REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
PROGRAMA MAESTRA EN DERECHO PROCESAL CIVIL

EL JUEZ ANTE LA CONCEPCIN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN DE LA

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TTULO DE MAGISTER SCIENTARIUM EN

DERECHO PROCESAL CIVIL

AUTOR: ABOG. LEONARDO JOS BAUZA ACOSTA.

TUTORA: DRA. LAURA GARCA.

MARACAIBO, SEPTIEMBRE, 2004

EL JUEZ ANTE LA CONCEPCIN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN DE LA

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

AUTOR
APELLIDOS

NOMBRES

CDULA ID.

Bauza Acosta

Leonardo Jos

11.455.833

FIRMA
_____________________

DIRECCIN: Calle Cuman N 05. Cabimas. Estado Zulia.

TELFONO: 0416- 8642110.
CORREO ELECTRNICO: leonardobauza@hotmail.com.

TUTORA
APELLIDOS

NOMBRES

CDULA ID.

Garca Leal

Laura

7.831.529

FIRMA
_____________________

NDICE GENERAL
ndice General 4
Resumen . 7
Abstract .. 8
Introduccin 9
Captulo I ......................................................................................................... 12
1. Origen del Estado 13
2. Concepto de Estado 15
3. Elementos o condiciones existenciales del Estado ... 17
4. Fines o funciones del Estado .. 20
Captulo II . 25
1. Origen del Derecho .. 26
2. Teoras 26
2.1. Teora Teolgica . 26
2.2. Teora Contractualista 27
2.3. Teora de la Escuela Histrica .. 27
2.4. Teora de la Escuela Sociolgica...27
3. Fases del desarrollo del Derecho ... 28
4. Concepto de Derecho ... 29
5. Fines y funciones del Derecho 32
6. La Justicia .. 33
Captulo III . 36
1. Estado de Derecho, o el Estado Formal de Derecho 37
2. El Estado de Derecho, Formalismo Jurdico . 41
3. Elementos del Formalismo Jurdico 45
4. Estado Formal de Derecho y Realidad Social .. 46
5. El Estado Social de Derecho y de Justicia 48
6. Caractersticas del Estado Social de Derecho . 51
7. Diferencias entre el Estado Formal Tradicional y el Estado Social de Derecho

y de Justicia ... 52
8. Aspectos Constitucionales referentes al Estado de Derecho 54
9. Condiciones que debe reunir una Constitucin 55
9.1.Adecuacin a la Realidad Institucional ... 55
9.2.Estabilidad ... 56
9.3.Flexibilidad ... 56
9.4.Fundamentalidad 57
9.5.Prudencia . 57
9.6.Claridad y Concisin en el Estilo .. 57
10. El Prembulo 57
11. Constitucin de 1961 .. 58
12. Constitucin de 1999 .. 62
13. El Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia ... 65
13.1. Opiniones en contra del Estado Social de Derecho y de Justicia
en Venezuela 68
13.2. Algunos rasgos diferenciadores de la Constitucin de la Repblica
de Venezuela de 1961 y la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela de 1999 . 71
Captulo IV . 73
1. Corrientes del Derecho Procesal 74
1.1. Corriente Tradicional 74
1.2. Corriente Moderna 78
2. Humanismo como valor universal .. 83
2.1. Principio de humanizacin procesal .. 84
2.2. Causas que justifican la humanizacin del proceso 88
3. Origen del Juez . 88
4. Definicin del Juez ... 90
5. Caractersticas del Juez ... 91
6. El juez ante el Estado Social de Derecho y de Justicia .. 97
7. Comentarios Jurisprudenciales . 106
7.1. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, SPA, de fecha 26 de abril
de 2000 107

7.2.Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, SCS, de fecha 21 de junio

de 2000 . 109
7.3.Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, SC, de fecha 24 de enero
de 2002 . 110
7.4.Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, SCS, de fecha 10 de abril
de 2003 . 113
7.5.Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, SCS, de fecha 18 de
septiembre de 2003 .... 114
7.6.Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, SCS, de fecha 17 de
febrero de 2004 ... 115
Conclusiones 117
Referencias Bibliogrficas .. 121
Referencias de Medios Electrnicos 124

BAUZA ACOSTA, Leonardo Jos. El Juez ante la Concepcin del Estado en la

Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Trabajo de Grado para optar al
titulo de Magster Scientarium en Derecho Procesal Civil. Universidad del Zulia,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Divisin de Estudio para Graduados,
Maracaibo Venezuela, 2004, 124 p.

RESUMEN
Esta investigacin se propone analizar al Juez ante la concepcin del estado en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Para ello es necesario estudiar
la situacin actual de la justicia civil en Venezuela, muy especialmente, la funcin del
Juez, y hacia donde debe dirigirse la misma, tomando en consideracin la concepcin
del Estado planteado en la Constitucin de 1999, diferenciando el Estado Formal de
Derecho del Estado Social de Derecho y de Justicia. Igualmente se analizan las
corrientes tradicionales del proceso contrastndolas con las nuevas corrientes y
pensamientos del derecho procesal, logrando resaltar la importancia del principio de
humanizacin dentro del proceso civil venezolano, considerndose al Juez como un
servidor o asistente social, todo ello mediante el estudio analtico de todo tipo de
documentacin, entre los cuales se pueden mencionar: leyes, cdigos, textos
especializados, artculos jurdicos. El desarrollo de la investigacin permiti concluir que
es necesario por el bienestar de la justicia civil venezolana, que un personaje central del
proceso como lo es el Juez se desprenda de las concepciones arcaicas del derecho
procesal y se dirija definitivamente a las nuevos postulados que ofrece nuestra Carta
Magna, donde tienen una participacin muy importante los principios de oralidad,
inmediacin, celeridad, publicidad, concentracin y gratuidad procesal, aunado al hecho
de considerar al proceso como un instrumento o medio para alcanzar la justicia. Por
tales motivos actualmente el Juez debe convertirse en un servidor pblico, en un
asistente social brindndoles un servicio de primera calidad a los justiciables,
cambiando el paradigma de el Juez pasivo, del Juez de piedra, del Juez no interventor
en el proceso, por el Juez proactivo con la finalidad de conseguir la verdad verdadera,
la verdad material y en honor a la justicia dar a cada quien lo que le corresponda.

Palabras Clave: Juez. Estado. Funcin Jurisdiccional.

leonardobauza@hotmail.com.

BAUZA ACOSTA, Leonardo Jos. The Judge before the Conception of the State in the
Constitution of the Republic Bolivariana of Venezuela. Trabajo de Grado para optar al
titulo de Magster Scientarium en Derecho Procesal Civil. Universidad del Zulia,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Divisin de Estudios para Graduados,
Maracaibo Venezuela, 2004, 124 p.

ABSTRACT
This investigation intends to analyze the Judge before the conception of the state in the
Constitution of the Republic Bolivariana of Venezuela. For it is necessary to study the
current situation of the civil justice in Venezuela, very especially, the Judge's function,
and toward where he/she should go the same one, taking in consideration the
conception of the State outlined in the Constitution of 1999, differentiating the Formal
State of Right of the Social State of Right and of Justice. Equally the traditional currents
of the process are analyzed contrasting them with the new currents and thoughts of the
procedural right, being able to stand out the importance of the humanization principle
inside the Venezuelan civil process, being considered the Judge like a servant or social
assistant, everything it by means of the analytic study of all documentation type, among
which can be mentioned: laws, codes, specialized texts, juridical articles. The
development of the investigation allowed to conclude that it is necessary for the wellbeing of the Venezuelan civil justice that the central character of the process like it is it
the Judge he/she comes off of the archaic conceptions of the procedural right and go
definitively to the new postulates that he/she offers our Great Letter, where they have a
very important participation the orality principles, immediacy, velocity, publicity,
concentration and procedural gratuidad, joined to the fact of considering to the process
like an instrument or means to reach the justice. For such reasons the Judge should
become a public servant at the moment, in a social assistant offering a service of first
quality to the actionable ones, changing the passive Judge's paradigm, of the stone
Judge, of the Judge non inspector in the process, for the proactive Judge with the
purpose of getting the true truth, the material truth and in honor to the justice to give to
each who what corresponds him.

Words Key: Judge, State, Jurisdictional Function.

leonardobauza@hotmail.com.

INTRODUCCIN
La batalla entre el formalismo jurdico procesal y la idea de considerar al proceso como
un instrumento para alcanzar la justicia, siempre ha estado presente en las discusiones
del ambiente jurdico procesal.
La Constitucin de 1961, a pesar de que contena aspectos orientados a la parte social
y humana de la poblacin, no contemplaba expresamente que el Estado se constitua
en un Estado de Derecho y de Justicia, razn que muchas veces obstaculizaba las
intenciones o modo de actuar de algunos funcionarios que no observaban la
materializacin de los derechos de sus titulares, esto es, los ciudadanos. Se comenz a
respetar ciegamente las formalidades provenientes de un Estado de Derecho hasta el
punto de colocar a las normas, a las leyes, por encima de las personas y por ende de
los derechos humanos, con el pretexto de respetar el principio de legalidad que debe
acompaar a todo acto emanado del poder pblico, el cual se considera que es
necesario, pero no hasta el extremo de sacrificar a la poblacin y sus derechos por el
respeto de ciertas formalidades.
Es por ello que con la promulgacin de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela de 1999, se cambia la concepcin de Estado existente para la poca, se
comienza hablar de un Estado Social de Derecho y de Justicia, lo que trae como
consecuencia que al contemplarlo expresamente dentro de su normativa, sea necesario
redimensionar y estudiar nuevamente lo referente a los objetivos y las funciones de las
instituciones que conforman el Poder Pblico, y dentro de ellas al Poder Judicial,
especficamente la labor del Juez como bastin fundamental dentro del Poder Judicial,
as como tambin para el buen desenvolvimiento de la vida en sociedad.
De tal manera, que en la actualidad, tomando en consideracin la posicin de la justicia
en nuestra Carta Magna, el proceso debe ser tomado como un medio para conseguir la
justicia que tanto anhelan los ciudadanos, y no que la justicia y el derecho sucumban
ante el proceso. Ante tal circunstancia, nuestro pas ha entrado en las corrientes del
constitucionalismo moderno, y dentro de las corrientes del derecho procesal, razn por
la cual se considera que es el momento propicio para que la justicia civil en Venezuela
se enrrumbe por esos caminos, ya que actualmente slo algunas especialidades de

nuestro derecho lo han hecho, verbi gracia, la materia laboral y la materia penal entre
otras. Es por eso que, para transitar por esos caminos es necesario e imperioso inducir
al Juez civil al cambio de paradigmas y prepararlo en ese sentido.
Es de resaltar que, esta investigacin surge en respuesta al alto nivel de deterioro en
donde se encuentra abandonada la justicia civil venezolana, lo que se traduce en:
inseguridad jurdica, desconfianza en el poder judicial, utilizacin de la autojusticia y la
deshumanizacin del proceso. Igualmente, se procura abrir el camino para mejorar la
operatividad, funcionalidad e imagen del poder judicial y ms concretamente del Juez y
de la justicia civil.
Para tales fines se analizar el papel del Juez ante la concepcin del Estado en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, se diferenciar el
Estado Formal de Derecho del Estado Social de Derecho y de Justicia, se intentar
distinguir la corriente tradicional de la nueva tendencia procesal, se resaltar la
importancia del principio de humanizacin en el proceso civil venezolano y describir la
funcin del Juez como servidor o asistente social.
De all que, sea conveniente revisar la conceptualizacin del Estado que exista antes
de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, el desenvolvimiento de la justicia y
el Juez civil en Venezuela, todo ello mediante el estudio analtico de todo tipo de
documentacin entre las cuales se mencionan, textos legales (leyes-cdigos), textos
especializados en la materia, artculos jurdicos, doctrina jurisprudencial, entre otras.
La investigacin estar estructurada en cuatro captulos, el primero de ellos referido al
Estado, sus orgenes, algunas definiciones, sus elementos o condiciones existenciales y
las funciones del mismo. El segundo captulo, contendr lo referido al derecho, sus
orgenes, conceptos, fases de desarrollo, las funciones y por ltimo se tocar el tema de
la justicia. Seguidamente el tercer captulo, tratar sobre el Estado de Derecho o el
Estado Formal de Derecho, el Estado Social de Derecho y de Justicia, ciertos rasgos
caractersticos y diferenciadores de ambos, para luego entrar en los aspectos
constitucionales relacionados a este tema, haciendo referencia a la Constitucin de
1961 y a la de 1999. Un ltimo captulo contentivo de comentarios sobre las corrientes
del derecho procesal tanto las tradicionales, como las modernas, se hace hincapi en la

importancia de la utilizacin del principio de humanizacin procesal en materia civil,

para luego concluir con la figura del Juez, sus orgenes, ciertas definiciones, rasgos
caractersticos o virtudes y la posicin de ste frente a la concepcin de Estado
introducida por la Constitucin de 1999, agregndole lo que se considera los primeros
pasos de los Jueces en este sentido por intermedio de la doctrina jurisprudencial mas
reciente.
Finalmente, la presente investigacin pretende ser un aporte para todos aquellos
investigadores interesados en indagar sobre los nuevos aspectos que deben ser
valorados al momento de administrar justicia, y muy especialmente para los abogados y
Jueces que sientan pasin por este tema, para que al mismo tiempo les sirva de
ventana para evidenciar los cambios de paradigmas que se avecinan en la justicia
venezolana.

CAPTULO I

1. ORIGEN DEL ESTADO

No se aspira plantear lo referido al origen

del estado, en toda su extensin y

profundidad, por cuanto no forma parte de la finalidad de esta investigacin, sin

embargo resulta necesario hacer alguna referencia a la teora del Estado.
En primer lugar encontramos el sedentarismo que fue la primera manifestacin de
agrupacin del hombre, ya que el vivir a merced de la naturaleza y en condiciones
precarias, se vio en la necesidad de organizarse con pequeos grupos y asentarse en
un lugar, aprendiendo a convivir con otros seres de su misma especie y repartiendo
deberes y obligaciones tales como el cultivo y la caza. Posteriormente, el mismo
hombre primitivo, forma la primera institucin social: la familia, cuya evolucin es
importante por ser la primera unin desde un punto de vista biolgico. Es difcil conocer
el momento exacto de cundo surge la familia como tal, porque no existen formas ni
medios con los cuales pueda estructurarse el surgimiento de la familia primitiva, desde
que un hombre empez a vivir con una mujer, hasta el nacimiento de su primer hijo y su
convivencia, lo importante es que naci el inicio de la primera estructura social. Con el
transcurrir del tiempo y con ayuda del medio ambiente y la familia se fueron
desarrollando ciertas formas o grupos sociales pre-estatales como: la banda y la tribu,
la horda, la gens, el clan y el ttem, el tab, el carisma, cada uno con distinta forma de
organizacin.
Para Aristteles el Estado se origin tambin con la familia, de un grupo de familias
surgieron las aldeas y de estas el Estado ciudad. El Estado pertenece a las cosas que
existan por naturaleza, ya que el hombre es un ser destinado a vivir en comunidad
poltica. (Aristteles, 1954).
En cambio Platn opina que la base del Estado es el individuo, no la familia. (Platn,
1972).
Por su parte Bunge en su obra El Derecho, estudia el origen del Estado considerando
las distintas, escuelas polticas como por ejemplo: la teora del derecho divino y la del
contrato social, las cuales, segn su opinin, son especulativas y carecen de base
analtica y real no contienen ningn concepto cientfico. Por otra parte la teora de la

escuela analtica inglesa, al fenmeno poltico lo analiza de forma emprica y realista

que lo acerca al moderno criterio positivo, pero su falta de informacin y de mtodo
lgicamente positivo quita a sus conceptos eficacia cientfica. Para este autor solamente
la teora patriarcal de la escuela histrica y la teora matriarcal de la escuela econmica
aportan elementos de valor cientfico para construir la teora definitiva sobre el origen
histrico-econmico del Estado. (Bunge, 1934).
Autores como Posada, Sumner Maine, Grote, Langle Mommsen, inspirados para sus
investigaciones en el origen de los pueblos civilizados actuales (de raza aria), admiten
como forma primitiva el patriarcado. (Posada, Sumner, Maine, Grote, Langle,
Mommsen, citados por, Bunge, 1934).
En cambio Bachofen, Mac Lennan, Morgan, Lubbock y Girauk-Teulon, creen en el
estado familiar primitivo, horda, tribu, inspirado en las bases de la filiacin materna
(matriarcados). (Bachofen, Mac Lennan, Morgan, Lubbock, Girauk-Teulon citados por,
Bunge, 1934).
Jellinek afirma que el Estado adviene con los tiempos modernos, que naci con la
cultura del mundo Latino; es decir, de la Europa cristiana. De esta manera, el vocablo
Estado proviene de Maquiavelo y es el trmino que corresponde a la organizacin
poltica de los pueblos modernos. (Jellinek, 1956).
Se considera que independientemente de estas teoras y de todas las disquisiciones
incluyendo el aspecto de si es el individuo o la familia es la base del Estado, lo
resaltante es que los individuos o las personas se fueron agrupando poco a poco para
poder hacerle frente a la naturaleza y a la satisfaccin de sus necesidades,
posteriormente una vez conviviendo con otras personas, fue necesario reglamentar una
serie de aspectos que hiciera esta vida en comn llevadera y de bienestar; para luego ir
en bsqueda del encargado en realizar dichas normas, aplicarlas y hacerlas cumplir,
como lo es el Estado sin el cual no sera posible la vida en sociedad moderna, sino
totalmente primitiva.

2. CONCEPTO DE ESTADO
Establecer un concepto de Estado, es un tanto difcil por cuanto como todo lo referente
al estudio del Estado est fuertemente influenciado por distintas corrientes del
pensamiento, en lo poltico, social, filosfico, jurdico, etc., donde cada una de esas
corrientes y autores le asigna una definicin distinta, as encontramos que: Jellinek
define al Estado desde un punto de vista sociolgico como la agrupacin poltica
sedentaria con un poder de mando originario. (Jellinek, 1956). En esta definicin
estn presentes el pueblo como agrupacin humana, el territorio como lo sedentario y la
soberana como poder de mando originario.
Mientras que Manuel Garca Pelayo define al Estado como la organizacin que tiene
por objeto asegurar la convivencia pacfica y la vida histrica de un pueblo. (Garca,
1984). Esta definicin toca un poco lo referente a la vida en sociedad,

vivir

pacficamente y en armona.
Entre tanto Carre de Malberg dice que el Estado es una comunidad de hombres sobre
un territorio organizado con una potestad superior de accin, mando y coercin. (De
Malberg, 1948). Al analizar esta definicin encontramos presentes los que muchos
estudiosos de la materia denominan los elementos del Estado, el pueblo: cuando habla
de comunidad de hombres, territorio: cuando habla de territorio organizado y poder:
cuando menciona la potestad de accin, mando y coercin.
Para Hegel es la sustancia social que ha llegado a la conciencia de s y que rene el
principio de la familia y de la sociedad civil, donde la libertad de cada uno est limitado
por la libertad ajena. (Hegel, 1942). Con esta definicin se maneja la tesis de que el
Estado se origin con la familia, para luego unificarse y formar la sociedad, por ltimo
deja entrever lo que sera el derecho, la reglamentacin de los principios para poder
vivir en sociedad, como sera el respeto al derecho ajeno como lmite del propio.
El autor patrio Humberto J. La Roche coloquialmente define

al Estado como la

potestad soberana llamada a representar o expresar la colectividad, el derecho jurdico

y administrativo, que define sus reglas y organizan las formas de la existencia social y la
instancia gubernamental que toma las decisiones fundamentales concernientes a los
asuntos comunes. (La Roche, 1991: 270). Dicha definicin hace un enfoque sobre la

poblacin y el poder que es el encargado de tomar las decisiones referidas a los

intereses comunes. Jurdicamente hablando lo define como la personificacin jurdica
de la Nacin. (La Roche, 1991).
Cabe considerar por otra parte que, Aurora Arniz Amigo, define al Estado de la
siguiente manera es una asociacin poltica que dispone de una organizacin
especfica sobre un territorio, y de un supremo poder para crear el derecho positivo,
siendo la sociedad poltica independiente y organizada. (Arniz, 2002: 56).
El conocido estudioso del derecho Hans Kelsen considera al Estado como el derecho
como actividad normativa, y el derecho es el estado como actividad normada. (Kelsen,
1966).
A su vez Donati, establece que el Estado no es solamente una persona jurdica sino
persona real, verdadera y propia, cuya realidad est identificada con sus funcionarios.
(Donati citado por Gropalli, 1944).
El fenmeno del Estado, no es fcil de conceptualizar, debido al gran nmero de
corrientes ideolgicas que lo han estudiado, de tal manera que nuestra observacin en
este aspecto es que el Estado no se puede identificar estrictamente con slo alguna de
sus manifestaciones, o con corrientes de pensamientos, tales posiciones monistas slo
contemplan un aspecto del todo Estado, por lo tanto, el monismo que equivoca las
partes con el todo es peligrosamente parcial.
Dicho lo anteriormente, sin nimos de establecer una definicin a fondo de lo que
entendemos por Estado, podemos decir que es una agrupacin de personas,
establecidas en un determinado espacio fsico territorial, que luchan por alcanzar todo lo
necesario para lograr sus fines u objetivos comunes, en otra palabras vivir en paz y
armona.

3. ELEMENTOS O CONDICIONES EXISTENCIALES DEL ESTADO

La mayora de los autores al tocar este punto, coinciden en hablar de tres elementos o
condiciones existenciales, como lo son el pueblo, el territorio y el poder. Sin embargo
existen otros autores que incorporan otro elemento como lo es el fin social. Tambin se
ha planteado ciertas discusiones acerca de si se deben llamar elementos del Estado o
condiciones existenciales del Estado, resultando esta ltima la tesis ms apoyada por
los distintos autores.
En ese orden de idea, Carr De Malberg expresa que el Estado es la comunidad de
hombres fijada sobre un territorio determinado, ya que posee una organizacin de la
que resulta para el grupo, considerado en las relaciones con sus miembros una
potestad superior de accin, mando y coaccin. (De Malberg, 1948). Podemos notar
que en esta definicin aparecen tres aspectos fundamentales del Estado, la poblacin,
territorio y el poder.
El autor Jean Dabin

los clasifica en elementos previos (poblacin y territorio) y

elementos determinantes (al bien pblico temporal y la autoridad). (Dabin, 1955).

Por otro lado Adolfo Posada los divide en elementos externos o visibles (poblacin y
territorio) y elementos internos o ntimos (gobierno y fin social). (Posada, s/f).
Sin embargo, otros autores no conformes con el trmino elemento, como es el caso de
Georges Burdeau, dice que cualquiera sea la funcin e importancia ejercida por estos
elementos en el Estado, se deforma su verdadera significacin cuando se trata de ver
en ellos las partes integrantes del Estado. Este autor est conforme con la expresin
condiciones de existencia del Estado para sustituir la de elementos; para el
prenombrado autor las condiciones existenciales del Estado son el territorio, el poder y
el grupo social. De igual forma Moles Caubet tambin habla de condiciones
existenciales del Estado, pero las divide en fenmenos naturales, dato geogrfico
(territorio), el dato demogrfico (pueblo), dato poltico (poder), por una parte y por la otra
los caracteres determinantes del Estado que son las creaciones culturales, el Estado
como una concepcin histrica y el Estado como una institucin jurdica. (Burdeau y
Caubet citados por, La Roche, 1991).

Tomando en consideracin la corriente clsica hablaremos brevemente sobre los tres

aspectos, elementos o condiciones del Estado, como lo son el pueblo, el territorio y el
poder.
Ahora bien, la mexicana Villena Salgado, establece que el pueblo es el compuesto
social de los procesos de asociacin en el emplazamiento cultural y superficial. (Villena,
2003).
Por su parte Jellinek dice que la poblacin es la totalidad de hombres que pertenecen a
un Estado. (Jellinek, 1956).
Burdeau expresa que lo importante de este aspecto es la manera de ser de esa
poblacin, los lazos que unen sus miembros y las metas que se propongan. (Burdeau
citado por La Roche, 1991).
El venezolano Humberto La Roche trata el tema diciendo que el Estado supone un
mbito humano. El es obra de un conjunto de hombres que se organizan jurdica y
polticamente, para llevar o conllevar la vida social. Los hombres, con respecto del
Estado, lo estructuran, lo inspiran y a la vez lo sufren. (La Roche, 1991).
Segn los lineamientos del autor Dabin el pueblo posee tres rasgos fundamentales al
respecto como lo son: la concepcin de Estado es inseparable de una concepcin del
hombre, su negacin traera dificultad para definir al Estado; por otro lado es importante
que en el Estado exista un nmero elevado de hombres, para que este pueda cumplir
con su misin social, y por ltimo, los hombres que se agrupan en un estado, no estn
aislados con respecto a los dems. (Dabin citado por La Roche, 1991).
En cuanto al territorio definido por La Roche, como la porcin del globo terrqueo donde
se asienta el Estado, ste forma parte de los elementos o condiciones existenciales del
Estado. (La Roche, 1991).
Jellinek dice que el territorio es un elemento de la personalidad de grupos comunales,
cuya autoridad es derivada del Estado. (Jellinek, 1956).
Siguiendo las enseanzas de Kelsen, el concepto de territorio se puede entender de
dos puntos de vista, el primero en sentido estricto, el territorio es el espacio dentro del

cual el Estado tiene la facultad parta ejecutar actos coactivos. En sentido lato,
comprende adems del espacio mencionado, aquella superficie en la cual el Estado
puede realizar su accin coactiva. De tal manera que para este autor el territorio se
debe considerar en un sentido tridimensional, esto es, el espacio se extiende a lo ancho
y a lo largo, en altura y profundidad. (Kelsen citado por La Roche, 1991).
Por lo que el Estado a travs del territorio delimita espacialmente la independencia de
este frente a otros estados, es el suelo dentro del cual los gobernantes ejercen sus
funciones, atribuciones de imperio y dominio,

por esta razn, generalmente

encontramos en las declaraciones de los organismos internacionales, que aparece el

territorio como un derecho real del Estado, en derecho de dominacin.
El tercer aspecto a tratar es el poder, entendido como la capacidad o autoridad de
dominio, freno y control de los seres humanos, con el objeto de reglamentar su vida. La
sociedad no puede existir sin un poder, absolutamente necesario para alcanzar todos
sus fines propuestos.
En ese sentido Weber esgrime que el poder significa la probabilidad de imponer la
propia voluntad, dentro de una relacin social, an contra toda resistencia y cualquiera
que sea el fundamento de esa probabilidad. ( Weber citado por Bracho, 1991: 93).
Por su parte La Roche, cuando habla del poder, dice que es la materializacin de la
facultad del mando que tiene el Estado. Es la autoridad a cuyo orden, a cuya coaccin,
a cuya ley nos encontramos sometidos. (La Roche, 1991: 282).
Observamos de estas definiciones que el poder es uno de los medios de que se vale la
organizacin poltica para llevar a efecto sus objetivos y fines.
Cuando el poder de un estado est por encima de su derecho positivo, entonces el
sistema estructural de este Estado se denomina totalitario, de tal manera que lo que
debe existir es un equilibrio entre estos elementos o condiciones existenciales del
Estado para llegar a buen trmino, a una buena organizacin y funcionamiento de las
instituciones, en beneficio de la poblacin como meta primordial.
En conclusin cuando hablamos de Estado no podemos observarlo solamente desde un
solo punto de vista, ya se ha dicho que existen muchas corrientes ideolgicas, en lo

poltico, econmico, social y jurdico, que influyen en este amplio tema, aunado a los
elementos o condiciones existenciales que lo conforman, lo recomendable es
observarlo de una forma amplia, donde los elementos o condiciones que lo conforman
se encuentren equilibrados, para que de esta manera puedan alcanzar los fines que se
propongan en beneficio de las personas que lo integran.
Por manera que en el Estado encontramos una voluntad, una agrupacin con un fin,
una organizacin para llevar a cabo los fines, una actividad, el reglamento de dicha
actividad (derecho positivo) y el reconocimiento del Estado a la actividad reglamentado,
es decir, al derecho.
La voluntad, la actividad y los fines orgnicos pertenecen al pueblo, as como la
eleccin de la estructura orgnica del Estado. Por ello el pueblo posee el poder
originario (soberana). El Estado dispone de un poder delegado por el pueblo para crear
el derecho positivo y organizar las formas polticas del Estado y de gobierno. El derecho
poltico especfico del Estado se refiere a la organizacin estatal. El derecho pblico
recoge la relacin directa con los fines especiales. El derecho privado regula
directamente la relacin entre los particulares.

4. FINES O FUNCIONES DEL ESTADO

Al estudiar este aspecto, se presentan ciertas discusiones en la doctrina, sobre puntos
que no son de importancia, por lo menos para este trabajo de investigacin. Estas
discusiones se tratan entre otras de descifrar si los fines de los hombres son los mismos
que los fines del Estado, al cual ellos pertenecen, por otro lado se presentan
discrepancias en cuanto a que si los fines se pueden agrupar con las funciones o
necesariamente se deben estudiar realizando enfoques distintos. Estos aspectos no
sern abordados por esta investigacin, aunque considero que los fines de los hombres
se pueden relacionar con los fines del Estado, claro enfocando estos fines de los
hombres de una forma general, abstracta, objetiva y no subjetiva o particular.
Los hombres del Estado tienen propsitos y realizan fines. Las personas tienen fines
porque disponen de libre albedro o capacidad de elegir, por el contrario se considera
que las cosas no tienen fines porque desde su aparicin son as y no pueden ser de

otra manera. En cambio

las personas

tienen propsitos, eligen fines y para

su

cumplimiento realizan ciertas actividades. Las cosas no tienen fines sino funciones,
estructuras, lo que se denomina fines del Estado es la estructura que este toma en
orden a los propsitos y a los fines de los hombres, se encuentran completamente
relacionados una cosa con la otra, es decir, los fines del hombre con los del Estado, por
intermedio de su estructura.
Los fines son consecuencia de los propsitos de los hombres y los propsitos se basan
en sus querencias y anhelos. Se pregunta dnde encontrar el querer y los anhelos del
Estado?; en los hombres que se agrupan para determinados fines.
El quehacer individual, denominado cultura, es de libre eleccin, de determinismos,
voliciones y querencias. En esta libre eleccin el hombre decide agruparse y realiza la
convivencia social por medio de las instituciones pblicas, aqu comienza a notarse la
relacin existente entre los fines del hombre y del Estado del cual son parte.
Los medios de que dispone el hombre del Estado son el derecho y la autoridad.
En lo que respecta a este punto, Bunge, estudia los fines del Estado y los divide en dos
categoras: la primera los denomina los fines particulares e inmediatos, relativos a la
coexistencia de los ciudadanos en una nacin, y a la nacin con respecto a los dems;
la segunda categora habla de los fines generales y mediatos, relativos al estado futuro
de la nacin y aun de toda la humanidad. (Bunge, 1934).
Los fines particulares e inmediatos del Estado han sido muy bien estudiados por la
ciencia poltica del siglo XIX, para clasificarlos en tres, el derecho individual, la potencia
nacional y la cultura social. El derecho mantiene el orden social interno. La potencia
nacional implica la defensa de la nacin, cuyos hombres, territorios y bienes pueden ser
codiciados y atacados por otras naciones o estados. Por ltimo la cultura social
relacionada con la educacin de los ciudadanos, la cual es favorable al mantenimiento
de la paz jurdica y entraa igualmente la produccin y el mejoramiento de los medios
necesarios para la defensa nacional.

El concepto del fin del Estado es subjetivo, cada autor lo considera de acuerdo con la
civilizacin de su tiempo. Sin embargo, es de suponer que este fin sea la realizacin del
bien pblico, el mantenimiento del derecho y la moral.
Antes que un fin genrico del Estado existen muchos fines generales. Lo relativo a los
fines del Estado constituye una especie de reflejo en el mundo espiritual de la evolucin
biolgica del hombre de las transformaciones de la economa social y de los principios
ticos. De tal forma que representa una forma ideolgica del progreso. El progreso se
puede considerar, con relacin al individuo, o ms bien a la clase social directora; con
relacin al Estado, es decir, a todos los individuos y clases sociales, o con relacin a la
humanidad, es decir, a todas las naciones, pero de cualquier modo que se le considere,
se refiere siempre al bienestar y perfeccionamiento, ya del individuo, de la nacin, o del
gnero humano.
En ese orden de idea, el filsofo Kant habla de unos fines objetivos, intrnsecos en las
cosas; en cambio los fines subjetivos son los propsitos de los hombres para que las
cosas cumplan sus finalidades. De tal manera que el Estado tiene un fin objetivo que no
es el subjetivo del hombre del Estado ni el del individuo agrupado en el pueblo. (Kant,
1943). Como dice Maquiavelo los fines objetivos del Estado son los apropiados para su
existencia, coexistencia y subsistencia. (Maquiavelo citado por Arniz, 2002: 6).
Los hombres se agrupan para establecer fines subjetivos, en teora poltica el bien
comn es igual al bien particular; el Estado tiene un fin adjetivo que es su propia
estructura.
En la prctica, el bien particular con frecuencia no coincide con el comn. Si as sucede,
habr que pensar que la estructura del Estado y su desenvolvimiento son inadecuados
por falsos, porque estn en desacuerdo con la naturaleza humana que por tica, es
cooperacin y convivencia.
El Estado es, evidentemente, una asociacin y toda asociacin no se forma sino en
vista de algn bien, puesto que los hombres, cualesquiera que ellos sean, nunca hacen
nada sino en vista de lo que les parece ser bueno.

En esta perspectiva, Platn afirma que el fin de la organizacin poltica es conseguir la

armona a travs de la debida proporcin entre las partes. (Platn, 1972).
Tanto para Platn como para Aristteles, el logro del summun bien que en aquel es la
virtud y en ste es la justicia slo es posible dentro del Estado, no quiere decir esto que
la virtud y la justicia sean del Estado, sino que se logran mediante su existencia. (Platn
y Aristteles citados por Arniz, 2002).
Cabe indicar por otro lado que el autor venezolano Humberto La Roche, opina que las
funciones del Estado son las distintas actividades que tal entidad cumple para alcanzar
determinados objetivos. (La Roche, 1991: 333). En cuanto a los fines del Estado est
conformado por aquello que el Estado se propone conseguir, constituyen los objetivos
fundamentales de ese ente. Dicho autor resume este aspecto diciendo que el Estado
debe formular la norma jurdica que habr de regular las relaciones entre el Estado y los
individuos, debe tutelar el ordenamiento jurdico, de tal forma que la norma, la regla de
derecho, sea adaptada a los casos particulares, pero el Estado de igual forma debe
aplicar la norma jurdica a los casos particulares cuando surjan

controversias con

respecto a su explicacin.
Hobbes, establece que el fin del Estado es su funcin social. Ni el Estado ni la sociedad
se proponen fines. Estos tienen funciones que los hombres gobernantes y gobernados
cumplen. (Hobbes, 1940).
La funcin del Estado consiste, en la organizacin y activacin autnomas de la
cooperacin social-territorial, fomentada en la necesidad de un status vivendi comn
que armonice las oposiciones de inters dentro de una zona geogrfica, la cual, en
tanto no exista un Estado mundial, aparece delimitada por otros grupos territoriales de
dominacin de naturaleza semejante.
Por ltimo y siguiendo las palabras de Heller, el sentido del Estado slo puede ser su
funcin social, es decir, para que otra cosa se necesitara, o creara el Estado sino para
regular la convivencia de las personas que lo integran, buscando en todo momento el
bienestar general de su poblacin. (Heller, 1942).

CAPTULO II

1. ORIGEN DEL DERECHO

A los fines de elaborar una aproximacin al problema objeto de estudio, se hace
necesario realizar unas breves referencias sobre el derecho y su origen. La forma
originaria de existencia humana es la social; esta vida en agrupaciones sociales supone
aunque sea de modo primario, una convivencia regulada por normas. En el antiguo
derecho, la diferencia entre derecho y no derecho es confusa.
En el ms remoto inicio de todos los pueblos se encuentra la ley del ms fuerte, la
venganza privada, la autojusticia y el predominio de determinados grupos originarios
ligados por vnculos de sangre o de una ndole de tribu primitiva, poco a poco estos
grupos sociales se van dando cuenta del dao que se causan por medio de su forma de
actuar, se van organizando y reglamentndose.
El Derecho aparece casi simultneamente con el hombre, ya que la vida humana slo
es posible desarrollarla en sociedad y una vez formada esta empieza a regir un
complejo de reglas obligatorias para sus integrantes.

2. TEORAS
Sobre el origen del derecho existen varias teoras, entre los cuales podemos mencionar.
2.1. Teora Teolgica
Segn esta concepcin, el derecho eman de la divinidad y el hombre lo conoci a
travs de la revelacin, denominada tambin la escuela tomistas por estar representada
por Santo Toms de Aquino (1225-1274), quien habla de la existencia de tres leyes,
una eterna, la cual consiste en un orden que reside en la razn misma de Dios que
gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelacin. La ley
natural que trata sobre la participacin de la ley eterna en la criatura racional. Esta
participacin se efecta de dos formas, la primera por las tendencias de la naturaleza
racional a sus propios actos y fines, la segunda por la razn que descubre principios de
conducta y saca conclusiones de los mismos. (De Aquino citado por Agero, 2002).

La tercera ley es la humana, que es la realizada por los hombres. La ley humana se
deriva de la ley natural. La derivacin de lo general a lo particular se verifica por va de
conclusin (silogismo) o por va de determinacin. El fin del derecho no es la justicia
sino el bien comn.
2.2. Teora Contractualista
Una segunda teora habla del contractualismo, esta teora expresa que el origen del
derecho estara en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar
del estado naturaleza al estado sociedad, todos son sbditos de la voluntad general lo
cual garantiza la libertad e igualdad de todos.
2.3. Teora de la Escuela Histrica
La tercera teora es la de la escuela histrica, la cual sostiene que en todos los pueblos
el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en
el derecho pretoriano. Se cree en una razn inmanente al proceso evolutivo de la
historia, se condena todo intento de querer formar racionalmente la sociedad histrica,
se aparta de todo propsito revolucionario.
2.4. Teora de la Escuela Sociolgica
Finalmente, encontramos la teora de la escuela sociolgica, se fundamenta en el
derecho como un producto social o manifestacin de la vida social. Esta teora se puede
resumir en las siguientes etapas: la vida de los primitivos grupos humanos, como el clan
y la horda, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada,
morales, religiosas y usos sociales. El cumplimiento de las normas estaba garantizado
por la reaccin colectiva del grupo, como el hbito, la imitacin, el temor religioso. El
derecho surge de forma espontnea, siendo la costumbre la nica fuente del derecho
primitivo. Todo el derecho primitivo era religioso y formalista. Si bien al principio no
haba gobierno, despus surgen personas que ejercen influencia en la tribu por su
carcter religioso o guerrero con la categora de jefes.
Para Von Ihering, la lucha es parte integrante de la naturaleza del derecho y una
condicin de su idea, lo cual expresa en los siguientes trminos:

El derecho no es una idea lgica sino una idea de fuerza; he ah por qu la justicia,
que sostiene en una mano la balanza, en donde pesa el derecho, sostiene en la otra
la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza
bruta y la balanza, sin la espada, es el derecho en su importancia, se completan
recprocamente y el derecho no reina verdaderamente ms que en el caso en que la
fuerza desplazada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que
emplea en manejar la balanza. (Ihering citado por Agero, 2002: 4).

3. FASES DEL DESARROLLO DEL DERECHO

Giorgio Del Vecchio, hace referencia a unas fases del derecho, entre las cuales
menciona: las hordas que eran conjuntos de hombres nmadas que no tenan un lugar
fijo para vivir. La caza y la pesca constituan su principal medio de subsistencia. (Del
Vecchio citado por Agero, 2002).
Los matriarcados y los patriarcados, llega al momento en que el hombre cultiva la tierra
y nace la agricultura. No se contenta con matar animales, sino que los domestica y poco
a poco se va volviendo sedentario y estable, aparece por primera vez la propiedad
privada. En esta etapa se presenta el culto al ttem y el derecho sigue indiferenciado
con las normas morales y religiosas, siendo la oportunidad del padre (patriarcado) o de
la madre (matriarcado) la que domina a todas las personas unidas por vnculo de
parentesco.
Los grupos gentilicios, a la familia se le unen extraos por medio de la adopcin.
Surgen as la gens, los clanes o tambin denominados por Del Vecchio, los grupos
gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas. El
que gobierna es el ms anciano, a quien se respeta y venera an despus de muerto.
Estas costumbres contienen una mezcla de preceptos religiosos, morales y jurdicos.
Los grupos sper gentilicios, comenzaron a unificarse y le confirieron autoridad a un
jefe, que era el ms fuerte o el ms audaz de los guerreros. En torno a l, se fue
formando una casta sacerdotal y el caudillo desempeaba las funciones de juez
legislador y guerrero.
Pero con la evolucin del tiempo y las agrupaciones sociales, esas viejas creencias se
fueron modificando y desapareciendo. De igual forma el derecho y las instituciones

polticas se fueron transformando junto a sus sociedades. Podemos notar que el

derecho, la reglamentacin siempre ha estado presente desde los inicios de los grupos
sociales independientemente de que sea fundamentado en aspectos religiosos,
morales, el derecho siempre ha existido, por la necesidad de organizar el grupo social o
colectividad dentro de la cual habitan los individuos. El derecho no es esttico, este va
evolucionando o transformndose con el transcurrir de los tiempos, a la par con la
sociedad, sin embargo, muchas veces las sociedades cambian ms rpido que el
derecho y en ese desfase es donde se presentan los problemas, donde se da la
desadaptacin del derecho para con la sociedad o viceversa, es aqu donde
encontramos la mayor dificultad.

4. CONCEPTO DE DERECHO
La palabra derecho es ambigua por ser susceptible de mltiples conceptos. Este
trmino presenta tambin problemas de vaguedad, tanto porque no hay acuerdo sobre
las notas que caracterizan al Derecho, para unos ser la coaccin, para otros la
generalidad. Su campo de aplicacin no est perfectamente determinado, el derecho es
una realidad compleja que presenta varias dimensiones, social, lgica, econmica,
psicolgica, tica y religiosa.
En cuanto a la definicin del derecho se ha planteado una discusin entre los
doctrinarios referente a que si el derecho es un conjunto de normas, o un conjunto de
imperativos, pero no es fin de este trabajo entrar profundamente en estas discusiones
doctrinarias y filosficas, nos conformaremos

en esta investigacin, catalogando al

derecho como conjunto de normas, sin embargo, existen varias definiciones de

derecho, entre las cuales mencionaremos algunas de ellas, as tenemos que para la
peruana Gabriela Agero, el derecho es el complejo de las normas generales
inquebrantables, producidas por la cultura de una comunidad inspirndose en la idea de
la justicia, las cuales, para posibilitar la co-existencia de los hombres, les imponen
deberes de un hacer u omitir, tpicamente correlativos con derechos, sealando
regularmente contra la violacin de los deberes una represin de la comunidad
organizada. (Agero, 2002). Consideramos que esta definicin est bastante completa,

ya que describe con palabras claras y precisas lo que muchas personas entienden por
derecho.
Dentro de ese marco de ideas el venezolano Pedro Bracho establece una triloga de
definiciones de derechos,
el derecho en su sentido objetivo es un conjunto de normas provistas de sanciones,
que rigen las relaciones de los hombres en la sociedad. El derecho en su sentido
subjetivo lo observa como una prerrogativa que permite exigir prestaciones o el
respeto a una situacin. En sentido didctico el derecho es la ciencia de las normas
obligatorias que presiden las relaciones de los hombres en sociedad. (Bracho, 1991:
15).
Por su parte el autor argentino Cabanellas de Torres, dice que el derecho expresa el
orden

o las rdenes que integran el contenido de cdigo, leyes reglamentos o

costumbres, como preceptos obligatorios, reguladores o supletorios establecidos por el

poder pblico, o por el pueblo mismo a travs de la prctica, general reiterada o de la
tradicin usual. (Cabanellas, 1979: 93). Tambin se refiere a la coleccin de principios,
preceptos y reglas a que estn sometidos todos los hombres en cualquier sociedad civil,
para vivir conforme a justicia y la paz; y a cuya observancia pueden ser compelidos por
la fuerza.
A este tpico tambin le han otorgado varios puntos de vista o enfoques, dentro de ellos
el individualista y el sociolgico.
Varios autores se han pronunciado acerca del sentido individualista del derecho. Por
ejemplo Kant establece que el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de
cada uno puede coexistir con el criterio de todas las dems, segn una ley universal de
libertad. (Kant, 1943).
Ahrens lo define como conjunto de condiciones dependientes de la voluntad, y que son
necesarias para poder realizarse todos los bienes individuales y comunes que integran
el destino del hombre y de la sociedad. (Ahrens citado por Arniz, 2002). Esta idea es
seguida por Wolff, quien opina que el derecho como deber perfecto que es, tiene por
objeto eliminar cuanto impida al recto uso de la libertad humana.

Josserand habla de conciencia y voluntad colectiva, que sustituye a las individuales

para determinar las prerrogativas, los derechos subjetivos de cada uno y en tal sentido,
puede que sea la regla social obligatoria. (Josserand citado por Arniz, 2002).
En el enfoque sociolgico Duguit estima que el derecho es la regla de conducta
impuesta a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, por
una sociedad y en un momento dado, como la garanta del inters comn, cuyos
violacin produce una reaccin colectiva. (Duguit citado por Arniz, 2002).
A su vez Ihering pretende que el derecho es la garanta de las condiciones de la vida en
sociedad, asegurada por el poder coactivo del Estado. (Ihering citado por Arniz, 2002).
Tenemos pues que Le Fr sostiene, el Derecho no es otra cosa que una regla de vida
social, que la autoridad competente impone en vista de la utilidad general o del bien
comn del grupo, y en principio provista de sanciones para asegurar su efectividad. (Le
Fr citado por Arniz, 2002).
Existe una tendencia que surge de la fusin de las dos anteriores, constituyndose de
esta manera una corriente eclctica, formando parte de esta se encuentra el autor
Castn, quien expresa que el Derecho es el sistema de normas fundadas en principios
ticos susceptibles de sancin coercitiva que regulan la organizacin de la sociedad y
las reacciones de los individuos y agrupaciones que viven dentro de ella para asegurar
en la misma la consecucin armnica de los fines individuales y colectivos. (Castn,
2000).
Como indicramos anteriormente, no es el fin de esta investigacin determinar cul de
estas corrientes y definiciones es la correcta, sin embargo, podemos decir que el
Derecho es el conjunto de normas, preceptos, principios que regulan la vida en
sociedad, para que esta se pueda desarrollar en armona, sin tomar en cuenta de dnde
emanan estas normas, estos principios o si estn escritas o no. Puede ser que emane
de la costumbre del poder pblico, lo importante es bsicamente el respeto que deban
tener las personas para con esas normas, cuando este respeto no se da, luego
estaramos hablando de un tema estril, donde no se da ningn resultado, no se
consigue ni se produce una reaccin de respeto o de conciencia social.

5. FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO

Este aspecto est muy relacionado con los fines y las funciones de las personas que
integran la sociedad en la cual rige ese derecho, hasta se ha llegado a plantear
discusiones doctrinarias en este punto, no obstante en cuanto al fin del derecho se ha
dicho que representa la forma de la garanta de las condiciones de la vida en sociedad
incluyendo tambin las condiciones de vida del hombre en sociedad, realizando las
correspondientes distinciones, puesto que se vincula con los criterios sociolgicos e
individualista antes planteados.
En lo referente a la funcin del Derecho puede decirse que consiste en dirimir conflictos
que se suscitan entre personas fsicas o jurdicas, particulares o pblicas, con arreglo a
normas establecidas y de obligatorio cumplimiento, dentro de una sociedad organizada
y como medio de impedir una resolucin de las contiendas mediante el empleo de una
violencia con la que el ms fuerte se impondr a los ms dbiles.
El Derecho es una de las reas o temas ms amplios que se pueden estudiar hoy da,
por cuanto al realizar un simple anlisis de cualquier situacin, observamos que el
Derecho se encuentra presente, es decir, que el Derecho tiene aplicacin a los
aspectos desde el ms grande e importante hasta el ms pequeo e insignificante
aspecto de la vida. El Derecho lo regula todo con la nica y gran misin de hacer
posible la vida entre personas.

6. LA JUSTICIA
El tema de la Justicia, se ha convertido en la pregunta eterna de los pueblos qu es la
justicia? Ninguna otra pregunta ha sido planteada ms apasionadamente que esta, por
ninguna otra se ha derramado tanta sangre preciosa, ni tantas lgrimas amargas como
por esta, sobre ninguna otra pregunta han meditado ms profundamente los espritus
ms ilustres desde Platn hasta Kant, segn la opinin de Kelsen. Es impresionante la
conciencia del pensamiento sobre la justicia a lo largo de veinticinco siglos de historia
de la filosofa, ella ha sido entendida siempre como igualdad, proporcionalidad,

armona, medida de cambio y distribucin, y ha sido apreciada como el valor jurdico

por excelencia. El propio Kelsen se hizo a s mismo la pregunta qu es la justicia? Y la
respondi de la siguiente manera,
no s y no puedo decir lo que es la justicia, la justicia absoluta, me tengo que
contentar con una justicia relativa, la razn humana slo puede comprender valores
relativos. La justicia absoluta es una idea irracional. Desde el punto de vista del
conocimiento racional slo hay intereses y conflictos de intereses. Para resolverlos
slo hay dos caminos: satisfacer un inters a costa del otro o establecer un
compromiso entre ambos. No es posible demostrar que slo es justa una solucin y
no la otra. (Kelsen citado por Chalbaud, 1998: 5).
El planteamiento de Kelsen refleja un problema que ha permanecido en el ncleo del
ser humano a travs de toda su existencia histrica y la preocupacin constante por el
tema de la justicia no afecta tan slo a las mentes ilustradas sino a la humanidad en
general. Tomando en consideracin lo antes mencionado con respecto a la justicia es
ms comprensible la opinin de Leclerq sobre

la justicia cuando dice que es un

trmino que todo el mundo cree entender, que nadie se preocupa en definir y que cada
uno lo interpreta a su manera. (Leclerq citado por Chalbaud, 1998: 6).
En ese mar de conceptos de los que tratan de definir la justicia, se analiza la justicia
como conocimiento: criterio prctico que expresa la armona e igualdad postulada por el
orden ontolgico, en cuanto se refiere al hombre, tambin la han estudiado como virtud,
precisada por Ulpiano como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo; como ideal, representado en las palabras de Olasco cuando habla de un valor o
arquetipo perfecto; y como ordenamiento jurdico que obliga a dar a cada uno lo que
corresponda en sociedad. (Ulpiano y Olasco citados por Chalbaud, 1998).
Toda persona espontneamente puede estar en capacidad para juzgar lo que es justo o
injusto. El juzgar a travs del sentimiento de justicia, es la forma que ms se amolda a
las exigencias del derecho. La justicia resplandece en aquellas personas que tienen la
disposicin habitual de hacer el bien se cultiva perfeccionando las virtudes intelectuales
y las virtudes morales. Las primeras tienden a perfeccionar la inteligencia y las
segundas, la voluntad y dems tendencias que tenemos los humanos; el cultivo de las
virtudes, no slo mejora la idea de la justicia en las personas, pues tambin les
comunica la existencia de la dignidad y la nobleza que admiran y ponderan los dems.

Existen numerosos criterios de justicia, pero estos no pueden ensamblarse dentro de un

sistema superior que los comprenda a todos. Por ejemplo si se le debe dar a cada cual
lo que le corresponde segn su rango, o que se debe dar a cada cual lo que le
corresponde segn sus necesidades, o segn su trabajo, o segn su capacidad,
tenemos entonces cuatro criterios inconexos que sirvan para determinar lo que le
corresponda a cada cual. Como consecuencia de esta imposibilidad de llegar a un
criterio superior que contemple los criterios de valoracin de la conducta humana, la
teora de la justicia ha llegado a una doble formulacin de esos criterios: una formal y
una formulacin material.
Desde el punto de vista formal, la justicia consiste en que todos los individuos
pertenecientes a una misma categora, sean tratados de la misma manera.
El enfoque material, consiste en que el escoger un criterio determinado para elaborar
una categora esencial de las personas vinculadas jurdicamente, es la valoracin que
establece el derecho positivo, la que determina al tratamiento igual de las personas que
constituyen esa categora, es la razn por la cual la legalidad, la justicia legal, no es otra
cosa que la justicia conforme a los criterios establecidos por el derecho positivo. En
consecuencia, la justicia legal o formal, en contraposicin a la justicia material,
entendida esta como una instancia suprapositiva, es decir, que va ms all de lo
contemplado en la normativa legal vigente en un determinado pas, encontrndose la
justicia formal siempre conforme a lo contemplado en el derecho positivo. (Bernard,
1986).
La justicia material, como se mencion anteriormente, no se conforma con los
lineamientos y resultados ofrecidos por la justicia formal o legal contemplada en las
normas jurdicas, la justicia material sobrepasa

las barreras formales para ir en la

bsqueda de los beneficios reales a favor de los ciudadanos, de los justiciables,

pudiendo en algunos casos apartarse de la normativa vigente, para conseguir una
solucin al conflicto planteado ms justa para el ciudadano, que lo establecido en el
derecho positivo.
Hacia esa justicia material, es hacia donde debe dirigirse el marco legal venezolano,
nuestra Carta Magna nos abre la posibilidad de hacerlo, solo resta la determinacin de

los individuos, o personas encargadas de encaminar y construir el sistema legal patrio,

claro esta con la colaboracin de la poblacin en general.
Es mucho lo que se puede decir de la justicia, pero consideramos que es ms
importante lo que ahora se puede hacer por ella, dentro del marco de la nueva
Constitucin.

CAPTULO III

1. ESTADO DE DERECHO, O EL ESTADO FORMAL DE DERECHO

Establecer un criterio de definicin de lo que ha de denominarse Estado de Derecho,
nos conlleva necesariamente a establecer distintas reflexiones, sobre el mismo. Varias
corrientes dogmticas, generadas bsicamente por juristas, nos mueven a lograr un
panorama de su significado muy variado la mayora de las veces por la evolucin
poltica y jurdica de los pueblos a travs de su historia.
El concepto en s se remonta al jurista alemn Roberto Van Mohh, quien utiliza por
primera vez esta expresin en su obra en la poca de 1830 aproximadamente. En
pocas anteriores a esta existen pocos datos e imprecisos con los romanos y los
griegos, la visin que se tiene de este trmino vara de acuerdo a diferentes doctrinas.
El concepto de Estado de Derecho apareja dos elementos que lo envuelven un trmino
compuesto.
Kelsen por su parte iguala el Estado Autocrtico

al Democrtico porque segn l,

ambos son Estado y Derecho. Porque es el orden jurdico el que determina el titular de
la autoridad y la forma de ejercerla, quien debe mandar y quien debe obedecer
(Kelsen, 1.966), estos son los elementos dependientes, la simbiosis de la legitimidad
dira Duverger, ante esta similitud de conceptos estamos en posibilidad de fundamentar
que en s, el orden jurdico de un estado, lo identifica con el mismo, esta relacin, surge
como una simbiosis Estado Derecho, que ante este perfil se ofrece no al Derecho
como un elemento de Estado, sino como una cualidad intrnseca del Estado. No se
concibe el orden jurdico como un elemento del Estado sino lo identifica como el Estado
mismo.
Kelsen en su obra Teora General del Estado indica que insistimos en que no es un
proceso histrico acaecido en el mundo externo en el que el Estado cede su soberana
al orden jurdico sometindose a el, sino que se trata de un progreso dentro del mismo
conocimiento del Estado. (Kelsen, 1934).
Por otro lado, Edgar Bodenheimer, hace un anlisis en su libro Teora del Derecho,
sobre las posturas de Hans Kelsen, establece que trmino como Estado de Derecho,
carece totalmente de significado. Todo un Estado es un Estado de Derecho. El trmino

de Estado de Derecho carece de sentido porque en su opinin Derecho y Estado son

conceptos idnticos, sinnimos. El Estado no es sino la suma total de normas que
ordenan la coaccin y es as coincidentemente con el Derecho. Kelsen ataca la idea de
que un Estado desptico no est gobernado por el Derecho, sino por la voluntad
arbitraria del dspota. Tal opinin, expresa Kelsen, carece totalmente de sentido, negar
el carcter jurdico de un rgimen desptico no es sino una ingenuidad o una
presuncin jusnaturalista. (Bodenheimer, 1942).
Durante la poca del siglo XVIII el Estado de Derecho fue entendido como el sistema
que contempla determinadas instituciones jurdicas acordes con el ideal liberal burgus:
La distribucin y control del ejercicio del poder en varios detentadores, la supremaca de
la Constitucin que preferentemente deba ser escrita y rgida, adems de establecer
competencias exclusivas y delimitadas de los rganos del poder, el sometimiento a la
administracin de la ley, la cual debera ser derogada y creada por un rgano popular,
la vigencia de un control judicial adecuado, el establecimiento de derechos y
obligaciones para los gobernadores, para garantizar la sujecin de los rganos
estatales al derecho.
El quehacer del Estado moderno est limitado por el derecho, que a su vez, otorga
facultades y obligaciones tanto a gobernantes como a gobernados.
Por las razones antes dichas, no puede identificarse el Estado con el derecho. Para
Heller son trminos de una situacin simultnea, debido a que el Estado sin el derecho
es la arbitrariedad y el derecho sin el Estado sera un convencionalismo social ms. Si
el Estado fuese exclusivamente el poder y el derecho la coaccin, los pueblos
careceran de civilizacin. (Heller, 1942).
En definitiva el Estado de Derecho lo es, no slo por la formalidad jurdica constitutiva
de la institucin, sino por el contenido. No slo por la existencia de un poder
condicionado por el derecho, sino por la funcin de los mismos. Todo rgimen autcrata
tiene su formalidad. Acta conforme a derecho. Legisla, manda e impera. Pero es
necesario analizar el contenido del mando y del imperio; de la imposicin y de la
coaccin. Si bien el Estado es una unidad de decisin y de accin, habr que analizar
el contenido de esa unidad decisiva.

Si enfocramos al Estado y al Derecho de forma separada, nada seran. Slo puede

pensarse en una abstraccin, ya que separados no constituyen ni Estado ni Derecho.
El Estado de Derecho es un estado vinculado al derecho. Pero es insostenible la
posicin de Kelsen de identificar el Estado con el derecho porque no toda actividad del
Estado es, necesariamente, el derecho, como pretende este autor al afirmar que el
Estado es el derecho como actividad normativa, y el derecho es el Estado, como
situacin normada. (Kelsen, 1934).
Desde el punto de vista positivista, incomparable con todo gnero de derecho natural,
todo estado tiene que ser estado de derecho, en este sentido formal, puesto que todo
estado tiene que constituir un orden coactivo de la conducta humana y este orden
coactivo, sea cualquiera el mtodo autocrtico o democrtico de su creacin, y
cualquiera que sea su contenido, tiene que ser un orden jurdico que se concreta en
forma gradual desde la norma fundamental hipottica, hasta los actos jurdicos
individuales. Este es el concepto de estado de derecho que se identifica tanto con el
concepto de derecho, como con el de Estado.
A su vez, Hermann Heller es el tratadista que con ms detalle ha analizado el problema
de la existencia del derecho en macuerna con la del Estado. La inexistencia de ambos
implicara la anarqua. La cuna de la civilizacin del hombre se encuentra, en su
imposibilidad de vivir aislado. (Heller, 1942).
El derecho es la vida ordenada, sujeta a los grandes valores axiolgicos peculiares de
la humanidad y que slo a ello le pertenece, como tambin es exclusivo del derecho
apartar lo bueno de lo malo, el deber ser, del ser, la justicia de la arbitrariedad.
Dentro de las ordenaciones normativas sociales el derecho positivo se distingue de las
reglas convencionales, con el Estado actual de la evolucin social, por la manera como
se establece y asegura su cumplimiento. Las ordenaciones normativas sociales deben
su nacimiento y mantenimiento a actos de voluntad humana. En cambio el
ordenamiento jurdico tiene a su disposicin una organizacin especial a cuyos rganos
incumbe la tarea especfica de garantizar el nacimiento y mantenimiento del derecho.

A los rganos del Estado le corresponde la tarea de crear, interpretar y ejecutar el

derecho positivo. Esta tarea propia del Estado moderno, es cada da ms complicada,
lo que est relacionado con el sinnmero de facetas y tareas de los macroorganismos
sociales actuales.
La organizacin del Estado y su derecho presentan finalidades axiolgicas que estn
ms all de los medios peculiares para conseguirlas. Hay que concebir al derecho como
la condicin necesaria del Estado actual y asimismo, el Estado como la necesaria
condicin del derecho presente.
El Estado y su poder existen porque el derecho les ha dado validez y reconocimiento. El
derecho positivo, a su vez, no podra existir sin esa instancia suprema de validez que es
el Estado. Es algo recproco y como una sociedad poltica no es concebible sin un
orden jurdico propio y sin la institucin que lo encauce, de aqu que el Estado y el
derecho sean eternos. Quienes pretendan la desaparicin de estos elementos de la
relacin, slo podrn cambiar los nombres de Estado o de derecho, pero no a estos
instrumentos de la convivencia humana, necesarios contra la anarqua y la regresin a
los estadios sociales ms primitivos.
El Estado, su poder, sus formas polticas y ordenamiento jurdico, para ser aceptados y
obedecidos han de ser legtimos, es decir, sus elementos constitutivos deban provenir
de la voluntad soberana del pueblo.

La norma jurdica es el instrumento de la

legitimidad, sin ella imperara el caos social. El Estado, su derecho y poder, son los
instrumentos idneos para la realizacin de la vida poltica.
Un Estado que no disponga como elemento auxiliar la imposicin y la ley, carente de
coercibilidad, las disposiciones jurdicas protectoras de los derechos y auxiliadoras en el
cumplimiento de las obligaciones quedaran reducidas a simples sugerencias cuya
efectividad dependera de la voluntad de los sujetos involucrados. No habra justicia con
un denominador comn impositivo y el cumplimiento de las obligaciones privadas y
pblicas provendran de la decisin individual. Por lo tanto la existencia del Estado y del
derecho, del poder y de la coercibilidad, hacen posible la realizacin de la vida social,
mediante la existencia de las instituciones estatales facultadas para manejar la
imposicin y la coaccin como ltima ratio de la decisin, por cuanto la norma jurdica

ha recogido el precepto tico del pasado, en el que qued trascendido el canon

religioso, aun anterior a l con sus ordenamientos del respeto y aceptacin del
semejante.
Ahora bien, el autor venezolano Italo Caas expone que, el Estado de Derecho no es
otra cosa, que el Estado que sustituye al antiguamente conocido como Estado Polica,
al cual se caracterizaba por una discrecionalidad desmedida de la autoridad
administrativa, que casi siempre la conduca a la arbitrariedad (Caas, 2000: 22). El
Estado de Derecho somete a la arbitrariedad, e impone el principio de legalidad, que
implica sobre todo el poder del Estado, cualquiera que sea, procede del derecho y se
ejerce de conformidad con el derecho, pero entendindose que ese derecho tiene su
fundamento en el respeto a la persona humana.
Por su parte Delgado Ocando, expresa que el Estado de Derecho, supone en el
sentido ms general, la exclusin de toda arbitrariedad en el ejercicio del poder
estatal y su fundamentacin en la ley como expresin de la voluntad de la sociedad,
pero supone tambin limitacin al poder estatal de tal forma que la regulacin jurdica
no por consiguiente, al arbitrio exclusivo del Ejecutivo decide hasta qu punto debe ir
la potestad estatal de dominio; que deberes y sacrificios deben imponer al
ciudadano, por ltimo se presenta el control mediante tribunales a los que puedan
acudir cualquier ciudadano. (Delgado, 1994: 348).
Esta autovinculacin del Estado no se agota en limitar su poder de dominio, tambin se
trata de la obligacin del Estado frente a la idea de Derecho, la cual fija a la actividad
estatal, adems del fin de la seguridad jurdica, el de la justicia.

2. EL ESTADO DE DERECHO, FORMALISMO JURDICO

El Estado de Derecho, desde sus inicios ha estado muy relacionado con el rea del
formalismo jurdico. El formalismo jurdico posee varias acepciones, entre las cuales y
sin nimo de aportarlas todas, podemos hablar sobre un primer significado que se le
asigna a esta expresin, el cual sirve para designar la importancia que conduce al orden
jurdico a la apariencia exterior de ciertos actos. Se habla de derechos formalistas para
referirse a los rdenes jurdicos, donde esos aspectos externos tienen una importancia
muy considerable para determinar la validez de los actos. En ese sentido se habla del
formalismo de los derechos antiguos o primitivos en los cuales la observancia de ciertos

ritos o formalidades, tales como el pronunciar palabras predeterminadas, nmero

exacto de testigos, condicionan la validez de los actos.
Un segundo significado que se le otorga al formalismo jurdico, es el formalismo visto
como falta de conexin entre el mundo de las reglas, normas y conceptos que parece
constituir el derecho, y la vida social que el derecho pretende regular. Por lo tanto se
habla de formalismo jurdico, para indicar el bajo ndice de penetracin que tienen las
normas jurdicas para la efectiva regulacin de los aspectos sociales, es decir, la
denominada falta de eficacia del derecho. Normalmente se dice que tal problema se
resuelve formalmente o jurdicamente, de una manera, pero en la prctica se
resuelve de un modo distinto, es decir, lo jurdicamente formal se opone a la prctica, a
lo real. Se puede este aspecto catalogar como una tendencia patolgica del derecho de
construir un mundo separado e indiferente al resto de la colectividad, de la vida social.
Se les denomina formalistas a los profesionales del derecho, o a los funcionarios o
personas que tienen relacin con la interpretacin y aplicacin del derecho, que
exageran su apego a las normas establecidas, dejando de lado, el contenido
econmico, social, poltica o emocional de las situaciones a las que se enfrentan.
El desfase entre lo establecido y la conducta social afectiva, al impedir una orientacin
coherente y racional de la vida social por el derecho, indica una situacin patolgica,
eventualmente peligrosa desde el punto de vista social. Esta ltima acepcin del
trmino formalismo jurdico, se relaciona ntimamente con el presente trabajo de
investigacin, en donde lo importante es verificar si las normas o reglas establecidas
estn relacionadas con el momento y la poca social en donde pretender ser aplicadas,
si en realidad estas normas o las interpretaciones que se hagan de estas, son capaces
de regular la vida en sociedad, de conseguir la tan anhelada paz y armona social.
Hay sin embargo, otras acepciones del trmino formalismo jurdico, que consideramos
importante mencionar en este trabajo de investigacin, porque son significados que se
relacionan unos con otros.
El tercer significado, se refiere a la corriente de la filosofa jurdica, la cual utiliza esta
expresin para designar aquellas tendencias o pensadores para los cuales lo
importante de la experiencia jurdica no es la abstencin de determinados valores o

fines, ni las circunstancias sociales en las cuales el derecho se halla envuelto, sino los
caracteres formales o lgicos de dicha experiencia.
Cabe sealar que, otro significado ms usual en filosofa del derecho de la expresin
formalismo jurdico se refiere a la interpretacin del derecho. En ese sentido se habla de
formalismo jurdico para designar: a) una concepcin del papel del juez que la atribuye
a ste una funcin puramente declarativa y no creativa de nuevo derecho; b) la
metodologa que permite inferir de normas, conceptos y principios de derecho la
solucin de casos concretos, respecto a las cuales esas reglas son relevantes. Los dos
aspectos estn profundamente relacionados, pues el juez o intrprete no puede tener
una funcin exclusivamente declarativa si carece de una metodologa rigurosa que le
permita inferir de los principios y normas las soluciones que busca. El papel del juez es,
conforme a esta concepcin de la actividad jurdica, investigar el significado y alcance
de las normas y principios, hacer la calificacin de los hechos de la situacin bajo
examen y, a travs de la deduccin, derivar las soluciones. Esta concepcin de la
actividad jurdica implica que el sistema normativo es completo y unitario, es decir,
carece de lagunas y antinomias.
Finalmente, una acepcin que tambin se relacionada fuertemente con esta
investigacin, es la que se refiere al formalismo jurdico como una limitacin del poder
del Estado. El Poder Ejecutivo del Estado, debe actuar en cumplimiento de normas, o
por lo menos enmarcar su comportamiento, su accin en el cuadro de esas normas.
Esto se conoce en el Derecho Pblico, como principio de legalidad administrativa y el
Estado que acte conforme a ese principio se le denomina Estado de Derecho. Nuestra
opinin en cuanto a esta ltima acepcin del trmino formalismo jurdico, es que si bien
es cierto que generalmente esta va dirigida o enfocada bsicamente al Poder Ejecutivo,
esta debera extenderse hacia todos los rganos o instituciones del Poder Pblico en
general, incluyendo por su puesto, al Poder Judicial.
El estado formal del derecho, ha sido legado de importantes movimientos sociales,
desde hace ms de doscientos aos se concibi como una reaccin en contra del
absolutismo y su mandato arbitrario, este mandato arbitrario lo constitua el mando de
una persona con fundamento en sus formas de pensar y de resolver los problemas del
Estado. De la reaccin en su contra nace la idea de que tal concepcin del poder deba

eliminarse y que mediante la ley se le colocara los lmites al Poder Poltico. Quien
tuviera las atribuciones que concede el Poder Pblico, simplemente aplicara la ley,
quedando sujeto a sus designios de manera estricta.
Estos aspectos no slo influyeron en el asunto legal o poltico, sino que tambin penetr
el sistema econmico que fue surgiendo a medida que se acentuaba la concentracin
de capital y se incrementaba la poblacin.
El liberalismo burgus en su versin ms acentuada, da pie al capitalismo feroz que
hace del individualismo su fundamento.
El individualismo, es el soporte, la razn de ser del Estado formal o liberal burgus,
donde cada quien es rbitro de sus fines morales (Kant) y a la vez dueo de sus
intereses econmicos (Smith), por lo que el Estado no est dentro sino fuera de la
sociedad civil (Savigni), actuando los rganos estatales slo cuando alguien invade el
mbito de los derechos de los dems, o que intervenga modificando la libre relacin que
debe existir en la sociedad. De tal manera que slo nos vamos a conseguir en el mbito
estatal con los dems cuando surja algn conflicto de intereses. (Kant, Smith, Savigni
citados por Rosell, 2001).
El Estado no debe intervenir en la esfera individual, por lo tanto nada debe realizar en
relacin a aquellas necesidades que son causas de la incapacidad del individuo de
proveerse de bienes econmicos fundamentales para la satisfaccin de derechos
humanos.
El individualismo lleva al Estado hacia una conducta indiferente ante tales carencias,
partiendo de falsas premisas: si la persona es declarada libre e igual por el sistema,
tiene las mismas oportunidades para adquirir lo necesario y satisfacer sus necesidades,
si no la hace no es problema del Estado, el problema es del individuo.
Segn las directrices de Rosell Senhenn, el Estado de Derecho, se concibe, en la
tradicin formal propia del liberalismo, como limitado slo por prohibiciones a travs de
los cuales se garantizan los derechos a proteger propios de esta concepcin estatal,
principalmente la vida, la libertad y la propiedad. (Rosell, 2001: 459). El Estado cumple
con su tarea, al no actuar, son las garantas liberales negativas. En el Estado liberal de

derecho se impone como principio que su obligacin se circunscribe slo a no empeorar

las condiciones de vida del ciudadano, liberndolo a su suerte como indica el
individualismo, ya que el sistema cumple al declararlo libre e igual formalmente, pero a
su vez manteniendo una actitud neutral o pasiva ante las desigualdades sociales.

3. ELEMENTOS DEL FORMALISMO JURDICO

En el formalismo jurdico, se encuentran una serie de aspectos o elementos que lo
definen, y que forma parte de sus rasgos caractersticos, entre ellos se mencionan:
-

Existe un sistema jurdico, constituido por reglas en cuya promulgacin (leyes) o

reconocimiento (jurisprudencia, costumbre) el Estado tiene un papel preponderante.

Estas reglas son generales, no son para resolver un caso en concreto ni premiar o
castigar una persona determinada.

Son de cumplimiento estricto y coercitivo, no son consejos u orientaciones, sino

reglas de conducta que deben ser cumplidas por particulares y funcionarios bajo
amenaza de sancin.

Rigen para el futuro y tienen una validez definida en el tiempo, no son promulgadas
estas normas para resolver casos que se hayan presentado en el pasado
(irretroactividad), tienen una fecha especfica en la cual entran en vigencia y otra en
la cual son derogadas.

El sistema normativo como tal es completo y coherente. Las normas del sistema
pueden proveer solucin a cualquier caso que pueda presentarse.

La referencia a la existencia de la ley es suficiente para inferir la solucin adecuada.

El papel del juez, es declarativo y no creativo del derecho.

Cuando no existe una norma expresa o existan normas oscuras o de alcance

dudoso, deber hacerse una interpretacin lgica y referirse al sistema jurdico
como una totalidad.

El ordenamiento jurdico, el aparato burocrtico y judicial encargado de su manejo y

la profesin jurdica estn en capacidad de resolver todos los conflictos sociales. A
su vez stos debern ser resueltos por el ordenamiento jurdico y toda la accin del
Estado deber encuadrarse dentro de las normativas existentes.

4. ESTADO FORMAL DE DERECHO Y REALIDAD SOCIAL

Se presenta nuevamente la situacin, referida a la separacin o indiferencia entre el
universo de reglas, principios y teoras que constituyen o se refieren al derecho y la vida
social que el derecho pretende regular.
Para los formalistas la situacin es un poco confusa, por una parte se considera que
slo un orden jurdico que proceda a travs de normas generales, claras y retroactivas y
en la cual la aplicacin del derecho

se someta a esas normas puede regular

efectivamente una sociedad. Por otro lado si las normas jurdicas son oscuras, o mal
formuladas, si la retroactividad de las reglas es aplicada, si la legislacin se hace para
favorecer determinados intereses especficos y cambia cuando esos intereses varan, si
los jueces deciden ms o menos a su capricho, difcilmente se puede hablar de que
existan reglas, sistema jurdico y en consecuencia no puede hablarse de eficacia de ese
orden jurdico, segn los formalistas, en otros casos la sobrevivencia de la sociedad
quedara en peligro.
Continan diciendo que la misma concepcin del derecho como regla o norma implica
una cierta separacin entre la regla (lo que debe ser y lo que sucede realmente, el ser).
La regla tiene caractersticas de fijeza, pues no puede pensarse en una regla que vare
constantemente, junto con las condiciones sociales. As en l a concepcin misma del
derecho, se produce una tensin entre el derecho y la cambiante vida social. Segn una
de las tesis bsicas del formalismo, la funcin del juez es aplicar reglas que estn ya
formuladas y que no puede transformar, esa tensin es considerablemente aumentada.
Un jurista de principio de siglo expresaba que no puede consentirse a la autoridad
judicial que se preocupe de los afectos que puedan provenir de la aplicacin exacta de
la ley, ni modificar el contenido del precepto escrito, teniendo en cuenta los
inconvenientes que resulten de la recta aplicacin literal del mismo, puesto que no tiene

facultades concedidas expresamente por el legislador para crear la regla que debe
aplicar. Si sucediera esto ltimo, se originara la confusin de los poderes y se violara
el canon fundamental de la Constitucin, que separa la funcin del Poder Judicial, del
Poder Legislativo.
Las ideas plasmadas anteriormente, son apoyadas no solo por la exegetita del
formalismo, sino tambin por aquellas que insisten en el carcter de la ciencia
autnoma del derecho. Como ciencia, en la concepcin demostrativa y sistemtica que
fue corriente en el derecho hasta comienzos de siglo, el derecho tena que ocuparse no
de una casustica cambiante, sino de los conceptos y principios bsicos y permanentes.
Con esos pensamientos, se produce un alejamiento de lo que podemos llamar, la
realidad social.
Dicho todo esto nos preguntamos Significa esto que la concepcin formalista del
derecho es indiferente a las aspiraciones sociales? Cmo es entonces posible que el
formalismo se convierta en una concepcin dominante del derecho por ms de dos
siglos? Estas interrogantes, adems de las interrogantes principales de esta
investigacin las cuales fueron planteadas en la primera fase de la misma, son algunos
de los aspectos que trataremos de abordar en el desarrollo del presente trabajo.
5. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA
El origen de este complejo paradigma poltico y jurdico en el mundo moderno, se
encuentra ntimamente vinculado a la lucha por el reconocimiento y garanta de los
llamados derechos sociales, lo que se traduce en una ruptura con el tradicional
modelo del Estado liberal no intervensionista, que se fundamentaba en el respeto y
garanta de los derechos

civiles y polticos, estipulados en documentos como la

Declaracin Francesa de los Derechos y Deberes del hombre y del ciudadano de 1879,
as como en las tradicionales actividades de polica, constituidos por seguridad de la
Nacin, actividad fiscal y administracin de justicia.
Siguiendo la opinin del autor Antonio Baldesarre, en su obra Los Derechos Sociales,
la formacin histrica del paradigma del Estado Social de Derecho, se puede ubicar
entre el periodo de las ltimas dcadas del siglo XIX a mitad del siglo XX, ya que en el
prenombrado periodo, gran parte de los estados de origen liberal, verbigracia,

(Alemania y Francia), colocaron en sus ordenamientos constitucionales derechos,

normas y principios que le van a permitir u obligar a intervenir en el gran mundo de las
relaciones econmicas y sociales de sus ciudadanos que fueron masificados
injustamente por el Estado liberal con fundamento en una igualdad formal, para
equilibrar los desbalances, mediante frmulas o polticas de proteccin a los que dieron
en denominar dbiles jurdicos. (Baldesarre, 2001).
La aparicin de la poca moderna y el gran auge de sus descubrimientos y desarrollo
tcnico, colabor al desarrollo del Estado Social de Derecho que surge con la
desaparicin del Estado Liberal burgus y de derecho. El fundamento econmico de
este Estado contemporneo ocupa una posicin de suma importancia que representa
en todo y cada uno de los renglones organizativos de la sociedad.
El progreso de la humanidad no es solo el de la persona sino tambin el de su entorno
social y del universo que lo rodea.
El orden jurdico del Estado refleja la evolucin de aquel, de sus instituciones sociales,
del progreso de un pueblo en la necesidad perentoria de sobrevivir mediante la
realizacin del bien comn. El Derecho y el Estado implican la paz social, es decir, la
posibilidad de la convivencia, ya que sin esta, la civilizacin no es posible.
La industrializacin, el surgimiento de la clase social trabajadora, los reclamos y luchas
de sectores marginados, que requieren mayor participacin en la toma de decisiones de
inters general, y las grandes crisis econmicas que han afectado al mundo, se fue
fortaleciendo la idea de la necesidad de una transformacin o ruptura de paradigmas
con el Estado Liberal de Derecho; el Estado solo a partir de principios de justicia social
puede garantizar un conjunto de condiciones y prestaciones a quienes no tienen la
posibilidad de acceso a un trabajo digno, que les proporcione recursos suficientes para
satisfacer las necesidades bsicas de los seres humanos. Fue partiendo de esa
necesidad que se organiz una suerte de conciencia internacional comn,
independiente de la justificacin poltica, econmica y social existente en cada caso
particular.
Concretando el Estado Social, es la respuesta poltico constitucional frente a la
inseguridad social creciente y objetiva, que constituye el resultado, tanto de los

desequilibrios de poder que implica al libre juego de las fuerzas sociales y la

incertidumbre implcita en los mecanismos

espontneos del mercado, como la

inestabilidad de los valores implcita en las dinmicas culturales aceleradas por la

rpida transformacin de los aspectos axiolgicos, propias de sociedades regidas por
regmenes polticos democrticos y por sistemas econmicos capitalistas, que se
caracterizan por una creciente apertura recproca y por ritmos de desarrollo de las
condiciones de vida extraordinariamente rpidas.
El paradigma del Estado Social de Derecho y de Justicia, hoy por hoy, no es tan solo
una idea relevante para la teora poltica, pues su incorporacin expresa un conjunto
importante de constituciones polticas de estados democrticos, as como su
confirmacin internacional mediante la celebracin y ratificacin de diferentes tratados y
convenios, como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de la Organizacin de Naciones Unidas de 1966, y los numerosos convenios de la
Organizacin Internacional del Trabajo entre otros, esto lo ha convertido en un
componente normativo, constitutivo y determinante para la creacin e interpretacin del
derecho positivo de los estados, sin que se le pueda considerar como un simple
programa poltico.
El autor venezolano Delgado Ocando, cuando habla de Estado de Justicia, lo hace en
los siguientes trminos: lo sintetiza en la idea de humanidad como concepto jurdico.
Esta idea toma tres vertientes, siendo una de ellas el amor al hombre, contra todo lo
que sea crueldad humana; como dignidad humana, en contra de toda inhumana
humillacin y por ultimo como formacin del hombre, en contra de toda aniquilacin
inhumana de la cultura. La incorporacin de estos lineamientos al derecho positivo se
ha realizado en las siguientes reas: a) en la correspondiente a los derechos del
hombre; b) lo referente a los delitos contra la humanidad; c) lo referido a las garantas
de los ciudadanos

contra la imposicin de penas que degraden al hombre a la

categora de ser puramente corporal, o que impliquen un atentado contra la dignidad

humana. (Delgado, 1994).
El Derecho Anglosajn Americano tiene una denominacin de una nueva concepcin
del Estado de Derecho donde confluye una nueva postura de un Estado adecundose a
la poltica, a la economa, a la cultura, a la sociedad, es decir,

a las nuevas

necesidades de estas materias en constante desarrollo. En lengua hispana su

aproximacin se lograra en un Estado Social de Derecho, el cual se identifica
especialmente con las necesidades de la poblacin. Este es el mejor concepto de
Estado de Derecho, apareja, la necesidad de unir los criterios, del Estado en su funcin
e interrelaciona a su poblacin no como un elemento mas del Estado, sino como
coadyuvante en esta relacin unida en una definicin, con un Derecho que en realidad
deposita en su verdadera funcin garantas para el gobernado y un estricto apego a las
facultades en las que el Estado se limita nicamente a sus funciones conferidas por ley,
logrando un balance en estas definicin, llevando la sumisin del Estado, al Derecho
como lo afirmaba Jellinek, y relacionando directamente al principio de legalidad.
Dicho todo esto surgen algunas interrogantes planteadas entre otros por Jellinek e
Ihering; cmo el Estado puede subordinarse si no tiene sobre si otro poder? Como no
recordar las palabras de Dorado Montero quien vigila al vigilante? Cmo funciona la
sumisin del poder del Estado a las leyes dictadas por el mismo? (Jellinek e Ihering
citados por Arniz, 2002). La respuesta a estas preguntas, las hemos mencionado
anteriormente en el desarrollo de esta investigacin, que no es otra que ello va a
depender de quien sea el autor, y la escuela, resultando diferentes sus fundamentos y
sus consecuencias, para decirlo en pocas palabras todo depende de el enfoque o punto
de vista del cual se observe el aspecto o las interrogantes planteadas, por cuanto es
conocido que existen varios autores que pertenecen a distintas corrientes de
pensamientos e ideologas polticas, filosficas, econmicas, jurdicas y sociales.
Para finalizar nos gustara recalcar algo que es de vital importancia, como es que para
que funcione el Estado de Derecho, bien sea formal, liberal burgus, social y de justicia,
no basta que se legisle una buena estructura normativa, sin duda que esto es esencial,
pero sin ciudadanos que se preocupen y entiendan lo que tienen entre sus manos, las
potencialidades que los rodean y que estos ciudadanos defiendan esas potencialidades,
repetimos sin la existencia de ese tipo de conductas en los ciudadanos, no se progresa,
ni se logra un verdadero Estado de Derecho, el respeto al hombre como ser humano, la
convivencia social. Estos temas no son invento de juristas o abogados, realmente los
profesionales del derecho muchas veces le dan cuerpo a las instituciones, pero es el
ciudadano el que las hace respirar, vibrar y vivir, es decir, es el ciudadano el que las

coloca en movimiento con la finalidad de que cumplan con los objetivos para los cuales
fueron creadas.
Si pensramos que hay algn ser humano tan especial que el solo resolver nuestros
problemas sin nuestra ayuda y esfuerzo, estaremos sin duda alguna en los pasajes de
la tirana.

6. CARACTERSTICAS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

En el Estado Social de Derecho, generalmente se encuentran ciertos aspectos o
elementos que lo caracterizan, entre ellos se pueden mencionar:
-

En el Estado Social de Derecho lo que realmente sobresale son las relaciones

entre el Estado y la sociedad, mas no Estado individuo, es decir, buscan abarcar
o abordar los aspectos de una forma que los ayude a conseguir el bienestar
general de la colectividad y no de grupos especficos o de un individuo en
particular.

El Estado Social de Derecho posee al lado de la seguridad jurdica la cual se

traduce en garanta de los derechos individuales y polticos , posee tambin una
seguridad social, dicho de otra forma, lo que importa es garantizar los derechos
sociales para lograr una vida digna de los ciudadanos.

Se fundamenta en la justicia distributiva y en la solidaridad social. El Estado

Social de Derecho no se trata solo de los econmicamente dbiles, sino que se
extiende a todos los ciudadanos. Sin embargo, no puede abandonar la atencin
de los grupos econmicamente dbiles y para ello utilizan mtodos como:
servicios mdicos, ayudas familiares, algunas especies de seguros, aunado a las
prestaciones legales y contractuales, para complementar y corregir la distribucin
primaria, todo con criterio de equidad y justicia social.

El Estado se convierte de Estado legislativo a Estado administrativo. El Estado

administrativo planifica y se programa, midiendo su legitimidad de acuerdo con
su funcionalidad y eficacia de su gestin.

El Estado Social de Derecho, esta sujeto al control de la legalidad y

constitucionalidad de sus actos y por lo tanto es un Estado de Derecho.

7. DIFERENCIAS ENTRE EL ESTADO FORMAL TRADICIONAL Y EL ESTADO

SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA
En el transcurso de esta investigacin, se ha logrado recabar abundante informacin, lo
cual permite mencionar ciertas diferencias existentes entre las distintas concepciones
del Estado de Derecho, por un lado el Estado Formal Tradicional de Derecho, en
contraposicin con el Estado Social de Derecho y de Justicia, siendo esto muy
importante por cuanto nos ayuda a comprender el funcionamiento y comportamiento,
tanto de la instituciones del Estado, como de sus funcionarios, y dentro de estos
ltimos, el Juez como clula principal de este trabajo de investigacin. En resumidas
cuentas se pueden mencionar las siguientes diferencias:
-

El Estado Tradicional se sustenta en la justicia conmutativa, mientras que el

Estado Social en la justicia distributiva.

El Estado formal Tradicional se fundamenta en la legislacin, en tanto que el

Estado Social es bsicamente un administrador o gestor al cual debe sujetarse la
legislacin.

El Estado Tradicional formal se limita a asegurar la justicia legal formal, en

cuanto el Estado Social busca es la justicia material.

El Estado Tradicional valora los derechos individuales como tarea fundamental, a

diferencia de el Estado Social de Derecho y de Justicia que se preocupa por
intervenir para asegurar los valores de las personas o de la comunidad.

El Estado Tradicional es pasivo, inactivo, inhibido, por el contrario el Estado

Social participa, interviene, fomentando las actividades para el bienestar comn.

El Estado Tradicional formal, garantiza la separacin de los poderes, la

independencia de los tribunales, la legalidad de la administracin, la proteccin
legal contra los actos del Poder Publico, en tanto que el Estado Social tambin

conjura lo explanado anteriormente, pero con unas normas y una constitucin

donde se contemplen los derechos fundamentales del ser humano, con una
legislacin subordinada a la Constitucin. En consecuencia, el Estado Tradicional
formal y el Estado Social de Derecho y de Justicia, no se deben enfocar
contraponindolos, entrabndolos, no son excluyentes, estos se podran
conectar el uno del otro, para lograr un equilibrio perfecto en la sociedad.
De tal manera que se deben complementar, aquel que se caracteriza por sus
formalismo fundamentado en las garantas liberales negativas (obligacin de no hacer a
fin de respetar los derechos de libertad); y el otro que se distingue por su visin real de
la sociedad y que se apoya en las garantas sociales positivas, es decir, la obligacin de
hacer de intervenir con la finalidad de lograr la realizacin de los derechos sociales,
econmicos y culturales.

8. ASPECTOS CONSTITUCIONALES REFERENTES AL ESTADO DE DERECHO

Antes de analizar brevemente los aspectos constitucionales del Estado de Derecho y
del Estado Social de Derecho y de Justicia y su influencia en las instituciones del Poder
Publico, especficamente el Poder Judicial y el juez, nos gustara hablar primeramente
sobre algunos aspectos generales de la Constitucin.
La palabra Constitucin, proviene del latn constitucionem, de constituere, establecer o
fundar.
La Constitucin bsicamente se trata de un complejo normativo de naturaleza poltica
que tiene la caracterstica de ser suprema, de jerarqua

superior, que fue emitida

totalmente en un solo momento, que prev la existencia de rganos de autoridad, sus

facultades y limitaciones, que establece derechos en favor de los individuos y los
mecanismos para hacerlos efectivo.
Dentro de ese marco de ideas, Manuel Garca Pelayo define a la Constitucin como un
complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total,
exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se

regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La
Constitucin es, pues un sistema de normas. (Garca, 1984).
A las Constituciones tambin se les denomina, Carta Fundamental, Pacto Federal,
Carta Magna, Ley Fundamental.
Mientras que el autor espaol Adolfo Posada expresa que la Constitucin es la
expresin del rgimen jurdico de un Estado con respecto a la organizacin de los
poderes y las instituciones en las cuales encarna prcticamente el ejercicio de la
soberana, y las limitaciones del Estado, frente a los derechos individuales. (Posada
citado por La Roche, 1991: 148). Esta definicin comprende no solamente la nocin de
Constitucin escrita, sino tambin la consuetudinaria.
La Constitucin es necesaria en un Estado, de lo contrario, este sera una anarqua.
Una Constitucin es necesaria e indispensable aun en lo estados sometidos, a un
rgimen

arbitrario, desptico, as como tambin en los democrticos, ya que esta

contiene las reglas jurdicas que determinan los rganos supremos del Estado, fijan su
modo de creacin, la mutua relacin y dominio de accin en el lugar fundamental de
cada uno de ellos y en relacin con el poder del Estado. De igual forma regula la
relacin entre los poderes del Estado, fija las relaciones de los ciudadanos con los
gobernantes y limita las atribuciones de la autoridad.

9. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR UNA CONSTITUCIN

En este sentido el venezolano Humberto J. La Roche, de una forma muy sencilla y
didctica trata este punto, en su obra Derecho Constitucional, Tomo I, Parte General.
Parafraseando a dicho autor, se puede decir que las Constituciones no pueden ser el
resultado del capricho de las personas, ni tampoco obedecer a intereses particulares o
reducidos de la poblacin, esto causara problemas en el desarrollo de las instituciones
polticas. (La Roche, 1991).
Los textos constitucionales deben poseer ciertas condiciones, entre las cuales se
pueden mencionar: a) Adecuacin a la realidad institucional; b) Estabilidad; c)
Flexibilidad; d) Fundamentalidad; e) Prudencia y f) Claridad y concisin en el estilo:

9.1. Adecuacin a la Realidad Institucional:

La Constitucin debe ser el resultado de la realidad social y poltica del pueblo al cual
se va a implementar. De ah que la Constitucin debe ser el reflejo de las situaciones,
de los antecedentes, de la idiosincrasia y de las caractersticas polticas-sociales de una
determina colectividad o poblacin, de no ser as, se corre con el riesgo de que estas se
conviertan en letra muerta. En tal sentido, si la colectividad presenta una serie de
particularidades, no podemos aplicar a esa colectividad Constituciones que se han
aplicado y confeccionado, tomando en consideracin los elementos caractersticos de
otra nacin. Estos es un aspecto que puede suceder no solamente en la Constitucin
de un determinado pas, sino tambin con los dems cuerpos normativos, por el hecho
de que al realizar una normativa para regir determinado aspecto en una sociedad, los
encargados de redactarla deben realizar estudios de derecho comparado para extraer
de esas experiencias positivas que les pueda servir para utilizarlas, pero es aqu donde
se debe tener mucho cuidado, al momento de tomar esas experiencias extranjeras e
incorporarlas a ley de otro pas, ya que necesariamente estos aspectos trados de otras
legislaciones debern ser amoldados a nuestras caractersticas como poblacin, de lo
contrario no funcionara y la ley no surtira ningn efecto positivo en la poblacin.
9.2. Estabilidad:
Esta condicin se refiere bsicamente, a que a las Constituciones hay que darles cierto
tiempo de vigencia, o permanencia, por cuanto es la nica manera de detectar sus
puntos negativos y positivos, para posteriormente corregirlos.
En los pases latinoamericanos no se ha logrado llegar a la suficiente madurez cvica y
al progreso poltico necesario para que las normas indistintamente de su jerarqua,
estas sean cumplidas, en estos pases las Constituciones se reforman muy a menudo,
cuando en la mayora de los casos tal vez el problema no sea la Constitucin, sino el
que no la cumplen, es decir, el acatamiento de las normas por los ciudadanos.
Esta estabilidad, no quiere decir que las Constituciones no pueden cambiarse o
reformarse nunca. De lo que se trata es que el texto fundamental sirva al desarrollo de
las instituciones y al rendimiento efectivo de las mismas, es importante que tenga cierta
estabilidad, para evitar un desajuste a nivel social.

9.3. Flexibilidad:
A nuestro entender esta condicin est muy relacionada con la anterior, y queremos ir
ms all afirmando que estas condiciones se relacionan unas con otras. La flexibilidad
explica que la normativa Constitucional debe estar dotada de cierta elasticidad, que le
permita ajustarse a las situaciones polticas y sociales del pas al cual va ser aplicada.
Por lo tanto las normas Constitucionales deben permitir su adaptacin a la situacin
histrica que vive una nacin en una determinada etapa de su progreso poltico social.
9.4. Fundamentalidad:
Este elemento se refiere a que las Constituciones son la base, las fundaciones donde
se apoya el aparato jurdico de un pueblo. Estas deben establecer los parmetros
dentro de los cuales se van a desarrollar las dems leyes de la Nacin, en tal sentido
deben establecer los principios fundamentales de la organizacin poltico-social de un
Estado, esto es, lo bsico, aquello que constituye la piedra angular sobre la cual debe
levantarse todo el andamiaje jurdico, poltico y social de un pas.
9.5. Prudencia:
La Ley Fundamental debe ser equilibrada, o sea, debe establecer un punto de medio en
aquellos extremos que reclaman la atencin de los gobernantes y de los gobernados.
No debe otorgarle en forma exagerada atribuciones a la colectividad que permitan en un
momento determinado que la situacin poltica de un pas sea controlada por el pueblo
o por las masas, pero de igual forma no debe confiarles atribuciones excesivas al poder,
ya que este absorbera la libertad y aparecera el despotismo.9.6. Claridad y Concisin en el Estilo:
La Carta Magna debe ser redactada de una forma, clara, sencilla, fcilmente inteligible
para todas las personas, debido a que esta se realiza para regir los designios de toda la
poblacin. Es importante que cualquier persona que pueda leer la Constitucin, la
entienda sin ningn tipo de problema y sin ningn tipo de diferencia con respecto a otra
persona. La Constitucin debe ser precisa, no puede sealar aspectos que induzcan a
confusiones, debe precisar con la mayor certeza todas las disposiciones que tiendan a
regular la vida jurdica, poltica y social del Estado.

10. EL PREMBULO
Considerado por algunos como el andamiaje en donde se expresa el pensamiento
fundamental que inspir a los artfices de dicho texto, sirva para descifrar con claridad
los motivos y razones de los constituyentes o de los congresantes que llegaron a
estructurar la Constitucin.
En el prembulo existe un mvil que se exterioriza con la expresin de propsitos para
establecer un ordenamiento jurdico, una carta poltica, y a la vez un instrumento de
gobierno.
El autor norteamericano Joseph Story, cuando habla de prembulo, no slo lo observa
como el texto explicativo de los motivos y objetos a que se ha recurrido para
estructurarlo, sino que es un arma sumamente valiosa para la legtima interpretacin del
texto Constitucional. (Story citado por La Roche, 1991).

Bajo estos parmetros y

destacando la juridicidad del prembulo, es de suponer que cada regla contenida en la

normativa Constitucional hace mencin total o parcial a dichos motivos.
En cuanto a las interpretaciones de la norma Constitucional, debe inclinarse por la que
ms armonice con las intenciones de los autores, deducida de sus declaraciones, de la
letra que contiene la misma Constitucin.
La intencin, razonamientos de los constituyentes, contenida en el prembulo, es de un
valor incalculable para entender a fondo las disposiciones de la Carta Magna. Por
intermedio de este, se conoce el impulso que indujo al constituyente a adoptar, reflexiva
y conscientemente determinada forma de gobierno, derechos, garantas y relaciones de
equilibrios entre los poderes.
En consecuencia Humberto La Roche, plantea que el prembulo es una fuente a la
que siempre debe acudirse en busca de la luz necesaria para comprender en su
verdadero significado y alcance las disposiciones de la Constitucin. Para no incurrir
en el error de olvidar que la conciencia del constituyente, es la gua que impulsa el
sentido y la significacin del Derecho a travs de la propia Constitucin. (La Roche,
1991: 158).

11. CONSTITUCIN DE 1961

El programa social de la Constitucin de 1961, no apareci de la noche a la maana, ni
por arte de magia. Este tiene sus antecedentes en el desarrollo Constitucional
evidenciado en la Nacin, que se inici en 1936, contina con algunas innovaciones en
materia de derechos econmicos y sociales en la Constitucin de 1947, para
posteriormente concluir en la Constitucin de 1961.
La Constitucin de 1936, contempla tmidamente las primeras disposiciones
econmicas y sociales que revelan un Estado interesado por el mejoramiento
econmico y social de la poblacin, constituyendo la base que permiti el despliegue de
la moderna legislacin social de Venezuela.
La Constitucin de 1947, contina con el proceso iniciado bajo el imperio de la de 1936.
La ley fundamental del 47 resalta abiertamente por su carcter genuinamente
democrtico, al abrir los canales de participacin poltica a travs del sufragio directo,
universal y secreto, en la eleccin de los gobernantes, y la regulacin de los problemas
sociales, desarrollando en tal sentido lo referente a los derechos econmicos y sociales.
En lo que respecta a la Constitucin de 1961, si bien es cierto que no define
explcitamente nuestro Estado como un Estado Democrtico y Social de Derecho, no es
menos cierto que del estudio sistemtico del texto como del orden de valores que se
desprenden de l, se puede identificar con una amplia profundizacin de contenidos
sociales y econmicos que configuran a nuestro Estado como un Estado Social. Esta
Constitucin por intermedio de su prembulo as como tambin de los captulos IV y V
del ttulo III, no slo se inspira en el principio de la justicia social, sino que desarrolla al
fijar al Estado misiones destinadas a actualizarlo en lo referente a la educacin
generalizada y gratuita, la proteccin de la familia y la maternidad, el cuidado a la salud
pblica, la proclamacin del derecho de todos a obtener un trabajo, el desarrollo
progresivo de un sistema de seguridad social, todo ello obliga a una intervencin del
Estado de forma activa para lograr tales objetivos.
No obstante, nos permitimos poner de relieve que ni la exhaustiva consagracin de los
derechos econmicos y sociales ni la formal consagracin del concepto, bastan, para
definir un Estado como social, es decir, esto no es cuestin de nombres y

consagraciones de principios importantes en dicha materia, que no le negamos la

importancia, pero lo lgido del punto es que con solamente nombre, consagraciones de
normas o principios, no se logra todo, lo importante es lo que se logra en la realidad, lo
positivo, el resultado de esas normas dentro de la colectividad, las ideologas

pensamientos de las personas, el acatamiento de las normas y principios consagrados

por parte de todos los componentes de la sociedad, los que pertenecen al poder o
gobernantes, como los que estn fuera de el o gobernados. De nada sirve tener una
Constitucin que consagre elementos importantes para una poblacin, si la misma no
se cumple, no se acata, evitando de esta manera, el resultado ansiado por los
constituyentes y por la misma poblacin. Creemos que en esto tiene un papel muy
importante la conciencia, educacin y preparacin de la poblacin, para que por
intermedio de sus conductas, comportamiento y pensamientos se pueda llevar a buen
trmino un determinado proyecto de Estado incluido dentro de una Carga Magna, las
letras, las palabras no lo es todo en la vida, a la final lo que importa son los hechos.
El concepto de Estado Social de Derecho es un concepto material y no formal, a
diferencia del concepto de Estado Liberal de Derecho. Se exige la materializacin de
sus contenidos en la praxis social, traducindose esto en la concrecin efectiva de los
valores que lo inspiran en la realidad. Sera ilusorio catalogar a un Estado como Social,
por el simple hecho de consagrarse en su Constitucin el derecho a la salud o a la
educacin, a la justicia si en la realidad de una determinada sociedad o comunidad
poltica, no estn socialmente organizados.
En contraste el Estado Social se realiza fundamentalmente a travs de la legislacin y
la administracin, constituyendo la Constitucin su soporte de obligatoriedad jurdica y
programa de orientacin para que el moderno Estado Social consiga sus objetivos.
Tambin es importante revisar las interpretaciones tradicionales de los derechos
econmicos, sociales, en fin, de todos los derechos, aunado todo ello al cambio de
ideologas y pensamientos de las personas encargadas de aplicar las normas, as como
tambin de las personas a las cuales les son aplicadas, todo con la finalidad de
favorecer a fin de cuentas a las personas, a los seres humanos, a los justiciables.

Por lo tanto la Constitucin, se traduce como norma suprema de la accin estatal

constituye el principio supremo de control y orientacin de la actividad legislativa y
administrativa por medio del cual se despliega el Estado Social.
El orden de los valores expresados en la Constitucin es objeto de proteccin por parte
del juez, en su funcin de control de la constitucionalidad y de la legalidad de los actos
estatales.
La Constitucin como marco de accin legtima, posibilita la proyeccin y profundizacin
de los valores en ella contenidos.
El papel del Estado, que ntido y expresamente se deriva de numerosas disposiciones
del texto Constitucional, a la luz de las nuevas instituciones, no ser ya aquella entidad
neutral con poqusimas atribuciones que se inclinan respetuosamente ante las
decisiones de las clases predominantes, indiferentes a la suerte de los ciudadanos peor
dotados y por lo mismo sin defensa ante el capricho de los fuertes. Por el contrario se
trata de una Estado intervencionista de forma activa, obligado a cumplir un programa de
justicia social, de reparto equitativo hasta donde ello sea posible, de la riqueza del pas
entre todos los venezolanos. Fue sin duda un acierto haber incluido en el prembulo,
entre los fines fundamentales del Estado, los principios filosficos que presiden la
accin oficial, entre los que cabe subrayar el de la justicia social y la igualdad social y
jurdica sin discriminaciones derivados de la raza, credo o condicin social.
Como observamos la Constitucin de 1961, no est tan alejada de las corrientes del
constitucionalismo moderno, las que hablan de un Estado Social de Derecho, sin
embargo, para nadie es un secreto que los programas sociales en Venezuela no se han
cumplido del todo, llegamos nuevamente al punto analizado anteriormente referente al
hecho de que no solo es suficiente que la Constitucin contenga tales o cuales
principios y postulados, a ciencia cierta lo que importa en definitiva es que los beneficios
redunden a favor de la humanidad, de la sociedad, de nada nos sirve una Constitucin
perfecta o casi perfecta, si en la realidad no se materializan unos beneficios a favor del
pueblo. De tal forma que insistimos la normativa Constitucional es importante, pero no
lo es todo, tenemos que poner de nuestra parte, tanto las personas que ocupen cargos
pblicos, los gobernantes encargados de orientar el pas mediante la creacin y

aplicacin de las normas jurdicas, as como tambin la colectividad en general,

debemos crear conciencia en la humanidad, para que al final de todo y sobre todo
prevalezca la garanta y el respeto por el ser humano, pilar fundamental para alcanzar
una convivencia en paz y armona.

12. CONSTITUCIN DE 1999

La nueva Constitucin nos posiciona frente a una situacin en gran manera nueva y sin
precedentes, cuando cambia las instituciones ms importantes de la estructura jurdica
del Estado venezolano. La implementacin de un nuevo marco institucional, acarrea la
necesidad de la creacin de un nuevo sistema legal que vendr a moldear los destinos
de la Repblica.
El autor venezolano Allan Brewer Caras, realiz un estudio sobre la nueva
Constitucin, a la cual le establece algunos fines especficos, dentro de los cuales habla
de los fines polticos y dentro de los fines polticos encontramos la refundacin de la
Repblica, el perfeccionamiento de la democracia, las caractersticas del Estado y los
valores de la sociedad poltica. Por otra parte expresa que existen unos fines sociales,
dentro de los cuales se desarrollan, los derechos humanos esenciales, la justicia social
y la igualdad. (Brewer, 2000).
Nos parece importante hablar brevemente y sin nimos de agotar el tema en
profundidad, sobre algunos aspectos de carcter general, sobre la nueva Constitucin
para luego encaminarnos hacia lo especfico de este trabajo de investigacin, es decir,
sobre el tema procesal y el administrador de justicia.
Decamos que el autor Brewer Caras, mencionaba algunos fines que se propona la
nueva Carta Fundamental entre otros los fines polticos y mediante ellos, la refundacin
de la Repblica, que no es otra cosa que realizar un cambio poltico radical, es decir, de
grandes dimensiones, tanto de las instituciones como del sistema poltico.
Dentro de los fines polticos, menciona de igual forma el perfeccionamiento de la
democracia, es decir, se busca establecer una sociedad democrtica, donde la
democracia sea ms que un sistema poltico, sea una forma de vida que configure las

instituciones polticas y las sociales. Con la finalidad de conseguir una sociedad

participativa y protagnica, de manera que lo que se persigue es la participacin activa
de la sociedad civil y de los individuos para que lleguen a ser dueos y conductores de
su destino.
Se habla tambin dentro de estos fines, de las caractersticas del Estado, en donde el
prembulo de nuestra Carta Magna expresa que la sociedad debe desarrollarse en el
marco de un Estado de Justicia, federal y descentralizado, con ello surge en primer
lugar el valor de la justicia que se quiere reforzar, de manera que el Estado sea ms
que un Estado sometido al derecho (Estado de Derecho), un Estado donde la justicia
sea realidad, de manera que cada quien tenga lo que le corresponda ms all del
formalismo de la ley o de la legalidad, pero sin soslayar estos principios de forma
absoluta.
Por ltimo dentro de los fines polticos, hablaremos sobre los valores de la sociedad
poltica, consolidndose los valores de la libertad, la independencia, la paz, la
solidaridad, el bien comn, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley,
para esta y las futuras generaciones.
La solidaridad trata de conseguir que todos los componentes de una poblacin tengan
adems de derechos, deberes para con el prjimo, an no escritos, que se deriven de la
relacin social y la convivencia, es decir, tener un sentido altruista.
Tanto el Estado como los individuos que conforman la sociedad deben esforzarse por
alcanzar el bien comn, a los efectos de satisfacer las necesidades individuales y
colectivas, estando siempre las colectivas por encima de las individuales.
Se habla tambin del imperio de la ley, como un valor fundamental, lo que fortalece la
idea de Estado de Derecho, ya que en toda sociedad la forma ms eficaz para
configurar su organizacin y convivencia es mediante el establecimiento de normas
comunes y obligatorias, donde dichas normas y las personas encargadas de aplicarlas
vean por, sobre todo, el andamiaje formalista el fin ltimo del Derecho, como lo es la
justicia y el respeto a la dignidad humana de los justiciables.

En cuanto a los fines sociales, tocaremos brevemente lo referente a los derechos

humanos esenciales, la justicia social y la igualdad.
Los derechos humanos esenciales, con el propsito de asegurar el derecho a la vida, el
trabajo, a la cultura, a la educacin, a la justicia social y a la igualdad sin discriminacin
y subordinacin alguna, se invocan como principios esenciales y fines de la sociedad,
los derechos humanos fundamentales.
La justicia social, asegura la participacin equitativa de todos los individuos en el
disfrute de las riquezas, con la finalidad de asegurarles una existencia digna y
provechosa para la sociedad.
Mediante la igualdad, se establece el carcter igualitario de la sociedad venezolana,
rechazando la discriminacin de cualquier tipo.
De tal manera que la Constitucin venezolana de 1999, contempla en su normativa
importantes logros en relacin a la democratizacin de la justicia, consagrndola en un
entorno social y con referencia a instancias eminentemente axiolgicas, como la
justicia.
Muchas son las leyes que han de ser modificadas, y con ellas las ideas, pensamientos
e interpretaciones ortodoxas que se realizaban anteriormente. Estas leyes que han de
ser modificadas, debern tener por norte la realizacin del principio fundamental
consagrado en el artculo 2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, el cual establece que Venezuela se constituye en un Estado Democrtico y
Social de Derecho y de Justicia, este principio es de gran trascendencia, ya que
establece una fuerza vinculante de los hechos sociales con la actividad jurdica, debido
a que impone observar la conexin que existe entre la realidad social, el derecho y la
justicia. Nuestro pas ingresa a las corrientes del constitucionalismo moderno, que lucha
por encontrar un Estado que establezca un equilibrio como factor de evolucin pacfica,
que orientado por el humanismo, atienda por igual, a todos y a cada uno de sus
ciudadanos, un Estado que tenga por norte y fin superior, el espritu de la justicia.
El principio consagrado en el artculo 2 de la Constitucin de 1999, se orienta hacia una
concepcin que se aparta de la democracia puramente formal para fundamentarse en

un sistema de Derecho y de Justicia, precisando con esto que debe realizarse la

normativa legal, pero en bsqueda de valores que estn por encima del positivismo
formalista, para alcanzar instancias axiolgicas, es decir, donde se determine la
naturaleza y el carcter de los valores morales entre otros, de los llamados juicios de
valor, que en cierta forma, definen la calidad del ser, de la persona, del ser humano.
Desde cualquier punto de vista que sea observada la Constitucin de 1999, se nota que
esta ha modificado estructuralmente las citadas nociones fundamentales, al punto de
que en la actualidad podemos hablar de un cambio de paradigma.
Dependiendo de las formas que adopte el Estado de Derecho, nos conseguiremos con
diferentes bienes jurdicos que defender y por tanto distintas formas de precisar el
derecho. Pues un Estado Social de Derecho, al contemplar garantas que se extienden
ms all del lmite del Estado Formal de Derecho, ser una organizacin de mayor
proteccin a los derechos humanos y desde luego redundar en beneficio de los
ciudadanos.
Estamos frente a dos formas de Estado, que en opinin del autor Jorge L. Rosell
Senhenn, la cual compartimos no se excluyen sino que se complementan, aquel que se
caracteriza por su formalismo basado en las garantas liberales negativas, y el otro que
se destaca por su visin real de la sociedad y que supone garantas sociales positivas,
no se debe ir a los extremos ms radicales, se debe buscar un punto medio de
equilibrio entre ambas formas de Estado.

13. EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA

Uno de los principios fundamentales de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela de 1999, es el que proclama que Venezuela se constituye en un Estado
Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, contemplado en el artculo 2 de nuestra
Ley Fundamental.
Este mismo principio lo encontramos en el artculo 1 de la Constitucin Espaola y
Colombiana, y en el artculo 20.1 de la Constitucin de la Repblica Federal de
Alemania.

Con este principio nuestra Constitucin se ha incorporado a la corriente del

Constitucionalismo Social y Moderno, que define al Estado Social de Derecho, como
aquel Estado que proporciona bienestar al ciudadano en la bsqueda de fines
especficos prioritarios (justicia, salud, educacin, vivienda, trabajo). Esta corriente
resalta la fuerza vinculante que existe entre la realidad social, el derecho y la justicia, e
impone la observacin sociolgica de los hechos para deducir de ellos, el sentido
trascendente que los mismos tienen en la sociedad, a cuyo servicio debe estar el
derecho y la justicia.
En los actuales momentos, el Estado de Derecho, se sita en un plano eminentemente
sociolgico - jurdico, es decir, ya no se basa slo en un ordenamiento jurdico objetivo,
ni en un sistema de reglas abstractas; hoy la realidad social no permite que el Estado
de Derecho se contraiga solo a un concepto puramente formal, tal como lo expresaba
Kelsen con la identificacin pura y simple del Estado y el ordenamiento jurdico, lo que
convierte a todo el Estado, en un Estado de Derecho. Por el contrario hoy en da el
Estado es una organizacin racional, no solamente del Derecho, sino tambin de la vida
social, por tal motivo no se puede dejar de observar la conexin existente entre la
realidad social, su constante proceso de transformacin, el Derecho y la Justicia. De ah
que el Estado Social de Derecho y de Justicia contemplado en el artculo 2 de la
Constitucin, lo que hace es ampliar el significado de Estado de Derecho,
relacionndolo a las exigencias de la realidad social, para convertirlo tambin en un
Estado Humanista, que trate por igual a todos sus pobladores, en fin un Estado donde
prevalezca el espritu de justicia.
Para el autor Jorge L. Rosell Senhenn en el artculo 2 de la Constitucin de 1999, lo
primero que se percibe es que se diferencia al Derecho de la Justicia, en tal forma
que la funcin del Estado no ser solo la realizacin del Derecho entendiendo a este
como la pura aplicacin de la legalidad y el formalismo, como la realizacin de la ley
positiva, sino que va ms all, incorporando una instancia axiolgica a la directrices
del Estado, el cual es la consecucin de la justicia. No se trata de anclarnos en los
formalismos propios del mandato positivista: la ley es dura, pero es la ley o el juez
es la boca de la ley, sino que el imperio de la Constitucin va dirigido a que esa
funcin estatal consiga la justicia (Rosell, 2001: 463).
De tal manera, que es muy importante no quedarnos con los formalismos vacos en el
sentido de que el operador de justicia slo ha de observar las formas. Ahora hay que ir

ms all, se debe revisar el contenido de la ley para saber si esta es justa, si los efectos
sociales de su aplicacin son positivos para la colectividad.
Al crearse una instancia axiolgica a travs del nombrado artculo 2, al encomendarle al
Estado no slo la realizacin del Derecho (de la ley), sino tambin la consecucin de la
justicia, se debe pensar en implementar nuevos formatos de la funcin judicial
diferentes al modelo silogstico mecnico o el modelo positivista. Para encontrar una
salida a estos planteamientos surgen los principios de derecho, como una alternativa
viable para resolver ciertos inconvenientes que se puedan presentar a la hora de aplicar
una norma. Es aqu en donde encontramos la instancia valorativa, axiolgica que nos
servir para ajustar el contenido de la norma a los requerimientos de la justicia, de la
realidad social, pudindose llegar al extremo de no aplicar la norma porque contrara
principios importantes. No se trata solamente de verificar si la ley o la norma es vlida o
no, se trata de ir a su contenido para comprobar si su aplicacin se amolda al
sentimiento generalizado de justicia, en otras palabras, como dira Jorge L. Rosell, para
precisar si la norma es valiosa socialmente o no. Una de las conquistas ms importante
del pensamiento jurdico contemporneo es que debe examinarse la regulacin del
derecho positivo, no slo en cuanto al aspecto de su produccin o creacin, sino, lo que
importa es el efecto que produce su aplicacin en la sociedad a la cual regula, esto es,
sus efectos en los justiciables.
Nos ensea Ren Molina Galicia que nos proponemos evidenciar que, los cambios
suscitados a raz de la entrada en vigencia de la nueva Constitucin, y las
actuaciones de la Sala Constitucional por intermedio de sus sentencias han
generado un nuevo modo de concebir el Estado de Derecho y de entender el
Derecho, que ya no puede ser asumido bajo la escuela positivista. Este cambio trae
como consecuencia que los derechos valen independientemente de la ley y por otro
lado para hacer valer los derechos e interpretar y aplicar el Derecho es indispensable
ir ms all de lo que la ley y la doctrina puedan decir o dejar de decir, se trata de
buscar la justicia con la utilizacin de los principios de proporcionalidad y equidad
(Molina, 2002: 33).
Segn la exposicin de motivos de la Constitucin de 1999, la nocin de Estado de
Justicia, no es una simple repeticin de la nocin del Estado de Derecho, pues se trata
de un planteamiento filosfico diferente, referido principalmente a la garanta procesal
efectiva de los derechos humanos y las libertades polticas, donde el Estado y sus
funcionarios han de erigirse como guardianes de los derechos inherentes a la persona

humana. Por tal motivo, el concepto de justicia que contiene nuestra Constitucin, no
puede ser otro, sino la realizacin por parte del Estado de los valores superiores
consagrados en el prembulo y en el artculo 2 de la Constitucin, como bien lo seala
Norberto Bobbio,
la tutela efectiva de los derechos humanos, como manifestacin de la justicia no
podr ser alcanzada por los actos de la administracin, por las normas legislativas ni
por las decisiones de los rganos jurisdiccionales, si en todas estas actuaciones
estatales no son respetados y garantizados eficazmente los derechos fundamentales
de todo individuo (Bobbio, 1996).
Consideramos altamente necesario, no temerle a los principios constitucionales que
actualmente conforma nuestro sistema jurdico y al moderno Estado Social de Derecho
y de Justicia, debemos es ocuparnos por capacitarnos para una nueva realidad,
denominada por el inters de buscar el derecho justo, con la finalidad de satisfacer una
necesidad que amenaza la convivencia humana y la paz social, como lo es el
sentimiento y la sed de justicia.
13.1. Opiniones en contra del Estado Social de Derecho y de Justicia en Venezuela
Para el autor Antonio Pacheco Amitesarove en su obra El Estado de Derecho y de
Justicia en la Constitucin Bolivariana,
es exuberante la reiteracin del vocablo justicia en la expresin Estado de Derecho
y de Justicia por ser ello innecesario, si es que lo que se ha querido es subrayar la
justicia propia del Estado de Derecho; y si no se trata de esto hay una situacin
jurdica potencialmente peligrosa, es decir, la justicia que se imparte o administra en
el Estado de Derecho no puede ser otra que la justicia legal, la que proviene de la
aplicacin de la ley que, repetimos una vez ms, debe ciertamente tener una base
tica, cuyo origen es el pacto social (Constitucin). Pero sera contrario a Derecho
establecer la posibilidad de aplicar otra justicia distinta de la consagrada en la ley,
como puede interpretarse de la citada definitoria del Estado como de Derecho y de
Justicia (Pacheco, 2001).
Es de recalcar por otro lado que Francisco Delgado en su obra Moral y Derecho en la
nueva Constitucin, opina que: Tal vez lo ms cuestionable y sorprendente de la
definicin constitucional es cierta ingenuidad, completamente antifilosfica que
presupone que sobre el significado de la idea de justicia no existe discusin o
discrepancia alguna. La expresin Estado de Derecho es unvoca, su sentido es
perfectamente comprensible cuando lo situamos en el contexto histrico adecuado. La

expresin Estado de Justicia no lo es Cmo se interpretar en el mundo jurdico y

poltico de nuestro pas la idea de Estado de Justicia?
En este momento nadie puede saberlo, pero sin duda va a tener algunas consecuencias
prcticas muy negativas en la vida institucional. Pondrn los jueces a un lado el
Derecho cuando consideren que se aleja de la justicia? Y cmo determinarn lo que
se aleja de la justicia? Y cmo determinarn lo que es justo en cada caso? La
consecuencia ms nefasta de todo esto ser la prdida progresiva del respeto al
Derecho, y con ello, la subordinacin de los valores de seguridad, certeza y orden a la
controversia moral. Finalmente, sera la particular concepcin de la justicia que tengan
los sujetos que actan en nombre del Estado la que se imponga frente a la ley
democrticamente aprobada y publicada. Es innegable que la tensin entre decisin
justa y respeto a la ley se encuentra presente en todo sistema jurdico; lo inconcebible
es que se pretenda resolver dicho conflicto subordinado al valor de la legalidad a la
particular concepcin de la justicia que tengan los sujetos que desempean funciones
pblicas. Una constitucin que expresamente distinga entre Derecho y Justicia y que
incorpora de tal manera, al orden jurdico poltico una contradiccin racionalmente
insuperable, establece ella misma las bases que justifican su desobediencia. (Delgado,
2000).
Dentro de esta perspectiva, Gustavo Planchart Manrique en su obra El Estado Social
de Derecho y de Justicia en la Constitucin de 1999, expresa que el aadido de
Justicia al Estado de Derecho, puede confundir ms que aclarar lo que se quiso decir.
Para dicho autor el derecho es la nica va para lograr dentro de las imperfecciones de
toda creacin humana la justicia, por lo que al agregar la justicia como algo distinto del
Derecho, se est separando sta de aquella y por tanto, se corre el riesgo de que se
est tratando de buscar caminos diferentes al Derecho para lograr la justicia, entonces
el Derecho tendera a desaparecer; contina expresando el autor que Por su puesto
nadie puede negar que el Derecho no ha logrado nunca la justicia en todos y cada uno
de los casos que resuelve, pero creo en cambio que se puede afirmar que
estadsticamente cumple con su cometido en la mayora de los casos, y que sus fallas
no son las del Derecho sino la de los hombres y mujeres (nuevamente con venia al
lenguaje de la Constitucin) que la aplicamos. (Planchart, 2000).

Ren Molina Galicia, sale en defensa de lo contemplado en la nueva Constitucin,

expresando que en las opiniones respecto a la Justicia y al concepto de Estado de
Justicia, se ha pretendido sostener que, las ideas fuerza del Derecho y de Justicia
son una autntica aberracin, consagrado en el artculo 2 de la Constitucin, y
pareciera que el trmino Justicia es aniquilador del concepto de Derecho (como
sinnimo de normas jurdicas) o la idea de que la Justicia slo se puede obtener a
travs de la aplicacin de la norma jurdica. (Molina, 2002). Sorprenden tales
afirmaciones cuando desde 1949, el insigne maestro uruguayo Eduardo Couture, en
una obra fundamental para los estudiantes de Derecho y los abogados en general como
es los Mandamientos del Abogado, expresaba a los profesionales del Derecho Tu
deber es luchar por el derecho; pero el da que se encuentre en conflicto el derecho con
la justicia, lucha por la justicia. Continuaba diciendo el maestro Couture que El
derecho no es un fin, sino un medio. En la escala de los valores no aparece el derecho.
Aparece, en cambio, la justicia, que es un fin en s y respecto de la cual el derecho es
tan solo un medio de acceso. La lucha debe ser, pues, la lucha por la justicia.
(Couture, 1990: 35).
Nuestra opinin, sin nimos de entrar a debatir la inconveniencia o no, sobre la unin de
los conceptos de Derecho y de Justicia, consideramos que el uno no excluye al otro,
estos son complementarios, lo verdaderamente importante no es la parte semntica la
parte conceptual, sino que se entienda que lleg la hora de mirar un poco ms all de lo
que contemplan ciertas normas, observar que es lo ms justo a la hora de resolver un
conflicto, para luego tomar una decisin y si para lograr la justicia hay que dejar de
aplicar algunos aspectos formalistas y tcnicos de Derecho, pues se dejarn de aplicar
solo en beneficio de las partes en conflicto, o de los justiciables. Esto no quiere decir
que se deba abusar al momento de interpretar una ley con interpretaciones o criterios
trados de los cabellos, estas interpretaciones en bsqueda de la justicia deben estar
bien fundamentadas y motivadas, no significa que nos apartemos del principio de la
legalidad de los actos, sino que este principio debemos respetarlo, enfocndolo desde
otra perspectiva, es decir, tomando decisiones que beneficien a los entes en conflictos
con apego a la legalidad, pero con intenciones de llegar al fin ltimo, la Justicia,
tampoco servira de nada que los administradores de justicia aplicarn excesivamente
la norma, la ley de forma literal, de forma mecnica, si con ello se le causa un dao a la

poblacin. Por lo tanto nos inclinamos por una corriente donde tenga cabida el principio
de legalidad como el Estado Justicia, como especie de una corriente o teora eclctica o
mixta, donde ambos se complementen en beneficio de la comunidad.
13.2. Algunos rasgos diferenciadores de la Constitucin de la Repblica de Venezuela
de 1961 y la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999
La Constitucin de 1961, a pesar de no contemplar expresamente que se
fundamentaba en la doctrina de una Estado Social de Derecho, esta contena ciertas
normativas que le establecan al Estado la obligacin de intervenir de una forma ms
activa en algunos aspectos relacionados con el desarrollo de la colectividad, como el
derecho a la educacin, a la salud, al trabajo entre otros. Sin embargo por cuanto esta
concepcin de Estado no apareca expresamente en las normas fundamentales, en
muchas ocasiones los funcionarios encargados de aplicar las leyes y hacerlas cumplir lo
hacan de una forma con un apego excesivo a la letra de la ley, con un ciego apego a la
formalidad, a las solemnidades y tcnicas jurdicas que en algunos casos resultaba en
detrimento de los justiciables, es decir, slo se aplicaba lo que literalmente expresaba la
ley con un equivocado entendimiento de lo que es el principio de legalidad, y no se
preocupaban por ir ms all en bsqueda de una solucin ms viable para los
ciudadanos, no se detenan en buscar las intenciones o motivaciones que llevaron a los
legisladores de la poca a redactar una determinada ley, para ver si esas motivaciones,
esos fundamentos continuaban vigentes despus de algn tiempo.
Hoy en da con la nueva Constitucin, si se expresa literalmente que Venezuela es un
Estado Democrtico, de Derecho y de Justicia, es decir, consideramos que tenemos
suficiente piso jurdico para buscar una interpretacin normativa que convenza al
auditorio al cual va dirigida, pero que lo convenza no slo porque eso es lo que dice la
ley, que habrn casos que de la simple lectura de la norma, sta de la solucin justa,
pero hay otros que se debe buscar una interpretacin que redunda en beneficio del
pueblo, de la sociedad, ya que a fin de cuenta ese es el fin ltimo del Derecho, lograr
regular las relaciones entre los seres humanos de la mejor forma posible y si esta
solucin se acompaa de la justicia bienvenido sea.

Dejemos a un lado los tecnicismos y las formalidades que no nos conllevan a nada,
luchemos por servirle a los ciudadanos que buscan nuestra ayuda en las distintas
instituciones del pas, no les coloquemos trabas, trabajemos en pro de la sociedad,
nuestra Constitucin nos da el suficiente apoyo, nuestra Constitucin nos lo permite y al
mismo tiempo lo exige, todo dentro del marco de la legalidad, no abusando de las
interpretaciones con la excusa de buscar la justicia, todas las actuaciones tienen que
estar enmarcadas dentro del raciocinio lgico, a veces no es necesario embarcarse en
una serie de discusiones

doctrinarias, de conceptos y aspectos puro de derecho,

cuando la justicia se puede conseguir mucho ms rpido aplicando el raciocinio de la

lgica humana, del pensamiento comn.
A veces la justicia est a la vuelta de la esquina, pero cuando nos adentramos en
discusiones tericas conceptuales en algunas ocasiones nos convertimos en personas
invidentes que por mucho que demos vuelta de forma mecnica en la esquina donde se
encuentra la justicia, no la encontraremos porque ya no estaremos pendientes de ella,
porque estaremos ciegos, sumergidos en las estriles discusiones tericas sin
importarnos la realidad, los hechos, la sociedad, la materializacin de esas teoras
jurdicas en la vida real.
De tal forma, y circunscribindonos al tema especfico de esta investigacin, resulta
evidente que la Constitucin de 1999 da un gran salto hacia delante en cuanto a la
proteccin de los derechos humanos y por consiguiente de la poblacin, aspecto que
influir desde ahora en adelante en todas las instituciones del Poder Pblico,
especialmente en el mbito judicial, el procesal y el operador de justicia, puntos
especficos que se tocarn ms adelante en este trabajo de investigacin.

CAPTULO IV

1. CORRIENTES DEL DERECHO PROCESAL

1.1. Corriente Tradicional
Las corrientes tradicionales del derecho procesal, se orientan bsicamente con el
predominio de las formas y tcnicas procesales por encima del derecho de fondo, o el
derecho sustancial, es decir, sobre todo lo que en realidad le interesa al individuo o al
ciudadano comn, la solucin de sus problemas de manera expedita.
La concepcin tradicional, se apoya en la ideologa liberal del proceso, se fundamenta
en el principio de la plenitud del ordenamiento jurdico, que abarca todo el derecho, as
como en el principio de la reduccin de este a la ley, por tales motivos el juez se le
consideraba simplemente como la boca que pronunciaba las palabras de la ley, tal
como era considerado por el autor francs Montesquieu, que vea la sentencia como
una expresin de la ley, a la que el juez no poda aadir nada, el juez era un simple
aplicador mecnico de la norma, la ley es un mandato expresado en forma abstracta,
para que el juez en una simple operacin lgica, la llevara a lo particular, sin que
agregara elementos nuevos de su voluntad (Montesquieu, citado por Caas, 2000).
Estas corrientes de pensamiento procesal, transitaban por un proceso escrito, llamado
por el autor uruguayo Enrique Vescovi desesperadamente escrito, en el cual hasta la
prueba se recibe en actos por separados, por funcionarios que transcriben las
declaraciones de testigos y las posiciones juradas. (Vecovi, 1984).
Predomina el sistema dispositivo y el juez tiene restringidas sus facultades. En materia
probatoria lo que se utiliza es el auto para mejor proveer, por cuanto el juez que no ha
sido el protagonista del proceso, no ha intervenido de forma activa en l, slo en la
etapa final cuando se le elevan por la secretara los autos para sentenciar, es cuando
el juez conoce del expediente y para poder sentenciar comienza a solicitar ciertas
pruebas que le son necesarias.
Los alegatos de las partes tambin son realizados de forma escrita, de tal manera que
las corrientes tradicionales del derecho procesal, en lneas generales, han desarrollado
su doctrina bajo los lineamientos antes descritos, inclinndose la balanza por el respeto
de las formalidades, las tcnicas procesales, por sobre lo esencial, el respeto a los

derechos humanos, a la persona, al derecho sustancial, a la justicia como fin ltimo del
proceso. Por sobre todo esto, el proceso bajo estas corrientes, est sometido de forma
excesiva a ciertos requisitos relativos al modo de expresin, al lugar y al tiempo en que
deben cumplirse. Los modos en los cuales deben realizarse los actos que componen el
proceso, se denominan formas procesales.
La importancia de las formas en el proceso es tal, que muchas veces la inobservancia
de ellas produce la prdida del derecho. Por tales motivos recibe fuertes crticas al
respecto.
Las formas tienen sus inconvenientes inevitables, opinan algunos autores, pero son
necesarias. Quienes consideran solamente las consecuencias agravantes que estas
producen al proceso, son partidarios de la libertad de las formas procesales, y los que
observan los beneficios que producen las formas a los litigantes, proclaman su
necesidad y son partidarios de la legalidad de las formas procesales.
De tal manera que se presenta esa disyuntiva en cuanto a las formas, la libertad de
formas que es la posibilidad de realizar los actos del proceso sin someterse a un
complejo de requisitos preestablecidos en la ley y dejar al litigante la libre determinacin
de realizarlos en el modo, lugar y tiempo que considere ms apropiado a la defensa de
su derecho; por otro lado encontramos la legalidad de formas, la cual se traduce en la
necesidad de realizar los actos siguiendo las reglas previamente establecidas en la ley,
que fijan las condiciones de lugar, tiempo y modo de expresin de los actos.
En pro de la necesidad de la legalidad de las formas procesales, se invoca la exigencia
de certeza que debe rodear al proceso para que la funcin jurisdiccional pueda cumplir
su cometido.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil de 1987 consagra la legalidad de las formas
procesales en su artculo 7, cuando la ley no seale la forma para la realizacin de
algn acto, son admitidas todas aquellas que el juez considere idneas, para lograr los
fines del mismo.
Tratar el tema de las formas procesales en buen trmino, significa la consagracin de
formas que no ahoguen la dinmica del proceso; que aun establecidas con rigidez por

la ley para la tramitacin del proceso, sean formas simples y tiles, en armona con los
tiempos que se viven y con la necesaria celeridad y dinmica del juicio y desechar, de
tiempo en tiempo aquellas que perdieron su justificacin por responder a necesidades
de otras pocas ya superadas, las cuales, de perpetuarse y cristalizarse en un sistema
procesal cualquiera, hacen perder al ciudadano comn la confianza en la justicia y la
adhesin a las instituciones jurdicas, estos ltimos comentarios, estn ntimamente
relacionados con el pensar de las corrientes modernas del derecho procesal, las cuales
abordaremos posteriormente.
Nos gustara agregar a este trabajo algunas opiniones que diera el Fiscal General de la
Repblica, Dr. Ramn Escovar Salom, en el Discurso de Orden en la Academia de
Ciencias Polticas y Sociales en Caracas, Venezuela, dicho autor expresaba que,
la cultura jurdica venezolana, como la latinoamericana, ha sido esencialmente
formalista. En Amrica Latina se ha jugado al formalismo del derecho no a la esencia
del derecho y a la verdad de la justicia. Las universidades de Amrica Latina
ensean con frecuencia una ciencia que no tiene traduccin en la realidad. Tanto en
el derecho pblico como en el privado, la tradicin latinoamericana se conforma con
un juego formal, con un manejo artificial de los cdigos, con una hermenutica fra y
estril que le dice muy poco a las sociedades conflictivas y en movimiento que
aspiran mucho ms de la vigencia de la ley.
Por eso la gente no puede creer en esos artificios y en los malabarismos que juegan
con los cdigos, que se enamoran de la letra de las leyes, pero que las impregnan
muy poco de las realidades y de los conflictos que la gente siente y que la gente
padece. Por eso el derecho latinoamericano en general ha tenido muy poco que ver
con la vida real.
El formalismo jurdico ha invadido los Tribunales y las Cortes Supremas en todo el
continente. El formalismo jurdico es una frontera que separa la sociedad del Estado.
Es una frontera que separa la sociedad de los jueces y hace que la una y los otros
sean personajes extraos e interlocutores imposibles (Escovar citado por Henriquez,
1995: 110).
Es importante subrayar, como se observa del comentario del Dr. Escovar, que el
problema del formalismo, no es de data reciente, ni tampoco es exclusivo de
Venezuela. Esta problemtica se viene presentando desde hace mucho tiempo atrs.
En las universidades no se han preocupado por adaptar los programas de estudio a las
nuevas realidades de los pueblos y a las corrientes del derecho moderno, sus
enseanzas esta orientadas al conocimiento de las leyes, normas y cdigos, mediante

el apego excesivo a la letra de la ley, sin profundizar y conocer la causa principal

existente en un determinado conflicto, para de esta manera poder solucionarlo de la
forma ms justa para ambas partes. Lo que se ensea en las universidades nada tiene
que ver con la realidad, nada tiene que ver en la prctica con el ejercicio profesional o
por lo menos muy poco, ni tampoco se amolda a las necesidades de un pueblo sediento
de justicia real, material, expedita y transparente.
El ciudadano comn no entiende de formalismos, ni de tcnicas legales adjetivas, el
ciudadano comn solo entiende y satisface sus necesidades cuando el sistema de
justicia de su pas le resuelve el problema de forma justa y equitativa; pero a la vez de
forma expedita y transparente.
La justicia material, en la actualidad debe invadir todos los tribunales del mundo, de
esta manera los Jueces absorberan con sus sentidos los problemas que sufren y
padecen las sociedades; para de esta manera poder solucionar dichos problemas de la
mejor forma posible, sin permitir que el excesivo respeto a las formas legales los
aparten cual desaparecido muro alemn, de las realidades de sus justiciables.
En cuanto a este punto, consideramos importante situarnos en una corriente mixta o
eclctica, por llamarla de alguna forma, estando de acuerdo con lo expresado por el Dr.
Escovar Salom, es importante recalcar que esto no quiere decir que ciertas
formalidades procesales no sean necesarias, lo que se quiere lograr es que las formas
y tcnicas procesales no estn por encima del pueblo y sus derechos humanos, que las
formas no hagan sucumbir el proceso, evitando de esta manera que se logre alcanzar el
fin del proceso como lo es la justicia, estos comentarios sern retomados al analizar las
corrientes del derecho procesal moderno, tal cual lo percibimos hoy da.
1.2. Corriente Moderna
Cuando hablamos de las corrientes modernas del Derecho Procesal, debemos enfocar
el proceso desde el punto de vista distinto a como normalmente lo observaban las
corrientes tradicionales, con su apego excesivo a las formas. Hoy en da es necesario
tomar inters en el tema procesal, revisar y redimensionar las instituciones y conceptos
relacionados con esta rea del derecho pblico y enrumbarlo a nuevos horizontes.

Muchos autores y pases ya se han enrumbado a conquistar esos nuevos horizontes y

cada da que pasa crece el nmero de simpatizantes de esta idea.
Actualmente en Venezuela contamos con una base o piso jurdico fuerte donde
podemos construir un sistema jurdico orientado en la bsqueda del respeto al ser
humano y a su convivencia en paz y armona. Esto no quiere decir que en Venezuela
anteriormente no existieran personas simpatizantes de las nuevas corrientes
procesales, sino que no se sentan apoyados por el marco jurdico existente, incluso en
algunas sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia, se observaba cmo
tmidamente argumentaban sus decisiones considerando a la justicia, al ciudadano, por
encima de la excesivas formas y legalidades.
Hoy da podemos afirmar que los principios constitucionales que orientan al nuevo
sistema de justicia, pertenecen a las nuevas tendencias del derecho procesal moderno,
que conceden al juez poderes reales y efectivos, y una amplia facultad discrecional.
La Constitucin de 1999, le asigna al proceso un sentido esencial, bsico,
considerndolo como un instrumento fundamental para buscar y realizar la justicia, sin
que ella se pueda sacrificar, por la omisin de formalidades no esenciales, es decir, la
Constitucin no permite que el curso y el resultado del proceso sean determinados por
consideraciones de ndole puramente formal, en desmedro de la verdad material u
objetiva, lo que desnaturaliza el fin instrumental que debe cumplir el proceso por
mandato constitucional contemplado en el artculo 257 de nuestra Carta Magna.
Esto quiere decir que hoy, la Constitucin nos obliga abandonar la concepcin liberal
del proceso que tenamos desde hace muchos aos atrs y a travs de un cambio
radical en esta materia, nos ha colocado a la altura de los ltimos pasos que da el
derecho procesal moderno.
Actualmente los ms avanzados procesalitas coinciden en la concepcin social del
proceso, lo que conlleva un cambio en la posicin del juez, de los abogados y de todos
los funcionarios ante la ley. Este nuevo enfoque que da la Constitucin al servicio
pblico de justicia, lo fortalece con el derecho de acceso a los rganos de la
administracin de justicia, que brinda a toda persona que quiera hacer valer sus
derechos e intereses, incluso las colectivas o difusas, as como, a la tutela efectiva de

los mismos y a obtener con rapidez la decisin correspondiente. El Estado garantiza al

ciudadano una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma,
independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin
formalismo o reposiciones intiles. Para coadyuvar al cumplimiento de la garanta que
ofrece, la Ley Fundamental crea el sistema de justicia como una institucin orgnica,
destinada a prestar el servicio pblico de justicia, el sistema de justicia est constituido
por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems Tribunales que determine la ley, el
Ministerio Pblico, la Defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, los
auxiliares y funcionarios de justicia, los ciudadanos y ciudadanas que participan en la
administracin de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados

para el

ejercicio, todo ello con fundamento en el artculo 253 de la Constitucin de 1999.

Ahora el proceso se utiliza en el servicio de justicia, pero como instrumento o medio
para alcanzarla, la cual no puede ser sacrificada por la omisin de formalidades no
esenciales; esto impone a los jueces la obligacin de buscar la justicia en todo caso, y a
travs de la sentencia justa, materializarla.
Los cambios constitucionales, nos han obligado a desenterrar antiguos conceptos, y
asumir nuevos comportamientos cientficos ante el desafo que se impone. Hoy en da
debemos enfrentar el reto de asumir una nueva concepcin del Derecho, que debe ser
enfocado desde las bases de la Constitucin.
En ese mbito, el proceso se revela como instrumento de vital importancia para la
realizacin de la justicia y los derechos humanos no pueden ser contemplados, slo en
trminos tericos o normativas, sino desde un punto de vista operativo.
En palabras del autor Almagro Mocete, el proceso judicial, en cuanto a mtodo legal
para la vlida obtencin de la sentencia, exige que se plantee, desarrolle y finalice,
conforme a unas reglas que respeten y aseguren los derechos fundamentales de la
persona humana. (Almagro, 1981).
Todo lo dicho anteriormente, nos lleva a que el proceso deja de ser un laberinto con
trabas y obstculos donde el juez es un simple espectador de argucias y estrategias y
se convierte en un instrumento viable para la paz social y el bien comn. Esto consolida
al proceso y al Derecho Procesal como un rea jurdica que forma parte del Derecho

Pblico y que est ntimamente vinculada

a la seguridad social. Con la nueva

Constitucin, el juez y el proceso pasan a ser elementos esenciales en la conformacin

de un estado de justicia.
Los abogados procesalistas tienen como meta, al referirse a esa importancia
fundamental del procedimiento, ampliar la estrecha mira slo pleitista. El acceso a la
justicia constituye el eje fundamental del derecho procesal civil. Su estudio presupone
una ampliacin y profundizacin del objeto y mtodos de la moderna ciencia del
derecho. De tal manera que estamos entre un cambio de paradigma del derecho
venezolano impulsado por los artculos 2, 26, 253 y 257 de la Constitucin de 1999, que
obliga a una revisin integral de las instituciones no slo procesales sino tambin
sustantivas. Razn por la cual el proceso no puede ser reducido a su dimensin tcnica.
Cuando la Constitucin establece el acceso a la justicia, incluso para hacer valer los
derechos colectivos o difusos, se abre una perspectiva y una ampliacin del objeto del
proceso en la que el mundo procesal se debe analizar de forma contextual, en el que
las reglas, instituciones y procedimientos deban ser vistos en su contexto social y
poltico, de esta manera los temas tradicionales de investigacin procesal, entre otros,
la accin, la capacidad de postular, la citacin, la notificacin, el fraude procesal, las
pruebas, son revisados crticamente para otorgarles un sentido humano y social, como
dice Cappelleti de lo que se trata es de adaptar a la concepcin tradicional de justicia
como mera libertad individual y equidad formal a esa dimensin social, que es tan
importante en la nueva filosofa poltica de nuestros tiempos (Cappelletti, 1996). Lo que
se busca es ofrecer una variedad de mecanismos mediante los cuales el usuario de la
justicia puede acceder a aquel que mejor le garantice los beneficios de un Estado y de
Justicia.
El acceso a la justicia propone el repensar las instituciones y procedimientos judiciales
en funcin de la gente comn, mediante procedimientos que promuevan y protejan los
derechos del ciudadano comn, de la gran mayora de la poblacin, caracterizado por la
gratuidad,

oralidad,

informalidad,

administradores de justicia.

rapidez,

por

la

direccin

tutela

de

los

Como se observa, este enfoque presenta una posicin completamente distinta a la

teora tradicional, con su teora objetiva, que sostiene que la naturaleza del proceso es
la realizacin del derecho objetivo segn Chiovenda; y la teora subjetiva propuesta por
Satta, quien afirma que la finalidad del proceso debe concentrarse en la defensa de los
derechos subjetivos. Con el artculo 257 de la Constitucin de 1999, se consagra el
principio por el cual se establece que, el fin que debe alcanzar el proceso no es otro que
la realizacin de la justicia.
La tutela constitucional del proceso, busca asegurar la conformacin adecuada de las
instituciones del derecho procesal y su funcionamiento, conforme a los lineamientos que
derivan del propio orden constitucional.
El carcter instrumental del proceso judicial se sustenta en la visin de los resultados
que se espera produzca, este tipo de visin conduce al abandono de los formalismos y
de la visin ritualista que hasta ahora ha dominado el proceso en Venezuela.
Para el autor venezolano Ren Molina Galicia, lo que en el fondo estn proclamando
los artculos 2 y 257 de la Constitucin de 1999, es establecer una macuerna
inseparable entre la Constitucin y el proceso, en donde este ltimo le sirva y la
acompaa en la materializacin de los valores que la Constitucin proclama, esto es lo
que explica el por qu en el estudio de la estructura del proceso ciertos principios que lo
caracterizaban, tales como el dispositivo, la escritura, el fraccionamiento y la mediacin
entre otros, deben sufrir como lo han sufrido jurisprudencialmente, atemperamientos o
transformaciones en atencin al cambio de las bases constitucionales del proceso.
Otros principios como el del impulso del proceso por el juez, lealtad y probidad procesal,
se convierten en instituciones protagnicas a raz de su relanzamiento en virtud de las
nuevas bases constitucionales. (Molina, 2002).
El proceso en los actuales momentos debe servir para garantizar los valores
consagrados en el orden constitucional vigente; de all la responsabilidad del sistema
judicial en el proceso de adaptacin de las viejas leyes procesales para la debida
adecuacin de las estructuras procesales a los valores constitucionales, sin perjuicio de
que los jueces logren cumplir la actuacin fundamental de la adaptacin de la ley a los
postulados constitucionales mediante la interpretacin.

Se trata bsicamente de que el actual rgimen procesal los sujetos tienen la obligacin
de actuar apegados a la tica y que cualquier desvo puede implicar serios perjuicios
para el infractor.
A su vez, Dworkin Ronald, fue uno de los primeros en advertir que la positivizacin de
derechos

morales en los textos constitucionales de los estados modernos, implica

necesariamente un cambio en la tcnica de creacin, interpretacin y aplicacin del

derecho que ya no puede formarse con puros elementos normativos, desprovistos de
toda consideracin de los valores superiores consagrados en los ordenamientos
jurdicos. (Dworkin, 1995).
La exposicin de motivos del Cdigo Procesal Italiano, expresa que el nuevo proceso
debe ser sencillo, comprensible y moderno. Un mnimo de formas es indispensable,
como garanta tcnica de lealtad y de disciplina procesal, pero la historia de las
instituciones judiciales demuestra que las formas primitivamente adoptadas para
conseguir ciertas finalidades, tienden a perpetuarse en el tiempo sobreviviendo a su
funcin y a persistir cristalizadas en la prctica como fin en s mismas, aun despus de
haber cesado su justificacin histrica.
Se ha tratado de liberar el nuevo proceso de todas esas formalidades que una prctica
burdamente conservadora cultiva y valoriza, intiles solemnidades, compilaciones
innecesarias, jergas ininteligibles y arcasmos sacramentales; todo eso tendr que
desaparecer del nuevo procedimiento que quiere adaptarse a nuestros tiempos. Todo el
proceso debe hacerse ms humano, en el sentido de que aparezca a los ojos del
pueblo, no ya como una especie de ceremonia cabalstica en la que slo los iniciados
pueden hacerse entender, sino como accesible refugio puesto por el Estado a
disposicin de todos aquellos que crean en la justicia y que, para hacerse escuchar, no
tengan otros ttulos que el buen sentido y la buena fe.
Por lo tanto en el momento preciso de entender el sentido de una formalidad e
interpretar la ley procesal, debe tomarse en cuenta la naturaleza instrumental de las
leyes procedimentales, el objeto de todo proceso, es el logro de la justicia que el caso
reclama. Nunca es aceptable de acuerdo a esa instrumentalidad, la formalidad como fin
en s mismo.

Estas caractersticas y principios de los que hemos estado hablando, generalmente han
aparecido en procedimientos especiales como los de menores, laborales, agrarios,
entre otros, pero nuestra propuesta se fundamenta en el hecho de que acaso la rama
o el proceso civil no pertenece al derecho?; es que el derecho en forma general no
est relacionado con el mbito social?, es que las personas que intervienen en los
juicios civiles, no merecen que se les respeten sus derechos humanos?, por tales
interrogantes proponemos traer a la Justicia Civil todos los aspectos novedosos que
han desarrollado los procesalitas modernos, pero como se mencion anteriormente han
sido aplicado en procedimientos pertenecientes a otras reas, pero ahora es el
momento de la Justicia Civil, la cual est anclada y mirando hacia el pasado.

2. EL HUMANISMO COMO VALOR UNIVERSAL

Normalmente se entiende por humanismo, una filosofa en donde el factor primordial o
ms importante es el hombre, este tiene por finalidad crear las condiciones necesarias
para el desarrollo del hombre bajo los lineamientos de la humanizacin, esto es, la
socializacin del hombre, lo que necesita una perfecta relacin entre el individuo y la
sociedad. Todo lo que es impregnado de humanidad participa en la igualdad y se
ausenta de la discriminacin.
El humanismo es un valor porque afirma la vala y la dignidad del hombre, su derecho al
desarrollo libre sin diferencias humillantes. Asimismo el humanismo es un valor porque
posee un ideal de racionalidad porque aglutina conocimientos, emociones y actividad
humana; de la misma forma representa una forma de vida, donde sus elementos ms
resaltantes son la tolerancia, el reconocimiento al derecho del oponente, la solidaridad,
la apertura al dialogo. (Gonzlez, 2004).
2.1. Principio de Humanizacin Procesal
Por cuanto una de las caractersticas del humanismo, es el reconocimiento al derecho
del otro, surge la idea de la humanizacin del proceso como lo contrario a la crueldad,
al menosprecio de la persona humana y su dignidad.

La palabra humanizar posee en el mbito jurdico tres significados: el primero de ellos,

es respetar la dignidad humana en el proceso; el segundo, es actualizar el proceso para
adecuarlo a la vida moderna y el tercer significado, es bsicamente acercar el proceso
al ser humano.
En lo que respecta al primer significado de la palabra humanizar, es decir, el respeto a
la dignidad humana, Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas
Constitucionales avances en estos temas se han concretado en instrumentos
internacionales como los artculos 5 y 10 de la Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre, 3 y 6 de la Convencin Europea para la Salvaguarda de los Derechos del
Hombre y de las Libertades Fundamentales y 8.1 de la Convencin Americana sobre
derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica.
Por otro lado cuando se habla de la adecuacin del proceso a la vida moderna, significa
que hay que adaptarlo a la vida humana que impera en el siglo XXl. El proceso tiene
que ir de la mano con los adelantos tecnolgicos que hacen la vida ms llevadera y
menos difcil.
Dentro de este mismo orden de ideas, cuando se habl de acercar el proceso al ser
humano, se comenz aceptar el humanismo como valor universal, donde el fin del
proceso es el hombre y no un simple objeto o medio judicial.
El autor venezolano Jos Gonzlez Escorche, expresa,
humanizar el proceso en sentido estricto significa crear una justicia con rostro
humano. El Tribunal Supremo de Puerto Rico asent en un fallo memorable que las
leyes se hacen por los hombres y se interpretan para los hombres, por eso en su
interpretacin debe ser factor preeminente la realidad humana de la vida, no la
abstraccin dogmtica de reglas eternas e inmutables; finalmente, determin que en
esta poca de justicia social debemos marchar hacia la humanizacin de la justicia y
el derecho, dejando atrs en su decadencia rigorista el sentido dogmtico del
derecho y la justicia. Sostengo que una justicia con rostro humano pretende dar una
respuesta a la despersonalizada e ineficiente justicia burocrtica que existe
actualmente en nuestro pas la cual escapa de la ms elemental comprensin del
hombre comn y es caldo de cultivo para sembrar la desconfianza en el Poder
Judicial. Motivo por lo que se afirma que es necesario que la justicia se torne ms
humana, comprensible y accesible para socavar ese malestar que existe en la
poblacin porque nos hemos olvidado del factor humano en los procedimientos
judiciales. (Gonzlez, 2004: 4).

Con las nuevas tendencias procesales ha surgido actualmente un principio que muy
poco se ha tratado, como lo es el principio de humanizacin procesal, el cual nace
como respuesta a esa desvinculacin existente entre la justicia y la realidad social,
motivada por lo anacrnico de los juicios y de su legislacin procesal.
Dentro de esta perspectiva, el autor patrio Jos Gonzlez Escorche en su obra
Reclamacin Judicial de los Trabajadores expresa que El formalismo riguroso y la
formacin iuspositivista de los jueces y abogados de la Repblica obstaculizaban el
pleno desarrollo de la justicia, puesto que el principio de la congruencia en forma rgida
y la tirana del proceso dispositivo imponan al juez un carcter solitario, alejado de la
vivencia procesalista. (Gonzlez, 2003: 93).
Los procesos humanos y modernos deben estar caracterizados por la inmediacin
procesal, la potestad inquisitiva, la direccin del proceso, el control al fraude procesal,
las colusiones y dems actuaciones ilcitas o desleales de los abogados, el impulso
procesal de oficio, la conciliacin, el control difuso de la constitucionalidad para
preservar que no se violen, sino que se tutelan, los derechos fundamentales de toda
persona como su vida, su honor, su libertad, es necesario que los jueces se humanicen,
se alejen de los tecnicismos jurdicos e implementen la justicia material sobre la justicia
formal, ya que el mismo legislador los protege y toma en consideracin los avances de
la nueva concepcin procesal, donde la escuela sociolgica del proceso ha aportado
muchos argumentos para ponderar los intereses sociales con los intereses que
emergen del conflicto de intereses particulares.
Esta tendencia se acogi definitivamente en la Constitucin de 1999, donde se
estableci la simplificacin de la justicia venezolana, la preferencia por la oralidad,
brevedad y contradiccin de los nuevos procesos y el imperio de la justicia material
sobre la justicia formal.
Hoy en da con la promulgacin de la Constitucin de 1999, el legislador humaniz el
proceso cuando simplific todos los trmites para que los jueces puedan juzgar a otras
personas. Se humaniza el proceso concentrando en las audiencias pblicas y orales la
presencia de todas partes, lo que le permite al juez conocerlos y apreciar mejor sus
problemas. El juez debe descender a la realidad material cuando se le faculte para que

compense las desigualdades en el proceso, al utilizar su potestad probatoria, de rector y

director del proceso, sancionando la deslealtad y dolo procesal de las partes y sus
apoderados, las colusiones y dems actos ilcitos o desleales de los abogados, debe
impulsar el proceso de oficio para que no se retarde por tcticas dilatorias.
El Juez para descender a la realidad material, debe dejar de lado los formalismos
intiles que muchas veces acompaa al proceso, entendiendo que el proceso es un
instrumento para la realizacin de la justicia, pero una justicia bsicamente material.
Se entiende que el proceso esta constituido por una serie de actos procesales, y que
cada acto tiene su tiempo preclusivo para su realizacin, pero existen algunos casos en
donde el Juez se puede apartar de esas tcnicas procesales y guiar al proceso hacia la
consecucin de su objetivo primordial como lo es la justicia, verbi gracia, actuaciones
que sean realizadas por las partes de forma anticipada (apelacin de una decisin), ya
se ha venido estableciendo que a pesar que es extempornea por anticipada, no se
debe castigar a la parte por cuanto, por el contrario se evidencia su diligencia en la
actuacin procesal, por lo tanto esta actuaciones deben tenerse como valederas
siempre y cuando no vulneren los derechos de la contraparte especialmente el derecho
a la defensa. De igual manera el Juez debe evitar las reposiciones de la causa cuando
esta se encuentra amparada en fundamentos jurdicos netamente formales como por
ejemplo, la parte que, aun cuando tuvo la oportunidad de asistir a todos los actos
procesales y participar en el contradictorio, y controlar las pruebas de su oponente,
luego solicita la reposicin de la causa porque el Juez que conoce de la misma, en el
momento de avocarse al conocimiento de la causa, por error involuntario se le olvid
darle a las partes el lapso de los diez (10) das hbiles contemplados en el artculo 14
del Cdigo de Procedimiento Civil, para la reanudacin del juicio, como estos aspectos
hay muchos que el Juez debe evitar.
Si conseguimos que el factor humanismo invada la formacin de los jueces, se
rescatar la confianza en nuestro Poder Judicial y la poblacin se acercar a nuestros
jueces, porque poco a poco irn perdiendo el miedo a la injusticia y a lo tedioso e
interminable de los procedimientos venezolanos.

La presencia de la institucin procesal del juicio oral es fundamental, en cualquier

sistema moderno para que la administracin de justicia responda a cabalidad y
objetivamente con su esencial y nico cometido, que es el dirimir y resolver injusticia
toda controversia de la cual conozca.
El procedimiento breve, oral y pblico, por su transparencia y celeridad tiene una gran
dosis de contenido tico y humano, en la actualidad este tipo de procedimientos es el
que mejor satisface los requerimientos de justicia en las complejas sociedades. Est
caracterizado como se mencion anteriormente por ser un sencillo trmite simplificado y
breve, deslastrado de formalidades y tecnicismos legales.
El procesamiento de los asuntos bajo este rgimen, se inicia, se desarrolla y se decide
atendiendo nicamente a la necesidad de garantizarle al ciudadano la realizacin de la
justicia, que es la concepcin propia del Estado Social de Derecho y de Justicia, que
hoy rige como principio Constitucional en Venezuela.
Slo nos resta decir, atrevmonos al cambio, nuestra nacin lo reclama, tenemos las
herramientas, tenemos suficiente piso jurdico donde apoyarnos, nuestra Carta Magna
as lo establece en los artculos 2, 26, 253, 257 entre otros, as que, a trabajar juntos
por una justicia digna para un pueblo noble como el nuestro.

2.2. Causas que justifican la Humanizacin del Proceso

Existen ciertas razones por las cuales es necesario observar al proceso bajo una
perspectiva distinta a como lo observaban las corrientes tradicionales formalistas del
derecho procesal. Entre esas razones se destacan: la reforma del Estado Liberal; la
complejidad de la vida moderna y la masificacin de la justicia.
La reforma del Estado Liberal, el efecto principal de esta transformacin, es que las
personas comunes provistas de derecho, acuden en masa a los Tribunales para buscar
la solucin a sus conflictos, esperanzados de tener una respuesta judicial concreta,
sencilla, sin formalismos y expedita. Esta transformacin se da en Venezuela mediante
la ventana abierta que dejan los postulados de los artculos 2, 26 y 257 de la
Constitucin de 1999. Por lo tanto la administracin de justicia venezolana se encuentra

ante un desafo, porque debe garantizarse a la poblacin, hacer valer efectivamente sus
derechos mediante una justicia material, ms que formal.
En cuanto a la complejidad de la vida moderna, se presenta otra prueba o desafo a la
administracin de justicia venezolana, como lo es integrar y relacionar el proceso con
los valores de la poca moderna, especialmente el valor del humanismo.
Por ltimo la masificacin de la justicia, caracterizada por el aumento de litigiosidad, lo
que trae como consecuencia el hacinamiento de los Tribunales, lo cual atenta contra la
calidad y la rapidez del servicio de justicia, alejando el mismo del ciudadano comn.

3. ORIGEN DEL JUEZ

El origen del Juez, se vincula a la necesidad de evitar el desarrollo de la libertad
primitiva, la cual se fundamenta en el postulado de que cada uno se tomar la justicia
por su mano, lo que tambin se conoce como la autojusticia, por cuanto esta, acarreaba
diversos excesos como la venganza, las guerras privadas, el triunfo del ms fuerte
sobre el ms dbil.
Cuando se crea el estado, surge la institucin del juez como una necesidad, el cual
hara justicia para todos, elevndose por encima de todos los poderes, tanto pblicos
como privados, impidindoles sancionar el derecho por si mismos y aun crearlo por si
solos.
Posteriormente, desde la edad media hasta el siglo XVIII se destacan dos aspectos
dentro de la funcin judicial: el primero de ellos, es la colaboracin con las decisiones
del poder, ya que la decisin del poder poltico se plasmaba en la ley, y luego se
reflejaba en la sentencia que dictaba el Juez cuando aplicaba la ley establecida, lo
que trae como consecuencia que el rgano judicial participaba del poder y
colaboraba con la decisin poltica, constituyndose en un fiel colaborador del
soberano. El segundo es de forma instrumental con respecto al anterior, es decir, la
resolucin de conflictos o proteccin de intereses.
A finales del siglo XVIII, con el inicio de la revolucin francesa, la figura del Juez se
transforma y se convierte en el baluarte de la libertad frente al rey absoluto y en
catalizador de la subversin, buscando convertirse en una instancia independiente,
esto es, no ser un instrumento del poder poltico en el ejercicio de la funcin de
aplicar la decisin poltica que el soberano de la dicta, pero s el instrumento de un
nuevo poder que contrapesa al poder poltico, en otras palabras, el poder judicial,

estas ideologas se propagaran por todo el continente europeo para fundamentar la

reforma del poder judicial.
Durante el siglo XIX se pretendi volver al Juez sumiso de pocas anteriores, con la
excusa de que su independencia poltica emanada esta vez del pueblo en forma de
ley.
Sin embargo, a finales del siglo XIX el poder judicial y por ende el Juez, asume
nuevamente el papel de contrarestar o someter al poder poltico y de humanizar la
ley, motivado, por un lado, al excesivo fortalecimiento del poder del Estado y a la
necesidad de hallar un control a sus eventuales abusos, por otro lado, al fracaso de
la norma legal en adecuarse a una sociedad en proceso de transformacin y
diversificacin, aspecto este ltimo muy relacionado con la presente investigacin.
Desde el siglo XIX hasta nuestros das, la preeminencia adquirida por el Juez se
evidencia, en relacin con el poder ejecutivo, ya que aquel termina asumiendo por
completo el enjuiciamiento de la administracin, lo cual tena prohibido al principio del
siglo XIX, en lo tocante al poder legislativo, cuando se considera en forma terica
que debe instaurarse un sistema judicial de defensa contra la norma legal, reflejo del
poder del Estado que puede ilegtimamente reducir la libertad individual, por lo que
se desvincula al Juez respecto de la norma quedando sustituida la ley por la
sentencia, y la independencia judicial se constituye en un valor fundamental a objeto
de controlar el poder poltico. (Urdaneta, 2004: 88).

4. DEFINICIN DEL JUEZ

Antes de comenzar a analizar la figura del Juez ante la nueva concepcin del Estado,
es necesario considerar algunas opiniones del mundo jurdico sobre qu se entiende
por Juez; entre esas opiniones se encuentran:
El Juez, es
el que posee autoridad para instruir, tramitar, juzgar, sentenciar y ejecutar el fallo en
un pleito o causa. Persona u organismo nombrado para resolver una duda o un
conflicto. Juez es quin decide interpretando la ley o ejerciendo su arbitrio, la
contienda suscitada o el proceso promovida. En este aspecto tcnico, el Juez ha sido
definido como el magistrado, investido de imperio y jurisdiccin, que segn su
competencia pronuncia decisiones (Cabanellas, 1979: 170).
Nos permitimos poner de relieve otra definicin, as tenemos que,
en sentido amplio llamase as a todo miembro integrante del poder judicial,
encargado de juzgar los asuntos sometidos a su jurisdiccin. Tales magistrados
estn obligados al cumplimiento de su funcin de acuerdo con la Constitucin y las
leyes, con las responsabilidades que las mismas determinan. En sentido restringido,

suele denominarse Juez, a quin acta unipersonalmente, a diferencia de los que

actan colegiadamente y que suelen llamarse ministros, vocales, camaristas o
magistrados (Diccionario Jurdico Venezolano D & F, 1997: 236).
Por ltimo dentro del tema de las definiciones, se considera conveniente anotar, la que
expresa que: el Juez es el funcionario pblico investido de autoridad para ejercer la
funcin jurisdiccional atribuida por la Constitucin y las leyes a los tribunales de la
Repblica. (Rengel, 1994: 255).
De esta ultima definicin se desprenden varios aspectos, el primero de ellos es que el
Juez es un funcionario pblico, ya que sus atribuciones y deberes se derivan de su
relacin de empleo de derecho pblico, entre el funcionario y el Estado que provee el
cargo, de la cual nacen obligaciones del Juez frente al estado y frente a los ciudadanos.
Un segundo aspecto trata sobre el particular de que el Juez ejerce la funcin
jurisdiccional, esto es, realiza la garanta constitucional de la justicia asegurada por el
estado a sus ciudadanos, y en esto se diferencia el Juez de otros funcionarios suyos, ya
que estos carecen de la facultad o poder de decisin que es propia del Juez.
Finalmente, la funcin jurisdiccional que ejerce el juez esta atribuida por la Constitucin
y las leyes a los tribunales de la Repblica, y el juez la ejerce en la medida de la esfera
de poderes y atribuciones asignadas previamente por la ley a dichos tribunales. Se
pone de manifiesto de esta manera la relacin que existe entre el rgano en sentido
objetivo (tribunal) y el rgano en sentido subjetivo (Juez), para el cumplimiento del
ejercicio de la jurisdiccin.

5. CARACTERSTICAS DEL JUEZ

El texto Constitucional

de 1999, crea nuevos lineamientos para quienes estn al

servicio de lo pblico, a quienes de alguna manera tienen la funcin de ser rbitros

respetables y rbitros imparciales de los conflicto de cualquier clase que se presentan
en nuestra sociedad, es funcin bsica del administrador de justicia transmitir confianza
y ser capaz de exponerse a que se conozca que sus decisiones no son sesgadas ni
orientadas por intereses subalternos, son decisiones imparciales y sobre todo justas.

En tal sentido compartimos la opinin de Italo Caas, cuando expresa que el Juez debe
reunir ciertas condiciones, virtudes y caractersticas, entre ellas:
-

Tener un carcter firme y slidas convicciones morales.

Estar conciente del cargo que ejerce y de su delicada misin.

Ser inteligente, estudioso, culto y proactivo.

Debe saber interpretar la ley, pero tambin los valores e intereses permanentes
que se encuentran dentro de sus previsiones.

Debe saber exponer los nuevos principios y las nuevas instituciones que rigen el
nuevo sistema de justicia.

Debe buscar ante todo los anhelos de justicia que impone el nuevo marco
Constitucional.

Su personalidad debe ser avasalladora, pero con honorabilidad y nobleza, ser

razonador e intelectual.

No se debe dejar llevar por el juego de las pasiones e intereses que a diario se
ventilan por los tribunales de la Repblica.

Debe estar preparado, con conocimientos del derecho y de la justicia.

Debe darle la razn a quin realmente la tiene, deslastrndose de la idea de que

es un simple aplicador de la ley.

Debe tener intuicin, percepcin social y sensibilidad humana. (Caas, 2000).

Dentro de este orden de ideas, se considera que una de las caractersticas o

condiciones que debe reunir el nuevo administrador de justicia es la independencia. La
independencia enfocada desde varios puntos de vistas, a saber, independencia con
respecto al resto de los poderes pblicos, verbi gracia, el poder ejecutivo y el poder
legislativo, pero independencia tambin dentro del mismo poder judicial.

En lo tocante a la independencia con respecto a otros poderes pblicos, hoy en da se

habla del autogobierno judicial, el cual desvincula al poder judicial y por consiguiente al
Juez de los otros poderes pblicos, atribuyndole a un rgano propio del poder judicial,
la direccin, gobierno y administracin de sus recursos tanto humanos como
financieros, por intermedio de lo que se conoce con el nombre de la Direccin Ejecutiva
de la Magistratura, logrando de esta manera una autonoma funcional y administrativa
procurando alcanzar una mayor eficacia en la administracin de la justicia, sin renunciar
al concepto de independencia personal e institucional del Juez. La independencia del
Juez, implica la garanta de que el administrador de justicia no estar sometido a las
presiones de poderes externos a la propia magistratura, pero tambin implica la
seguridad de que el Juez no sufrir las presiones de los rganos colegiados de la
misma judicatura.
Cabe considerar por otra parte que, la independencia tiene una doble vertiente:
orgnico-institucional y orgnico-funcional. En cuanto al primer sentido la independencia
del poder judicial es consecuencia del principio de especializacin derivado del
postulado poltico de la separacin de los poderes, pues el Estado moderno privilegia la
especializacin de las funciones estatales encomendndolas a rganos diferentes.
En lo que respecta a la segunda vertiente, el Juez es independiente si goza de
inamovilidad, en tanto la tenencia de su cargo no dependa de la libre voluntad o querer
de ningn otro rgano del poder pblico, y si tiene libertad de juicio o de criterio, en la
medida en que sus sentencias deben ser dictadas libremente sin ningn tipo de
impedimentos, solamente siendo respetuosas de las leyes. De tal manera que, los
Jueces deben adquirir su independencia, atacando el problema de su remuneracin, lo
relativo a la permanencia en el cargo, la independencia tcnica en su funcin, as como
en toda su actividad, incluso la privada; independencia frente a las partes, dems
rganos jurisdiccionales, especialmente los superiores, frente a los abogados y
asociaciones profesionales, teniendo importancia de igual forma la independencia
personal, individual o espiritual del Juez.
Se plantea entonces la interrogante la independencia de los Jueces constituye un
factor positivo para la buena administracin de justicia o conduce al aislamiento y a la
debilidad judicial? Siguiendo las lneas del autor Vanossi, la libertad de los Jueces

frente a las presiones del poder poltico y ms especficamente frente a la subordinacin

al poder ejecutivo, implica una mayor garanta para la mejor proteccin de los derechos
individuales.

No

obstante,

desde

una

perspectiva

sociolgica

poltica,

la

independencia de los Jueces debe ser entendida como una independencia funcional
con respecto a los dems poderes u rganos del estado, no pudiendo implicar la
pretensin de un aislamiento o alejamiento con relacin a la interpretacin adecuada
asumida por la sociedad de los valores y creencias dominantes en la comunidad en un
momento histrico determinado, supuesto en el cual la comunidad comenzar a perder
su confianza en los Jueces y los dejara de ver como garantes de los derechos sociales
y de los derechos en general. (Vanossi, 1976).
Asimismo, existen otros aspectos que estn ntimamente relacionados no solo con el
tema de la Independencia de los Jueces, sino con el buen funcionamiento del sistema
de administracin de justicia, hasta el punto de que se recomienda estudiarlos de forma
conjunta; estos aspectos son los siguientes:
La legalidad y la legitimidad: referida bsicamente a que la designacin de los Jueces
debe estar realizada de forma legal, es decir, que cumpla contados los requisitos
normativos existentes para tales fines, con el propsito de que le de al Juez la
sensacin y la conciencia de su legitimidad.
De tal manera que para que el Juez acte con independencia no todo se soluciona con
ser legtimo, pero definitivamente es un requisito necesario. Nadie acta con
independencia si carece de un espritu independiente, peor ningn hombre de espritu
independiente puede actuar con independencia en la justicia si no posee la seguridad
de su origen judicial legtimo.
Para actuar con la indispensable independencia, son, pues necesarios estos factores:
la legitimidad de la designacin, el carcter independiente del Juez y que lo dejen
actuar. (Sents, 1977: 18).
La Permanencia: a la legalidad del nombramiento, al carcter legtimo del Juez, debe
adicionarse el sentido definitivo de su designacin y la naturaleza permanente de su
actuacin. La funcin de ser Juez no debe ser accidental en la vida del profesional del
derecho, sino dedicacin continua y hasta vitalicia.

La Jerarqua: vista desde la perspectiva de los sacrificios y logros alcanzados por el

profesional del derecho en funciones jurisdiccionales a lo largo de su carrera, siendo
necesario la subordinacin respetuosa del inferior, como la ayuda y proteccin del
funcionario superior. Trabajando con un alto sentido de coordinacin entre las distintas
esferas del mbito judicial, hasta llegar a conformar un gran equipo de trabajo, donde
los beneficiarios sean finalmente los justiciables.
Adems

de

todos

los

aspectos

mencionados

anteriormente,

el

sentido

de

responsabilidad es tambin muy importante, por cuanto la responsabilidad del

administrador de justicia, no es solo la responsabilidad de juzgar un asunto, sino la
responsabilidad de juzgar cualquier asunto, esto es, el trato igualitario para todos los
conflictos que le son sometidos a su majestad. La formula podra ser, mas bien que la
responsabilidad de juzgar, la responsabilidad de ser Juez.
Para Sents Melendo,
Slo con un sentimiento de sacerdocio se pueden ejercer ciertas funciones y se
puede pertenecer a determinadas carreras: as la funcin de juzgar y la carrera
judicial. Y no slo esa funcin y esa carrera. De otras podra decirse lo mismo: de la
medicina y del mdico; de la guerra y de la carrera militar; de la enseanza y del
profesorado. Solamente como cumplimiento de una funcin sacerdotal se puede
acudir a la cabecera de un enfermo, o se puede formar parte de una batalla;
solamente con ese sentido se puede asumir la responsabilidad de ensear; y mayor
intensidad de sentimiento sacerdotal hace falta para decidir sobre la vida, sobre la
honra, sobre la libertad y sobre los bienes de otras personas. Quien no lo entienda
as, cometer un verdadero sacrilegio al visitar enfermos, al hacer la guerra, al
ensear y sobre todo, al dictar sentencias. (Sents, 1977: 19).
Aunado a todo lo anteriormente explanado, no hay que olvidarse de que el Juez debe
ser portador de la buena fe, que no es otra cosa que obrar con rectitud, honradez, y
convencido de tener la razn. Tambin debe tener un fuerte amor a la verdad, porque
cuando esta es soslayada, se pierde el norte de la justicia, cayendo en el campo de la
mentira la cual de por si es degradante y despreciable. De igual forma debe escuchar la
voz de la conciencia, ya que esta es el primer testigo de nuestros actos, y acta como
consejero del juzgador, encontrando la tranquilidad como recompensa por su correcto
desempeo, o por el contrario el tormento de la intranquilidad que da el remordimiento
por su mal proceder a la hora de administrar justicia.

Se considera importante subrayar, en otro orden de ideas, que es necesaria la reforma

del Cdigo de Procedimiento Civil, el nuevo texto adjetivo civil deber recoger las
modernas orientaciones del desarrollo cientfico del derecho procesal, esto es,
consagrar la autonoma del proceso y de las normas que lo rigen; abandonar todo
vestigio de la idea clsica del proceso, sustituyndola por la ms tcnica de la relacin y
situacin jurdica; fortalecer el inmanente carcter pblico de la funcin jurisdiccional,
por intermedio de los poderes inquisitorios del Juez en la bsqueda de la verdad y en el
logro de la efectividad del derecho y de la justicia, implementando la oralidad del
proceso, en orden a impulsar su celeridad, pero todo ello no por la va del simple
trasplante de desconocidas instituciones, sino por el contrario, condicionando estas a
nuestra idiosincrasia y a nuestras realidades polticas, econmicas y sociales.
Sin embargo la sola modernizacin de nuestra ley procesal, no ser suficiente para
mejorar la administracin de justicia porque como afirmaba Carnelutti,
ciertamente nuestras leyes procesales no son perfectas; pero en primer lugar, son
bastante menos malas de lo que se dice; en segundo lugar, aunque fuesen mucho
mejores, las cosas no andaran mejor, pues el defecto est, bastante ms que en las
leyes, en los hombres y en las cosas. Desde el punto de vista de la calidad, aquello
en que se piensa de ordinario es en la preparacin tcnica del Juez. Pero la dificultad
mxima referente a la idoneidad de esos hombres llamados a laborar y colaborar en
la administracin de justicia, atae mucho ms que a la preparacin tcnica, a la
dignidad moral; y es a esta a la que el Estado debiera dar sus ms asiduos y
delicados cuidados.(Carnelutti citado por Nuez, 1977: 13).
El Juez debe irse desplazando, de espectador a asistente social. Siendo la justicia civil
un servicio pblico, el Juez puede exigir de las partes determinadas conductas y valorar
dichas conductas en el proceso.
Se debe volver a la idea de que el proceso civil tiene como finalidad producir decisiones
justas y verdaderas en un tiempo razonable. Este debe ser el fin primordial del proceso
civil.
Finalmente, los responsables de atender el funcionamiento del sector judicial,
especficamente la justicia civil, deben entender que no basta con aumentar los sueldos
de los funcionarios, adecentar recintos judiciales, modernizar sistemas y dotar
adecuadamente de los equipos y mobiliarios necesarios a los Juzgados, que desde
luego, que no se le resta importancia, pero adems de ello, es sumamente necesario

preocuparse por la preparacin cientfica y profesional de los Jueces y funcionarios

judiciales. Es un requisito sinequanom velar constante y eficientemente por la moralidad
de todos ellos.
Si los Jueces son capaces, competentes y honestos, aun cuando los recursos
humanos, financieros y materiales sean pocos, y las leyes imperfectas, la eficacia y la
rectitud en la administracin de justicia se impondr.
Recordemos que un pensador irlands dijo, que para ser un buen Juez se requera ser
honesto, prudente y equilibrado en el obrar, como cualidades imprescindibles, y que si a
esto se agregase que conoce de derecho, aun mejor.
Por ltimo, se considera urgente restablecer la confianza de la poblacin en el poder
judicial, en el Juez, y para hacerlo se debe tomar en consideracin el hecho de que no
todo el mundo posee las condiciones requeridas para ejercer la delicada funcin y
misin de juzgar a sus semejantes.

6. EL JUEZ ANTE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA

Con la promulgacin de la Constitucin de 1999, la estructura Judicial del pas, cambi
considerablemente. El texto fundamental contempla en su normativa los nuevos
principios y fundamentos jurdicos sobre los cuales deben descansar las actuaciones
realizadas por el Poder Judicial, y muy especialmente la transformacin que debe sufrir
el administrador de justicia hoy en da, dejando de lado las corrientes tradicionales del
derecho procesal, para adentrarse al mundo de las nuevas corrientes del derecho
procesal, el constitucionalismo moderno y el respeto por los derechos humanos.
En lo que respecta a la actividad especfica del Juez, siempre se ha planteado el dilema
justicia-derecho, pero hoy en da cobra significancia dicho dilema, entre otras cosas, por
lo contemplado en el artculo 2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, de 1999, cuando establece que: Venezuela se constituye en un Estado
Social de Derecho y de Justicia.

Una cosa dicen las leyes, algunas veces perfectas desde un punto de vista lgico y
gramatical, pero otra cosa, en ocasiones muy distintas, es la realidad a la que es
menester aplicar el contenido de la norma jurdica. De esto resulta la dificultad del
encargado de administrar justicia. Cmo armonizar los intereses de igual valor, pero
ubicados socialmente en contraposicin los unos con los otros? Es claro que el
derecho, a travs de la ley, determina cules intereses merecen su proteccin y cules
no, tambin el derecho por intermedio de la ley, jerarquiza aquellos intereses que
merecen proteccin. Pero cuando se trata de armonizar los intereses opuestos, cuando
todos estn protegidos por las leyes, no es una tarea fcil y a veces, cuando la realiza
el Juez, sin querer crea problemas ms graves y complejos que aquellos que pretendi
resolver mediante su actividad jurisdiccional. Al fin y al cabo, la justicia en su sentido
prctico consiste en dar la razn a quien la tiene, pero el problema se presenta, ya que
por lo general todos creemos que somos nosotros los detentadores de ella y no los
dems. Por lo tanto, el administrar justicia conforme a la ley y el derecho no siempre va
de la mano con la equidad, de all que surge el dilema derecho justicia. En algunos
casos el apego excesivo al derecho puede conducir a la injusticia, tomando en
consideracin su resultado prctico.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, tratamos de estudiar
los

nuevos

paradigmas,

constitucionales

establecidos

en

su

artculo

2,

la

reconceptualizacin de la funcin del Juez.

El Juez tiene nuevas metas en su funcin de administrar justicia. La funcin del Juez
apegado al formalismo y a la aplicacin mecnica de la ley debe dejar de existir. Si esta
formal y simplista manera de administrar justicia era blanco de ataques de las doctrinas
del moderno pensamiento jurdico, ahora no hay escapatoria para entender a la funcin
de juzgar como una actividad que debe partir de una instancia axiolgica, que le permita
observar, no slo la validez formal de la norma, es decir, su legalidad, sino tambin su
contenido y lo valioso de esta, para luego decidir si la aplica, o no, y si efectivamente la
aplica, como debe ajustar la norma a la realidad para que produzca resultados positivos
socialmente hablando.
La seguridad del sistema evidentemente no est en su aplicacin mecnica violadora
en ciertos casos de derechos fundamentales del individuo, pues la seguridad jurdica no

puede precisarse quedndonos dentro del sistema para preservar su pretendido

contenido pleno y hermtico, por el contrario la seguridad jurdica es un bien que el
Juez debe buscar en la persona, en la vida, en la realidad y por ello es necesario ajustar
el sistema legal abstracto y general a las exigencias reales e individuales de los
justiciables. Es esto lo contemplado en el artculo 2 de la Constitucin de 1999, ya que
se pretende que vivamos en un Estado Social de Derecho, en donde la igualdad y la
libertad no deben ser retricas, sino bienes de verdad disfrutados por la ciudadana, y
en segundo lugar la orden hacia todo operador de justicia y principalmente el Juez, es
que no slo debe aplicar la norma en un sistema de legalismo, sino que debe, en esa
funcin, lograr o conseguir la justicia, lo cual va ms all del contenido normativo, pues
su aplicacin o ajuste a la realidad depender de los principios que se relacionen con el
resultado social que va a producir.
Actualmente el Juez asistente social, sustituye al Juez de la concepcin liberal del siglo
XIX, el Juez rbitro, ha sido depuesto por el Juez proactivo, protagonista, interventor y
fundamentalmente por aquel que tiene capacidad de asistente social, en cuanto
persigue la finalidad de evitar que el curso y el resultado del proceso sean determinados
por meras razones de tcnica procesal, ms que por razones de justicia sustancial.
Cada vez que por simples razones procesales, por simple tcnica procesal, se pierda
un proceso, el ciudadano tiene la sensacin de que no se le administr justicia, por ello
el Juez debe abandonar esa conducta pasiva para transformarse en interventor, en
asistente social, para que como director y rector del proceso la conduzca de forma
organizada hacia una sentencia digna y justa.
Lo moderno es considerar la administracin de Justicia, como un servicio pblico que
impone a los ciudadanos cierto tipo de deberes y de obligaciones, todo ello con la
finalidad de alcanzar con el esfuerzo y la conciencia de todos, la paz y la armona
suficiente para vivir en sociedad.
En la legislacin colombiana existe ese desplazamiento del Juez espectador al Juez
interventor, al Juez servidor pblico o asistente social. Pero esa asistencia social no se
ha quedado en la tradicional de integrar un litisconsorcio necesario, de indicar los
defectos de la demanda, sino que implica cierta ingerencia en el fondo, como por

ejemplo proponer frmulas de advenimiento para que haya conciliacin, esta opinin es
tomada de las palabras del autor colombiano Jairo Parra Quijano, en su intervencin en
la XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal.
Por su parte la legislacin peruana, tambin se anota en la lista de las legislaciones que
se enrumban por los pasajes modernistas de las ciencias del derecho, cuando
establece en el artculo 3, del ttulo preliminar del Cdigo Procesal de Per, el juez
deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social
en justicia (Cdigo de Procedimiento Civil Peruano citado por Parra: 459).
Nos gustara incluir en esta investigacin, algunas lneas tomadas de la obra Elogio de
los Jueces, Escrita por un Abogado, de Piero Calamandrei, y traducida por Eduardo
Couture,
despus de pronunciar la sentencia inicua, uno de los jueces que haban participado
en la deliberacin, me confes: Cuando salamos de la Cmara de Consejo, despus
de adoptar esa decisin, nos sentamos todos turbados y descontentos; pero,
desgraciadamente, no se poda hacer otra cosa: la ley es la ley.
Bien dicho. Pero los jueces debern prestar ms atencin a esa sensacin de
descontento que a veces experimentan al salir de la Cmara de Consejo; cuando esa
sensacin hace presa en ellos, deberan volver atrs y preguntarse si esa excusa del
respeto a la ley no es muchas veces una hipocresa, a fin de ocultar la injusticia bajo
el manto de la legalidad.
Contina expresando Calamandrei en su obra anteriormente citada, otra de sus
ancdotas de la siguiente manera: Entre los recuerdos ms queridos de mi larga
experiencia forense, figura al de un presidente de corte, hoy desaparecido, que,
despus de cuarenta aos de permanencia continua en la funcin de juzgador, me
confesaba que experimentaba an, mientras iba a juzgar, aquella sensacin de
temblorosa emocin con que, cuando haba sido admitido a la magistratura, se
dispona a pronunciar su primera sentencia. Cuarenta aos de experiencia judicial le
haban confirmado que justicia no quiere decir insensibilidad; que el juez, para ser
justo, no tiene por qu ser despiadado. Justicia quiere decir comprensin, pero el
camino ms directo para comprender a los hombres es el de acercarse a ellos con el
sentimiento.
Una vez presida aquel magistrado un debate penal en una cmara de apelacin;
tratbase de una criada acusada por su patrona de haberle robado un cubierto de
plata. El tribunal la haba absuelto por no haber cometido el hecho, pero el Ministerio
Pblico haba apelado y entonces, en el juicio de apelacin, el Ministerio Pblico

clamaba violentamente en su requisitoria contra la imputada, que, abatida en el

banco de los acusados, lloraba en silencio. En un momento dado, mientras el
acusador continuaba con sus inventivas, se vio al presidente llamar al ujier y decirle
algo en voz baja; entonces, el ujier, como si llevara un mensaje, se acerc a la
acusada y le susurr algunas palabras al odo; y ella se enjug las lgrimas y dej de
llorar.
El pblico que asista a la audiencia, vio la escena, pero no comprendi su
significado. Cuando el debate termin y la corte se retir para deliberar en cmara de
consejo, un espectador se acerc al ujier y le pregunt qu le haba dicho el
presidente. Y el ujier contest: - Me ha dicho: dile a esa mujer que deje de llorar,
porque la vamos a absolver. Aquel magistrado viol el secreto de la Cmara de
Consejo; pero respet las leyes de la humanidad. Porque la humanidad exige que no
se prolongue, por respetar farisaicamente las formas crueles, el dolor del inocente
(Calamandrei, 1977: 305, 359).
Nos pareci importante incorporar estas lneas del maestro Piero Calamandrei a esta
investigacin, por cuanto tratan precisamente de esa batalla entre las formas, las
tcnicas, la legalidad, contra la justicia, lo humano.
Este tema ha estado presente desde hace mucho tiempo y es lo que estamos tratando
en nuestro trabajo.
En Venezuela surge nuevamente esa discusin, con la entrada en vigencia de la
Constitucin de 1999, el sistema jurdico venezolano se orienta hacia las teoras del
derecho procesal y constitucional desde el enfoque moderno, siempre en bsqueda de
la defensa de las personas y los derechos humanos por sobre la tcnica y las
formalidades, en pocas palabras, resolverles los problemas a los ciudadanos de una
forma expedita, y menos traumtica, para conseguirles la convivencia en absoluta paz y
armona. Hacia ese horizonte debe enrumbarse las actuaciones de todos los
ciudadanos, especialmente aquellos que detentan el poder y por ende pueden dirigir a
los dems, entre ellos el Juez debe de enfocar los casos que les son sometidos a su
conocimiento, buscando proteger siempre a los justiciables y no someterlos a un
proceso lleno de formas y tcnicas que para ellos no significa nada, por lo tanto se debe
buscar y conseguir en el resultado prctico, es decir, resolver el problema realmente y
no quedarse en puro procedimiento, logrando de esta manera evitar que la justicia
sucumba ante el proceso.

El nuevo Juez no puede utilizar la sentencia para dictar clases de formalismo y

tecnicismos, tampoco para hacer gala de interpretaciones especulativas del derecho y
de la ley. En el nuevo sistema de justicia, el Juez tiene una amplia facultad discrecional,
pero esta no es de forma absoluta, sino que est restringida por ciertas reglas que le
dan legitimidad a su actuacin y una de ellas es que no puede dictar sentencia que
sean manifiestamente contrarias a la justicia. Los nuevos principios y garantas
constitucionales ubican al Juez en otra perspectiva, ya que el Estado garantiza al
ciudadano una justicia transparente, sin dilaciones, sin formalismos ni reposiciones
intiles; y los Jueces estn obligados a asegurar la integridad de la Constitucin.
El servicio pblico de justicia, conforme al nuevo marco constitucional, es uno
totalmente diferente al que exista; por tales motivos necesita de nuevos operadores,
especialmente de un nuevo Juez. El Juez venezolano naciente, tiene que ser un
verdadero lder para estar a la altura de los nuevos tiempos y poder asumir los nuevos
retos del nuevo sistema de justicia.
En el mbito judicial el Estado Social de Derecho y de Justicia, concede poderes al
Juez, mediante un alto grado de discrecionalidad, sin embargo, este alto grado de
discrecionalidad, no es hasta el extremo de abandonar el principio de legalidad, es
decir, el Juez sigue sujeto a la ley, pero con la posibilidad de no someterse a ella, si as
se lo aconseja el sentido prctico del sentimiento de justicia, por supuesto motivando y
fundamentando hartamente este tipo de decisiones, cuando sea necesario tomarlas.
Los cambios operados en el rea de la justicia son trascendentes, e influyen
directamente en la funcin de juzgar; constitucionalmente, los Jueces estn obligados a
ver al proceso desde la nueva perspectiva, y les ordena que en caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma jurdica, que apliquen la
Constitucin, de igual forma la ley fundamental da la facultad a los tribunales, para
decidir lo conducente en cualquier causa, aun de oficio. Por lo tanto se puede decir que
los principios constitucionales que orientan al nuevo sistema de justicia, pertenecen a
las nuevas tendencias del derecho procesal moderno, que otorgan al Juez poderes
reales y efectivos, y una amplia facultad discrecional, todo esto indica que estamos
siguiendo los ltimos pasos del proceso moderno. Lo que queda atrs y que desde
hace mucho tiempo se hizo inoperante, es el Juez como un rbitro simple aplicador

mecnico de la ley, observado por la poblacin como un medio para legtimas

injusticias, por el contrario en el nuevo sistema de justicia el Juez pasa a ser un
asistente social investido de autoridad, con amplia facultad discrecional para dar la
razn a quien realmente la tiene.
Los cambios operados en el rea judicial se pueden estudiar desde dos puntos de vista,
el primero es la posicin que debe asumir el Juez ante el proceso, y el segundo la
posicin del Juez ante la ley. Ante el proceso por imperio de la Constitucin, el grado de
disposicin del Juez queda reducido a la utilizacin del proceso, nicamente como un
medio para buscar la justicia; en cuanto a la ley, se va ms all, es el eje fundamental
de su actuacin, la labor de juzgar tiene que estar encaminada al fin prctico de
resolver los asuntos de fondo, es decir, a la resolucin de los conflictos de inters en
forma material, real y efectivo, buscando que sus resultados se traduzcan en bienestar
social.
El nuevo administrador de justicia tiene que entender que su misin debe estar
enmarcada dentro de la Constitucin de 1999, la cual le da la delicada misin de juzgar
con el objeto de alcanzar la justicia, de igual forma debe tener claro convencimiento de
que la ley no puede determinar completamente el fallo judicial, si se quiere que esa
sentencia sea justa, ya que la justicia en la mayora de los casos, viene del Juez y de su
actitud al proceder dentro de los parmetros de la buena fe, del absoluto respeto a la
verdad y a la leal sumisin a las voces de la conciencia, que siempre le advertirn a
necesidad de dar a cada uno lo suyo. El Juez debe entender que hoy, tiene un nuevo
rol en el sistema de justicia, que la justicia tradicional que se caracterizaba por ser de
difcil acceso para el ciudadano, lenta, cara y burocrtica ha pasado a la historia, que en
la actualidad el litigio debe ser visto de forma tal, que les permita a las partes la
convivencia pacfica.
Este Estado Social de Derecho y de Justicia, en el mbito judicial, tiene la particularidad
de conceder al Juez, amplios, reales y efectivos poderes para dirigir el proceso a buen
trmino, pero con un solo objetivo: la solucin de conflictos con vista al caso concreto,
tomando en consideracin la realidad verdadera y dentro de los principios de la
congruencia, igualdad, equidad, oralidad, inmediacin, buena fe, sin permitirle quedarse
solo en los lmites de la consideracin de aspectos netamente formales, por tales

motivos nuestra Constitucin es determinante al contemplar que, el Estado garantiza

una justicia sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones intiles, segn lo
contemplado en el artculo 26 de nuestra Carta Magna, de igual forma contempla
nuestra Ley Fundamental en su artculo 257, que no se sacrificar la justicia por la
omisin de formalidades no esenciales, de tal forma que dentro del marco
constitucional, el sentido del proceso y la actuacin del Juez, es social, por eso el
proceso pasa a ser un simple instrumento para buscar y realizar la justicia. En el nuevo
sistema de justicia, el Juez asume un nuevo rol, de protagonista del proceso y de
intrprete de la ley, para lograr uno de los objetivos del Estado Social de Derecho y de
Justicia, que es la solucin de las controversias de manera justa, rpido y equitativa;
por tales motivos, el Juez debe considerarse como un asistente social, como un
servidor pblico, y su objetivo es prcticamente uno solo, darle la razn a quien
verdaderamente la tenga, el Juez debe evitar que la direccin y el resultado del proceso
sean determinados por razones de formalismos, tecnicismos sacramentales, lo que se
debe buscar es resolver el caso concreto lo ms expeditamente posible y ajustado a la
justicia.
En el actualidad, dentro de las corrientes modernas del derecho procesal, predomina el
criterio que expresa, que la justicia viene de la capacidad creadora e innovadora del
Juez, por cuanto es este, el que la busca y la materializa mediante su labor creativa,
que con sus actos de voluntad y su labor de valoracin crea la norma concreta,
observando de la ley solo directrices. Se necesita un administrador de justicia que al
interpretar la ley, lo haga para obtener el mayor logro de justicia.
El Juez debe apreciar lo contemplado en el artculo 2 de la Constitucin de 1999, y
estar pendiente en la conexin que se da entre la realidad social, el derecho y la
justicia, ya que segn la Constitucin los hechos sociales estn fuertemente
entrelazados con la actividad jurdica, obligando al Juez a realizar estudios sociolgicos
de los hechos, para luego adaptar las normas, es decir, el derecho a los nuevos
requerimientos de la sociedad.
Con el marco constitucional actual, se debe buscar la justicia y materializarla en el caso
concreto, el Juez est facultado para aplicar las normas segn los valores,

los

sentimientos, la equidad, segn el sentido prctico que pide la colectividad, a cuyo

servicio debe estar el derecho y por ende el proceso y el Juez.
La justicia de los pueblos, no puede ser soslayada, bajo el pretexto del respeto a los
formalismos y ritualismos tcnicos.
Necesitamos un Juez que est dotado de la inteligencia necesaria para entender que
las atribuciones que le asignan las leyes modernas, requieren de un verdadero lder
para construir una sociedad ms justa, para ello es importante que ese Juez posea un
buen concepto de lo que signifique lo oral, pero que el mismo tiempo lo sepa aplicar,
esto le ayudar a convertirse en la bandera de un Poder Judicial digno, pulcro y
transparente.
El nuevo Juez, tambin debe ser pensante, creativo, lder, que por su vocacin,
honestidad, sano criterio, dedicacin al estudio y al trabajo, goce de credibilidad y
confianza por la colectividad, que sea reconocido por su rectitud aun en la vida privada.
Por tales planteamientos, todo lo que tiene relacin con el derecho debe observarse
tomando en consideracin su relacin con la realidad social y la justicia, los cambios
que se han suscitado en el Sistema de Justicia Venezolano, piden a gritos una
transformacin de gran escala en varios sentidos, uno de ellos y quizs el ms
importante es modificar la forma de impartir la enseanza del Derecho en las
universidades, para graduar profesionales, bien sea abogados litigantes, Jueces o
cualquier otro tipo de funcionarios, que cuando salten de los pupitres a los escenarios
reales del ejercicio de la carrera independientemente del cargo que estn
desempeando, no se consigan con una pared de frente, o con los ojos vendados sin
saber qu hacer, ya que es all donde van a comenzar a conocer realmente de qu trata
la carrera que escogieron y en la cual se presume van a estar sino por el resto de sus
vidas, por lo menos gran parte de ella, muchas veces lo que se logra es obstaculizar el
avance y desarrollo del Sistema Judicial de un pas, acompaado de un gran nmero de
profesionales del Derecho decepcionados de la carrera que en principio y mientras se
encontraban en las aulas universitarias, significaba para ello, simplemente la mejor de
todas las carreras universitarias.

De tal forma que lo que se busca es,

contar con un Juez diferente, capacitado,

especializado, identificado con los principios que sustentan el Estado de Derecho y la

defensa de los derechos humanos, que acte con imparcialidad, pero que no sea
neutral ante los principios y valores democrticos, que no se desvincule de la conducta
tica que corresponde a la alta responsabilidad de administrar justicia, de los bienes,
de la paz, del hogar, del honor y de la libertad de las personas.
Si la justicia debe prestarse idnea y eficientemente, quien la maneja debe ir ms all y
hacer algo ms que un buen trabajo, ya que esto es comn a todo ejercicio de funcin
pblica pero por los intereses, tanto de las personas como del Estado, que se confan a
las decisiones de los Jueces, la transparencia judicial exige que su conducta incluso se
regule hasta fuera del tribunal, porque el comportamiento privado del Juez es tan
decisivo para la credibilidad, la legitimidad y la imparcialidad del sistema de justicia
como su actuacin pblica.
En definitiva la transparencia judicial tiene como meta, siguiendo las palabras de
Roberto Dorm, de,
evitar jueces politizados, jueces autolimitados, jueces paralelos, jueces de facto,
jueces incapaces, jueces corruptos y jueces en mora, y lograr verdaderos, es decir:
jueces de ley: como los que prev la Constitucin. Jueces para la ley: los que con
verdadera jurisprudencia hacen la justicia. Jueces de la ley: los que vigilan la
constitucionalidad de las leyes y dems actos de los poderes pblicos. Jueces de la
Repblica: defensores del orden democrtico y de los derechos humanos y Jueces
de Jueces: del control social de la tica judicial (Dorm citado por Duque, 2002: 9).

7. COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
A continuacin se presentan extractos de algunas decisiones proferidas por el Tribunal
Supremo de Justicia, a travs de sus distintas Salas, en donde se consideran aspectos
referidos al cambio en la concepcin del Estado presente en la Constitucin de 1999,
pasando de un Estado Formal de Derecho, al contemplado expresamente en el artculo
2 de nuestra Ley Fundamental, como un Estado Social de Derecho y de Justicia.
La supremaca de la norma Constitucional por sobre todas las dems normas, la
proteccin de los derechos humanos, la percepcin del proceso como un instrumento o
medio para alcanzar la justicia sin formalismo o reposiciones intiles, en fin el cambio

que ha debido sufrir el Poder Judicial como uno de los Poderes ms importantes dentro
de una Nacin, pero muy especialmente, el proceso visto desde las nuevas corrientes
procesales y la actitud o comportamiento que debe tener el Juez ante tales
acontecimientos.
7.1. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Poltico Administrativa, de
fecha 26 de abril de 2000, expediente no 16.086, con ponencia del Magistrado Carlos
Escarr Malav.
Dentro de las motivaciones para decidir, el Magistrado contempla varios puntos, entre
los cuales tenemos el primero de ellos, referido a los valores y principios
Constitucionales, la justicia y el proceso, estableciendo que,
Esta Sala en diferentes oportunidades ha sealado que derivado de la entrada en
vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela no se produjo
un simple cambio en la denominacin y estructura de este Mximo Tribunal de la
Repblica sino que, se cre un nuevo Tribunal, se establecieron reglas diferentes en
cuanto al gobierno y administracin de todo el sistema judicial, y lo ms importante el
Estado y sus instituciones se impregnaron de valores y principios que han significado
un cambio fundamental tanto en el origen como en la forma de administrar Justicia.
En efecto, de conformidad con lo establecido en el artculo 253 del texto
fundamental, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se imparte en
nombre de la Repblica. A su vez la Justicia constituye un elemento existencial del
Estado, a tenor de lo dispuesto en el artculo 2 ejusdem; y un fin esencial de ste, de
acuerdo a lo previsto en el artculo 3 de la Carta Magna. En consecuencia, cuando el
Estado se califica como de Derecho y de Justicia y establece como valor superior de
su ordenamiento jurdico a la Justicia y la preeminencia de los derechos
fundamentales, no est haciendo ms que resaltar que los rganos del Poder Pblico
-y en especial el sistema judicial- deben inexorablemente hacer prelar una nocin de
justicia material por sobre las formas y tecnicismos, propios de una legalidad formal
que ciertamente ha tenido que ceder frente a la nueva concepcin de Estado. Y esta
nocin de Justicia material adquiere especial significacin en el frtil campo de los
procesos judiciales en los que el derecho a la defensa y debido proceso (artculo 49
del texto fundamental), la bsqueda de la verdad como elemento consustancial a la
Justicia, en los que no se sacrificar sta por la omisin de formalidades no
esenciales (artculo 257), y el entendimiento de que el acceso a la Justicia es para
que el ciudadano haga valer sus derechos y pueda obtener una tutela efectiva de
ellos de manera expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones
intiles (artculo 26), conforman una cosmovisin de Estado justo, del justiciable
como elemento protagnico de la democracia, y del deber ineludible que tienen los
operadores u operarios del Poder Judicial de mantener el proceso y las decisiones
dentro del marco de los valores y principios constitucionales. Todo esto nos lleva a
que el proceso deja de ser un laberinto, con trabas y obstculos, donde el Juez es un
simple espectador de argucias y estrategias, y se convierte en un instrumento viable

para la paz social y el bien comn. Esto reafirma al proceso y al derecho procesal
como un rea jurdica que forma parte del derecho pblico y que est ntimamente
vinculada a la sensibilidad social. En consecuencia, al cambiar el rol del Estado y de
la sociedad, con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, el Juez y el proceso pasan a ser elementos esenciales en la
conformacin de un Estado de Justicia (www.tsj.gov.ve/, 2000).
El segundo aspecto tocado, en esta sentencia, se titula; la Constitucin y las reglas
procesales, rol del Juez, y expresa que,
Ciertamente que no basta con los preceptos constitucionales, si no se le da una
interpretacin al resto del ordenamiento jurdico que armonice a ste con los valores
y principios que dimanan de la constitucin. As, cuando el artculo 14 del Cdigo de
Procedimiento Civil prev que el Juez es el director del proceso y que debe
impulsarlo de oficio hasta su conclusin por una parte, y por la otra, cuando se
analiza la tesis del despacho saneador contenida en el artculo 206 de la ley de
formas que le impone al Juez el deber de procurar la estabilidad de los juicios,
evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, debe
entenderse que el Juez asume un papel fundamental, con potestades suficientes
para obtener el fin comn del Estado y del Derecho, como lo es la Justicia. Este es el
criterio que afirm esta Sala en sentencia 659 del 24 de marzo de este ao, en la que
de forma pragmtica se estableci que el Poder Judicial no tan solo emana de la
soberana popular, sino que se ejerce en funcin de sta, y para los fines que la
sociedad organizada haya postulado en su ley fundamental. Por ello, las figuras del
Juez rector del proceso y del despacho saneador deben reinterpretarse a la luz de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, el Juez
puede y debe corregir de oficio, o a instancia de parte, los errores u omisiones que
existan en los diferentes actos procesales, siempre que no se cambie la naturaleza
de ellos (www.tsj.gov.ve/, 2000).
Esta decisin deja establecido que, con la entrada en vigencia de la Constitucin de
1999, no solo se cambiaron las estructuras de las instituciones del Poder Pblico, sino
la forma de ejercer las funciones por parte de sus operadores, es decir, hablando
especficamente del rea a la cual corresponde esta investigacin, se cambio la
estructura y la conformacin del Tribunal Supremo de Justicia y de algunos Tribunales
de la Repblica, pero tambin emergieron reglas y principios distintos a los existente
anteriormente, en cuanto a la forma de conducir el sistema de justicia, una justicia
material que debe observarse por encima de las formas y tecnicismos caractersticos de
la legalidad formal que definitivamente le abri paso al Estado Social de Derecho y de
Justicia.
Es por ello que, el Juez y el proceso pasan a ser los protagonistas de esta nueva
concepcin, por cuanto son los encargados de materializarla, en pocas palabras, son

los llamados a convertir en realidad los postulados y principios contemplados en la

Constitucin, los cuales estn impregnados de humanidad y justicia.
7.2. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Social de fecha
21 de junio de 2000, expediente no 98.776, con ponencia del Magistrado Juan Rafael
Perdomo.
Es criterio de esta Sala que con vista de las disposiciones de la nueva Constitucin,
por aplicacin del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar
reposiciones intiles, no se declarar la nulidad de la sentencia recurrida si la
deficiencia concreta que la afecta, no impide determinar el alcance subjetivo u
objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecucin o no viola el
derecho de las partes a una justa resolucin de la controversia. En ese orden de
ideas, la decisin de la Sala deber considerar en forma previa el fundamento de
lo decidido por la Alzada, para determinar si las denuncias que se formulan son
capaces de alterarlo, o si impiden por omisin de pronunciamiento o de
fundamentos, el control de la legalidad; y antes de declarar la nulidad del fallo
por defectos en su forma intrnseca, ser necesario examinar si el mismo, a
pesar de la deficiencia, alcanz su fin, el cual no es otro que resolver la
controversia con fuerza de cosa juzgada, posibilidad de ejecucin y suficiente
garanta para las partes. Dada la contradiccin de esta disposicin legal con los
principios constitucionales que ordenan no sacrificar la justicia por la omisin de
formalidades no esenciales, a obtener una justicia expedita, sin dilaciones
indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles, establecidas en las
disposiciones de los artculos 26, 257, 334 y 335 de la Carta Magna, en
acatamiento del deber, tambin constitucional, de aplicar con preferencia las
disposiciones y principios constitucionales y garantizar su supremaca y
efectividad, con fundamento en lo dispuesto en el artculo 20 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la Sala desaplica la regla legal del artculo 320 eiusdem,
que obliga a resolver, en primer trmino y en forma excluyente, el recurso de
forma, para asumir la funcin de determinar, en cada caso concreto, cul es el
orden de decisin que mejor sirve a los fines de hacer efectiva justicia
(www.tsj.gov.ve/, 2000).
Se evidencia con esta decisin, como los administradores de justicia, en este caso
especfico, el Tribunal Supremo de Justicia, no esta dispuesto a sacrificar la justicia
proferida por un fallo, por aspectos absolutamente formales. Se le da importancia a
la teora de la finalidad, esto es, que si el acto impugnado o atacado a fin de
cuentas ha alcanzado su finalidad, sin violentarle ningn derecho a la contraparte,
no procede su nulidad bajo ningn fundamento formalista procedimental. En este
caso concreto, tomando en consideracin los principios Constitucionales, se
desaplica una norma del Cdigo de Procedimiento Civil que obliga a resolver los

problemas de forma del fallo; y pasan los Juzgadores a conocer el fondo del asunto
planteado a los fines de materializar, o hacer realidad la tan anhelada justicia
material.
7.3. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha
24 de enero de 2002, expediente no. 01-1274, con ponencia del Magistrado Jess
Eduardo Cabrera Romero.
La presente decisin, realiza un anlisis extenso sobre el Estado de Derecho
Liberal y Formalista, en contraposicin al Estado Social de Derecho, contemplando
en algunas de sus lneas, lo siguiente:
La Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961, no recogi el concepto de
Estado Social de Derecho, sin embargo entre su normativa se encontraban
disposiciones de contenido social, de igual entidad a las que en las constituciones
que implantan el Estado Social de Derecho, aparecen como caractersticas de dicho
concepto. Luego, el trnsito hacia el Estado Social de Derecho ya vena dado desde
la Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961, como lo reconoce el profesor
Combellas, pero al ser destacado en la vigente Constitucin, se profundiza debido al
Prembulo de la Carta Fundamental y al reconocimiento expreso que hace el
artculo 2 constitucional, de la existencia del Estado Social. El Prembulo de la
Constitucin, como tal es parte de ella, y segn l, la Constitucin es la base para
refundar la Repblica de acuerdo a los valores expresados en el mismo Prembulo.
Consecuencia de ello, es que la conceptualizacin de lo que es Estado Social de
Derecho y de Justicia tiene que adaptarse a los valores finalistas del Prembulo, y
por ello el concepto venezolano, puede variar en sus fundamentos del de otro
Estado Social, ya que su basamento ser diferente. Mantenindose la columna
vertebral conceptual de lo que es un Estado Social, el cual la Sala ya lo expres, del
Prembulo se colige que el Estado Social est destinado a fomentar la consolidacin
de la solidaridad social, la paz, el bien comn, la convivencia, el aseguramiento de la
igualdad, sin discriminacin ni subordinacin. Luego, la Constitucin antepone el bien
comn (el inters general) al particular, y reconoce que ese bien comn se logra
manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia. En consecuencia, las leyes
deben tener por norte esos valores, y las que no lo tengan, as como las conductas
que fundadas en alguna norma, atenten contra esos fines, se convierten en
inconstitucionales. La Constitucin de 1999 en su artculo 2 no define que debe
entenderse por Estado Social de Derecho, ni cual es su contenido jurdico. Sin
embargo, la Carta Fundamental permite ir delineando el alcance del concepto de
Estado Social de Derecho desde el punto de vista normativo, en base a diferentes
artculos, por lo que el mismo tiene un contenido jurdico, el cual se ve
complementado por el Prembulo de la Constitucin y los conceptos de la doctrina, y
permiten entender que es el Estado Social de Derecho, que as deviene en un valor
general del derecho constitucional venezolano. Adems del artculo 2 de la vigente
Constitucin, los artculos 3 (que seala los fines del Estado), 20 (que hace

referencia al orden social), 21.1 y 2, 70, 79, 80, 81, 82, 83, 86, 90, 102, 112, 113,
115, 127, 128, 132 y 307, y los relativos a los Derechos Sociales establecidos en el
Captulo V del Ttulo III, se encuentran ligados a lo social, y sirven de referencia para
establecer el concepto del Estado Social de Derecho y sus alcances. Entre las
instituciones y conceptos jurdicos a ser revisados e interpretados de acuerdo al
artculo 2 constitucional y a la existencia del Estado Social de Derecho y de Justicia,
se encuentra el imperio de la autonoma de la voluntad, y el de la voluntad
contractual del Estado y de los particulares. No es que el Estado Social de Derecho
propenda a un Estado Socialista, o no respete la libertad de empresa o el derecho de
propiedad, sino que es un Estado que protege a los habitantes del pas de la
explotacin desproporcionada, lo que se logra impidiendo o mitigando prcticas que
atentan contra la justa distribucin de la riqueza, y que conforme a las metas
contenidas en el Prembulo de la Constitucin, tiende en toda forma a evitar la
actividad monoplica, los abusos de la posicin de dominio, la demanda concentrada
(artculo 113 constitucional); los ilcitos econmicos, la especulacin, el
acaparamiento, la usura, la cartelizacin (artculo 114 eiusdem); la adquisicin de
bienes y servicios de baja calidad, o que se ofrezcan sin la informacin adecuada o
engaosa sobre el contenido y caractersticas de los servicios y productos de
consumo, as como que se atente contra la libertad de eleccin de los mismos
(artculo 117 constitucional). Por otra parte, la Sala debe puntualizar que la frmula:
Estado Social de Derecho tiene carcter jurdico, convirtindose en uno de los
principios del actual orden constitucional, pero de ella (aislada) no se deducen
pretensiones jurdicas inmediatas por parte de los ciudadanos, sino criterios
interpretativos para quien aplica las normas constitucionales o las de rango inferior al
Constitucional, as como pautas de orientacin de la actividad de los poderes
pblicos. Dada la corresponsabilidad social entre el Estado y los particulares es un
deber de todos dentro de un Estado Social de Derecho, abogar por la armona o paz
social, sobre todo en materias de inters social, y este criterio debe privar al
interpretarse los derechos sociales, entendidos stos en extenso (no slo los
denominados as por la Constitucin, sino tambin los econmicos, los culturales y
los ambientales). A juicio de esta Sala, si bien es cierto que de la declaratoria
constitucional de la existencia de un Estado Social de Derecho, no pueden nacer
derechos subjetivos a favor de las personas, no es menos cierto que el Estado Social
de Derecho es un bien, un principio o valor jurdico, rector de la Constitucin, el cual
es objeto de interpretacin por esta Sala sobre su contenido y alcance, conforme al
artculo 335 constitucional. Por lo tanto, si las leyes vigentes chocaran o crearen
situaciones contrarias al Estado Social de Derecho o a sus elementos esenciales,
como la solidaridad o la responsabilidad social, tales leyes devendran en
inconstitucionales. Una ley que ordene conductas, o produzca efectos, que hagan
ms gravosa la situacin de los dbiles jurdicos, que sustituya o ahonde
desequilibrios sociales, deviene en inconstitucional, por contrariar la forma de Estado
que impera en el pas por mandato de la Carta Fundamental. Se trata de una causa
de inconstitucionalidad que no nace de la violacin literal del texto constitucional, de
la contradiccin con la letra de la norma, sino que proviene de la contradiccin de
una ley con los principios, valores y bienes jurdicos que informan la Constitucin, y
que puede ocurrir de manera sobrevenida. No es posible que una ley que
empobrezca a la poblacin, o que desmejore los servicios de salud, o que permita
que se disminuya la proteccin de los recursos naturales, o que debilite a sectores de
la sociedad con relacin a otros, no sea inconstitucional, cuando los valores y

principios constitucionales se estn desmejorando o se est prescindiendo de ellos.

Ante esta situacin, puede surgir el control concentrado producto de una demanda
de nulidad, o puede quedar sin aplicacin la ley o la norma inconstitucional con
respecto a determinadas situaciones, con motivo del control difuso. En esta ltima
hiptesis, la ley inconstitucional no se aplica al caso concreto; pero cuando el control
difuso tiene lugar con motivo de una accin por derechos e intereses difusos, puede
darse el caso de una desaplicacin condicionada de la norma inconstitucional,
referida a los efectos inconstitucionales de la ley, la cual deja de aplicarse en el
tiempo o en el espacio, ya que la inconstitucionalidad se refiere a la situacin
concreta que produce la ley para un determinado perodo de tiempo, o en un sector
territorial, situacin que es la que se juzga. Por lo expuesto, la Sala en atencin a su
poder de control difuso de la Constitucin, desaplica en cuanto a que se contradicen
con el vigente artculo 82 constitucional, concordado con el artculo 2 eiusdem, el
pargrafo nico del artculo 21 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y
Poltica Habitacional, en cuanto a su aplicacin literal, ya que los intereses del
mercado por l contemplados tienen que ser fijados por un ente ajeno a los
contratantes, que sea quien los determine. Igualmente y por la misma razn se
desaplica el pargrafo nico del artculo 22 de la misma ley en lo que atae a la tasa
del mercado, la cual debe entenderse ser fijada por un ente especializado, y
consecuencia de tal desaplicacin es que las Normas de Operacin vigentes que
tienen conexin con los artculos desaplicados, tambin debern dejar de aplicarse
(www.tsj.gov.ve/, 2002).
La presente decisin es una de las ms completas en cuanto al anlisis que se realiza
del Estado Social de Derecho y de Justicia. La misma expresa un punto tratado
anteriormente en esta investigacin, como es el hecho de que la Constitucin de 1961,
a pesar de no expresar literal y textualmente un Estado Social de Derecho y de Justicia,
ya se orientaba bajo esa modalidad, por cuanto existan normas dentro de esa Ley
Fundamental que le daban al Estado una participacin importante en materia social. Sin
embargo no fue sino hasta la vigencia de la Constitucin de 1999, cuando esta
orientacin se profundiza por contemplarlo expresamente en su artculo 2 y hasta en el
mismo prembulo.
Se deja por sentado la preeminencia del inters general, sobre el particular, se busca la
paz social, el bien comn, la igualdad y la no discriminacin entre las personas, para
lograr estos fines se necesita evidentemente un cuerpo de leyes que vayan de la mano
con los principios Constitucionales.
Por otro lado se observa que, por el solo hecho de estar contemplada esta concepcin
de Estado en la Constitucin, no significa que sea la solucin para todos los problemas,
tampoco significa que en la practica el Estado haya cambiado de la noche a la maana;

pero lo que si es posible es que a travs de esta puerta que deja abierta se pueda
comenzar a trabajar para hacer realidad lo contemplado en el artculo 2 de nuestra
Carta Magna, esto es, el bienestar de la colectividad y la paz social para los
ciudadanos.
Se puede comenzar por construir poco a poco un marco legal que desarrolle los
principios Constitucionales, pero inmediatamente se debe iniciar un cambio en los
criterios de interpretacin jurdica, ms que todo en aquellas normas que sobrepasan
las formalidades y tcnicas bsicas que deben existir en todo proceso judicial.
De tal manera que, corresponde a los Administradores de Justicia, utilizar las
herramientas del control concentrado y el control difuso de la Constitucionalidad para
soslayar los efectos perjudiciales que puedan tener algunas normas legales, contra los
lineamientos de la Constitucin y su estado Social de Derecho y de Justicia, por
intermedio de esta herramientas es mucho lo que se puede lograr de forma inmediata,
claro esta las decisiones tomada por los Jueces bajo estos principios, necesariamente
deben estar bien fundamentadas y no dejarse al libre arbitrio de los mismos.
7.4. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Social, de fecha
10 de abril de 2003, expediente no. aa-s-2.002-000305, con ponencia del Magistrado
Omar Alfredo Mora Daz.
Mediante este fallo, se desaplica los aspectos formalista que contempla el artculo 324
del Cdigo de Procedimiento Civil, por considerarlos contrarios a los principios y valores
consagrados en la Constitucin de 1999, a continuacin algunos extractos del mismo,
Sin embargo, vista la importancia que tienen para la sociedad en general y, en
consecuencia para el Estado, las materias que conforman el estudio de esta Sala de
Casacin Social, es decir, la materia laboral, agraria y de menores, en virtud de la
funcin social que ejercen, resultara contradictorio ante el texto Constitucional, el de
limitar el acceso a la justicia, exigiendo el cumplimiento de formalidades, a aquellos
sujetos que intervienen en procesos de esta naturaleza, lo que en definitiva impedira
la bsqueda de la justicia social, la cual forma parte de los principales objetivos de
todo Estado Democrtico y Social, de derecho y de justicia, fin ste, al que como
Mximo representante del poder judicial, estamos obligados a garantizar. Es as,
como este Tribunal Supremo en Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades ha
desaplicado determinada norma, aplicando con preferencia aquellas que garanticen
la efectividad y supremaca de la Constitucin, cumpliendo de esta forma con el
control difuso de dicho texto Constitucional, en este sentido, establece el artculo 334

de la Carta Magna. De conformidad con lo hasta aqu expuesto, analizadas como

han sido la naturaleza jurdica de las materias objeto de estudio de esta Sala de
Casacin, en la cual impera la funcin social, actuando en acatamiento del deber
Constitucional con el fin de garantizar su Supremaca, siguiendo lo dispuesto en el
artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil y el artculo 334 de la Norma
Fundamental (antes transcrita), se desaplica el artculo 324 del mismo Cdigo, por lo
que en consecuencia, no se aplicar lo dispuesto en el artculo mencionado, en todos
aquellos casos que nos competa. As se decide (www.tsj.gov.ve/, 2003).

7.5. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Social, de fecha
18 de septiembre de 2003, expediente no. aa60-s-2.003-000197, con ponencia del
Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.
Expresa dicho fallo que,
Adicionalmente a lo antes expuesto, ya esta Sala en sentencia de fecha 25 de
octubre del ao 2000 estableci respecto a este punto lo siguiente: Advierte la Sala
que el agotamiento de la va administrativa y la reclamacin previa al Estado como
requisitos de admisin de la demanda, entran en una clara contradiccin con las
normas contenidas en los artculos 19, 26 y 257 de la Constitucin, las cuales
establecen el derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia y la
tutela judicial efectiva sin formalismos no esenciales, por lo que tales limitaciones
legales no pueden prevalecer sobre el mandato constitucional, en razn del principio
universal de supremaca de la norma fundamental. con lo que qued subsanada la
omisin, pues el Procurador al firmar la citacin, qued en cuenta de la oportunidad
de su comparecencia y as se deja establecido, atendiendo al criterio de que el
proceso es un instrumento para realizar la justicia, segn los principios contenidos en
los artculos 2, 26, 253 y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, que puso en vigencia la discusin sobre el fin o la finalidad del proceso,
sobre la cual el texto constitucional propone, asumiendo que lo jurdico es social y
que lo social es jurdico, que el proceso es un instrumento para realizar la justicia, por
lo que ya la Sala de casacin Social ha decidido que: ...la finalidad ltima del proceso
es la realizacin de la justicia solucionando los conflictos sociales y no la obtencin
de mandatos jurdicos que se convierten en meras formas procesales establecidos
en las leyes sin dar satisfaccin a la demanda social, quedando la justicia
subordinada al proceso. (Sentencia N 43 del 15 de mayo de 2000 dictada en el
expediente N 99-806 de C. E. Silva contra ELEOCCIDENTE). Con base en los
razonamientos expuestos, debe considerarse que el Juzgador de alzada actu
ajustado a derecho al no decretar una reposicin que no persegua un fin til, dando
pleno cumplimiento a los artculos 26 y 257 de la vigente Constitucin
(www.tsj.gov.ve/, 2003).
La presente decisin una vez ms con fundamento en la normativa Constitucional
acompaada de los principios humanitarios en pro de una justicia accesible y real,
desaplica ciertas normativas que obstaculizan la puesta en marcha del modelo judicial

contemplado en la Ley Fundamental. En este caso en concreto, se desaplican las

normativas que contemplan el reclamo previo a la administracin pblica en va
administrativa, antes que acudir a la sede jurisdiccional, lo cual contraria lo que se
conoce como el fcil y libre acceso a la justicia.
7.6. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Social, de fecha
17 de febrero de 2004, expediente no aa60-s-2003-000866, con ponencia del
Magistrado Omar Alfredo Mora Daz.
Opina el Magistrado que,
se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la
realizacin de la justicia), flexibilizar el patrn de la causa extraa no imputable no
solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades
del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas
complejas, irregulares ( que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre
de familia) al deudor para cumplir con la obligacin adquirida (www.tsj.gov.ve/,
2004).
El Juez en este fallo, deja claro que el proceso debe ser utilizado como un mvil, como
un instrumento o medio para alcanzar realmente la justicia, este no debe ser por el
contrario un impedimento u obstculo para la consecucin de los fines de la
administracin de justicia. En dos palabras, se debe evitar que el derecho justo
sucumba ante el proceso formalista. Todo ello con basamento en los nuevos y
humanizados principios que orientan las normativas Constitucionales.
Siendo las cosas as, resulta claro que esta investigacin, esta orientada hacia unos
objetivos que son posibles, es decir, que son realizables, esto es, que no es una
investigacin realizada con bases fantasiosas, ni ambientes utpicos. Con los extractos
de las decisiones antes mencionadas, se evidencian los primeros pasos realizados por
los Jueces venezolanos para adentrarse a las corrientes del derecho procesal moderno,
tomando al proceso como un instrumento para alcanzar la justicia, evitando que la
justicia sucumba ante las tcnicas y formalismos procesales, todo ello amparado bajo la
sombra de la Constitucin de 1999 y el Estado Social de Derecho y de Justicia. De tal
manera que, los Jueces tienen una actuacin primordial dentro del sistema de justicia
en Venezuela, dichos personajes convertidos en servidores pblicos y asistentes
sociales, llevaran a la justicia de la mano con el pueblo, logrando tal ves descifrar una

de las ms grandes preguntas que se ha realizado la humanidad, como lo es Qu es

la Justicia?, y quien mejor para dar la respuesta a esta interrogante, que los mismos
pobladores de una determinada comunidad que se sienten y viven en justicia, haciendo
posible de esta manera la vida en sociedad, porque de lo contrario, es decir, con un
Poder Judicial, inactivo, pasivo y un Juez anclado a los conceptos y formalismos del
pasado, desvinculado totalmente de los cambios de avanzada que sufren los pueblos,
no se hara realidad la vida en sociedad, convirtindose en un utopa para los
justiciables.

CONCLUSIONES
Durante el desarrollo de este trabajo, se dej claramente establecido que cuando se
habla de Estado se refiere bsicamente a una agrupacin de personas que se
establecen en un espacio fsico determinado, que luchan para alcanzar todo lo
necesario para lograr sus fines u objetivos comunes y satisfacer sus necesidades,
posteriormente a medida que va transcurriendo el tiempo las relaciones entre estas
personas se van complicando por numerosas razones, una de ellas es el incremento del
nmero de personas, donde cada una de ellas posee un sin nmero de necesidades e
intereses que se contraponen con las necesidades e interese de las dems. Es aqu
donde por intermedio de una representacin del mismo pueblo surge, la institucin u
organismo que tendr por norte regular todos estos inconvenientes entre los
pobladores, es decir, nace el Estado, quien a la vez comienza a crear las reglas del
juego social, esto es, las normativas necesarias para poder

coexistir en ese espacio

fsico denominado territorio, con las dems personas, o lo que es lo mismo, nace de
igual forma el Derecho.
Por otra parte se plantea la discusin, de que si los fines de los hombres que habitan en
el Estado, son los mismos que los fines del Estado, de una forma genrica se considera
que los fines de la poblacin deben estar ntimamente relacionados con los del Estado
por cuanto ella forma parte del mismo.
Se permiti poner de relieve que, con la unin del Estado y el Derecho, se inicia el
estudio del fenmeno conocido como el Estado de Derecho, lo cual no es otra cosa que
el respeto a las normas positivas, tanto por la poblacin, como por el gobierno, es decir,
que los actos del poder pblico en ejercicio de sus atribuciones, deben estar
enmarcados dentro del rgimen legal vigente, lo que trae como consecuencia que todos
los habitantes de un determinado pas, incluso sus autoridades deben respetar las
leyes, para poder interrelacionarse unos con otros dentro del espacio fsico que
constituye el territorio el cual forma parte integrante del Estado.
En la medida que va transcurriendo el tiempo y se va profundizando el estudio sobre el
Estado de Derecho, aunado al surgimiento de nuevas corrientes ideolgicas en lo
poltico, econmico, jurdico, entre otras, aparece el Estado Social de Derecho, en otra

parte se plantea la discusin de que si los fines de los hombres que habitan en donde
precisamente tambin de debe respetar las normas existente, pero con el aadido de
que estas normas deben tener un alto contenido social, es decir, deben buscar por
sobre todas las cosas el beneficio para la poblacin.
Es por ello que, la Constitucin de la Repblica como Carta Fundamental es la
encargada de organizar la estructura del Estado, y por ende de manejar todo lo
referente a lo antes mencionado.
Por su parte la Constitucin de 1961, a pesar de que no expresaba textualmente que se
constitua en un Estado Social de Derecho, sin embargo, se observaba que se
comenzaba a inclinar por esa tesis, al incorporar ciertas obligaciones para el Estado
venezolano en cuanto a su intervencin en aspectos sociales.
Pero no es hasta la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, cuando por
intermedio de su artculo 2, el Estado se constituye como Social de Derecho y de
Justicia, lo que trae como consecuencia que aquellos funcionarios que se sentan
preocupados por los derechos inherente a las personas, los derechos humanos y en fin
los beneficios de la poblacin, estn en libertad de actuar teniendo como basamento
jurdico la normativa Constitucional, ya que antes de esta Constitucin no lo hacan por
la excesiva sujecin al principio de legalidad y al Estado Formal de Derecho, llegando
hasta el punto de darle ms importancia a las formas, a las normas, que a las personas
para quienes en definitiva fueron creadas dichas normas.
Claro est, que no es suficiente que la Constitucin de 1999 lo contemple en su
normativa para que automticamente el Estado se convierta en un estado Social de
Derecho y de Justicia, esto solamente nos abre la posibilidad de transitar por esa ideas,
pero queda de nuestra parte, as como de las personas encargadas de construir y
aplicar el sistema legal venezolano, de hacer realidad los principios del estado social de
Derecho y de Justicia contemplado en nuestra Carta Magna.
Por ello de ahora en adelante, la ruta a seguir nos debe llevar como destino final a la
justicia, pero ms que una justicia formal, a una justicia material, real, esto es, que los
ciudadanos justiciables la sientan y la vivan dentro de sus sociedades.

De tal manera que se comienza en Venezuela a dejar de lado esos aspectos formalistas
fundamentados en corrientes tradicionales y ortodoxas del derecho procesal, para darle
paso a las nuevas corrientes del derecho procesal, como se desprende de los artculos
2, 26, 253, 257 de la Constitucin de 1999 entre otros. Las primeras experiencias que
se han originado en el pas, con respecto a la implementacin de las corrientes
modernas del derecho procesal, se ubican en el rea penal con el Cdigo Orgnico
Procesal Penal y en el rea laboral con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo.
Por tales motivos se considera que es el momento adecuado para que la justicia civil
deje el letargo en que se encuentra y le salga al paso

a lo contemplado en la

Constitucin de 1999, y encaminarse de una vez por todas por ese sendero de
avanzada procesal donde juega un papel muy importante los principios de la oralidad,
concentracin, inmediacin, celeridad, publicidad y gratuidad de la justicia. Para ello, es
sumamente necesario que el personaje central del proceso como lo es el Juez, se
desprenda de aquellas concepciones arcaicas del derecho en el cual se encuentra
sumergido y definitivamente cambie el paradigma bajo los nuevos postulados ofrecidos
por nuestra Ley Fundamental, es decir, entre otras cosas, considerar el proceso como
un instrumento o medio para alcanzar la justicia y no que la justicia sucumba ante el
proceso, debe tener por norte satisfacer las necesidades y sed de justicia de la
poblacin, dndoles ms importancia a la materializacin de los derechos que las leyes
de la Repblica les conceden a los justiciables, que perdiendo el tiempo en cuestiones
de pura forma y tecnicismos legales, ganndose con esta ltima actitud, la desconfianza
e irrespeto de la poblacin, y en consecuencia la desconfianza e irrespeto del Poder
Judicial.
Es por ello que el Juez hoy en da, debe convertirse en un servidor pblico o asistente
social, esto es, bsicamente que se preocupe por el bienestar de los justiciables, que
los sepa tratar con honestidad y respeto,

cambiando esa ideologa del Estado no

interventor, del Estado pasivo y del Juez de piedra quin no intervena para buscar la
verdad verdadera en los procedimientos judiciales, en la actualidad el Juez debe contar
con todas las herramientas necesarias para conseguir la verdad material de forma

expedita, por encima de la verdad formal, en honor a la justicia darle a cada quin lo
que le corresponda.
Los nuevos administradores de justicia civil, deben colocar todo lo que este a su
alcance para traer a los procedimientos civiles el principio de humanizacin procesal,
deben hacer lo posible para que cuando se hable de la parte social del derecho, no se
refiera solamente a las materias de menores y adolescentes, familia, laboral, por cuanto
en esta investigacin se considera que la rama civil tambin forma parte de lo social
como toda rama del derecho.
Razn por la cual se cree conveniente comenzar a crear conciencia en los estudiantes
de derecho, las universidades, los colegios profesionales, abogados en el libre ejercicio,
abogados ejerciendo funciones pblicas, para que se preocupen por adentrarse en este
tema del cambio de paradigma, en lo que respecta al proceso judicial como
instrumento, como medio para alcanzar la justicia en Venezuela.
No todo el mundo posee las condiciones necesarias para ejercer la delicada misin de
juzgar a sus semejantes, pero tambin es prudente recordar las palabras de un
pensador irlands que dijo: para ser un buen Juez se requiere ser honesto, prudente y
equilibrado en el obrar, pero si a esto se le agrega el conocimiento del derecho mejor
aun.

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