[Escribir el ttulo del documento]

AUTORA Y PARTICIPACIN
La autora
Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la Parte
Especial del Cdigo penal hacen referencia al autor de la manera annima
y singular: "el que". Sin embargo, no puede entenderse este concepto de
manera unitaria, pues, a veces, adems del autor la pena alcanza tambin
a quienes sin ser autores, pero, que aportaron desde su posicin para la
realizacin del delito. En efecto, el inductor o el cooperador necesario
pueden merecer la misma pena que el autor material del delito, pero no
por ello son realmente autores del mismo. En los delitos dolosos es autor
solamente aqul que mediante una conduccin, consciente del fin, del
acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la
realizacin del tipo.
Pero cuando la realizacin del mismo sobreviene del obrar conjunto de
varias personas, la determinacin de las aportaciones, corno tambin la
delimitacin de unos con respecto a los otros, nos conduce al estudio de
una problemtica especial de la tipicidad: la participacin de las personas
en el delito. La expresin participacin; dice ZAFFARONI, tiene dos
sentidos diferentes. En un sentido completamente amplio al fenmeno que
se opera cuando una pluralidad de personas toman parte en el delito, con
el carcter que fuere, es decir, corno autores, cmplices o instigadores: y
en un sentido limitado o restringido, partcipes", cuando otras personas
toman parte en el delito ajeno, sentido en el cual son partcipes slo los
cmplices y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores.
As, el que mata a una persona es autor de homicidio (Art. 106 C.P) y no
cmplice, como lo es quien colabor con el autor proporcionando el arma
Igualmente, es autor del delito de hurto (Art. 185 C.P), quien, para obtener
provecho, se apodera de un bien mueble ajeno, mientras, instigador ser,
quien hizo surgir en la voluntad del autor la idea de cometer el delito. La
nocin de autor se cobija en el Art. 23 C.P. La norma penal da un concepto
de autor adelantando la idea general que modelar la autora, pues es la
expresin "el que realiza por s" es obvio que lo que se ha querido es

[Escribir el ttulo del documento]

individualizar al sujeto sobre quien recaer el ttulo de la imputacin. Esta
condicin significa, adems, que el autor debe obrar con el dominio ele la
realizacin del hecho, que se supone una accin tpica y antijurdica como
mnima: la sola realizacin de los elementos objetivos y subjetivos de la
descripcin tpica fundamentan nicamente el ttulo de "sujeto activa". En
sentido

parecido,

los

presupuestos

generales

que

solventan

la

participacin, pueden extraerse de los numerales 24 y 25 del Cdigo

penal.
Significa, finalmente, que los criterios que nos permitirn saber quin es
autor, debern deducirse de cada tipo legal en la parte especial (le]
Cdigo penal, complementado por las prescripciones contenidas en la
fraile general. Autor ser, en ese sentido el sujeto ("el que") a quien se le
imputa el hecho como suyo, esto es: el que mat, rob, estaf, etc., con
un dominio final sobre el acontecer y, partcipe, quien cooper en el hecho
dominado por el autor, o, quien hizo surgir en el autor la idea de perpetrar
el delito.
A.1) Autor y sujeto activo
Antes

de proseguir,

conviene precisar

la

sutil diferencia

-aunque

importante del concepto de autor con la expresin sujeto activo-. No son

conceptos del mismo nivel, ni iguales. La nocin de autor contiene la
responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto que, el sujeto
activo es exclusivamente la persona que realiza la conducta tpica,
persona que como anota QUINTERO OLIVARES, puede ser o no ser
catalogada como autor en el sentido indicado.
Es ms, el concepto de sujeto activo es la base objetiva sustentadora de la
nocin de autor, porque alude a la persona que realiza el tipo, ya que
efectivamente la tipicidad excepcionalmente no comporta antijuricidad;
visto as, el sujeto activo normalmente es el autor del hecho.
Distincin entre autor y partcipe
El punto ms discutido respecto de la concurrencia de las personas en el
delito lo conforma la diferencia entre autor y partcipe. Frente a esta

[Escribir el ttulo del documento]

situacin la doctrina ha esbozado varias tesis, agrupadas bsicamente en
dos teoras: la primera (teoras negativas), que no ven razn de distincin
entre los participantes en el delito, por lo que resultan considerados todos
como autores, y, la segunda (teoras positivas), que, a diferencia de la
anterior, s distinguen al autor del partcipe.
B.1) Teoras negativas
B.1.1) El concepto extensivo de autor
Este concepto resulta del concepto de causa por el que todo aquel que
poniendo una condicin para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su
produccin, ha causado este resultado; que, como todas las condiciones
del resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los
distintos participantes en la produccin del resultado, y que, por tanto, su
diferente penalidad slo se justifica dentro de la misma escala penal.
Es autor el que aporta una condicin del resultado. Esta visin se funda en
la teora de la equivalencia de las condiciones.
Los militantes del concepto extensivo de autor realmente practican una
inaceptable ampliacin de los tipos, violando el principio garantista de la
ley y que, con justicia, BELING tild de "procedimiento desleal y de engao
del pueblo". Al fundamentar que son autores todos aquellos que aportan
una condicin del resultado, no importando para ello la entidad material
de la cooperacin, llevaran al absurdo de considerar autores del delito de
violacin de la libertad sexual (Art. 170) tanto a quien practica el acto
sexual, como al que facilita la habitacin para el autor del delito. Que una
condicin causal sea ms o menos decisiva, no es argumento consistente.
De all que es consecuencia de este criterio que no se pueda distinguir
objetivamente entre autora y participacin desde un punto de vista
causal.
B.1.2) La teora de la asociacin criminal.
Dentro del carcter unitario del concurso de delincuentes ("societas
sceleris") rechaza la distincin entre las aportaciones principales y acceso-

[Escribir el ttulo del documento]

rias. Si las distintas acciones de los concurrentes no pueden contemplarse
aisladamente en cuanto no son sino parte de una operacin nica; si tales
acciones no pertenecen slo a los que inmediatamente las han realizado
sino a todos y cada uno de ellos, debe deducirse que no slo el que
ejecuta la accin que parece principal, sino todo "socius sceleris, es autor
del delito.
Un Derecho penal de hecho apunta a que cada sujeto responda por lo que
hace y realmente contribuye. Una cooperacin diluida en todo el grupo no
permite una exacta valoracin del injusto personal.
B.1.3) La doctrina del "acuerdo previo"
Entiende esta teora que solamente el previo concierto de los participantes
convierte a todos en autores, sin interesar el quantum de la aportacin. La
doctrina del acuerdo previo representa un posicionamiento ilegal e incluso,
inconstitucional,

pues

dogmtica

objetivamente

importa

ms

la

realizacin del hecho que el acuerdo antelado.

B.2) Teoras positivas
Dentro (le las teoras que admiten la existencia de una diferencia real
entre autores y participes se dividen, segn la distincin del injusto, la
culpabilidad, o la mixtura de ambos -obtenindose, as, un concepto
restringido de autor-, en objetivas, subjetivas y mixtas.
B.2.1) Teoras subjetivas
Parte de aceptar la equivalencia de las condiciones en el plano meramente
causasivo. La teora subjetiva slo atiende a la intencin del sujeto, a su
nimo. Autor ser quien actu con nimo de autor (nimus auctoris), y
partcipe quien obre con nimo de participe (nimas socii). Para
determinar en qu caso el sujeto ha actuado con animus auctoris o animus
socii los subjetivistas han recurrido a diversas frmulas: as, hay quienes
consideran que autor es quien quiere el hecho como propio, y partcipe, el
que lo quiere como ajeno; otros sostienen que autores quien tiene inters
en la produccin del resultado, y participe, quien no lo tiene; por ltimo,

[Escribir el ttulo del documento]

estn quienes indican que partcipe es quien somete su voluntad a la del
autor, dejando al criterio de ste decidir sobre la consumacin del delito.
Esta teora tambin encierra inconvenientes poltico criminales, por
ejemplo, los tribunales alemanes castigaron como meros partcipes a
sujetos que haban realizado por s mismos todos los elementos del tipo,
mientras

que

consideraron

autores

quienes

no

haban

tenido

intervencin material en el hecho, la Sentencia del Reichsgericht 74,84,

conden como cmplice, y no corno autor, a quien haba matado a un nio
recin nacido a solicitud y por inters dula madre. Se produce, corno se
ve, una discutible subjetivizacin de la responsabilidad penal.
BACIGALUPO opina que esta teora es criticable por cuanto la sola actitud
interior del autor no debera ser suficiente para reemplazar la realizacin
de una accin ejecutiva de un delito. Asimismo sera insostenible que el
propio sujeto tuviera que juzgar sobre el carcter, de su participacin
porque al apoyarse, en cierto sentido, en el ttulo que l mismo se d, esto
importara una renuncia a los criterios jurdicos, como es el caso de la
sentencia n comentario donde se pen al sujeto como cmplice, a pesar
de haber matado directamente al recin nacido, por el nico hecho de
haber actuado con un nimus soci.
El hecho de penar como cmplice a quien verdaderamente es autor
extiende el concepto de autor hasta un punto que afecta la funcin de
garanta de la ley penal. Adems, al relevarse la actitud interna de los
intervinientes como criterio diferenciador entre autora y participacin
conducira a entender este problema equivocadamente fuera del tipo,
como una problemtica de culpabilidad.
B.2.2) Teoras Mixtas
Se destacan por la importancia que confiere al aspecto objetivo o al
aspecto subjetivo: subjetivo-objetivas y objetivo-subjetivas. Para la teora
subjetivo-objetiva, autor es el que acta con voluntad autorial. En cambio
la teora objetivo-subjetiva indica que autor es el que ejecuta potencial o
totalmente el tipo legal. Como ejemplo de teora mixta puede aludirse a la

[Escribir el ttulo del documento]

sostenida por MEZGER, para quien, autor es el que acta con voluntad de
autor, pero -segn l-, para la presencia o ausencia de tal voluntad "no es
determinante saber cmo considera el autor su accin, sino qu es su
accin", siendo decisivo "lo querido por el autor", pero lo querido en su
significacin objetiva.
Segn

COBO-VIVES,

las

teoras

mixtas

resultan

cientficamente

inaceptables, puesto que, con arreglo a sus planteamientos, la distribucin

de los codelincuentes en autores y participes se efecta conforme a una
doble "ratio divisionis" que infringe una de las reglas fundamentales de la
lgica sistemtica.
B.2.3) Teoras objetivas
Las teoras objetivas distinguen la diversa contribucin al injusto y se
dividen en objetivo-materiales y en objetivo-formales.
Las teoras objetivo-formales, parten de la descripcin tpica para
distinguir

al

autor

del

participe.

Autor

viene

ser

aqul

cuyo

comportamiento puede ser apreciado como clara verificacin del tipo. Lo

importante es la realizacin de todos o parte de los actos ejecutivos
establecidos expresamente en el tipo legal.
Esta teora es fascinante, pero, no supera importantes dificultades:
No

distingue

entre

autora

la

mera

causacin,

extendiendo

peligrosamente el concepto de autor, quien dispara y el que presta la

pistola resultaran autores de homicidio, pues ambos contribuyen a la
realizacin de la descripcin tpica.
No resuelve el fenmeno de la autora mediata.
En la coautora, cuando alguno de los intervinientes no llega a realizar
ningn acto tpico. El ejemplo de MIR PUIG es grfico: para alcanzar la
fruta de un rbol ajeno, A sube encima de B, de modo que ste no "toma"
la fruta hurtada.

[Escribir el ttulo del documento]

En resumen, opina el mismo autor, la teora objetivo-formal. Resulta
ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada,
en cambio, en los delitos de medios determinados (1990:393).
Las

teoras

concepciones

objetivo-materiales.singularizadas

de

Se
la

sustentan
causalidad,

en

las

distintas

propugnando,

ge-

neralmente, que es autor el que coloca una causa de la produccin del

resultado, en tanto, es participe el que pone nicamente una condicin. En
esta perspectiva se busc establecer que el autor es la causa, mientras
que el cmplice es la condicin del resultado tpico. Pero se ha establecido
que una distincin precisa entre "causa" y "condicin" no es factible de
ejecutar en el mero terreno objetivo de la causalidad. Adems, se connota
que las diversas postulaciones de la teora materia-objetiva (que
distinguen en causa condicin, causa adecuada-causa inadecuada, causa
necesaria-causa innecesaria, causa positiva, etc.) han sido desechadas
porque la distincin limitativa de la causalidad en el plano pretpico ha
fracasado.
Autor, vendra a ser, el sujeto que aporta la contribucin objetiva ms
importante, finalmente. La crtica ms notable que se formula a esta teora
es que niega el rol importante del aspecto subjetivo en la contribucin al
hecho.
La teora del dominio del hecho. La teora del dominio del hecho es la
posicin prevalente, en particular dentro de la doctrina alemana de estos
das. Su origen pertenece a WEI7, El quien indic que el autor en los
delitos dolosos es quien domina finalmente la realizacin del hecho. Por su
parte CEREZO MIR afirma que quien tenga el dominio del hecho ser
autor, aunque no realice un elemento del tipo (autor mediato, o coautor),
si el cdigo estuviese inspirado en una concepcin personal del injusto.
JESCHECK selecciona consecuencias determinantes de la teora del
dominio del hecho:
Siempre es autor quien ejecuta el hecho por su propia mano todos los
elementos del tipo.

[Escribir el ttulo del documento]

Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento
(autora mediata).
Es autor el coautor que realiza una parte necesaria de la ejecucin del
plan global (dominio funcional del hecho) aunque no sea un acto tpico en
sentido estricto, pero, participando, en todo caso, de la comn resolucin
delictiva. Finalmente, esta tesis se presenta como una salida que combina
criterios objetivos y subjetivos.
FORMAS DE AUTORA
C.1) Autora directa
C.1.1) Circunstancias generales
Es autor directo "el que realiza por s el hecho punible" (Art. 23 C.P.), vale
decir, aquel cuya accin se le va a imputar por referirse a la realizacin
directa de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
Seor del hecho -dice WELZEL es aquel que lo realiza en forma final, en
razn de su decisin volitiva. La conformacin del hecho mediante la
voluntad de ejecucin que dirige en forma planificada es lo que transforma
al autor en seor del hecho. Por esta razn, la voluntad final de realizacin
(el dolo de tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho. No
debe confundirse "dolo" con "dominio del hecho". El dominio del hecho es
expresin de la finalidad dolosa del autor; por eso es slo un criterio de
imputacin objetiva al autor en los delitos dolosos, de all que, los
participes, si bien actan dolosamente, sin embargo, no alcanzan a
dominar el hecho. MAURACH resume el sentido de la teora diciendo que
es autor quien tiene el dominio del hecho, quien tiene dolosamente en sus
manos el curso del suceso tpico, por ello esta tesis, con independencia de
las matizaciones que se le hacen, no es absoluta. Depender de la
posicin relativa del sujeto concreto respecto de los dems partcipes. Slo
en la medida en que el sujeto pueda sobre dirigir el suceso total, habr
entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como bien afirma ROXIN, el
dominio del hecho es un concepto abierto. De ah que cuando la

[Escribir el ttulo del documento]

descripcin

resulta

insuficiente,

interviene

el

principio

regulativo

justamente frente a la gama de posibilidades.

C.1.2) Circunstancias especiales
Estas circunstancias no niegan, ni desplazan el criterio del dominio del
hecho, sino, nicamente lo complementan a nivel tpico.
La autora de los delitos especiales.- Reciben el nombre de delitos
especiales, o de delitos propios, aquellos, que solamente pueden ser
cometidos por una determinada categora de personas que el tipo indica.
En tales casos se produce una limitacin de la esfera de autores; por
ejemplo: funcionarios, jueces, depositarios, eclesisticos, etc. Sobrevendr
el ttulo de la imputacin (autor en sentido estricto) en el sujeto que
practique finalmente el supuesto de hecho de la norma con la calificacin
objetiva especial. Esto quiere decir que el solo dominio del hecho no basta,
siendo necesario que el autor rena adems todas las condiciones
exigidas por el tipo. As, en el delito de prevaricato (art. 418 C.P.), el
dominio del hecho no es suficiente para ser autor, pues, para "dictar
resolucin o emitir dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, o
citar pruebas inexistentes, o hechos falsos..." es primordial tener la calidad
de juez o Fiscal.
C.1.3) La autora en los delitos cuyo tipo exige un especial
elemento subjetivo (distinto al dolo).
El autor deber realizar un dominio sobre el hecho ms el elemento
subjetivo especial. Por ejemplo, el Art. 185 C.P. exige que el sujeto se
apodere ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno
"para obtener provecho" de l.
C.1.4) La autora en los delitos de propia mano
Es autor slo si el sujeto cumple personalmente la accin, la violacin (Art.
170) slo puede realizarlo el propio sujeto y no tercera persona.
Como corolario de toda esta elaboracin, creemos que es inexacto
sostener que, definitivamente, el concepto de autor debe extraerse de

[Escribir el ttulo del documento]

cada uno de los tipos legales de la parte especial del C.P.; como lo dijimos,
si bien en los tipos de la parte especial aportan la base objetiva para la
estructuracin del concepto de autor, ello no es suficiente porque,
precisamente, los tipos de la parte especial, nada dicen acerca de las
distintas formas de la participacin delictiva. Estimamos posible obtener
una idea acabada sobre el concepto de autor, solamente, si a cada tipo le
acompaamos los criterios sobre la autora fijados en la Parte General. El
punto de vista que se apoye nicamente en la primera tesis desembocar
penando, inevitablemente, como autores a todos quienes toman parte en
el suceso (pues faltada un criterio para distinguir al autor del partcipe).
Igualmente, el hecho de tomar a la Parte General, por si sola, a lo ms
ofrecera un concepto de autor flotante y restado de toda aplicacin
objetiva. Por ende, es necesario rechazar la idea que el concepto de autor
debe sacarse slo de cada uno de los tipos legales de la Parte Especial. Es
certera la apreciacin de BACIGLUPO al anotar que los tipos de homicidio,
lesiones, hurto, etc., (de la Parte Especial en definitiva), slo dicen que al
que realice la accin se le aplicar la pena all conminada, pero sin
especificar absolutamente nada sobre el criterio que permitira distinguir
entre diversos aportes al hecho, cul es determinante de la autora y cul
slo debe considerarse secundariamente como complicidad o cooperacin
necesaria. Desde esta perspectiva, no es suficiente la mera intervencin
en la ejecucin del delito. Lo importante es tener el dominio sobre la
realizacin del mismo, que, en determinadas circunstancias, adems se
exigen ciertas calidades: posicin del deber en los delitos especiales,
testimonio en la representacin o el actuar por otro, el contador que
elabora los balances que van a perjudicar a los acreedores, ciertamente
toma parte en la ejecucin del hecho defraudatorio, pero no es autor, pues
carece de la representacin de la empresa, en suma, adems (le ser autor
ejecutivo, se necesita las cualidades inherentes a la autora.
C.2) Autora mediata
C.2.1) Naturaleza Jurdica

[Escribir el ttulo del documento]

Es aquella en la que el autor no llega a la realizar directa ni personalmente
el

delito.

El

autor

en

esta

hiptesis

se

sirve

de

otra

persona,

generalmente, no responsable penalmente, quien, al final de cuentas,

realiza el hecho tpico. Lo que busca la ley es un fundamento que permita
reprimir al autor real del delito, mas no a su instrumento. El criterio rector
es el dominio del hecho, ya aludido, pues, no cabe duda que autor
mediato (el hombre de atrs) es quien posee todo el dominio de la
realizacin del delito.
A diferencia del Cdigo abrogado de 1924 que no fijaba expresamente un
precepto que la regule, esta frmula se afilia a imputar la autora sobre
quien realiza el hecho utilizando a otra persona como instrumento para la
ejecucin de la accin tpica, por lo que, al igual que la autora inmediata,
la autora mediata es tambin una forma de autora principal. Por ejemplo,
el que pide a otra persona le alcance la cartera que olvid en una mesa (le
restaurante, toda vez que la cartera no es suya, es autor mediato del
delito de hurto (Art. 185 C.P.), porque con la intencin de obtener provecho
se apodera ilegtimamente del bien mueble cartera. En este caso el autor
mediato no "sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra" como lo
exige el tipo legal, pero lo realiza instrumentalmente alcanzando de esta
forma idntica lesin de la norma y ofensa del bien jurdico. Conforme a lo
que venimos sosteniendo, esto es, que el dominio del hecho no es un
concepto rgido, ni mucho menos absoluto y que, por el contrario, al
obedecer a los criterios de un injusto personal admite la
Posibilidad de ser autor mediato an sin realizar un elemento del tipo
objetivo; en la autora mediata el autor no ejecuta el tipo objetivo
personalmente, pero s lo lleva a cabo por medio de otro, ejerciendo as un
dominio final sobre el hecho. De esta manera el dominio del hecho
requiere en la autora mediata que el instrumento obre subordinado a la
voluntad del autor mediato (dominio de la voluntad), presentndose todo
el proceso como una obra de la voluntad rectora del hombre de atrs
quien gracias a su influjo tiene en su mano al intermediario en el hecho
(instrumento ejecutor de la accin tpica), valindose de este para
completar la ltima fase de su cometido: la ejecucin.

[Escribir el ttulo del documento]

La figura de la autora mediata no puede, sin embargo, utilizarse sin
lmites. La posibilidad de autora mediata termina, cuando el instrumento
es, en s mismo, un autor plenamente responsable, pues la ley penal ha
dispuesto que quien acta inmediatamente debe responder por el hecho
en su propia persona como autor (loc. cit.; vid. art. 23 C.P.).
No es posible, adems, la autora mediata en los denominados delitos de
propia mano, es decir, aquellos en los que el tipo exige-como condicin
bsica- la ejecucin personal, directa o fsica por el autor, la violacin
sexual, ya que slo puede ser autor el que ejecuta personalmente el acto
sexual (art. 170 C.P.).
Tampoco cabe autora mediata en los delitos culposos, porque el dominio
del hecho mediante el dominio de la voluntad exige el dolo del sujeto, y
quien se sita atrs jams puede resultar autor si carece de esa voluntad
conductora del hecho; de esa forma queda claro que la autora mediata es
propia solamente a los delitos dolosos caracterizndose porque el hombre
de atrs tiene en sus manos el control ms importante del hecho y,
adems, es el nico al que puede imputarse el tipo como suyo.
C.2.2) Casos de autora mediata
El rasgo fundamental de la autora mediata reside en que el autor no
cumple

personalmente

(instrumento),

lo

que

la

accin
caracteriza

ejecutiva,
el

sino

dominio

del

mediante
hecho

otro
es

la

subordinacin de la voluntad del instrumento a la del autor mediato.

Conforme a esta sistemtica en los supuestos cuando al instrumento se le
utiliza mediante "fuerza fsica irresistible", "hipnosis", "estados de
inconsciencia", u otra forma anloga para la ejecucin de un delito, no
existe inconveniente alguno en calificar al "hombre de atrs" como autor
mediato. Es autor mediato, y no directo, porque el instrumento es en s
mismo instrumento de voluntad de otro y, por lo general, se reconoce
como tal a toda persona carente de una posibilidad objetiva de dominio de
su propia accin, porque, de concurrir semejante posibilidad conferira a su
titular una independencia participativa, que, para el caso concreto,

[Escribir el ttulo del documento]

perdera su calidad, debiendo contrariamente responder del hecho en su
propia persona como autor, coautor, cmplice pero ya no como
instrumento. En todo caso cuando se compruebe que el instrumento
careci de tal posibilidad, su actuacin quedar impune porque no puede
imputrsele a l la realizacin del tipo, ni tampoco puede afirmarse su
participacin punible en l.
1) Caso de autora mediata cuando el instrumento ejecutor carece
de capacidad de culpabilidad.
En este caso la autora del hombre de atrs se produce si ste ha creado
la

situacin

de

inimputabilidad

(incapacidad

de

culpabilidad

del

instrumento, el sujeto que embriaga a su amigo para que ste golpee a un

tercero; o si conocedor de la incapacidad de culpabilidad de otro se sirve
de su condicin como instrumento para la perpetracin de hechos
delictivos, el menor de edad, que por encargo de un extrao, coloca una
borraba en el banco.
Estos casos son discutidos por la doctrina en cuanto si quien utiliza a un
inimputable es autor mediato o inductor, ya que la accin del ejecutor
directo es tpica y antijurdica, aunque no culpable, y eso es precisamente
lo que se exige para la induccin.
La opcin debe ejercerse a favor de la autora mediata cuando el hombre
de atrs haya provocado la inimputabilidad, o el ejecutor directo careciera
de capacidad para adoptar una resolucin propia. En caso contrario, la
calificacin jurdica del "hombre de atrs" es la de "inductor", porque ste
se caracteriza por no dominar el hecho mediante el dominio ele la
voluntad del otro, aunque s hace nacer la voluntad delictiva en alguien.
Generalmente la utilizacin de enfermos mentales, por ejemplo, generar
autora mediata. Por el contrario, si el nio o el enfermo mental se halla
capacitado excepcionalmente para adoptar una resolucin propia concurre
induccin, en especial, el ejemplo en que el acusado utiliz a un nio de
trece aos para causar un incendio. Como el joven posea "un

[Escribir el ttulo del documento]

entendimiento no pleno pero s suficiente" para el hecho, debi admitirse
induccin y no autora mediata.
Nos inclinamos por la autora mediata, en todo caso, nuestro derecho
positivo establece la misma pena tanto para el autor mediato como para
el inductor.
2) Caso de autora mediata cuando el instrumento obra sin dolo
(error de tipo).
Este es el caso ms comn en la autora mediata, el autor mediato
introduce en el vehculo de un amigo una importante cantidad de drogas,
que lo desconoce, con objeto de aprovechar el hecho de que el vehculo
ha de pasarla frontera y proceder as al trfico ilcito, que es descubierto
en el control de aduana. El hombre de atrs domina la voluntad del
ejecutor directo, faltando el dolo en ste siempre que obre con error o
ignorancia de los elementos objetivos del tipo. En estos casos el dominio
de la voluntad se funda en el mayor conocimiento que tiene el autor
mediato de las circunstancias del tipo con respecto al instrumento.
En caso que el ejecutor directo actu con culpa inconsciente, el hombre de
atrs tambin tendr el dominio del hecho si conoce la inobservancia del
cuidado debido, y gr.: es autor mediato de homicidio quien proporciona un
arma cargada a quien quiere hacer gastar una broma con un fusil
descargado. Sin embargo, cuando ambos conocen las circunstancias en
igual medida, no hay posibilidad de dominio de la voluntad del otro (a no
ser que concurran otros factores que permitan establecerlo), v gr. A incita
a B pruebe su habilidad; quitando un cigarrillo de la boca de C -quien est
de acuerdo en la prueba con un disparo de revlver. Bacepta con la idea
de ganar la apuesta. Dispara y mata a C. Por lo menos ha obrado con
culpa y, en su caso, con dolo eventual. Pero, B, de todos modos, ha tenido
el dominio del hecho: Ano es autor mediato.
3) Caso de autora mediata cuando el instrumento acta encausa
de justificacin real

[Escribir el ttulo del documento]

Es una condicin bsica que en estos supuestos el instrumento de la
voluntad de otro acte amparado por una causa de justificacin real y no
slo putativa. Este ltimo pertenece a los casos de error de tipo y, por
tanto, ser autor mediato quien lo crea o aprovecha. Acta en una causa
de justificacin real el funcionario de polica que detiene, en perjuicio de
otro', por orden de su superior jerrquico (Art. 376). Es evidente que la
orden de cometer un delito no tiene que obedecerse, pero, si dicha orden
viene cubierta de todos los requisitos necesarios de tal forma que genere
la apariencia de que debe ser obedecida, entonces no queda otra opcin
que ejecutarse. Los subordinados jerrquicos slo tienen reconocida una
limitada capacidad de examinar la legalidad de las rdenes que reciben, y
ms all (le ese lmite el incumplimiento de la orden es delictivo. En tal
sentido, el instrumento acta mediante obediencia debida (Art. 20, inc. 9
C.P.), por tanto, justificadamente ya que en caso contrario cometera delito
de desobediencia o resistencia (Art. 368 C.P.) resultando autor mediato el
superior que ordena la detencin arbitraria (Art. 376, C.P.).
En estos casos resulta claro que quien hace actuar a otro en causa de
justificacin responde como autor del delito materialmente ejecutado por
el instrumento de su voluntad que queda impune por actuar amparado en
una

causa

de

justificacin.

Es

preciso

reiterar,

que

la

condicin

imprescindible para que esta traslacin de responsabilidad desde el

ejecutor directo al "hombre de atrs" tenga lugar, es que el ejecutor
directo est plenamente amparado por una causa de justificacin
realmente concurrente.
En los casos cuando no se d una perfecta concurrencia de una causa de
justificacin en el instrumento, por faltar algunos de los requisitos
necesarios

para

hacer

desaparecer

totalmente

la

responsabilidad

(eximente incompleta Art. 21 C.P.), la valoracin es distinta. El instrumento

ejecutor directo acta, entonces, tpica, antijurdica y culpablemente, por
lo que ya no puede sostenerse que obre subordinado al "hombre de atrs"
sino, que al tener una mnima posibilidad objetiva de dominar por s
mismo sus accin le hace ser partcipe (cmplice o inductor), aunque con
responsabilidad atenuada.

[Escribir el ttulo del documento]

4)

Caso

de

autora

mediata

cuando

el

instrumento

obra

coaccionado
Caso de la secretaria particular que, amenazada de muerte por parte del
gerente,

destruye

unos

documentos

reveladores

de

fraude en

la

administracin de las personas jurdicas (Art. 198 C.P.).

Se admite la autora mediata cuando la intensidad del efecto de la
coaccin que ejerce el autor mediato sobre el instrumento es decisiva para
reducir la libertad de ste hasta el extremo de perder la posibilidad
objetiva de dominar su propia accin; por el contrario, cuando el efecto de
la coaccin no es decisiva permitiendo entonces al coaccionado tener la
"posibilidad de obrar de otra manera", la accin del coaccionado ser la de
un instigador. Otro caso, es el nieto que mediante amenazas de muerte
obliga a otro a disparar sobre su abuela, de la que se ha cansado ya.
Los efectos prcticos de la cuestin planteada se asemejan a los del caso
cuando el instrumento acta dentro de una causa de justificacin.
5) Caso de autora mediata cuando el instrumento obra mediante
error de prohibicin
Se presentan dos supuestos:
Cuando el "hombre de atrs" se vale de un instrumento que obra en error
de prohibicin invencible. Es autor mediato si crea o aprovecha del estado
de error invencible sobre la prohibicin del instrumento. Mientras este
ltimo, por carecer de una capacidad de determinacin para responder por
su actuacin resultara excluido de responsabilidad penal (Art. 14, segundo
prrafo). Corno los efectos del error de prohibicin slo excluyen la
culpabilidad, admitiendo, contrariamente, una actuacin dolosa en el
sujeto, podra pensarse que el obrar del "hombre de atrs" es un acto de
induccin, en vez de autora mediata. Sobre esto, al igual que en los casos
de utilizacin de inimputables nos inclinamos a favor de la autora
mediata, pero sin excepciones, ya que el error invencible del instrumento
ejecutor directo concede siempre el dominio de la voluntad al hombre de
atrs que no slo hace nacer la voluntad delictiva en el ejecutor directo -lo

[Escribir el ttulo del documento]

que lo mantendra en la calificacin de partcipe inductor-, sino que
domina el hecho dominando la voluntad del ejecutor directo.
Cuando el "hombre de atrs" se vale de un instrumento que obra
mediante error de prohibicin vencible, se sostiene que sus actos
conforman los de un partcipe. En este caso ser partcipe inductor si cre
el estado de error evitable, o partcipe cmplice si slo se aprovech del
mismo. No es autor mediato porque quien realiza el dominio del hecho es
precisamente el ejecutor directo que es autor tpico, antijurdico y culpable
del hecho. Aunque, sin duda, deber atenuarse la pena (Art. 14 2do.
prrafo) en virtud de su culpabilidad disminuida (vencibilidad del error de
prohibicin).
Son ejemplos: A conocedor que B es deudor de C crea la idea en ste que
golpeando a B puede recuperar rpidamente su dinero. Caso interesante
es si se considera autor mediato el padre de un escolar que presta su
consentimiento al profesor para que ejerza malos tratos sobre el menor
como medida disciplinaria. GOMEZ BENITEZ conjetura que desplazar en
estos casos la responsabilidad por autora a quien crea o aprovecha el
error (el padre) es extender el dominio del hecho a quien no lo tiene, y
negrselo, sin embargo, a quien en realidad lo tiene (el maestro), por lo
que el padre no resulta autor mediato.
6) Casos de autora mediata cuando el instrumento obra con
insuficiencia de cualificacin e insuficiencia de los elementos
subjetivos del tipo
Cuando el llamado "instrumento" realiza la accin del supuesto de hecho
careciendo de la calificacin exigida por el tipo legal, a pesar de dominar
el suceso, no podra ser autor del delito, sino solamente cmplice.
Ejemplo: el sujeto que sin ser juez, pero por determinacin de ste, firma
una sentencia judicial para favorecer a un amigo, es cmplice del delito de
prevaricato (Art. 148), mientras es autor mediato, propiamente el juez. En
la doctrina se conocen a quienes poseen la calificacin especial como
"intraneus" y "extraneus" a quienes no la poseen.

[Escribir el ttulo del documento]

En principio, la cualificacin especial contenida por el delito se constituye
por la violacin del "deber" que se manifiesta cuando el sujeto especial
determina la voluntad tpica.
El dominio del hecho se presenta propiamente como el dominio de la
accin antes que dominio de la sola voluntad del otro. En este orden
BACIGALUPO, ha anotado que el dominio del hecho de la infraccin del
deber slo puede tenerlo el sujeto del deber y no quien carece del deber
(Cfr.1984:191).
Discutible es el caso del instrumento que obra dolosamente pero sin
poseer el elemento subjetivo especial requerido por el tipo, por ejemplo,
nimo de lucro en el hurto (Art. 185. C.P.).
Ejemplo: el sirviente que, por determinacin de su amo lleva a su corral
gallinas del vecino. En este caso el sirviente domina el hecho pero no
posee el elemento subjetivo especial -"nimo de lucro"- que, caso
contrario, s lo tiene el amo, pero sin dominar el hecho.
Optamos por reconocer la autora directa del sujeto que sustrae las
gallinas, para lo cual su amo acta como instigador. Se concreta el nimo
de lucro cuando el sujeto sustrae las gallinas con la intencin de
incrementar el acervo patrimonial del otro, siendo autor con mayor razn
porque lo determinante para el Art. 185 C.P. es apoderamiento del bien
mueble.
C.3) Coautora
Se trata de la ejecucin de un delito cometido conjuntamente por varias
personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una
divisin de funciones de ndole necesaria. Los coautores deben observar
los elementos siguientes.
Ejecucin del hecho comn.
Aportacin esencial o necesaria.
Comn acuerdo.

[Escribir el ttulo del documento]

La coautora, no precisa de un reconocimiento legal expreso, pues, ella
est implcita en la nocin del autor. Sin embargo, no podemos negar la
importancia de la frmula 'los que tomaren parte en la ejecucin "del Art.
23, pues nos seala el momento que va desde el comienzo de la ejecucin
hasta la consumacin, momento en el que prestar una colaboracin sin la
cual el hecho no se habra podido cometer, implica un aporte que revela el
condominio del hecho.
Una hiptesis de coautora requiere la presencia de dos condiciones: la
coejecucin (objetiva) y el acuerdo de voluntades (subjetiva). En cuanto a
la condicin objetiva, es necesario que la ejecucin del hecho se realice
conjuntamente, estructurndose en un todo. Los coautores deben realizar
los actos ejecutivos que le correspondan funcionalmente. No interesa la
distancia, ni tampoco la simultaneidad. Subjetivamente coautor es el autor
que tiene el poder y dominio de la realizacin del hecho, pero
conjuntamente con otros autores, con quienes se ha establecido un
acuerdo de voluntades. Asimismo, se opera una distribucin de funciones.
Cada autores responsable por el acuerdo comn y, por tanto, responde por
lo que salga del plan comn.
A diferencia del cmplice, donde la participacin al delito es secundaria, el
coautor resulta un participante principal. Sin embargo, debe reconocerse
la dificultad de distinguir en la realidad la mencionada diferencia.
En los llamados delitos "mano propia"-(violacin, bigamia)- no es posible la
coautora, por cuando en caso de existir dos agentes, ambos delinquen
por igual.
Entonces, el coautor participa del delito interviniendo en igualdad de
condiciones al de otros sujetos, precisamente por la divisin de funciones.
Cuando no exista la intencin comn (le cometer el delito, pero existiendo
(los o ms agentes, estaramos frente a la llamada autora concomitante,
Juan y Pedro, ignorando cada uno la intencin y situacin del otro,
disparan al mismo tiempo sobre la vctima, quien muere. Debe observarse
minuciosamente, en este caso, el momento alcanzado en el proceso
ejecutivo.

Si

los

dos

disparan

simultneamente,

ser

autora

[Escribir el ttulo del documento]

concomitante; si Juan lo alcanz primero, responder por el delito
consumado, y Pedro por tenta6va. Pero si Pedro dispar ya estando
muerta la vctima, entonces, estaremos ante un delito imposible por
inidoneidad del objeto.
D) Participacin
D.1) Naturaleza Jurdica
Si son varios los que intervienen en la comisin de un delito, realiza el tipo
en sentido estricto tan slo quien domina formalmente la conducta tpica,
as, por ejemplo: quien dispara y causa la muerte de otro. No puede
invocarse lo mismo si la otra persona se limita tan solo a inmovilizar a la
vctima, o quien suministra al autor el arena homicida, o simplemente
induce a otro a que le d muerte. Realmente, si el legislador no hubiera
extendido

la

punibilidad

estas

situaciones

perifricas,

los

comportamientos seran impunes.

El legislador ha realizado la ampliacin de la punibilidad de varias
maneras.
El castigo a la autora ha sido ampliado ms all de la conducta de quien
realiza por s mismo el hecho, hasta la autora mediata y la coautora.
La ley seala que tambin son susceptibles de represin aquellas personas
que intervienen sin tener relacin directa con la ejecucin del hecho en s
mismo: el instigador, pues debido a ste el autor decide la comisin del
delito, y tambin los cmplices, aquellas personas que colaboran de
alguna manera, intelectual o materialmente, con el autor.
De este modo la participacin en sentido estricto slo comprende a la
instigacin y la complicidad. Se presenta adems como la colaboracin
dolosa en un delito ajeno, por lo que no es admisible una participacin
culposa en un delito doloso, ni una participacin dolosa en un delito
culposo. La dependencia de la participacin del hecho principal obedece a
una necesidad conceptual, pues no se puede hablar de participacin sin
referirse al mismo tiempo a aquello en lo que se participa. En este sentido

[Escribir el ttulo del documento]

la participacin es un mero concepto de referencia, que permanece ligada
a un hecho ajeno, lo que determina su carcter accesorio, incluso, si un
partcipe ha prestado completamente su contribucin, slo hay una
tentativa para l si el acontecimiento delictivo ha llegado en su conjunto
hasta la tentativa. Todas las contribuciones son tratadas, por tanto, de
acuerdo con los avances, cuantitativos del hecho global, del mismo modo
que si efectuase todo un nico autor. En consecuencia, la participacin
depende de la existencia de un hecho principal antijurdico, ella presupone
la existencia de un autor y no del partcipe.
Cuando sostenemos que la participacin es accesoria de un hecho
principal, negamos la posibilidad de una tipicidad independiente de la
participacin. Adems, consideramos que nuestro Cdigo rechaza la
posibilidad de que la participacin d lugar a tipos independientes, pues
no se admite la sancin de la tentativa de participacin ya que para penar
al partcipe se requiere que el autor haya comenzado a ejecutar el hecho.
Los seguidores de una tipicidad independiente de la participacin parten
de una concepcin, es decir, del fundamento de la punibilidad de la
participacin, basada en la teora pura de la causacin. Los autores de
dicha teora estiman que el partcipe no contribuye a realizar el injusto
ajeno, sino que realiza su propio injusto, esto es que cada partcipe realiza
un tipo legal propio. Esta tesis debe rechazarse ya que, entre otras cosas,
va contra la funcin del tipo legal, pues, se crea tantos tipos legales como
intervinientes en el hecho.
Nosotros consideramos adecuado como fundamento de la punibilidad de
la participacin, la teora de la participacin en lo ilcito. Segn la cual el
partcipe es punible por colaborar en la realizacin de lo ilcito cometido
por otro, por violar la prohibicin de impulsar o apoyar un hecho prohibido,
que encontramos en las disposiciones especiales de la participacin, por lo
que el participe no viola, por s solo, las normas de la Parte Especial del
Cdigo penal. Aunque debe quedar claro que el partcipe "se dirige contra
el mismo bien jurdico que ataca el delito cometido por el autor".

[Escribir el ttulo del documento]

D.2) Principio de accesoriedad

Por su importancia, creernos conveniente estudiar el problema de la
accesoriedad en un apartado especial.
Como bien hemos dicho, la participacin en intervencin en un hecho
ajeno, el partcipe no realiza un tipo delictivo autnomo, sino realiza una
actividad accesoria de un hecho principal ajeno.
Accesoriedad significa que la participacin requiere para su existencia de
un hecho principal que es realizado por el autor.
La accesoriedad implica un problema que puede ser planteado en (los
sentidos diferentes. En primer lugar, cabe interrogar sobre la etapa
delictiva que debe alcanzar el hecho principal para someter tambin a los
participes a una determinada pena, en cuyo caso podemos hablar de
accesoriedad cuantitativa En segundo lugar, tenernos que analizar la
cuestin referente a los elementos del delito que deben concurrir en la
conducta del autor, a fin de que los participes puedan ser sancionados,
caso en el cual s se puede hablar de accesoriedad cualitativa.
D.2.1) Accesoriedad cualitativa de la participacin
Al respecto, la doctrina ha planteado cuatro posiciones diferentes:
a) la accesoriedad mnima, plantea que el hecho principal slo requiere ser
tpicamente adecuado;
b) la accesoriedad ilimitada, para la cual el hecho principal debe ser tpico
y antijurdico;
c) la accesoriedad extrema, que sostiene que el hecho principal debe ser
tpico, antijurdico y culpable; y d) la hper accesoriedad, que establece
que la punibilidad de los participes dependen tambin de que en el hecho
concurran las condiciones objetivas de punibilidad, o no est presente una
excusa legal absolutoria.

[Escribir el ttulo del documento]

De todas estas tesis, nos inclinamos por la accesoriedad limitada, segn
ella, basta que el hecho principal sea tpico y antijurdico, no siendo
necesario que sea culpable. La culpabilidad es de carcter personal e
individual, por lo que cada interviniente en el delito debe ser sancionado
segn su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los dems.
Debe quedar claro que la accesoriedad ilimitada no exime de la exigencia
que el hecho principal deba haberse cometido dolosamente. Nuestro
Cdigo recoge el principi de la accesoriedad limitada.

D.2.2) Accesoriedad cuantitativa de la participacin

Sobre el particular la doctrina tambin habla del principio de exterioridad,
o ejecutividad. De acuerdo a ello, la participacin requiere para ser punible
que el hecho principal haya alcanzado, al menos, la etapa de la tentativa,
es decir, que el autor haya dado principio a la ejecucin del hecho.
Esto se desprende que el hecho principal debe ser tpico y antijurdico,
comenzando a ser tpica la participacin cuando comienza a ser tpico el
hecho principal, esto es, cuando el autor da inicio a la ejecucin. Es por
ello que la participacin en la tentativa es tpica, mientras que la tentativa
de participacin es atpica
e) Formas de Participacin
e.1) Instigacin
Es una forma de participacin, pero por su entidad cualitativa, a efectos de
la dosimetra penal, la ley la considerable equiparable a la autora.
La instigacin estriba en que el instigador hace surgir en otra persona
-llamado instigado- la idea de perpetrar un delito, an ms y esto es lo
relevante- quien decide y domina la realizacin del hecho es precisamente
el instigado y, por tanto, ste es verdaderamente el autor.
Esta caracterizacin es notable, porque de lo contrario, el instigador
aparecera como autor mediato. El autor-en este caso el instigado-es el

[Escribir el ttulo del documento]

responsable de la realizacin tpica del hecho, tanto es as, que si no se da
inicio a la ejecucin del delito, no se dara el comienzo de la ejecucin
tpica. El Art. 24 C.P. -regla que define la instigacin-en su redaccin no es
afortunada cuando grafica: es instigador quien "determina a otro a cometer el hecho", expresin del precipitado dispositivo. En puridad de verdad
no se trata de "determinar a otro", cosa que s ocurre con la autora
mediata. Aqu, la figura de la instigacin exige solamente hacer surgir la
determinacin delictiva en alguien, que no es lo mismo que "determinar a
otro". En sntesis, el protagonista principal es el instigado -autor-, y al
instigador le alcanza el castigo en tanto que la conducta del instigado se
subsuma en cualquiera de los tipos legales.
Como bien sostiene FRAGOSO, se ejecuta la instigacin a travs del
mandato, la persuasin, el consejo, la orden, la amenaza e, inclusive, la
aparente disuasin. La enumeracin no es completa. La instigacin al
instigador es perfectamente concebible.
Evidentemente, el inductor debe actuar intencionalmente, a fin de lograr
el hecho delictivo. La instigacin culposa no es punible. La instigacin
puede ser expresa o tambin tcita. En efecto, Yago es instigador tcito al
entregar a Casio el pauelo que Otelo haba obsequiado a Desdmona
para que crea que lo engaa con Casio y, consecuencialmente, resuelva
dar muerte al traidor. Finalmente, no habr instigacin si el ejecutor
material

estaba

con

anterioridad,

decidido

acometerel

delito-"omnmodofacturus"; pero, s habr instigacin si el ejecutor tena la

idea vaga e imprecisa de la comisin del hecho delictivo. Todo lo
anteriormente expuesto justifica que la ley equipare la pena del instigador
a la del autor.
E.2) Complicidad
La complicidad es una forma de participacin que se encuentra
establecida en el Art. 25, C.P. En principio, la contribucin anterior o
simultnea a la realizacin del delito es comn en toda clase de complicidad; lo que destaca es su mnimo soporte material, permitiendo que la
pena sea inevitablemente inferior a la que merezcan los autores del delito.

[Escribir el ttulo del documento]

En consecuencia, el cmplice ayuda o coopera, en forma auxiliar o
secundaria a la ejecucin, a diferencia de los coautores que ejecutan
directamente el delito.
Estos actos de cooperacin son variados: pueden ser materiales o
intelectuales; entre los primeros encontramos, por ejemplo, facilitar
medios, vigilancia, supresin de la capacidad defensiva de la vctima;
entre los

intelectuales, informales

o consejos

sobre disposiciones,

personas, momentos favorables, etc.

Para nosotros, no es admisible la complicidad por negligencia. En todos los
casos debe ser dolosa como se desprende del art. 25 del C.P. En
consecuencia, slo ser cmplice el que ayuda o coopera en la ejecucin
delictiva en forma consciente y voluntaria. Por ejemplo, si Juan presta a
Pedro su revlver sin saber que con l matar a otra persona, Juan no
podr ser penado como cmplice.
Conforme a los principios generales, es admisible la complicidad por dolo
eventual. Un problema que con frecuencia se discute en la doctrina se
encuentra en saber si es posible una complicidad intencional para un
delito por negligencia. La respuesta ms frecuente prefiere ubicar con
mayor exactitud este caso, como autora mediata, de esto se desprende
que la complicidad slo es posible en la comisin de un delito intencional.
Por otro lado, es sumamente confusa la clasificacin de cmplice primario
y secundario. Para la doctrina moderna resulta irrelevante y artificial. Sin
embargo, debido a la estructuracin de nuestro Cdigo penal, puede
servirnos para explicar la penalidad aplicable a la complicidad.

E.2.1) Complicidad primaria y secundaria

Trazar los lmites entre cmplices primarios y secundarios es una tarea
que ofrece serias dificultades. CARRARA deca que era imposible.

[Escribir el ttulo del documento]

Para distinguir entre actos primarios y no primarios, (necesarios o no
necesarios), ha de partirse del grado de eficacia de los mismos apuntando
al resultado concreto pero vinculado a los realizados por el autor.
Como dice GIMBERNART, si la necesidad se mide en abstracto, ningn
cooperador es necesario y, si se mide en concreto, prcticamente todos lo
son (1966: 139-140). Es por ello que sugerimos un criterio intermedio
entre lo abstracto y lo concreto la actividad desplegada por un cooperador
en el delito, ser necesaria (imprescindible) cuando ninguno de los que
interviene hubiera podido evitarla. Si el acto realizado hubiera podido
verificarse por cualquiera de los dems que intervienen, su cooperacin
habra de calificarse de complicidad.
El mdico miembro (le un grupo criminal que extiende una receta para
comprar el veneno conociendo que ha de emplearse para matar; obrar
con participacin necesaria en razn de que sta no puede ser sustituida;
en cambio, el que se desplaza a la farmacia llevando la receta del veneno
que sabe que est destinada a matar, cumple un rol secundario.
En tanto, el caso del campana o vigilante o la persona que vigila mientras
los otros roban, son las circunstancias del hecho las que discernirn su
necesariedad o no necesariedad. As, si son dos los que roban, el campana
o el segundo que vigila, su cooperacin ser necesaria, pero no as si
fueran varios en razn de la ndole permutable de sus roles. Ser
entonces, un cmplice secundario.
El tcnico en desconectar sistemas de alarmas o el experto en la
conduccin del vehculo que deber recoger y llevar a los que han de
tomar parte en el robo, generalmente se les reputa auxiliadores o
cooperadores necesarios.
En fin, corno recuerda GIMBERNAT: que el autor no hubiera podido realizar
el hecho de otra manera y slo entonces se declara la cooperacin
necesaria (loc. cit.).
La tesis de la necesariedad es matizada en relacin a las circunstancias
que rodean al sujeto; un arma o una abortadora profesional, son "escasas

[Escribir el ttulo del documento]

en algunos ambientes sociales pero no lo son en los ambientes populares"
(GIMBERNAT, 1966:155).
f) Penalidad
En definitiva, la difcil labor de establecer los aportes necesarios
corresponde al juez que deber valorar prudentemente todas las circunstancias

concurrentes,

tratando

de

soslayar

la

lgica

de

los

acontecimientos parciales concretos o abstractos con criterios inapelables

y firmes. Lo que importa es detectar si la aportacin al hecho pudo ser o
no insustituible para el autor.
En principio, slo para efectos represivos, los instigadores y los cmplices
primarios, son equiparados a los autores art. 24, 25 (primer prrafo). La
atenuacin es obligatoria (art. 25 C.P.).
g)

La

incomunicabilidad

de

las

circunstancias

calidades

personales
Bajo el ttulo de incomunicabilidad se tratan, muchas veces, cuestiones
relativas a la accesoriedad y al principio de individualizacin de la pena.
En los casos de coautora, la cuestin no importa problema alguno pues al
verificarse la comisin de un delito, al juzgador slo le queda determinar el
quantum de la pena a imponerse de acuerdo con su culpabilidad (principio
de individualizacin de la pena, Art. 26 del C.P.).
El contenido del Art. 26, suscita dos interrogantes: Cules son las
circunstancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad?, y
Cules son las circunstancias y cualidades personales que afectan la
penalidad? Frente a ello, y de acuerdo con el principio de accesoriedad
limitada, ya hemos visto la culpabilidad y penalidad de cada interviniente
en el delito es una cuestin personal.
De otro lado, creemos que las distinciones legislativas respecto a las
circunstancias y cualidades personales resultan, hoy en da, superfluas.
Ambos aspectos son indesligables en razn de la correspondencia que
debe mediar entre culpabilidad y pena (nulla poena sine culpa).

[Escribir el ttulo del documento]

Sujeto pasivo, sujeto sobre el que recae la accin tpica y perjudicado
Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico lesionado. Sujeto sobre el que
recae la accin tpica no es necesariamente el titular del bien jurdico,
pero, sin embargo, es el afectado "directamente" por el comportamiento
del sujeto activo. Perjudicado es un trmino ms amplio, que comprende
no slo al sujeto pasivo sino a terceras personas que sufren la
consecuencia de la lesin del bien jurdico.
En algunos delitos se confunde al sujeto pasivo con el sujeto sobre el que
recae la accin y con el perjudicado; stos no siempre son los mismos. En
s el concepto de sujeto pasivo no deja de ser impreciso, pero para su
reconocimiento es menester averiguar la titularidad del bien jurdico que
todo tipo penal protege -o debera proteger-.
En los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, tanto el sujeto pasivo
corno el sujeto sobre el que recae la accin tpica coinciden, pues, en
ambos el bien jurdico es el mismo. As, el caso de quien es herido
gravemente por el disparo de una bala (Art. 121 del C.P.). No obstante, tal
coincidencia no se (la en otros delitos. Si a un nio se le hurta un cofre con
joyas, ste es el sujeto sobre el que recae directamente la accin tpica,
mientras que los padres son sujetos pasivos del delito por cuanto sufren la
lesin del bien jurdico patrimonio.
En el delito de robo (art. 188 C.P.), el perjudicado no slo es el titular del
patrimonio (sujeto pasivo) sino tambin pueden ser perjudicados los
acreedores, los hijos dependientes econmicamente, etc.
LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN EN LOS DELITOS ESPECIALES
El problema que se presenta aqu consiste en cmo deben aplicarse las
reglas de autora y participacin en estos delitos cuando intervienen en
la ejecucin de los hechos tanto sujetos que renen la cualidad exigida por
el tipo penal (intranei) como otros que no la poseen (extranei). Es esta
participacin del extraneus en los delitos especiales la que ha generado
desde antiguo mucha polmica en la doctrina penal alemana (y algo ms
tarde en la hispanoamericana), llevando a soluciones de lo ms dispares

[Escribir el ttulo del documento]

que van desde la impunidad total del extraneus (y en muchos casos
tambin la del intraneus) hasta su punibilidad como partcipe del hecho
punible del intraneus, o incluso como autor del delito comn subyacente
(en los delitos especiales impropios).
En resumen existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitacin de
la autora y la participacin en los delitos especiales: emplear como se
hace en los delitos comunes la teora de el dominio del hecho, o recurrir
a la relativamente nueva teora de la infraccin del deber. Ambas
soluciones provienen de Alemania donde el problema mismo fue
planteado por Johannes NAGLER ya en 1903 en su monografa Die
Teilnahme

am

Sonderverbrechen

(La

participacin

en

los

delitos

especiales). La segunda corriente fue fundada por Claus ROXIN en 1963 a

travs de su obra Tterschaft und Tatherrschaft (Autora y dominio del
hecho).
La mayora de los autores aplican, de distinta manera, los principios de la
teora del dominio del hecho tambin en los delitos especiales. Aqu hay
se han planteado sobre todo dos posibilidades (que se describen con la
terminologa empleada en la doctrina hispana):
a) La teora de la ruptura del ttulo de imputacin. Segn ella, los tipos
penales de delitos especiales solamente se referiran a los intranei; por lo
tanto, los extranei solamente seran punibles sobre la base de los tipos
penales comunes que concurran (cada uno responde por su propio
injusto). Los partidarios de esta teora. Se apoyan para esta afirmacin en
un supuesto apoyo legal contenido en la regla de la comunicabilidad de
circunstancias personales (art. 26 C. P. peruano, art. 65 C. P. espaol), la
cual exigira que la cualidad de los tipos especiales no deba nunca servir
de base para la tipicidad (y la pena) de los partcipes extranei. Por
ejemplo. Cuando un funcionario pblico, con dominio del hecho, se apropia
de caudales que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero
ser autor de peculado (art. 387), mientras que el segundo solamente
autor o cmplice (segn su dominio del hecho) de un hurto (art. 185). Al
revs, cuando el dominio del hecho lo haya tenido el extraneus y el

[Escribir el ttulo del documento]

funcionario intraneus nicamente haya colaborado con aqul sin dominio
del hecho en el apoderamiento de los caudales, la consecuencia lgica
ser que el primero responda como autor de hurto y el segundo como
partcipe de peculado. En el caso de los delitos especiales propios,
aplicando consecuentemente esta teora, siempre habra impunidad en el
extraneus, pues no existe ningn delito comn subyacente aplicable a
ste por ejemplo. en el caso del particular que colabora dolosamente con
el funcionario pblico que da una orden abusiva e idnea para perjudicar
intereses de terceros (art. 376, segunda alternativa); o incluso, en el
cohecho pasivo propio (art. 393), el sujeto que, con dominio del hecho,
recibe para el funcionario ddivas de un tercero a quien se quiere
favorecer en un asunto administrativo, no podra ser considerado ni autor
de un cohecho pasivo (le falta la cualidad de sujeto activo), ni cmplice de
este delito (faltara un injusto principal por defecto del tipo penal de
cohecho pasivo); y sera discutible su responsabilidad por trfico de
influencias (art. 399) pues su conducta no estriba propiamente en una
venta de influencias sino en una colaborar en la recepcin de sobornos
(cohecho pasivo). Ciertamente, en muchos casos la impunidad del
extraneus se ver atenuada por el hecho de que el C.P. prev otros tipos
penales autnomos o de distinta naturaleza que podran abarcar la
conducta de los extranei. Por ejemplo. En el caso del cohecho pasivo
propio (art. 393) uno podra considerar al colaborador del funcionario
como partcipe de cohecho activo (art. 398); en el enriquecimiento
ilcito (art. 401), el testaferro podra ser considerado como autor del delito
de encubrimiento real (art. 405), etc.
Pero el defecto esencial de esta teora est en que atenta contra la
accesoriedad de la participacin, pues en los casos en los cuales quien
haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad
del partcipe extraneus no va a depender del hecho principal punible (el
delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito
comn). Y tambin al revs, cuando el domino del hecho lo hubiera tenido
el extraneus, el intraneus resultara punible como partcipe de un delito
especial que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le

[Escribir el ttulo del documento]

imputa el delito comn. Por ltimo, en los casos de delitos especiales
propios, donde no existen delitos comunes aplicables, habra siempre
impunidad del extraneus y, en los casos en que ste ejecute los hechos,
por accesoriedad, tambin sera impune el intraneus.
b) En cambio para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, el
extraneus s puede ser partcipe del delito especial, pues si bien no es ni
puede ser considerado autor, nada impedira que pueda sea abarcado
como cmplice o instigador de dicho delito. Tambin al extraneus se
dirigira la norma subyacente al tipo penal, pues se tratara de proteger un
inters determinado (un bien jurdico) y la proteccin no solamente sera
de inters para todos, sino creara tambin el deber, dirigido a todos, de
no atentar contra esta proteccin. Los partidarios de esta tesis refutan el
argumento de que la regla de la comunicabilidad de circunstancias
personales exigira la ruptura del ttulo de imputacin cuando el delito
haya sido cometido conjuntamente por intranei y extranei. Esta regla
precisamente dira lo contrario de lo que se argumenta: consagrara la
accesoriedad

de

la

participacin

respecto

de

la

autora,

la

imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor del delito

especial; pero no dira que el extraneus no pueda ser partcipe de un delito
especial. Luego, el partcipe siempre lo ser en relacin con un hecho
punible cometido por el autor y no con un hecho inexistente. Adems, el
extraneus que colabora con el intraneus en la comisin de un delito
especial impropio, en realidad, no realizara un injusto del delito comn,
sino uno ms grave que ste: el del delito especial.
Luego, en los delitos especiales, propios e impropios, solamente el
intraneus (el funcionario pblico, en el caso analizado) podra ser autor del
delito, pero los extranei (particulares u otros funcionarios sin la funcin
especfica exigida por el tipo, si fuera el caso) seran partcipes del mismo
delito incluso cuando fcticamente hayan tenido el dominio del hecho. La
imputacin (nica) de la autora (sobre cuya base se construir la
participacin) depender de quin haya ejecutado los hechos con
dominio del hecho. Si este dominio del hecho lo tena el intraneus y el
extraneus solamente ha colaborado con un aporte menos importante, este

[Escribir el ttulo del documento]

ltimo ser partcipe del primero en el delito especial. Si el dominio del
hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no, el delito cometido ser el
comn y el intraneus ser partcipe en este delito comn. Por ejemplo.
En el caso del peculado, aplicando esta regla, en el primer caso el
funcionario sera autor de peculado y el particular cmplice de peculado;
en el segundo caso, el funcionario solamente sera cmplice de un delito
de hurto cometido por el particular.
Aunque la teora de la unidad del ttulo de imputacin haya dominado en
los ltimos aos tanto en la doctrina alemana como en la espaola, ella no
deja tampoco de tener vacos. Es especialmente insatisfactoria cuando se
trata de fundamentar la autora del intraneus que se vale de un
extraneus que acta voluntaria y conscientemente (y por lo tanto, en
realidad, sin las caractersticas del intermediario de la autora mediata
tradicional) en la ejecucin del delito. Este caso se conoce en la doctrina
como el de un instrumento doloso no cualificado. Aplicando aqu
estrictamente la teora del dominio del hecho tendra que, en los delitos
especiales impropios, aplicarse al extraneus la pena por autora del delito
comn y, al intraneus, solamente una sancin penal como partcipe de
este delito comn; y en los delitos especiales propios sera inevitable la
impunidad de ambos (bajo cualquiera de las dos teoras antes analizadas):
la conducta del extraneus sera atpica y, por accesoriedad limitada, la del
intraneus tambin lo sera
Para evitar la impunidad en estos casos, en Alemania se barajan otras
soluciones que justifiquen el dominio del hecho del intraneus. Una de ellas
es la que admite excepcionalmente la autora mediata del intraneus que
no ejecut por s mismo los hechos y se vali del instrumento doloso no
cualificado, pues aqu existira se argumenta- debido al deber especial
del primero (sin el cual no sera posible el delito), un dominio normativopsicolgico del hecho. Pero esta solucin no deja de ser artificial pues se
aleja de la base real del dominio del hecho redefinindolo de manera
dudosa. Otra posibilidad consistira en admitir una autora por omisin
impropia del intraneus, pero esta interpretacin supondra transformar la
cualidad especial en fundamento de la posicin de garante y, con ello, al

[Escribir el ttulo del documento]

tipo mixto de dominio y de infraccin del deber (el problema se presenta
en estos) en uno de pura infraccin del deber, eliminando as, contra
legem, la exigencia tpica de una accin determinada. En realidad, una
aplicacin consecuente de la teora del dominio del hecho tendra que
llevar a la impunidad en estos casos, pues por ms que el tipo penal exija
una cualidad para la autora cualidad que no tiene el instrumento doloso
que ejecuta el delito- esto no podra eliminar la exigencia tpica de
dominio del hecho en el ejecutor (que s tendra, en el caso expuesto, el
extraneus), salvo en los casos en los que el tipo penal pueda interpretarse
en el sentido de que no exige ningn dominio del hecho.
En Espaa, ltimamente REBOLLO VARGAS (quien parte del dominio del
hecho), analizando casos de delitos especiales impropios, propone una
solucin diferenciada de casos de instrumento doloso: segn si el
instrumento doloso no tuviera realmente el dominio del hecho aunque
tenga el conocimiento de lo que pretende el hombre de atrs, o si, en
realidad, s tiene el dominio del hecho en el sentido de poder decidir
finalmente sobre la ejecucin de los hechos (caso que se puede distinguir
segn si tal dominio es compartido o no con el hombre de atrs). En el
primer caso, el hombre de atrs sera autor mediato del delito especial,
y el extraneus, partcipe en ste; en el segundo caso, el ejecutor
inmediato sera autor (inducido) y el hombre de atrs un inductor.
Llevada esta tesis a los delitos especiales, cuando el intraneus emplee
un instrumento doloso no cualificado (extraneus), aqul sera autor
mediato del delito especial y ste autor o partcipe del delito comn. Al
revs, si el extraneus indujera al intraneus, aqul sera autor mediato del
delito comn, mientras que ste sera autor del delito especial. Con esto,
REBOLLO VARGAS postula en definitiva una ruptura del ttulo de
imputacin en los casos de delitos especiales impropios, pues los
resultados que proponen afectan al injusto mismo de la conducta del
extraneus. As, el instigador extraneus del funcionario pblico que ha
torturado sera punible como autor del delito comn de trato
degradante (art. 173 C. P. espaol), mientras que el funcionario pblico
inducido sera autor de torturas (art. 176). Pero aqu cabra preguntarse

[Escribir el ttulo del documento]

si la diferenciacin en dos grupos de instrumento doloso no cualificado
tiene sentido. Y es que si el instrumento tiene el dominio del hecho, en
realidad dejara de ser instrumento y lo lgico sera desde la perspectiva
del dominio del hecho y de la unidad del ttulo de imputacin que la
imputacin por autora se dirija a l y ya no al intraneus. Y con ello se
llegara a impunidades intolerables en los delitos especiales propios,
cuando el extraneus ejecute los hechos; si los domin, el intraneus
tendra que ser impune (y el extraneus tambin por falta de injusto
comn); si no los domin, habra siempre impunidad del extraneus pero el
intraneus sera autor mediato. Y en los delitos especiales impropios, la
ruptura del ttulo de imputacin que se produce es siempre criticable por
los motivos ya indicados arriba. Ms bien la diferenciacin comprensible
que propone REBOLLO VARGAS debera incidir en la medicin de la pena
segn el quantum de injusto de la conducta del extraneus, tal como se
analiza ms abajo.
Otro problema dificilsimo discutido por la doctrina es el caso del empleo,
por parte del extraneus, de un instrumento cualificado no doloso o
(intraneus imprudente o que acte bajo error), para ejecutar un delito
especial. Por ejemplo. El extraneus engaa al funcionario pblico para que
ste le revele un secreto, le entregue (o entregue a un tercero) bienes del
Estado, prevarique, se aleje del lugar del accidente que ha causado, etc.
En estos casos, si se tratara de delitos especiales propios (y en muchas
legislaciones, los tipos correspondientes lo son!), dado que el extraneus
solamente podra resultar punible accesoriamente en relacin con el
hecho punible del intraneus, y como ste resultara mayormente impune
(no suelen haber tipos especiales imprudentes o podra ser injusto el
reproche de imprudencia), el extraneus resultara tambin siempre
impune.
Por lo dems, en legislaciones penales como la peruana, el problema
prctico de aplicar la teora de la unidad del ttulo de imputacin est en
que en algunos casos llevara a intolerables consecuencias dada la
existencia de tipos penales especiales en la cuales la cualidad tiene que
ver con caractersticas personalsimas del autor y que prevn, adems,

[Escribir el ttulo del documento]

penas o muy severas o muy benignas: el parricidio (art. 107) y el
infanticidio (art. 110).