Ao 1,

Martes 26 de
octubre
de 2004

ESPECIAL
Reingeniera legislativa
en la funcin pblica
peruana

nmero

17

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Por Eulogio Pisfil Chavesta

Y su relacin con los derechos del consumidor

Infracciones al derecho
de marcas
Juan
Lino
Pacheco
rea de Infracciones a la
Propiedad Industrial de la
Oficina de Signos Distintivos del Indecopi.

ON las 07.50 horas y Mara va

rpidamente a comprar un yogur para su menor hijo que est
prximo a salir hacia su centro
educativo. En la tarde, al revisar la lonchera de su nio, Mara advierte que la
marca del yogur no era igual a la del
producto que acostumbraba comprar, sino que sta presenta colores y caractersticas muy similares al de su preferencia; es decir, tom un producto por otro.
En ese momento, empieza su preocupacin e indaga por la salud del menor,
quien habra consumido un producto no
deseado por ellos y que no contara con
la garanta esperada.
La marca tiene gran importancia,
puesto que nos permite distinguir los
productos o servicios de otros que se
ofrecen en el mercado.
El registro de la marca confiere al
titular de ella la proteccin contra
terceros que traten de registrar o
que utilicen en el comercio la marca
o una confundible con sta sin su
autorizacin.
El uso indebido de la marca por personas que no cuentan con la autorizacin de su titular es sancionado por la
legislacin de propiedad industrial, toda
vez que afecta tanto al propio titular como a los consumidores.
En efecto, la copia o imitacin de
una marca pone en grave riesgo la
asociacin marca-producto o marcaservicio, lograda gracias al esfuerzo

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

efectuado por su titular para hacerla

conocida en el mercado1 y preferida
por los consumidores, dotndola de
valor comercial y haciendo que sta
constituya el activo ms importante
de su empresa.
Asimismo, el consumidor que adquiere un producto no deseado ser
vctima de un engao respecto al verdadero origen de los productos, con
la consiguiente inseguridad generada
por consumir un artculo que no
cuenta con la garanta de su titular y
el riesgo de que decida no volver a
adquirir dicho producto y, peor an,
convenza a otros de que no lo consu-

La marca tiene
gran importancia,
puesto que nos
permite distinguir los
productos o servicios
de otros que
se ofrecen en
el mercado.

man, situaciones estas ltimas que

perjudicarn, en definitiva, los legtimos intereses econmicos del titular
de la marca.
En la legislacin sobre propiedad
industrial existen normas que protegen al titular de la marca contra el
uso de signos idnticos o similares
que pudieran generar riesgo de confusin en el pblico consumidor.
El mecanismo en la va administrativa para defender una marca del
uso por terceros que no tengan autorizacin es la accin por infraccin,
establecida en el artculo 238 de la
Decisin 486, Rgimen Comn sobre

Teora de los Poderes Implcitos (3), La Reversin de los Predios Rsticos (6-7),
Teora General del Negocio Jurdico (8)

contina pg. 2

2 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 26 de octubre de 2004

E D I T O R I A L

Hora de exigir?
LTIPLES crticas recibieron las palabras de Carlos Ferrero referidas a la labor del Poder Judicial durante el reciente CADE realizado en Trujillo. Los peruanos tenemos derecho de pedirle al Poder Judicial resultados y eficiencia, ha sido la frase del presidente del Consejo de Ministros, origen de controversias y reacciones a veces custicas como
las de un reconocido magistrado de la Corte Superior de Lima, quien ha expresado que lo que
pretende el Ejecutivo es tener un Poder Judicial
sumiso y sometido, que no pueda reaccionar y
sin capacidad de control, y de otras opiniones
menos apasionadas vinculadas con las conocidas carencias econmicas de la institucin como las del procurador Vargas Valdivia, quien dijo que en las actuales circunstancias el Poder
Judicial no tiene capacidad logstica para afrontar las necesidades de la poblacin.
La duda que trasciende este hecho, que despus de todo puede definirse como una ancdota poltica, es que si efectivamente los peruanos
podemos reclamarle algo al Poder Judicial, tomando en cuenta las penurias materiales que lo
agobian o la sensibilidad, entendible tras el fujimorato, de la intromisin poltica. Para tal efecto, cabe observar la ubicacin del Poder Judicial
como uno de los poderes del Estado conformantes de la clsica triada propuesta por Montesquieu, si bien autnomo y configurado internamente, parte trascendental de nuestra organizacin poltica y, por ende, no aislado respecto de
los dems rganos estatales.
El Poder Judicial comparte, por lo tanto, las
mismas falencias que otros poderes o sectores
del Estado, las mismas limitaciones y, obviamente, las mismas exigencias pblicas que presionan su trabajo. El tema pasa por aceptar que
las ausencias son generales y lamentables, pero que no constituyen necesariamente bice
para evadir las responsabilidades que los tiempos actuales exigen.
Caso contrario, la ciudadana no tendra voz
para reclamar las deficiencias de nuestra Polica,
de nuestro servicio de salud pblica o de nuestro sistema educativo. La idea pasa porque en
nuestra realidad hablar de carencias es ya una
tautologa. Prioricemos recursos, mejoremos
nuestras capacidades y respondamos con eficiencia a los retos que el pas plantea, esto sin
desconocer el problema econmico del Poder Judicial y la necesidad de otorgarle autonoma en
materia presupuestaria.

Propiedad Industrial de los Pases de

la Comunidad Andina2 y el artculo
242 del Decreto Legislativo N 823,
Ley de Propiedad Industrial3; accin
cuyo procedimiento se rige por las
normas establecidas en el ttulo V del
Decreto Legislativo N 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organizacin
del Indecopi.
Como podemos ver, las marcas se
protegen principalmente aunque no
nicamente de las infracciones que
pudieran cometer terceros mediante la
falsificacin o la imitacin de una marca registrada a favor de otra persona.
Por falsificacin se entiende la copia o reproduccin no autorizada de
la marca registrada. Algunos autores
clasifican la falsificacin en total y
parcial. La falsificacin total se da
cuando se utiliza la marca ajena en
su totalidad. Esta forma de infraccin, por lo general, se realiza copiando exactamente tambin el producto al que se aplica el signo. En
cambio, la falsificacin parcial es
aquella en la que se copia la marca
slo en parte, tomando uno o varios
de sus elementos relevantes, con la
intencin de confundir al consumidor

respecto al origen empresarial de los

productos.
Por otra parte, la imitacin fraudulenta se presenta cuando se copian algunos elementos de una marca registrada y/o se le aaden otros,
de tal manera que provoca confusin
en el pblico consumidor respecto al

... la copia o imitacin

de una marca pone
en grave riesgo
la asociacin marcaproducto o marcaservicio, lograda
gracias al esfuerzo
efectuado por su
titular para hacerla
conocida en el
mercado.

origen de los productos.

Ahora bien, debe tenerse en
cuenta que no slo es infractor el
que fabrica los productos con la marca, sino que esta calidad se extiende
a todo aquel que realice un uso del
signo en el comercio4, considerndose adems de la fabricacin, entre
otros, la comercializacin, importacin, exportacin, almacenamiento,
transporte, uso en publicidad, etctera. En ese sentido, los comerciantes, prestadores de servicios, fabricantes por encargo, almaceneros, etctera, debern adoptar las precauciones necesarias para no incurrir en
infracciones a los derechos de exclusiva sobre una marca por desconocimiento de la existencia de un derecho protegido a nombre de una persona determinada.
En la prctica se pueden presentar diferentes modalidades para la
comisin de las infracciones. Entre
las ms frecuentes citaremos las siguientes:
(i) La aplicacin de la marca en artculos que no corresponden al titular
de la misma; (ii) el uso no autorizado
de la marca como nombre de un establecimiento comercial; (iii) el licenciatario que fabrica y/o comercializa
productos excedindose de los trminos establecidos en el contrato de licencia; (iv) los fabricantes de productos por encargo que, sobrepasando
los lmites del contrato, fabrican y
venden sin autorizacin los excedentes generados en el proceso de fabricacin; (v) el rellenar envases usados
que llevan una marca registrada ajena con productos que no corresponden a su titular; (vi) el fraccionamiento y/o reenvase consistente en colocar el producto en envases menores y
vender stos con la marca original
usada sin autorizacin; (vii) la modificacin de productos con una determinada marca sin contar con la autorizacin correspondiente; (viii) el uso
de una marca ajena en publicidad para atraer clientela cuando no se tiene
disponibilidad de productos con dicha marca.
La autoridad competente que en
nuestro pas es la Oficina de Signos
Distintivos del Indecopi en el mbito
administrativo ser la que en cada
caso determine si existe una intromisin ilcita al derecho de exclusiva sobre una marca, previa evaluacin del
caso concreto.

1Publicidad, cuidado en el mantenimiento de la calidad de sus productos, registros, canales de distribucin, etctera. 2 Artculo 238 de la Decisin 486: El titular de un derecho protegido en virtud de esta decisin podr entablar accin ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. Tambin podr actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infraccin. 3 Artculo 240 del Decreto Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial: Sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar, el titular de un derecho de propiedad industrial podr interponer accin por
infraccin contra quien infrinja tales derechos. Tambin procede la accin por infraccin cuando exista peligro inminente de que los derechos del titular puedan ser conculcados. Las acciones por infraccin podrn iniciarse de oficio por decisin de la Oficina competente. ().
* Las marcas notoriamente conocidas (entendindose stas como aquellas que son conocidas por gran parte del pblico consumidor) estn protegidas en determinados casos aun cuando se trate de un uso a nivel no comercial.

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

Martes 26 de octubre de 2004

jurdica 3

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Y la funcin estatal de lucha contra la evasin y la informalidad

Teora de los Poderes Implcitos

L 29 de setiembre se public la
sentencia del Tribunal Constitucional que declara infundada (salvo en un prrafo especfico, sin relevancia para los presentes efectos) la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley para la Lucha contra
la Evasin y para la Formalizacin de la
Economa, tambin y mejor conocida como la Ley de Bancarizacin e ITF (Ley N
28194). Esta norma tuvo como antecedente la dacin por el Poder Ejecutivo, en
uso de facultades delegadas, del Decreto
Legislativo N 939, que sealaba como
fundamento de la delegacin otorgada
por el Congreso la necesidad de legislar
en materia tributaria, con el fin de formalizar las operaciones econmicas en las
que participen las empresas del sistema
financiero, a efectos de mejorar los sistemas de fiscalizacin y deteccin del fraude tributario, y gravar, a su vez, determinadas transacciones realizadas mediante
las citadas empresas.
Al respecto, uno de los argumentos
esgrimidos por el voto singular en discordia, que se pronuncia a favor de declarar
la inconstitucionalidad de la referida normativa, hace referencia a que el propsito del legislador al crear el tributo sealado no fue buscar recabar fondos para el
Presupuesto General de la Repblica, sino propiamente y acorde con la denominacin dada, evitar la evasin tributaria y, a su vez, formalizar la economa,
por lo que, afirma, no considera constitucionalmente razonable imponer tributos
a los ciudadanos formales con el objetivo
de detectar a los informales.

Contenido de las
normas constitucionales
Conforme a lo sealado, resultar importante establecer, en primer trmino,
que el constituyente no ha establecido
en norma alguna de la Constitucin
que los tributos tengan como exclusiva
finalidad cubrir el Presupuesto General
de la Repblica, lo cual determinara, en
un primer acercamiento, la facultad del
legislador de destinarlo a distinto propsito, siempre que ello resulte acorde
con los preceptos poltico-valorativos
consagrados en la Carta Magna. Es justamente respecto a esto ltimo que cobra relevancia lo que en doctrina constitucional se reconoce como teora de
los poderes implcitos.
Empezaremos diciendo que ya desde
mediados del siglo XX se comenzaba a dilucidar el contenido poltico-valorativo de

las normas constitucionales, al reconocer

como fundamento de ellas el ser expresin de un orden de valores que, al ser anteriores a la propia Constitucin, resultan
vinculantes para los poderes estatales. En
esa misma lnea, este orden valorativo no
involucraba slo la consagracin de los
derechos fundamentales, sino tambin lo
relativo al orden poltico, concepto que involucra preceptos como democracia, la
forma de gobierno circunscrita a sta y la
divisin de poderes, entre otros1. Es que
bien puede decirse, siguiendo a Capelletti, que el fin de toda Constitucin radica
ms en la realizacin de valores que en la
ordenacin de procedimientos; ms en la
definicin de poderes que en la descripcin de programas; y que, incluso, cuando
se fijan realmente (o parecen fijarse) procedimientos y deberes, ello se hace por
medio de amplios conceptos de valor, como igualdad de trato, formas y garantas
de proceso (due process) o reglas del proceso de justicia natural (rules of natural
justice)2.

Estados Unidos en 1819. Este caso haba

surgido a raz de la controversia suscitada con la creacin del Banco de Estado
Unidos dispuesta en 1816. ste haba nacido como una compaa privada cuyos
accionistas posean el 80 por ciento del
capital, estableciendo despus numerosas sucursales, lo cual le permita competir con las entidades locales. Ante tal hecho, la legislatura de Maryland sancionara una ley imponiendo un impuesto a los
bancos no creados por ella, elemento determinante para que el cajero no lo pagara y fuera ste demandado por el Estado.
De dicho caso, surgida la interrogante sobre si el Congreso tena facultades para

redaccin de las delegaturas de autoridad contenidas en la Constitucin norteamericana, su funcionamiento eficaz

habra resultado muy difcil si se hubiera
limitado a la expresin exclusivamente
literal del alcance de los poderes delegados. Podra decirse, en ese sentido,
que la teora de los poderes implcitos
ha permitido al Gobierno norteamericano entender de asuntos no mencionados especficamente en la Constitucin,
habilitndole ejercitar no slo la autoridad expresamente otorgada, sino tambin los poderes que resultasen necesarios para poder hacer un efectivo desempeo de ella.

Abel
Melgar
Bendez
Abogado PUCP,
especialista en temas
constitucionales

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

Poderes implcitos
En ese orden y en respuesta justamente
a dichos valores, surge la doctrina de los
llamados poderes implcitos, que determina que los rganos de gobierno no slo estn habilitados para ejercer aquellos
actos para los que se hallan expresamente habilitados, segn la Constitucin, la
ley o el reglamento, sino para todos
aquellos que surjan implcitamente de
aquellas disposiciones. Conforme a ello,
debe entenderse que dicho principio resulta enteramente lgico y adecuado en
el criterio de razonabilidad a que hace
referencia el voto singular, en la medida
en que, de lo contrario, la competencia de
un rgano o ente quedara limitada o circunscrita a la mayor o menor imaginacin que haya tenido el legislador al momento de crearlo, y sera preciso una reforma del texto legal cada vez que apareciera una nueva necesidad3. As, en
abundancia de ello, para el constitucionalista argentino Nstor Pedro Sagus,
habr de entenderse por poderes implcitos a toda facultad que el Estado posee
como suyas, propias, y que surgen de la
naturaleza de las cosas indispensables,
para que l efecte los fines que la Constitucin le encomienda4.
El punto inicial de evolucin de la
teora de los poderes implcitos aparece
en Estados Unidos con la sentencia emitida en el caso McCulloch contra Maryland, resuelto por el Tribunal Supremo de

la creacin de un banco, Marshall sealar lo siguiente:

Los poderes del Gobierno central
son limitados y que estos lmites no deben ser rebasados. Sin embargo, estimamos que una correcta interpretacin de
la Constitucin exige que se reconozca al
legislativo nacional la facultad para seleccionar los medios a emplear para ejercitar de la manera ms provechosa para
el pueblo los poderes que le han sido
conferidos. Si el fin que se persigue es legtimo y conforme a los objetivos previstos por la Constitucin y las medidas son
adecuadas y apropiadas para tal fin, debemos concluir que son constitucionales,
siempre que no estn expresamente prohibidas o vayan contra la letra o el espritu de la Constitucin.5
Cabe sealar que la teora de los poderes implcitos enunciada por el juez
Marshall tuvo una extraordinaria importancia para el funcionamiento efectivo
del Gobierno federal, pues, dada la vaga

Aplicacin de la teora
En tal sentido, si bien no existe norma expresa a nivel constitucional que habilite la
creacin de tributos con la intencin de
evitar la evasin tributaria y formalizar la
economa, debe considerarse deber del
Estado la promocin del bienestar general fin ulterior al que se encaminan los
objetivos sealados, que puede concretarse por el Estado con el pleno ejercicio
de la potestad tributaria a que hace referencia el artculo 74 de la Norma Fundamental, siempre que se respeten los principios de reserva de ley y los de igualdad
y respeto de los derechos fundamentales
de la persona. Dicha perspectiva, como
puede apreciarse, opta por un compromiso de tipo valorativo-institucional con los
principios constitucionales, ms que con
la literalidad de las disposiciones que los
concretan, lo cual redunda en una mayor
flexibilidad a efectos del desarrollo de polticas de Estado y la ejecucin de programas gubernamentales.

1 Bachof, Otto. Jueces y Constitucin. Madrid, Civitas S.A. 1985; 2 Edicin. Pgs. 39 y ss. 2 Capelletti; Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. En Centro de Estudios Constitucionales: tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Coleccin Estudios
Constitucionales, Madrid. 1984. Pg. 618. 3 Bianchi B., Alberto. Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdiccin constitucionales. Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma. 1992. Pg. 86. 4 Sagus; Nstor Pedro. Los poderes implcitos e inherentes del Tribunal Constitucional del Per
y el qurum para sus votaciones. Ensayo integrante de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Exp. 005-96-I/TC). 5 Leading Case. McCulloch versus Maryland (1819).

4 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Ley Marco del E

Reingeniera legislativa en l
N nuestro pas, a partir de la dacin
de la Ley Marco del Empleo Pblico
(Ley N 28175) en adelante Ley
Marco, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 19 de febrero de 2004, se ha
iniciado un proceso de reingeniera legislativa, en la temtica de la funcin pblica, que postula, entre otros objetivos, segn el artculo 2, numeral IV, del Ttulo
Preliminar de la Ley Marco: Normar las
relaciones de trabajo en el empleo pblico y la gestin del desempeo laboral para brindar servicios de calidad a los usuarios, sobre la base de la polticas de gestin por resultados.
La Ley Marco, que debe entrar en vigencia el 1 de enero de 2005 (Primeras
Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales), derogar, en forma expresa y genrica, a la normativa actual referida a la funcin pblica (D. Leg. N 276 y
D. S. N 005-90-PCM, entre otras), y ser
desarrollada y complementada por otras
cinco normas: de la carrera administrativa, de los funcionarios y empleados de
confianza, de la gestin del empleo pblico, de las responsabilidades e incompatibilidades del personal del empleo pblico
y de remuneraciones del sector pblico.
Los cuatros primeros proyectos ya fueron
presentados por el Ejecutivo y estn para
su dictamen en la Comisin de Descentralizacin, Regionalizacin y Modernizacin
de la Gestin del Estado, a excepcin del
ltimo proyecto, que aguarda lo que se
decida sobre la Ley N 20530.
Este proceso de innovacin legislativa iniciado en nuestra Patria surge en
un escenario que tiene las siguientes
causas:

Eulogio
Pisfil
Chavesta
Profesor principal
de la Facultad de
Derecho de la
Universidad Nacional
de Trujillo.
Presidente de la
Comisin de Derecho
Administrativo y
Procesal
Administrativo del
Colegio de Abogados
de La Libertad.

I. Externas
1.1. La emergencia, a partir de 1952,
de un nuevo proyecto societal distinto y
diferente a los ya existentes, basado fundamentalmente en el desarrollo exponencial de la ciencia y tecnologa, conocido
como sociedad del conocimiento, sociedad de informacin, aldea global, etctera, que genera un entorno ms dinmico
y flexible, que exige al Estado del siglo XXI
nuevas estrategias, modelos organizacionales y estructuras funcionariales, si desea ingresar con competitividad en el
nuevo escenario internacional.
En esta orientacin, el actual modelo
elaborado por Weber, de estructura burocrtica y jerarquas verticales que slo miran el inters de la organizacin, no es apto para enfrentar una estructura de cambio, apareciendo las organizaciones de
estructuras horizontales o lo que Alvin

Toffler denomina las organizaciones

adhocrticas.
1.2. La emergencia de la nueva teora
de la gestin pblica (new public management), sustentada, entre otros, en el
pensamiento de la nueva economa institucional, de Douglas North, Premio Nobel
de Economa de 1993, y difundida por
Nuria Cunill Grau, D. Osborne y T. Gaebler, busca que la actuacin administrativa se desarrolle con el criterio de gestin
de resultados y rendicin de cuentas, que
evale la eficacia (el grado de cumplimiento de los planes y programas), eficiencia (la relacin entre los bienes pblicos producidos y los insumos requeridos)
y efectividad (grado de satisfaccin de la
demanda) .
1.3. La emergencia de una nueva visin, de cmo debe entenderse la prestacin de los servicios pblicos, que han de
guardar relacin con la satisfaccin que el
servicio genera en los ciudadanos administrados o clientes. En esta nueva orientacin, la evaluacin que se plantea para
determinar la eficiencia del servidor pblico no est en el cumplimiento nicamente de la norma, sino, sobre todo, en los resultados que la tarea pblica genera en
beneficio de la institucin y de los administrados clientes.
El proceso de globalizacin inserto en
la sociedad del conocimiento, la teora de
la nueva gestin pblica, los aportes del
Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD) sobre modernizacin de la administracin pblica y
las experiencias normativas acerca de
gestin de personal, exitosas en Inglaterra, Brasil y Chile, entre otros, genera:
La necesidad de una reforma estadual y de una reforma administrativa.
La necesidad de un nuevo cuerpo
legislativo para regular la actuacin de los
trabajadores que prestan servicios al Estado, en relacin, como ya expresamos,
con una poltica de resultados y de rendicin de cuentas.

II. Internas

Una organizacin burocrtica ineficiente, improductiva, de espalda a su entorno, que mira ms sus intereses que los
de los usuarios, a quienes trata con indiferencia y, a veces, con despotismo.
Una estructura administrativa con
bajos niveles de aceptacin pblica, y con
escasos niveles de comunicacin interna y
externa.
Un cuerpo de trabajadores pblicos, que muchas veces se fija nicamente
en el cumplimiento del procedimiento

ms que en el resultado eficiente de su

gestin.
Una base normativa inorgnica,
desactualizada, no obstante los esfuerzos
de las reformas emprendidas.

III. Innovaciones
En este tem explicitaremos las innovaciones ms sustanciales que trae la Ley
Marco, encontrando sus concordancias
con los proyectos de ley mencionados.
Comenzamos precisando que la Ley Marco establece:
3.1. Nueva conceptualizacin del trabajador pblico.

Se entiende por empleado de confi

al que desempea cargo de natura
tcnica o poltica, y que se encuen
el entorno de quien lo designa o
renueva libremente, y su proporci
relacin con los servidores pblico
existentes en la entidad no debe se
mayor al 5 por ciento.

Martes 26 de octubre de 2004

jurdica 5

Empleo Pblico

la funcin pblica peruana

ianza
aleza
ntra en

in en
os
er

ILUSTRACIN: TITO PIQU

3.1.1. En razn de su titularidad o res-

ponsabilidad jerrquica en la gestin pblica: el funcionario pblico y el empleado

de confianza. La Ley Marco clasifica al
funcionario pblico como:
Funcionario por eleccin popular
directa y universal o confianza poltica originaria. Por ejemplo: Presidente y vicepresidente de la Repblica, congresistas, presidentes de regin y consejeros, y alcaldes
y regidores.
Funcionario por nombramiento y
remocin regulada. Por ejemplo: magistrados del Tribunal Constitucional, presidente de la Corte Suprema y vocales

supremos, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, rectores, vicerrectores y decanos de universidades pblicas,
y fiscal de la Nacin y fiscales supremos,
entre otros.
Funcionario de libre nombramiento
y remocin. Por ejemplo: ministros, viceministros, secretarios generales, presidente de directorio, y gerentes generales de
los gobiernos regionales y locales.
Se entiende por empleado de confianza al que desempea cargo de naturaleza
tcnica o poltica, y que se encuentra en el
entorno de quien lo designa o renueva libremente, y su proporcin en relacin con

los servidores pblicos existentes en la entidad no debe ser mayor al 5 por ciento
(artculo 4, numeral 2, de la Ley Marco).
3.1.2. En razn al cargo estructural o
empleo que se desempea en la entidad:
el servidor pblico o empleado pblico.
Directivo superior dos niveles es el
que realiza funciones de direccin en un
rgano, programa o proyecto, la supervisin de los empleados y elabora polticas
administrativas.
Ejecutivo tres niveles es el que efecta funciones de ejercicio de autoridad, de
atribuciones resolutivas, fiscalizacin y
auditora.
Especialista tres niveles es el que
desempea labores de ejecucin de servicios pblicos.
De apoyo dos niveles es el que
desarrolla labores auxiliares en la entidad: trabajadores de limpieza, mantenimiento, vigilancia, procesamiento de
datos, mensajera.
3.2. Se establece que todo acto administrativo, vinculado con el empleo pblico, deber contar con su respectivo financiamiento presupuestal y estar previsto en
el cuadro de asignacin de personal (CAP)
y en el presupuesto analtico del personal
(PAP) de la entidad.
Esta orientacin terica ha sido plasmada en el artculo 4, numeral 10, del Ttulo Preliminar: De los Principios. La referencia normativa est en el artculo 78 de
la Constitucin del Estado y en la Ley de
Gestin Presupuestaria del Estado (Ley N
26703).
3.3. Se prohbe la doble percepcin de
ingresos y regula la admisin econmica
de las dietas. Por mandato expreso de las
Primeras Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales de la Ley Marco en
comentario y, en concordancia con el artculo 109 de la Constitucin Poltica y artculo 134.1 de la Ley N 27444 (referido a
los plazos de vigencia), a partir del 25 de
marzo de 2004 los funcionarios pblicos
slo pueden percibir el valor econmico
de una sola dieta en los directorios de las
entidades o empresas pblicas.
As lo precisa taxativamente el segundo
pargrafo, artculo 3, de la Ley Marco:Las
nicas excepciones las constituyen la funcin docente y la percepcin de dietas por
participacin en uno (1) de los directorios de
entidades o empresas pblicas.
La temtica de la doble percepcin de
ingresos y la regulacin de la admisin de
las dietas generaron en el Legislativo y
Ejecutivo una discrepancia terica. El Ejecutivo buscaba implementar en la ley que
los funcionarios pblicos podran percibir,

adems de su remuneracin, asignaciones no remunerativas (dietas), para as

proteger la presencia de personal calificado en el sector pblico. Por su parte, el Legislativo sostuvo que la percepcin de
ms de una dieta trastocaba la esencia
del sistema remunerativo por establecerse
y era seguir amparando una corruptela,
que se observa en nuestra administracin,
en la que funcionarios pblicos de alto nivel permiten que personal de su confianza acumule cargos pblicos en las entidades o empresas pblicas, generndose as
un acaparamiento de cargos que limita en
la prctica que otras personas capacitadas participen en la gestin pblica.
3.4. Se fija un proceso de evaluacin
anual, para la totalidad de los servidores
pblicos, incluso a los contratados, por
ejecutarse entre el 1 de agosto y el 30 de
setiembre de cada ao, para establecer
tres categoras de calificacin sobre la base de mritos y demritos: personal de
rendimiento distinguido, personal de buen
rendimiento y personal de rendimiento
sujeto a observacin. Este ltimo ser evaluado en segunda instancia por el Cosep y
de persistir esa calificacin deficiente se
dar por concluido el vnculo laboral (entre los artculos 60 y 70 del proyecto de ley
de la carrera administrativa). La evaluacin determinar los incentivos y premios.
3.5. Se instaura el perodo de prueba
de seis meses a partir de la fecha de la vigencia del nombramiento, lapso que podr sustituirse por un curso especial de
formacin para la labor por desempear
de tres meses, a tiempo completo, que debe ser aprobado (artculo 33 del proyecto
de ley de la carrera administrativa).
3.6. El proyecto de ley de la carrera
administrativa establece en su artculo
11, inciso e), como uno de los derechos
individuales de los empleados pblicos la
sindicalizacin. En su artculo 12 se refiere a los derechos colectivos, y los artculos
13 y 14 norman la negociacin colectiva, que tendr exclusivamente por objeto
la determinacin de las condiciones de
empleo o de trabajo, debiendo para tal
efecto presentar el sindicato, en este caso,
un informe financiero que cuantifique sus
demandas y sustente la viabilidad econmica, en funcin de los ingresos proyectados y de los compromisos de gastos
contrados por la entidad en el perodo
presupuestal.
Es importante precisar que la negociacin colectiva pblica, por mandato expreso de la norma, no se referir a incrementos remunerativos (artculo 13 del
proyecto).

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 26 de octubre de 2004

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

6 jurdica

A propsito de la Ley N 28259

La reversin de predios
rsticos
L
Teresa
lvarez
Carpentier
Abogada.
Egresada de la
Maestra en Gerencia
Social de la PUCP.

A promulgacin de la Ley de Reversin a Favor del Estado de los

Predios Rsticos Adjudicados a
Ttulo Gratuito (Ley N 28259) y
su reglamento aprobado recientemente
mediante Decreto Supremo N 0352004-AG requieren necesariamente,
para su aplicacin, contextualizar su alcance en el marco de las normas legales que los preceden y concordarlos con
normas del derecho civil y registral.
La reversin, definida en el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo
Cabanellas como el reintegro a la propiedad del dueo primitivo1, fue regulada en la Constitucin Poltica de
1979, cuyo artculo 157, relativo al Rgimen Agrario (Cap. VIII de su Ttulo III)
dispona que las tierras abandonadas
pasaban al dominio del Estado para su
adjudicacin a campesinos sin tierras.
La Constitucin del Estado de
1993, en su artculo 88, que se halla en
el Captulo VI del Ttulo III Del Rgimen
Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas, seala que las tierras
abandonadas segn previsin legal pasan al dominio del Estado para su ad-

judicacin en venta. Pueden ser tambin objetos de reversin, por abandono, las tierras de las comunidades campesinas, segn el artculo 89 de la misma Carta.
La posibilidad de que las tierras de
propiedad privada revirtieran al Estado
no estuvo considerada expresamente
en la Constitucin de 1933, pero s en
el artculo 822, inciso 4) del Cdigo Civil de 1936, segn el cual eran bienes
de propiedad del Estado las tierras pblicas que provenan de las tierras sin
dueo y de las tierras abandonadas.
Respecto a las tierras de uso agrcola, el artculo 8 de la Ley de Reforma
Agraria (Decreto Ley N 17716) estableca que el abandono de un predio
rstico se produca cuando su dueo lo
haba dejado de cultivar durante tres
aos consecutivos.
La Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario (Decreto Legislativo N 653), publicada el 1 de
agosto de 1991, dispuso que las tierras
abandonadas por sus dueos quedaban incorporadas al dominio pblico;
el abandono de las tierras se produca

cuando su dueo lo haba dejado sin

cultivar durante dos aos consecutivos
y cuando las destinaran ilegalmente
para habilitacin urbana, elaboracin
de materiales de construccin u otros
fines no agrcolas.
La Ley de la Inversin Privada en el
Desarrollo de las Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio de la Repblica y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Ley N 26505), publicada el 18 de julio de 1995, precis en su
artculo 5 que el abandono de tierras
a que se refiere el artculo 88 de la
Constitucin slo proceda en el caso
de incumplimiento de los trminos y
condiciones de su concesin.
Despus, el literal a) del artculo 26
del Decreto Supremo N 011-97-AG
que aprob el Reglamento de la Ley N
26505, referida a la inversin privada
en el desarrollo de actividades econmicas en tierras del territorio nacional
y de las comunidades campesinas y
nativas, que fue publicado el 13 de junio de 1997, declar concluidos los
procedimientos administrativos de
abandono de tierras iniciados en mri-

to al Decreto Ley N 27716 y al Decreto Legislativo N 653. El artculo 27 de

este decreto supremo declar caduco
el derecho de los denunciantes en esos
procedimientos.
Sealados estos antecedentes, tenemos que la reversin cuenta con un
antiguo reconocimiento en el derecho
constitucional y agrario.
Asimismo, debemos diferenciar la
reversin que vamos a resear a continuacin, de la reversin de los predios,
prevista en el artculo 968, numeral 4
del Cdigo Civil, como causal de extincin del derecho de propiedad, que
opera en caso de abandono del bien
durante 20 aos y que no es aplicable
a la reversin de predios rsticos que
cuentan con una legislacin especial
como la siguiente.
La nueva previsin legal de la reversin, que se halla en el Ley N
28259, publicada el 26 de junio de
2004, se circunscribe a dos supuestos:
1) que se trate de predios rsticos adjudicados previamente por el Estado a
particulares Y 2) que la adjudicacin se
hubiera efectuado a ttulo gratuito.

Martes 26 de octubre de 2004

En este aspecto, el artculo 1 de

la Ley N 28259 no es claro, pues, al
sealar que el objeto de la Ley es revertir al Estado los predios rsticos
declarados en abandono o que no hayan cumplido con los fines para los
que fueron otorgados en adjudicacin
gratuita, parece referirse a dos supuestos distintos, no necesariamente
coadyuvantes.
No obstante, el artculo de esta ley,
al estipular que el Ministerio de Agricultura, de oficio o a pedido de parte,
declarar el abandono y reversin a
favor del Estado, previa resolucin de
los contratos de adjudicacin a ttulo
gratuito de los predios rsticos abandonados o predios cuyos adjudicatarios no hayan cumplido con darles el
fin para el cual les fueron adjudicados,
permite concluir que ambas causales
el abandono y el destino a otros fines
distintos de la adjudicacin deben
darse respecto a predios rsticos adjudicados a ttulo gratuito, para que proceda declarar su reversin.
Sobre el tema, el artculo 1 de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 035-2004-AG, regula la reversin al patrimonio del Estado de los predios rsticos adjudicados
gratuitamente, por causa de abandono
o incumplimiento de los fines para los
que fueron otorgados. Adicionalmente,
este reglamento circunscribe an ms
los predios que pueden ser objeto de
reversin, precisando que son los adjudicados de manera gratuita mediante
del Ministerio de Agricultura en el proceso de Reforma Agraria y aquellos adjudicados gratuitamente en aplicacin
de la Ley de Comunidades Nativas y de
Desarrollo Agrario de las Regiones de
Selva y Ceja de Selva (Decreto Ley N
20653) modificada por Decreto Ley N
22175.
Asimismo, la ley seala que las tierras pertenecientes a las comunidades
campesinas y nativas se rigen por su
propia ley.
Aunque habra aparentemente una
contradiccin entre la ley y su reglamento, dado que este ltimo s regula
la reversin de adjudicaciones gratuitas otorgadas en mrito a los decretos
leyes N 20653 y N 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Promocin
Agropecuaria de Regiones de Selva y
Ceja de Selva, stos se refieren a las
adjudicaciones a particulares de unidades agrcolas que no pertenecen a
comunidades nativas o adjudicaciones
efectuadas para proyectos de asentamiento rural o para proyectos agropecuarios o agroindustriales, estos dos
ltimos en las regiones de selva y ceja
de selva.
Respecto a las comunidades campesinas y nativas, si bien el artculo 89
de la Constitucin Poltica de 1993 per-

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

mite su reversin por causal de abandono, la Ley General de Comunidades

Campesinas (Ley N 24656), en su artculo 14, slo se pronuncia por la posibilidad de que los comuneros o las familias de comuneros pierdan la posesin de sus tierras en la comunidad,
cuando stas sean abandonadas o no
explotadas en forma directa por aqullos y las que excedan de la extensin
fijada por la asamblea, en cuyo caso la
extincin de la posesin ser declarada
con el voto favorable de los dos tercios
de los miembros calificados de la
asamblea general de la comunidad, la
que tomar la posesin de la parcela
abandonada. Es decir, en este supuesto, el Estado no asume la propiedad del
predio por medio de reversin. De
acuerdo con la Ley N 24656, el Rgimen Rural de las Comunidades Campesinas se encuentra regulado por el Decreto Ley N 17716, cuyo artculo 120
establece que la comunidad recuperar
la posesin de las parcelas abandona-

Predio rstico
es el ubicado en zona
rural destinado a la
actividad agropecuaria
y que, de estar incluido
en zona de expansin
urbana, an no cuenta
con habilitacin.
das y de las no explotadas en forma directa por los comuneros, previo pago
de las mejoras hechas en ellas.
Recapitulando, se debe descartar
de plano que la administracin pblica
pueda pretender que proceda un trmite de reversin respecto a predios
que no califiquen como rsticos y adjudicados en el marco del proceso de
Reforma Agraria segn el Decreto Ley
N 17716 o en el contexto de lo dispuesto en los decretos leyes N 20653
y N 22175, o de aquellos predios rsticos que hubieran sido adjudicados a
ttulo oneroso.
Predios rsticos o tierras rsticas,
segn la definicin legal contenida en
el artculo 17 del Decreto Legislativo
N 653, son aquellos que se encuentran ubicados en la zona rural, que
estn destinados o son susceptibles
de serlo para fines agrarios y que no
han sido habilitados como urbanas. El
Reglamento Nacional de Tasaciones,
aprobado mediante Resolucin Ministerial N 469-99-MTC/15.04, seala
que son predios rsticos los terrenos
ubicados en zona rural dedicada a
uso agrcola, pecuario, forestal y de

1 Definicin contenida en el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas. Tomo VI de la edicin.

proteccin y los eriazos susceptibles

de destinarse a dichos usos que no
hayan sido habilitados como urbanos
si estn comprendidos en los lmites
de expansin urbana, no obstante, esta ltima definicin es slo aplicable
para efectos de su valuacin, conforme con los efectos de ese Reglamento de Tasacin.
Sobre esta base, el Reglamento de
la Ley N 28259 defini predio rstico
como el ubicado en zona rural destinado a la actividad agropecuaria y
que, de estar incluido en zona de expansin urbana, an no cuenta con
habilitacin.
Ser predio rstico abandonado,
segn el artculo 4 del Reglamento, el
que no ha sido explotado durante tres
aos consecutivos. La forma de probarlo, a efectos de elaborar los informes tcnico y legal que sustenten la
resolucin que declara el abandono, es
que ste no haya sido explotado en el
ao agrcola anterior a la fecha de inspeccin ocular, salvo prueba en contrario. El reglamento no indica los medios para probar esa falta de explotacin, debiendo entenderse que deben
aplicarse los medios probatorios previstos en el Cdigo Procesal Civil, que
sean pertinentes.
El mismo artculo del reglamento
dispone que la reversin del predio rstico adjudicado gratuitamente por la
causal de incumplimiento de fines de la
adjudicacin se producir por incumplimiento de una condicin prevista expresamente en el contrato de adjudicacin
y especficamente respecto a la prohibicin de su utilizacin para fines urbanos. Es decir, que si falt esa estipulacin en el contrato de adjudicacin, o si
su incumplimiento no llev a utilizar el
predio con fines urbanos, no procede
promover la reversin del predio.
La Ley N 28259 distingue entre la
declaracin de abandono y la declaracin de reversin, indicando que la primera precede a la ltima, y a sta, la
resolucin de los contratos de adjudicacin a ttulo gratuito. La declaracin
de abandono y la resolucin de los
contratos de adjudicacin se efectuar
mediante resolucin de la Direccin
Regional Agraria, mientras que sobre
esta base, la reversin ser aprobada
mediante resolucin ministerial del
sector Agricultura.
Se debe precisar que esta ley no es
aplicable a los supuestos en que la
propiedad privada de un predio rstico
es perdida por el adjudicatario, por la
posesin pacfica, pblica y como propietario de un particular, por el plazo
de cinco aos, en que opera la prescripcin adquisitiva de dominio de
acuerdo con lo que seala la Novena
Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 653.

jurdica 7

PROBLEMAS
DE APLICACIN DE LA
LEY N 28259
Y SU REGLAMENTO
1) La oponibilidad de las estipulaciones del contrato de adjudicacin a los terceros, que hubiesen adquirido e inscrito su derecho de propiedad sobre estas
tierras sin conocimiento de tales
limitaciones, en razn que stas
no hubieran sido publicitadas en
el registro, en forma previa a la
adquisicin de su derecho.
2) Respecto a terceros que
hubiesen adquirido a ttulo oneroso el derecho de propiedad de
predios rsticos, que inicialmente
fueron adjudicados de manera
gratuita por el Estado a un adjudicatario que despus transfiri
su derecho.
En estos supuestos, el propietario tiene el derecho a impugnar las
resoluciones que afecten su derecho, e incluso podra deducir la
prescripcin adquisitiva, y sumar
plazos posesorios de ser necesario,
para hacer prevalecer el derecho
adquirido.
El destino de los predios revertidos a la propiedad del Estado, segn previsin legal expresa, es su
posterior adjudicacin a ttulo oneroso, es decir, se trata de otro mecanismo de promocin de la inversin
privada en agricultura y un imperativo para el Ministerio de Agricultura, que debe respetar esta finalidad,
y no destinar estos bienes a fin diferente. Esta restriccin, en el caso de
las tierras abandonas, est expresamente considerada en el artculo 88
de la Constitucin, segn el cual,
stas, de acuerdo con previsin legal, pasan al dominio del Estado
para su adjudicacin en venta.
No obstante, en va de reglamentacin, el Decreto Supremo N
035-2004-AG ha hecho una precisin respecto a los predios revertidos, ubicados en zona de expansin urbana u ocupados por asentamientos humanos, disponiendo
que el Estado-Ministerio de Agricultura los transfiera a la Superintendencia de Bienes Nacionales y
a Cofopri, respectivamente. Por lo
expuesto, urge una modificacin
de la Ley N 28259 para permitir
tales transferencias, que, en algunos casos llevarn a actos de disposicin distintos a la adjudicacin
a ttulo oneroso, en razn que se
tratara de tierras urbanas y no
agrcolas.

8 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 26 de octubre de 2004

Y la pedagoga aplicada a su enseanza

Teora general del negocio jurdico

L punto de partida de esta breve disertacin es aclarar que la
temtica abordada tiene como
objetivo establecer las directrices sobre las cuales se debe ensear
aquella construccin terica que se
conoce, en la parte general del derecho civil, como la teora general del
negocio jurdico, tarea para la que resulta indispensable determinar las caractersticas centrales de la materia
que ser trasmitida, a efectos de optar o, en el caso de quien les habla, de
justificar una metodologa particular
adecuada.
Ante todo se debe aclarar de inmediato que cuando utilizamos el trmino negocio jurdico nos referimos a
lo que en nuestra realidad normativa,
especficamente en el Libro II del Cdigo Civil, se denomina equvocamente acto jurdico, a pesar de las diferencias intrnsecas existentes entre
ambas figuras, y de la elaboracin
doctrinal unnime, bsicamente alemana e italiana, que utiliza el primero de los trminos sealados. La realidad autovinculatoria presente en el
Cdigo Civil, que responde al principio de la autonoma privada, el que
incluso se encuentra constitucionalmente reconocido, es sistematizada a
travs de la idea del negocio jurdico,
pues ella atiende a la composicin o
autorregulacin de los intereses privados, al margen del nomen iuris utilizado legislativamente.
La teora general del negocio jurdico encuentra como caracteres identificatorios su generalidad y abstraccin, es decir, el hecho de que sus reglas tienden a una ordenacin general de los actos privados, englobando
en s a otros conceptos como el contrato y el testamento. En este sentido,
el negocio jurdico se identifica como
un supraconcepto. De all que muchas
veces se haya denunciado su difcil
entendimiento por quienes recin inician su formacin jurdica.
Estimo personalmente que tal forma de afrontar el asunto responde a
un prejuicio dirigido contra toda
construccin terica, reflejado en el
propio cuestionamiento a la dogmtica jurdica y en la anteposicin de
una excesiva practicidad.
La cuestin entonces puede ser
superada, al menos en la perspectiva
axiolgica-sistemtica propuesta por
los ltimos avances doctrinales, considerando que el negocio jurdico tie-

Eric
Palacios
Martnez
Profesor de Derecho Civil
en la PUCP y profesor
asociado de la Amag.

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

ne un origen netamente social que

adquiere, despus de la evaluacin
del ordenamiento, la categora de jurdico. Sobre esto tiene que incidirse
en el inicio de las sesiones del curso
de negocio jurdico, y cada vez que
ello sea necesario, ya que con tal postura se logra que la figura, tantas veces cuestionada por la excesiva generalidad y abstraccin descrita hace
unos momentos, sea vista por los discentes como un asunto que tiene sustento en la propia interaccin social,
y que se establezca sucesivamente

... cuando utilizamos el trmino

negocio jurdico nos referimos
a lo que en nuestra realidad
normativa, especficamente
en el Libro II del Cdigo Civil,
se denomina equvocamente
acto jurdico...

que esta interaccin se realiza sobre

los intereses privados susceptibles de
ser autorregulados por los sujetos. Vital en este punto es recurrir a los
ejemplos demostrativos extrados de
lo cotidiano, tal y como lo haca el
maestro italiano Emilio Betti. De lo
expuesto, resulta evidente que la concepcin de negocio jurdico que permite un mayor acercamiento al plano
de la realidad, y que guarda, por ende, mayor utilidad pedaggica, es
aquella que lo construye sobre el concepto de autorregulacin o autocomposicin de intereses, pues reposa sobre cimientos estrictamente verificables. Otras concepciones carecen de
este apoyo directo en la experiencia,
por lo que su referencia debe ser slo
ilustrativa.
Efectuada tal labor introductoria,
la explicacin del contenido de la teora del negocio nunca debe de desconectarse de tal panormica: la explicacin de los conceptos siempre tendr que referirse a la problemtica social, jurdicamente reconocida, que
resuelven. As, por ejemplo, en la simulacin deber de ponerse nfasis
en que la controversia no radica en
una abstracta divergencia entre voluntad y declaracin, sino en una desviacin de la funcin (causa) normal
del negocio para generar una apariencia vaca de contenido ante terceros, y que por ello debe ser privada de
efectos al no corresponderse con ninguna autorregulacin que sustente su
eficacia. Lo mismo puede decirse de
la nulidad, reconociendo como las
causales que justifican tal sancin encuentran una explicacin coherente
frente a los valores generales reconocidos en la sociedad, particularmente
en lo que concierne a su transgresin.
No quiere decir abandonar el manejo conceptual, sino la necesidad de
que a cada momento se haga recordar la utilidad de los esquemas tericos para la explicacin coherente de
la realidad.