ACCIN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto

administrativo que niega ajuste de la asignacin de retiro policial

ASIGNACIN DE RETIRO-Evolucin normativa
El derecho a la asignacin de retiro para los oficiales y sub oficiales de la fuerza
pblica, cuyos antecedentes remotos se encuentran en el Decreto 501 de 1955, se
efecta una vez el servidor ha cumplido 15 aos de servicio (por llamamiento a
calificar servicios, o por voluntad del gobierno o de los comandantes, por
sobrepasar la edad mxima correspondiente al grado, por inasistencia injustificada
al servicio por ms de 5 das o por conducta deficiente), o con 20 aos de servicio
(por solicitud propia), sin tener en cuenta la edad (condicionando la modificacin
de tiempo de servicio, conforme al Decreto 4433/2004), y su valor se liquidar con
partidas o factores distintos a los ordinarios que cobijan a los dems servidores
pblicos, y, el monto variara conforme a la disposicin reglamentaria anual.

ASIGNACIN DE RETIRO-Comprende un rgimen especial

ASIGNACIN DE RETIRO-Es susceptible de reajuste
As las cosas, en los actuales momentos el personal de la fuerza pblica, ms all
del rgimen especial que regula sus relaciones laborales, por mandato legal es
beneficiario, tambin, del general en los precisos aspectos de reajuste y de
mesada adicional pensional, con lo cual el absolutismo que se predicaba de los
principios de oscilacin y de inescindibilidad, que a ellos expresamente se les
aplicaba por mandato de los Decretos 1211 (fuerza militar) y 1212 (polica nacional)
de 1990, ceden ante el nuevo imperativo jurdico.

ASIGNACIN DE RETIRO-Crieterios para el reajuste

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Se aplica de preferencia en materia laboral an
cuando se trate de ley ordinaria
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Se aplica de preferencia en materia laboral an
tratndose de ley general
PRESCRIPCIN-No se predica del derecho prestacional pero s de las mesadas
ACTO ADMINISTRATIVO-Como la ley tiene vigencia indefinida/ACTO
ADMINISTRATIVO-Causales de prdida de vigencia
ACTO ADMINISTRATIVO-Presuncin de legalidad

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

ACTO ADMINISTRATIVO-Inaplicacin por oposicin a la Constitucin y la

ley
EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Condiciones para su
aplicacin/EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requiere plena
evidencia de incompatibilidad con las normas superiores
EXCEPCIONES
DE
FONDO-Se
deciden
en
la
sentencia
definitiva/EXCEPCIONES DE FONDO-Se oponen a la prosperidad de la
pretensin

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado

Concepto Minpblico 07

1/13

Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

PROCURADURA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 071 - 2013
14-III-2013
SIAF: 2013 - 73966

Seores
CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN SEGUNDA - SUBSECCIN B
CONSEJERA PONENTE: RAMREZ de PEZ
E.
S.
D.

EXPEDIENTE
ACTOR
DEMANDADO
ASUNTO
ACCIN

: 250002325000201100414 01 R. I: 2235/12
: LVARO BOTERO MEJA C. C. 10. 068. 116 Pereira
: CAJA DE RETIRO DE LA POLICA NACIONAL
: APELACIN SENTENCIA
: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTROVERSIA

: REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO - IPC 1997 a 2004

Procede esta Agencia del Ministerio Pblico, dentro de la oportunidad legal,

a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce
el Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin B, en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la
sentencia de fecha 12 de julio de 2012, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, -Sala de Descongestin -, por medio de la
cual deneg las splicas de la demanda.
I. PROBLEMA JURDICO
La presente controversia se centra en establecer si el demandante BOTERO
MEJA tiene derecho a que, mediando la excepcin de inconstitucionalidad
respecto de la totalidad del pargrafo del artculo 23 del Decreto 4433 de

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

2004 y de las expresiones por todo concepto del artculo 2 del Decreto 201
de 1987 y sin carcter salarial del Decreto 2863 de 2007, se le reliquide
indexadamente la asignacin de retiro, en el monto equivalente al IPC.
1. Lo que se demanda
a) Invalidez

En ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho el citado

ex oficial de la Polica LVARO BOTERO MEJA, por intermedio de
apoderado, demand la nulidad del Oficio No. 1663 GAG SDP del 17 de Febrero
de 2011 por el que niega las pretensiones como respuesta a la peticin radicada el
09 de Noviembre de 2010, de acuerdo con lo sealado en el Artculo 40 del C. C.
A., es decir, que no hay reconocimiento ni pago del ajuste de la Asignacin de
Retiro que establece el VIGENTE Artculo 151 del Decreto 1212 de 1990
relacionado con el PRINCIPIO DE OSCILACIN DE LAS ASIGNACIONES DE
RETIRO que determina que la mencionada ASIGNACIN DE RETIRO siempre
debe incluir las partidas que devengan estando en actividad los Oficiales en
servicio activo, norma concordante con el Artculo 42 del Decreto 4433 de 2004 que
habilita igualmente la OSCILACIN DE LA ASIGNACIN DE RETIRO Y DE LA
PENSIN POLICIAL.
b) Apetencia econmica

A ttulo de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la Caja de

Retiro de la Polica Nacional a reconocerle, sin precisin de trmino a partir
del cul tiene derecho, el reajuste, indexado y a cancelar dentro del trmino
de ley, de los factores salariales prima de antigedad (26%), academia
superior (20%), subsidio familiar (35%), prima de actividad (33%) y seguro de
vida, la prima de navidad en cuanta superior (de $ 361.628.50 a $
548.196.31), e incluir la prima integral como factor prestacional, sin tener en
cuenta que ya se haba incluido, dentro del texto de la resolucin que
concedi la asignacin de retiro, como factor salarial.
2. Sustento fctico

Como hechos que fundamentan sus pretensiones, manifiesta el accionante

que la entidad demandada le reconoci la asignacin de retiro mediante la
Resolucin No. 02708 del 9 de junio de 2004; y que mediante derecho de
peticin del 5 de noviembre de 2010 (fls. 11 y 12) solicit el reconocimiento,
liquidacin y pago de dichas diferencias en forma retroactiva, con su
respectiva indexacin, solicitud negada mediante el acto demandado, e
igualmente seala que la decisin administrativa cuestionada contradice el

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

rgimen especial y ms favorable, que reiteradamente ha sido reconocido y

respetado por la jurisprudencia, an la de la Corte Constitucional.
3. Normas invocadas

Indic como normas violadas los artculos 2, 4, 13, 29, 48, 53, 58, 83, 84,
150, 218 y 220 de la Constitucin Poltica; 59 del C. C. A.; 2 y 10 de la Ley
4 de 1992; 33 de la Ley 734 de 2002; 2 y 3 de la Ley 923 de 2004; y, 23 y
42 del Decreto 4433 de 2004.
En su concepto de violacin afirma, con pertinente apoyo jurisprudencial
para cada uno de los temas a desarrollar, que se desconoce el Estado Social
de Derecho al no protegerse los derechos econmicos de las personas de
tercera edad; que, conforme al artculo 4 constitucional, cabe la excepcin
frente a la preceptiva legal que rige su situacin de pensionado por
aplicacin del postulado de favorabilidad o condicin ms beneficiosa,
reflejado en que sus mesadas no deben perder el poder adquisitivo; que
igualmente se vulnera el principio de igualdad, as como que se desprotege
al adulto mayor, y que se atenta contra los derechos adquiridos. (Folios 13 a
25).
Los folios que anteceden al escrito de la demanda contienen: poder judicial
especial (1); el trmite de la aduciencia de conciliacin prejudicial en
derecho fallida (2 a 4); el acto censurado (5); la hoja de servicios del
policial accionante (6); el Decreto No. 00356 de 2004 -4 de febrero por el
que, entre otros, se retira del servicio activo al demandante (7 y 8); la
resolucin No. 02708/2004 -9 de junio de asignacin de retiro (9 y 10); y,
el derecho de peticin del 5 de noviembre de 2010 (11 y 12).
Con el mismo argumento aleg de conclusin (Folios 68 a 73).
4. Contestacin de la demanda
La citada entidad pblica no concurri a la litis (Constancia en dicho sentido
apreciable al folio 47).
Tampoco aleg de conclusin.
5. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sala de Descongestin mediante unnime fallo de mrito del 12 de julio de 2012, deneg las

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

pretensiones en cuanto que las partidas para el reconocimiento y liquidacin

de la prestacin social jubilatoria se encuentra enlistada legalmente, no
siendo posible una creacin por encima de dicha determinacin.
Adujo el

a quo: ...el derecho de aqul a percibir la prestacin materia de decisin,

por el rgimen especial de asignacin de retiro que estableci el Decreto 1212 de
1990 para los oficiales y suboficiales de la polica nacional, en el cual se indic que
el reajuste se hace teniendo en cuenta las variaciones que se introduzcan para el
personal en servicio activo y sobre la liquidacin de las prestaciones lo siguiente:
ARTCULO 140. BASES DE LIQUIDACIN... ARTCULO 144. ASIGNACIN DE
RETIRO.... Ahora bien, respecto del incremento que debe hacerse a las
asignaciones de retiro, previ dicho rgimen lo siguiente: ARTCULO 151.
OSCIALCIN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES....En ese orden
de ideas, la tesis que propone el demandante no est llamada a prosperar, en la
medida que tal y como se indic en el acto sometido a control la liquidacin de su
asignacin de retiro se efectu con fundamento en las normas que regan ese
derecho, sin que sea de recibo la reclamacin para que se incluyan las primas que
no fueron previstas por el artculo 140, ni otras concebidas con posterioridad para
el personal en servicio activo. Con la finalidad de alcanzar su objetivo, el actor
propone que se declare la excepcin de inconstitucionalidad de las normas que
excluyen al personal de retiro de las primas en comento. En relacin a sta, es de
recordar, que a partir de 1991 Colombia acogi el modelo de Estado Constitucional
Social y Democrtico de Derecho, conforme a ello, adquiri especial relevancia la
Supremaca de la Constitucin, que imponen que todo el Conjunto normativo debe
representar el desarrollo de los postulados constitucionales, pues ante cualquier
incoherencia se impone la prevalencia de la norma Suprema. En ese orden de
ideas, ninguna ley podr desconocer los derechos adquiridos o retroceder en los
logros alcanzados. As las cosas, no encuentra mrito la Sala para declarar la
excepcin alegada, toda vez que no se prob , si quiera se argument, de qu
forma se desconocieron los derechos adquiridos del demandante, entendidos como
aquellos respecto de los cuales el Coronel hubiera consolidado el derecho y la
administracin se los hubiera negado o retirado. Las primas que reclama fueron
concebidas para el personal en servicio activo y tal tratamiento se encuentra dentro
del mbito de competencia del Gobierno, bien en uso de facultades extraordinarias,
ora en ejercicio de la funcin reglamentaria prevista por la Constitucin. Lo anterior,
toda vez que por encima de cualquier expectativa, est la potestad configurativa en
procura del inters general, que permite al legislador darle prioridad a otros
intereses en aras del adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de
Derecho, pues una orientacin contraria, ira en menoscabo del principio
democrtico... (Folios 76 a 89).

6. Apelacin

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

El accionante plantea su alzada con el nico argumento de que el solicitado

reajuste, en aplicacin del principio de oscilacin 1, es de imperioso
cumplimiento por los fundamentos constitucionales de la igualdad, de la
seguridad social y de la condicin ms favorable al trabajador (Folios 91 a
96).
En su escrito de cierre iter el anterior argumento (Folios 105 a 108).
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PBLICO
Esta Procuradura Delegada estima que la sentencia recurrida debe ser
REVOCADA, y, en consecuencia, acceder a las pretensiones, con la
salvedad de la prescripcin, en atencin a las consideraciones jurdicas y
jurisprudenciales que a continuacin se consignan.
1. Asunto a debatir

Conforme al contenido del recurso vertical 2, en opinin de esta vista fiscal el

sub examine se contrae a determinar s el demandante, LVARO BOTERO
MEJA, en su calidad de beneficiario de la asignacin de retiro como coronel
de la polica nacional, tiene derecho a su reajuste conforme al principio de
oscilacin y a la excepcin de inconstitucionalidad, el que debe ser
declarado desde el ao 2004 (16 de mayo).
2. Examen
1. Notas previas acerca de la asignacin de retiro. Gnesis y destinatarios

El derecho a la asignacin de retiro 3 para los oficiales y sub oficiales de la

fuerza pblica, cuyos antecedentes remotos se encuentran en el Decreto
501 de 1955, se efecta una vez el servidor ha cumplido 15 aos de servicio
(por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del gobierno o de los
1

Artculos 151 Decreto 1212 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004.

Se hace nfasis en dicho aspecto por el mandato del artculo 357 del cdigo adjetivo
civil, as como por la asaz jurisprudencia que sobre su entendimiento se ha dispuesto por
el CE, de la que valga anotar la contenida en la sentencia del 15 de noviembre de 2012,
rad. 2500023250002010005111 01, C. P. ARENAS MONSALVE, en la cual se le da
aplicacin a la proscripcin de no hacer ms gravosa la situacin al nico apelante.
3
Que en la prctica se asemeja a la pensin de vejez ordinaria (Sobre el particular la S-C432/04 M. P. ESCOBAR GIL seal: ...Es una modalidad de prestacin social que se asimila a la
2

pensin de vejez de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial
del servicio y las funciones que cumplen los servidores a quienes se les reconoce...

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

comandantes, por sobrepasar la edad mxima correspondiente al grado, por

inasistencia injustificada al servicio por ms de 5 das o por conducta
deficiente), o con 20 aos de servicio (por solicitud propia), sin tener en
cuenta la edad (condicionando la modificacin de tiempo de servicio,
conforme al Decreto 4433/2004), y su valor se liquidar con partidas o
factores distintos a los ordinarios que cobijan a los dems servidores
pblicos, y, el monto variara conforme a la disposicin reglamentaria anual.
Para esta Procuradura Delegada, de conformidad con lo precedente, resulta
veraz que la citada asignacin hace parte del conjunto de derechos
especiales que se les otorgan a esos trabajadores, por lo que son
reconocidos en regmenes particulares, los cuales, adems, no han sido
desconocidos por la prolija jurisprudencia que, igualmente, abunda en la
aplicacin de stos, as como en el del principio de oscilacin.
Con fundamento en lo anterior, es indudable su origen legal, su posterior
desarrollo anual reglamentario, sus especficos destinatarios o beneficiarios
servidores retirados de la fuerza pblica, y la unificacin, por va judicial, de
la preeminencia del rgimen especial
2. La actual reglamentacin

Ahora bien, como la asignacin hace parte de una regulacin especial, se

estableca el axioma interpretativo de que no podan relacionarse con figuras
jurdicas regladas en el sistema general de seguridad social, lo cual por
disposicin legal (Art. 279 Ley 100/93), se hallaba proscrito expresamente.
En efecto, la norma citada, dispona:
Art. 279.- EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en
la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica
Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepcin de
aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no
remunerados de las corporaciones pblicas
Como se sabe, esa norma fue adicionada por el artculo 1 de la Ley 238 de
1995, que dispuso la insercin de un pargrafo cuyo contenido es:
Pargrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artculo no implican
negacin de los beneficios y derechos determinados en los artculos 14 y 142 de esta
ley para los pensionados de los sectores aqu contemplados.

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

La remisin legal que efecta el pargrafo trata, en su orden, de reajuste de

pensiones y de mesada adicional, por lo que es vlido registrar que el sector
de la fuerza pblica es beneficiario de tales prerrogativas prestacionales,
entre las cuales importa anotar, para el asunto de esta litis, el reajuste, anual
y oficioso, segn la variacin porcentual del ndice de Precios al Consumidor,
certificado por el DANE para el ao inmediatamente anterior. (Art. 14 Ley
100/93).
As las cosas, en los actuales momentos el personal de la fuerza pblica,
ms all del rgimen especial que regula sus relaciones laborales, por
mandato legal es beneficiario, tambin, del general en los precisos aspectos
de reajuste y de mesada adicional pensional, con lo cual el absolutismo que
se predicaba de los principios de oscilacin y de inescindibilidad, que a ellos
expresamente se les aplicaba por mandato de los Decretos 1211 (fuerza
militar) y 1212 (polica nacional) de 1990, ceden ante el nuevo imperativo
jurdico.
Por ende, en lo relacionado con el derecho sustantivo de reajuste pensional,
han de prosperar las pretensiones bajo dicha perspectiva, pues ha de
observarse: ...Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden,

concluye la Sala que el reajuste efectuado sobre las asignaciones de retiro

de los oficiales y suboficiales de la fuerza pblica obedece a uno slo, el
cual se ha efectuado en el tiempo con fundamento en dos criterios distintos,
a saber, el primero con observancia del ndice de precios al consumidor,
IPC, esto, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se retoma el
principio de oscilacin el cual, en todo caso, incrementar anualmente y a
futuro las mesadas de las asignaciones de retiro del personal en retiro,
partiendo siempre de la ltima mesada pensional del ao 2004, la cual
como resulta obvio haba sido ajustada en su base conforme al ndice de
precios al consumidor.... 4
3. Jurisprudencia

El Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2008,

radicacin interna 0168-08 (25000 23 25 000 2006 00443 01), actor
MANUEL ENRIQUE SALCEDO LVAREZ, de la Seccin Segunda, hizo
suyo el pronunciamiento plasmado en la providencia de mrito, tambin de
la Seccin 2, del 17 de mayo de 2007 (Rad. 8464/05, actor JOS JAIME
4

Sentencia del 15 de noviembre de 2012. Rad. 2500023250002010005111 01 (R: I:

0907/11). C. P. ARENAS MONSALVE.

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

10

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

TIRADO, C. P. MORENO GARCA), y sobre el tema litigioso apunt:

En torno a las previsiones del artculo 10 de la Ley 4 de 1992,

segn el cual: , la Sala advierte que este artculo 10 no se
refiere a una presunta ley posterior, pues la sancin all
establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que
produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede
referirse a cualquier otro acto jurdico diferente de la ley, que en
ningn caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien
diferente.
Por consiguiente, tratase aqu, entonces, del enfrentamiento de
las previsiones de una ley marco (4 de 1992) y de una ley
ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que cre el
Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que
segn la Caja demandada no poda interpretarse la segunda en
contravencin de la primera.
Para comenzar no se tratara simplemente de la interpretacin
de la ley 238, sino de su aplicacin, porque le cre a partir de su
vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores
arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza
Pblica, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la
variacin del ndice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.
Ahora bien, la Sala solo poda dejar de aplicar una ley ordinaria
posterior, especial y ms favorable, segn se ver ms adelante,
en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990
que la desarrolla, bajo la condicin de que aquella fuera
incompatible con la Constitucin Poltica, debido a que esa es la
nica hiptesis constitucional para dejar de aplicar una ley que
no ha sido declarada inexequible.
Y la Sala encuentra que la ley 238 es ms favorable para el
demandante que la ley 4 y el decreto 1212, porque al hacer la
comparacin entre los reajustes pensionales derivados del

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

11

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la

Polica Nacional y los que resultan de la aplicacin del artculo 14
de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicacin de este
sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

Lo anterior determina, adems, que frente a los alegatos del acto

acusado que enfrenta el sistema de reajuste de la oscilacin de
las asignaciones en actividad, que segn la Caja demandada
deben prevalecer sobre el del artculo 14 de la ley 100, el
artculo 53 de la Constitucin Poltica ordena darle preferencia a
la norma ms favorable, en la hiptesis de que llegare a haber
duda en su aplicacin, que para la Sala no la hay, por lo dicho
anteriormente.

6. La accin, pues, debe prosperar, con prescripcin de los

derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por
prescripcin cuatrienal,
.
De lo anteriormente trascrito, es claro para la Sala que es ms
favorable para el actor el reajuste de su asignacin con
fundamento en el ndice de Precios al Consumidor como lo
establece la Ley 100 de 1993, por lo que as habr de declararse,
.

En reciente decisin el mismo organismo judicial precis:

El artculo 279 de la Ley 100 de 1993 excluy, entre otros, a los

ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional del
reajuste de sus pensiones como lo dispona el artculo 14 ibdem,
esto es, teniendo en cuenta la variacin porcentual del ndice de

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

12

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

Precios al Consumidor certificado por el DANE para el ao

inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional
deba hacerse como lo dispona el Decreto 1211 del 8 de junio de
1990, es decir mediante la oscilacin de las asignaciones del
personal de oficiales y sub oficiales de las fuerzas militares.
No obstante, la Ley 238 de 1995 adicion el artculo 279 de la
Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: .
De conformidad con lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley
238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicacin de la Ley
100 de 1993 tendran derecho al reajuste de sus pensiones con
base en la variacin porcentual del IPC certificado por el DANE,
en la forma dispuesta por el artculo 14 y a la mesada 14 segn
el artculo 142 ibdem. Sin embargo, la entidad demandada no
aplic la Ley 238 de 1995 por considerar que contrariaba el
principio plasmado en el artculo 13 de la Ley 4 de 1992 sobre
nivelacin de la remuneracin del personal activo y retirado de la
fuerza pblica, el cual constituye la esencia del rgimen
pensional especial, aplicable a sus integrantes. As mismo, el
artculo 10 ibdem, contempla que todo rgimen salarial o
prestacional establecido en contrava de las disposiciones all
plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecern de
todo efecto y no crearn derechos adquiridos.
Por ello es que la Caja sostiene en el acto acusado que no puede
hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordara
los lmites sealados por el legislador.

De lo anteriormente transcrito, es claro para la Sala que es ms

favorable para el actor el reajuste de su asignacin con
fundamento en el IPC como lo establece la Ley 100 de 1993, por
lo que as habr de decidirse.
De otra parte, como el motivo de inconformidad del actor se
refiere a la declaratoria de prescripcin, dir la Sala que por

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

13

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

disposicin legal (Decreto 1211 de 1990) los derechos

prestacionales prescriben en cuatro (4) aos que se contarn
desde la fecha en que hicieron exigibles. (sic)
Como lo seal el agente del Ministerio Pblico, la prescripcin
no se predica del derecho, como parece entenderlo el
demandante, pero s de las mesadas no reclamadas
oportunamente.
.5

Bajo estas condiciones y con fundamento en los precedentes

jurisprudenciales transcritos, resulta aplicable igual razonamiento al caso
controvertido, motivo por el cual la favorabilidad laboral debe serle
reconocida al actor LVARO BOTERO MEJA y en consecuencia, tiene
derecho a que se le apliquen las disposiciones que le son ms benficas,
que le son las del rgimen general.
4. Excepcin de inconstitucionalidad

Sobre este aspecto, con base en lo antedicho, para la Procuradura

Delegada no se trata de inaplicar una norma sino, por el contrario, de
atender lo dispuesto en el artculo 42 del Decreto 4433 de 2004, esto es,
que el incremento se efecte con base en el principio de oscilacin a partir
del 5 de noviembre de 2006.
As las cosas, el presente evento se resuelve no por la dicha excepcin, en
la medida en que no se vislumbra una incompatibilidad -visible e indiscutible
- entre una norma constitucional y una de inferior jerarqua, que obligue a
preferir la primera dada su naturaleza creadora de todo el ordenamiento
jurdico, sino que, en razn de la disposicin especial, sta debe primar a
favor del peticionario.
El Consejo de Estado, por intermedio de la Sala de Consulta y Servicio Civil,
ha concebido la excepcin de inconstitucionalidad en estos trminos:
...
5

Sentencia de 4 de marzo de 2010. Exp. 250002325000200800512 01 (R: I: 0746/09).

C. P. VERGARA QUINTERO. Reiterada Nuevamente por la del da 15 de noviembre de
2012 C. P. ARENAS MONSALVE, Rad. 25000232500020100005111 01

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

14

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

Vigencia de los actos administrativos.

Como sealan Dez Picazo 6 (p.28) refirindose a las normas en
general y Forsthof7 respecto de las normas jurdicas
administrativas en particular, una caracterstica general de unas
y otras es su vigencia indefinida, es decir su obligatoriedad sine
dia una vez que las mismas entran a regir. Por tanto, expedida
una ley o un reglamento, su vigencia se mantendr hasta el da
que la misma norma lo establezca (si es una norma con efectos
temporales como sucede con las leyes anuales de presupuesto,
por ejemplo); hasta que sea derogada expresa o tcitamente por
otra disposicin posterior de igual o superior categora; o hasta
que la autoridad judicial la haya anulado a travs de una
decisin con efectos erga omnes.
En ese sentido, la seguridad jurdica impone que tanto leyes
como reglamentos, en su condicin de actos jurdicos,
desplieguen sus efectos hasta tanto no se produzca alguna
circunstancia que el mismo ordenamiento repute apta para hacer
cesar esa vigencia, pues como concluye el primero de los autores,
la regla general en los sistemas de derecho legislado, es que las
leyes poseen una vigencia indefinida.
En el caso del derecho colombiano, dicha regla de vigencia
indefinida de los actos administrativos est prevista en el artculo
66 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual, salvo
norma expresa en contrario, los actos administrativos sern
obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por
la jurisdiccin en lo contencioso administrativo y, claro est,
mientras no hayan sido derogados o revocados por un acto
posterior.
Por tanto, la vigencia de las normas y, en particular, de los actos
administrativos generales, se ubica en un mbito distinto al de su
inaplicabilidad por oposicin a la Constitucin Poltica o a la Ley
6

DIEZ-PICAZO, Luis Mara. La Derogacin de las leyes. Madrid, Civitas, 1990, p.143.
Forsthoff Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1958, p.217.
7

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

15

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

(excepciones
de
inconstitucionalidad
e
ilegalidad,
respectivamente). En uno y otro caso, se busca que frente a casos
concretos y determinados de aplicacin del derecho, el acto de
inferior jerarqua no desplace o deje sin efecto las normas
superiores en que debe fundarse, las cuales por su ubicacin en
el sistema de fuentes jurdicas tienen un valor prevalente y
condicionante de las primeras.
Pero, como ha sealado esta Sala 8 y se ha reiterado por la Corte
Constitucional9, a diferencia de las figuras anulatorias, la
inaplicacin de un acto administrativo de carcter general en
razn de su oposicin a las normas superiores que condicionan
su validez, slo tiene efectos para el caso concreto y, por tanto, no
afecta su vigencia, la cual se mantiene hasta tanto no sea
declarada su nulidad o suspensin por la jurisdiccin
contenciosa administrativa, a quien corresponder definir con
efectos generales y erga omnes, sobre la validez o no del
respectivo acto. En ese sentido, la inaplicabilidad de un acto
administrativo general en un caso concreto, no tiene la virtualidad
de hacer desaparecer su presuncin de legalidad y, por ende, de
afectar su vigencia:
Como puede concluirse, a pesar de que exista una decisin
administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurdico
superior, cobijada por presuncin de legalidad y de constitucionalidad, la
8

Por otra parte, en un punto crucial para este concepto como son los efectos de la
excepcin de inconstitucionalidad, la jurisprudencia consultada es reiterada en sealar
que la norma inaplicada lo ser slo para el caso concreto y que la misma subsiste en el
ordenamiento jurdico y no pierde su vigencia, por lo que seguir teniendo aplicacin
general, mientras no sea derogada por el rgano competente o declarada con efectos
erga omnes su inexequibilidad (Concepto 1956 de 2009, M. P. LUIS FERNANDO
LVAREZ).
9
En este punto, los reiterados pronunciamientos de la Corte al respecto permiten
concluir que la excepcin de inconstitucionalidad como facultad y deber de los
operadores jurdicos, se refiere al fenmeno de la aplicacin de las normas de inferior
jerarqua en casos concretos, cuando stas resultan incompatibles, a propsito de dichos
casos, con las normas constitucionales. En este orden, la supremaca constitucional que
se deriva del artculo 4 de la Carta, hace referencia a las normas constitucionales en
juego en un caso concreto de una o varias personas, en el cual la aplicacin de normas
legales o de inferior jerarqua implicara ir en contra de aqullas constitucionales que
tambin amparan a dicha persona o grupo de personas. (Sentencia T-389 de 2009). Al
respecto pueden verse tambin de la Corte Constitucional las Sentencias C-803 de 2006 y
SU 544 de 2001, entre otras.

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

16

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

Constitucin debe prevalecer en el caso de incompatibilidad con la

misma.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la vigencia de la norma no se
controvierte; por tanto, los efectos de su inaplicabilidad no se traducen
en nulidad. Apenas ocurre que, con repercusin exclusiva en la situacin
particular, se ha desvirtuado la presuncin de constitucionalidad; ella
seguir operando mientras no se profiera un fallo del tribunal
competente que defina el punto por va general. 10

As, como advierte la doctrina administrativista 11, la

inaplicabilidad de los actos reglamentarios es una tcnica de
reaccin contra el reglamento ilegal, pero no es suficiente para
hacer desaparecer definitivamente sus efectos, pues aqul
permanece vigente hasta que no sea formalmente excluido del
ordenamiento jurdico. De ah que se considere una tcnica
pasiva de control frente a las tcnicas activas que se dirigen a la
exclusin definitiva del ordenamiento jurdico del reglamento
ilegal.
Lo anterior permite concluir para el presente caso que el Ttulo
III del Acuerdo 79 de 2003 o Cdigo de Polica de Bogot
(Medidas Correctivas, artculos 156 a 185), al ser un acto
normativo de vigencia indefinida, debe considerarse vigente
mientras no sea anulado por la jurisdiccin contenciosa
administrativa, o derogado o revocado por otra norma de igual o
superior jerarqua.
La nulidad decretada en relacin con algunos de tales artculos
por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la
Sentencia del 2 de noviembre de 2006 12, no afecta dicha vigencia,
10

Sentencia T-1015 de 2005.

GARCIA de Enterria, Eduardo y TOMAS-RAMON FERNANDO, Curso de Derecho
Administrativo, Civitas, Madrid, 1993, p. 210.
12
Especficamente de los numerales 12 y 13 del artculo 164 (medida correctiva de
retencin y decomiso de bienes); del numeral 2 del artculo 170 (establecimiento de
otras multas distintas a las previstas en el Cdigo Nacional de Polica o en leyes
especiales); y de las expresiones cuando la rifa y espectculo no estn autorizados y
en el primer caso sern destruidos en presencia del tenedor y en el segundo se
devolver la taquilla del numeral 2 del artculo 177, todos ellos del Cdigo de Polica
de Bogot (Acuerdo 079 de 2003).
11

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

en la medida que no se ha resuelto el recurso de apelacin

presentado contra esa decisin, el cual se concede, por regla
general, en el efecto suspensivo (Art.181 del C.C.A).
Superado lo anterior, pasa la Sala a revisar el segundo
interrogante planteado, relacionado con la eventual inaplicacin
por inconstitucionalidad de las medidas correctivas del Cdigo de
Polica de Bogot.
2.
Condiciones
para
inconstitucionalidad.

aplicar

la

excepcin

de

Como se ha sealado, la figura de la inaplicacin del acto

administrativo de carcter general en un asunto particular y
concreto tiene por objeto asegurar la primaca de la Ley y de la
Constitucin, cuyo contenido y fuerza obligatoria no pueden verse
alterada por una norma de inferior categora.
Sin embargo, como tambin seal la Sala recientemente13, la
aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad est
condicionada a la existencia de una situacin de incompatibilidad
visible e indiscutible entre una norma Constitucional y una de
inferior jerarqua, que obliga a preferir la primera en razn de su
carcter fundante de todo el ordenamiento jurdico (art.4 C.P). En
tal sentido, ha sealado la Corte Constitucional:
...
Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento
esencial para que la inaplicacin sea procedente, ya que, de no existir, el
funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la
inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la
incompatibilidad en trminos generales como repugnancia que tiene una
cosa para unirse con otra, o de dos o ms personas entre s.
En el sentido jurdico que aqu busca relievarse, son incompatibles dos
normas que, dada su mutua contradiccin, no pueden imperar ni aplicarse
13

17

Concepto 1956 de 2009, M.P. LUIS FERNANDO LVAREZ.

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

18

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

al mismo tiempo, razn por la cual una debe ceder ante la otra; en la
materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposicin tan
grave entre la disposicin de inferior jerarqua y el ordenamiento
constitucional que aquella y ste no puedan regir en forma simultnea. As
las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposicin
ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intrprete,
haciendo superflua cualquier elaboracin jurdica que busque
establecer o demostrar que existe () 14 . (Resalta la Sala).

Esta exigencia se explica porque como ha dicho el mismo

tribunal, la excepcin de inconstitucionalidad, que busca
preservar la supremaca del la norma superior, implica a su vez
el sacrificio de otros principios constitucionales, como la
presuncin de constitucionalidad de la que gozan las leyes y
dems normas del ordenamiento jurdico y del deber de
obedecimiento de unas y otras por parte de todas las autoridades
(arts. 6 y 122 C.P) 15; por tanto, su invocacin requiere
argumentos de plena evidencia de incompatibilidad que
justifiquen sin asomo de duda la necesidad de apartarse en un
caso concreto de normas de inferior jerarqua a la Constitucin 16.
14

Corte Constitucional, Sentencia C 600 de octubre 21 de 1998.

Sentencia C-803 de 2006. Tambin en Sentencia T-389 de 2009, con base en Sentencia
T-808 de 2007 se exige clara evidencia de incomptaibilidad. Igualmente, en Sentencia
T-1015 de 2005 se dijo lo siguiente citando la Sentencia T-614 de 1992 en cuanto a que:
En el sentido jurdico que aqu busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada
su mutua contradiccin, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razn por la
cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde
a una oposicin tan grave entre la disposicin de inferior jerarqua y el ordenamiento
constitucional que aquella y ste no puedan regir en forma simultnea. As las cosas, el
antagonismo entre los dos extremos de la proposicin ha de ser tan ostensible que salte a
la vista del intrprete, haciendo superflua cualquier elaboracin jurdica que busque
establecer o demostrar que existe. (se subraya)
16
Adems se ha aclarado, que la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad debe
darse en el contexto de la violacin de los derechos fundamentales en un caso concreto
en que las normas de inferior jerarqua resultan incompatibles con el ordenamiento
superior: Lo que resulta relevante en este aspecto es entender las distintas
competencias que se otorgan en virtud de la excepcin de inconstitucionalidad, y en
virtud del control abstracto de constitucionalidad. La primera se implementa en el
contexto de la vulneracin de los principios constitucionales en casos concretos, y por
ello suele referirse a la garanta de derechos fundamentales cuando estos se ven
amenazados por la aplicacin concreta de una norma de rango legal o reglamentario, y
su ejercicio est en cabeza todos los operadores jurdicos de nuestro sistema jurdico. Y
la segunda, es exclusiva de los jueces de control de constitucionalidad y tiene el alcance
de declarar de manera definitiva la permanencia o la salida de una norma del
ordenamiento jurdico. Sentencia T-389 de 2009
15

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

19

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

De lo contrario, en caso de existir dudas o argumentos

plausibles a favor de la compatibilidad entre ambas normas, se
impone el deber, tambin de raigambre constitucional, de aplicar
la normatividad legal y reglamentaria vigente, que es un
principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y hace
posible el funcionamiento de las instituciones dentro del esquema
de organizacin jurdico-poltica previsto en la Constitucin. 17
Ahora, valga aclarar que, evidenciada dicha incompatibilidad, la
aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad se convierte en
un deber y no una simple posibilidad discrecional del operador
jurdico18.
De acuerdo con lo anterior, pasa la Sala a revisar si en un caso
particular y concreto en que el operador jurdico enfrente a la
aplicacin de una medida correctiva de polica no prevista en una
norma con rango de ley, se daran los supuestos para aplicar la
excepcin de inconstitucionalidad.
....19
5. De la prescripcin

Observa este Despacho:

1.- La va gubernativa se agot, el 5 de noviembre de 2010, por intermedio
del escrito visible a los folios 11-12, luego a partir de esta data se comienza
a contar la prescripcin de las mesadas que se dejaron de reclamar
oportunamente.
2.- El Decreto 4433 de 2004 diciembre 31 en su artculo 43 dispone:
17

Concepto 1956 de 2009, M.P. LUIS FERNANDO LVAREZ.

Sentencia T-389 de 2009.
19
Sala de Consulta y Servicio Civil. Auto del veinte (20) de mayo de dos mil diez
(2010). C. P. ZAMBRANO CETINA Rad. No. 11001-03-06-000-2010-00044-00(1999)
18

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

20

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

Prescripcin. Las mesadas de asignacin de retiro y de las pensiones previstas en el

presente decreto prescriben en tres (3) aos contados a partir de la fecha en que se
hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un
derecho, interrumpe la prescripcin, por un lapso igual, ste, por exceso de
facultades reglamentarias del Ejecutivo, se ha venido inaplicando 20, razn
por la cual se ha de tener en cuenta la previsin del Decreto 1212 de 1990,
que gobierna el tema de la prescripcin de los derechos consagrados en
dicho estatuto para los policiales.
3.- Ahora bien, el artculo 164 del C. C. A., determina: Excepciones de
fondo En la sentencia definitiva se decidir sobre las excepciones propuestas y
sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las
que se oponen a la prosperidad de la pretensin. El silencio del inferior no impedir
que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin
perjuicio de la reformatio in pejus.
As las cosas, no cabe duda que el derecho reclamado debe ser decretado,
mas advirtiendo los cuatro (4) aos anteriores al ejercicio de la peticin en
inters particular con el que el actor agot la va gubernativa.
CONCEPTO
Por lo razonado, se solicita al CE, Seccin Segunda, Subseccin B, que
REVOQUE LA SENTENCIA RECURRIDA al quedar debidamente acreditado
que el acto administrativo acusado se dict sin pleno respeto por la
normativa favorable constitucional en la que deba fundarse, en cuanto ha
debido tener en cuenta, por la fecha de reconocimiento, el ndice de precios
al consumidor, por sobre el principio de oscilacin del rgimen especial
previsto en el Decreto 1212 de 1990, por lo que se ha desvirtuado la
presuncin de legalidad de que se halla amparado, pero declarando la
prescripcin cuatrienal de las mesadas de asignacin de retiro, con arreglo a
lo sealado por el artculo 174 ibdem, esto es, que la reliquidacin debe
aplicar el principio de la oscilacin a partir del da 5 de noviembre de 2006.
De los seores Consejeros, cordialmente,

20

Sentencia de 4 de agosto de 2008. Exp. 0628/08. C. P. GMEZ ARANGUREN.

Proc. 3a Delegada ante el

Consejo de Estado
1/13

Concepto Minpblico 07
Contencioso subjetivo de
lvaro Botero Meja
Vs. Caja de Retiro Polica
Exp. No.250002325000201100414 01
R. I. No. 2235/12. SIAF: 2013 73966

CRISTINA GRUESO SNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado
CGS/MDC

21