Voces Jurdicas DERECHO A LA SALUD; MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS; MENORES DE EDAD;
TEMAS: MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS. ACCIN DE AMPARO.
DERECHO A LA SALUD. MENORES DE EDAD. EXAMEN GENTICO. PERSONAS CON DISCAPACIDAD. INSTITUTO DE SEGUROS DE JUJUY. INTERS SUPERIOR DEL NIO. JERARQUA DE LAS LEYES. (Libro de Acuerdos N 57 F 3699/3705 N 986). En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los dieciseis das del mes de diciembre del ao dos mil catorce, los Seores Jueces del Superior Tribunal de Justicia, doctores Clara D. L. de Falcone, Jos Manuel del Campo, Mara Silvia Bernal y Sergio Marcelo Jenefes bajo la presidencia de la primera de los nombrados, vieron el expediente N 10.973/2014, caratulado: Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el expte. N C029288/14 (Sala II Tribunal Contencioso Administrativo) Medida Autosatisfactiva: V.E.N. L.J.L.T. c/ Estado Provincial. La Dra. Clara D. L. de Falcone dijo: Promovida medida autosatisfactiva por los actores en representacin de su hija menor en contra del Instituto de Seguros de Jujuy, pretendiendo la ntegra cobertura y reconocimiento del cien por ciento de un acompaante teraputico a domicilio por veinte horas semanales, tres sesiones de fonoaudiologa, tres sesiones de neurokinesiologa y la ntegra cobertura del valor del Test Gentico para la confirmacin diagnstica de hiperglicinemia no cetsica, para ser enviada al exterior, fue acogida favorablemente por el tribunal de grado mediante resolucin del 21 de agosto de 2014 (fs. 66/75 del principal). Resolvi entonces ordenar al Instituto de Seguros de Jujuy que otorgue cobertura ntegra del Test Gentico que requiere la menor, debiendo arbitrar los medios necesarios para que el valor del mismo sea depositado en la cuenta bancaria que dispongan los actores, otorgndole un plazo de cuarenta y ochos horas para hacerlo. En la misma sentencia dej establecido que en caso de demora injustificada en el cumplimiento de la manda ordenada se aplicar una sancin conminatoria por la suma de quinientos pesos ($ 500) diarios, en forma solidaria con los funcionarios del Instituto de Seguros de Jujuy, sin perjuicio de remitir las actuaciones a la justicia del crimen por la posible comisin del delito de desobediencia judicial. Resolvi tambin tener presente el convenio celebrado por las partes en torno a las otras prestaciones solicitadas en el escrito de demanda.
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Para as decidir -y en lo que aqu interesa destacar- estim que con las pruebas adjuntadas en el proceso se encontraban acreditados palmariamente los extremos que autorizaban el acogimiento de ese tipo de medida, en tanto se verificaba la probabilidad cierta de perjuicios inminentes e irreparables y que dilaciones temporales importaran un riesgo inminente, verificndose en el caso una situacin especial, que no slo involucraba la integridad y calidad de vida de la menor S., sino tambin la de los padres de la misma y de la futura descendencia que ellos decidan tener. Refiere el a quo, que de la prueba colectada surga que la menor padece de epilepsia refractaria, patologa que no fue negada por el accionado y por la cual la misma presenta una discapacidad siendo necesarias las prestaciones que requieren sus padres. En torno a las solicitudes efectuadas por los presentantes ante la obra social para el reconocimiento de los costos que requiere la realizacin del test gentico, seal que las mismas fueron siempre rechazadas por la accionada, por lo que corresponda que en esta instancia judicial fuera satisfecha, ms an cuando la nia se encuentra bajo el amparo de la ley N 24.901 a la cual nuestra provincia se encuentra adherida. Consider que los fundamentos brindados por el galeno en cuanto a la patologa que padece la menor y la necesidad de que la misma reciba los tratamientos requeridos, resultan suficientes y al no existir pruebas cientficas que lo contradigan, corresponde sin ms proveer favorablemente a la pretensin de los padres. Precis adems, que an cuando el test gentico no se realice en nuestro pas, se encontraba plenamente justificada su concesin no slo porque resulta necesario para mejorar la calidad de vida y evitar padecimientos innecesarios en la menor, sino tambin para poder determinar la etiologa de la enfermedad y la medicacin adecuada para su tratamiento evitando costos innecesarios. Agreg que negar la realizacin del mismo cuando existe la posibilidad de determinar si la enfermedad que padece la nia se podra repetir en otros hijos que sus padres decidan tener y de este modo evitar sufrimientos tanto a los nios por nacer como a sus progenitores, sera un absurdo difcil de entender, mxime teniendo en consideracin que el costo de ese test no resulta irrazonable para el fin buscado. Por ello, el sentenciante consider cumplidos los requisitos de verosimilitud en el derecho como el periculum in mora y aadi que la urgencia que requiere este tipo de proceso, qued acreditada no slo por la patologa que sufre la menor sino tambin ante la inminencia del viaje para control a la ciudad de Crdoba donde debe efectivizarse la extraccin de la muestra del anlisis para efectuar el test gentico.
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Con fundamento en antecedentes similares emitidos por nuestro Mximo Tribunal, y con cita en variada doctrina donde precisa lo que debe entenderse por el derecho a la salud, a la vida y a la atencin mdica, el Tribunal de grado admiti la medida autosatisfactiva peticionada. En contra de lo resuelto, deduce el Dr. Dante Oscar Rivas en representacin del Estado Provincial con el patrocinio letrado de la Dra. Soledad Flores Parrado, el presente recurso de inconstitucionalidad. Relata los antecedentes del caso y, en punto especfico a la medida autosatisfactiva ahora en crisis, formula dos agravios concretos: el rechazo de la improcedencia de la medida autosatisfactiva planteada por su parte por no estar acreditada la urgencia y la ausencia de fundamentacin cierta para la realizacin del test gentico que slo reposa en la opinin de un galeno, en contraposicin a la opinin de otros profesionales mdicos. En orden a fundar el primero de los esgrimidos, seala que tanto la doctrina como la jurisprudencia imperante en la materia han entendido que los requisitos que hacen viable el despacho favorable de esta especial proteccin resultan de: 1) la verosimilitud del derecho; 2) el peligro en la demora y 3) la prestacin de contracautela. Que en el caso de marras no se encuentran acreditados los extremos que hacen viable la presente accin en relacin a la prestacin del test gentico solicitado, el que no detenta el carcter de urgente y menos an se evidencia el peligro en la demora, ello en tanto ese estudio puede realizarse en cualquier oportunidad y sin que reporte un cambio significativo en el cuadro de la nia. Predica que la accin de amparo era la va indicada para tutelar los supuestos derechos alegados por los actores, pero no este proceso urgente, el que no es apto para satisfacer pretensiones que resultan ajenas a la naturaleza y esencia misma de las medidas autosatisfactivas. Agrega en relacin a esta queja, que la medida incoada debe direccionarse a atender necesidades inmediatas y urgentes que requiere la menor, que en el caso de autos quedaron previstas y cubiertas mediante la suscripcin del convenio efectuado al tiempo de realizarse la audiencia de conciliacin convocada por el a quo. Dice que la vida de la nia no se encuentra en peligro, ni tampoco se le est impidiendo acceder a un tratamiento que eventualmente podra curarla. Ello -aade- porque la patologa de la menor no es susceptible de cura alguna, por lo que no se vislumbra lesin alguna a los derechos a la vida, a la salud y menos a la integridad personal de la misma o conculcacin alguna a los Tratados Internacionales con jerarqua constitucional.
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Postula como otro agravio, la ausencia de basamento cientfico en torno a la necesidad de realizar el test gentico. Luego de describir la patologa que padece la menor y los motivos por los cuales se le neg la cobertura de la prueba gentica, expresa que an cuando se realice el pretendido test el tratamiento de la menor no sufrir variacin alguna, ya que la enfermedad, por desgracia no es reversible. En relacin a ello aduce que el test solicitado no va a modificar la conducta teraputica adoptada, en tanto si resulta positivo confirmara el diagnstico presuntivo y se continuara con el tratamiento actual y en caso de resultar negativo de todos modos la menor debe continuar recibiendo asistencia mdica. Refuta lo afirmado por el a quo cuando expresa que la realizacin del test es necesaria para mejorar la calidad de vida y evitar padecimientos innecesarios, en tanto de los informes brindados por los mdicos se verifica que la menor no responde a ningn tipo de medicacin, por lo que se la trata con una dieta cetognica, siendo favorable su evolucin y que an con la realizacin del test pretendido, igualmente deber ser sometida la nia a estudios de control. Por ello predica que el decisorio atacado carece de fundamentos basado en evidencia cientfica. Refiere adems la prohibicin de su mandante para autorizar prcticas en el extranjero, citando la ley que as lo determina -art. 47 ley 4282/87-. El Instituto de Seguros de Jujuy -prosigue- slo debe brindar sus prestaciones dentro del mbito de la provincia y en el supuesto de una mayor complejidad mdica, los servicios podrn ser brindados en otros centros asistenciales pero siempre dentro del territorio nacional. Por otra parte seala que la necesidad de los progenitores de saber si sus futuros hijos se encontrarn afectados por la patologa de su hija, si bien es entendible, no es fundamento para articular la presente medida autosatisfactiva y mucho menos obligar a su parte a proveer su cobertura. Concluye que resulta excesiva e innecesaria la pretensin de la realizacin del test gentico para esos fines. Vierte extensas consideraciones acerca de la configuracin de supuesto de arbitrariedad, y dice conculcados, preceptos legales y constitucionales como el de defensa en juicio. Pide, en concreto, luego de formular reserva del caso federal, se haga lugar a su recurso, se revoque la resolucin impugnada y se desestime la demanda deducida. Admitido el remedio extraordinario mediante providencia de fs. 25 y corrido el traslado pertinente, a fs. 29/41 E.V. y J.L.T., por sus propios derechos y en representacin de su hija menor S. V. L. con el patrocinio letrado del Dr. Marcos Daniel Sorbello, contestaron el mismo. Peticionan su rechazo.
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En abreviada sntesis exponen que el Estado Provincial manifiesta que debido a la va adoptada se ha vulnerado su derecho de defensa, lo que reputan falso. En orden a ello expresan que si bien iniciaron el proceso como una medida autosatisfactiva, es indudable que el a quo le dio el trmite de una accin de amparo, lo que surge de la providencia de fs. 50, por la cual corri traslado a la accionada y fij audiencia en un plazo de cinco das para que esta ejerza su derecho de defensa. En relacin a la supuesta prohibicin de cubrir prestaciones en el extranjero alegada por el recurrente, aducen que la postura y legislacin invocada por el mismo, es totalmente contradictoria con el orden de prelacin de las leyes imperantes en nuestro sistema jurdico, pretendiendo la quejosa hacer prevalecer normas de carcter provincial en clara contraposicin con las disposiciones contenidas en Nuestra Carta Magna Nacional, tratados internacionales con jerarqua constitucional y leyes nacionales que cita y transcribe en sus partes pertinentes. En torno a la finalidad del test gentico peticionado y concedido por el a quo y ahora cuestionado, peticionan su rechazo. Refieren que la realizacin del mismo no es un capricho de su parte, sino que ha sido recomendado y solicitado por el mdico tratante en los sucesivos controles que se realizan a su hija en el centro mdico especializado de la ciudad de Crdoba. Que carece de fundamento el recurrente para desacreditar lo aconsejado por el cuerpo mdico, y no es cierto que la realizacin del mismo tenga como objetivo primordial lograr el consejo gentico familiar, sino que la realizacin de ese test le permitira ajustar la medicacin de su hija y someterla a menos estudios de diagnstico lo que redundar en el futuro en un beneficio incuestionable para ella y le permitir dentro de las limitaciones existentes, lograr un mejor desarrollo y calidad de vida. Respecto a esos fundamentos, vierten mayores consideraciones, para concluir pidiendo, luego de formular reserva del caso federal, se desestime el recurso incoado con expresa imposicin de costas. Repuestos los aportes omitidos por el letrado de los recurridos e integrado el Tribunal, por providencia de fs. 52 se dispuso la abreviacin de los plazos para la tramitacin del presente por las razones esgrimidas a fs. 51. Remitidos los autos a dictamen del Ministerio de Menores y Ministerio Pblico Fiscal, se expidieron a fs. 53/54 y 55/58, respectivamente, propiciando ambos la confirmacin del resolutorio atacado, por las razones que exponen y que doy aqu por reproducidas para no abundar. Concluido el trmite de la presente causa, corresponde sin ms dictar resolucin y adelantando opinin, propicio el rechazo del
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remedio recursivo, por los fundamentos que a continuacin expondr. En no pocas oportunidades este Tribunal ha expresado que, a los fines casatorios y/o de inconstitucionalidad, los litigantes no pueden soslayar la obligacin de precisar concretamente, a travs de un anlisis razonado y mesurado, en qu consiste el agravio que causa el pronunciamiento, pues no basta que manifieste que el Tribunal ha violado la ley sustantiva o que omiti aplicar las reglas de la sana crtica. Ello deber demostrarse y expresarse clara y concretamente, ya que las generalizaciones conceptuales no son idneas para fundar estos remedios excepcionales. La doctrina es conteste en afirmar que no basta con que se cite la ley que se considera aplicable, inaplicable o infringida, sino que ha de expresarse adems, en qu consiste su infraccin o inaplicabilidad (L.A. 29 F 106/108 N 44). No solo el recurso en tratamiento no cuenta con debida fundamentacin sino que propone la revisin de la plataforma fctica del caso, diseada por el tribunal de la causa a partir de la valoracin de la prueba lo que, como tantas veces se ha dicho, es materia vedada a travs de este excepcional remedio. Tambin expresamos que de ese principio slo es dable prescindir en caso de absurdo ostensible que descalifique el fallo como acto jurisdiccional, lo que en modo alguno advierto que ocurra en el caso de autos. El primer agravio formulado debe desestimarse de plano. En efecto el quejoso se agravia del trmite impreso por el tribunal de grado a la demanda incoada por los actores, expresando que debieron los mismos ocurrir por la va de la accin de amparo. A poco de cotejar las constancias del proceso principal, se advierte que si bien los actores promovieron una medida autosatisfactiva, el a quo, en uso de las facultades que le son propias , dispuso que la misma tramitara por la va de la accin de amparo -art. 11 ley N 4442- confiriendo traslado a la accionada para que la conteste al tiempo de celebrarse la audiencia fijada a esos fines y conforme lo estatuido por los arts. 395, 398 y cc. del Cdigo de Rito (fs. 50). Siendo ello as, no advierto en el procedimiento adoptado conculcacin alguna al derecho de defensa del recurrente y muchos menos perjuicio alguno en su contra. Ello en tanto el Estado Provincial fue debidamente notificado de la demanda incoada en su contra (fs. 51 vta.), se present en la audiencia convocada por el tribunal de grado (fs. 65) y contest demanda (fs. 56/64).
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En definitiva, sin demostrar cmo se vieron conculcados sus derechos, convierte a la queja esbozada en una mera afirmacin dogmtica carente de eficacia recursiva, por lo que no cabe ms que desestimarla. Tambin encuentro inatendible el otro agravio formulado en torno a que resulta excesivo e irrazonable lo decidido por el a quo respecto a la necesidad de la realizacin del test gentico pretendido por los actores. Entiendo que los argumentos vertidos por el quejoso, no logran rebatir en forma adecuada los fundamentos de la sentencia impugnada y no hacen ms que evidenciar su mera disconformidad con ella. Como ya lo expresara lneas arriba, el recurrente, a travs de este agravio, pretende el abordaje de cuestiones de hecho y prueba que son ajenas a la revisin a la que habilita este extraordinario remedio, conforme el principio que este Tribunal viene reafirmando en no pocos pronunciamientos (L.A. 43 F 1159/1161 N 430; L.A. 43 F 1188/1190 N 443; L.A. 43 F 1191/1193 N 444; L.A. 43 F 1199/1201 N 446; L.A. 43 F 1215/1216 N 453; L.A. N 48 F 1075/1077 N 384, entre muchos otros). Y si bien el principio admite excepciones, ellas slo han sido dadas cuando la arbitrariedad endilgada al pronunciamiento fuera incontrastable por la ostensible omisin de valorar prueba conducente y debidamente incorporada al proceso; por la fijacin de hechos sin sustento probatorio vlido; o por el desvo del recto razonamiento en la valoracin de los hechos probados y del derecho aplicable, extremos estos que, de no revisarse, cristalizaran intolerable injusticia. El caso que nos ocupa no es de los que justifican abandonar la regla pues no advierto evidencia alguna que permita sostener distorsin entre la prueba y los hechos tenidos por ciertos, ni entre stos y el derecho aplicado al caso. En autos ha quedado debidamente acreditada la patologa que padece la menor -encefalopata epilptica (fs. 13)- y la necesidad de la realizacin del test gentico cuestionado por el recurrente. Los mdicos especialistas en neurologa infantojuvenil que tratan a la menor S. han explicitado en forma contundente en los informes obrantes a fs. 31/32, 38/39 y 40/41, los antecedentes de la enfermedad que padece la misma, diagnstico, evolucin y el plan teraputico a abordar para el corriente ao, reafirmando en todos ellos la necesidad de efectuar el test gentico pretendido por los motivos all brindados. Por ello, que el recurrente refiera que an si realizara el test gentico el tratamiento no sufrir variacin alguna, ya que la
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enfermedad, por desgracia no es reversible (sic) o que el objetivo primordial que persiguen los recurridos con la realizacin del mismo es obtener el consejo gentico familiar para evitar futura descendencia con la misma patologa, no resultan argumentos suficientes que me lleven a adoptar una solucin contraria a la impugnada. Es que en el caso de autos est en juego el derecho a la salud y a la vida de un menor de edad, por lo que debe resguardarse, ante todo, su superior inters, previsto en el art. 3.1.; art. 6.2; art. 23.1 y art. 24.1.2 de la Convencin de los Derechos del Nio incorporada al ordenamiento interno argentino con jerarqua constitucional conforme el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional. No se me escapa que la primera norma citada que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones, tiene al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derechos de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro inters ya no ser algo lgicamente necesario, sino una situacin normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigir justificacin puntual en cada caso concreto (cfr. C.S.J.N. Fallos: 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay). Coincido en el punto con las conclusiones a las que arriba el sentenciante cuando refiere que resulta indubitable de la prueba colectada que la nia requiere el tratamiento -test genticosolicitado por su mdico tratante, el que ha brindado serios fundamentos de la necesidad del mismo, consideraciones de las que no resulta posible apartarse sin prueba cientfica que lo controvierta, correspondiendo concederlo. Bajo tales postulados, la sentencia impugnada expresa fundamentos suficientes que el recurrente no logra conmover. Por esas razones y por las expuestas en el dictamen fiscal, que hago mas como formando parte de este voto, me pronuncio por el rechazo de este recurso y propongo confirmar la sentencia dictada por la Sala II del Tribunal Contencioso Administrativo de 21 de agosto de 2014. Las costas sern a cargo del recurrente vencido, pues nada justifica prescindir del principio general de la derrota que consagra el art. 102 del C.P.C. En cuanto a los honorarios de los letrados siguiendo el criterio adoptado por este Tribunal respecto a los montos mnimos con que debe retribuirse la labor profesional de abogados y procuradores en Hirmas c/ Estado Provincial (L.A. 39 F 427/431 N 169), Argentores c/ Video Bar Luisio (L.A. 39 F
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994/996 N 382) y Baudillo Lobos c/ Iturbe (L.A. 44 F 1239/1242 N 542), y los fijados en Libro de Acordadas N 17, F 325/326 N 179, propongo regular los que corresponden al Dr. Marcos Daniel Sorbello quien actu como patrocinante de la vencedora en la instancia, en la suma de mil trescientos treinta y cuatro pesos ($ 1.334). Suma a la que habr de aditarse el impuesto al valor agregado, de corresponder. Respecto a los honorarios de los representantes del Estado Provincial, no corresponde su regulacin, puesto que no cabe percibirlos de su mandante (ley N 5251). Tal es mi voto. Los Dres. del Campo, Bernal y Jenefes, adhieren al voto que antecede. Por lo expuesto el Superior Tribunal de Justicia, Resuelve: 1.- Rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido por el Dr. Dante Oscar Rivas con el patrocinio letrado de la Dra. Soledad Flores Parrado en nombre y representacin del Estado Provincial, y en su mrito confirmar la sentencia dictada por la Sala II del Tribunal Contencioso Administrativo del 21 de agosto de 2014. 2.- Imponer las costas de esta instancia al recurrente vencido. 3.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Marcos Daniel Sorbello en la suma de mil trescientos treinta y cuatro pesos ($ 1.334), ms el impuesto al valor agregado, de corresponder. 4.- Registrar, agregar copia en autos y notificar por cdula. Firmado: Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone; Dr. Jos Manuel del Campo; Dra. Mara Silvia Bernal; Dr. Sergio Marcelo Jenefes. Ante m: Dra. Mara Florencia Carrillo Secretaria Relatora. Se deja constancia que el Dr. Sergio Ricardo Gonzlez no participa del presente acuerdo por encontrarse en uso de Licencia. San Salvador de Jujuy, 16 de diciembre de 2.014.