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SOCIOLOGIA DA DECISO
JURDICA: APLICAO AO CASO
DA HOMOAFETIVIDADEi
SOCIOLOGY OF LEGAL DECISION:
APLLIED TO HOMOSESSUAL CASE

Artur Stamford da Silvaii

Sumrio: 1 Contextualizao epistemolgica da

teoria reflexiva da deciso jurdica. 2 Tcnicas
e mtodos hermenuticos: nem lacuna nem literalidade nem analogia. 3 O quadro cnico: a
intercomposio do discurso jurdico. 4 Observaes dos discursos constituintes na formao
discursiva do direito da sociedade. Referncias.

1
2

Resumo
O neoconstitucionalismo viabilizou a ampliao dos limites da literalidade legalista face
incluso dos princpios constitucionais. Visando contribuir ao debate, exploramos dados da
deciso do STF que equiparou juridicamente a
unio entre pessoas do mesmo sexo (homossexual, homoafetivas) entidade familiar entre
homem e mulher. Os corpora foram constitudos
de documentos (legislaes, decises do STJ, os
votos dos ministros do STF, notcias de jornais)
e vdeos das audincias no STF. Coletados os
enunciados dos participantes, aplicamos a teoria reflexiva da deciso jurdica para observar
as constantes reentradas de sentido-possvel no
sentido-corrente, o que nos permitiu verificar

Este trabalho foi realizado com apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) Brasil.
Professor associado da Faculdade de Direito do Recife-UFPE. Pesquisador do CNPq Nvel 2.
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como foi possvel o STF decidir como decidiu,
mesmo com os textos legislativos em vigor no
Brasil.
Palavras-chave: Deciso jurdica. Entidade familiar. Teoria dos sistemas. Direito da sociedade.
Discurso constituinte.
Abstract
Neoconstitutionalism made viable the widening
of the limits of the legalistic literal aspect in the
face of the inclusion of constitutional principles.
Seeking to contribute to the debate, we explore
the data of the decision of the Supreme Federal Tribunal (STF) which juridically equated
the union between two people of the same sex
(homosexuals) with the family entity between a
man and a woman. The corpora were constituted
by documents (legislations, decisions by the Supreme Justice Tribunal, votes by ministers of the
STF, newspaper items) and videos of audiences
in the STF.
Having collected the statements by the participants, we applied the reflexive theory of juridical decision to observe the constant re-entries
of possible-sense in the ongoing-sense, which
permitted us to verify how it was possible for the
STF to decide the way it did with the legislative
texts now in vigor in Brazil.
Keywords: Legal decision. Family. Systems theory. Legal system. Self-constituting discourse.

1
2

1 CONTEXTUALIZAO EPISTEMOLGICA DA TEORIA REFLEXIVA DA DECISO

JURDICA

inco de maio de dois mil e onze foi o

dia em que o Supremo Tribunal Federal (STF) aps discusso sobre a Ao
de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF 132), impetrada pelo Governo do Estado
do Rio de Janeiro, e a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4277), impetrada pelo Procurador Geral da Repblica decidiu terem as
unies entre pessoas do mesmo sexo (homossexuais) os mesmos direitos e deveres que a unio entre homem e mulher, portanto a unio homoafetiva integra, para fins jurdicos, a expresso
entidade familiar.
Neste caso, ao questionarmos como foi possvel o STF ter tomado essa deciso, o que implica questionar como foi possvel o STF incluir
na expresso entidade familiar a unio de pessoas do mesmo sexo. Para isso, observamos os
discursos dos participantes das audincias, ou
seja, do Procurador do Estado do Rio de Janeiro,
dos amici curiae, dos Ministros do STF.
O embate se pautou por diversos pontos, exploraremos alguns deles, inclusive, porque no
temos por objetivo desenvolver uma hermenutica constitucional nem estabelecer o que entidade familiar no direito brasileiro, nem decretar
o quanto a deciso tomada foi correta, absurda
ou errada. Assim porque nossas pesquisas partem da ideia que perguntar o que resulta em
paradoxo, pois buscar a origem, o princpio, o
primeiro motor, a gnese aplicar causalidade.
Epistemologica e gnosiologicamente aplicamos
a teoria da circularidade reflexiva1, portanto no
tautologia nem causalidade2. Com isso no cabe
questionar o que uma deciso jurdica, mas sim
como possvel o Judicirio (STJ e STF) tomar
as decises que toma.
Para observar3 como possvel o Judicirio
decidir como decide, exploramos a deciso do
STF de 5 de maio de 2012 e recorremos teoria
sociocognitiva da compreenso como infern-

FOERSTER, 2002, p. 6, 115, 226, 287.

LUHMANN, 2007, p. 5, 41; THORNHILL, 2005. p. 19-23.
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cia4 (Marcuschi), anlise de discurso constituinte5 (Maingueneau) e teoria da sociedade
como sistema de comunicao6 (Luhmann). Este
somatrio de teorias forma o que denominamos
teoria reflexiva do direito da sociedade.
Esses estatutos epistemolgicos nos permitem
no cair em concluses causais tipo: deciso jurdica uma questo de poder; o direito, texto
que , vago e ambguo, viabiliza deciso ao sabor da arbitrariedade interpretativa do julgador.
Ao substituir a pergunta o que pela, como
possvel, como indica Luhmann7, seguimos
um caminho terico pautado pela reflexividade
para explicar e compreender a deciso judicial.
As implicaes de optar pela pergunta como
possvel nos conduzem a consequncias como,
por exemplo, que a deciso jurdica no uma
resultante causal de aplicao da legislao nem
de poder, bem como que no cabe falar em do
fato se chega norma. Sugerimos que a deciso
jurdica uma operao do sistema jurdico, no
uma deciso de um magistrado8. Dessa sugesto
temos que a produo de sentido do direito da
sociedade se d recursivamente, ou seja, pela reentrada do sentido de uma temtica na temtica
do direito como sistema da sociedade. Sendo
sociedade, sistema de sentido, como adiante escrito. Noutras palavras, o direito, sistema de comunicao que , produz e reproduz o sentido
de seus prprios elementos, de suas prprias
temticas, de suas prprias instituies. Observar como o direito opera como sistema que

observa requer mudanas gnosiolgicas e epistemolgicas trazidas pela ciberntica, a exemplo

da gdelizao da racionalidade jurdica9. Numa
frase, nossas pesquisas indicam que a deciso
jurdica no est pr-estabelecida em nenhuma
causa que lhe anterior, tal deciso se estabelece,
por contingncia, considerando a memria do
sentido de direito da sociedade ao mesmo tempo
em que ela o espao de mudana do direito da
sociedade. Como abaixo estar explicitado.
Para desenvolver essa nossa hiptese, tivemos
por corpora da pesquisa textos de legislaes,
documentos da deciso do STF, de 5 de maio de
2011, na Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 4277 e na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, dos
vdeos das audincias realizadas no STF, tanto
as falas das entidades da sociedade civil (amicus
curiae10), como os votos enunciados pelos Ministros do STF, ambos totalizando 522 minutos de
falas. Coletamos tambm dados em notcias sobre a repercusso do caso veiculadas em jornais
e blogs disponveis na internet, alm de decises
do Superior Tribunal de Justia (STJ). Os dados foram lanados numa planilha e analisados
desde nossa proposta terica: a teoria reflexiva
da sociedade como sistema de comunicao.
Teoria reflexiva uma perspectiva gnosiolgica que se pauta pela circularidade recursiva
tal como desenvolvida pela teoria dos sistemas
que observam11 , a qual traz com alternativa
causalidade e circularidade tautolgica a re-

3
Observar ao de pesquisa realizada pelo observador. A aparncia de evidncia e simplicidade da afirmao esconde o afastamento de dicotomias, a
exemplo: sujeito/objeto; objetividade/subjetividade; neutralidade cientfica etc. Em seu lugar, reconhecemos que o observador, ao observar, produz uma
distino, portanto realiza, ao mesmo tempo, o estabelecimento da unidade e da diferena do que observa, ou seja, indica, estabelece, destaca, assinala
o marcado como observado, paradoxalmente ao que, tambm determina o diferente, o no observado (LUHMANN, 2007, p. 38-39). Assim, observar
no um ato apenas subjetivo, mas ao mesmo tempo objetivo. Como na anlise de discurso, discurso no um enunciado; na teoria da sociedade como
comunicao, comunicar no s informar, mas tambm o expressar e o entender (compreender). Com isso, ao observar os dados, o observador no
ignora que outros dados, bem como outras leituras so possveis.
4
a compreenso um trabalho social (MARCUSCHI, 2007a, p. 77; MARCUSCHI, 2008, p. 229).
5
Constituintes so os discursos que tm a pretenso de no reconhecer outra autoridade alm da sua prpria, de no admitir quaisquer outros discursos acima deles. Isso no significa que as diversas outras zonas de produo verbal no exeram ao sobre eles; bem ao contrrio, existe uma interao
constante entre discursos constituintes e no constituintes, assim com entre discursos constituintes (MAINGUENEAU, 2008, p. 37).
6
Tendo por petio de princpio que a comunicao a clula da sociedade, Luhmann aplica a teoria da diferenciao de Spencer Browne (teoria da
forma de dois lados) distinguindo mdium/forma e sistema/meio para afirmar que Sociedade sistema de sentido, porquanto sociedade comunicao
organizada em forma de sentido (LUHMANN, 2007, p 28 et seq.).
7
LUHMANN, 2007, p. 13.
8
STAMFORD DA SILVA, 2009, p. 137; STAMFORD DA SILVA, 2010, p. 125; STAMFORD DA SILVA, 2012a p. 43; STAMFORD DA SILVA, 2012b, p.
306.
9
STAMFORD DA SILVA, 2009, passim.
10
Trata-se do julgamento da Ao Direita de Inconstitucionalidade n. 4.277, impetrada pelo Procurador Geral da Repblica e a Ao Direta de Preceito
Fundamental (ADPF) n. 132, impetrada pelo Estado do Rio de Janeiro. Amici curiae so entidades da sociedade que podem solicitar participao, com
direito a voz, em julgamentos do STF, conforme 2, art. 7, da Lei n. 9.868/1999.
11
FOERSTER, 1987.

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flexividade, como a teoria ciberntica da comunicao desenvolvida durante e aps os dez
encontros da Macy Conference12. Ainda que a
palavra ciberntica tenha estreita relao com
governo, direo, controle, na Macy Conference,
ciberntica a teoria da comunicao que parte
da causalidade circular, no da causalidade linear
nem da circularidade tautolgica, como se pode
constatar com a viso construtivista no sentido
usado por Heinz von Foerster, Gregory Bateson
e Humberto Maturana de ordem ciberntica
por aplicar ideias como circularidade criativa, a
teoria reflexiva, a autopoiesis.
A teoria reflexiva da sociedade como sistema
de comunicao porta de Luhmann a concepo
de sociedade como sistema de comunicao.
que Luhmann pauta sua viso cognitiva baseado
em teorias matemticas e biolgicas, todavia as
aplica em sua teoria social transformando-as
como bases explicativas da comunicao como
clula da sociedade, pois
[...] o sistema sociedade no se caracteriza por uma
determinada essncia (Wesen) muito menos por uma
determinada moral (propagao da felicidade, solidariedade, nivelao de condies de vida, integrao
por consenso racional etc.), mas sim unicamente pela
operao que produz e reproduz a sociedade: isto a
comunicao. Logo, por comunicao se entende um
acontecimento que em todo caso sucede de maneira
histrico-concreta, um acontecimento que depende
de contextos no se trata, portanto, unicamente de
aplicao de regras do falar correto. Acontece que para
a efetivao da comunicao necessrio que todos os
participantes intervenham com um saber e com um
no saber. [...] Como prxis do sentido, a comunicao
tambm se v obrigada a fazer distines para assinalar
um dos dois lados e prov-lo com enlaces. Com isso se
continua a autopoiesis do sistema.13

Luhmann, como se pode ler, influenciado

pelas ideias de George Spencer Brown, no livro

Laws of Form, publicado em 197914, Louis H.

Kauffman, ao tratar da autorreferncia e da forma recursiva15 e por Heinz von Foerster dada
a teoria dos sistemas que observam16. Ao lado
desses aportes, ainda na viso de comunicao
como clula da sociedade, Luhmann recorre ao
construtivismo epistmico baseado na ideia de
autopoiesis trazida pelos bilogos chilenos Maturana e Varela17, alm da lgica policontextural,
como proposto por Gotthard Gnther18.
Aplicando essa base gnosiolgica, Luhmann
escreve que a comunicao uma unidade de trs
componentes: informao (Information), expressar (Mitteilung) e entendimento (Verstehen)19.
Esses trs elementos esto enlaados de maneira
circular construtivista, pois s por comunicao que se comunica, da a comunicao ser
autopoitica, ela gera, por si mesma, o entender
que ela necessita para operar por comunicao.
Quando comunicamos nos referimos a algo, a
uma coisa, a um acontecimento. Nas palavras do
autor: a comunicao funciona autorreferencialmente , acontece que o conceito de sistema
remete ao conceito de entorno e, justamente
por isso, sistema no se isola nem lgica nem
analiticamente21, antes, sendo sistema, sistema
de sentido, ele opera no mdium sentido realizando a distino autorreferncia e heterorreferncia, o que permite a cada informao expressada, o sistema atualizar sua autorreferncia22.
Essa diviso da unidade da comunicao em
trs componentes permite a Luhmann afirmar
que o limite comunicativo est na maneira como
a informao ser entendida (aceita ou rejeitada), posto que depende do desenvolvimento simultneo de uma extrema dependncia social e
de um alto grau de individualizao: esse desenvolvimento se alcana mediante a construo de
uma ordem complexa de comunicao provida

WIENER, 1965.
LUHMANN, 2007, p. 47-48.
14
LUHMANN, 2007, p. 28, 40.
15
KAUFFMAN, 1987, passim; LUHMANN, 2007, p. 32.
16
FOERSTER, 2002; LUHMANN, 2007, p. 44.
17
MATURANA/VARELA, 2001a, passim; MATURANA/VARELA, 2001b, passim; LUHMANN, 2007: p. 44-45.
18
LUHMANN, 2007, p. 62-63.
19
LUHMANN, 2007, p. 49.
20
LUHMANN, 2007, p. 47.
21
LUHMANN, 2007, p. 47.
22
LUHMANN, 2007, p. 33.
12
13

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de sentido, a qual determina a ulterior evoluo
do ser humano23, bem como porque sentido
um mrito da comunicao sistmica e no
mrito da conscincia nem uma representao
de situaes externas na conscincia24.
Viver em sociedade viver em comunicao,
viver, ao mesmo tempo, estabelecendo (fixando)
e modificando (recriando) sentido. Com isso, o
conceito de sentido modelado por Luhmann
de maneira que o sentido se produz na trama
das operaes que sempre pressupe sentido [...]
sentido um produto das operaes que o usam,
no uma qualidade do mundo devida a uma criao, fundao ou origem. No h ento idealidade separada do viver e do comunicar25. Mais,
a memria no nos leva ao verdadeiro, ela, sim,
constri estruturas de uso momentneo, as quais
conservam as condies mnimas para podermos selecionar o que constitui o sentido de algo
e o que no o constitui. Por meio da memria,
reduzimos as possibilidades de enlace entre os
lados do sentido de algo.
Para explicar isso, Luhmann trata da teoria dos
sistemas que formam sentido, como no sistema
social e no psquico, mas no no biolgico. Luhmann distingue, pois, trs tipos de sistema: sistemas vivos; sistemas psquicos; e sistemas sociais.
O primeiro contm limites materiais, de maneira
que a relao entre as clulas e seu entorno se d
por espcies. Os limites dos outros dois sistemas
so formas de dois lados. Eles realizam suas operaes em forma de operao-de-observao,
as quais s podem ocorrer no interior desses
sistemas, pois s no interior que d a distino autorreferncia de heterorreferncia26, ou
seja, a distino entre o que encontra referncia
sistmica e, por isso, valorado como interno
ao sistema, o que no encontra referncia, portanto, valorado como rudo, como externo ao
sistema. Cabe lembrar que tanto o interno quanto o externo integram o sistema. Acontece que a

relao do sistema com o seu entorno operacionalmente incalculvel, mas no por causa do
entorno e, sim, do prprio sistema. Em relao
arte, para citar um exemplo, Luhmann escreve:
A distino entre validez e no validez da law of crossing, assim como o conhecimento de que a validez
condio da no validez interna da obra de arte, designam em sentido estritamente terico o processo
de diferenciao do sistema da arte dentro do mundo
operacionalmente impenetrvel.27

Assim porque, segundo Luhmann:

A unidade dos acontecimentos comunicativos no
podem ser derivadas objetiva, subjetiva, nem socialmente. Justamente por isso, a comunicao cria para si
o mdium do sentido no qual incessantemente se estabelece se a comunicao seguinte busca seu problema
na informao, no ato de d-la-a-conhecer (expressar)
ou no entend-la.28

O sistema ao mesmo tempo em que contm uma memria (memory function) que o permite recorrer s operaes passadas (decises
anteriores) confronta-se com um futuro indeterminvel para ele mesmo. Para resolver esse
paradoxo do sentido, Luhmann recorre ao conceito re-entry, em que a indicao e a distino
esto indissoluvelmente entrelaadas: quando
qualquer indicao feita, qualquer marca, criase uma distino automaticamente entre esses
dois estados: o marcado e o no marcado29. Nas
palavras de Luhmann: todas as formas de sentido tm um lado oposto que inclui o que, no momento de ser utilizada, se exclui30, o que exige
a condensao seletiva e, ao mesmo tempo, a
generalizao, a qual corrobora que aquilo que
se distingue do outro pode ser designado como
o mesmo31.
Sentido, portanto, uma forma de operao
histrica que, s com a sua utilizao que se
enlaa o surgimento contingente e a indetermi-

LUHMANN, 1996, p. 23-24, 140-141; LUHMANN, 2007, p. 147.

LUHMANN, 2005a, p. 87.
25
LUHMANN, 2007, p. 27.
26
LUHMANN, 2007, p. 28.
27
LUHMANN, 2005b, p. 69.
28
LUHMANN, 2007, p. 50.
29
MARKS-TARLOW/ ROBERTSON/ COMBS, 2009.
30
LUHMANN, 2007, p. 25
31
LUHMANN, 2007, p. 30.
23
24

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nao de aplicaes futuras32, principalmente
porque as identidades de sentido (objetos
empricos, smbolos, signos, nmeros, frases s
podem ser produzidas recursivamente33. Sendo,
portanto, sentido o meio no qual as formas se
realizam como operaes do sistema34, autopoiesis a aceitao de que toda explicao deve
partir das operaes especficas reproduzidas no
sistema a ponto de constituir o sistema. Afinal,
autopoiesis no produo da forma do sistema,
mas resultado da diferenciao sistema/entorno.
Dessa diferenciao d-se o paradoxo de que, ao
se desacoplar do entorno, no sistema surgem espaos de liberdade internos, os quais permitem a
produo de indeterminao interna no sistema.
O sistema contm, portanto, unidade, estrutura e
forma, ao mesmo tempo em que contm desordem, indeterminao e o outro lado da diferena
(da forma). Numa frase: o acomplamento estrutural tanto separa quanto vincula os sistemas35.
Ao acrescer a teoria dos discursos constituintes de Dominique Maingueneau teoria da
sociedade de Luhmann, para desenvolver nossa
teoria reflexiva da deciso jurdica, obtemos
uma concepo de discurso que Luhmann no
explora, bem como acrescemos viso de sentido de Luhmann que sentido fronteira e subverso da fronteira, negociao entre pontos de
estabilizao da fala e foras que excedem toda
localidade36 e que enunciar no somente expressar ideias, tambm tentar construir e legitimar o quadro de sua enunciao37. Elementos
importantes para observamos como possvel o
STF incluir na expresso entidade familiar a
unio de pessoas do mesmo sexo. Numa frase,
adicionar a teoria dos discursos constituintes
teoria da sociedade de Luhmann agrega explicao da deciso jurdica a concepo dos
elementos constituintes do discurso, incluindo

a viso de que no espao discursivo, o Outro

no um fragmento localizvel, uma citao,
nem uma entidade exterior, o prprio discurso,
pois, esse Outro, a parte de sentido que foi
sacrificada para que o discurso pudesse constituir
sua identidade. Disso decorre o carter essencialmente dialgico de todo enunciado do discurso, a impossibilidade de dissociar a interao
dos discursos do funcionamento intradiscursivo.
Essa imbricao do Mesmo e do Outro retira
coerncia semntica das formaes discursivas
qualquer carter de essncia, caso em que sua
inscrio na histria seria assessria; no dela
que a forrao discursiva tira o princpio de sua
unidade, mas de um conflito regrado38.
Por fim, com Luiz Antnio Marcuschi, agregamos nossa teoria a concepo de leitura
como trabalho social. Marcuschi explora o sociointerativismo da cognio de Vygotsky39, do
que escreve: compreender uma atividade colaborativa que se d na interao entre autor-texto-leitor ou falante-texto-ouvinte40; o sentido
no est no leitor, nem no texto, nem no autor,
mas se d como um efeito das relaes entre eles
e das atividades desenvolvidas41.
Luiz Antnio Marcuschi tambm escreve:
compreender bem um texto no uma atividade natural nem uma herana gentica; nem
uma ao individual isolada do meio e da sociedade em que se vive. Compreender exige habilidade, interao e trabalho42. Ao desenvolver
essa concepo, faz as seguintes afirmaes: 1)
nunca exercemos total controle sobre o que o
entendimento que nosso enunciado possa vir a
ter; 2) compreender tambm um exerccio
de convivncia sociocultural; 3) o leitor no
um sujeito consciente e dono do texto, ele se acha
inserido na realidade social e tem que operar sobre contedos e contextos socioculturais43.

LUHMANN, 2007, p. 30.

LUHMANN, 2007, p. 30.
34
LUHMANN, 2007, p. 40.
35
LUHMANN, 2005, p. 508-509.
36
MAINGUENEAU, 2008, p. 26.
37
MAINGUENEAU, 2005a, p.
38
MAINGUENEAU, 2005b, p. 39.
39
MARCUSCHI, 2007a, p. 52-75; MARCUSCHI, 2008, p. 228.
40
MARCUSCHI, 2008, p. 231.
41
MARCUSCHI, 2008, p. 242.
42
MARCUSCHI, 2008, p. 231.
43
MARCUSCHI, 2008, p. 231.
32
33

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Essas afirmaes nos permitem observar que,
para Marcuschi, a compreenso um trabalho
social44 por se dar sob a realizao de atividade
inferencial, a qual consiste num ato de insero
num conjunto de relaes45. Assim, ao observarmos a deciso judicial aplicamos a concepo de
inferncia, de leitura e de literalidade, tal como
trazida pela teoria da compreenso como trabalho social de Marcuschi.
o que esperamos deixar claro com o presente artigo, ainda que a limitao espacial (de
pginas) no nos permita detalhar mais nossa
teoria nem absolutamente todos os termos empregados. Para tais detalhamentos sugerimos
leitura de outros trabalhos nossos.
Aqui apresentamos parte de nossas pesquisas,
iniciamos com a maneira como os participantes
do caso trabalharam as tcnicas e os mtodos de
interpretao.
2 TCNICAS E MTODOS HERMENUTICOS: NEM LACUNA NEM LITERALIDADE NEM ANALOGIA
Ao observar os corpora da pesquisa, iniciemos com o tema da literalidade. Que literalidade esteve presente durante o debate sobre qual
interpretao conforme a constituio a adequada na interpretao, compreenso e aplicao do art. 1.723 do Cdigo Civil Brasileiro (Lei
n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002)?
Essa pergunta intrigante aps constatar que
no art. 1.723 do Cdigo Civil Brasileiro (CCB) e
no pargrafo terceiro do art. 226 do texto constitucional est escrito: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a
mulher. Como assim, interpretar o art. 1.723 do
Cdigo Civil Brasileiro (Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2002) conforme a Constituio? Na
ntegra:

Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a

unio estvel entre o homem e a mulher, configurada
na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia
(CCB).
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado (CF).
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida
a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento.

O caso evidencia o quanto a deciso jurdica contingente, no por isso imprevisvel,

porquanto expectativa no garantia causal de
evoluo histrica, como se um futurismo garantidor, mas potncia, como meio/forma de
sentido46. o que se pode ver ao contextualizar
historicamente a temtica.
Num resumo, entidade familiar, como todos
os demais institutos jurdicos, foi, e segue em
formao. Vejamos a histria. Os direitos resultantes da unio de pessoas do mesmo sexo entram no sistema jurdico brasileiro referentes aos
direitos de propriedade, quando aes judiciais
de direito penso, INSS, diviso dos bens entre na separao do casal tiveram lugar no STJ,
seguindo-se questes sobre o direito de criar
filhos, adotar etc., at assumir a forma jurdica
de entidade familiar. Maria Berenice Dias, em
artigo, afirma que unio homoafetiva no apenas dividir economias, envolve sentimentos.
que direitos patrimoniais j vinham sendo reconhecidos em casos de relao homossexual. Berenice Dias alerta sobre o ir e vir, no Judicirio,
do reconhecimento de direitos a esta maneira de
unio humana, pois os mais de oitocentos processos que tramitaram no Judicirio vm sendo
julgados de diversas maneiras. A autora identifica decises judiciais que reconheceram direito
de sucesso, direito relativo penso (INSS),
direito de adoo, direitos relativos mudana

MARCUSCHI, 2007, p. 77; MARCUSCHI, 2008, p. 229.

MARCUSCHI, 2007b, p. 88.
46
Forma de sentido expresso usada por Luhmann para explicar que sociedade um sistema que estabelece sentido (LUHMANN, 2007, p. 32). O
sentido, forma de dois lados que , ao mesmo tempo o MDIUM em que as comunicaes se desenvolvem e FORMA fixada devido distino LUHMANN, 2007, p. 32). O sentido, forma de dois lados que , ao mesmo tempo o MDIUM em que as comunicaes se desenvolvem e FORMA fixada
devido distino realizada (LUHMANN, 2007, p. 37). O sentido , portanto, a unidade da distino (paradoxo do distinguir e assinalar) resultado do
processamento seletivo entre o sentido atual e o possvel. Isso s possvel na sociedade como sistema de comunicao (sociedade funcionalmente diferenciada), porque nela, atravs da semntica elaborada de reflexo, de autonomia, so constitudas formas (sistemas) de sentido com funes especficas,
como o direito, a economia, a poltica, a arte, a religio, a educao, a cincia.
44
45

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de nome e sexo em certides de nascimento47.
Aos 10 de fevereiro de 1998, no Recurso Especial n. 148897/MG, que tramitou na 4 Turma
do Superior Tribunal de Justia, relator Ministro
Ruy Rosado de Aguiar, foi reconhecida a unio
homoafetiva como sociedade de fato. Aos 17 de
junho de 1999, o Desembargador Breno Moreira Mussi do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, relator do Agravo de Instrumento n.
599075496, julgado na 8 Cmara Cvel, decide
que aes judiciais envolvendo unio entre pessoas do mesmo sexo devem tramitar em Vara de
Famlia. Assim, a novidade da deciso de 5 de
maio de 2011, do STF, no foi assim to nova.
Esse histrico no est ocupado com um
demonstrar evoluo histrica, como se a deciso
de maio de 2011 tivesse sido causa daquela, mas
ele serve para apresentar o quanto o direito da sociedade est contingencialmente em fazimento.
o que se depreende do paradoxo do sentido48
o que muda permanece e de que comunicar
promover uma distino, portanto selecionar
e distinguir. Ao comunicar diferenciamos o que
nos referimos e o que no iremos nos referir.
Com a mesma lgica, da diferenciao, o sentido
contm o sentido estabelecido (firmado, fixado,
sentido-atual) e o sentido afastado (no estabelecido, negado temporalmente, sentido-possvel).
Essa diferenciao nos permite observar que os
elementos constituintes do sentido se acoplam
de maneira firme e frouxa49, ou seja, uma parte
constituinte do sentido forma a memria do sentido e uma parte esquecida, momentaneamente
afastada da comunicao. Aplicando essas perspectivas, observamos, ao pesquisar decises
judiciais, a constante re-entrada do sentido-possvel no sentido-atual, ora de maneira firme, ora
de maneira frouxa. Observamos, assim, o direito
como sistema que observa, produzindo e se reproduzindo. Noutras palavras, aportes da teoria
de Luhmann viabilizam explicar como possvel
o STF incluir na expresso entidade familiar a
relao de pessoas do mesmo sexo. o que passamos a apresentar.
No dia 4 de maio, tiveram a palavra dez amici

curiae; no dia 5 de maio, os ministros do STF

anunciaram seus votos e, ao final, tivemos prolatada a deciso.
Quanto literalidade da expresso entidade
familiar, os representantes da CNBB e da AEB
afirmaram a impossibilidade de haver outra interpretao que no negar a equiparao, pois o
texto constitucional claro: apenas unio estvel entre o homem e a mulher legalmente
entidade familiar (lembrar o pargrafo terceiro
do art. 226, da Constituio Federal Brasileira,
acima descrito). Acontece que literalidade no
consequncia causal de leitura(s).
Os demais amici curiae, favorveis equiparao, pautaram suas alegaes pelo argumento
da lacuna no direito. A literalidade, neste caso,
est na ausncia de vedao expressa unio de
pessoas do mesmo sexo ser entidade familiar.
Assim, no texto constitucional, a expresso entidade familiar comporta a incluso da relao
homoafetiva, afinal o direito j reconhece outras
formas de unio familiar diversa da famlia entre homem e mulher como entidade familiar.
Como a completeza do ordenamento jurdico se
d por deciso judicial, afinal no s de legislao vive o direito, cabe ao Judicirio decidir se a
relao entre pessoas do mesmo sexo uma das
espcies juridicamente admissveis de entidade
familiar.
Esse debate hermenutico, especificamente
de se tratar de lacuna, foi desdobrado na deciso,
ainda que, assistindo aos vdeos, ouvimos o Relator Ministro Ayres Brito afirmar que no se
trata de lacuna, mas de o STF decidir qual deve
ser a interpretao conforme a Constituio,
dos incisos II e V do art. 19 c/c o art. 33 do Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado
do Rio de Janeiro (Decreto-Lei n. 220/1975) e
do Art. 1.723 do CCB. Ao deslocar do debate
sobre lacuna para a questo da interpretao
conforme a Constituio resta afastada a discusso do ativismo judicial, portanto de se tratar
de poltica jurdica. O debate fica centrado como
questo hermenutica, quando a literalidade se
torna tema.

DIAS, 2008, p. 298; DIAS, 2010; DIAS, 2011.

LUHMANN, 2007, p. 40.
49
LUHMANN, 2007, p. 39.
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Os amici curiae favorveis equiparao
recorrem aos princpios constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, para argumentar que a literalidade est
constituda por diversos textos, afirmam que a
ideia de justia presente na Constituio Federal
brasileira est pautada pela inadmissibilidade de
discriminao, portanto, inconstitucional toda
legislao preconceituosa, toda legislao que
nega o reconhecimento da unio entre pessoas do
mesmo sexo como equiparada entidade familiar. Assim, a literalidade do texto constitucional (art. 226, 3) est constituda pelo suporte
advindo dos princpios constitucionais. H uma
inconstitucionalidade na Constituio, como
afirma Carmem Lcia.
Aplicando nosso aporte terico, afirmamos
que no h que confundir literalidade com haver
mais de uma interpretao possvel50, inclusive,
na produo de sentido atravs da comunicao, a recursividade se obtm sobretudo por palavras de linguagem, as quais ainda que sejam
as mesmas podem ser utilizadas nas mais diversas situaes51.
Com Marcuschi, temos a ideia de que o sentido um partilhamento de conhecimentos. Como
detalharemos mais adiante. O contedo de uma
expresso, de um instituto jurdico no est j
estabelecido previamente no texto, no poder
do julgador nem em qualquer outro lugar. Esse
contedo estabelecido constantemente, afinal,
sentido forma de dois lados: memria e mudana; histria e renovao52. Assim, podemos
compreender como possvel se afirmar que a
ausncia de um regime jurdico especfico para a
unio entre pessoas do mesmo sexo no pode implicar excluso, nos termos da legislao atual,
dessa unio como espcie de entidade familiar.
Em seu voto, a Ministra Carmem Lcia afirma: sistema que , a Constituio haver de ser
interpretada como um conjunto harmnico de
normas, no qual se pe uma finalidade voltada
concretizao de valores nela adotados como
princpios (Item 5 do Voto).
Ainda, sobre literalidade, o Ministro Marco

Aurlio afirma:
Consoante Pietro Pierlingieri, a famlia no fundada
no casamento , portanto, ela mesma uma formao
social potencialmente idnea ao desenvolvimento da
personalidade dos seus componentes e, como tal, orientada pelo ordenamento a buscar a concretizao desta funo (O direito civil na legalidade constitucional,
2008, 989). Se o reconhecimento da entidade familiar
depende apenas da opo livre e responsvel de constituio de vida comum para promover a dignidade
dos partcipes, regida pelo afeto existente entre eles,
ento no parece haver dvida de que a Constituio
Federal de 1988 permite seja a unio homoafetiva admitida como tal. Essa a leitura normativa que fao da
Carta e dos valores por ela consagrados, em especial
das clusulas contidas nos artigos 1, inciso III, 3, incisos II e IV, e 5, cabea e inciso I (ver 10, do voto).

Observe a expresso essa a leitura normativa que fao da Carta e dos valores por ela
consagrados [...]. A literalidade, portanto, no
est dada ou estabelecida previamente, ela
constantemente construda.
No debate tambm h referncia analogia
como recurso hermenutico admitido para fundamentar a deciso, o reconhecimento da unio
homoafetiva como entidade familiar. Acontece
que analogia tambm negada como mtodo
hermenutico para o caso. o que ouvimos do
Ministro Ayres Brito, relator do processo, ao
afirmar que a maneira de conferir interpretao
conforme a Constituio para decidir pela equiparao porque a Constituio Federal contm dispositivos legais que impedem aplicao
discriminatria. Com isso, o Ministro afirma que
no se trata de analogia, mas sim que no constitucional discriminao entre unies heterossexuais e homossexuais.
Para uma compreenso de como foi possvel
essa deciso do STF, temos por literalidade no
uma concluso dedutiva causal pr-determinada
no e pelo texto. A literalidade, aplicando a perspectiva terica que estamos propondo, construda no decorrer da formao discursiva. Com
Luhmann, lembramos mais uma vez que sentido
forma de dois lados, ele memria e mudan-

POSSENTI, 2004, p. 232-234.

LUHMANN, 2007, p. 30.
52
LUHMANN, 2007, p. 43.
50
51

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a. Com Luiz Marcuschi, temos a literalidade
como salincia. De Giora, para quem o contexto influencia a compreenso, Marcuschi fala em
produo de sentido segundo a salincia da literalidade. Giora equaciona o modelo pragmtico
estandar, a perspectiva do acesso direto e a
hiptese da salincia gradual (HSG) para afirmar que quanto mais familiar uma expresso,
tanto mais rpido se d a sua compreenso53. Estamos diante da concepo interacionista da linguagem, a qual Marcuschi considera adequada
para se compreender o processo de produo de
sentido, portanto, a lngua como trabalho social.
Afinal:
No caso das teorias do paradigma da inferncia temos
uma crena generalizada na possibilidade da comunicao intersubjetiva e no partilhamento de conhecimentos como um dado. Acredita-se que a capacidade
inferencial mais ou menos natural e intuitiva. Seguramente, nem tudo assim e mais do que isto, a compreenso, mesmo sendo em boa medida uma atividade
inferencial em que os conhecimentos partilhados vo
exercer uma boa dose de influncia, seria ingnuo acreditar que isso se d de maneira no problemtica,
pois o mal entendido um fato. Um desafio no paradigma inferencial explicar a suposio de expectativa de partilhamento de conhecimentos54.

Nessa perspectiva, no cabe confundir a inferncia na perspectiva interacionista, com inferncia como operao lgica. Uma maneira de evitar essa confuso admitir que o sentido literal
no ignora o papel da interao na produo de
sentido55, portanto, o interacionismo aqui no
o interacionismo social (como o interacionismo
simblico com George Mead e Herbert Blumer,
de cunho fenomenolgico e psicossocial), mas
uma concepo de interao como processo de
produo de sentidos pela relao entre seres
humanos inter-objetivamente comunicantes56.
Aplicando essa concepo, podemos observar,
do debate durante a deciso, o lugar atribudo ao
sentimento, quando se afirma, por exemplo, que
ao lado da tradicional famlia patriarcal, de base
patrimonial e constituda, predominantemente,

para os fins de procriao, outras formas de convivncia familiar, fundadas no afeto, e nas quais
se valoriza, de forma particular, a busca da felicidade, o bem-estar, o respeito e o desenvolvimento pessoal de seus integrantes.
Observada a incluso de elementos na forma
de sentido da entidade familiar, tais como o recurso expresso dignidade humana, liberdade
de escolha do como ser feliz, envolvendo a
colmatao da lacuna por meio da tcnica hermenutica da analogia ou por interpretao extensiva, os debates sobre qual tcnica hermenutica aplicar foram esvaindo-se, principalmente
quando se observa que o resultado decisrio
seria o mesmo (todos decidiram favorvel equiparao), ainda que cada Ministro tenha apresentado fundamentos diversos. Vejamos.
O relator, Ministro Ayres Brito, insiste, tomando a palavra durante o pronunciamento do
voto do Ministro Gilmar Mendes, que:
[...] no h lacuna e portanto no h colmatao. Ns
demos um tipo de interpretao superadora da literalidade e apontando que a prpria constituio contm elementos interpretativos que habilitam esse julgamento
do Supremo a concluir pela paridade de situaes jurdicas, sem lacuna e portanto sem colmatao.

O Ministro Gilmar Mendes retoma a palavra

para insistir que h omisso legislativa a ser suprida por deciso do STF. J o Ministro Marco
Aurlio fala em interpretao extensiva quando
afirma que: concordo que a constituio contm normas muito claras e direitos fundamentais
que permitem a pretenso formulada. Se vamos
aplicar por extenso ou por analogia ou de outra forma, o resultado o mesmo a que vamos
nos aproximar. Retoma novamente a palavra o
Ministro Gilmar Mendes, continuando a questo
de se a deciso um caso de ato legislativo realizado pelo STF, afirmando:
A vida cotidiana do funcionamento parlamentar oculta
o perigo de que maiorias se imponham desconsideradamente, emoes determinem o acontecimento, dinheiro

MARCUSCHI, 2007a, p. 89.

MARCUSCHI, 2008, p. 238.
55
MARCUSCHI, 2007a, p. 94.
56
MARCUSCHI, 2007a, p. 94.
53
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e relaes de poder dominem e simplesmente sejam
cometidas faltas graves. Um Tribunal Constitucional
que se dirige contra tal, no se dirige contra o povo,
seno em nome do povo contra seus representantes
polticos. Ele no s faz valer negativamente que o
processo poltico, segundo critrios jurdicos humanos
e jurdicos fundamentais fracassou, mas tambm exige
positivamente que os cidados aprovem os argumentos
do Tribunal, se eles aceitarem o discurso jurdico constitucional racional. A representao argumentativa d
certo quando o Tribunal Constitucional aceito como
instncia de reflexo do processo poltico. Isso o caso
quando os argumentos do Tribunal encontram eco na
coletividade e nas instituies polticas conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimento
examinados. Se um processo de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabiliza
duradouramente, pode ser falado de uma institucionalizao que deu certo dos direitos do homem num estado constitucional democrtico. Direitos fundamentais
e democracia esto reconciliados.

Observamos a preocupao de alguns ministros do STF em legitimar a deciso como

deciso judicial e no poltica do direito (para
lembrar Kelsen), os quais frisam que sua deciso
no um ato legislativo, mas um ato jurdico eivado de aceitabilidade social. Para observar essa
questo, recorremos ideia de fechamento operacional do sistema jurdico, nos moldes luhmannianos. Curioso como ainda h quem afirme que
autonomia de funcionamento se confunde com
isolamento. Bastava ler um pargrafo da obra
de Luhmann para mudar essa afirmao, pois
no faltaram tintas para Luhmann explicar que
sua base terica est na teoria da distino de
George Spencer Brown, para quem a forma tem
dois lados, um lado positivo, afirmativo, inclusivo, e um lado negativo, distinguido, excludo.
que, ao comunicar, realizamos o paradoxo da
distino, pois assinalamos e distinguimos, ao
mesmo tempo. Afirmar decidir o includo na
comunicao, deixando de fora excluindo sem
eliminar, afinal sentido uma forma de dois lados57 muito mais possibilidades que aquela que

foi a comunicada. A comunicao , pois, improvvel, todavia ns, seres humanos, criamos
meios (medium) para dar forma comunicao,
ou seja, para tornar a comunicao possvel. Essas ideias aplicadas s falas durante a audincia
no STF nos levam a considerar que o direito no
aplicao de legislao, nem uma questo de
poder do julgador, mas um sistema de sentido,
um sistema de comunicao no qual esto presentes a infinitude de possibilidades, todavia
umas marcadas (lado inclusivo = marked space)
e outras no marcadas (unmarked space). Direito, assim considerado, um sistema de comunicao da sociedade. Sistema , nessa viso, produzido das comunicaes sociais58. Todavia, no
porque o sentido se opera dentro do sistema, ao
operar o sentido ignora, desconhece, independe,
isolado do ambiente. No. O sentido, forma de
dois lados que , contm o lado sistema (interno,
inclusivo) e o lado entorno (externo, excluso).
Assim porque o sistema vive acoplado ao seu
ambiente de maneira que seu fechamento operacional estabelece os limites do sistema mesmo
(autopoieticamente o sistema produz sentido por
autorreferenciao).
Fique claro. No h isolamento do sistema
ao seu meio, ao seu ambiente, pelo contrrio, h
constante relacionamento, h acoplamento. Ser
autopoitico apenas admitir que se produzem
estruturas e elementos no interior do sistema;
ocorre que sendo forma de dois lados, tambm
no interior do sistema se produzem espaos de
liberdade internos59. Com isso, apenas chamamos ateno para o quanto um tribunal se ocupa
com sua legitimidade, ou seja, com ser reconhecido socialmente, pois sabe que suas operaes
(decises) no tero efeito de sentido se assim
no for. Observamos que todas as falas se pautam por elementos do prprio mundo jurdico,
do prprio direito com sistema de comunicao
da sociedade. Assim no fosse, no seria pos-

MARCUSCHI, 2007a, p. 89.

MARCUSCHI, 2008, p. 238.
55
MARCUSCHI, 2007a, p. 94.
56
MARCUSCHI, 2007a, p. 94.
57
LUHMANN, 2007, p. 28.
58
LUHMANN, 2007, p. 39.
59
LUHMANN, 2007, p. 45.
53
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svel compreender o que o outro enuncia, a fala
de um no seria inteligvel pelo outro. Ouvindo
os enunciados durante a audincia observamos
o quanto os outros debatem, discutem um e
outro enunciado, o que implica ter havido comunicao, porquanto todos limitados ao fato de
estarem num tribunal superior, argumentando,
buscando ser ouvido, ser compreendido, comunicar-se. No cabe a iluso que comunicar
anuir porquanto h comunicao quando resulta
acordo, concordncia. Comunicao, na teoria
reflexiva da sociedade somo sistemas que observam, operao elementar da sociedade,
um acontecimento atado a um instante de tempo,
enquanto surge, se desvanece60.
Assim, uma fala, um enunciado num tribunal
no constitui por si s direito ou produo de
direito, nem mesmo uma deciso por si mesma
j direito, assim fosse direito no seria sistema
de comunicao sobre ltico/ilcito da sociedade,
mas sim interao ou enunciado, nem sequer
discurso seria. Se sistema de comunicao, o
direito, na medida em que se diferencia de seu
entorno (diferencia-se tanto dos outros sistemas
da sociedade como de seu ambiente) no se isola,
afinal diferenciao construo recursiva de um
sistema, aplicao da construo sistmica ao
resultado da prpria diferenciao61. O sistema,
portanto, vive integrado (acoplado) ao seu meio
(entorno, ambiente), o que promove reduo
do grau de liberdade do prprio sistema. Com
isso, observamos o quanto o sistema se adapta,
aprende com o ambiente. Neste caso, a formao
histrica do debate foi produzindo uma ambincia vivel incluso da unio entre pessoas do
mesmo sexo na deciso do STF. Fosse essa deciso h cinco dez anos atrs, ela no teria tido o
contedo que teve.
3 O QUADRO CNICO: A INTERCOMPOSIO DO DISCURSO JURDICO
Para lidar com o quanto cada participante se
dedica a traar cenas para legitimar seu discurso
60
61

enunciado, recorremos anlise de discurso,

da qual retiramos a ideia de que, por mais no
jurdico que seja um argumento enunciado, discursivamente se pode identificar a pretenso
em involucrar um argumento como integrante
do discurso jurdico. Isso constatado quando,
por exemplo, o representante enviado pela igreja
catlica para falar na audincia do STF no foi
um bispo ou um arcebispo, mas um advogado,
portanto algum com domnio do se comunicar
nos moldes do discurso jurdico, do sistema jurdico. Todavia, qual a legitimidade do STF para
tomar tal deciso? Justamente a legitimidade de
organizao central do direito da sociedade.
O tema da legitimidade do STF para tomar
decises como essa traz ao debate questes como
o ativismo judicial, ou seja, o quanto o STF est
ocupando funo de legislador. O representante
AEB afirmou que esqueceram de falar o princpio mais importante da carta constitucional [...]
todo poder emana do povo, art. 1, pargrafo
nico e, seguindo, com sete minutos de fala,
questiona por que Cabral e Dilma no fazem
um plebiscito? Porque sabem que vai perder. O
povo brasileiro no aceita, ele tem sua cultura
enraizada.
O Ministro Ayres Brito relata que consultou todos os tribunais estaduais e assembleias
estaduais, obtendo por resultado que a maioria
declarou concordar com a equiparao entre essas unies humanas. Sobre o tema, citamos o
seguinte enunciado no voto do Ministro Ricardo
Lewandowski:
O que se pretende, ao empregar-se o instrumento metodolgico da integrao, no , evidncia, substituir
a vontade do constituinte por outra arbitrariamente escolhida, mas apenas, tendo em conta a existncia de
um vcuo normativo, procurar reger uma realidade social superveniente a essa vontade, ainda que de forma
provisria, ou seja, at que o Parlamento lhe d o adequado tratamento legislativo (ver 12-13, do voto).

Para observar com foi possvel a deciso

do STF, verificamos a copresena de distintos discursos constituintes nas enunciaes dos

LUHMANN, 2007, p. 49.

LUHMANN, 2007, p. 473.
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falantes, para isso aplicamos a ideia de cena
da enunciao e de discurso constituinte com
Maingueneau, inclusive porque:
Maingueneau desenhou um quadro terico que, a meu
ver, oferece novos instrumentos para dar conta dos
processos enunciativos [...] o que mais original em
Maingueneau, a meu ver, a considerao de que os
processos enunciativos no obedecem necessariamente
mesma ordem, conforme se trata, por exemplo, de
cincia, de literatura, de poltica, de publicidade etc62.

E, ao final do texto, quando Possenti escreve:

Ele [Maingueneau] permite que fique claro que
sua ordem (do texto) no decorre de uma possvel liberdade dos sujeitos, mas tambm que ela
maior ou menor (que pode vir a se exigida!!!)
segundo tipos de discurso63.
Assim como Luhmann e Marcuschi,
Maingueneau tambm no se pauta pela causalidade, mas pela gnosiologia e epistemologia
da circularidade reflexividade, afinal, este autor
tambm no se ocupa em buscar a essncia ou a
origem de um discurso. Pela via da circularidade
reflexiva, a histria, por exemplo, no se reduz
confeco de continuidades, ela observada,
tambm, como descontinuidades, como nos
alerta Foucault:
[...] discurso no uma forma ideal e intemporal que
teria, alm do mais, uma histria [...] , de parte a
parte, histrico fragmento de histria, unidade e descontinuidade na prpria histria, que coloca o problema de seus prprios limites, de seus cortes, de suas
transformaes, dos modos especficos de sua temporalidade, e no seu surgimento abrupto em meio a
cumplicidades do tempo64.

Com Maingueneau, os enunciados dos discursos constituintes so fechados em sua organizao interna ao mesmo tempo em que
so reinscritveis em outros discursos (so capazes de se impor e remodelar para incluir no-

vos enunciados)65. Com Luhmann, a sociedade

(sistema de comunicao) possvel por termos
desenvolvido capacidade de produzir formas de
sentido, formas estas que tm um lado oposto
que inclui o que, no momento em que so utilizadas, se exclui, afinal:
[...] o mundo um potencial de surpresas ilimitado;
informao virtual que, no obstante, necessita de
sistemas para gerar informao; melhor dizendo, para
dar sentido de informao a certas irritaes selecionadas. Por conseguinte, toda identidade deve ser entendida como resultado do processamento de informaes66.

Com a teoria reflexiva, portanto, sociedade

e discurso so rastros do contnuo e ao mesmo
tempo do descontnuo do texto, do enunciado,
do social, do discurso, pois o dito e o no dito
integram o dito. Assim, ideias como discurso
constituinte67 e meios de comunicao simbolicamente generalizados68 viabilizam reflexes
e pesquisas diversas daquelas ocupadas com o
descobrir uma origem, desvelar segredos ocultos, determinar como deveramos ser, estabelecer normas de deciso tais como critrios para um
mdico decidir se um paciente ou no psicopata, para um juiz decidir se algo lcito ou
ilcito, para um leitor interpretar. Dispensados
das amarras epistemolgicas, no est o observador livre para observar como queira; os limites
so institucionalizados pela prpria condio de
observar, como explica a ideia de paratopia, localidade paradoxal do autor (filsofo, escritor,
socilogo etc.), o qual no se pode pr nem no
exterior nem no interior da sociedade, pois sua
enunciao se constitui na impossibilidade mesma de atribuir para si um verdadeiro lugar 69.
A paratopia um pertencimento paradoxal70.
A prpria definio dos corpora da pesquisa
suficiente para estabelecer limites gnoseolgicos
e epistemolgicos. Documentos catalogados no

POSSENTI, 2008, p. 203.

POSSENTI, 2008, p. 203.
64
FOUCAULT, 1986, p. 136.
65
MAINGUENEAU, 2008, p. 37.
66
LUHMANN, 2007, p. 29.
67
MAINGUENEAU, 2008, p. 37-54; MAINGUENEAU, 2010, p. 158.
68
LUHMANN, 2007, p. 245-309.
69
MAINGUENEAU, 2008, p. 45.
70
MAINGUENEAU, 2008, p. 159.
62
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fornecem nem desvelam histrias (para lembrar
mais uma vez Foucault), mas viabilizam anlises, pesquisas, pois sem um corpus de pesquisa
sequer, no h o que analisar. Se questionamos
como foi possvel, aos cinco dias do ms de maio
do ano de dois mil e onze, o STF ter decidido que
a unio homoafetiva , juridicamente, equiparada entidade familiar, precisamos estabelecer os
corpora anlise, estabelecer a cena da enunciao, afinal, texto so rastros deixados por um
discurso em que a fala encenada71.
Fosse direito exclusivamente legislao, toda
mudana social seria necessariamente ilcito at
alterada a legislao. Para uma explicao da
ambivalncia ordem/mudana no direito somamos a ideia de discurso constituinte, teoria da
sociedade como sistema comunicacional. Fosse
direito pr-determinado por texto legislativo,
jurisprudencial, doutrinrio, como explicar a
deciso do STF que equiparou a unio homoafetiva com entidade familiar?
Para uma reflexo sobre essa questo, recorremos ideia de discurso constituinte de Dominique Maingueneau, para quem o sentido
fronteira e subverso da fronteira, negociao
entre pontos de estabilizao da fala e foras que
excedem toda localidade72 e enunciar no
somente expressar ideias, tambm tentar construir e legitimar o quadro de sua enunciao73.
Alm disso:
[...] no espao discursivo, o Outro no nem um fragmento localizvel, uma citao, nem uma entidade
exterior; no necessrio que seja localizvel por alguma ruptura visvel da compacidade do discurso. Encontra-se na raiz de um Mesmo sempre j descentrado
em relao a si prprio, que no em momento algum
passvel de ser considerado sob afigura de uma plenitude autnoma. o que faz sistematicamente falta a um
discurso e lhe permite fechar-se em um todo. aquela
parte de sentido que foi necessrio que o discurso sacrificasse para constituir sua identidade. Disso decorre
o carter essencialmente dialgico de todo enunciado
do discurso, a impossibilidade de dissociar a interao

dos discursos do funcionamento intradiscursivo. Essa

imbricao do Mesmo e do Outro retira coerncia
semntica das formaes discursivas qualquer carter
de essncia, caso em que sua inscrio na histria
seria assessria; no dela que a forrao discursiva
tira o princpio de sua unidade, mas de um conflito regrado74.

Aqui, tem lugar a questo do quadro cnico.

Ora, no analisamos pronunciamentos numa
audincia do STF, analisamos discursos. No por
isso, arvoramo-nos a estabelecer um conceito de
discurso. Assim como o termo direito, sociedade,
estado, indivduo, pessoa, discurso no referido com uniformidade. Obviamente. Para no
confundir discurso com enunciado, argumento
ou texto, Maingueneau prope como discurso o
artefato constitudo para e por um procedimento de anlise que ter a funo de situar e configurar, em dado espao-tempo, enunciados em
arquivo75. A complexidade do termo discurso
nos leva ideia de o discurso, simultaneamente,
ser constitudo por: a) supe uma organizao
transfrstica (o discurso uma organizao situada para alm da frase, porquanto vivenciam regras de uma organizao, de uma comunidade
discursiva); b) orientado; c) uma forma de
ao; d) interativo; e) contextualizado; f)
assumido; g) regido por regras, normas; h)
considerado no bojo de um interdiscurso76.
No nos cabe aqui esclarecer cada uma dessas caractersticas do discurso, todavia, devido
a elas, essa concepo de discurso est situada
na perspectiva pragmtica e, inclusive, diferenciado de texto e enunciado, porquanto textos so
unidades verbais pertencentes a um gnero de
discurso e enunciado, a diferena de enunciao, uma marca verbal de um acontecimento
que a enunciao77.
Visualizamos, pois, discurso jurdico como
uma espcie de discurso que contm regras,
limites, organicidade (o discurso, como unidade transfrstica, est submetido s regras de

MAINGUENEAU, 2005a, p. 85.

MAINGUENEAU, 2008, p. 26.
73
MAINGUENEAU, 2005a, p. 93.
74
MAINGUENEAU, 2005b, p. 39.
75
MAINGUENEAU, 2005a, p. 61.
76
MAINGUENEAU, 2005a, p. 52-56; MAINGUENEAU, 2005b, p. 21-25.
77
MAINGUENEAU, 2005a, p. 56-57
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organizao vigentes em um grupo social determinado), temporalidade (o discurso orientado inclusive por se desenvolver no tempo),
contextualidade (o sentido do discurso requer a
contextualizao do enunciado, da identificao
de sujeitos como fontes de referncias pessoais,
temporais e espaciais, alm da modalizao),
interatividade constitutiva (dialogismo, interdiscurso).
Com essa noo de discurso, questionamos:
quando podemos considerar um texto, um enunciado, um discurso como jurdico? Para uma
resposta recorremos ideia de unidades tpicas
territoriais78. Assim, texto legislativo (Constituio Federal, Cdigo Civil, Cdigo de Processo
Civil etc.), petio (documentos elaborados pelas partes, portanto decises de advogados, promotores, procuradores, defensores pblicos, no
qual esto escritas informaes sobre o caso e
requerimento de deciso(es) do magistrado),
deciso de magistrados (despacho, sentena,
acrdo, smulas, voto em decises colegiadas)
configuram unidades tpicas territoriais do discurso jurdico, pois integram o tipo de discurso
relacionado ao setor de atividade da sociedade
chamado direito; assim consideramos porque o
tipo de discurso jurdico comporta os gneros de
discurso legislao, petio, despacho, sentena,
voto, acrdo.
Ocorre que outros dados integram o corpus
da pesquisa e, ento, cabe pensar se o caso de
lidarmos com unidades no tpicas como formaes discursivas79, pois discursos provenientes
de igrejas, para serem considerados discursos jurdicos, preciso aportar sua transversalidade ao
promover uma anlise de discurso. o que temos
com a incluso do discurso religioso como jurdico, como ocorreu nos casos da legalizao de
pesquisa com clula tronco, aborto anaceflico,
unio homoafetiva, transexualidade. A questo
: quando o advogado da CNBB fala, sua fala

j discurso jurdico em si? Essa questo pode

soar como devaneios acadmicos, todavia sua
importncia est na concepo do direito como
produto de comunicao da sociedade, portanto
no como interpretao de textos legislativos,
nem como poder do decididor. Entender que advocacia organizao do sistema jurdico, assim
como so os tribunais implica admitir que no s
juiz, desembargador ou ministro integram comunicao jurdica. Mais, implica verificar o quanto
os amici curiae representam sociedade ou falas
juridicizadas da sociedade. As implicaes para
uma compreenso da deciso dessa questo so
diversas, uma delas justamente as implicaes
da ambincia STF nos discursos dos falantes.
Seguimos essa questo explorando a ideia de
cenas de enunciao. Para observar os discursos,
portanto como foi possvel a deciso do STF,
necessrio considerar a cenografia. No quadro
cnico, ou seja, na cena englobante [a que corresponde ao tipo de discurso jurdico e ao seu
estatuto pragmtico, viabiliza identificar os lugares (estatutos) dos parceiros e o quadro espaciotemporal, ela que nos permite considerar os
enunciados como integrantes do discurso de tipo
jurdico] e na cena genrica [da qual identificamos o papel dos parceiros, as circunstncias
espacial e temporal, o suporte material e a finalidade das falas de cada parceiro na audincia
do STF] definem o espao estvel no interior
do qual o enunciado adquire sentido80. Ocorre
que este quadro cnico no suficiente, pois as
falas dos amici curiae81, durante a audincia do
STF, so legitimadas como discurso jurdico se
considerarmos a cenografia. que, devido ao
processo de enlaamento paradoxal - no qual
a enunciao, ao se desenvolver, esfora-se por
instituir progressivamente seu prprio discurso
de fala82 podemos observar que um enunciado emitido por um representante da igreja, nas
dependncias do STF, portanto, num processo

MAINGUENEAU, 2008, p. 16-17.

MAINGUENEAU, 2008, p. 18-23.
80
MAINGUENEAU, 2008, p. 116; MAINGENEAU, 2010, p. 188.
81
Conectas Direitos Humanos; Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM; Grupo Arco-ris de Conscientizao Homossexual; Associao
Brasileira de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais - ABGLT; Grupo de Estudos em Direito Internacional da Universidade Federal de Minas
Gerais GEDI-UFMG e Centro de Referncia de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros do Estado de Minas Gerais Centro
de Referncia GLBTTT; ANIS Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero; Associao de Incentivo Educao e Sade de So Paulo; Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB e a Associao Eduardo Banks.
82
MAINGUENEAU, 2008, p. 118.
78
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judicial, configura um discurso jurdico por sua
cena ser a audincia judicial realizada no STF.
Com isso, as falas dos amici curiae, por exemplo, dos representantes da igreja, so discursos jurdicos e no discursos religiosos. Assim
porque os discursos que originalmente so
religiosos, polticos, reivindicatrios so transformados em jurdicos na medida de sua enunciao. que:
[...] cenografia , ao mesmo tempo, origem e produto
do discurso; ela legitima um enunciado que, retroativamente, deve legitim-la e estabelecer que essa cenografia de onde se origina a palavra precisamente
a cenografia requerida para contar uma histria, para
denunciar uma injustia etc.83

O Ministro Luiz Fux, por exemplo, defende

que julgar no exclusivamente razo, mas tambm sentimento. Relata sua histria como juiz
de carreira para se referir experincia de magistrado como responsvel por decidir. Centra
seu argumento no sentimento, no amor. Afirma
que justia est em buscar justia, no numa
definio que se pode ter antecipadamente. Se
ser homossexual no crime, porque no constitui entidade familiar? [...] por fora de duas
questes que so abominadas por nossa constituio: a intolerncia e o preconceito. Cita o
prembulo da Constituio Federal e, em seguida, o caput de seu art. 5 e passa a citar legislaes internacionais. O que uma famlia no Brasil? [...] famlia s tem propriedade quando nela
h respeito pela dignidade humana. Se assim,
a unio homoafetiva enquadra-se no conceito
de famlia. A pretenso conferir juridicidade
unio homoafetiva, equiparando-a entidade
familiar. No se justifica no admitir essa equiparao, pois inmeros princpios constitucionais conspiram em favor dessa equiparao. Ex.
isonomia, liberdade, dignidade da pessoa humana, proteo do Estado pessoa etc. Fala em
tecido normativo do texto constitucional. Afirma
que o ser humano se encontra como centro de
gravidade de todo o ordenamento jurdico. Alega que se o legislador no faz sua funo, cabe
ao STF fazer, pois ele rgo do governo e como
83

tal deve buscar aplicar o direito considerando a

igualdade, o princpio que o governo garanta a
todos viverem com dignidade. Ento cita Ronald Dworkin, depois Hannah Arendt ao tratar da
dignidade humana como valor fundamental
humanidade, implementao de uma poltica
que garanta uma vida com igualdade, liberdade
e dignidade. Volta a citar autores do direito para
firmar a dignidade humana. Por fim, recorre
mxima jurdica onde est a sociedade, est o
direito para afirmar que se a sociedade evolui,
o direito deve evoluir. Considera que este um
momento de ousadia judicial e, na continuidade,
que, se o legislador no quis fazer tal ousadia,
cabe ao Tribunal faz-la. Este um momento
da travessia, cabe ao STF faz-la. Cita, ento,
Fernando Pessoa. No fim, declara acompanhar o
relator votando favorvel equiparao.
Nossas observaes sobre esse voto do Ministro Luiz Fux que ele est organizado desde
as regras constitutivas do discurso jurdico,
como ensina Maingueneau, porquanto esto
presentes as regras do mundo do direito, da
comunidade discursiva jurdica. Como ministro, Fux tem poder de voto, sua fala no tem os
mesmos moldes que as falas daqueles que no
so ministros. Seu enunciado constitutivo do
discurso jurdico porquanto orientado por identificar normas jurdicas (legislativas ou no) favorveis equiparao; como forma de ao,
o voto defende uma ideia de deciso justa; seu
voto eminentemente interativo, inclusive dialoga com os demais ministros e com peas processuais das partes, est contextualizado, dadas
as circunstncias ambientais (sala do STF, uso
de toga, tom de voz etc.), o momento histrico
social (o debate no novo no mundo jurdico),
um discurso assumido ( um voto de um ministro do STF, tem elementos formao do discurso jurdico); quanto interdiscurso, h citaes
explcitas de outros autores bem como aforismos
como referncia sua histria at o STF, seus
sentimentos pessoais, apelos.
Todas essas observaes tm lugar devido ao
objetivo de explicar como foi possvel o STF
ter tomado a deciso jurdica que tomou no dia

MAINGUENEAU, 2008, p. 118.

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cinco do ms de maio de 2011. Numa frase, isso
foi possvel porque direito um sistema de comunicao da sociedade, portanto contingente,
duplamente contingente porquanto limitado por
seu entorno ao mesmo tempo em que limitado
por seu interior.
Seguindo a anlise, visando agora no mais
compreender cada voto, mas a deciso do STF,
descreveremos uma sequncia de votos para s
ao final lanar nossas observaes.
A Ministra Ellen Gracie aponta que o tema
debater a interpretao legitimadora do art.
1.723, do Cdigo Civil, de maneira a ser interpretado conforme a constituio e a incidir
tambm sobre a unio entre pessoas do mesmo
sexo. Faz referncias s peas dos autos. Cita a
dignidade da pessoa humana como ncleo central da Constituio Federal. Se a unio homoafetiva estvel, por que no entidade familiar?
Afirma que contra todas as formas de covardia e
violncia aplicadas contra as minorias, como preconceitos, amplamente repudiado pelo ordenamento jurdico. Cita Guimares Rosa para dizer
que a vida no entendvel, assim, afirma que
o direito existe para a vida, e no a vida para
o direito. O que temos aqui um debate sobre
qual a melhor interpretao ao Cdigo Civil, o
qual repete o art. 226 da Carta Magna. O artigo
1.723 do Cdigo Civil, mesmo contendo o mesmo texto do art. 226 da Constituio, deve ser
interpretado afastando-se o preconceito. Como
a interpretao do texto constitucional no comporta uma interpretao preconceituosa, pois sobre ele incidem os princpios constitucionais da
liberdade, da dignidade humana, o Cdigo Civil
tambm no deve ser interpretado preconceituosamente.
Durante o voto, toma a palavra o Ministro
Gilmar Mendes, e a Ministra Ellen Gracie lhe
concede a palavra. O Ministro Gilmar Mendes
afirma que talvez o nico argumento que pode
quando se invoca a possibilidade de se ter a unio entre pessoa do mesmo sexo, invoca-se o
dispositivo do cdigo civil como bice, Minha
primeira pr-compreenso que o texto no
excludente, no s com base no texto ou mesmo
na constituio, mas no ordenamento jurdico
[...]. Aqui observamos que nenhum mtodo de

interpretao capaz de explicar tal deciso,

muito menos a teoria da argumentao, por isso
sugerimos uma teoria reflexiva, pois uma teoria
reflexiva capaz de explicar a produo do direito, a deciso jurdica em sua empiricidade. O
que implica nos afastarmos da pretenso de ensinar juiz a decidir, como frequente entre doutrinadores jurdicos.
Retoma a palavra a Ministra Ellen Gracie e
afirma que a largueza da interpretao no est
na literalidade. O artigo no literal porque, ao
final, na segunda parte, a Constituio viabiliza a
ampliao, por intepretao, do sentido de entidade familiar. A Constituio, afirma a ministra,
no pode defender a intolerncia, seus princpios
maiores fazem com que a sirva para concretizar
valores. papel da hermenutica constitucional
a compreenso histrica, com a viso total de
sua poca: hermenutica das palavras (gramaticalidade), do esprito (historicidade, contextualidade), do sentido (a constitucional) (cita Jos
Afonso da Silva). A intepretao no pode se
dar pela intolerabilidade da liberdade de escolha pela felicidade. A referncia expressa a uma
mulher no implica inferiorizar cada um de ns,
excluir outras alternativas. Por fim, julga conforme o relator. Observamos aqui nitidamente
a construo de sentido do direito. Construo
esta que contm a aplicao da memria do sentido de entidade familiar, bem como dos tantos
debates e aes judiciais j realizados, ao mesmo
tempo em que h mudana desse sentido historicamente construdo de entidade familiar.
O Ministro Ricardo Lewandowski argumenta que se tende a vincular famlia a casamento,
aqui, cita as Constituies brasileiras anteriores.
Na Constituio de 1988, identifica trs tipos
de famlias: unio entre homem e mulher (casamento civil), unio estvel (de fato, concubinato)
e a monoparental. Unio homoafetiva entidade familiar aplicando o mtodo sistemtico,
um quarto tipo de entidade familiar, inclusive
porque ela no proibida pelo ordenamento. Cita
Canotilho (38min.). Na ordem constitucional em
vigor, famlia a base da sociedade e merece
proteo do Estado. O importante proteger todas as formas de famlia social e no estabelecer
como cada um deve constituir sua famlia. A falta
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de norma especfica, no implica negar direitos
s formas como as pessoas buscam ser felizes.
No senso de 2010, o IBGE identificou 60 mil
casais homossexuais declarados no pas. A relao duradoura apta a ser aplicado o contido no
art. 226, pois a textualidade homem e mulher
meramente exemplificativa, no taxativa. Assim, refere-se ao instrumento metodolgico da
integrao, o que implica no se tratar de uma
substituio do legislador, mas de suprir lacuna
da legislao, ainda que de forma provisria.
Esclarece, ainda, que no quer reconhecer uma
unio estvel homoafetiva, por interpretao extensiva do art. 226, da Constituio Federal, mas
uma unio estvel homoafetiva estvel, dado o
processo de integrao analgica. Desvela-se
outra espcie de entidade familiar. Reconhecida
a unio homoafetiva com entidade familiar, nos
aspectos em que so assemelhados, atravs do
emprego da analogia no mbito jurdico. Vota
em favor da aplicabilidade, por analogia, s unies homoafetivas de todas as normas aplicveis
unio heteroafetivas. Mais uma vez, observamos a constante produo do sentido do direito
inclusive explorando informaes tpicas do
direito, como textos legais e jurisprudncia, ao
mesmo tempo em que explora informaes no
jurdicas.
O Ministro Joaquim Barbosa traz ao debate
que se trata de interpretar considerando os preceitos que decorrem do ncleo estruturante da
dignidade humana. Para isso recorre ao descompasso entre o mundo dos fatos e o universo do
direito, pois o direito no foi capaz de acompanhar as mudanas sociais, papel da Corte Constitucional (Cortes Supremas). Com isso, defende
que cabe a elas fazer a ponte entre o direito e a
sociedade. As relaes homossexuais no diferem em nada das heterossexuais, o que varia
como a sociedade trata dessas relaes. Recorre
analogia e declara que comunga com o voto
do relator, principalmente por a Constituio
vedar a discriminao e mitigar pelo peso das
desigualdades baseadas no preconceito. O art. 3
da atual Carta de Repblica promover o bem
de todos sem preconceitos, formas de discriminao. Vota com o relator.
Nossas observaes sobre cada voto, cada

fala, cada informao (enunciado) apresentados

pelos participantes da audincia no STF nos levam a afirmar o quanto tem lugar uma teoria reflexiva da deciso judicial.
4 OBSERVAES DOS DISCURSOS CONSTITUINTES NA FORMAO DISCURSIVA DO DIREITO DA SOCIEDADE
Ao aplicar as contribuies da teoria reflexiva
da sociedade como sistema de sentido para uma
compreenso da deciso jurdica. Na literatura
jurdica no faltam autores - Hans Kelsen e Herbert Hart, por exemplo - reconhecendo a impossibilidade de a legislao prever todas as formas
e possibilidades de casos socialmente possveis.
A descoberta da ambiguidade e da vagueza,
por juristas, foi suficiente para limitar o debate
jurdico ideia de que, sendo o direito texto, a
deciso jurdica discricionria (Hans Kelsen,
normativismo, e Herbert Hart, realismo analtico) ou arbitrria, uma questo de poder (persuaso retricos). Essa dicotomia no viabiliza
explicar a deciso jurdica, pois ela arbitrria e
discricionria, ao mesmo tempo. Para uma compreenso dessa afirmao, reproduzimos os arts.
126 e 131 do Cdigo de Processo Civil (CPC):
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. (Redao dada
pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever
indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o
convencimento. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)

Do artigo 126 destacamos a obrigatoriedade

de decidir, o que implica ao Judicirio a funo
de estabelecer qual das partes de um processo
judicial a que detm determinado direito (jurisdictio), bem como a ideia de a deciso do juiz
estar limitada aplicao das normas legais. Do
artigo 131 destacamos a ideia de livre apreciao
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da prova. Ambos os artigos trazem o paradoxo
da liberdade limitada do julgador, ambivalncia
presente na liberdade de leitura, da interpretao, o que lembra a ideia de paratopia, pois o
decididor, ao tomar a deciso, enuncia um direito e, essa enunciao est localizada no mundo
jurdico, no discurso jurdico, logo no h que
se falar em plena liberdade de deciso, mas em
cenas de enunciao, para usar uma expresso
da anlise de discurso de Maingueneau.
Recorrendo anlise de discurso, evitamos
reduzir o debate a crticas (elogios, censuras e/
ou condenaes) deciso tomada, a exemplo
de se afirmar que o julgador no sabe ler a legislao, como se deciso correta fosse exclusivamente aquela ajustada correta interpretao,
compreenso e aplicao da legislao ao caso.
Observamos que vrias tcnicas hermenuticas
tiveram lugar no debate, inclusive para nortear
o quanto os ministros se veem legislando e no
tomando uma deciso judicial.
Em nossa perspectiva, aplicando ideias da
teoria reflexiva do direito como sistema social
de comunicao, sugerimos que para uma compreenso da deciso jurdica impensvel se se
insiste na lgica causal. Certo que a teoria reflexiva no por si suficiente, pensssemos assim,
cairamos na tentao de imaginar haver uma
nica teoria da deciso jurdica; pelo contrrio,
h diversas teorias da deciso jurdica, apenas
umas levam a umas reflexes e outras a outras. A
amplitude da observao uma questo do observador, no da teoria em si, do objeto em si.
Questionar, portanto, como foi possvel o STF
decidir pela incluso da unio homoafetiva no
sentido de entidade familiar, levou-nos a observar, simultaneamente, as regras discursivas da
organizao jurdica (especificamente do Judicirio, especificamente, da audincia no Supremo
Tribunal Federal, como produtor do discurso
jurdico da sociedade), a interatividade constitutiva do direito (interdiscursividade), a produo
de sentido do direito e o desenvolvimento do
discurso no tempo (o discurso orientado).
Adicionados elementos da anlise de discurso teoria da sociedade de Luhmann, pudemos
observar que a constituio do direito da sociedade (portanto do discurso jurdico) possvel

uma vez considerando a interioridade e a exterioridade, portanto os limites estabelecidos pelo

prprio direito da sociedade ao mesmo tempo os
limites de seu entorno, como observamos a presena de referncias tpicas do discurso jurdico
(cenas de sua enunciao, a exemplo, enquadrarse em legislaes, jurisprudncias, doutrinas) ao
mesmo tempo em que observamos a presena de
referncias ao entorno (cincia, poltica, economia, religio, amor).
Ao observar o quadro cnico, vimos o quanto no suficiente para delimitar os argumentos
(enunciados) referncias s fontes formais do direito, o que nos leva a afirmar que a produo
de sentido do direito da sociedade envolve interpretao de textos legislativos bem como incluso das mais variadas fontes de informao, ou
seja, a presena de informaes de outros sistemas sociais na formao do sistema do direito
da sociedade, ou a presena de outros discursos
constituintes no discurso jurdico.
Ficam aqui nossas observaes sobre dados
da deciso do STF que firmou, juridicamente, a
equiparao da unio homoafetiva como entidade familiar. Deciso esta que foi possvel porque
o direito est em constante produo e reproduo de sentido. Se assim, para explicar a deciso jurdica propormos uma teoria reflexiva, no
um modelo terico ou uma teoria definitiva, mas
uma teoria tambm em constante construo.
Fica, portanto, a proposta de a teoria reflexiva do
direito como sistema social de comunicao ser
uma alternativa s observaes de como possvel a deciso judicial ser tal como .
REFERNCIAS
DIAS, Maria Berenice. Famlia homoafetiva. De
Jure - Revista Jurdica do Ministrio Pblico de
Minas Gerais. Belo Horizonte, MPMG, n.10, p.
292-314, jan./jul. 2008.
______. Unio homoafetiva no apenas dividir
economias. 2010. Disponvel em: <http://www.
conjur.com.br/2010-dez-24/stj-retrocedeconsiderar-uniao-homoafetiva-sociedade-fato>.
Acesso em: 30 dez. 2010.
REVISTA BRASILEIRA DE SOCIOLOGIA DO DIREITO
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85

REVISTA BRASILEIRA DE SOCIOLOGIA DO DIREITO

2 PESQUISAS SOCIOJURDICAS

______. As unies homoafetivas no STJ. 2011.

Disponvel em: <http://www.mariaberenice.com.
br/uploads/as_uni%F5es_homoafetivas_no_stj.
pdf>. Acesso em: 3 jul. 2014.
FOERSTER, Heinz von. Understanding,
Understanding. Essays on cybernetics and
cognition.
New
York/Berlin/Heidelberg:
Springer, 2002.
FOUCAULT, Michel. Arqueologia do saber. Rio
de Janeiro: Forense Universitria [1969], 1986.
LUHMANN, Niklas. La ciencia de la sociedad.
Mxico: Universidad IberoAmericana, 1996.
______. Sistemas sociales. Barcelona: Anthropos/
Mxico: Universidad IberoAmericana/Santaf
de Bogot: PUC Javeriana, 1998.
______. El derecho de la sociedad. Mxico:
Universidad IberoAmericana/Herder, 2005.
______. La sociedad de la sociedad. Mxico:
Universidad IberoAmericana/Herder, 2007.
MAINGUENEAU, Dominique. Anlise de textos
de comunicao. So Paulo: Cortez, 2005a.
______. Gnese dos discursos. Curitiba: Criar,
2005b.
______. Cenas da enunciao. So Paulo:
Parbola, 2008.
______. Doze conceitos em anlise de discurso.
So Paulo: Parbola, 2010.

STAMFORD DA SILVA, Artur. Gdelizao

da racionalidade e o limite da deciso jurdica:
desparadoxizando a dicotomias da hermenutica
desde a teoria dos sistemas de sentido com
Niklas Luhmann. Revista Acadmica (Faculdade
de Direito do Recife). Recife, Nossa Livraria, n.
LXXXI, p. 113-137, 2009.
______. Deciso jurdica e mudana social. Para
uma Sociologia da Deciso Jurdica. Revista
Confluncias. Rio de Janeiro, PPGSD, n. 11, p.
121-150, 2010.
______. Decisin judicial y cambios sociales
en la ptica de la teora de sistemas de sentido
social. In: CADENAS, Hugo; MARCAREO,
Aldo; USQUIZA, Anah (Ed.). Niklas Luhmannn
y el legado universalista de su teora. Santiago de
Chile: RIL. 2012. p. 267-316.
______. Teoria reflexiva da deciso jurdica:
observaes a partir da teoria dos sistemas que
observam. In: SCHWARTZ, Germano (Org.).
Juridicizao das esferas sociais e fragmentao
do direito na sociedade contempornea. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 29-58.
POSSENTI, Srio. Sobre o sentido da expresso
sentido literal. Os limites do discurso. Curitiba:
Criar Edies, 2004. p. 227-234.
______. Um dispositivo terico-metodolgico.
Contribuies de Dominique Maingueneau para
a anlise do discurso no Brasil. So Carlos-SP:
Pedro e Joo, 2008. p. 201-212.

MARCUSCHI, Luiz Antnio. Fenmenos da

linguagem. Reflexes semnticas e discursivas.
Rio de Janeiro: Lucerna, 2007a.
______. Cognio, linguagem e prticas
interacionais. Rio de Janeiro: Lucerna, 2007b.
______. Produo textual, anlise de gneros e
compreenso. So Paulo: Parbola, 2008.
REVISTA BRASILEIRA DE SOCIOLOGIA DO DIREITO
ABraSD JULHO 2014