Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 3461720

OPININ N 087-2013/DTN
Solicitante:

Favio Martn Montenegro Monteza

Asunto:

Cesin de posicin contractual en reorganizacin simple

Referencia:

Comunicacin de fecha 26.JUL.2013

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, Favio Martn Montenegro Monteza consulta

sobre la procedencia de la cesin de posicin contractual en el marco de un proceso de
reorganizacin simple.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

En los contratos sujetos a la LCE es vlida la cesin de posicin contractual del
contratista que se sustenta en un proceso de reorganizacin simple expresamente
reconocido en el artculo 391 de la Ley N 26877, Ley General de Sociedades? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

En principio, debe indicarse que la obligacin de realizar un proceso de seleccin

para determinar a la persona natural o jurdica que proveer los bienes, servicios y
obras requeridos por una determinada Entidad para cumplir con sus funciones,
tiene como objetivo fundamental que tal seleccin se realice en el marco de un
proceso competitivo, a efectos que la Entidad pueda satisfacer su necesidad en las
mejores condiciones de calidad, oportunidad y precio.

Dicho objetivo podra verse afectado si se permitiera que el postor evaluado y

seleccionado en el marco de este proceso, luego pudiera ceder las obligaciones y
derechos inherentes a su calidad de parte en el contrato a un tercero ajeno a la
relacin contractual, el que, al no haber sido objeto de evaluacin durante el
respectivo proceso de seleccin, podra no ser el proveedor idneo para satisfacer
la necesidad de la Entidad contratante.
Al respecto, cabe recordar que, sobre la obligacin de seleccionar al proveedor
mediante un proceso de seleccin, el Tribunal Constitucional ha sealado lo
siguiente: "La funcin constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez,
garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante
un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se
obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y
respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales
proveedores." 1; precisando que: "(...) ningn mecanismo de adquisicin ser
vlido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato
igualitario."2 (El subrayado es agregado).
Es en este contexto que la normativa de contrataciones del Estado prohbe que
aquellas personas naturales o jurdicas que hayan celebrado un contrato con una
Entidad, bajo su mbito de aplicacin, puedan ceder su posicin contractual3 a un
tercero, pues ello podra vulnerar los principios de Trato Justo e Igualitario 4 y
Moralidad5.
1

Numeral 12 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

Numeral 19 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

Sobre el particular, el artculo 1437 del Cdigo Civil seala lo siguiente: "El cedente se aparta de sus
derechos y obligaciones y unos y otros son asumidos por el cesionario desde el momento en que se
celebre la cesin. Empero, el cedido podr accionar contra el cedente si hubiera pactado con ste que no
queda liberado por la cesin si el cesionario no cumple las obligaciones asumidas (...)" (El subrayado es
agregado). Al respecto, De La Puente y Lavalle menciona que: "La cesin de contrato es el acto jurdico
mediante el cual una de las partes originarias de la relacin obligacional creada por un contrato
(llamada cedente), con el consentimiento imprescindible de la otra parte originaria (llamada cedido),
permite realizar la llamada circulacin del contrato, es decir, la transferencia a un tercero (llamado
cesionario) de la titularidad de dicha relacin, la cual permanece idntica en su dimensin objetiva: de
tal forma que, a travs de esa sustitucin negocial del tercero en la posicin de parte del contrato, dicho
tercero subentra, en lugar del cedente, de la totalidad de los derechos y obligaciones que se derivan del
contrato celebrado entre el cedente y el cedido." DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato En
General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo II. Per: Editorial
Palestra Editores S.R.L. Pgina 509.
Como se puede apreciar, el principal efecto de la cesin es que, en principio, el cedente sale de la relacin
contractual y queda liberado de sus derechos y obligaciones respecto del contratante cedido, los que son
asumidos por el cesionario.
4

"Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener
participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas." Literal k) del artculo 4 de la Ley.
5

"Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las Entidades
estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad." Literal b) del
artculo 4 de la Ley.

As, el artculo 147 del Reglamento, en su segundo prrafo, establece que "En el
mbito de las normas sobre contrataciones del Estado no procede la cesin de
posicin contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de
propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se
produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita
expresamente." (El subrayado es agregado).
De la disposicin citada, se advierte que la prohibicin de cesin de posicin
contractual del contratista no es absoluta, sino que, excepcionalmente, la
normativa de contrataciones del Estado permite su procedencia en los siguientes
supuestos: i) transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a
las Entidades; ii) cuando se produzcan fusiones o escisiones; o iii) cuando exista
norma legal que lo permita expresamente.
Como se advierte, la reorganizacin simple no se encuentra entre los supuestos
taxativos de excepcin a la prohibicin de cesin de posicin contractual
previstos en la normativa de contrataciones del Estado.
Cabe precisar que, cuando el Reglamento comprende entre las excepciones a la
regla general antes mencionada a aquellos supuestos en los que "exista norma
legal que lo permita", se refiere a una ley que, especficamente, autorice a realizar
la cesin de posicin contractual en el marco de los contratos celebrados bajo el
mbito de la normativa de contrataciones del Estado.
2.2

Ahora bien, teniendo en consideracin que la presente consulta est referida a la

procedencia de la cesin de posicin contractual en el marco de un proceso de
reorganizacin simple, resulta necesario revisar la Ley N 26887, Ley General de
Sociedades, a efectos de verificar el alcance de esta forma de reorganizacin
societaria6.
El artculo 391 de la Ley General de Sociedades seala que: Se considera
reorganizacin el acto por el cual una sociedad segrega uno o ms bloques
patrimoniales y los aporta a una o ms sociedades nuevas o existentes,
recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones
correspondientes a dichos aportes. (El subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposicin citada, la reorganizacin simple implica la divisin
o desmembracin del patrimonio de la sociedad reorganizada en bloques
patrimoniales, para ser aportados7 a otra sociedad o sociedades.

Segn Duque Domnguez, las formas de reorganizacin societaria son procedimientos que permiten a
las sociedades adecuar las dimensiones y estructura de sus negocios a las circunstancias fcticas que se
suceden durante la vida de la sociedad. DUQUE DOMNGUEZ, Justino. La escisin de sociedades, en:
Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje a Rodrigo Ura, Madrid: Editorial Civitas S.A, 1978, Pg.
127.
7

Para Cabanellas aportar es () Contribuir a la sociedad con la parte de bienes, dinero, trabajo o
direccin que corresponda. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de
Derecho Usual, Tomo I. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 2006; pgina 364.

A mayor abundamiento, cabe citar a Beaumont Callirgos, quien indica que la

reorganizacin simple es "(...) el acto mediante el cual una sociedad identifica
una o ms porciones de su patrimonio (bloques patrimoniales) y los transfiere a
una o ms sociedades, sean sociedades que ya existen o que se constituyen al
efecto. La sociedad que transfiere el bloque patrimonial recibe, a cambio,
acciones o participaciones representativas del capital de la sociedad receptora
del bloque, por lo que la primera sociedad se convierte en accionista o socia de
la segunda o, en el caso de que ya lo fuera, incrementa su participacin en el
capital de la receptora."8
Asimismo, Elas Laroza seala que la reorganizacin simple "(...) es una variante
de la escisin parcial: aqu se desgajan uno o ms bloques patrimoniales de una
persona jurdica que no se extingue; pero las acciones o participaciones que
emiten las beneficiarias se entregan a la sociedad escindente y no a sus socios."9
2.3

En relacin con lo anterior, debe sealarse que la reorganizacin simple es una

forma de reorganizacin societaria similar a la escisin parcial10, pero que
presenta requisitos y efectos distintos a los de esta.
Sobre el particular, resulta pertinente citar a Elas Laroza, quien indica que ()
la doctrina seala que la diferencia fundamental entre la segregacin
patrimonial y la escisin parcial consiste, precisamente, en que en la primera

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Una mirada a la Ley General de Sociedades 26887 a seis aos
de su entrada en vigor: aciertos de su normativa y propuesta de ajustes en temas relativos a la
caducidad, reorganizacin simple y otros menores, en: Homenaje a Jorge Avendao, Tomo II. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2004, pgina 1063.
9

ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano La Ley General de Sociedades del Per.
Trujillo: Editora Normas Legales S.A.C., 1999, pgina 841.
10

De acuerdo con el artculo 367 de la Ley General de Sociedades, que establece lo siguiente:

Artculo 367.- Concepto y formas de escisin

Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos
ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las
formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
(...)
2. La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los
transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a
la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones
como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso. (El resaltado
es agregado).
Al respecto, Enrique Elas Laroza seala que: "tanto la doctrina como el derecho comparado admitieron,
como una segunda forma de escisin, aquella por la cual se desgajan uno o ms bloques patrimoniales
de una persona jurdica que no se extingue; pero esta modalidad de escisin exige que se realice con la
entrega de las acciones o participaciones que emiten la sociedades beneficiarias en favor de los socios
de la escindente y no de la escindente misma. En otros trminos, la que hoy llamamos, tambin
mayoritariamente, como "escisin parcial" o "escisin impropia". ELAS LAROZA, Enrique. Derecho
Societario Peruano La Ley General de Sociedades del Per. Trujillo: Editora Normas Legales S.A.C.,
1999, pgina 841.

las acciones o participaciones que emiten las sociedades beneficiarias son

recibidas por la sociedad aportante y no por sus socios., y que () a diferencia
de la escisin, en la segregacin patrimonial (que no es cosa diferente a un
normal aporte11) la sociedad aportante no sufre merma alguna en su
patrimonio, desde que, a cambio del bloque patrimonial que aporta a otra y que
sale de su patrimonio, recibe, en su propio patrimonio y en compensacin directa
del bloque desgajado, las acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria."
(El subrayado es agregado)
Por su parte, Beaumont Callirgos agrega que "La ley no hace mayor hincapi en
la necesidad del acuerdo de reorganizacin simple o de las otras formas de
reorganizacin, ni en los requisitos que deba cumplir el proyecto de este tipo de
actos, ni en los derechos que les corresponde a los socios y a los acreedores de
estas sociedades que pretendan realizar dichos actos, como s lo tiene claramente
contemplado para los casos de transformacin, fusin y escisin."12
As, Elas Laroza concluye que "(...) el artculo 391 permite que estos aportes de
bloques patrimoniales puedan ser clasificados como una forma de
reorganizacin societaria, pues es la que normalmente se emplea para
desconcentrar una sociedad en un grupo de sociedades, mediante conversin de
la persona jurdica original en una sociedad holding. Pero, an siendo un claro
ejemplo de reorganizacin y desconcentracin empresarial, no cumple con los
caracteres esenciales de una escisin."13 (El resaltado es agregado).
En este orden de ideas, si bien la reorganizacin simple implica un proceso similar
al de la escisin simple, pueden identificarse las siguientes diferencias
fundamentales entre ambas formas de reorganizacin societaria:

11

Respecto al aporte en el marco de una reorganizacin simple, Hernndez Gazzo seala que () es
obvio que el aporte, o los elementos que constituyen el aporte, debe tener un valor positivo que permita
integrar el capital, ya sea para formarlo en la constitucin social o para incrementarlo en el aumento
de capital., resaltando que () al haber sido regulada la segregacin patrimonial reorganizacin
simple en el Per por la LGS como una forma de reorganizacin societaria, no podra haber sido la
idea del legislador restringir su alcance al de un simple aporte de empresa, es decir, al de una
transferencia de bloque patrimonial solo con valor neto positivo. Si ello hubiese sido as, esta forma de
segregacin patrimonial debi haberse regulado como un tipo de aporte y, por sistemtica, ubicarse
dentro de los aportes no dinerarios y de las modalidades de aumento de capital, y no como una forma de
reorganizacin societaria. Creemos que el trmino aporte del artculo 391 no fue el ms feliz y
generaba estas dudas y controversias sobre el alcance real de la reorganizacin simple. Empero, una
interpretacin sistemtica y lgica debiese llevarnos a concluir que el bloque patrimonial a ser
transferido mediante una reorganizacin simple podr tener valor neto positivo, negativo o neutro (cero)
segn los intereses de las partes involucradas. HERNNDEZ GAZZO, Juan Luis. Apuntes sobre la
reorganizacin simple en la legislacin Peruana, en: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I. Lima:
Gaceta Jurdica S.A, 2005, pginas 1213 y 1217.
12

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Una mirada a la Ley General de Sociedades 26887 a seis aos
de su entrada en vigor: aciertos de su normativa y propuesta de ajustes en temas relativos a la
caducidad, reorganizacin simple y otros menores, en: Homenaje a Jorge Avendao, Tomo II. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2004, pgina 1066.
13

ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano La Ley General de Sociedades del Per.
Trujillo: Editora Normas Legales S.A.C., 1999, pginas 841 y 842.

(i) En la reorganizacin simple el receptor de las acciones o participaciones de la

sociedad beneficiaria del bloque patrimonial es la propia sociedad
transferente, y no sus socios, como en la escisin simple.

(ii) La sociedad aportante no sufre afectacin a su patrimonio, pues a cambio del

bloque patrimonial transferido recibe las acciones o participaciones de la
sociedad beneficiaria del mismo.
(iii) La Ley General de Sociedades no prev derecho de oposicin de los
acreedores en la reorganizacin simple.
(iv) A diferencia de la escisin, para la reorganizacin simple, la Ley General de
Sociedades no prev un procedimiento ni requisitos complejos para su
realizacin.
Como se puede observar, aunque la reorganizacin simple tiene algunos aspectos
similares a los de la escisin parcial, tiene caractersticas y efectos propios que la
convierten en una forma de reorganizacin societaria distinta de esta ltima, tal
como lo reconoce la Ley General de Sociedades, la doctrina y el derecho
comparado14, unnimemente.
14

"Puede decirse que la doctrina y el derecho comparado no admiten a esta ltima modalidad como una
forma de escisin, La Ley de Sociedades argentina, por citar un ejemplo. no contempla siquiera la
posibilidad, desde que establece en su artculo 88, como requisito de todas las formas de escisin que
regula, la entrega de las acciones o participaciones de las beneficiarias a los socios de la escindente, sin
excepciones. Lo mismo sucede en el caso del artculo 252 de la ley espaola de 1989 y en el de los
artculos 367 y 368 de la nueva LGS. Por su parte, la doctrina seala que la diferencia fundamental
entre la "segregacin patrimonial" y la escisin parcial consiste, precisamente, en que en la primera las
acciones o participaciones que emiten las sociedades beneficiarias son recibidas por la sociedad
aportante y no por sus socios". ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano La Ley

2.4

Precisado lo anterior, corresponde sealar que la interpretacin jurdica solo

resulta posible cuando "(...) el qu quiere decir una norma jurdica aplicable, no
queda suficientemente claro a partir de la aplicacin de la teora de las fuentes y
del anlisis lgico-jurdico mismo (es oscuro en s) o de su aplicabilidad a un
caso concreto (el texto normativo es claro, pero no se puede saber con claridad
su significado a partir de los matices fcticos del caso al que se quiere
aplicarla)."15, pero no cuando la norma jurdica resulta clara y completa, por lo
que no presenta problemas para su aplicacin a situaciones concretas, como en el
caso del artculo 147 del Reglamento.
De igual forma, debe mencionarse que, en atencin al Principio de Legalidad, en
el mbito del Derecho Administrativo, "Las autoridades administrativas deben
actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas. (...)"16; por lo que, en este mbito, se aplica la interpretacin literal17.
Adems, dado que el segundo prrafo del artculo 147 del Reglamento contiene
normas de excepcin18, en tanto establece los supuestos en los que no se aplica de
realizar cesiones de posicin contractual, no sera posible extender por analoga
dicha excepcin a otros supuestos, pues en el ordenamiento jurdico nacional rige
el Principio de Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen
Excepciones o Restringen Derechos19.
Por lo tanto, el segundo prrafo del artculo 147 del Reglamento constituye una
norma de excepcin que es clara y completa, por lo que su interpretacin debe ser
restrictiva, y su aplicacin no puede extenderse a supuestos de hecho distintos a
los que prev taxativamente.

General de Sociedades del Per. Trujillo: Editora Normas Legales S.A.C., 1999, pgina 841.
15

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006, pgina 248.
16

El Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, que desarrolla el precepto contenido en el artculo 51 de la Constitucin, segn el cual "La
Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado".
17

"Para el mtodo literal, el procedimiento de interpretacin consiste en averiguar lo que la norma

denota mediante el uso de las reglas lingsticas propias al entendimiento comn del lenguaje escrito en
el que se halla producida la norma, salvo que los trminos utilizados tengan algn significado jurdico
especfico y distinto del comn, en cuyo caso habr que averiguar cul de los dos significados est
usando la norma." RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006, pgina 264.
18

Son normas de excepcin "(...) aquellas caracterizadas por una condicin intrnseca de limitacin
lgico-estructural, y que, fuera de esta hiptesis lmite, toda norma o grupo de normas puede ser
asimilada a uno o ms principios y, por tanto, considerarse comunes o normales". ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Los Principios Constitucionales en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de
1984. Lima,: fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005. Pgina 190.
19

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es
agregado); asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".

2.5

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe indicar que, aun cuando en el marco de la

normativa de contrataciones del Estado no se admite la cesin de posicin
contractual en la reorganizacin simple, ello no obsta que la sociedad beneficiaria
del bloque patrimonial segregado de la sociedad aportante, consistente en una
lnea de negocio completa, pueda acreditar como suya la experiencia de esta
ltima correspondiente a la lnea de negocio aportada, en los procesos de
seleccin en los que participe20.

2.6

En virtud de lo expuesto, en los contratos celebrados bajo el mbito de la

normativa de contrataciones del Estado, no resulta procedente la cesin de
posicin contractual del contratista cuando este se encuentre inmerso en un
proceso de reorganizacin simple, pues ello, adems de transgredir el artculo 147
del Reglamento, vulnerara el Principio de Legalidad y el Principio de
Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o
Restringen Derechos.

3.

CONCLUSIONES

3.1

En el mbito de la normativa de contrataciones del Estado, por regla general, la

cesin de posicin contractual se encuentra prohibida, de conformidad con el
artculo 147 del Reglamento.

3.2

El propio artculo 147 del Reglamento prev excepciones, supuestos en los cuales
s se puede ceder la posicin contractual; estos son: i) transferencia de propiedad
de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades; ii) cuando se produzcan
fusiones o escisiones; o iii) cuando exista norma legal que lo permita
expresamente.

3.3

Las excepciones previstas en el artculo 147 del Reglamento constituyen los

nicos supuestos, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, en los
que procede la cesin de posicin contractual del contratista.

3.4

Cuando el artculo 147 del Reglamento comprende entre sus excepciones a

aquellos supuestos en los que "exista norma legal que lo permita", se refiere a una
ley que, especficamente, autorice a realizar la cesin de posicin contractual en el
marco de los contratos celebrados bajo el mbito de la normativa de
contrataciones del Estado.

3.5

En los contratos celebrados bajo el mbito de la normativa de contrataciones del

Estado, no resulta procedente la cesin de posicin contractual del contratista
cuando este se encuentre inmerso en un proceso de reorganizacin simple, pues
ello, adems de transgredir el artculo 147 del Reglamento, vulnerara el Principio
de Legalidad y el Principio de Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que
Establecen Excepciones o Restringen Derechos.

20

OPININ N 102-2012/DTN

Jess Mara, 29 de octubre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativa
JCMF/JABR