El Arbitraje, el Derecho Internacional de las Inversiones y la

Doctrina Calvo
Desde principios del Siglo XIX y en adelante, los pases de Amrica Latina lograron su
independencia de los poderes coloniales. En este contexto, buscaron atraer la inversin
extranjera as como el flujo de capitales y recursos hacia sus respectivos territorios y por ende,
hacia la regin.
Franz Knudmuller Caminiti *

Desde principios del Siglo XIX y en adelante, los pases de Amrica Latina lograron su
independencia de los poderes coloniales. En este contexto, buscaron atraer la inversin
extranjera as como el flujo de capitales y recursos hacia sus respectivos territorios y por ende,
hacia
la
regin
(2).
Atendiendo a esta finalidad y ante el ingreso del capital forneo, estos pases recientemente
descolonizados no consideraban prioritaria la proteccin jurdico-econmica de sus economas
locales. Por el contrario, la tendencia general consista en otorgar garantas para el trato
igualitario a nacionales y extranjeros, inclusive en sede constitucional. En esta primera etapa
de su independencia, los nuevos pases de Amrica Latina tuvieron un gran xito en la
atraccin
de
inversiones
hacia
sus
territorios
(3).
Pero es hacia el ao de 1833 en que se produjeron los primeros estados de insolvencia. Esto
ocurri debido a que, entre otros motivos, estos pases se vieron en dificultades para cumplir
con el pago de obligaciones derivadas de los bonos emitidos por ellos durante sus primeros
aos post coloniales. Del mismo modo y en los siguientes aos, las principales compaas
extranjeras que haban hecho inversiones significativas en la regin, haban entrado en crisis
a raz de las grandes prdidas econmicas sufridas en el perodo (4).
La crisis deriv en una serie de dificultades a nivel local, para proteger y brindar garantas a
las propiedades e inversiones de los extranjeros, en los territorios de los pases de Amrica
Latina. Como correlato de estas dificultades, los extranjeros recurrieron a la proteccin
diplomtica de sus pases de origen. As se generaron las condiciones para que stos
procedan al extremo usar la fuerza. Se instaura entonces la prctica de la gunboat diplomacy
(5) para el logro de los resarcimientos respectivos y en contra de los pases de Amrica Latina
(6).
En este perodo la proteccin diplomtica pasa a ser una tcnica institucionalizada legalmente,
justificada por quienes la ejercan e incorporada en diversos medios jurdicos como los
tratados internacionales, las prcticas estatales y las fuentes doctrinarias del Derecho

Internacional. Es ms y como se ha adelantado, de ser necesario, los pases que brindaban la

proteccin diplomtica a sus ciudadanos recurran al uso de medios militares. En esencia se
trat de una extensin, mediante el ejercicio del poder, por derivacin de la doctrina de la
responsabilidad internacional de los Estados y ante los perjuicios reclamados por los
extranjeros.
(7)
De otro lado, desde fines del SXVIII las disciplinas jurdicas sobre la responsabilidad de los
Estados han sido materia del inters acadmico de diversos autores. Pero fue Emmerich de
Vattel (8) quien destac doctrinariamente la relacin entre el ciudadano y su pas de origen, en
el mbito de la Law of Nations y en lo que concierne al resarcimiento de los daos sufridos por
accin u omisin de otro Estado, tal como se aprecia a continuacin:
() whoever uses a citizen ill indirectly offends the state, which is bound to protect this citizen
()
(9)
Este criterio fue asumido posteriormente por la Corte Permanente de Justicia en el caso de las
Concesiones Palestinas Mavrommatis de 1927 (10), siguiendo la doctrina de Vattel sobre el
estndar mnimo de trato de los extranjeros en el Derecho Internacional y tal como se lee a
continuacin (11): by taking up the case of one of its subjects and by resorting to diplomatic
action or international judicial proceedings on his behalf, a State is in reality asserting his own
rightsits right to ensure, in the person of its subjects, respect for the rules of international
law.
En el caso Mavrommatis se resolvi una controversia entre dos Estados soberanos y se
vincul por primera vez el Derecho Internacional con el derecho del Estado a procurar las
satisfacciones del caso, haciendo el Estado suyas las reclamaciones de sus ciudadanos por la
va del endoso (13). Bajo este esquema conceptual, todo resarcimiento que eventualmente
provenga del Estado agraviante, tendr como destinatario al Estado del agraviado y no a su
ciudadano. Esto ocurra en un contexto donde se perciba como legtimo el uso de la fuerza y
por ende, donde se incentivaba in fine la imposicin del poder de un Estado sobre otro, hasta
que
se
produzca
el
resarcimiento
correspondiente.
En consecuencia, una vez que el Estado haca efectivo el endoso, lo que ocurra
jurdicamente es que se nacionalizaba la reclamacin. De modo tal que, de ser el caso, toda
indemnizacin le corresponda finalmente al Estado reclamante. A lo que se suma el hecho
que el Estado de la nacionalidad del reclamante no necesariamente haca suya la reclamacin
de su conciudadano; es decir, no exista obligacin desde el Derecho Internacional o Nacional,
por parte del Estado, de hacer efectivo el endoso. Siendo sta siempre una decisin
soberana.
(14)
De la estructura conceptual descrita lneas arriba se infiere que el modelo aplicado para la
proteccin diplomtica mediante el endoso y la nacionalizacin de la reclamacin, nada tena
que ver con la natural aspiracin del perjudicado a obtener para s un trato justo o una
indemnizacin por parte del Estado que le causaba un perjuicio. Es decir, la nacionalizacin
del reclamo eliminaba de plano cualquier otra consideracin, incluyendo la de obtener Justicia.

Es ms, al producirse la nacionalizacin del reclamo, la persona natural o jurdica reclamante

era sustituida por su Estado de origen, en lo concerniente a todo resarcimiento a ser exigido y
obtenido
del
Estado
que
ocasionaba
el
perjuicio
alegado.
La razn de ser de esta estructura conceptual radicaba en otra reflexin del mismo Vattel y en
lo que concierne a la necesidad de preservar la paz entre las Naciones, sin permitir para ello
que los asuntos de los particulares intervengan en forma directa en la relacin entre los
Estados (15). De esta manera se lograra contribuir a la conformacin de la llamada Law of
Nations
en
un
contexto
de
paz
que
permita
prevenir
la
guerra.
Es de esta forma como la Justicia para con las personas naturales o jurdicas no era el fin ni la
prioridad de la reclamacin diplomtica, siendo sta solamente un medio para preservar el
Derecho Internacional y las relaciones pacficas entre los Estados. A todas luces, se aprecia
una preeminencia del Estado por encima de las personas naturales o jurdicas. Esto se
entiende a partir de una racionalidad basada en la soberana y el imperio del poder de los
Estados, antes que en criterios de otro tipo, como la Justicia o la preservacin de los flujos
econmicos y comerciales de carcter transfronterizo, que hoy sirven de base para el arbitraje
entre Estados e inversionistas, en el marco de diversos Acuerdos Internacionales de
Inversiones;
en
adelante
AIIIs.
Los conceptos desarrollados por Vattel y recogidos en la jurisprudencia del caso
Mavrommatis, as como la exacerbacin de la proteccin diplomtica mediante el uso de la
fuerza, a manera de respuesta percibida como legtima ante los casos de responsabilidad
internacional de los Estados, son una parte de los antecedentes histrico-jurdicos del arbitraje
internacional
entre
inversionistas
y
Estados.
Como se sabe, este tipo de arbitraje tiende a crecer durante la ltima Globalizacin (16) y
usualmente es pactado en los AIIs en los que los pases de Amrica Latina son parte. Estos
AIIs son los Tratados Bilaterales de Proteccin y Promocin Recproca de Inversiones; TBIs y
los Captulos de Inversiones en Tratados de Libre Comercio o TLCs de ltima generacin, los
acuerdos o tratados para prevenir la doble tributacin, entre otros. (17)
Algunos autores informan desde la doctrina, que el origen de los instrumentos jurdicos
internacionales contemporneos que sirven de marco jurdico para regular las relaciones entre
inversionistas y Estados, conformando la base del Derecho Internacional de las Inversiones;
en adelante: DII (18), se ubica en los primeros acuerdos esencialmente comerciales
concertados por los EE.UU., eminentemente orientados a la regulacin del trfico de bienes
en
un
entorno
de
comercio
internacional
bilateral.
Esto se dio durante los tiempos inmediatamente posteriores a la Segunda Guerra Mundial.
Dichos acuerdos eran formalmente similares a los viejos acuerdos de Navegacin, Amistad y
Comercio de los siglos XVIII y XIX (19). En estos casos, la regulacin de las inversiones no se
encontraba expresamente prevista en la forma en que hoy lo hace un AII; es decir, un TBI o un
TLC de ltima generacin (20). Otra lnea de desarrollo, que explicaremos lneas abajo, es la
que
surge
con
los
Tratados
Jay
del
SXVIII.

Cabe destacar en este punto que, en esencia, los TLCs contemporneos incorporan en el
respectivo captulo de inversiones (21) la estructura propia de un TBI y de los medios de
gestin de conflictos que correspondan, incluyendo el arbitraje inversionista Estado (22).
Bajo esta estructura conceptual se hace hoy viable el acceso directo o ius standi del
inversionista, dndole a ste la posibilidad de iniciar un arbitraje en contra de un Estado. Esto,
a diferencia del modelo tradicional de la proteccin diplomtica ejecutada por va del endoso,
vinculada a la teora de la responsabilidad internacional del Estado y al ejercicio soberano del
poder.
El inversionista puede entonces iniciar acciones ante un foro internacional en forma directa
contra un Estado y cuando el marco jurdico correspondiente lo habilite para hacerlo. De esta
manera se viene cimentando un nuevo estndar internacional, que paulatinamente tiende a
consolidarse en el mbito global (23); en particular, en los AIIs celebrados entre pases en
vas de desarrollo y los pases desarrollados" (24), respondiendo as a las necesidades
jurdico econmicas de los actores globales que tienen que ver con el flujo transfronterizo de
inversiones.
Del mismo modo, actualmente el ejercicio de poder respecto de la regulacin jurdico
econmica en materia de inversiones, ha sido estructurada por los Estados ex ante; es decir, a
partir de la creacin de los marcos jurdicos y normativos correspondientes (25). En el mbito
internacional, stos son los AIIs, que se instauran en forma previa al surgimiento y solucin de
la controversia. Esto se da a partir de una racionalidad que combina disciplinas y modelos de
regulacin, en la interseccin de lo poltico, lo jurdico y lo econmico (26).
Solamente en el ao 2005 se celebraron en el mundo unos 162 AIIs, con lo que el nmero
total acumulado de stos, que a su vez obligan a pases para el mismo ao 2005, ascienda
ya a 5,500 (27). Este universum juris que se caracteriza por su descentralizacin y diversidad,
incluye durante la ltima globalizacin una gama de AIIs, que forman parte del DII
contemporneo. Dentro del conjunto de AIIs destacan, como se ha sealado, los TBIs y los
captulos
de
inversiones
de
los
TLCs
A enero de 2007 y como nunca en la historia econmico-jurdica global, se contabilizaron
alrededor de 2,559 TBIs que se caracterizan por obligar a una gran variedad de pases partes,
conteniendo disposiciones y estipulaciones a partir de las disciplinas jurdicas del DII. Si bien
los TBIs y los TLCs cuentan con una estructura bsica muy similar entre si, tambin es cierto
que varan unos de otros, en lo que se refiere a las reglas sustantivas y en lo que concierne a
las reglas de solucin de controversias. Observndolos en detalle, se aprecian ciertos matices
diferenciadores.
Por lo pronto, en la actualidad se da una tendencia a aclarar el alcance del trmino inversin e
inversionista, as como el de las obligaciones o disposiciones bsicas que regulan el actuar de
las partes, como aquellas concernientes al incremento de la transparencia en diversos
aspectos vinculados a la actividad del Estado y los inversionistas extranjeros, incluyendo lo
referente
al
impacto
social
de
sus
inversiones.
(28)

A lo que se suma hoy la mayor precisin en las normas destinadas a la proteccin de asuntos
de inters pblico, entre otros aspectos originalmente considerados en forma no prioritaria y
que han sido enriquecidos conceptualmente a partir de la jurisprudencia y la doctrina
especializadas
en
el
mbito
del
DII.
(29)
Esto corresponde a la secuencia de la evolucin histrica de las estructuras jurdicas
especializadas para el tratamiento de la inversin extranjera y de las controversias derivadas
de las mismas. A partir de esta secuencia se puede constatar que hoy se incorpora el arbitraje
entre Estados e inversionistas, en lo que era antes el espacio de aplicacin exclusiva de la
proteccin
diplomtica
e
incluso
del
uso
de
la
fuerza.
Cabe resaltar en este punto, que es recin con posterioridad a 1946 cuando EE.UU. procedi
a la ratificacin de 23 TBIs; cosa que se extendi hasta el ao 1966, reeditando de esta
manera la tradicin de los Tratados Jay, celebrados con el Reino Unido durante los tiempos
post
coloniales
de
los
Estados
Unidos;
en
adelante:
EE.UU.
(30)
Los Tratados Jay incorporaron por primera vez y en tiempos modernos, la entonces muy
controvertida posibilidad de que los particulares puedan litigar contra un Estado, hacindolo en
un foro arbitral extrajurisdiccional y fuera del mbito de decisin de los tribunales de un
Estado.
(31)
La experiencia de los Tratados Jay, ocurrida en tiempos de la descolonizacin norteamericana
y una vez concluida la Guerra de la Independencia, aunque fueron definidos como tratados
veniales por Thomas Jefferson, corresponden a una poca y contexto especficos, propios de
hace ms de 200 aos atrs. En efecto, en 1794 el negociador americano John Jay (32)
gener facilidades en el marco conceptual de los primeros Acuerdos de Amistad, Comercio y
Navegacin, para que los acreedores britnicos recurran a la va arbitral en contra del nuevo
Estado de los EE.UU., para resolver disputas derivadas de usurpaciones de patrimonio y
obtener
los
resarcimientos
correspondientes.
Tomemos en consideracin que en aquellos tiempos, los EE.UU. eran una nacin
subdesarrollada, emergente y deudora. Adicionalmente, las polticas de Estado de los EE.UU.
se encontraban orientadas por los principios del nacionalismo econmico y militar (33). La
alternativa mas onerosa para obtener los resarcimientos econmicos, hubiera sido
nuevamente la guerra o el uso de otros medios tradicionales derivados del concepto de la
soberana y del ejercicio del poder. Lo que a su vez habra resultado en desventaja de las
partes
en
litigio,
originando
impactos
econmicos
negativos.
El testimonio histrico que se puede recoger a partir de la negociacin y aplicacin de los
Tratados Jay, constituye una clave para entender cmo es que el arbitraje termina abrindose
un espacio como medio de solucin de controversias en escenarios crticos como el de la
descolonizacin y las reclamaciones derivadas de dichos procesos histricos y donde se
advierte la reticencia de ambas partes de someterse a los jueces de la Jurisdiccin estatal de
su contraria. Ntese que se trata entonces de una solucin que se encuentra en la

interseccin

de

lo

jurdico,

lo

econmico

lo

poltico.

(34)

Paradjicamente, el surgimiento del CIADI (35) un siglo y medio ms tarde que los Tratados
Jay, tambin ocurre en tiempos de descolonizacin; es decir, la posterior a la Segunda Guerra
Mundial y ante los cambios producidos en dicho contexto, determinando as la extincin de las
ltimas potencias coloniales (36). Pareciera que el uso del arbitraje como medio de solucin
de controversias entre Estados y extranjeros, tendra un comn denominador contextual, que
se caracteriza por los tiempos de cambio, las tendencias favorables al incremento del
comercio y las inversiones, pero tambin por la realidad y consecuencias de los procesos de
descolonizacin.
Regresando a los tiempos aurorales de la Doctrina Calvo, recordemos que sta ha sido
considerada y definida a partir del principio de igualdad entre nacionales y extranjeros. A lo
que se suma que de ello deriva el trato nacional de los extranjeros ante la Jurisdiccin estatal
y la correspondiente Clusula Calvo, recogida sta en diversas Constituciones, tratados y
contratos prima facie en Amrica Latina, encontrando presencia y curiosos vestigios de la
doctrina,
incluso
en
China
Continental
(37).
El fundamento para la doctrina en mencin ha sido el principio de igualdad entre los Estados,
que tiene su origen en la concepcin westfaliana del SXVII, pero tambin y como hemos visto,
en los mismos principios rectores que inspiraban la estructura jurdica de la reclamacin
diplomtica motivada por la responsabilidad internacional del Estado, derivados de la misma
concepcin. Su autor, Carlos Calvo, public la doctrina en las cinco ediciones de su tratado de
seis volmenes denominado Le Droit International Theorique et Practique; publicado entre
1868
y
1896.
(38)
En consecuencia, tanto la igualdad como la soberana inspiran la doctrina Calvo y la
encumbraron en Amrica Latina como una alternativa razonable frente al uso de la fuerza y el
ejercicio del poder, por parte de las potencias econmico militares de la poca. Es
conveniente sealar que, mas all del principio de igualdad entre nacionales y forneos, la
doctrina rechaza toda prerrogativa imperial o impositiva por parte de los Estados y de sus
nacionales,
sobre
otros
Estados.
La doctrina previene entonces la imposicin del poder omnmodo de cualquier sper Estado.
Es as como se opone a la aplicacin de cualquier tratamiento nacional del extranjero que
vaya ms all del Derecho Interno (39). Siguiendo a Manning-Cabrol, que cita a Shea (40),
(...) there are two cardinal principles that constituted the Calvo theory: First, that sovereign
states, being free and independent, enjoy the right, on the basis of equality, to freedom from
interference of any sort by other states, whether it be by force or diplomacy, and second, that
aliens are not entitled to rights and privileges not accorded to nationals, and that therefore they
may
seek
redress
for
grievances
only
before
local
authorities.
(41)
La doctrina materia de comentario tiene entonces dos expresiones. Segn diversas fuentes, la
primera en el sentido sustantivo y la segunda en sentido adjetivo o de procedimiento. (42)

Sustantivamente, pone nfasis en el hecho que los Estados receptores de inversin no deben
conceder beneficios adicionales a los extranjeros. Es decir, se debe se tratar a los extranjeros
con
los
mismos
beneficios
que
reciben
los
nacionales.
(43)
De esta manera, qued rechazado de plano cualquier concepto diferente, como el llamado
estndar mnimo de trato derivado de la teora de la responsabilidad internacional del Estado y
de la proteccin de los extranjeros, tomando fundamento y parmtero necesario, al Derecho
Internacional. De otro lado, en el mbito procesal, la doctrina Calvo pone nfasis en el hecho
que los extranjeros solo pueden recurrir a los medios de solucin de controversias disponibles
para
los
nacionales
en
el
mbito
local.
(44)
Esto implica que la reclamacin diplomtica, la intervencin militar o las jurisdicciones
internacionales, quedaban excluidas de plano en la concepcin recogida por la doctrina.
Finalmente, debemos resaltar que se trata de una concepcin esencialmente estadocntrica,
que se opone a los medios internacionales, tanto en el plano sustantivo como en el adjetivo o
procedimental. Los pases europeos y EE.UU. rechazaron la doctrina Calvo; en particular,
porque era contraria a la reclamacin diplomtica derivada de la doctrina de Vattel y porque no
propona una alternativa que tenga efectos equivalentes o similares. (45)
Por contraste con el rechazo de dichos pases, los Estados de Amrica Latina adoptaron la
doctrina con entusiasmo. Es ms, para responder al rechazo de Europa y EE.UU., los pases
de Amrica Latina comenzaron a promover el uso de la llamada clusula Calvo. Es as como
sta comenz a ser difundida en diversas Constituciones. Es el caso, por ejemplo, de los
Artculos 31 y 32 de la Constitucin Peruana de 1933 (46). Tambin se incorpor en
legislaciones internas, tratados internacionales y contratos; en particular, los firmados por
inversionistas
y
gobiernos
de
Amrica
Latina.
Hay una gama de disposiciones legales y contractuales en la regin que recogen la doctrina y
la plasman en forma de clusula, es el caso de legislacin ecuatoriana del ao 1938. Del
mismo modo, un ejemplo que se cita con frecuencia es el caso del Artculo 18 del contrato
entre Mxico y la empresa North American Dredging Company of Texas. Si bien el caso
Mavrommatis es representativo para el tema de la proteccin diplomtica, la historia
demuestra que el caso North American Dredging es el primero en el que se acept la validez
de la clusula Calvo. Esto ocurri en 1923, en el marco de la Comisin General de
Reclamaciones instaurada entre Mxico y EE.UU.; es decir, con anterioridad al caso
Mavrommatis
de
1927.
(47)
En el mbito internacional general, la influencia de la doctrina tambin ha sido comprobada
(48). Es el caso, por ejemplo, de la Decisin 24 del marco jurdico del Pacto Andino, hoy
Comunidad Andina de Naciones. Sin embargo, la expansin de la doctrina se registra
especialmente con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, luego del surgimiento del
Sistema
Jurdico
de
Bretton
Woods.
(49)
Como se sabe, una de las preocupaciones principales de los pases en vas de desarrollo
recientemente descolonizados, radicaba en su inters por recuperar el control sobre sus

recursos naturales; en especial, debido a que ello implicaba asegurar su subsistencia

econmica en orden a que carecan de industrias o capacidades econmico productivas
secundarias
y
terciarias.
(50)
Es as como la Doctrina Calvo comienza a ser incorporada en las legislaciones internas de los
nuevos pases descolonizados as como en los pases en vas de desarrollo, que entonces
eran definidos como pases del Tercer Mundo (51), en alusin a la divisin global originada en
el bipolarismo que imper en el Mundo hasta la disolucin de la Unin Sovitica (52). Es
pertinente mencionar que la doctrina y la clusula Calvo llegaron a ser incorporadas inclusive
en
los
pases
de
frica
y
Asia.
El caso de China Continental es peculiar, puesto que en la legislacin en materia de
inversiones vigente hasta la fecha, se incorporan conceptos jurdicos derivados de la doctrina
Calvo, destacando la vigencia de la legislacin China y la solucin de controversias por parte
de la Jurisdiccin estatal de la China, en el mbito de las inversiones extranjeras y en lo que
concierne al sometimiento de los extranjeros a dicha legislacin y Jurisdiccin. (53)
Debemos agregar en este punto el surgimiento del Nuevo Orden Econmico Internacional,
que ocurri en los aos setenta del SXX, en el seno de las Naciones Unidas. El Nuevo Orden
fue declarado a partir de la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados,
mediante la Resolucin No. 3281 del ao 1974. La Carta tambin recoge conceptos de la
doctrina, detallando y proclamando el derecho de los Estados a ejercer su soberana en forma
permanente e integral sobre sus recursos naturales y sobre sus actividades econmicas. A lo
que se suma el derecho que el Estado tiene a regular, reglamentar, nacionalizar y expropiar
los
bienes
extranjeros
(54):
Artculo
2,
inciso
2
Todo
Estado
tiene
el
derecho
de:
(...)
b). Reglamentar y supervisar las actividades de empresas transnacionales que operen dentro
de su jurisdiccin nacional y adoptar medidas para asegurarse de que esas actividades se
ajusten a sus leyes, reglamentos y disposiciones y estn de acuerdo con sus polticas
econmicas y sociales. Las empresas transnacionales no intervendrn en los asuntos internos
del
Estado
al
que
acudan.
(...)
c). Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso el
Estado que adopte esas medidas deber pagar una compensacin apropiada, teniendo en
cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere
pertinentes. En cualquier caso en que la cuestin de la compensacin sea motivo de
controversia, sta ser resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por
sus tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que
se recurra a otros medios pacficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de
acuerdo
con
el
principio
de
libre
eleccin
de
los
medios.
Posteriormente una corriente liberalizadora se registr a fines de los aos ochenta y principios

de los noventa, significando un cambio en el tratamiento a la inversin y los inversionistas

extranjeros en la regin de Amrica Latina. Esto se ha debido a una gama muy amplia de
factores que van desde el declive del bipolarismo y la disolucin de la Unin sovitica,
pasando por la crisis del petrleo, las reformas neoliberales y otros.
El hecho es que la apertura econmico-jurdica implic que la regin proceda a la
modernizacin de su legislacin regulatoria, econmica, institucional y arbitral. Se liberalizan
adems los regmenes de tratamiento de la inversin extranjera, mientras que los estndares
internacionales cobran renovada vigencia ante la tambin internacionalizacin jurdico
econmica
que
caracteriza
a
la
ltima
Globalizacin.
Es dentro de este contexto que se produce la ratificacin de TBIs por parte de los pases de
Amrica Latina, a lo que se suma una tendencia a la modernizacin de la legislacin arbitral
(55). A fines de los aos noventa del SXX, dichos pases haban ratificado unos 300 TBIs. El
93% de stos han sido ratificados en los aos noventa. El volumen de TBIs en la regin se
expresa a continuacin respecto los siguientes pases: Argentina: 43, Per: 24, Chile: 22,
Cuba: 19, Ecuador: 18, Venezuela: 17, Bolivia: 15, Paraguay: 15, Uruguay: 13, El Salvador:
10, Panam: 9, Mxico: 3, Honduras: 3, Nicaragua: 3, Belice: 2, Costa Rica: 3, Guyana: 2 y
Repblica
Dominicana:
1.
(56)
En todos estos casos, los pases de Amrica Latina han pactado reglas sustantivas y de
gestin de conflictos entre Estados e inversionistas que someten las controversias al arbitraje
internacional, incluyendo en muchos casos el arbitraje internacional del CIADI. En la gran
mayora de estos TBIs, la regla obligatoria de sometimiento o agotamiento previo a las
jurisdicciones estatales locales ha sido eliminada. Del mismo modo, en materia de ley
aplicable, si bien no se hace referencia especfica a las normas locales, se precisa que el TBI
debe ajustarse a los efectos legales establecidos por la legislacin local y en armona con las
obligaciones
legales
internacionales.
(57)
En el mbito regional tambin se est dando una tendencia innovadora respecto del
tratamiento de la inversin extranjera. Es el caso de la normativa de la Comunidad Andina de
Naciones sobre la materia, a lo que se suma el caso del Mercado Comn del Sur; en adelante:
MERCOSUR, donde se incorporan una serie de disciplinas jurdicas contemporneas en
materia de DII, que van mas all de lo previsto originalmente en la Doctrina Calvo. En el
primer caso se incorpora el trato nacional para nacionales y extranjeros, mientras que en el
segundo caso se incorporan disciplinas del DII como el trato nacional, el trato justo y
equitativo, la clusula de la nacin mas favorecida, entre otras. (58)
En el mbito global encontramos la Convencin CIADI (59) y la Convencin de la Agencia
Multilateral de Garanta para la Inversin Extranjera; por sus siglas en ingls: MIGA (60). En
estos casos, al igual que en la resolucin 3281 antes citada, se precisa la relacin que existe
entre el desarrollo econmico y la inversin, as como el rol coadyuvante que en este aspecto
cumple la inversin extranjera. A ello se suma la relevancia de la Convencin de Nueva York
sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, que en la
actualidad estandariza el rgimen jurdico para la ejecucin de laudos para unos 138 pases

del

mundo.

(61)

Es por todas estas consideraciones que la influencia de Carlos Calvo y su doctrina, han
dejado una honda huella en el desarrollo del tratamiento jurdico econmico de la inversin
extranjera en la regin de Amrica Latina. Los nuevos AIIs contienen en parte una
reelaboracin de la doctrina Calvo, mientras que al mismo tiempo recogen otras doctrinas y
conceptos derivados de las concepciones originarias de la proteccin diplomtica en el
Derecho Internacional o de doctrinas como la Hull (62), que aboga por el resarcimiento o
indeminacin prontos y justos, una vez llevada a cabo una expropiacin, entre otras.
Dado el carcter descentralizado del DII, estas expresiones jurdico econmicas pueden
variar en cada AII. Sin embargo, queda claro que la orientacin principal que se puede
identificar en la evolucin de dichos AIIs, se concentra en la necesidad de ofrecer seguridad
jurdica en el mbito de las relaciones y los flujos transfronterizos, en un mundo que requiere
inversin y desarrollo. Es en este sentido que es posible destacar cmo hoy la doctrina Calvo
se proyecta, transformada, en medio de un movimiento a favor de la paulatina conformacin
de
un
Estndar
Internacional
en
materia
de
DII.
Una primera forma de proyeccin consiste en la teora de la denegacin de acceso a la
Justicia y el agotamiento previo de las vas jurisdiccionales internas previas, antes de que el
afectado pueda recurrir a la reclamacin diplomtica. Esta es una estructura conceptual que
recoge ciertos matices de la Doctrina Calvo y los presenta en la actualidad, en los contenidos
normativos
de
diversos
AIIs.
Como se puede apreciar, se precondiciona as el ejercicio de la reclamacin diplomtica. Otra
forma de proyeccin que se aprecia en la actualidad, consiste en el hecho de poder verificar
que la doctrina Calvo y sus derivados conceptuales han sido recogidos en diversos
instrumentos
jurdicos
internacionales
vigentes
en
la
actualidad.
Es el caso, por ejemplo, del Artculo 27 del CIADI. Esta norma prohbe la proteccin
diplomtica, salvo que el pas que caus el perjuicio incumpla el laudo arbitral emitido de
conformidad con el tratado CIADI y sus normas. (63) Estructuras conceputales similares han
sido incorporadas al MIGA, pero tambin a una serie de AIIs, ratificados por los pases de
Amrica
Latina.
El siguiente aspecto a tener en cuenta es el hecho que en la prctica es cada vez menos
frecuente el recurso a la proteccin diplomtica por parte de los inversionistas extranjeros, no
obstante que la posibilidad de hacerlo est prevista en diversas estructuras jurdicas en el
campo del DII. El hecho que se hayan incrementado durante los ltimos aos los arbitrajes
entre Estados e inversionistas, en un contexto de proliferacin de AIIs, determina que la
proteccin
diplomtica
tiende
a
caer
en
desuso.
(64)
Finalmente est el cambio de modelo adoptado por los pases de Amrica Latina y de otras
regiones en el mundo. En efecto, originalmente y durante las dcadas de los aos cincuenta,
sesenta y setenta del SXX, dichos pases basaron su modelo de desarrollo en la sustitucin

de importaciones. En la actualidad, el modelo se orienta por la liberalizacin en el flujo

comercial y de inversiones. En consecuencia, los pases de Amrica Latina promueven las
inversiones extranjeras, compitiendo entre s y con otros pases del mundo, a efectos de lograr
un incremento significativo de las inversiones. A tal efecto, han procedido a los cambios
legislativos
y
normativos
correspondientes.
Sin perjuicio de lo sealado, tambin es cierto que la modernizacin normativa se ha dado
esencialmente a partir de los AIIs, incentivando el uso del arbitraje especializado en DII. Es
por ello que resulta una exageracin sostener que la Doctrina Calvo ha desaparecido por
completo de la estructura jurdica de los pases de Amrica Latina o de otras regiones
econmicas, debido a la liberalizacin econmica (65). En todo caso, estaramos ante
cambios en la forma de regular una serie de aspectos del DII, pero no ante una eliminacin de
principios. Es por ello que en los tiempos de la ltima Globalizacin, se cierra un ciclo y
comienza otro; en donde aunque transformados, se mantienen vigentes los principios de
igualdad
y
libertad
que
inspiraron
los
postulados
de
Calvo.
* Abogado, profesor del curso de arbitraje nacional e internacional, Facultad de Derecho
Pontificia Universidad Catlica del Per, profesor del curso Negociacin, Conciliacin y
Arbitraje, Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, miembro del
Comit Editorial de la Revista Peruana de Arbitraje y del Crculo Peruano de Arbitraje
(www.limaarbitration.net
)
2. Cf. DARLYMPLE, Christopher (1996)); Politics and Foreign Direct Investment: The
Multilateral Investment Guarantee Agency and the Calvo Clause; Cornell International Law
Journal;
29
Cornell
Intl
L.J.
161;
p.
161.
3.Ibid.;
p.
164.
4.
Ibid
5. Cf. SEIDL-HOHENVELDERN, Ignaz (1992); International Economic Law, Martinus Nijhoff
Publischers,
Dodrecht,
Boston,
London;
p.
70.
6.Es el caso, por ejemplo, de las intervenciones armadas de Francia llevadas a cabo en
Mxico durante los aos 1838 y 1861, a partir de reclamaciones diplomticas generadas por
ciudadanos franceses contra el gobierno mexicano. Algo similar ocurri en el caso de la
intervencin de Estados Unidos en Santo Domingo entre 1902 y 1903 y en el caso de la
intervencin de Gran Bretaa, Italia y Alemania en Venezuela, en el ao 1902 1903. Es en
este contexto que se gesta la Doctrina Calvo. Cf. BISHOP, Doak (1995); The United States
Perspective toward International Arbitration with Latin American Parties; En: International Law
Practicum,
8-AUT
Intl
L.
Practicum
63;
p.
63.
7. Cf. DALY, Justine (1994); Has Mexico crossed the border on State Responsibility for
Economic Injury to Aliens? Foreign Investment and the Calvo Clause in Mexico after the
NAFTA; En: Saint Marys Law Journal; 25 St. Marys L.J. 1147; p. 1161.
8. Emmerich de Vattel, jurista suizo del SXVIII, autor de The Law of Nations or the Principles of
Natural
Law;
acceder
a
una
version
electrnica
del
libro
en:
http://www.lonang.com/exlibris/vattel
9. Lo que significa (traduccin del autor): quien quiera que cuase un dao indirecto contra un
ciudadano, ofende indirecta a su Estado, el mismo que est obligado a protegerlo; Cf. DALY;
Ibid.

10.
Ver
informacin
sobre
el
caso
Mavrommatis
(1927):
http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927.10.10_mavrommatis
11. Cf. FALSAFI, Alireza (2007); The International Minimum Standard of Treatment of Foreign
Investors Property: A Contingent Standard.; En: Suffolk Transnational Law Review; 30 Suffolk
Transnatl
L.
Rev.
317;
p.
322.
12. Lo que significa (traduccin del autor): si un estado hace suyo un caso planteado por un
ciudadano de su nacionalidad, recurriendo a la va diplomtica o a la va jurisdiccional
internacional en nombre de dicho ciudadano, lo que ese Estado est haciendo en realidad es
hacer valer sus propios derechos y su derecho a cerciorarse mediante el respeto a sus
ciudadanos,
que
se
respete
a
su
vez
el
DerechoInternacional.
13. Cf. RAMACCIOTTI, Beatriz (1990), Estudios de Derecho Internacional, Instituto Peruano
de Relaciones internacionales. Grfica Nuevo Mundo, Lima, Per; p. 73 y sgts.
14.
Cf.
FALSAFI
;
p.323.
15.
Ibid.
;
p.
324.
16. Ver: KUNDMLLER, Franz (2007); La Densidad de la ltima Globalizacin y el Arbitraje en
Inversiones; En: Agenda Internacional; Instituto de Estudios Internacionales, Fondo Editorial
de
la
Pontificia
Universidad
Catlica
del
Per,
Ao
XIII
No.
24.
17. Ver: KUNDMLLER, Franz (2005); El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; En:
Revista
Peruana
de
Arbitraje;
No.
1/2005;
Editorial
Grijley.
18. Nos referimos a una gama de disciplinas que no van a ser analizadas en detalle este
trabajo, como es el trato nacional, la clusula de la nacin ms favorecida, el trato justo y
equitativo, la proteccin y seguridad plenas, la regulacin del rgimen jurdico de las
expropiaciones, las indemnizaciones oportunas y justas como correlato de las expropiaciones,
entre otras. Estas disciplinas estn reguladas, por ejemplo, en la Seccin A del Captulo X del
proyecto de TLC o Acuerdo de Promocin Comercial Per EE.UU.
19. Cf. JACKSON, John; DAVEY, William; SYKES, Alan (2002); Legal Problems of
International Economic Relations; West Group, St Paul, Minn.; p. p. 197 199.
20. Cf. SALACUSE, Jeswald; SULLIVAN, Nicholas (2005); Do BITS really work?: An
evaluation of Bilateral Investment Treaties and their grand Bargain; En: Harvard International
Law
Journal;
46
Harv.
Intl
L.J.67;
p.
75
21. Es el caso, por ejemplo, al Captulo 11 del NAFTA, al captulo correspondiente del TLC
Chile EE.UU o al captulo correspondiente del TLC CAFTA EE.UU.
22. El programa de promocin de TBIs fue lanzado por EE.UU. en 1977, siguiendo el modelo
europeo y con tres finalidades especficas. En primer lugar, asegurar indemnizaciones prontas
y adecuadas ante eventuales expropiaciones. En segundo lugar, proteger las inversiones
americanas en otros pases. Y en tercer lugar, lograr que las controversias y el tratamiento de
las inversiones sean despolitizados. Cf. JACKSON, John; DAVEY, William; SYKES, Alan;
Ibid.
;
p.
198.
23. Cf. MANNING CABROL, Denise (1995); The Imminent Death of the Calvo Clause and
the Rebirth of the Calvo Principle: Equality of Foreign and National Investors; En: Law and
Policy in International Business; Symposium: The United States and Transition Economies:
Legal and Business Strategies for Public and Private Success; 26 Law & Poly Intl Bus. 1169
24. No es una casualidad que el tratado de libre comercio originalmente vigente entre Canad
y Estados Unidos no haya contenido reglas de arbitraje inversionista Estado y que una vez
incorporado Mxico al NAFTA y producida la ampliacin de dicho tratado de libre comercio, se

incorpor la figura del arbitraje inversionista Estado. Ver: AMIRFAR, Catherine; DREYER,
Elyse (2007); Thirteen Years of Naftas Chapter 11: The Criticisms, the United States
Responses, and Lessons Learned; En: New York International Law Review; 20 N.Y. Intl L.
Rev.
39.
25. A diferencia de la aplicacin tradicional de la reclamacin diplomtica, que ocurra
usualmente
en
forma
reactiva
y
ex
post.
26. Cf .ODUMOSU, Ibironke (2007) ; The Antinomies of the (continued) relevance of ICSID to
the Third World; En: San Diego International Law Journal; San Diego Intl L. J.; 345; p. 358
27.
UNCTAD
(2006);
IIA
Monitor,
International
Investment
Agreements;
UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2006/7;
p.
2.
28.
Cf.
SALACUSE,
Jeswald;
SULLIVAN,
Nicholas;
Ibid.
29. Ver: Referencia a la intervencin de Anna Joubin-Bret, representante de UNCTAD en un
reciente foro organizado por la American Society of International Law; ASIL y por la Investment
Treaty Arbitration; ITA, sobre el futuro del arbitraje que involucra a los Estados; En:
http://www.opiniojuris.org/international_legal_theory_and_teaching ; consultada, abril 2007.
30. La ratificacin de dichos tratados no fue pacfica en EE.UU e incluso provoc
movilizaciones populares de protesta; como seala Alford: When news of the terms of the
treaty broke, there were literally mobs in the streets. Chief Justice John Jay was declared a
traitor and burned in effigy. George Washington's reputation was assailed as never before, with
Thomas Jefferson describing the treaty as a "monument of venality."; Ver: ALFORD, Roger P.
(2003); The American Influence on International Arbitration; En: Ohio State Journal on Dispute
Resolution;
19
Ohio
St.
J.
on
Disp.
Resol.
69.;
p.
72.
31. Cf. TIETJE, Christian (2003); Grundstrukturen und aktuelle Entwicklungen des Rechts der
Beilegung internationaler Investitionsstreitigkeiten; En: Arbeitspapiere aus dem Institut fr
Wirtschaftsrecht, Martin Luther Universitt, Halle Wittenberg; Heft 10; p. 5.
32. En su oportunidad, presidente de la Corte Suprema de los EE.UU
33. Cf. AGUILAR ALVAREZ, Guillermo; PARK, William (2003); The New Face of Investment
Arbitration: Nafta Chapter 11; En: Yale Journal of International Law, Summer 2003, p. 266.
34.
Cf
.ODUMOSU;
Ibid.
35. Por Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionistas y Estados, del Banco
Mundial.
36. Sobre la descolonizacin en tiempos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, ver
informacin de Naciones Unidas en: http://www.un.org/spanish/descolonizacion/main.htm
37. Cf. SHAN, Wenhua (2007) ; Is Calvo Dead?; En: American Journal of Comparative Law; 55
Am.
J.
Comp.
L.
123;
p.
124
38.
Cf.
BISHOP;
Ibid.
39.
Cf.
SHAN;
Ibid.
40. Tanto Donald Shea como Denise Manning-Cabrol, son los dos principales autores
abocados al anlisis de los alcances de la Doctrina y de la Clusula Calvo.
41. Traduccin del autor: Hay dos principios cardinales que constituyen la teora Calvo;
primero, que los Estados soberanos son libres e independientes, gozan del derecho a partir
del principio de equidad y a la libertad respecto de cualquier interferencia por parte de otro
Estado, ya sea por la va del uso de la fuerza o de medios diplomticos. Y, segundo, que los
extranjeros no tienen derechos ni privilegios que no sean equivalentes a los de los nacionales,
en consecuencia, solo les corresponde recurrir ante las autoridades locales para iniciar las

acciones
correspondientes.
42. Ver: BISHOP, Doak; ETRI, James (1996); International Commercial Arbitration in South
America;
En:
www.kslaw.com
;
visitada
en
agosto
2007.
43.
Cf.
SHAN
Ibid.;
p.
126.
44.
Ibid.
45.
Ibid.
46. Ver: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1933.pdf ; Articulo 31.- La
propiedad, cualquiera que sea el propietario, est regida exclusivamente por las leyes de la
Repblica y se halla sometida a las contribuciones, gravmenes y limitaciones que ellas
establezcan.
Artculo 32.- Los extranjeros estn, en cuanto a la propiedad, en la misma condicin que los
peruanos, sin que en ningn caso puedan invocar al respecto situacin excepcional ni apelar a
reclamaciones
diplomticas.
47.
Cf.
MANNING

CABROL;
Ibid.;
p.
1179

1180.
48.
Cf.
SHAN
Ibid.;
p.
129.
49. Cf. JACKSON, John; DAVEY, William; SYKES, Alan (2002); Ibid..; p. p. 170 - 208.
50. Cf. McMICHAEL, Philip (2000); Development and Social Change; Pine Forge Press,
California,
London,
New
Delhi;
p.
14.
51. Ver: KUNDMULLER, Franz; HERENCIA, Salvador (2006); Estrategias para la Agenda
Econmico Social de la Comunidad Andina; Comisin Andina de Juristas, Corporacin
Andina
de
Fomento;
Lima

Per;
p.
p.
73

78.
52.
Ver:
http://www.worldwidewords.org/qa/qa-wor3.htm
53.
Cf.
SHAN
Ibid.
54. Resolucin No. 3281, GA 3201 (S-VI), Off. Doc. GA. UN 6to spec. sess., Doc. UN A/S6/3201
(1974),
3.
Consultar
en:
http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/743/60/IMG/NR074360.pdf?
OpenElement
55. Ver: KUNDMLLER, Franz (2006); El Arbitraje en los AIIs 2005 2006. Balance General e
Innovaciones; En: Revista Peruana de Arbitraje No. 3/2006; Editorial Grijley, Lima Per; p. p.
209

241.
56.
Cf.
SHAN
Ibid.
;
134

135.
57.
Ibid.
58.
Ibid;
p.
138.
59. Ver: Convenio Ciadi, Reglamento y Reglas; CIADI 15 Rev. 1; Washington D.C.; p. 11; En:
http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm
60.
Ver
Convencin
MIGA
en:
http://www.miga.org/sitelevel2/level2.cfm?id=1107
61.
Ver:
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html
62. El anlisis de la llamada Doctrina Hull excede los lmites de este breve trabajo, pero es
pertinente precisar que la Organizacin Econmica para la Cooperacin y el Desarrollo,
OECD informa sobre dicha doctrina, destacando que un nmero importante de pases
desarrollados la respaldaron, cuando sta fuera estructurada por el Secretario de Estado de
EE.UU., Cordell Hull, en respuesta a las nacionalizaciones mexicanas llevadas a cabo en
1936 contra empresas petroleras norteamericanas radicadas en Mxico. Hull sostuvo en aqul
entonces que toda expropiacin o nacionalizacin tena como correlato el pago de una

compensacin o indemnizacin pronta, adecuada y efectiva, siendo ste un correlato de la

regla de Derecho Internacional que ordena el pago de indemnizaciones por concepto de
expropiacin. Sin embargo, los pases en vas de desarrollo brindaron su apoyo a la doctrina
Calvo durante los aos 60 y 70, en la gestacin de las principales Resoluciones de las
Naciones Unidas en materia econmica. Por ejemplo, en 1962, la Asamblea General aprob la
Resolucin sobre Soberana Permanente de los Estados sobre Recursos Naturales,
destacando el derecho a la nacionalizacin la propiedad extranjera, a cambio de una
compensacin apropiada. De esta manera, Naciones Unidas busc crear una frmula de
consenso entre pases desarrollados y en vas de desarrollo. El hecho es que en 1974, las
Naciones Unidas rechazaron claramente la frmula Hull, siguiendo as la doctrina Calvo, al
momento de adoptar la Carta de Deberes y Derechos Econmicos de los Estados. Si bien
sta establece lo referido a la compensacin adecuada en su Artculo 2(c), de otro lado
precisa que en cualquier caso en que surja una controversia respecto de una compensacin,
sta deber ser resuelta bajo la legislacin nacional del Estado receptor de la inversin y bajo
la Jurisdiccin estatal de dicho Estado. Sin perjuicio de ello, tambin es cierto que la frmula
Hull se incorpora bajo diversas modalidades en una amplia gama de AIIs vigentes en la
actualidad. Esta breve descripcin nos da una idea de la complejidad del DII y de la
importancia del arbitraje entre Estados e inversionistas para decidir en las controversias
suscitadas en este mbito de especializacin jurdico econmico. Ver: OECD (2004);
Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law. Working
Papers
on
International
Investmen
No.
2004/4.
63.
Cf.
MANNING

CABROL;
Ibid.;
p.
p.
1192

1193.
64. La ltima vez que se conoci un caso de reclamacin diplomtica que motiv un arbitraje
internacional entre dos Estados ante la Corte Internacional de Justicia, fue en el caso
Electronica Sicula S.P.A., que curiosamente enfrent a Italia y los EE.UU. en los aos ochenta
del
SXX.
Cf.
MANNING

CABROL;
Ibid
65. Cf. SHAN Ibid. ; 141.

http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/E/el_arbitraje_el_derech
o_internacional_de_las_inversiones_y_la_doctrina_calvo/el_arbitraje_el_derecho
_internacional_de_las_inversiones_y_la_doctrina_calvo.asp?CodSeccion=1