Actualidad Juridica-2010/Tomo 54 - Mayo 1998/DOCTRINA EXTRANJERA/LA POSIBLE

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS PENAS DEL DELITO DE EUTANASIA, EN EL PROYECTO DEL

CODIGO PENAL (Joaquin Brage Camazano (*))

LA POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS PENAS DEL DELITO DE

EUTANASIA, EN EL PROYECTO DEL CODIGO PENAL (Joaquin Brage
Camazano (*))

I. LA EUTANASIA: CONCEPTO, CLASES Y REGULACION LEGAL

Se ha conceptuado la eutanasia como la provocacin de una muerte confortable,
tranquila e indolora a un enfermo incurable, un disminuido o un moribundo, con o sin
su consentimiento, por un sujeto que pretende evitarle a aqul la dureza o el sufrimiento
de la agona. Una vez explicitado el concepto, puede proponerse una clasificacin de lo
que en sentido amplio o vulgar se entiende por eutanasia, que nosotros consideramos
pendiente de revisin y que, en todo caso, es discutible:
a) Adistanasia o automatanasia o eutanasia pasiva: consiste en la no aplicacin de
medios teraputicos extraordinarios y desproporcionados. El problema estriba en
determinar qu medios son extraordinarios y cules no, adems de que ello es relativo,
dependiendo del pas y del tecnolgicoen que dicho pas se encuentre.
b) Eutanasia activa indirecta: es la aplicacin de un tratamiento mdico que tiene dos
efectos: i) uno, que es el verdadero objetivo del mismo, pretendido directa y
principalmente por lo general, aliviar los dolores a travs de algn calmante como la
morfina; y ii) otro efecto que va ineludiblemente unido al anterior el aceleramiento de
la muerte y que no se buscaba por el equipo mdico sino que ms bien se trataba de
evitar, pero que, dadas las circunstancias, se asume como inevitable.
c) Eutanasia activa directa: consiste en la aplicacin de un tratamiento no teraputico
sino letal, es decir, que no pretende aliviar o curar los dolores del enfermo sino que su
autntica y nica finalidad es la muerte del sujeto.
d) Cacotanasia: se trata de una eutanasia activa directa en la que no existe
consentimiento por parte del paciente, hecho que nos parece tiene la relevancia
suficiente como para distinguir terminolgicamente este supuesto del anterior.
Cacotanasia, por contraposicin a eutanasia, significa, como sabemos, mala muerte.
En la actualidad, las conductas eutansicas son encuadrables en el supuesto delictivo
contemplado en el artculo 409 del Cdigo Penal (aunque tambin se encuadraran aqu
otras conductas distintas a la eutanasia, incluso en su ms amplio sentido): que prestare
auxilio o induzca a otro para que se suicide ser castigado con la pena de prisin mayor;
si se lo prestare hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte ser castigado con la pena
de reclusin menor

II. EL ARTCULO 147.4 DEL PROYECTO

El supuesto tipificado en el artculo 149.4 del Proyecto de Cdigo Penal artculo
147.4 del Anteproyecto, objeto de nuestro anlisis jurdico constitucional, es un
supuesto de eutanasia activa directa. Reproducimos a continuacin ntegro dicho
artculo:
1. El que induzca al suicidio de otro ser castigado con la pena de prisin de 4 a 8
aos.
2. Se impondr la pena de prisin de 2 a 5 aos al que coopere con actos necesarios
al suicidio de una persona.
3. Ser castigado con la pena de prisin de 6 a 10 aos si la cooperacin llegare hasta
el punto de ejecutar la muerte.
4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios a la muerte de otro,
por la peticin expresa y seria de este, en el caso de que la vctima sufriera una
enfermedad grave que hubiera conducido necesariamente a su muerte, o que produjera
graves padecimientos permanentes y difciles de soportar, ser castigado con la pena
inferior en uno o dos grados a las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este artculo.
Como se ha explicado ya, es en el nmero 4 del artculo citado en el que nos
centraremos, pues suscita serias dudas acerca de su constitucionalidad, que trataremos
de dilucidar.
Para calcular la duracin de la pena sealada en dicho artculo 149.4 la inferior en
uno o dos grados a las sealadas en los nmeros 2 y 3hay que remitirse a lo que
precepta el artculo 70.2 del Proyecto de Cdigo Penal, sin perder de vista tampoco lo
previsto en el artculo 71 del Proyecto de Cdigo Penal. El artculo 70.2 prescribe que la
inferior en grado se determinar partiendo de la cifra mnima sealada por la Ley para el
delito que se trate y reduciendo de ella su mitad
De conformidad con lo anterior, cuando el sujeto activo del delito coopere con actos
necesarios a la muerte del sujeto pasivo la peticin expresa y seria de este, en el caso de
que la vctima sufriera una enfermedad grave que hubiera conducido necesariamente a
su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difciles de soportarla
pena habr de ser de entre 6 meses (pena inferior en dos grados a la del nmero 2) y 1
ao (pena inferior en un grado a la del nmero 2).
Cuando el sujeto activo ya no cooperare sino que causare la muerte del sujeto pasivo,
concurriendo asimismo las circunstancias de peticin expresa y seria y de enfermedad
mortal e insufrible, la pena habr de ser entre 1 ao y 6 meses (pena inferior en 2 grados
a la del nmero 3) y 3 aos (pena inferior en 1 grado a la del nmero 3).

III. SU VIRTUAL INCONSTITUCIONALIDAD

El artculo 15 de la Constitucin espaola garantiza el derecho de todos a la vida,
derecho que nuestro Tribunal Constitucional en la conocida popularmente como
sentencia del aborto calific de derecho fundamental y troncal, prius lgico y
ontolgico para la existencia y especificacin de los dems derechos (cfr. sentencia
53/85, de 11 de abril, fundamento jurdico 3).
El artculo 53.1, por su parte, protege el esencialde todos los derechos del Ttulo I.
Debe entonces plantearse cul es el contenido esencial del derecho a la vida. Pues bien,
este derecho no tiene contenido accidental, todo l es esencial: el derecho a la vida o se
protege completo o se deja jurdicamente desamparado. As como la proteccin de otros
derechos la intimidad, la libertad personal admite una gradacin en su ncleo
protegido, no ocurre lo mismo con el derecho a la vida, siendo una cuestin distinta los
instrumentos a emplear para protegerlo. El contenido del derecho a la vida es, por pero
grullesco que parezca decirlo, vivir o, mejor an, seguir viviendo.
En realidad no nos encontramos ante un derecho subjetivo: la vida es mucho ms que
eso, es el presupuesto para el ejercicio de cualquier derecho y si se la considera como un
derecho es slo por la necesidad imperiosa de operar con categoras jurdicas y ante la
inexistencia, al menos hasta el momento, de un modo de tutela jurdica ms eficaz.
Sobra decir, por obvio, que no es admisible, en ningn derecho pero en ste con especial
motivo, la acepcin de personas: todos los seres humanos, sin excepcin posible,
tenemos derecho a la vida y el derecho de uno es, en cuanto a su contenido y a su rango,
exactamente igual al de otros.
Cabe sealar, por otra parte, que los derechos fundamentales, y singularmente el
derecho a la vida, encarnan un sistema de valores que los convierte en componentes
estructurales bsicos de todo el sistema constitucional, por lo cual de la obligacin del
sometimiento de todos los poderes a la Constitucin no solamente se deduce la
obligacin negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional
protegida por los derechos fundamentales, sino tambin la obligacin positiva de
contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun
cuando no exista una pretensin subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga
especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales impulsos y
lneas directivasobligacin que adquiere especial relevancia all donde un derecho o
valor fundamental quedara vaco de no establecerse los supuestos para su defensa,
como es el caso del derecho a la vida (cfr. sentencia 53/85, de 11 de abril, fundamento
jurdico 4).
Desde el punto de vista de las garantas jurdicoconstitucionales, esto es, desde la
perspectiva del artculo 53.1 de la Constitucin espaola, el Estado tiene la obligacin
de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una proteccin
efectiva de la misma y que, dado el carcter fundamental de la vida, incluya tambin,

como ltima garanta, las normas penales (sentencia 53/85, de 11 de abril, fundamento
jurdico 7; cursiva ma). Pues bien, si lo que debe constitucionalmente garantizarse es
una proteccin efectiva, es claro que no slo deben existir, entre otras, normas de
naturaleza penal, sino que adems las penas que se sealen para proteger esa vida
humana deben tener un quantum o cuanta mnima, la necesaria para garantizar que la
proteccin es autnticamente efectiva y no un modo de cumplir pro forma con el
requisito constitucional de proteccin de la vida. Pero es que las exigencias
constitucionales, por lo general, y especialmente cuando se refieren a los derechos
fundamentales, no son exigencias formales sino, por el contrario, esencialmente
materiales. En este caso, lo que la Constitucin espaola exige, y as lo ha entendido su
intrprete supremo, es una proteccin efectiva y, por ello mismo, eficaz.
Pues bien, resulta patente que la proteccin jurdicopenal de la vida por parte del ya
comentado artculo 149.4 del Proyecto de Cdigo Penal no es una proteccin efectiva y,
por tanto, contraviene el artculo 15 de la Constitucin espaola. Es cierto que el
Proyecto de Cdigo Penal se caracteriza por una reduccin general de las penas y ello se
puede observar claramente en los delitos contra las personas: al delito de homicidio
hoy reclusin menor: de 12 a 20 aos (artculo 417 del Cdigo Penal) se le seala una
pena de 10 a 15 aos (artculo 144 del Proyecto de Cdigo Penal) y al de asesinato hoy
reclusin mayor en su grado mximo: de 26 aos, 8 meses y un da a 30 aos (artculo
406 del Cdigo Penal) una pena de 15 a 20 aos (artculo 145 del Proyecto de Cdigo
Penal) que pueden llegar incluso a 25 en algn caso (artculo 146 del Proyecto de
Cdigo Penal). Pero es que la inconstitucionalidad no estriba bsicamente en la
proporcionalidad o no con respecto a las dems penas sino en el hecho de que la pena
prevista constituya o no la proteccin efectiva y eficaz de la vida, que la Constitucin
espaola reclama.
Adems, tal regulacin es inconstitucional por vulneracin de los artculos 1.1 y 10.1
de la Constitucin espaola, que garantizan, entre otras cosas, el principio del Estado de
Derecho, y los valores justicia y dignidad humana, y ello porque si stos exigen, por una
parte, que no exista desproporcin en exceso entre la conducta tipificada y la pena
prevista, por la otra, a contrario sensu, exigen que no haya desproporcin por defecto,
al menos cuando los bienes protegidos son de relevancia jurdicoconstitucional, como es
a todas luces el caso. Y es que si el valor justicia, el Estado de Derecho y la dignidad de
la persona exigen que no se imponga a quien ha cometido un hurto una pena de 30 aos
de prisin, tambin exigen que no se imponga en principio una de 6 meses a quien ha
cometido un asesinato.
Somos conscientes de que esta complicada doctrina, por cuanto viene a coartar la
libertad del legislador penal en materia de penalidad, no ha sido acogida por nuestro
Tribunal Constitucional s, en parte, con saludable criterio, por el Tribunal
Constitucional federal alemn aunque, en cierto modo se ha mostrado propicio al
mismo tiempo que prudente, pues plantea nada fciles por otra parte a su aceptacin en,
al menos, dos obiter dicta (cfr. sentencias 65/1986, de 22 de mayo, fundamento jurdico

2; y 160/1987, de 27 de octubre, fundamento jurdico 6). Lo importante es que la

enrgica pretensin de validez de todos y cada uno de los preceptos de nuestra Norma
Fundamental y de los valores que se erigen en parmetros ltimos de la
constitucionalidad o no de las normas y actuaciones.
En todo caso, al margen de cul sea la valoracin general que merezca esta doctrina
para nuestro Tribunal Constitucional en sus prudentes pronunciamientos, y
prescindiendo tambin del alcance ms limitado que haya dado a la misma el Tribunal
Constitucional alemn, lo cierto es que tal doctrina es aqu aplicable y precisamente por
ello consideramos que el artculo 147.4 del Proyecto de Cdigo Penal viola tambin el
artculo 1.1 de la Constitucin espaola en conexin con el 10.1.
Parte, sin duda, esta ltima argumentacin de una determinada concepcin del
Derecho, que lo considera no la fuerza del poder, sino su sometimiento incondicionado;
un sistema, en definitiva, que pretende garantizar la convivencia pacfica de los hombres
en sociedad y que, por ello mismo, parte de unos principios bsicos. En nuestro sistema
constitucional, tales principios o valores estn bsicamente acogidos en los artculos 1.1
y 10.1. La escasa claridad y preocupacin doctrinal por estos principios y valores nos
llevan a hacer una serie de consideraciones acerca de su naturaleza constitucional.
Partimos de que los preceptos constitucionales no son meros principios
programticos y que si, como reza el artculo 9.1 de nuestra Constitucin, los
ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico, es ms que claro que los valores que la propia Constitucin
espaola califica de en su artculo 1 vinculan tambin y de un modo especial a esos
ciudadanos y poderes pblicos
Es claro que los valores del artculo 1.1 tienen un elevado grado de indeterminacin
en su configuracin material previa son concentradoen feliz expresin de GARCA DE
ENTERRIA pero ello no obsta, de modo alguno, a su aplicacin inmediata como
preceptos constitucionales totalmente vinculantes como el que ms, les es aplicable, no
sin ciertas peculiaridades en las que no entraremos, la tcnica de los conceptos jurdicos
indeterminados, conforme a la cual se tratara de conceptos cuyo alcance concreto no
puede determinarse a priori pero si ad casum en funcin de las circunstancias coetneas
e incluso posteriores.
Estos valores han de inspirar todo el sistema jurdico pero muy especialmente al
legislador, aunque en este caso la diversidad de opciones jurdicas que, por lo general,
los valores y especialmente el valor pluralismo comportan es todava mayor por la
tradicional libertad del legislador y su capacidad innovativa plena de sustitucin del
Derecho antiguo por el Derecho nuevo. Pero el que los valores comporten la existencia
de una pluralidad de soluciones vlidas implica tambin, a contrario sensu, que la Ley
que no se ubique en el campo de lo conforme a o permitido por los valores

constitucionales (y especialmente cuando stos son los valores del artculo 1.1) sea
inconstitucional.
Pensamos, pues, enfrentndonos conscientemente a una arraigada tesis entre nuestros
juristas arraigada de modo implcito, las ms de las veces, es decir, aceptada sin previo
anlisis crtico, que los valores no slo no son normas programticas sino que son
plenamente normativas hasta el punto de que, en nuestra opinin y pese a cierta
inseguridad de nuestro Tribunal Constitucional, su infraccin es suficiente, por s sola y
sin necesidad de acudir a otras normas constitucionales, para fundamentar un fallo del
Tribunal Constitucional, constituyndose as en ratio decidendi.
En conclusin, el artculo 147.1 del Proyecto de Cdigo Penal viola los artculos 1.1
en conexin con el 10.1 y el 15 de la Constitucin espaola por establecer una
proteccin penal de la vida injustamente nfima y no efectiva, como la Constitucin
espaola exige imperativamente, hacindose necesaria la elevacin de la penalidad para
subsanar los vicios de constitucionalidad.
En todo caso, no deja de ser pattica y, en todo caso, significativa y disparatada, la
equiparacin de bienes jurdicos radicalmente distintos que se observa en el Proyecto.
Los goznes de nuestro Estado de Derecho chirran y el sistema de valores
constitucionales se resquebraja cuando la pena para quien coopere a matar a una
persona que se encuentre en las circunstancias extremas del artculo 147.4 del Proyecto
de Cdigo Penal es exactamente la misma que la que el Proyecto de Cdigo Penal
seala (artculo 312), por poner un ejemplo, no para quien mate especies animales
protegidas sino para quien meramente dificulte su reproduccin.
IV. PROPUESTA DE FERENDA
La labor de la doctrina es, en primer lugar, criticar los aspectos desacertados de la
legislacin y el sistema jurdico, y en segundo lugar, proponer los cambios o soluciones
que se crean convenientes. Esto es especialmente necesario cuando se est discutiendo
la regulacin del sector del ordenamiento que ms gravemente puede afectar a los
derechos de los ciudadanos (aunque, paradjicamente, sea tambin la salvaguardia ms
eficaz de tales derechos). Por todo ello, despus de haber criticado la regulacin del
artculo 149.4 del Proyecto de Cdigo Penal, pasamos a hacer una propuesta de lege
ferenda, aunque no sea mucho el optimismo acerca de la receptividad de los
legisladores.
Sin entrar a discutir cuestiones de tcnica legislativa o poltica criminal (si es que
sta existe todava en nuestro pas), como la necesidad, oportunidad o acierto de la, por
otra parte discutibilsima, decisin del Gobierno de reducir la pena en los supuestos de
eutanasia activa con respecto al delito de auxilio o cooperacin al suicidio, creando as
un nuevo tipo, se nos ocurren unas consideraciones sobre el mejor modo de lograrlo sin
incurrir en inconstitucionalidad:

1. El Proyecto de Cdigo Penal opera tambin una reduccin de la penalidad de la

cooperacin al suicidio, conducta en la que hasta el momento se encuadraban las
acciones eutansicoactivas. Si se trata de una mera cooperacin la pena ser de 2 a 5
aos (artculo 149.2 del Proyecto de Cdigo Penal), frente a los 6 a 12 aos actuales
(prisin mayor: artculo 409 del Cdigo Penal); la cooperacin se llevare hasta el punto
de ejecutar la muertela penalidad prevista es de 6 a 12 aos (artculo 149.3 del Proyecto
de Cdigo Penal); frente a los 12 a 20 actuales (reclusin menor: artculo 409 del
Cdigo Penal).
2. Aunque no es el objeto de este trabajo, por razones anlogas a las esgrimidas con
relacin al artculo 149.4 del Proyecto de Cdigo Penal, pensamos que la penalidad
prevista para el delito de mera cooperacin habra que elevarla, en su lmite inferior, al
menos, hasta 3 aos.
3. De conformidad con lo anterior, si de lo que se trata es de rebajar la penalidad para
la eutanasia activa, la solucin ms correcta sera la de imponer una pena de prisin de 3
a 3 aos y 6 meses cuando se tratare de mera cooperacin frente a la propuesta de 6
meses a 1 ao; y una pena de 6 a 7 aos cuando la cooperacin llegare hasta el punto
de ejecutar la muerte. En realidad, se tratara de aplicar la pena correspondiente a la
mera cooperacin (artculo 149.2 del Proyecto de Cdigo Penal) o a la cooperacin
ejecutiva (artculo 149.3 del Proyecto de Cdigo Penal), segn los casos, pero he aqu
el matiz con un margen mucho menos amplio para el Juez o Tribunal por concurrir lo
que se considera una atenuante, que rebajara sensiblemente el lmite superior: peticin
expresa y seria de la vctima, estando sufriendo una enfermedad grave que hubiera
conducido necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos
permanente y difciles de soportar En definitiva, lo que se propone, para no incurrir en
inconstitucionalidad, es crear un tipo slo semiprivilegiado.

Actualidad Juridica-2010/Tomo 84 - Noviembre 2000/DOCTRINA EXTRANJERA/DIMENSIN POSITIVA

Y EJERCICIO IN CONCRETO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD (Leonardo B. Prez Gallardo (*))

DIMENSIN POSITIVA Y EJERCICIO IN CONCRETO DE LA AUTONOMA

DE LA VOLUNTAD (Leonardo B. Prez Gallardo (*))
SUMARIO: 1. Los cauces de exteriorizacin de la autonoma privada. 2. Ejercicio in concreto
de la autonoma de la voluntad. 2.1. Autonoma de la voluntad y derechos de la personalidad.
2.2. Autonoma de la voluntad en funcin de la autoproteccin de las personas. 2.3.
Autonoma de la voluntad y capitulaciones matrimoniales. 2.4. Libertad de testar y sistema de
legtimas.

1. LOS CAUCES DE EXTERIORIZACIN DE LA AUTONOMA PRIVADA

1. Las causas de exteriorizacin de la autonoma privada son aquellos instrumentos o
instituciones a travs de los cuales la autonoma de la voluntad se manifiesta (1).
a) El patrimonio: al incluir la totalidad de los poderes jurdicos otorgados al
individuo sobre bienes y relaciones jurdicas de naturaleza econmica.
El patrimonio se relaciona intrnsecamente con la esfera jurdica de la persona. Esta
es la totalidad de los derechos que le pertenecen a una persona, dentro de ella hay un
crculo ms restringido que es el de los derechos que poseen valor pecuniario, este
grupo resulta ser el patrimonio.
El patrimonio, supone una masa de bienes en una doble ptica: activa y pasiva.
Desde la activa el patrimonio representa poder, espacio de libertad sobre las relaciones
que lo componen. Desde la pasiva, un mbito de responsabilidad respecto a las mismas,
una garanta para los acreedores.
b) El derecho subjetivo: en cuanto significa la concesin de un poder jurdico sobre
bienes de todo tipo y una garanta de libre goce de los mismos como medio de
realizacin de los fines e intereses del hombre.
En un sentido tcnico con el derecho subjetivo se busca un concepto que agrupe o
que sea vlido para calificar determinadas situaciones en las que la persona se
encuentra, siendo reconocido por las normas jurdicas un medio de libre actuacin, con
la secuela de una serie de posibilidades de accin junto a una correspondiente
proteccin o tutela para su defensa.
Tambin posee el derecho subjetivo un sentido de organizacin social porque con su
aceptacin se otorga a la persona un medio de poder en el que puede desenvolverse
libremente.
Quien vota por el derecho subjetivo lo hace por la libertad. Si bien en la actualidad la
libertad individual se va cercenando a favor de las pautas pblicas que intervienen en el

orden patrimonial, ella sigue encauzndose por diferentes instrumentos, de lo cual es un

ejemplo las tres generaciones de derechos humanos.
Por estos tiempos se considera central el rol del derecho subjetivo para construir el
Sistema de Derecho Privado, si bien se contempla no desde la tradicional ptica esttica
sino desde una ptica dinmica. Ello se explica porque hoy interesa ms considerar las
implicaciones del trmino (como sucede con el ejercicio del derecho, la realizacin de
determinados valores que estn en la base de su reconocimiento y la posibilidad de un
adecuado control por parte del Estado), que la mera indagacin sobre el concepto o la
esencia de la figura, que cubra significado slo en relacin con el reconocimiento
formal de la libertad de la persona, propia de la ideologa formal.
c) El negocio jurdico: al ser el acto por virtud del cual se dicta una reglamentacin
autnoma para las relaciones jurdicas, o se crean, modifican, o extinguen stas.
La autonoma de la voluntad es el poder conferido a la persona para regular su esfera
de intereses. El negocio jurdico es la mxima expresin de esa autonoma, en tanto que
mediante l se cumple una de sus funciones: el nacimiento, modificacin o extincin de
las relaciones jurdicas para la satisfaccin de aquellos intereses o necesidades. La
autonoma privada, por medio del negocio jurdico crea, modifica o extingue relaciones
jurdicas.
Pero el negocio jurdico trasciende lo anterior al ser propiamente un acto de
autonoma privada, que norma para sus autores una situacin de Derecho. Establece la
pauta de comportamiento que debe seguir la conducta, resulta fuente de un precepto de
autonoma privada. Esta funciona, aqu en otro de sus aspectos, la conformacin de la
relacin jurdica, o en general, del acto realizado. Aparece en el negocio jurdico la
autonoma privada ntegra, por la doble posibilidad de crear la relacin jurdica y de
determinar su contenido.
2. EJERCICIO IN CONCRETO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
2.1. Autonoma de la voluntad y derechos de la personalidad
1. Como sostienen DIEZ - PICAZO Y GULLN: La persona no es exclusivamente
para el Derecho Civil el titular de los derechos y obligaciones, o el sujeto de relaciones
jurdicas. Si esta rama del ordenamiento jurdico se caracteriza bsicamente por ser la
dedicada a la persona en s misma considerada, debe ocuparse de la proteccin de sus
atributos fsicos y morales, de su libre desarrollo y desenvolvimiento. De ah que se
hable usualmente de los derechos de la personalidad (...)(2). Estos son expresin
jurdica cuyo punto de partida y de referencia es la personalidad misma, de la que
vienen a ser como emanacin o atributo ntimo y entraable, relativos no a bienes
exteriores en los que aquella se proyecte al actuar, sino personales en cuanto forman
parte de nosotros mismos, teniendo, consiguientemente, un contenido ideal
inmaterializado.

Es usual incluir en tal categora el derecho a la vida e integridad fsica con todas sus
derivaciones; la plenitud moral con sus componentes de creencias, honor e intimidad de
la vida privada; el secreto de las comunicaciones y de la actividad profesional, y el
respeto a la propia imagen; la identificacin con el derecho al nombre, los dems
apelativos individualizadores e incluso el pseudnimo; la libertad personal, as como sus
diversas manifestaciones y aplicaciones concretas. Pero sin que esas ni otras similares
enunciaciones agoten nunca la posible gama, la cual se encuentra necesariamente
abierta a las sucesivas explicitudes que la dignidad de la persona requiera como propias
en razn de cambiantes circunstancias o de nuevos condicionamientos histricos.
La implantacin de la temtica viene, adems sustentada en las modernas
constituciones. Paralelamente durante la etapa codificadora, algunos Cdigos como el
austraco de 1811 y el portugus de 1867, se refirieron a diversos derechos inherentes a
la condicin de persona, ms tarde los incluira el Cdigo Suizo de 1907 en su artculo
8, el italiano de 1942 en sus artculos 5 al 10 (disposizione del propio corpo, diritto al
nome, tutela dello pseudomino, abuso dell' immagine altrui), el portugus de 1967 en su
artculo 27, y en Amrica, el costarricense (tras la reforma introducida por la Ley N
5476 de 21 de diciembre de 1973), en sus artculos del 44 al 48, ambos inclusive, (actos
de disposicin sobre el propio cuerpo, derecho a la propia imagen, derecho al nombre),
el boliviano de 1975 en sus artculos del 6 al 23, ambos inclusive, (derecho a la vida y a
la integridad fsica, actos de disposicin sobre el propio cuerpo, derecho a la libertad
personal, derecho al nombre y a los apellidos, derecho a la imagen, derecho al honor,
derecho a la intimidad, inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados), el
peruano de 1984 en sus artculos del 3 al 18, ambos inclusive, (derechos a la vida, a la
integridad fsica, a la libertad, al honor, a la propia imagen, a la intimidad personal y
familiar, a la voz, a la proteccin de la correspondencia epistolar, as como los actos de
disposicin sobre partes del cuerpo y rganos y tejidos humanos), y el cubano de 1987
en su artculo 38, que si bien no los reconoce taxativamente, deja expedita la va al
titular de tales derechos o a sus causahabientes a exigir mediante el ejercicio de las
acciones conducentes, la reparacin in natura o genrica de los daos y perjuicios
causados, ante la violacin de tales derechos.
2. Como explicita LPEZ JACOISTE: Los derechos de la personalidad cntranse
en torno a bienes e intereses alejados de todo comercio, referidos a cualidades y
dimensiones de carcter psquico, espiritual y moral, de conceptuacin social de la
persona y de su identidad, en sentimientos ntimos y lazos entraables de vida familiar o
concernientes al honor, intimidad y libertad, estados de nimos y aptitudes de todo
orden, dolores fsicos o afectivos, designios legtimos, posicin y capacidades
subjetivas, en suma, componentes de la plenitud personal, de la dignidad y de la
estimacin del ser humano(3).
Se les contrapone a los actos de carcter patrimonial pues se refieren a sentimientos
y atributos humanos que estn fuera del trfico y no son susceptibles de valoracin en
dinero, se les concibe indisolublemente unidos a la condicin del ser humano, entendida

sta en su radical e irrepetible condicin de sustancia individual de naturaleza racional,

pero precisamente en cuanto inmersa en la coexistencia social, y en fin, se puntualiza su
contenido y alcance, en funcin de las exitencias intrnsecas de la subjetividad que le es
inherente.
Los derechos de la personalidad se definen y conceptan mediante referencia a sus
funciones ms significativas, sintticamente enunciadas, consisten stas en expresar el
rango esencial que en el orden jurdico corresponden a la persona, en dar razn del
respeto que le es debido y en proteger sus ms importantes cualidades. Estos derechos
se consideran tradicionalmente innatos, esenciales a la persona, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles. Su ejercicio es siempre personalsimo y de ello se
desprende una limitacin de dicho ejercicio, por medio de representante tanto legal
como voluntario. De estas caractersticas que a los derechos de la personalidad se
asignan se colige que en ellos sufre una notable restriccin el radio de accin de la
autonoma de la voluntad. No obstante, a pesar de las limitaciones que se imponen al
ejercicio de estos derechos. En la actualidad, tal ejercicio supone la existencia de un
margen de accin estatuido por el ordenamiento jurdico que permite a su titular
manipular los derechos de que dispone.
3. Lo que los cdigos decimonnicos no pudieron regular, los de nueva generacin y
las legislaciones especiales se han visto urgidos de refrendar; o sea, la posibilidad del
ser humano de realizar actos como los de disposicin de rganos y partes de su propio
cuerpo. Ya hemos enunciado como los Cdigos Civiles de Italia, Per, Bolivia y Costa
Rica, entre otros, tutelan los actos de esta naturaleza, en tanto en otros ordenamientos
acuden leyes especiales en su proteccin.
La llamada indisponibilidad de tales derechos no resulta tan absoluta, como un sector
doctrinal defiende. El derecho a la integridad fsica cede, dentro de los lmites legales y
morales que se imponen. En este sentido se entienden permitidos la donacin de sangre,
las intervenciones quirrgicas, la ciruga esttica y cuantos actos tengan por objeto el
mejoramiento de la salud y de la persona humana. As el ser llevado por mviles
altruistas puede disponer de sus rganos y tejidos a favor del prjimo. Este acto de
indiscutible naturaleza jurdica tiene repercusiones no slo en el orden clnico quirrgico, sino tambin en el legal. No se trata de la disposicin de bienes corpreos
extraos al sujeto de derecho, sino de parte de su soporte fsico somtico.
La utilizacin de rganos de personas vivas para ser implantados en personas con
graves enfermedades crnicas irreversibles es un procedimiento quirrgico realizado
para el beneficio teraputico de estas ltimas. Para la extraccin del rgano cobra
sustancial significacin el consentimiento del donante quien legitima la intromisin
externa sobre su propio cuerpo, permitiendo la ablacin de algunos de sus rganos o
tejidos. La disponibilidad puede manifestarse para que surta efectos en vida o post
mortem (4).

La dacin de rganos y tejidos humanos supone la existencia de un peculiar acto

jurdico inspirado en principios de altruismo y solidaridad humana, por naturaleza
eminentemente gratuita, de manera que la mayora de las legislaciones prohiben todo
tipo de compensacin al disponente.
Doctrinalmente se ha visto por algunos autores como (...) un negocio jurdico
tendente a la transmisin de la propiedad de la parte corporal separada, sea que sta
constituya una cosa presente, sea que se la contemple como una cosa futura (...).
Normalmente la disposicin sobre la parte corporal separada (cosa) se producir
conjuntamente con la disposicin sobre la integridad fsica (bien de la personalidad)
(5), en tanto otros le atribuyen el carcter de (...) acto de libre voluntad que, por su
hondo significado personal, requiere el especfico tratamiento (del) legislador (...) (6).
Supone, sin dudas, la voluntad dispositiva del sujeto titular respecto de sus rganos
vitales, o de su propio cadver con vinculacin para sus familiares, si el negocio es inter
vivos o post mortem, respectivamente.
4. De igual forma, dentro de rgidos lmites, la persona tiene un poder de disposicin
sobre su cadver en orden a establecer tal destino, v. gr.: inhumacin, incineracin, etc.,
siendo admisible igualmente destinar el propio cadver a fines cientficos o didcticos,
siempre que se respeten las exigencias del orden pblico o que el destino establecido
resulte conforme con las buenas costumbres y no repudiado por la conciencia social.
Paralelamente al derecho a la integridad fsica, el derecho a la vida, indudablemente
el bien bsico de la persona, fundamento y asiento de todos los dems, el ms absoluto
de todos los derechos, en principio sustrado de cualquier acto dispositivo, puede verse
afectado por el ejercicio del poder reconocido a las personas para arriesgar o poner en
peligro su propia vida. La situacin se suscita cuando el riesgo es consecuencia de un
contrato en el que la persona se obliga a realizar prestaciones que llevan implcito ese
riesgo (motorismo, carreras de blidos, exhibiciones arriesgadas con paracadas,
ejercicios circenses). En estos supuestos cuya enumeracin exhaustiva es imposible
hacer entran en juego los lmites de la autonoma de la voluntad para contratar a fin de
decidir, en cada caso, si la conciencia social se ha manifestado con la intensidad
necesaria para que la autoridad judicial pueda estimar dicho contrato como contrario al
orden pblico y a las buenas costumbres, y por ende nulo. Las legislaciones que se han
ocupado de esta materia consideran inexigibles las obligaciones derivadas de los
contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos
para la vida o integridad fsica de una persona, de manera que aun siendo vlido el
contrato, no existe accin de cumplimiento.
5. Respecto del derecho a la vida en los ltimos aos, sobre todo en los pases
anglosajones, se ha suscitado quizs la ms ferviente polmica con innegable sabor
jurdico, pero de ribetes filosficos y ticos indiscutibles. Me refiero a la eutanasia y al
poder de decisin del individuo de delegar en terceros el poner fin a su vida.

En estas acotaciones dedicadas a la autonoma de la voluntad en sede de derechos de

la personalidad vale la pena reflexionar, aunque sea para dejar ms interrogantes que
para esclarecerlas y sin tomar partido en la disputa, ya en pro o ya en contra, respecto de
este gran dilema tico y jurdico del siglo que es decidir si el individuo puede disponer
que terceros (v. gr. mdicos) puedan, cuando segn su titular la precariedad en que sta
se desenvuelve no amerita su prolongacin, dar fin a su propia vida.
Al margen de las concepciones ius filosficas de los ms dismiles autores que han
escrito cientos de libros sobre el tema, lo cierto es que en el orden jurdico se aboga por
el llamado "living will", testamento vital o testamento biolgico. Sus defensores lo han
conceptualizado como una declaracin escrita en la que una persona con plena
capacidad de decisin pide que no se prolongue su vida artificialmente cuando por
cualquier motivo (enfermedad grave, irreversible, accidente, etc.) la misma
necesariamente se vea abocada al final(7). Para algunos es un justo acto en el que el
sujeto reclama el morir con dignidad, para otros el derecho a una muerte digna no est
reconocido ni por las constituciones ni por las leyes complementarias, por lo que no hay
cabida a ese pretendido derecho.
En esta disputa, lo cierto es que el testamento vital, el contrato eutansico o el poder
eutansico, como otros tratan de construir esta novedosa figura jurdica representan en
el orden dogmtico una genuina manifestacin de la libertad jurdica del individuo.
Hasta dnde es lcito ese actuar? o, hasta dnde permisible?, en qu sentido es o no
tutelable jurdicamente esta declaracin de voluntad? Ella y otras tantas interrogantes
son frmulas que los juristas del venidero siglo tendrn que enfrentar y dar respuesta.
Por el momento voces autorizadas se alzan en pos de la permisin de los testamentos
biolgicos en supuestos de eutanasia indirecta o lenitiva e incluso Su Santidad Juan
Pablo II, en su declaracin sobre la eutanasia, emitida en Roma el 5 de mayo de 1980 a
travs de la Congregacin para la Doctrina de la Fe, ha considerado lcita la ortotanasia
o eutanasia pasiva, o sea, la decisin de renunciar a unos tratamientos que procuraran
una prolongacin precaria y penosa de la existencia, sin interrumpir, sin embargo, las
curas normales debidas al enfermo en casos similares. Una vez ms el Derecho debe
responder a la realidad social en medio de un conflicto entre la autonoma privada del
sujeto encaminada a evitar el "encarnizamiento teraputico" y el valor que para la
sociedad tiene cada vida humana, como lmite que podra cercenar la pretendida
autonoma del individuo.
6. Otro de los derechos de la personalidad en los que la autonoma privada deja
sentar su disponibilidad a travs de la concertacin de negocios jurdicos lo constituye
el derecho a la propia imagen.
La operatividad del principio de autonoma de la voluntad en este orden viene dada
por la posibilidad de que dispone su titular de ceder parcialmente el derecho exclusivo
de que goza de difundir su imagen. Tal cesin no significa una prdida o anulacin del
referido derecho.

Al consentir, el titular, la utilizacin de su imagen, provoca dos situaciones jurdicas

diferentes, o bien concierta los llamados contratos de imagen, a cuyo tenor se permite la
captacin, difusin y utilizacin para diversos fines de la imagen por parte del titular o
se acude a los acuerdos paracontractuales, supuestos en los que sin la existencia de un
contrato previo, existe una expresa autorizacin para la captacin, publicacin e incluso
para el uso comercial o publicitario de la propia imagen, autorizacin que si bien no
desemboca en un contrato, legitima la intromisin externa(8).
2.2. Autonoma de la voluntad en funcin de la autoproteccin de las personas
1. En el panorama que se vislumbra en los finales de este siglo e inicios del
siguiente, ya va ocupando en el terreno jurdico un singular espacio lo que se ha dado
por denominar disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. RIVAS
MARTINEZ, quien en Espaa ha realizado con detenimiento un estudio del tema, ha
recalcado su significacin dada su marcada actualidad social(9). Corren tiempos en que
se extienden ciertas pandemias, opera el envejecimiento incesante de la poblacin con
las colaterales enfermedades tipo demencia senil o Alzheimer, lo que provoca la
necesidad de que antes de llegar a la incapacidad de comunicarse y gobernarse, pueda
cualquier persona prever la regulacin de aspectos variados de su existencia.
En la actualidad, la medicina ofrece un completo cuadro de situaciones de personas
respecto de las cuales se puede diagnosticar, con muy poco margen de error, que en un
futuro ms o menos prximo podrn verse privadas de la necesaria lucidez para su
autogobierno.
Este problema, considera RIVAS, urge de una solucin normativa general, que d
respuesta al dilema social que representa. Es llamativo el vaco legal, jurisprudencial y
doctrinal.
Precisamente los mecanismos que de lege ferenda se han invocado para atender la
cobertura de la autotutela tienen su basamento en la autonoma privada, en el ejercicio
de los derechos subjetivos en proteccin de la propia persona y su patrimonio.
2. Para poder dar solucin al candente problema expuesto han sido dismiles las
posibilidades que se ofrecen, entre las que se encuentran: la autodelacin de la tutela,
los llamados poderes de autoproteccin, la renta vitalicia, el vitalicio, la sociedad
unipersonal, as como soluciones por va de herencia.
3. La autodelacin de la tutela ha sido definida por RIVAS como la guarda de la
persona y bienes deferida por el propio interesado antes de haber incidido en
incapacidad(10), la legitimacin de una persona para regular el mecanismo protector
de su tutela, en contemplacin de una eventual incapacitacin(11).
Esta primera fuente de autoproteccin tiene su ratio en la propia declaracin de
voluntad del futuro pupilo, supone la realizacin de un negocio unilateral de naturaleza

no recepticia, cuya eficacia est supeditada a la decisin judicial, pues en ltima

instancia es el juez quien vigila y resuelve todo lo concerniente a la institucin tutelar en
las legislaciones que reconocen una tutela bajo control judicial.
El portillo abierto en esta materia por los Cdigos Civiles a la autonoma de la
voluntad es lo suficientemente importante y significativo, como para aceptar como
admisible las disposiciones de autodelacin de la tutela realizadas por una persona
mentalmente capaz en el momento de plasmarla en un documento notarial, quedando
tanto estas autoprevisiones como el valor vinculante de las mismas, supeditadas al
mantenimiento de las circunstancias que contempl al hacer la designacin,
fundamentalmente la aptitud del designado y la confianza depositada en l: y el juez,
como rgano superior de la constitucin de la tutela puede (en beneficio del incapaz), en
resolucin motivada, hacer otro nombramiento diferente del contemplado por el propio
interesado.
Son innumerables las interrogantes formuladas, lo primero que salta a la vista es la
expresin documental de tal negocio. Algunos lo han situado en el testamento con los
inconvenientes que en el orden tcnico - jurdico lleva implcito. As su naturaleza
mortis causa, su carcter eminentemente revocable, lo relativo a los mecanismos de
publicidad del negocio testamentario, etc. Otros han preferido otros documentos
notariales con precisa coordinacin con el Registro Civil para mantener una publicidad
eficiente.
Ha sido Catalua la primera comunidad autnoma espaola en introducir normas de
autoproteccin tutelar, as la Ley del 29 de julio de 1996, que modifica los artculos 4 y
5 de la Ley de 30 de diciembre de 1991 y aade una disposicin adicional, la tercera,
ordena y contempla la hiptesis de autodelacin de la tutela, aunque no recoge el resto
de las citadas. En su prembulo la norma en cuestin reconoce estar inspirada en el
respeto a la autonoma de la voluntad y en la proteccin y respeto de la persona en
aquellas circunstancias que le impiden a sta gobernarse por s misma. Estas palabras,
segn sostiene RIVAS, estn inspiradas en el respeto a la autonoma de la voluntad, o
sea, amparan y reconocen que ella es el poder concedido a la persona para poder normar
sus propias relaciones y que la mdula o el trmino que califica a la voluntad es la
libertad(12).
Dentro de este marco de libertad, la Ley catalana de 1996, respeta y protege al ser
humano en todas aquellas situaciones que afectando ntimamente a su ser, pueden
encontrarse previsiblemente en un futuro ms o menos prximo, en circunstancias que
le impidan gobernarse por s mismo.
4. La otra de las variantes de autoproteccin se sita en el empleo de poderes
destinados a este fin. Se trata de la posibilidad y la conveniencia de que una persona
capaz, en previsin de una enfermedad degenerativa y de su posible evolucin clnica,
pueda otorgar poderes, en trminos ms o menos expresos y amplios, a favor de la

persona de su confianza que, en su nombre, pueda realizar aquellos actos y negocios

que, por su estado, no podra otorgar o le resultaran dificultosos o incmodos. Se
intenta desarrollar la tesis en el ordenamiento espaol de que el nombrado apoderado,
una vez producida la incapacidad de hecho del dominus se convierta en guardador de
hecho del poderdante o mandante, en el espacio de tiempo que medie desde la
incapacidad de hecho hasta la declaracin judicial de incapacidad.
5. Las otras variantes aludidas lo constituyen los contratos aleatorios de vitalicio y
renta vitalicia, que estn basados, bien en satisfacer las necesidades de atencin,
cuidado, gastos mdicos y farmacuticos, etc., (vitalicio) o bien el pago peridico de
una renta anual (renta vitalicia) que quedan claramente encuadrados en el marco de la
autoproteccin. Estas instituciones jurdicas, en efecto, pueden cubrir o pueden ser el
cauce adecuado para dar cumplida respuesta a estos fines.
El supuesto de hecho es similar al que ya se hizo referencia: una persona fsica en
previsin de su futura incapacitacin de hecho o incapacitacin judicial, puede en pleno
uso de su capacidad jurdica y de obrar constituir a ttulo oneroso una renta vitalicia o
un vitalicio, pues con cualquiera de stas dos figuras tiene la certeza de tener asegurado,
una renta o asistencia suficiente hasta el ltimo momento de su existencia, ya que se
constituye esa relacin tomando como mdulo y duracin del contrato su propia vida.
No obstante, se ha sostenido por el propio RIVAS, que para el caso de que el
receptor de la renta deviniera incapaz se recomienda la inclusin en el contrato (bien
formando parte del mismo o bien se haga en documento notarial complementario),
previendo la circunstancia de la futura incapacidad, el nombramiento de una persona de
la total confianza del pensionista otorgndole cuantas facultades sean necesarias para
poder cumplir y poder exigir el cumplimiento fiel y exacto del negocio jurdico hasta el
ltimo da del acreedor de la renta. Esta persona puede ser nombrada con el carcter de
apoderado o con el carcter, ya desde el principio, de tutor. En este ltimo caso
estaremos ante la hiptesis de autodelacin de la tutela. A estos nombrados les puede
otorgar el interesado nominal y expresamente, para poder ejercitar en caso de
incumplimiento del adquirente de los bienes y deudor de la renta, las acciones
conducentes a este fin, desde la resolutoria, hasta la ejecutiva(13).
6. Otra de las vas de autoproteccin reseadas lo es la sociedad unipersonal que en
Espaa tiene amparo en los artculos 125 al 129, ambos inclusive, de la Ley 2/95 de
Sociedades de Responsabilidad Limitada.
La sociedad unipersonal nace al trfico, como persona jurdica perfecta, distinta del
socio nico y absolutamente capaz y es inmune a las vicisitudes personales de su
fundador, entre las que pueden encontrarse su eventual incapacidad.
Partiendo de esta base es posible que un sujeto aporte a una sociedad unipersonal su
patrimonio inmobiliario, empresarial, cualitativamente simple o complejo, recibiendo a

cambio la totalidad de las participaciones sociales o acciones de dicho ente. La sociedad

nacer a la vida jurdica con un objeto social adems de su fin o causa determinada.
Podra pensarse que la utilizacin de una sociedad unipersonal constituye una tcnica
instrumental, de carcter patolgico, en cuanto podra constituir un negocio fraudulento,
pero esa posibilidad debe ser, en rectitud de intencin, rechazada. Con ella no se vulnera
ninguna norma sino que, en perfecto estado de capacidad, el socio altera la composicin
de su patrimonio sustituyendo determinados bienes por participaciones sociales de un
ente perfecto y distinto.
As podr entenderse que la sociedad unipersonal constituye un negocio indirecto en
cuanto es posible que el socio, previendo su futura incapacidad utilice un medio lcito y
regulado en el ordenamiento con finalidad diversa sin vulneracin de norma imperativa:
la previsin de una gestin y administracin profesional sobre bienes y empresas
concretas.
7. Por ltimo, la va sucesoria tambin se torna plausible para actos de
autoproteccin, para ello se citan la delegacin de la facultad de mejorar y la
designacin de heredero a favor de la persona que preste al testador enfermo los
cuidados que precise hasta el da de su fallecimiento.
Es evidente que todo cuanto se ha expuesto tiene su origen y base en la libertad del
ser humano para autorregularse, en la autodeterminacin de la persona. Si bien no
existen normas legales destinadas a refrendar la autodelacin de la tutela o los poderes
sobre autoproteccin, las vigentes en nuestros ordenamientos jurdicos no lo prohiben.
Es cierto que se necesitan normas legales que encaucen estos dictados, pero el Derecho
positivo permite ser desplazado en su normativa dispositiva, y la autonoma privada
permite crear preceptos de naturaleza voluntaria destinados a dar respuesta a las
necesidades perentorias de la vida humana.
2.3. Autonoma de la voluntad y capitulaciones matrimoniales
1. Para la estipulacin del rgimen econmico del matrimonio en capitulaciones, el
Derecho puede actuar desde dos posiciones extremas, que van desde un mandato legal
que impone un determinado rgimen a los esposos y que elige el legislador sin
intervencin de la voluntad de las partes a la plena libertad de estipulacin para los
contrayentes en virtud de la autonoma privada, incluyendo todas las variantes
intermedias posibles (14).
En el primero de los casos las capitulaciones matrimoniales carecen de convenciones
o pactos en materia de rgimen econmico, y su contenido queda bastante restringido a
la hora de regular las relaciones patrimoniales entre los cnyuges. La voluntad de estos
ltimos para capitular se limita exclusivamente a enumerar las aportaciones en bienes y
donaciones que realizan entre s al extremo de que cualquier otra disposicin carece de
efectos jurdicos. Tal es el caso del Cdigo Civil argentino, en el que a los contrayentes

mediante capitulaciones no se les concede ninguna libertad para elegir sino que se les
impone un solo tipo de rgimen de carcter legal y de sumisin obligatoria(15).
En estos casos se aprecia una limitacin severa al principio de libertad capitular al
excluirse el fin esencial para el que fueron concebidas las capitulaciones, cuyo
contenido se reduce a establecer clusulas de menor envergadura para el
desenvolvimiento econmico del matrimonio. Es de tener en cuenta, no obstante, que
muchos autores consideran conveniente que la ley imponga un nico sistema a los
esposos, argumentando que el legislador es tcnicamente ms competente que stos, que
si son jvenes, carecen de experiencia en la materia, para regular un rgimen adecuado.
As el legislador, considerando las cosas en abstracto y aplicando en general a toda la
poblacin un rgimen previamente estudiado, organiza los patrimonios de los cnyuges
de la forma que resulte equitativa y prctica. Pero este resultado lo ser para el
legislador y no para gran parte de las parejas que pretenden contraer matrimonio que no
podrn disponer de modo distinto a su propia conveniencia.
Tampoco resulta acertado el sistema de eleccin eclctico o intermedio que restringe
la libertad de los contrayentes a optar entre los regmenes previamente formulados ex
lege, o sea que la libertad de los cnyuges se limite a escoger entre los varios tipos o
modelos de regmenes econmicos legales. Aun concedindoles la facultad de reformar,
modificar y combinar cada uno de ellos, las capitulaciones matrimoniales seguiran
constituyendo una alternativa ms y no una solucin a los diversos y controvertidos
intereses individuales de la pareja en correspondencia con las peculiaridades de su
matrimonio, toda vez que no comprenden la posibilidad de que los interesados
establezcan cualquier otro rgimen estructurado por ellos mismos, para que sea ese y no
otro, el que rija sus relaciones patrimoniales. Los sistemas que la ley regule como
frmulas tipos no satisfarn en toda su magnitud las demandas econmicas de los
interesados, ya que los regmenes que stos podran pactar en virtud de la iniciativa
privada son innumerables e imposibles de agotar ex lege, la que adolecera, entonces, de
extremado casuismo. Permitir a las partes la eleccin nicamente dentro de los marcos
de los sistemas regulados por ley constituye, evidentemente, una atenuacin al principio
de autonoma de la voluntad capitular (16).
No obstante, es dable expresar que el ordenamiento jurdico debe ofrecer a los que se
casan la posibilidad y no la obligatoriedad de acogerse a uno de los varios sistemas que
l preestablece y regula y que podran llamarse tpicos o nominados, los cuales
brindaran una visin ms amplia y completa a los esposos, que quizs coincida con sus
propios intereses, que s pudieran verse frustrados o limitados por el desconocimiento y
la falta de previsin de la pareja. Ello reducira tambin los casos en que una creacin o
combinacin absurda y contradictoria de determinados sistemas pudiera redundar en
perjuicio de los propios cnyuges.
Por otro lado, hay quienes sostienen una posicin en extremo radical. As se afirma
que el matrimonio no debe producir ms efectos con respecto a los bienes que los que

pacten los esposos en capitulaciones, por lo que debe otorgrseles libertad absoluta para
escoger cualquier forma del contrato de sociedad, sin regulacin legal sobre sistemas de
bienes matrimoniales, lo cual constituye una inhibicin por parte del Estado en extremo
de vital importancia. La regulacin de los efectos econmicos de la sociedad conyugal
no debe dejarse por entero al arbitrio de las partes y a las normas generales de la
contratacin, sino que adems de la voluntad contractual debe intervenir la voluntas
legis a travs de ciertos preceptos legales relativos a las relaciones patrimoniales
conyugales que se aplican imperativamente sea cual sea el rgimen que los rija. Por
tanto,este sistema de libertad ilimitada se basa en una interpretacin exagerada,
desmedida e hipertrofiada del principio de la autonoma de la voluntad.
A mi juicio, el sistema que proclama la libertad de pacto nupcial, con la sola
limitante del respeto a los principios generales de la contratacin, a las normas
imperativas del Derecho de Familia y al orden pblico, es el que verdaderamente
defiende, en puridad y con plena justeza, el principio de la autonoma privada y los
valores medulares de la familia.
2. La libertad capitular es aceptada hoy por la inmensa mayora de las legislaciones
del mundo, en pases como Brasil, Colombia, Repblica Dominicana, El Salvador,
Nicaragua, Puerto Rico, Panam y Espaa(17). En tal sentido se ha sostenido por la
doctrina que las partes deben ser enteramente libres para determinar sus relaciones
patrimoniales con motivo del matrimonio, y para adoptar el rgimen que estimen ms
conveniente de acuerdo con sus propios intereses individuales y situaciones particulares,
lo mismo antes que despus del vnculo matrimonial y con la posibilidad de modificarlo
o sustituirlo todava novios o ya casados.
Se ha llegado a pensar incluso, en la obligatoriedad para los contrayentes del
otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. En Guatemala, verbigratia, la Ley las
establece como obligatorias en determinados supuestos (18) con vistas a proteger y
asegurar los intereses patrimoniales de las personas acaudaladas, los menores e
incapacitados y la mujer. Para el legislador guatemalteco esto no constituye una
limitacin al principio de la autonoma de la voluntad, pues los efectos de dicha
obligatoriedad no inciden en la libre disposicin de los contrayentes sobre los pactos
que pretenden establecer en el contrato, o sea que existe plena disponibilidad en el
contenido de las estipulaciones maritales. De la misma forma, el Cdigo Civil mexicano
para el Distrito Federal obliga a los cnyuges a otorgar capitulaciones al momento de
celebrarse el matrimonio, debido a la ausencia de un rgimen legal supletorio. En este
caso se trata de un grave error del legislador mexicano que no organiz un rgimen
supletorio al cual deban quedar sometidos los esposos que no otorgasen capitulaciones
(19). En cualquiera de los casos, la obligatoriedad de las capitulaciones es improcedente
e incompatible con su propia naturaleza, ya que al ser convencional supone prima facie
la libertad de ser concertadas o no, siendo ambos esposos los ms indicados y capaces
para determinar en qu casos resulta necesario y prudente su otorgamiento.

De lege ferenda, las normas deben otorgar un amplio margen de libertad a los
capitulantes para que se sometan a algunos de los regmenes tpicos que la ley admite o
para adoptar uno de ellos con las modificaciones y combinaciones que estimen
pertinentes, y al mismo tiempo configuren un rgimen patrimonial que rija los efectos
econmicos de su matrimonio, organizado y estructurado por ellos mismos y que
podran denominarse atpicos o innominados(20), sin ms limitaciones que las sealadas
expresamente por el propio Cdigo. El principio de la libertad capitular presupone
igualmente la libertad de concertar el contrato lo mismo antes que despus de la
constitucin del matrimonio, y la posibilidad de modificarlo durante la vigencia del
vnculo matrimonial.
Sumamente necesaria resulta adems, que la ley instituya un rgimen econmico que
acte para suplir las deficiencias de un rgimen convencional, pactado en
capitulaciones, que no prevea en su normativa determinadas situaciones, o bien la
ausencia total de rgimen convencional cuando los esposos no han manifestado su
voluntad. Lo cierto es que a todo matrimonio le es inherente una regulacin
convencional o, en su defecto legal, de sus consecuencias pecuniarias.
3. Resulta oportuno ofrecer algunas acotaciones en lo referente a la mutabilidad o no
de las capitulaciones constante matrimonio. As, el principio de inmutabilidad
prcticamente rectoreaba la mayora de las legislaciones que, como la espaola, con
enorme influjo en Amrica, negaba la posibilidad a los contrayentes de modificar las
capitulaciones ya concertadas o concertadas una vez formalizado el matrimonio (as,
artculo 1321 del Cdigo Civil espaol de 1888 en su prstina redaccin). Sin embargo,
hoy da la mayora de las legislaciones no mantienen este principio tan conservador y
permiten estipular las capitulaciones antes, en y despus de las nupcias.
As se han pronunciado las legislaciones de Ecuador, Espaa, Guatemala, Honduras,
Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay y Costa Rica(21), en tanto otros como
Venezuela, Puerto Rico, Brasil y Uruguay(22) han mantenido el viejo criterio de slo
permitirlo antes del matrimonio.
Al surgimiento de las capitulaciones matrimoniales viene unido el principio de
inmutabilidad como una de sus principales caractersticas, cuya esencia consiste en la
imposibilidad de los contrayentes, posterior al otorgamiento de sus estipulaciones
matrimoniales, de que el rgimen escogido por ellos o, en todo caso, el supletorio legal
en ausencia de manifestacin de voluntad, pueda ser modificado o sustituido. Debe
entenderse que se trata de mutabilidad o inmutabilidad del contrato de capitulaciones
matrimoniales y que por tanto, la aceptacin o no de este principio implica el permiso o
prohibicin de realizar cualquier cambio o variacin al contrato, o sea, a una de sus
clusulas (modificacin) (23) mantenindose constante el rgimen econmico
estipulado por los sujetos, sea la total variacin de ste (sustitucin).

El trmino mutabilidad, en cuanto a la posibilidad que se le ofrece a los cnyuges

para variar (entindase modificar o sustituir) el rgimen escogido al momento de
celebrar las capitulaciones, es manejado desde fecha relativamente reciente, y coincide
la doctrina en que su configuracin es bastante general.
Rompe con el principio de inmutabilidad Holanda, con su Ley de 14 de junio de
1956 cuyo artculo 200 prescribe la posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales
durante el matrimonio siempre que hayan transcurrido al menos tres aos de su
celebracin y se haya obtenido autorizacin judicial, segn el artculo 294, la cual
denegar de no existir motivo grave para dicho cambio o si pudieran derivarse
perjuicios para los acreedores. Es Alemania el segundo pas que inserta en su normativa
el principio de mutabilidad, slo un ao mas tarde en 1957, a partir del artculo 1408 de
la GLEICHBERECHTIGUNGSGESETZ. En el ao 1965 la ley francesa de 13 de junio
abandona, aunque no de modo absoluto, el principio de inmutabilidad teniendo en
cuenta para el nuevo rgimen, la adaptacin de ste a las nuevas condiciones.
La Ley de 19 de mayo de 1975, que reforma el Cdice Civile italiano de 1942,
consagra en su artculo 163 un sistema para la modificacin de las capitulaciones
matrimoniales. De igual forma se comporta el Derecho belga a travs de su Ley de 14
de julio de 1976 que en sus artculos 1394 y siguientes autoriza el cambio post-nupcial
del rgimen econmico, siempre que se haga en acta notarial acompaado de un
inventario de los bienes muebles e inmuebles y de las deudas de los cnyuges, as como
de la liquidacin del rgimen preexistente.
La legislacin espaola por su parte reforma el principio de la inmutabilidad de un
modo ms liberal, as a travs de sus Leyes de 2 de mayo de 1975 y de 13 de mayo de
1981 se permite a los contrayentes pactar en cualquier tiempo las capitulaciones y
variarlas cuantas ms deseen, as como estipularlas por primera vez aunque el
matrimonio se celebrara bajo el rgimen legal.
La doctrina clsica ha defendido la inmutabilidad de las capitulaciones a partir de la
garanta del consentimiento libre de los interesados y la seguridad de los terceros en el
conocimiento del contrato, o sea, la oponibilidad que de ste se deriva. Incluso se le ha
dado valor de principio de orden pblico, irrenunciable por naturaleza. Empero estas y
otras razones han tenido que ceder ante el empuje de la realidad socio-familiar actual.
Nadie mejor que los propios interesados pueden apreciar qu rgimen es el que mejor se
aviene a sus intereses, y si ya resulta inoperante el que seleccionaron cuando
concertaron matrimonio.
Hoy da la respuesta legislativa afianza
econmico matrimonial. Algunos textos
mutabilidad (24). Otros como el Cdigo
capitulaciones con excepcin de algunos

el criterio de la mutabilidad del rgimen

normativos acogen ampliamente dicha
Civil de Argentina permiten variar las
regmenes (25), en tanto otros an se

mantienen en el concepto de inmutabilidad del contrato capitular (26) limitando el

estatuto autonmico de los cnyuges.
La llamada proteccin a los derechos de los terceros tambin ha sido resuelta en los
Cdigos que se han afiliado a la mutabilidad capitular. Es por ello que se establece en la
mayora de las legislaciones la obligatoriedad de hacer constar las capitulaciones en
escritura pblica y su posterior inscripcin en el Registro correspondiente (27). Por
tanto, teniendo en cuenta los efectos publicitarios que de esa inscripcin se derivan, los
terceros pueden tener conocimiento en todo momento del rgimen que los esposos
determinaron y de las condiciones patrimoniales de stos.
Con la consagracin de esta norma, no debe existir objecin por los doctrinantes para
prohibir la mutabilidad, basndose en la proteccin a los derechos de los terceros, en
cuanto al desconocimiento de la variacin o de la modificacin de las capitulaciones. La
seguridad jurdica que implica este principio no obsta para que en las normas referidas
al rgimen matrimonial primario, se disponga de modo imperativo la imposibilidad de
que tales modificaciones afecten en ningn caso los derechos adquiridos por los
terceros(28).
Si obligatoria es la escritura pblica para realizar el contrato de capitulaciones as
como su posterior inscripcin en el Registro destinado a tales efectos, as es tambin
obligatorio suscribir la variacin o modificacin del contrato en escritura pblica y
consignar por medio de una nota marginal las modificaciones en el documento en el que
se hicieron constar las primeras capitulaciones y, consecuentemente la ulterior
inscripcin, de igual modo, en el Registro correspondiente. As como del primer acto se
derivan efectos publicitarios, se derivarn del segundo, e igual garanta de sus derechos
tendrn los terceros tanto del otorgamiento de las capitulaciones como de las diferentes
modificaciones a que puedan ser sometidas.
De lo hasta aqu expuesto se colige que el derecho de opcin de los cnyuges a elegir
el rgimen patrimonial del matrimonio ha de ser respaldado por las normas jurdicas,
como una manera de afianzar las relaciones familiares, en pos de su armona y en
evitacin de conflictos que repercutan en perjuicio de las propias partes y en especial de
los hijos menores, de existir stos, con mayor dao para ellos.
Coincido con el profesor Jos Luis DE LOS MOZOS en que (...) Ia regulacin
patrimonial del matrimonio, tiene que ser autnoma, no puede ser heternoma, pues ello
ira contra la libertad y la libertad (...) se halla en el fundamento de la igualdad. La
igualdad jurdica supone en ltima instancia, la sumisin a unas mismas leyes, para el
marido y la mujer y la posibilidad de que los cnyuges establezcan sus propias reglas
(...). A partir de ah debe desarrollarse todo el sistema: libertad de pacto para establecer
el rgimen, libertad para modificarle, libertad para contratar entre cnyuges, igualdad de
derechos y de facultades que configuran una idntica capacidad y, adems una misma
legitimacin actual en general y en relacin con el ejercicio de las potestades

domsticas, pero igualmente, como contrapunto una misma responsabilidad y una serie
de garantas en relacin con los terceros(29).
4. Sin embargo, a pesar de abogar por la libertad capitular de los esposos, pre y
postnupcial no puedo negar la necesaria regulacin de las limitaciones que en su
mayora apuntan hacia la licitud del objeto de las capitulaciones. Ello sin negar, que en
una gran mayora de legislaciones el contrato capitular no se limita a regular el rgimen
econmico del matrimonio, si bien ste constituye su fin principal. Adems del
contenido tpico del contrato, suelen incluirse otras disposiciones con motivo o en
ocasin del matrimonio que se relacionan de alguna forma con la rbita familiar de los
cnyuges.
As pueden establecer pactos sucesorios, precisiones sobre disolucin del
matrimonio, divorcio, separacin, nulidad, muerte, donaciones de bienes futuros para
caso de muerte, mejoras hereditarias, o promesas de mejorar o no mejorar, otorgamiento
a un cnyuge de la facultad de distribuir bienes del otro y mejorar en ello a los hijos
comunes, si ste le premuere, donaciones por razn del matrimonio entre los esposos o
liberalidades hechas por los padres, parientes, o terceros a stos; la enumeracin de las
aportaciones de bienes hechas por cada cnyuge; as como la realizacin de otros
negocios jurdicos entre stos, todos de carcter patrimonial, y otras disposiciones no
patrimoniales como el caso especial del reconocimiento de un hijo natural acto que no
se subordina a la concertacin del matrimonio para surtir efectos y la determinacin de
la religin en que han de ser educados los hijos cuando los esposos pertenezcan a cultos
diferentes(30).
De ello se deduce que el contrato capitular abarca un contenido amplsimo y
esencialmente patrimonial que comprende un gran espectro de estipulaciones
matrimoniales, capaces de admitir actos jurdicos que no tengan relacin directa con el
matrimonio y que le otorgan el carcter de un verdadero pacto de familia de notable
trascendencia social, en el que se regulan complejas relaciones econmico familiares.
En lo que concierne a las limitaciones propiamente dichas, las de carcter general
coinciden con las referidas para los contratos en general, dada la naturaleza de las
propias capitulaciones (31). Por tanto de igual forma que para todo contrato, se prohben
en capitulaciones los pactos, clusulas y condiciones contrarias a la ley, la moral y el
orden pblico (32).
En relacin con la nulidad de las estipulaciones contrarias a las leyes, se est
hablando de normas imperativas relativas al rgimen patrimonial del matrimonio, no
dispositivas. En cuyo caso se distinguen dos grupos: las normas imperativas comunes a
todo rgimen matrimonial y en su mayora las que constituyen el llamado rgimen
econmico primario, y normas imperativas propias de cada rgimen matrimonial en
especfico. Es interesante la prohibicin referida a la moral, que incluye las buenas
costumbres, por cuanto constituye un lmite relativo en tanto son formas o criterios

ticos establecidos en una sociedad determinada que define el comportamiento de cada

individuo dentro de ella, que se aplicara completamente tergiversando para el caso del
matrimonio, si alguno de los cnyuges estuviera dispensado del deber de fidelidad o
mutuo respeto.
En cuanto a las limitaciones especiales, stas devienen de la propia naturaleza del
contrato capitular. En este grupo se incluyen las prohibiciones a los pactos contrarios a
la naturaleza y fines del matrimonio, como sera el que limitase o suprimiese los
derechos u obligaciones de los cnyuges entre s y para con los hijos, tal y como lo
regulan las legislaciones espaola, venezolana, colombiana y puertorriquea(33).
En estos casos los esposos no pueden establecer clusulas que afecten la patria
potestad y que vayan en detrimento de la familia, v. gr.: dispensar a uno de ellos del
derecho de educacin sobre los hijos (34). Consecuentemente, no pueden establecerse
pactos que restrinjan la autoridad que corresponde en la familia a los cnyuges, como
sera el caso en que la administracin de la sociedad conyugal la tuviera un tercero, sea
ste padre, pariente o extrao, o el pacto, por el cual un cnyuge entrega a otro la
administracin de sus bienes propios (35). La estipulacin de un rgimen dotal entrara
tambin en colisin con el principio de igualdad conyugal, limitando concretamente la
capacidad de la mujer, aunque algunas legislaciones como la argentina, la dominicana y
la brasilera lo regulan en su normativa (36).
Es interesante la prohibicin contenida en los Cdigos que recogen el principio de
mutabilidad de las capitulaciones, en relacin con los derechos adquiridos por terceros
que no podrn ser en ningn caso perjudicados, ya que dichas modificaciones se
entendern inexistentes y carentes de eficacia jurdica (37). Por su parte las
legislaciones que acogen la inmutabilidad de las capitulaciones, regulan que no se podr
pactar que el rgimen econmico surta efectos despus de contraer matrimonio, ni
permiten su modificacin para ese momento (38).
En cuanto a las llamadas limitaciones especialsimas. Estas estn determinadas por
concepciones histrico sociales de un pas o regin en especfico, en relacin con la
forma en que el matrimonio y sus efectos econmicos deben ser regulados. El ejemplo
ms claro resulta de la prohibicin que tena el artculo 1317 del Cdigo Civil espaol
en su prstina redaccin relativa a los pactos de los cnyuges que se sometieran a fueros
y costumbres de regiones forales en Espaa. Con ello se pretenda evitar la confusin
que estos pactos podran producir en el Derecho comn, cuando en realidad se
desplazaba a un segundo plano el Derecho foral vigente en esas regiones. El artculo
1269 del Cdigo Civil puertorriqueo, de innegable raigambre hispnica, estipula la
nulidad de las clusulas en los que los contratantes de una manera general, determinen
que sus bienes se sometern a los fueros y costumbres especiales y no a las
disposiciones generales de dicho Cdigo.

2.4. Libertad de testar y sistema de legtimas.

1. En el mbito de disponibilidad que el Derecho Privado franquea a las personas,
representa un cimero rol la libertad de testar.
Acerca del derecho de testar, estrechamente vinculado con la libertad de testar, se
han sostenido tradicionalmente tres teoras: la que sigue la escuela del Derecho Natural
representada por GROCIO y PUFENDORF, que derivan el derecho de testar del
derecho de propiedad, as si en vida es posible enajenar los bienes se podr disponer de
igual forma despus de la muerte; la escuela individualista de KANT que defiende que
con la muerte se extinguen todos los derechos y la herencia queda convertida en mero
res nullius, y una tercera conceptuada como concesin de ley que se explica como
posibilidad que ofrece la ley a las personas naturales para que dispongan de sus bienes,
pues la voluntad, al morir la persona, ya no existe.
Es innegable que los legisladores de todo el mundo han asimilado que al hombre le
es natural la facultad de manifestar su voluntad y preocuparse por sobrevivir, de cierta
forma, a la muerte, siendo el testamento y el derecho de testar las vas factibles para
ello.
La libertad de testar es el derecho concedido por la ley a toda persona natural con
capacidad y aptitud legal para disponer libremente de su patrimonio a favor de otra
persona natural o jurdica para despus de su muerte, con las limitaciones que la propia
ley impone.
Empero, este principio es cardinal en el Derecho Sucesorio, pero rara vez se ve
acogido de modo absoluto. Generalmente se le encuentra en los sistemas jurdicos
positivos, sometido a restricciones ms o menos intensas, las cuales, si bien no le
aniquilan, le atenan y le coordinan con otros principios opuestos, en variadas formas
eclcticas (39).
Como facultad legal la libertad de testar se manifiesta en dos vertientes:
- una de corte subjetivo, referida a la libertad de instituir sucesores a cualquier
persona;
-

otra de matiz objetivo que implica la libre disponibilidad de cualquier bien.

El tema de la libertad de testar ha sido tradicionalmente uno de los ms discutidos en

el entorno del Derecho Privado. Sus defensores han sustentado que la libertad de testar
robustece la autoridad paterna, impide la pulverizacin de la propiedad, favorece la
estabilidad familiar y permite la satisfaccin de toda clase de deberes y deseos del
testador. Incluso nos seala la profesora LPEZ BELTRAN DE HEREDIA en
argumento hasta cierto punto sorprendente y hasta simptico en su ingenuidad: con la

libertad de testar se remedia la crisis de natalidad, originada por la esterilidad

sistemtica de los matrimonios contrados bajo el rgimen de legtimas(40).
2. Sin embargo, esta absoluta libertad de testar, sin ms cortapisas que la propia
voluntad humana no ha sido la tendencia acogida por los Cdigos Civiles. Amn de
franquearse cierto margen de disponibilidad patrimonial, sta ha estado limitada entre
otros por el sistema de legtimas, visto como una restriccin a la facultad de disponer
(41). Hoy da los legisladores en la mayor parte, se resisten a suprimir los sistemas
legitimarios que en sus dismiles variantes rigen en los ms diversos Cdigos Civiles.
As, en Iberoamrica se disean sistemas legitimarios con legtimas que ascienden a
cuatro quintos de las hereditario (Bolivia y Argentina), u otros que la restringen a los
dos tercios (Per y Uruguay) o la dividen en legtima estricta, mejora y libre disposicin
(Espaa y Puerto Rico) o la reducen a la mitad (Brasil y Chile cuando existen
descendientes, Cuba aunque no la llama legtima, cuando existen herederos
especialmente protegidos, El Salvador, Per slo ascendientes y Venezuela),
aquellos que la varan de acuerdo con el nmero de hijos o la clase de pariente sucesor
(Repblica Dominicana) y aquellos que distinguen la porcin conyugal, la cuarta de
mejora y las legtimas (Chile, Colombia y Ecuador).
Recordemos que la cuarta de mejora por un lado limita la libertad testamentaria pero
por otro le permite al testador beneficiar a ciertos herederos, (Chile, descendientes y
cnyuge ste ltimo a partir de 1989) con amplitud de criterio y decisin.
Otros pases los menos, no regulan las legtimas (Costa Rica, Guatemala,
Honduras, Mxico y Nicaragua). As el testador puede disponer de la totalidad de su
patrimonio.
No obstante, an en estos pases no se desprotege al ncleo familiar ya que por un
lado existen los alimentos obligatorios (Honduras y Mxico) y por otro, cuando el
testador distribuye la totalidad de sus bienes en legados, se reserva para el declarado
heredero un diez por ciento (Costa Rica). Esta es la figura de la cuarta falcidia del
Derecho romano pero en menor proporcin. Per tambin mantiene esta institucin.
En Europa el panorama se vislumbra en similar sentido. La proteccin familiar se
cierne sobre los descendientes, el cnyuge suprstite y los padres del causante, con
especial prelacin a favor de los primeros constituyendo una limitacin a la libertad de
testar, regulada por normas de ius cogens. Esta cuota asciende a la mitad en Alemania,
Grecia, Holanda, Hungra y Austria. En Blgica, Luxemburgo y Francia la legtima de
los descendientes puede fluctuar desde la mitad hasta tres cuartas partes de la herencia,
en dependencia del nmero que sobreviva al de cuius, en tanto para los ascendientes en
Francia y Blgica se dispensa una cuarta parte de la herencia para cada lnea de
ascendientes que concurran a la sucesin. En Italia la cuota legitimaria de los
descendientes puede ser de la mitad y llegar a los dos tercios si son varios los
descendientes sucesores, en tanto la del cnyuge asciende a la mitad, y la de los

ascendientes, de concurrir solos, a un cuarto. Sin embargo en el Reino Unido la libertad

de testar es absoluta al no existir la institucin de la legtima (42).
Este gran abanico que ofrece el estudio de los sistemas legitimarios en el Derecho
comparado nos conduce a la conclusin de que en el sistema de Derecho continental las
legtimas se imponen como freno a la libertad de testar y an los Cdigos de segunda
generacin como el de Italia en Europa, y los de Per y Paraguay en Amrica no se han
atrevido a desmembrar del sistema sucesorio la tutela que dispensa a los parientes ms
allegados el sistema de legtimas.
3. Quizs la posicin de Cuba en este sentido sea reseable. Con la promulgacin del
nuevo Cdigo Civil el 16 de julio de 1987 los hasta entonces herederos forzosos dieron
paso a los denominados herederos especialmente protegidos a quienes el legislador les
reserva la mitad de la herencia en la sucesin testamentaria (artculo 492), norma de
derecho imperativo, cuya vulneracin por el testador conduce inexorablemente a la
nulidad de la institucin de heredero bajo causal de pretericin (artculo 495-1). La
reserva ex lege de la mitad del caudal hereditario, se condiciona al requerimiento o
conditio iuris de la no aptitud para trabajar y la dependencia econmica del causante de
los descendientes, ascendientes o del cnyuge suprstite, requisitos sine qua non que de
consuno deben operar para recibir la cuota legitimaria que el legislador cubano le
reserva e impone al testador reservarle en su testamento(43). Obsrvese que con ello se
avanz en pos de la libertad de testar reduciendo sensiblemente el crculo de
legitimarios a aquellos en los que objetivamente se aprecie una necesidad perentoria, en
el orden econmico, tras el deceso de quien constitua su sostn. La desestimacin de
tales cualidades, viabiliza la ms palpable libertad testamentaria en el orden subjetivo.
4. No quisiera concluir este apartado sin referirme en lo atinente a la libertad de
testar, a lo que un sector mayoritario en la doctrina denomina contenido atpico del
testamento.
Sin dudas es el negocio testamentario, el negocio jurdico mortis causa por
excelencia, va idnea para encauzar el destino del patrimonio y de otras relaciones
vinculadas a ste para despus de la muerte de su titular. Empero, no cabe negar que el
testamento como declaracin de ltima voluntad tener carcter patrimonialista, pero en
esencia la patrimonialidad no agota su fin. Hoy da se convierte el negocio testamentario
en reservorio de otras declaraciones negociales de voluntad que por naturaleza no son
mortis causa y que encuentran en l, la frmula idnea de manifestarse sin
desnaturalizar la esencia del testamento (44).
As se han admitido las ms dismiles manifestaciones de voluntad contenidas en el
negocio testamentario como expresin de la ms librrima autonoma de la voluntad del
testador. Algunos con respaldo normativo, v. gr.
la rehabilitacin del indigno (artculos 757 del Cdigo Civil espaol, 686 del
Cdigo Civil puertorriqueo y 466 del Cdice Civile italiano);

- las disposiciones sobre sufragios y funerales (artculo 902- 1 del Cdigo Civil
espaol);
- la designacin de tutor (artculos 470 al 481 del Cdigo Civil mexicano para el
Distrito Federal, 503 del Cdigo Civil peruano y 348 del Cdice Civile italiano) y de
protector (artculo 355 del Cdice Civile italiano);
el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (artculos 369 -IV del Cdigo
Civil mexicano para el Distrito Federal, 390 del Cdigo Civil peruano y artculos 254 y
256 del Cdice Civile italiano).
En otros Cdigos Civiles, principalmente de reciente facturacin, el legislador
reconoce expresamente la posibilidad de que en el contenido del testamento se incluyan
disposiciones de naturaleza extrapatrimonial (45), las que por dems no se vern
afectadas con el carcter esencialmente revocable del testamento. Estas pueden ser de la
ms diversa naturaleza, v. gr.
- disposiciones sobre la suerte de la correspondencia, epistolarios y memorias del
difunto;
disposiciones sobre el derecho moral del autor, o prohibicin sobre la
publicacin de una obra indita; el acto constitutivo de una fundacin; la revocacin del
beneficio estipulado en un contrato a favor de tercero;
vida;

la designacin testamentaria del tercero beneficiario del contrato de seguro de

confesin de delitos;

disposicin sobre rganos y tejidos humanos;

disposicin sobre material gentico;

disposicin sobre el destino del cadver.

NOTAS:

(1)
Vid, por todos, DIEZ - PICAZO, LUIS y Antonio GULLN, Sistema de
Derecho Civil, Volumen I, 8 edicin, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1993, cit. pp. 377 378.
(2) DIEZ- PICAZO, Luis y Antonio GULLON, Sistema de Derecho ... I, cit., p.
336.
(3) LOPEZ JACOISTE, Jos Javier, "Una aproximacin tpica a los derechos de
la personalidad, en Anuario de Derecho Civil, Editorial Hijos de E. Minuesa, S. L.,
Madrid, 1996, pp. 1067-1068.
(4) Vid. artculos 41 y 42 de la Ley N 41 /83 de Salud Pblica de Cuba y artculos
del 80 al 85, ambos inclusive, del Reglamento de la referida Ley (Decreto 139 /1988).
(5) DE CUPIS, cit. pos., GORDILLO CAAS, Antonio, Trasplantes de rganos:
pietas familiar y solidaridad humana, 1 edicin, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1987,
p. 54.
(6)

GORDILLO CAAS, Antonio, op. cit., pp. 54-55.

(7)
Se trata, en definitiva, como sostiene PAMBLANCO LILLO, Esther, Los
testamentos biolgicos en Revista de Derecho Privado, Noviembre de 1988, p. 989, de
una solicitud de eutanasia pasiva, de eutanasia lenitiva y de ortotanasia, habiendo
alcanzado su empleo en los ltimos tiempos una gran difusin en los Pases Bajos,
Suiza, Inglaterra, y Estados Unidos, hasta el punto de que en el Estado de Nueva York
desde los finales de los '80 se ha regulado por ley la inmunidad civil y criminal para
aquellos profesionales que no empleen tcnicas de reanimacin en los pacientes que
anteriormente lo hubieran solicitado, aun cuando no estuvieran gravemente enfermos.
(8)
Para ms abundar, vid. AZURMENDI ADARRAGA, Ana, El derecho a la
propia imagen: su identidad y aproximacin al derecho a la informacin, 1 edicin,
Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1997, pp. 197 - 210.
(9) Vid. RIVAS MARTNEZ, Juan Jos, Disposiciones y estipulaciones para la
propia incapacidad en Ponencias presentadas por el notario espaol en VIII Jornada
Notarial Iberoamericana, Veracruz, (Mexico), 1998, Colegios Notariales de Espaa,
Madrid, 1998,..., cit., p. 191.
(10)

Idem, p. 210.

(11)

Ibdem.

(12)

Idem, p. 237.

(13)

Idem, p. 260.

(14)
Se trata de la aplicacin, en mayor o menor medida, del principio de
autonoma de la voluntad en el otorgamiento del contrato matrimonial. Otra cosa bien
distinta sera la de las legislaciones que no conceden libertad alguna para concertar
capitulaciones y prevn un slo tipo de rgimen legal con carcter imperativo, anulando
radicalmente la posibilidad de establecer cualquier otro pacto relacionado con el
matrimonio. Tal es el caso de Cuba y Bolivia.
(15) El rgimen matrimonial de la sociedad conyugal est regulado a partir del
artculo 1217 con carcter imperativo, por estar organizado por normas de orden pblico
y no puede ser modificado por voluntad de los cnyuges. Se prohibe cualquier pacto
que implique la estipulacin de un rgimen econmico distinto al legal.
(16)
Este sistema es seguido por el Cdigo Civil peruano, que regula dos
regmenes econmicos matrimoniales: la sociedad de gananciales y la separacin de
patrimonios, y los futuros contrayentes tienen la facultad limitada de elegir entre estos
dos regmenes. Por su parte, de acuerdo con el artculo 38 de la Ley 4808 chilena, los
cnyuges slo podrn pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales,
pues el rgimen legal supletorio es la comunidad parcial de bienes. Es atpico el caso de
Uruguay, donde se puede pactar la separacin de bienes, pero excluye la comunidad
universal y la comunidad de muebles y gananciales.
(17) El Cdigo Civil brasilero en su artculo 256, ha dispuesto que le es lcito a los
nuventes, antes de celebrar el casamiento, estipular, en cuanto a sus bienes, lo que ello
les aprueben, sin embargo, se establece como obligatoria la separacin de bienes en
determinados supuestos. La jurisprudencia colombiana se ha pronunciado en el sentido
de que: "a la libre y espontnea voluntad de los esposos queda pues pactar el rgimen de
bienes durante el matrimonio (...)". El artculo 1387 del Cdigo Civil de Repblica
Dominicana legitima el principio de libertad de las convenciones matrimoniales
regulando que los futuros cnyuges son libres de adoptar el rgimen que les plazca. La
legislacin salvadorea estipula la libertad total de rgimen econmico matrimonial as
se pacta en capitulaciones. Por su parte el artculo 153 del Cdigo Civil nicaraguense
regula que los cnyuges en capitulaciones matrimoniales pueden arreglar todo lo que se
refiera a sus bienes, sin establecer lmite alguno, ni marco dentro del cual deban
moverse, con las limitaciones generales en materia de contratacin. El artculo 1267 del
Cdigo Civil puertorriqueo dispone que en el contrato se estipularn las condiciones de
la sociedad conyugal referentes a los bienes presentes y futuros, sin otras limitaciones
que las que seala dicho Cdigo. El artculo 86 del Cdigo de la Familia panameo
consigna tambin el principio de libertad que se extiende incluso a disposiciones ajenas
al propio rgimen econmico del matrimonio. Finalmente, a tenor del artculo 1315 del
Cdigo Civil espaol: "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en
este Cdigo". Por otro lado, en sus artculos 1325 y 1326 en correspondencia con el
principio de libertad de pacto nupcial, se regula que a travs de las capitulaciones
matrimoniales, que pueden otorgarse antes o despus de celebrado el matrimonio, sea

cual sea el rgimen escogido incluyendo el supletorio legal, puede ser ste modificado o
sustituido al principio de la mutabilidad de las capitulaciones matrimoniales.
(18) Cuando alguno de los contrayentes tenga bienes cuyo valor llegue a dos mil
quetzales; si alguno de ellos tuviere en administracin bienes de menores o
incapacitados que estn bajo su patria potestad, tutela o guarda y; si la mujer fuere
guatemalteca y el varn extranjero o guatemalteco naturalizado.
(19) No obstante, la omisin del contrato no acarrea la nulidad del matrimonio, ya
que ante esta laguna de la ley mexicana, la jurisprudencia ha tenido que acudir a
soluciones prcticas que aun sin estar basadas en la ley, procuran darle solucin al vaco
dejado por el legislador y a la falta de capitulaciones, en su caso.
(20) Sin embargo, en la prctica estos sistemas son difciles de aplicar, ya que en
la mayora de los casos los cnyuges no tienen los conocimientos tcnicos y la previsin
necesaria para organizar correcta y coherentemente un rgimen econmico.
(21) As, el artculo 155 del Cdigo Civil de Ecuador que permite modificar las
capitulaciones matrimoniales antes o durante el matrimonio, de comn acuerdo entre los
cnyuges; artculos 1326 del Cdigo Civil de Espaa: Las capitulaciones
matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el matrimonio: y 1325
En capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes (...) modificar o sustituir el
rgimen econmico de su matrimonio (...)"; artculo 125 - 1 del Cdigo Civil de
Guatemala: Los cnyuges tienen derecho irrenunciable de alterar las capitulaciones
matrimoniales y adoptar otro rgimen econmico del patrimonio conyugal, durante el
matrimonio"; artculo 67 del Cdigo de Familia de Honduras: "Las capitulaciones
matrimoniales pueden alterarse despus de celebrado el matrimonio (...)"; artculos 180,
184, 187 y 209 del Cdigo Civil para el Distrito Federal de Mxico que prevn la
posibilidad de que las capitulaciones matrimoniales sean modificadas durante el
matrimonio por voluntad de los cnyuges; artculo 154 del Cdigo Civil de Nicaragua:
"Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse despus de celebrado el matrimonio
(...)"; artculos 86 y 83 del Cdigo de la Familia de Panam: "En las capitulaciones
matrimoniales podrn los otorgantes (...) modificar o sustituir el rgimen econmico de
su matrimonio (...)", "La modificacin del rgimen econmico matrimonial realizada
durante el matrimonio (...)"; artculo 204 inciso a) del Cdigo Civil de Paraguay que
permite a los esposos constante matrimonio optar por el rgimen de separacin de
bienes, o adoptar el de comunidad, segn sea el caso, y artculo 39 del Cdigo Civil de
Costa Rica: "Las capitulaciones matrimoniales pueden ser modificadas despus del
matrimonio (...)".
(22) En este sentido, artculo 144 del Cdigo Civil de Venezuela: "Para la validez
de las modificaciones en las capitulaciones matrimoniales es necesario que se registren
con anterioridad a la celebracin del matrimonio (...) y que todas las personas que han
sido parte en las capitulaciones presten su consentimiento a la modificacin"; artculo

1272 del Cdigo Civil de Puerto Rico: "Despus de celebrado el matrimonio no se

podrn alterar las capitulaciones otorgadas antes, ya se trate de bienes presentes, ya de
bienes futuros"; por su parte el Cdigo Civil brasilero slo admite la estipulacin de
capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio sin ulterior posibilidad de
modificacin alguna, artculo 256: " licito aos nuventes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que Ihes aprouver."; por ltimo el Cdigo
Civil uruguayo es claro en el sentido de no admitir modificaciones post nupciales del
rgimen econmico matrimonial, artculo 1942: "Las convenciones matrimoniales se
debern hacer antes de celebrarse el matrimonio (...)", artculo 1944: "Desde el da de la
celebracin del matrimonio, se entendern irrevocablemente otorgadas las convenciones
matrimoniales", "no podrn despus modificarse, alterarse o destruirse, ni an con el
consentimiento de las personas que intervinieron en el contrato de matrimonio" y
artculo 1945 - 1: "no se admitirn en juicio escrituras que alteren o adicionen las
convenciones matrimoniales, a no ser que se hayan otorgado antes del matrimonio y con
las mismas solemnidades que las capitulaciones primitivas".
(23) Los contrayentes pueden alterar el rgimen adoptado sin modificar alguna de
sus clusulas: v. gr.: lo referido a la administracin de los bienes, etc. Si tales
modificaciones afectan solamente a ellos pueden realizarlas en cualquier momento bajo
los mismos requisitos formales que se exigen para el otorgamiento. Para ello se requiere
el consentimiento de ambos cnyuges. Pero si esa modificacin afectase a otorgantes
distintos de los contrayentes se requiere, para que sea vlido dicho acto, la presencia de
esas personas que intervinieron como otorgantes, si vivieren, o sus herederos o en caso
de incapacidad, sus representantes legales.
(24)

Vid. nota (36)

(25) Vid. artculo 1217 del Cdigo Civil argentino. El texto legal no permite a los
contrayentes variar el rgimen imperativo patrimonial del matrimonio, o sea, el de
gananciales.
(26)

Vid. nota (37)

(27) Vid. artculo 156 del Cdigo Civil de Ecuador, artculo 1333 del Cdigo Civil
de Espaa, artculo 125 - 2 del Cdigo Civil de Guatemala, artculo 67 del Cdigo de
Familia de Honduras, artculo 154 del Cdigo Civil de Nicaragua, artculo 207 del
Cdigo Civil de Paraguay, artculo 296 del Cdigo Civil de Per, artculo 91 del Cdigo
de la Familia de Panam, y artculo 39 del Cdigo de Familia de Costa Rica.
(28)
Tal es la posicin del Cdigo Civil espaol en su artculo 1317, tras las
modificaciones introducidas por la Ley 11/1981 de 13 de mayo.
(29)
DE LOS MOZOS, Jos Luis, cit. pos. Mara Margarita HELUANI, "La
igualdad y equidad entre los sexos y las relaciones econmicas en el matrimonio", pp.
110 - 111 en Publicacin extraordinaria en adhesin al IX Congreso Mundial sobre

Derecho de Familia, Facultad de Ciencias Econmicas, Universidad de Cuyo,

Mendoza, Argentina, 1996.
(30)

Vid. artculo 100 del Cdigo Civil de El Salvador.

(31)

Vid. supra. Pp. 19 - 21.

(32) Vid. artculo 142 del Cdigo Civil de Venezuela, artculos 1938 y 1939 del
Cdigo Civil de Uruguay, artculo 1328 del Cdigo Civil de Espaa, artculo 92 del
Cdigo de la Familia de Panam y artculo 1717 del Cdigo Civil de Chile.
(33)
Vid. artculo 1328 del Cdigo Civil de Espaa: "Ser nula cualquier
estipulacin (...) limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge";
artculo 142 del Cdigo Civil de Venezuela: "Sern nulos los pactos que los esposos
hicieren (...) en detrimento de los derechos y obligaciones que respectivamente tienen
en la familia (...)"; artculo 1773 del Cdigo Civil de Colombia: "Las capitulaciones
matrimoniales (...). No sern, pues en detrimento de los derechos y obligaciones que las
leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes";
artculo 1268 - 1 del Cdigo Civil de Puerto Rico: "(...) no podrn los otorgantes
estipular nada que fuese (...) depresivo de la autoridad que respectivamente corresponda
en la familia a los futuros cnyuges".
(34) Estas limitaciones se corresponden con el principio constitucional de igualdad
extendido al hombre y a la mujer, consagrado en la mayora de las constituciones del
mundo.
(35) Dicho pacto establecido en capitulaciones matrimoniales sera irrevocable en
virtud de su naturaleza contractual, pues sera un negocio jurdico bilateral, lo cual
violara el principio de igualdad. En cambio, el otorgamiento de un poder a tales
efectos, acto unilateral y esencialmente revocable, garantiza los intereses del cnyuge
poderdante.
(36) Vid. artculos del 1243 al 1260 del Cdigo Civil de Argentina, artculos del
278 al 311 del Cdigo Civil de Brasil, y artculos del 1540 al 1581 del Cdigo Civil de
Repblica Dominicana.
(37)

Vid. artculo 1317 del Cdigo Civil espaol.

(38)

Vid. artculo 1777.2 del Cdigo Civil colombiano.

(39) ROYO MARTINEZ, Miguel, Derecho Sucesorio Mortis Causa, 1era. Parte,
s. ed., Editorial ENPES, La Habana, 1991, p. 267.
(40)
LPEZ BELTRAN DE HEREDIA, Carmen. Derecho de Sucesiones,
Colectivo de Autores, bajo la coordinacin de los catedrticos de Derecho Civil F.

CAPILLA RONCERO A. M. LPEZ Y LPEZ E. ROCA I TRIASM R.

VALPUESTA FERNNDEZ Y V. L. MONTES PENADES, 1 edicin, Editorial Tirant
lo blanch, Valencia, 1992, p. 308.
(41)
Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Tratado Prctico y Crtico de
Derecho Civil, Volumen LVIII Limitaciones de Derecho Sucesorio a la facultad de
disponer, tomo I - Las Legtimas, 1 parte, 1 edicin, Instituto Nacional de Estudios
Jurdicos, Madrid, 1974, pp. 4 y ss.
(42) Vid. BAUER, H.L., et al, Manual Notarial de Disposiciones Sucesorias de
Europa, Unin Internacional del Notariado Latino, C.A.E.M., Comision de Asuntos
Europeos y del Mediterrneo, I.R.E.N.E., 1998.
(43)
Vid. a tal fin, PREZ GALLARDO, LEONARDO B., "Los herederos
especialmente protegidos, la nueva visin de los herederos legitimarios en el Cdigo
Civil cubano: algunas interrogantes al respecto" en Revista de Derecho Privado,
Madrid, Abril 1997, pp.270 - 292.
(44) Vid. por todos, LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, et al, Elementos de Derecho
Civil, V, Derecho de Sucesiones, 5a edicin, Jos Mara Bosch Editor, S.A., Barcelona,
1993, pp. 183 - 185, para quien: "No existe inconveniente alguno en admitir, pues, que
las disposiciones no patrimoniales pueden ser establecidas en la forma prevenida para
los testamentos, y ello independientemente de si el instrumento contiene o no otras
disposiciones patrimoniales, puesto que cuando la ley permite otorgar aquellas en
testamento - y a veces veda hacerlo en otro tipo de negocio-, lo que requiere es la forma
testamentaria, y no la disposicin de bienes, (...)".
(45) Vid. artculo 587-2 del Cdice Civile italiano, artculo 1112-2 del Cdigo
Civil boliviano, artculo 686-2 del Cdigo Civil peruano, artculo 2179 del Cdigo
Civil portugus y artculo 833 del Cdigo Civil venezolano, que aun cuando
expresamente no se pronuncia con la admisin de disposiciones de carcter no
patrimonial, da cabida a las mismas, cuando estipula que en el testamento adems de la
disposicin sobre todo o parte del patrimonio puede hacerse alguna otra ordenacin.

Actualidad Juridica-2010/Tomo 138 - Mayo 2005/DERECHO APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL/INFORME

PRCTICO CIVIL/LA DIGNIDAD DE LA VIDA Y, POR QU NO, DE LA MUERTE. Eutanasia: tenemos
derecho a una muerte digna? (Enrique Varsi Rospigliosi(*))

LA DIGNIDAD DE LA VIDA Y, POR QU NO, DE LA MUERTE. Eutanasia:

tenemos derecho a una muerte digna? (Enrique Varsi Rospigliosi(*))
SUMARIO: I. Introduccin. II. Aclarando conceptos. III. El caso Terry Schiavo. IV. Posicin de
la legislacin nacional

MARCO NORMATIVO:

I.

Cdigo Civil: arts. 1, 6, 7, 8, 9.

Cdigo Penal: arts. 112 y 113.

INTRODUCCIN

Ramn Sampedro, un tetrapljico desde hace 30 aos, llev en Espaa ms de 25

aos requiriendo a la justicia su derecho a morir. Un 12 de enero de 1998 feneci
descubrindose que haba sido un suicidio asistido con cianuro (11 amigos lo ayudaron).
l dijo en su momento:
(...) el derecho de nacer parte de una verdad: el deseo de placer. El derecho de morir
parte de otra verdad: el deseo de no sufrir. La razn tica pone el bien o el mal en cada
uno de los actos. Un hijo concebido contra la voluntad de la mujer es un crimen. Una
muerte contra la voluntad de la persona tambin. Pero un hijo deseado y concebido por
amor es, obviamente, un bien. Una muerte deseada para liberarse de un dolor
irremediable, tambin. Ninguna libertad puede estar construida sobre una tirana.
Ninguna justicia, sobre injusticia o dolor. Ningn bien positivo, sobre un sufrimiento
injusto(...).
Como el caso anterior, Terri Schiavo convoc el ms grande debate a nivel mundial
sobre la denominada buena muerte o muerte misericordiosa, mercy killing como
dicen los anglosajones.
La eutanasia es un tema en el que nunca habr coincidencia de pareceres, resultando
difcil para un sistema de justicia sentar una posicin que marque la pauta, ya que cada
situacin debe ser analizado segn sus caractersticas. Pero sobre qu se decide podra
ser una pregunta?... por el buen morir o por un vida digna, el dilema es este. No se trata
de cmo queremos morir sino de cmo queremos vivir nuestros ltimos das, quiz
horas, de all el trmino calidad de vida (cada vez peor utilizado).

II.

ACLARANDO CONCEPTOS

Para definir las posiciones debe reconocerse que existen trminos en el argot popular
que son utilizados como sinnimos, siendo su contenido otro. Citemos algunos por
ejemplo:
a) La eutanasia, es la accin u omisin realizada por el profesional de la salud, a
solicitud del paciente o de terceros, a fin de dar la muerte a un enfermo incurable,
poniendo fin a su sufrimiento;
b)

Homicidio medicalizado, se realiza por el mdico sin peticin del paciente;

c) El homicidio por piedad, cuando falta alguno de los requisitos de la eutanasia

(falta de peticin del paciente o que no se tiene la calidad de profesional de la salud);
d) Suicidio mdicamente asistido, quien elimina la vida es el propio paciente con
ayuda del profesional de la salud;
e) Limitacin del esfuerzo teraputico, caracterizado por la suspensin progresiva
de tratamientos mdicos, se hace lo mnimo para cuidar al paciente dado que la cura ya
no es viable;
f) Sedacin paliativa, es la administracin de frmacos que logran un estado de
inconciencia controlando el dolor sicofsico (el paciente, en tanto duerme, espera
cedado la muerte);
g)
Pasividad mortal, es la negativa del paciente a ser sometido a una prctica
mdica que salvar su vida;
h) rdenes de no resucitar, es la decisin de no ser revivido como consecuencia de
un paro cardaco (rechazo electroshock, inyecciones cardiacas) y,
i) Por ltimo, los cuidados paliativos, sirven para apaciguar el dolor permitindole
vivir al paciente de la mejor forma sus ltimos momentos, en otras palabras cuando ya
no se puede curar solo queda cuidar.
Con este deslinde conceptual apreciamos que es preciso tratar cada cosa primero por
su esencia y luego por su denominacin. Detener el tratamiento intil no puede ser visto
como eutanasia. Los recursos mdicos tecnolgicos no pueden utilizarse de forma
indiscriminada, eso es encarnizamiento teraputico, lo que se distancia
progresivamente del respeto a los principios bioticos. No es lcito hacer el mal tampoco

es lcito hacer el bien sin medir sus consecuencias, sobre todo cuando este no est
realmente justificado.
Existen situaciones que debemos diferenciar cuando tratamos el tema de la muerte,
entre ellos: la distanasia, aplicacin de medidas extraordinarias para mantener las
funciones vitales de un paciente moribundo; adistanasia, omisin o retirada de medios
extraordinarios anteriormente mecionados; y la ortotanasia, que es la muerte en el
momento naturalmente indicado, a su tiempo.
III.

EL CASO TERRY SCHIAVO

El debate sobre el caso Terry tuvo varias aristas de discusin, entre ellos tenemos:
a) La determinacin de la naturaleza del acto mdico que acabara con su vida.
Sobre este punto se dijo que si partimos en considerar que la eutanasia es una accin y
la muerte es un suceso tendremos las cosas ms claras. El destino de Terri, sin la ayuda
de mecanismos asistidos, es la muerte; solo mantena su vitalidad por la sonda
alimenticia. Es en este sentido que, considero, fue una cuestin lmite entre eutanasia y
limitacin del esfuerzo teraputico. Ella no poda mantenerse en s y por s en vida; lo
discutible (tica y jurdicamente) es la forma que se utiliz. Quiz lo mejor hubiera sido
la reduccin parcial de la asistencia mdica.
b)

La violacin de los derechos de la paciente.

Esta situacin no es del todo cierta. Existe un derecho a la vida, a la libertad, a la

salud, a la intimidad. Pero existe un derecho a morir? Sin duda que no. Sera
inconcebible aceptarlo. No tenemos un derecho sobre la vida, por el contrario
tenemos la obligacin de autoconservarnos.
El derecho a una muerte digna o el derecho a morir con dignidad es un
eufemismo que se utiliza para legitimar que otro nos d muerte. No somos dueos de
nuestra existencia, dependemos de una sociedad organizada en la que existen lmites en
el actuar. Podemos decidir nuestro futuro, pero no nuestra existencia. Cierto, mi vida es
ma (de quin ms), pero en sentido restringido, es decir, que mi vida no es tuya; mi
cuerpo no es tan mo, no es de nadie, no me pertenece. Se trata de un bien social. Creo
que a Terri se le dej descansar en paz consigo misma y se respet esa su ltima
voluntad, aquella decisin libre y conciente que en su momento transmitiera a su
marido, el que finalmente ejecut. No me refiero al acto propio de la desconexin o
mejor dicho a la extraccin de la sonda por la que se le alimentaba.
El tema es ms complejo. Todo sujeto tiene derecho a decidir los tratamientos
mdicos a los que va a ser sometido y esto ha tenido toda una evolucin; lo apreciamos
en los denominados testamentos vitales o documentos de voluntades anticipadas gracias
a los cuales una persona puede decidir, de padecer una enfermedad incurable (dolorosa,
mortal), que se suprima cualquier medio extraordinario que alargue artificialmente y

que su falta de capacidad le impida expresar su voluntad en dicho momento. Es un

reconocimiento al derecho a no sufrir estrilmente. Catalua, California e Illonis tienen
una legislacin muy avanzada al respecto.
c) Otro punto de discusin fue si el marido poda disponer de la vida de su mujer.
Entendemos que este haba sido nombrado curador en tanto que el estado de
incapacidad de la paciente, su falta de discernimiento le impeda poder ejercer sus
derechos. Era el encargado de velar por los intereses personales y patrimoniales de su
cnyuge. La pregunta es: el curador est facultado para decidir sobre la vida de su
curado? Jams... Lo que sucedi es que el seor Michel Schiavo estaba cumpliendo con
la voluntad expresada por Terri de rechazar tratamientos mdicos.
La decisin judicial que se adopt en este caso tiene un antecedente en el caso
Karen Ann Quinlan (1975) en la que el Tribunal Supremo de Nueva Jersey, en garanta
al derecho a la intimidad y el respeto a la voluntad expresada con antelacin, autoriz la
desconexin de los medios extraordinarios que mantenan en vida a la paciente, sin que
ello signifique que el peticionante (en autos, el padre) busque acabar con la vida de
dicha persona. Vemos aqu la diferencia entre eutanasia y limitacin del esfuerzo
teraputico
d)

La determinacin de la muerte.

Sabemos que la muerte se produce con la cesacin irreversible de las funciones

cerebrales. La muerte es un tema sensible, no solo por sus implicancias jurdicas sino
por las consecuencias personales. Nadie espera una agona en el final de sus das, todos
quieren una muerte tranquila, en paz, casi instantnea. La muerte debe agarrarnos en
pleno sueo, despertando al da siguiente en el otro mundo. Como hecho jurdico, como
suceso del cual ninguno de nosotros ser ajeno, todos merecemos fenecer del modo ms
natural posible, que nadie suspenda de un hilo nuestras energas y trate de atarlas al
ltimo aliento. Como dicen los brasileros, el ser humano no puede transformarse en una
samambaia de leito en el sentido que el ser humano no puede llegar a ser tratado como
aquellas plantas cultivadas en un vaso con agua.
Toda esta discusin se ha reflejado en el Derecho comparado en el que no es
unnime su tratamiento. La mayora de pases son contrarios a la eutanasia. Pero
debemos reconocer que se vienen liberalizando las tendencias restriccionistas. Los
cambios legales en algunos Estados de Norte Amrica, Australia, Blgica, China y
Holanda en los que la eutanasia es legal nos lo demuestran; a estos se suman los
proyectos de legalizacin en varios parlamentos europeos. A propsito, existen pases en
los que la eutanasia es ilegal, sin embargo, sus tribunales autorizan su aplicacin a
pedido de las partes interesadas (Escocia, Inglaterra). Francia penaliza la eutanasia, pero
admite la posibilidad de interrumpir un tratamiento mdico si lo solicita el paciente,
incluso si, como resultado de ello este muere antes. En Sudamrica, la Corte

Constitucional colombiana legaliz el homicidio piadoso consentido, en mayo de 1997,

para los enfermos en fase terminal.

El caso Schiavo tuvo una gran influencia poltica. Es ms, fue discutible como se
utiliz. Ms que fundamentos humanistas prim un matiz poltico; casi todo el sistema
estatal norteamericano tuvo una ingerencia, en una supuesta defensa de Terri. Los tres
poderes del Estado norteamericano, estados federales, gobernadores y partidos polticos
utilizaron a la paciente como un estandarte para ganar adeptos, participamos en un
desfile de abanderados pro vida. Quiz era necesaria la intervencin de tan altas
autoridades, pero no podemos negar que gener una pugna de intereses. El tema se llev
a su lado sensible y delicado de lo que por naturaleza lo es.

CDIGO PENAL

Artculo 112.- Homicidio por piedad-eutanasia

El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita
de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables
dolores, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres aos.

Artculo 113.- Instigacin o ayuda al suicidio

El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser
reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos, si el

agente actu por un mvil egosta.

IV.

POSICIN DE LA LEGISLACIN NACIONAL

En nuestro Derecho local, el Cdigo Penal peruano tipifica como delito el matar a
una persona para evitar sus intolerables dolores. El homicidio por piedad es un delito
atenuado, la pena es reducida a diferencia de otros tipos de homicidios, no mayor de tres
aos, el autor puede ser cualquier persona, no se requiere que sea mdico.
Asimismo, se penaliza la instigacin al suicidio de manera tal que aquel que incita a
otro al suicidio o lo ayuda ser reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado,
con una pena no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de dos
ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta. La vida es el mayor
bien jurdicamente protegido, las acciones mortales son tipificadas como delitos.

Si me preguntaran cul hubiera sido el tratamiento en el Per les respondera que no

tengo la menor idea qu criterio se hubiera asumido. Lo que s s es que somos bastante
ms que conservadores, pero prcticos a la vez. La doctrina nacional sobre la materia es
fundamentalmente pro vita, se rechaza tajantemente todo acto tendente a limitar la vida
del ser humano. Todas nuestras leyes marcan el mismo norte. Recurdese que en las
discusiones del anteproyecto de reforma constitucional del 2002 existieron propuestas
para constitucionalizar la prohibicin de la eutanasia, lo que no digo que est bien o
mal, solo es un detalle de nuestra vocacin, formacin y cultura. Lstima que no tenga
datos judiciales para hacer ms clara mi respuesta, aunque no creo que haya muchos, a
pesar de que en la realidad es comn.
Las prcticas eutansicas no llegan a los estrados judiciales, pues es un delito en la
que los familiares son los cmplices y mal pueden hacer en denunciar sus propios actos,
lo que es un problema medular en la penalizacin del este delito. Considero que un juez
peruano no hubiera accedido a pedido similar, las normas nacionales son contrarias a la
legitimacin de un acto que tienda a la eliminar una vida. La eutanasia no es aceptada
por la ley como un medio por el que pueda violarse legtimamente el derecho a la vida,
como s lo es la pena de muerte, la legtima defensa.
Tanto Sampedro como Schiavo nos dejan una leccin. Necesitamos fortalecer
nuestros valores, ser ms responsables de nuestros actos. Siempre lo he dicho y lo
repito, el Derecho es la vida y es esto lo que debemos proteger, para lograrlo debemos
tener las cosas claras. La biotica y el Derecho Mdico tienen una respuesta a estos
temas o, al menos, nos aproximan a ella. Creo que hay una responsabilidad por difundir
sus contenidos, principios y postulados. Los jueces deben cumplir su rol, no pueden ser
ajenos a estos sucesos. Son ellos los que manejan el derecho vivo en sus resoluciones.
La defensa de la vida merece, hoy en da, una slida formacin, una especializacin de
nuestros magistrados. Ellos, en definitiva, resolvern lo casos que se presenten; tienen la
ltima palabra, en sus manos est el que podamos vivir en agona o morir en paz.

Actualidad Juridica-2010/Tomo 141 - Agosto 2005/ACTUALIDAD DOCTRINARIA/EL CONSENTIMIENTO

INFORMADO DEL PACIENTE EN LA ACTIVIDAD MDICA. Tratamiento jurdico-penal (*) (James
Retegui Snchez (**))

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE EN LA ACTIVIDAD

MDICA. Tratamiento jurdico-penal(*) (James Retegui Snchez(**))
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. La dogmtica penal del consentimiento de la
vctima. III. El consentimiento informado del paciente. Implicancias jurdico-penales del
deber de informar del mdico.

I.

CONSIDERACIONES GENERALES

El profesional mdico es considerado, desde siempre, para la tica y el Derecho

como el guardin de la vida. Quiz el mdico sea uno de los pocos profesionales que
tiene ntima relacin con dos bienes jurdicos que pertenecen a la base del sistema del
Derecho (Penal): la vida y la salud. La razn de ser del mdico gira en torno a estos
bienes personales, en su cuidado y restablecimiento. Su funcin, que a la vez es un
deber legal, consiste en (...) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as
lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecucin de la asistencia, sea
posible delegarla en otro profesional o en el servicio pblico correspondiente (as,
artculo 19, inciso 2, Ley de Ejercicio profesional de la medicina, numeral 17.132).
Toda actividad mdica comporta una intromisin en el cuerpo del paciente. Pero para
llevar a cabo dicha intromisin debe hacerse bajo un permiso personal. Por ello, una de
las cuestiones que suscita el tratamiento jurdico de la actividad mdica se refiere al
alcance y significacin del consentimiento del paciente como presupuesto de
legitimacin, y cmo su ausencia determina, muchas veces, un tratamiento arbitrario,
contra su voluntad. El presupuesto fundamental para la responsabilidad penal (y
tambin civil) del mdico consiste en la vulneracin del estndar de tratamiento que

habra ofrecido al paciente en la correcta situacin un mdico consciente y reflexivo,

perteneciente a la correspondiente especialidad (1). Y dicha responsabilidad del mdico,
normalmente, debe darse en el marco del ejercicio de sus funciones como profesional
(2).
Me parece que un primer punto, a efectos de delimitar la responsabilidad mdica el
espacio-temporal de vigencia de la actividad mdica. Sin embargo, la interrogante sera
si el mdico siempre debe actuar cuando se presente un caso de emergencia para la
salud, las 24 horas del da o solo cuando realiza actos propios de su funcin laboral, ya
sea pblica o privada. En otras palabras: sera un guardin de la vida-permanente o un
guardin de la vida-transitorio.
La expresin mdico o profesionales sanitarios como elemento normativo del
tipo penal hace que el disvalor de la accin sea de carcter especial para el Derecho
Penal, por su alto grado de acercamiento con los bienes jurdicos ms importantes: la
vida y la salud de las personas.
El legislador peruano no ha sido ajeno a esta realidad y ha tipificado penalmente
todas aquellas conductas daosas donde aparece el profesional mdico junto a otros
profesionales similares como sujetos activos principales de la conducta incriminante.
As, tenemos el artculo 117 del CP que dispone:El mdico, obstetra, farmacutico,
o cualquier profesional sanitario (...); el artculo 297, inciso 3 del CP dispone: El
agente es mdico, farmacutico, qumico, odontlogo o ejerce otra profesin sanitaria
(...); el artculo 300 del CP dispone que: El mdico, farmacutico, qumico,
odontlogo u otro profesional sanitario (...); el artculo 318-A, segunda parte del CP
dispone: Si el agente es un profesional mdico o sanitario o funcionario del Sector
Salud (...). En algunos delitos, el profesional mdico aparece solo y exclusivamente
como el agente activo principal, como es el caso del artculo 431 del CP que prescribe:
El mdico que, maliciosamente, expide un certificado falso (...).
El tratamiento jurdico del profesional mdico en el Cdigo Penal peruano no
solamente compete a su punicin cuando afecta bienes jurdicos, sino tambin por el
contrario, cuando trata de evitar la afectacin de algn bien jurdico, sobre todo cuando
el mdico est dentro de un conflicto de intereses que debe resolver lesionando el
inters menor y salvando el de mayor valor.
As, puede verse en el artculo 119 del CP que incorpora el llamado aborto
teraputico o ms exactamente un estado de necesidad legalizada en la Parte
Especial que dispone: No es punible el aborto practicado por un mdico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera, cuando
es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y
permanente.

En otro grupo de delitos, la conducta del mdico determinar muchas veces la

probanza y verificacin de algunos de los elementos tpicos. Por ejemplo, en los delitos
de aborto ser imprescindible que la mujer haya estado embarazada y haya sido
determinado por un mdico; el artculo 120, inciso 2 del CP prescribe: (...) siempre que
exista diagnostico mdico; artculo 178-A del CP, primera parte, dispone: (...) previo
examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin (...), el segundo prrafo del
artculo 178-A del CP tambin dispone lo mismo.
Hasta aqu hemos vistos algunas de las posibles responsabilidades penales que debe
cargar el profesional sanitario. Ahora bien, pasaremos revista a todas aquellas
situaciones que generalmente permiten descargar esa responsabilidad penal. Es decir,
estamos hablando de las llamadas causas de cancelacin o atenuacin de la
responsabilidad penal.
Algunas de ellas estn expresamente en el Cdigo Penal y otras hay que deducirlas
del aporte de la dogmtica jurdico-penal.
Estas son las siguientes: a) La exclusin de la responsabilidad del mdico debe
buscarse en el mbito de la atipicidad, especficamente a travs de los criterios de
imputacin objetiva, para descartar la relacin de causalidad a nivel del tipo objetivo
(riesgo permitido, disminucin del riesgo, adecuacin social, etc.). Tambin en el marco
de la atipicidad, si el tratamiento mdico es realizado conforme a la lex artis, con
diligencia debida, y con intencin de curar, excluir la parte subjetiva del tipo penal; b)
Una segunda posibilidad habra que buscarla en un nivel tradicional, es decir, que el
tratamiento mdico est amparado bajo una causal de justificacin.
Las causas de justificacin con relacin a la actuacin mdica pueden provenir de un
ejercicio legtimo de un derecho. El ejercicio profesional, de oficio o de un cargo solo
entra en consideracin en la medida en que tal ejercicio imponga un deber de actuar.
Para esta alternativa, la conducta que legalmente pudiera ser tpica lesiones resultar
justificada desde que la actividad mdica es un ejercicio legtimo de un derecho u
oficio. Habida cuenta que la actividad mdica se trata de una actividad reglada, el
juicio acerca de la legitimidad habr que buscarlo principalmente en la correspondencia
entre el ejercicio en el caso concreto y las reglas del arte de curar.
Finalmente, existe una formula de exclusin de la responsabilidad mdica que
confluye entre una causa de atipicidad y justificacin, y que ltimamente est cobrando
importancia en la actividad mdica: se trata del consentimiento del paciente. Por
ejemplo, para un sector de la doctrina el ejercicio de la profesin mdica no impone el
deber ni otorga el derecho de curar, sino que este proviene del consentimiento del
paciente, quien decide atender su salud.
II. LA DOGMTICA PENAL DEL CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA

Como se sabe en el Derecho privado contractual, el elemento bsico de la obligacin

es el consentimiento, operante como generador de derechos. En el mbito del Derecho
pblico, como el jurdico-penal, la coincidencia de voluntades (sujeto activo y sujeto
pasivo) es factor muchas veces de exclusin de la responsabilidad por conformidad en
la lesin, dependiendo, claro est, de la clase de delito que se trate.
El consentimiento constituye una figura peculiar del Derecho Penal, cuyos requisitos
de eficacia deben determinarse segn la conformidad con la agresin al objeto de la
accin protegido sea o no expresin de la decisin personal(3). La dificultad surge
precisamente por el hecho de que en materia penal una gran parte de los intereses
tutelados son esencialmente pblicos, lo que implica que el consentimiento del
particular pueda solo excepcionalmente ostentar el carcter de validez y por ende de
relevancia(4).
En diversas situaciones, la accin de un sujeto de causar voluntariamente un dao a
otro, ya sea en sus bienes personales o patrimoniales, aunque objetiva y formalmente
sea una ilicitud, es, sin embargo, conforme a Derecho si el damnificado consinti
previamente la causacin de ese dao. Existe un viejo y conocido principio del Derecho
Romano: Volanti non fit inuria (frente al que acepta no tiene lugar ningn injusto). Esta
fue la mxima que en el Derecho Romano negaba la inexistencia de entuerto cuando
intervena la propia voluntad del afectado.
El consentimiento del sujeto que recibe el dao dentro de los lmites que la ley
impona era una causa de justificacin de un acto formalmente ilcito que en el mbito
civil origina la exencin de la obligacin de indemnizar(5). No obstante, este principio
se opona a otro del derecho del pblico que proclamaba la voluntad imperial como
fuente de la ley y que consista en la consigna de degradacin del Derecho Republicano,
que se fue resolviendo por la confiscacin del derecho de la vctima y por la extensin
absurda del crimen majestatis(6).
El consentimiento implica siempre una actitud aprobatoria de la voluntad del
interesado respecto del hecho que el autor va a realizar o est realizando. El
consentimiento, dentro de su esfera de validez, quita al acto consentido su contenido de
ilicitud en un sentido objetivo, de modo que puede decirse que la accin no es delito, ya
porque el sujeto no lesiona a nadie y usa el amplsimo derecho de hacer lo no prohibido
(7). El Cdigo Penal italiano de 1930, artculo 50, tiene una frmula general que
dispone que No es punible el que lesiona o pone en peligro un derecho con el
consentimiento de la persona que puede vlidamente disponer de l. El Cdigo Penal
peruano de 1991(8), en el inciso 10 de su artculo 20, dispone que el consentimiento
acta como causa que exime o atena la responsabilidad penal siempre y cuando se
acte con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico, de libre disposicin.
Estos artculos declaran exentos de responsabilidad penal al que acta con el
consentimiento vlido del titular del bien jurdico de libre disposicin, con lo cual se

enrolan dentro de la corriente de un Derecho Penal liberal y democrtico. Sin embargo,

el Cdigo Penal austriaco de 1852 en su pargrafo 4, declaraba que tambin se cometa
delito contra las personas que han solicitado, por s mismas, su dao o lo han
consentido, de manera que no siempre el consentimiento exclua la responsabilidad
penal de quien provoca una lesin.
Como la mayora de categoras dogmticas de la Parte General del Derecho Penal, el
consentimiento del titular del bien jurdico es producto del Derecho consuetudinario(9),
o sea, que a travs de la prctica judicial reiterada tiene vigencia jurdica en la
realidad social, aunque actualmente encuentra regulacin expresa en algunos cdigos
penales. Los juristas y la jurisprudencia tenan que crear desde la teora general del
delito (o en la Parte Especial) una categora que permitiese excluir de la responsabilidad
penal a quien realiza un acto daoso en salvaguarda de un bien mucho mayor. Esto
pas, por ejemplo, en Alemania donde result indispensable contar con el
consentimiento del paciente en los actos quirrgicos, en los casos en que la razn
indicaba que resultaban lcitas las eventuales lesiones.
El Derecho argentino salvo contadas excepciones en algunos delitos de la Parte
Especial: violacin de domicilio fue extrao a la idea de una regulacin expresa del
consentimiento del titular del bien jurdico en la Parte General. Es ms, el
consentimiento de la vctima no fue considerado como una causa de justificacin
autnoma; solo es, a veces, una condicin para que opere otra causa de justificacin.
Adems, se ha llegado a sostener que el consentimiento no puede ser contemplado en la
Parte General, pues la legislacin que as lo intentare necesitara incluir una pauta para
que el destinatario de la norma supiere cules bienes son disponibles(10).
Evidentemente, que el problema central e inicial del consentimiento est en
desentraar cules son los bienes jurdicos de libre disposicin. Lo que s se puede
decir es que en la Parte Especial (en los delitos) el no consentimiento de la vctima sirve
muchas veces para perfeccionar algn tipo penal. As, el no consentimiento expreso o
explcito de la vctima puede tipificar algunos de los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual (artculo 170 y siguientes del Cdigo Penal peruano), y an en casos
donde exista un expreso consentimiento de la vctima, este ser considerado invlido y
se configurar el tipo penal, por ejemplo, en el delito de violacin sexual de menores.
En casi la totalidad de los delitos no hay un consentimiento por parte del portador del
bien jurdico protegido. Qu sentido tendra la violacin sexual, el hurto o el robo si la
propia vctima aceptara voluntariamente su afectacin. La poltica criminal del Estado
encuentra su lmite infranqueable en el permiso voluntario de la propia vctima.
Judicialmente sera un caso cerrado desde el inicio. Existen obviamente excepciones a
la regla del consentimiento de la vctima, por ejemplo, en una zona gris se encontrara el
consentimiento en el delito de lesiones. Asimismo, la figura penal de la interrupcin
voluntaria del embarazo, o el aborto consentido en todos los pases que lo han tipificado
en sus respectivos cdigos penales. Esta figura lo que ha hecho es separar a los juristas

y a los moralistas (11). No obstante, el consentimiento de la mujer gestante dentro de

un modelo de Estado liberal permitira dejar impune la conducta de la mujer, sin
embargo, existen otras razones que no vamos ha desarrollar aqu que informan
permanentemente su represin penal. Sobre estas y otras cuestiones volveremos ms
adelante.
Hay quienes piensan que el consentimiento es propio de los delitos dolosos (12). A
mi entender, no existe inconveniente en admitir el consentimiento en los delitos
culposos. En estos casos caben dos situaciones: ha de referirse el consentimiento al
resultado lesivo, solo a la conducta descuidada o a ambas cosas a la vez? En segundo
lugar cabe considerar eficaz el consentimiento en los delitos imprudentes con resultado
de muerte?
La primera cuestin debe resolverse previamente a la decisin de la segunda. As,
por ejemplo, quien se aviene a cruzar un ro peligroso a nado o a participar en una
carrera o en una peligrosa gira de
motos, asume el riesgo con su consentimiento y no puede responder penalmente su
acompaante.
Por otra parte, el rol de las aportaciones de la vctima en este caso, mediante su
consentimiento constituye un significativo aporte en la Parte Especial, que solo ha sido
tratado mediante una figura jurdica que posee menos de veinte aos, denominada
victimodogmtica, situada en un plano sistemtico ms, que se extiende a los tipos
penales en particular(13). La base sobre la que descansa el principio victimolgico es la
idea de que el Derecho Penal no debe intervenir cuando la prevencin de lesiones a los
bienes jurdicos est en manos de su propio titular, o sea cuando existe un
consentimiento por parte del portador del bien jurdico (sobre todo los supuestos de
heteropuesta en peligro consentida) (14). Esto tiene dos repercusiones fundamentales:
por un lado, en estos casos no existe necesidad de pena respecto del comportamiento del
autor y, por otro, la persona lesionada ha perdido el derecho a la intervencin del
sistema penal, no es merecedora de proteccin (15).
1.

El consentimiento y los bienes jurdicos con capacidad de disposicin

Es menester resaltar que para la eficacia del consentimiento es necesario que el bien
jurdico sea de carcter disponible. En ese sentido, un bien es disponible si su
conservacin solo interesa al titular, como sucede con los delitos patrimoniales o la
libertad personal, por eso en su mbito de aplicacin, la eficacia del consentimiento gira
en funcin a delitos contra particulares. Solo el titular del bien con derecho a disponer
puede consentir vlidamente en la injerencia(16). En cambio, un bien es indisponible si
su conservacin comprende adems el inters de la comunidad y ah el consentimiento
no funciona (la salud pblica, la estabilidad del ecosistema, la fe pblica, la
administracin de justicia, entre otros), puesto que aqu se protegen bienes jurdicos

independientes de la voluntad de un individuo, aunque supongan que la accin recaiga

sobre una persona concreta (17).
La teora del consentimiento en la desincriminacin de hechos punibles tiene que
remitirse necesariamente a la concepcin de bienes jurdicos, a la figura penal concreta
y, sobre todo, a los motivos y a las formas de esa tutela ejercida por el Estado. Siempre
y cuando esa tutela sea expresiva de un inters general aunque simultneamente sea
coincidente con un derecho subjetivo individual.
Para ello tenemos que remitirnos a las dos concepciones que analizan la relacin
Estado-individuo. En primer lugar, histricamente la capacidad del individuo de
renunciar a la proteccin jurdica aparece como consecuencia del Estado liberal, en el
cual el individuo es el centro del debate. Esta argumentacin debe complementarse con
un aspecto constitucional, en la medida que el consentimiento est amparado por el
artculo 19 de la Constitucin Nacional Argentina y los Tratados sobre Derechos
Humanos de jerarqua constitucional (18). La estructura de este precepto, est basada en
la idea de Kant sobre la autonoma de la voluntad y en la influencia de los autores
contractualistas (Rosseau, Locke, Hobbes). En segundo lugar, en sentido contrario de la
posicin liberal, se seala que la relacin entre el individuo y el Estado no supone los
casos donde la afectacin al bien jurdico de la vctima excede los propios intereses
personales y termina por afectar a la comunidad en general. Esta posicin indica que el
Estado es el nico ente legitimado para valorar cundo hay afectacin de un bien
jurdico. El portador nada puede hacer para fundar o infundar la ilicitud. El objetivo de
esta posicin es ir ms all del control del individuo.
A mi entender, creo que no hace falta detenerse en la consideracin de que en nuestra
sociedad occidental, de origen liberal, la libertad constituye la regla, y los mandatos y
prohibiciones la excepcin. Para ordenar la discusin es necesario ampararse
previamente en el texto constitucional peruano actualmente vigente, como fuente de
derechos y su carcter de orientacin normativa.
As, la Constitucin Poltica del Per reconoce a la libertad como un valor
superior del ordenamiento jurdico y, consecuentemente, como un criterio
hermenutico imprescindible en la interpretacin del ordenamiento jurdico en su
conjunto. Su artculo 2, inciso 1 establece que: Toda persona tiene derecho: 1. (...) a su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.
De la descripcin constitucional se deduce que la persona tiene una libre disposicin
de su salud que obviamente es individual como una reafirmacin del Estado liberal y
democrtico que no obliga a nadie a estar sano. Tambin el libre desarrollo de la
personalidad o del ser humano se reconoce como uno de los fundamentos del orden
poltico y de la paz social, lo que creo que puede considerarse la consagracin
constitucional del principio de autonoma moral, en el que cada uno organiza su vida de
la manera que le parezca ms oportuna, siempre que no lesione derechos de terceros. En

supuestos como estos, la doctrina del liberalismo justifica la intervencin mdica

acudiendo a teoras sobre la voluntariedad o el consentimiento del sujeto pasivo,
mediante las cuales el valor de su autonoma personal se puede proyectar sobre esas
actuaciones ajenas, y salvar de esta forma la presuncin inicial de libertad en que se
funda.
El Estado debe respetar el principio de autodeterminacin personal, no debe
interferir en las acciones libres de los sujetos, ni tan siquiera imponiendo una exigencia
de racionalidad al sentido de su decisin, pues ese ideal conduce en la mayora de veces
a que el hombre siempre quiere y debe vivir, permanecer sano y restablecerse de la
enfermedad. La exigencia del consentimiento supone un agente libre y autnomo, capaz
de decidir por s mismo, en los distintos mbitos de la vida social. En suma, en la
cuestin de la salud se trata de una decisin personal y no estatal.
No hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por dao o por peligro, ni
tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser
daosos o peligrosos para el ente con el que se relaciona. Cuando se pretende separar el
bien jurdico de su titular, no se hace otra cosa que destruir o negar el concepto mismo
de bien jurdico: si su esencia es la relacin de disponibilidad, es imposible negar el
valor eximente de la aquiescencia (19).
Desde una perspectiva individualista es casi normal concluir que cada uno puede
hacer con su cuerpo lo que desee, y por ende, por objecin de conciencia religiosa o no
religiosa, se tiene el derecho a no aceptar, por ejemplo, una transfusin de sangre. Pero,
desde el ngulo netamente cristiano, lo aconsejable es aceptar los procedimientos
ordinarios de continuidad de vida (entre los que se halla, incuestionablemente, la
transfusin).
Finalmente, y ubicados desde el punto de vista de un Estado social de derecho, el
derecho fundamental de la salud sufre una radical transformacin pues, por ejemplo, la
transfusin coactiva sera perfectamente constitucional. A mi juicio, resulta correcto
sostener que la obligacin de curar encuentra sus lmites en el derecho del individuo a
determinar, en principio, por s mismo en su propio cuerpo, sin intervencin de terceros.
Constituye una intromisin ilegtima a la libertad y dignidad de la persona si un mdico
realiza, por s, un tratamiento u operacin de consecuencias serias en un enfermo, sin su
autorizacin. Pues, aun un enfermo en peligro de muerte puede tener razones valederas
o adecuadas, tanto desde el punto de vista humano como tico, para rechazar una
operacin o tratamiento.
Un ejemplo lo constituye aquel caso de la jurisprudencia argentina donde el paciente
presentaba un cuadro de gangrena en su miembro inferior por una enfermedad llamada
pie diabtico, frente a lo cual los mdicos indicaron la amputacin de la pierna a la
altura de la rodilla, ante la negativa del enfermo, su hijo recurri a la justicia con el
objeto de que ordene la amputacin, pero esta ha entendido que nadie puede ser

constreido a someterse contra su voluntad a tratamiento clnico, quirrgico o examen

mdico cuando est en condiciones de expresar su voluntad(20).
Por lo tanto, si la vida humana deja de tener valor para su titular cuando considera
que se le hace imposible vivir, el consentimiento debe resultar eficaz. No se protege el
valor vida, sino la vida concreta en su funcionalidad social de una persona determinada,
es decir dando preferencia a la libre disposicin sobre la vida. La definicin del bien
jurdico protegido en el homicidio, tomando en cuenta el derecho a la libertad y la
dignidad de la persona tiene mucho a su favor. Entonces el bien jurdico protegido en el
homicidio (doloso o culposo) no sera sino una especie de la libertad y, como esta es
renunciable, el consentimiento tendra respecto de ella toda su eficacia eximente.
Similar al punto de vista anterior que trata la cuestin del conflicto entre los bienes
jurdicos vida y libertad, pero sin aludir al libre desarrollo de la personalidad como
nica fuente de los derechos fundamentales.
Por mi parte, propongo una consideracin pluralizada del bien jurdico protegido por
el delito de homicidio. De acuerdo con ello, el delito de homicidio no solo protege la
vida humana, sino tambin la dignidad de la persona.
2.

La eutanasia y el consentimiento del enfermo

En el tema espinoso de la eutanasia surgen innumerables problemas que no pueden

ser desarrollados aqu con amplitud (21). Lo nico que podemos decir es que en la
eutanasia como sugiere su etimologa del griego en-thanatos, que significa buena
muerte convergen dos valores fundamentales que se contraponen permanentemente:
el derecho a morir dignamente y el derecho y respeto por la vida y la libertad. El
significado real de la eutanasia es la muerte indolora, provocada directamente por
procedimientos mdicos, de personas que son condenados a una vida irreversible
dolorosa o invlida. Creo que en la eutanasia es donde ms claramente se pueden ver los
dos problemas jurdicos que enfrenta un mdico: la muerte y el dolor. Si bien el rol
del mdico es conservar la vida, y hacer del dolor y la muerte lo menos traumtico
posible, no estescrito en qu forma debe hacerse.
La eutanasia se complic an ms con los avances mdicos que permiten mantener la
vida a las personas. Pero esos avances se han creado, no para prolongar la agona, sino
para recuperar a una persona de la muerte. Sin embargo, esa recuperacin a la vida se
torn muchas veces dolorosa y no digna para un ser humano. La eutanasia es en realidad
un peligro para los profesionales de la salud (principalmente de mdicos y enfermeras).
Lo que la diferencia de las otras muertes provocadas es el modo mdico de inducirla y
la intencin compasiva o liberadora, por eso es que la condena deontolgica de la
eutanasia sea muy fuerte: la eutanasia destruye el ncleo tico de la profesin mdica.
En tal virtud, cuando un mdico rechaza la eutanasia, no est simplemente siguiendo
sus convicciones morales, est siendo fiel a lo ms genuino de su profesin. En esa
medida es que el legislador penal peruano reprimi con pena la eutanasia (22). El

homicidio consentido o la represin de la eutanasia (artculo 112 del Cdigo Penal)

tiene un tratamiento penal especial atenuado tres aos de pena privativa de la libertad
en relacin al homicidio simple doloso (artculo 106 del Cdigo Penal). En el homicidio
piadoso el consentimiento del enfermo no acta como causa de atipicidad, sino que
funcionara como causa de justificacin.
Cuando el paciente acepta que se le suspendan los tratamientos teraputicos que le
prolongan la vida y/o solicita que se le suministren medicamentos que le produzcan la
muerte, se habla de eutanasia voluntaria, la cual se caracteriza por que el mismo
paciente presta su consentimiento para la accin (suministrar frmacos) o la omisin
(suspensin de tratamientos o desconexin de aparatos), cuyo resultado es la muerte.
Ms delicada es la llamada eutanasia involuntaria, que se da cuando el paciente no ha
prestado su consentimiento para la muerte. El fin de la vida se produce sin su
consentimiento o bien contra la voluntad del paciente. En estos casos se habla de
muerte piadosa y tiene que ver con el tratamiento mdico arbitrario (con resultado de
muerte o lesiones) que ser analizado al final de este trabajo.
Por otra parte, en principio, la aceptacin al tratamiento convierte al mdico en
posicin de garante del paciente y su omisin dolosa o culposa, dara lugar a un
homicidio cometido por omisin (23). La voluntad del paciente excluye completamente
el deber del mdico cuando aquel rechaza en forma autorresponsable la prolongacin
posible de la vida mediante una terapia o la continuacin de la misma (eutanasia pasiva
con la voluntad del paciente) (24). La pregunta sera hasta qu punto la falta de
conformidad del paciente con la muerte influye sobre el mantenimiento de la posicin
de garante del mdico (eutanasia pasiva contra la voluntad del paciente)?
3. Las funciones del consentimiento en la teora general del delito
La doctrina mayoritaria afirma que el consentimiento de la vctima cumple, en la
teora general del hecho punible, funciones ambivalentes: algunas veces como causa de
atipicidad de la conducta y otras como causa de justificacin (25). En otras palabras, la
opinin dominante en Alemania, desde Geerds, es la que distingue entre acuerdo
atipicidad y consentimientojustificacin (26). Veamos cada una de ellas.
3.1. El consentimiento como causa de atipicidad
El consentimiento opera aqu siempre como causal de atipicidad. As, el acuerdo o la
conformidad se dara en el caso de los delitos contra la libertad, donde la disponibilidad
del bien jurdico (libertad ambulatoria) pertenece al mbito exclusivo de su titular. En
consecuencia, si una persona acepta que la secuestren eliminara ya la conducta tpica
por no haberse producido un elemento del tipo objetivo. El consentimiento funciona
como causa de atipicidad porque se sostiene no se tratara de un permiso especial que
se concede a una conducta disvaliosa, sino que la conducta queda fuera del mbito de
relevancia tpica. Sera irrisorio concluir que el Derecho concediere permiso para

consentir, o lo que es lo mismo, para sufrir una lesin. En otras palabras, la conformidad
excluye la tipicidad, para los casos en los que el tipo describe acciones cuya ilicitud
radica en obrar en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo.
En el acuerdo importa nicamente la voluntad interna de quien est de acuerdo, aun
cuando esta voluntad no se haya exteriorizado hacia el mundo exterior. El acuerdo debe
presuponer solamente la voluntad natural aun si a la vctima le falta la capacidad de
comprensin. Contrariamente a lo que sucede con el consentimiento justificante, no es
necesario que el acuerdo sea declarado en forma expresa o exteriorizado en forma
conclusiva; lo que decide es nicamente el hecho de que el acuerdo exista cuando la
ejecucin comienza (27). Por eso los presupuestos del acuerdo deben extraerse, ante
todo, del tipo penal correspondiente. Estos presupuestos difieren en muchos casos del
consentimiento justificante.
En esta lnea de pensamiento, en los casos de acuerdo cuando este no es conocido
por el autor entra en consideracin solamente una tentativa porque el tipo objetivo no ha
sido completado. Entre las corrientes que afirman que el consentimiento es causa de
exclusin del tipo, el motivo decisivo radica en la teora liberal del bien jurdico referida
al individuo. La misma que afirma que los bienes jurdicos deben servir para el libre
desarrollo del particular, no puede existir lesin del bien jurdico protegido cuando la
accin se basa en una disposicin de su portador porque no afecta su libre desarrollo,
sino por el contrario constituye su expresin (28).
Al acuerdo como excluyente de tipicidad, Jakobs lo agrupa en dos: en el primer
grupo es necesario que la persona de cuyo acuerdo acuerdo final se trata, pretenda
las consecuencias del comportamiento. Es decir, que las quiera realizar por ellas mismas
o por los efectos ulteriores esperados. A su lado, segn Jakobs, se presenta un acuerdo
acuerdo no final en el que no se quieren ninguna de las consecuencias del
comportamiento, pero s el comportamiento previsiblemente con consecuencias, o al
menos un contacto social que no puede tener lugar, evidentemente, sin comportamientos
con consecuencias. Ejemplo: quien est de acuerdo en un hecho aunque las
consecuencias, de un modo cognoscible por anticipado, le afecten a l mismo (29).
Donde se observan diferencias entre acuerdo y consentimiento es en la concepcin
del bien jurdico. Quienes distinguen entre el valor protegido y el sustrato material,
pueden admitir que hay ya lesin del bien jurdico cuando la accin recae sobre el
sustrato material de este: por ejemplo, cuando es daada la cosa ajena en el delito de
hurto se habra realizado la accin tpica, en la cual habra que preguntarse si existi
consentimiento por parte del titular. Por el contrario, quienes entienden que en los
delitos de libre disposicin, donde el consentimiento excluye la responsabilidad, la
accin solo realiza la tipicidad en la medida que importe una lesin al mbito de
dominio autnomo del sujeto pasivo: la voluntad respecto de la conservacin de un
objeto o cosa. Este es el punto de vista que sostuvo en 1932 Bruns, quien entiende que
en los tipos penales que protegen bienes jurdicos disponibles, lo que se tutela no es la

integridad del objeto sino el dominio autnomo de su titular, por lo que el efecto del
consentimiento siempre permite excluir la tipicidad de la conducta (30).
3.2. El consentimiento como causa de justificacin
Esta posicin seala que el consentimiento no elimina la tipicidad de la conducta,
pues si bien puede incidir en bienes jurdicos disponibles, la diferencia est en que la
afectacin no desaparece aunque medie el consentimiento del titular del bien jurdico
(31). En este mbito, existen preceptos penales en que por ms que exista un acuerdo
entre sujeto activo y pasivo (no se dirige nicamente contra la voluntad) no puede
impedirse una lesin efectiva al bien jurdico. El actuar con la conformidad del afectado
no constituye aqu un proceso normal de la vida social, sino que conduce a un dao que
puede ser extremadamente doloroso que, sin embargo, el titular del bien jurdico, en uso
de su libertad de disposicin, est dispuesto a soportar por las razones que sean(32). En
estos casos, la lesin al objeto de proteccin penal se realiza con independencia de la
voluntad de su portador: la integridad corporal, el honor, etc.
Existen diversas teoras para fundamentar el consentimiento de la vctima como
causa de justificacin. La teora del negocio jurdico; la teora del abandono o ausencia
del inters por el titular del bien jurdico. Esta ltima sostiene que es indudable que
cuando la prohibicin de la norma toma exclusivamente en cuenta el inters del titular
del bien jurdico, aquella no tiene razn de ser cuando este no quiere protegerlo (33).
As, el consentimiento es justificante y neutralizar la ilicitud por aplicacin del
principio de ausencia de inters, en aquellos casos en los que el tipo legal no requiere
en forma expresa que el autor contradiga la voluntad del sujeto pasivo.
Para otros, a diferencia del acuerdo que excluye el tipo penal, el consentimiento
justificante representa, por su esencia, una renuncia a la proteccin del derecho (34). El
fundamento del consentimiento, segn Roxin, radicara en una renuncia a la proteccin
del derecho, renuncia que tendra fuerza justificante como efecto del derecho individual
de autodeterminacin, sea por derecho consuetudinario o con base en la libertad
constitucional de accin (35).
4. Las buenas costumbres como factor limitante en la eficacia del
consentimiento justificante
La relevancia del consentimiento, principalmente en el delito de lesiones, no puede
resolverse reconociendo ilimitadamente su carcter excluyente de responsabilidad
penal, pues el bien jurdico integridad corporal y salud pueden estar condicionadas
en ciertos casos por el inters comunitario prevalente. Estas limitaciones deben
manifestarse, en la medida de lo posible, expresamente por el legislador cuando haya un
inters comunitario que as lo exija. Algunos consideran a las buenas costumbres para
limitar el mbito de aplicacin del consentimiento justificante. Si se trata de
intervenciones (ya sea mdicas, el hecho no debe atentar a las buenas costumbres. As,

en el Cdigo Penal alemn se encuentra una norma especfica (pargrafo 226, a.) que
estatuye lo siguiente:
Quien practica una lesin corporal con consentimiento del interesado, actuar
antijurdicamente solo cuando el hecho, pese al consentimiento, sea contrario a las
buenas costumbres. Como se sabe, esta norma se ha extendido analgicamente a otros
supuestos de consentimiento. En este sentido dice Wessels interesan especialmente
los motivos y los fines de los participantes, as como los medios empleados y la forma
de la lesin. Lo que decide es la inmoralidad del hecho como tal, y no la inmoralidad
del consentimiento (36).
Segn este razonamiento, el consentimiento no sera vlido cuando vaya en contra de
las buenas costumbres: contra los intereses de la comunidad segn las circunstancias
reales y vigentes (v. gr. los actos de un sdico o las intervenciones mdicas
experimentales no cientficas). Pero esta limitacin genrica, aun cuando servira para
limitar la funcin punitiva estatal, resultara relativizada de forma difcilmente
sostenible en un Estado de derecho si tuviera lugar la aplicacin general del correctivo
de las buenas costumbres, que vendra a someter al titular del bien jurdico a una
proteccin jurdico-estatal intolerable.
III. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE. IMPLICANCIAS
JURDICO-PENALES DEL DEBER DE INFORMAR DEL MDICO
1. Apuntes previos
El tema del consentimiento est en funcin al contexto social donde se desarrolla,
esto es, en funcin al grado de aceptacin que representa en las personas como un hecho
frecuente y normal socialmente. Por ejemplo: cuando uno consiente que otra persona le
corte el cabello, o aquel que le corta la barba a un cliente, o el jardinero que corta el
csped de un jardn. Pero hay otros tipos de circunstancias individuales que ameritan
evaluar si verdaderamente el titular del bien jurdico ha consentido un acto reprochable
tico-socialmente, como por ejemplo, la amputacin de un brazo realizada por un
mdico.
El tratamiento jurdico-dogmtico del consentimiento del paciente ha cobrado
singular inters no solamente en el campo tradicional de los delitos de homicidio y
lesiones, sino que la capacidad de disposicin tambin se ha planteado respecto a la
eutanasia, las huelgas de hambre, la transexualidad, las esterilizaciones y los
transplantes de rganos. Concretamente, el consentir tiene sus dificultades a la hora de
aplicar sus efectos en la ubicacin sistemtica de las categoras del delito, es decir, bien
como una causa de atipicidad, tradicionalmente como una causa de justificacin,
simplemente como una atenuacin de la represin penal, o en el mejor de los casos,
buscar posturas mixtas.

El tema del consentimiento del paciente en la actividad mdica puede dar lugar a la
siguiente clasificacin:
a)
Aquellas lesiones practicadas en inters de la salud del propio lesionado,
supuesto en el que hay uniformidad en la eficacia del consentimiento de los lesionados
causados por otras personas, legalmente autorizadas. Ejemplo: operaciones quirrgicas
y curaciones de todo tipo, o de lesiones superficiales y de mnimo riesgo, o aquellas
lesiones con finalidad esttica, y
b) Aquellas lesiones realizadas en inters de terceras personas (transplantes). Esta
segunda hiptesis comprende las lesiones que no se realizan en beneficio de nuestro
cuerpo o salud, sino de otras personas, supuestos en que puede plantearse un conflicto
entre el inters individual por un lado, y los intereses del Estado por el otro. Aqu, a su
vez, pueden plantearse dos hiptesis:

Por un lado, pueden presentarse los casos de separaciones o extracciones de

elementos o sustancias renovables por el organismo para beneficiar la salud de terceros:
transplantes de trozos de piel, transfusiones de sangre. Aqu existe disminucin grave ni
permanente del organismo del que se extraen esos elementos. En estos casos, el
consentimiento del paciente es justificante de las lesiones en conexin con la
intervencin de profesionales legalmente autorizados.
Por otro lado, y an ms polmicos, pueden presentarse los casos de lesiones
mutilantes, que ocasionan una disminucin permanente de la integridad corporal del
lesionado, para ceder a otra persona un rgano o una parte no renovable del organismo:
cesin o venta de un rin, de una glndula sexual, de una crnea de ojo, etc., para su
implantacin en el cuerpo de otra persona disminuida en su salud por enfermedad o por
vejez.
2. Alcance jurdico del consentimiento informado
La eficacia del consentimiento del paciente depende, ante todo, del correcto
consentimiento respecto a la extensin en cualquier tratamiento mdico. Aqu es donde
empieza a jugar un concepto que no solamente tiene ribetes jurdico-penales, sino
fundamentalmente ticos. Estamos hablando del consentimiento informado del
paciente. Actualmente es generalizada la idea de que el consentimiento informado del
paciente es el nico presupuesto de legitimacin de la actividad curativa estandarizada
(37), y no es ms que un derecho de todo ser humano a ser informado sobre el
tratamiento mdico a seguir.
En cuanto a su origen hay dos corrientes: para algunos la raz histrica est en las
regulaciones de la experimentacin biomdica en seres humanos, a partir del Cdigo de
Nuremberg (1947) y la Declaracin de Helsinki (1964). Para otros, en cambio, este
derecho a la informacin del paciente tiene su origen en los Estados Unidos, ms
precisamente en la jurisprudencia de la mala praxis mdica (38). As, el consentimiento

informado tiene ya sus antecedentes en el ao 1914, en el Tribunal de New York. Este

Tribunal dict una de las resoluciones ms emblemticas e influyentes, con ocasin del
caso Scholoendorff vs. Society of New York Hospital (39). Fue en el campo jurdico,
ms precisamente en las decisiones de los tribunales, mucho antes de la existencia de
normas legales expresas al respecto, donde se ha ido desarrollando gradual y
progresivamente lo que hoy conocemos como la doctrina del consentimiento informado.
Luego, en 1974, hubo en los Estados Unidos un Congreso donde se cre la National
Commmission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavional
research, con el mandato de elaborar directivas ticas para proteger y garantizar los
derechos de los seres humanos que se incluyeran en la investigacin biomdica. En
1978 esta comisin redact el informe Belmont, sobre los Principios y orientaciones
para la proteccin de sujetos humanos en la experimentacin. Desde el informe
Belmont los principios de beneficiencia, autonoma (40), justicia y no maleficiencia han
pasado a ser considerados como los principios generales de la biotica, no solo en el
mbito de la experimentacin humana, sino en cualquier mbito de las ciencias de la
salud.
El Manual de tica de 1984 de la Asociacin Mdica Americana sostiene que el
consentimiento informado es la (...) explicacin, a un paciente atento y mentalmente
competente, de la naturaleza de la enfermedad, as como del balance entre los efectos de
la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos teraputicos recomendados,
para a continuacin solicitarle su consentimiento para ser sometido a esos
procedimientos.
Asimismo, la Declaracin para la Promocin de los Derechos de los Pacientes en
Europa (Jornadas Europeas sobre Derechos de los Pacientes, msterdam al 28 del 30 de
marzo de 1994) proclama como uno de los derechos del paciente el de estar
perfectamente informado sobre su proceso de salud incluyendo todos los datos sobre su
estado, sobre los procedimientos clnicos que se le propone, adems de los riesgos y
ventajas, sobre alternativas en su medicacin, incluidos los efectos que pudiera producir
el no-tratamiento, sobre su diagnstico y pronstico y mejoras o cambios en el
tratamiento. Por ltimo, puede catarse la Convencin de Derechos Humanos y
Biomedicina (Oviedo, 4 de abril de 1997), que en su artculo 5 establece que Una
intervencin en el mbito de la salud solo podr efectuarse despus de que la persona en
cuestin haya dado su consentimiento libre e informado. Dicha persona deber recibir
previamente una informacin adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la
intervencin, as como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la
persona en cuestin podr retirar libremente su consentimiento.
El consentimiento informado o el informed consent(41) es el compromiso conjunto
que establece el espacio comunicativo destinado a informar en forma oral o escrita la
naturaleza, los propsitos, la forma de aplicacin de los instrumentos de recopilacin de
informacin o aplicacin de pruebas experimentales, presentando los beneficios, los

riesgos, alternativas y medios del proceso en el cual, quien recibe la informacin ir a

convertirse en participante, objeto de experimentacin o contribuyente al anlisis
estadstico, constituyndose el documento resultante en el testimonio escrito de quien va
a ser investigado (o su tercero responsable, autorizado por ley) para lograr una
autorizacin clara, competente, voluntaria y autnoma. En otras palabras, el
consentimiento informado es la conformidad o asentimiento del paciente (y/o padre,
tutor o encargado) a recibir un procedimiento mdico o intervencin quirrgica luego de
haber recibido y entendido toda la informacin necesaria para tomar una decisin libre e
inteligente. Es preciso comprender una situacin antes de decidir sobre ella.
Segn Jorge Barreiro el (...) consentimiento informado se refiere a un proceso
gradual y esencialmente verbal sobre el alcance de los procedimientos, diagnstico y
teraputicos a los que se va a someter el paciente, a los efectos en caso este los apruebe
y ha de constar documentalmente en los correspondientes protocolos que servirn como
prueba de que ese proceso se ha cumplido y, por lo tanto, de que la informacin ms
relevante sobre el tratamiento en cuestin ha sido proporcionada por el mdico y
recibida por el paciente(42). Por su parte, Castao Restrepo, Weingarten, Lovece y
Ghersi sostienen que dada la distancia cientfica que generalmente existe entre el
mdico y el enfermo, lo mnimo que se le puede exigir a aquel es que anticipadamente
informe al paciente sobre los riesgos que corre con la operacin o tratamiento o en las
secuelas que quedaran, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin
alarmar al enfermo en tal forma que desalentara el tratamiento; es un equilibrio entre la
discrecin y la informacin que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien
busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor(43). La base del
fundamento jurdico en que se sustenta esta herramienta mdica, es el respeto de los
derechos personalsimos, ya que el derecho que asiste a los pacientes es el de poder
conocer todo aquello que deseen con el fin de tomar libremente la decisin de continuar
adelante o no con la propuesta diagnstica o teraputica del mdico.
El mdico deber informar al paciente de todas aquellas circunstancias que puedan
incidir de forma razonable en la decisin a adoptar, por lo que deber informarle sobre
los medios y el fin del tratamiento mdico, indicando el diagnstico de su proceso, su
pronstico, entre otras cuestiones. Es importante informar al paciente de todos los
riesgos a los que se expone, detallando con precisin las posibilidades de resultados
insatisfactorios.
En consecuencia, el consentimiento informado parte de la premisa de que una
adecuada informacin posibilita las elecciones del paciente (44). El consentimiento ser
vlido aunque el paciente crea que es otro mdico el que le intervendr. Constituye
excepcin el caso en que el paciente haya otorgado su consentimiento para que le
intervenga solo el mdico elegido. Desde la cosmovisin biotica, se postula que la
informacin que se le brinde al paciente debe ser fidedigna, tal como lo requiere el
deber biotico de veracidad, el cual se fundamenta en el debido respeto a las personas

proclamado por el principio biotico de autonoma, o bien, como metanorma tica, en

la fidelidad y en la confianza que debe presidir toda relacin mdico-paciente (45).
En cuanto a la obtencin del consentimiento informado debe partirse de la base de la
ignorancia del paciente y de que el profesional mdico no debe esperar a ser interrogado
por el paciente, sino que la informacin debe fluir de l. Tambin se debe contar con la
presencia de un testigo en el momento de la firma del consentimiento, sea por parte del
mismo paciente o de su representante legal. Debe tratarse de una persona ajena al
cuerpo mdico que deja constancia con su firma que el paciente fue informado. Es lo
que se suele llamar como el testigo imparcial que otorga seguridad al paciente (46).
El rol asistencial que cumple el mdico (frente al paciente y sus familiares y ante la
sociedad) obliga a que, de alguna manera, deba informar sobre el estado del paciente.
Podemos clasificar la informacin que debe suministrar el mdico, siguiendo a Blanco
y Wainer(47), de la siguiente manera:
a)

Informacin suministrada al paciente.

b)
Informacin suministrada a los familiares (o personas a cargo) del paciente
(cuidadores primarios).
c) Informacin suministrada a otros mdicos y dems profesionales de la salud
(psicoterapeutas, enfermeras, etc.) que atienden al paciente.
d) Informacin suministrada a las instituciones que intervienen en el tratamiento
del paciente, o a otros a los que se la deba brindar.
Entiendo que el deber deontolgico (secreto mdico) y biotico de confidencialidad
impide que se releve la informacin a otras personas que no estn en la lista.
La nocin del consentimiento informado comprende dos aspectos o, mejor dicho, se
impone al profesional mdico dos deberes. En efecto, se requiere que: a) El mdico
obtenga el consentimiento del paciente antes de llevar a cabo un tratamiento; b) El
mdico revele adecuada informacin al paciente, de manera tal que le permita a este
participar inteligentemente en la forma de una decisin acerca del tratamiento
propuesto.
Ahora, respecto a qu tipo de informacin debe brindar el mdico la jurisprudencia
ha dado tres principales criterios: 1. Lo que considera necesario la comunidad cientfica;
2. Lo que la persona razonable desea saber; 3. Lo que un paciente personalmente desea
saber.
La doctrina penal est de acuerdo en sealar que la validez del consentimiento del
paciente depender de que este conozca y comprenda el significado, alcance y riesgo a
los que est supeditado. En suma, el mdico tiene, pues, el deber de explicacin

respecto de la intervencin mdica, que no es otra cosa que el deber de advertir sobre
los riesgos de la intervencin mdica aconsejable(48). Este caso, por supuesto, no se da
cuando el paciente conoce ya los alcances de la intervencin, sea porque se trata de una
intervencin sumamente comn o porque tenga un conocimiento terico. Este deber de
explicacin se deriva de los principios generales de validez del consentimiento (49).
La nica prueba vlida en un juicio ser aquella que demuestre que, dada la
complejidad del tratamiento y el riesgo que encierra, el mdico le ha explicado en
trminos sencillos y de fcil comprensin a un enfermo los alcances del tratamiento que
va a emprender. Si el enfermo no ha entendido, ese error de conocimiento sera la base
para restarle valor al consentimiento (50).
Asimismo, en los casos de intervenciones mutilantes se requiere un consentimiento
informado por escrito. Segn Zaffaroni, en este supuesto, el deber de explicacin debe
tenerse por cumplido si el mdico ha explicado los alcances de la mutilacin, aunque
hubiese callado el diagnstico, siempre que esta omisin obedezca a la evitacin de
perjuicios en la terapia (51).
Por tal motivo, resulta fundamental registrar el consentimiento informado en algn
documento escrito que el da de maana pueda ser presentado como prueba en un juicio.
En este sentido resulta de fundamental importancia las anotaciones registradas en la
historia clnica o ficha mdica del paciente. Estas anotaciones formuladas de puo y
letra tienen mucho ms valor que los tpicos formularios preimpresos que se hacen
firmar al paciente con carcter genuino ante cualquier internacin (52).
El consentimiento informado no es solo una exigencia tica para el mdico tambin
para el paciente por su eleccin autnoma sino que a su vez es una exigencia legal.
En el Derecho argentino, la Ley N 17.132 solo hablaba de consentimiento, en
cambio, la Ley 24.193, en sus artculos 8 y 13 de Transplantes y la Ley 24.724 de Lucha
contra el Sida, en forma categrica y expresa han introducido la obligatoriedad de la
informacin a los pacientes (consentimiento informado), incluso en los casos en que
la enfermedad resulte presumida, o haya certeza de la misma, razn por la que debe
solicitar el consentimiento del paciente.
En el caso de las esterilizaciones, o la incapacidad para engendrar orgnica o
funcionalmente, la Ley 17.132 requiere como requisito el consentimiento del paciente o
de sus representantes y la indicacin teraputica cuando la intervencin est destinada a
la curacin, mejora o mantenimiento de las condiciones de salud o a la supervivencia
del paciente. Si no se presenta la indicacin, entonces el consentimiento no es vlido.
Incluso, la doctrina del consentimiento informado puede tener respaldo constitucional
en el Derecho argentino, ya que el artculo 42 de la Constitucin Nacional establece el
derecho de los usuarios y consumidores a una proteccin de su salud, seguridad, a una
informacin adecuada y veraz.

En el Derecho peruano, el artculo 5 de la Ley General de Salud, Ley N 26842,

establece como principio general que los mdicos tienen el deber de informacin para
con su paciente sobre los posibles riesgos. Excepcionalmente, el mdico puede ocultar
el diagnstico real al paciente cuando de este resulte un dao para la salud del enfermo.
Habr que mencionar que el derecho a la autonoma del paciente para tomar sus
propias decisiones se ve contrastada con el deber del mdico de usar su mejor juicio
(cientfico) y habilidad para maximizar la salud pblica en general y de cada paciente en
particular. De ah que el deber de aclaracin comprenda, adems, que el mdico estara
obligado a adoptar las mejores medidas posibles, incluidas, por supuesto, la visita
mdica, dentro de lo exigible. Y, fracasado el mtodo o constatada la insuficiencia de
sus conocimientos, debe cesar y remitir al paciente a otro facultativo. Todo ello en la
lnea de aplicar la terapia ms eficaz. Ahora, la terapia ms eficaz no ha sido el nico
mtodo que se considera til en la actividad mdica. Al contrario, el mismo se ha
tratado de compaginar con el principio de libertad de terapia(53). En efecto, si se
parte y ello es generalmente compartido de que los mtodos son, en principio, iguales
y de que debe rechazarse una vinculacin global a la medicina de escuela, el mdico
podr servirse de la terapia que estime preferible(54).
A ello se agrega como nuevo componente o secundario del fundamento del deber del
mdico de revelar, el elemento confianza en que se basa la relacin mdico-paciente.
En este sentido Highton y Wierzba sostienen que la (...) doctrina del consentimiento
informado parte de la idea de que el paciente no se halla entrenado en la ciencia mdica
y, por lo tanto, depende totalmente de la confianza y habilidad de su mdico para
proporcionarle la informacin en la que luego el paciente basa su decisin(55).
Asimismo, el consentimiento informado involucra una efectiva relacin de
comunicacin entre mdico-paciente. Para establecer esta relacin existen dos criterios:
a) un criterio simple, donde la toma de decisin puede considerarse como acaecida en
un solo momento, como instantnea, y b) otro criterio que constituye un elemento
continuo de la relacin entre los pacientes y los dadores de salud, como un proceso
gradual. A mi juicio, muchos profesionales de la salud entienden que la cuestin del
consentimiento se reduce a obtener la firma del paciente en un formulario. Es
importante la firma del paciente pero solo desde el punto legal y probatorio, pero no es
solo eso el consentimiento informado. Caractersticamente, el consentimiento informado
es un proceso en el tiempo y tambin se puede interrumpir en el tiempo. Se trata de un
proceso temporal. Tampoco debemos reducir el consentimiento informado a la simple
toma de decisiones conjuntas. Una decisin conjunta (mdico-paciente) puede no estar
precedida de una adecuada y correcta informacin. Ser un mero consentimiento, pero
no ser informado. La toma de decisiones conjunta es un valioso ideal en la relacin
mdico-paciente, pero no define ni desplaza al consentimiento informado.
Resulta claro el deber de informacin del mdico hacia el paciente, sin embargo, las
posibilidades de valoracin por parte del paciente, a causa de sus escasos conocimientos

y por su estado emotivo, son necesariamente limitadsimos, ms an cuando el

tratamiento mdico (quirrgico, por ejemplo) se encuentra en curso. En este punto
Vassalli se pregunta: Cmo se puede pretender, salvo en algunos casos-lmite, someter
la discriminacin de la intervencin mdica a la indagacin sobre el contenido de esta
manifestacin de voluntad cuando esta haya existido? Y an, cmo se puede pretender
que el cirujano, una vez descubierta una determinada situacin en el curso del acto
operatorio y comprobada en consecuencia la exigencia de una
intervencin ulterior no prevista en el momento en el cual dialog con el paciente,
renuncie a cumplir esa intervencin, a menudo en las condiciones ms favorables, cierre
el corte operatorio y dialogue con el paciente antes de reabrirlo?(56). En este ltimo
supuesto, que se llama hallazgo mdico la solucin es eminentemente casustica. As,
habr que tener en cuenta el criterio biotico de beneficencia segn el cual el mdico
debe hacer todo lo que est a su alcance para sanar al paciente, porque esa sera la
voluntad presunta del paciente si estuviera conciente. De forma subsidiaria, siempre
quedar recurrir a los parientes del paciente que muchas veces se encuentran esperando
fuera del quirfano.
El derecho a la autodeterminacin o simplemente el consentimiento informado ha
permitido recuperar el protagonismo del paciente, a la hora de decidir un determinado
tratamiento o terapia, y su virtualidad ha ganado terreno no solo en el mbito jurdicolegal, sino en la aptitud reivindicativa del paciente en relacin con el mdico. El
consentimiento informado a punta a incorporar al enfermo al proceso de toma de
decisiones, no ya en el rol pasivo de paciente sino como agente de promocin de su
propia salud (57). Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento
para que el paciente sea dueo efectivo de su destino, respetando su dignidad humana,
brindndole informacin autntica, clara y acertada de la enfermedad que padece, los
posibles tratamientos a seguir y las consecuencias positivas y negativas de los mismos.
Debe establecerse el binomio deber del mdico a informar y el correlativo derecho
que tiene el paciente a ser informado.
En el contexto del individualismo, la auto-confianza y la autodeterminacin
constituyen la base de la teora del consentimiento informado. La presentacin de la
informacin al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboracin del
paciente debe ser conseguida sin coercin alguna, no pudiendo sacar el mdico
provecho de su potencial dominio psicolgico sobre el paciente. La expectativa respecto
a la cantidad de informacin que cada sujeto espera recibir resulta ser variable. El
estado anmico del paciente puede resultar un inconveniente para tomar una decisin
consciente y autnoma, al enterarse, por ejemplo, que padece una enfermedad incurable,
es un momento inapropiado para firmar un consentimiento informado. Es recomendable
en estos casos darle al paciente un periodo de tiempo razonable.
Lo decisivo, sin embargo, no es que se reconozca un sobredimensionado derecho del
paciente, sino destacar la funcin que se le asigna al deber de informacin del mdico,

como garanta para el ejercicio del derecho a la autodeterminacin del paciente. Ahora,
no es que el deber de informacin sea absoluto e ilimitado. La necesidad de obtener el
consentimiento informado precisa de ciertos correctivos y complementos. As, puede
admitirse que el mdico deje de cumplir el deber de informar cuando del mismo se
deriva para el paciente un peligro ms grave que el perjuicio causado a su derecho a la
autodeterminacin.
Resulta interesante citar la jurisprudencia argentina, en el fallo de la Cmara
Nacional en lo Civil, Sala E, de la Capital Federal, en el sentido que concretiza que
cuando ms peligrosa sea la intervencin profesional tanto ms necesaria es la
advertencia por parte del mdico, quien puede llegar a ser responsable en la medida que
callase o atenuare los riesgos de aquella (58).
Otro dato relevante es que a mayor conocimiento y salud mental, mayor ser la
respetabilidad en la autodeterminacin del paciente. Es decir, que la autodeterminacin
ofrece grados: ser mayor la autodeterminacin en tanto que el sujeto adopte una mayor
y correcta informacin (por ejemplo: amputarse una oreja). Inversamente, a menor
informacin, menor ser el respeto al derecho a la autodeterminacin. En consecuencia,
debe respetarse la decisin de no someterse a una terapia frente a una enfermedad
mortal, o mejor dicho, debe respetarse el suicidio de una persona, siempre y cuando no
haya colaboracin ni instigacin de terceros.
Normalmente, la responsabilidad del mdico se encontraba impune en el curso de
un determinado tratamiento, aun cuando falte la habilidad y pericia. En cambio, bajo la
doctrina del consentimiento informado se puede llegar a cuestionar al mdico en
circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente,
ms habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo, o actuando ms all del
consentimiento. En los aos recientes, a travs de la jurisprudencia argentina y tambin
espaola (59), se ha afianzado la idea de generar responsabilidad (sobre todo en el
mbito civil) en los profesionales mdicos ante la falta de informacin previa y
adecuada. As, la falta de informacin aun sin que exista mala praxis en sentido
estricto constituye fuente de responsabilidad jurdica, dado que impide al paciente
poder efectuar una libre eleccin en cuanto a tratarse o rehusar su tratamiento, o entre
distintas alternativas teraputicas. La doctrina del consentimiento informado ha
alcanzado una jerarqua excepcional en materia de mala prctica mdica, al menos en la
responsabilidad civil; sin embargo se observa que es un tema no tratado a profundidad
en el campo jurdico-penal.
El consentimiento informado no dispensa de pena al mdico, cuando ello sea
contrario a la moral y las buenas costumbres, o no se haya guardado una fiel
observancia de las reglas que seala la ciencia y tcnica respectiva (60). Conviene
precisar que la infraccin del deber de informacin puede estar conectada con las
exigencias del deber de cuidado de todo buen mdico, y por lo tanto, podra dar lugar
a una responsabilidad imprudente en los supuestos de procedimientos o tratamientos

que concluyan en fracaso, debindose este al incumplimiento precisamente del deber de

informar del mdico (61). Si el mdico no ha realizado la explicacin de los riesgos
mdicos al paciente, el mdico solo ha vulnerado su lex artis en este extremo. Es decir,
existir solo una infraccin del deber de cuidado (falta de informacin), configurndose
una parte del tipo objetivo culposo que, como se sabe, resultar insuficiente para
perfeccionar la imputacin penal completa en el delito culposo, pues este no admite la
tentativa.
Las conductas que desbordan los lmites del riesgo permitido (conducta tpica), que
va ms all de la lex artis, pueden verse cubiertas por una causa de exclusin de la
responsabilidad. En concreto, por el consentimiento al riesgo, o consentimiento a los
hechos imprudentes, que puede aparecer en el mbito mdico. En suma, el
consentimiento del paciente al riesgo excluye la antijuricidad de la imprudencia.
2.1. Existen las causas de justificacin biotica? El consentimiento informado
cumple una funcin de causa justificante sobre las lesiones en el tratamiento
mdico. El principio de la unidad del ordenamiento jurdico.
La exigencia de que la conducta tpica precedente sea contraria a Derecho est ligada
ntimamente a la segunda categora dogmtica del delito: la antijuricidad(62), entendida
no solo como un orden normativo (antinormatividad) sino tambin de preceptos
permisivos. En un sentido formal, la antijuricidad significa la relacin de contradiccin
de un hecho con el Derecho. Pero esta definicin no expresa el contenido del hecho para
ser antijurdico. La antijuricidad material es la que nos indica que es lo que tienen esos
hechos para que el Derecho Penal haya decidido prohibirlos: la lesin o puesta en
peligro de un hecho jurdico, la ausencia de causas de justificacin y el aspecto
subjetivo representado por la finalidad que gua la accin.
En ese sentido, llamamos a la conducta tpica y antijurdica un injusto penal,
reconociendo que el injusto penal no es todava un delito. Por otro lado, no hay que
confundir antijuricidad con antinormatividad. Una conducta puede ser antinormativa
pero puede ser que no sea ilcita, es decir, no antijurdica, porque puede estar amparada
bajo una causa de justificacin. Por eso la tipicidad no es sino un indicio de
antijuricidad. En estas causas de exclusin de lo injusto(63) se verifican situaciones
en las que, excepcionalmente el Derecho Penal no convierte en carcter de injusto un
comportamiento que ya ha sido calificado previamente como tpico. Es pues, el choque
de la conducta del sujeto con el ordenamiento jurdico, que presupone la colisin de dos
intereses, donde solo uno de ellos puede imponerse.
Sobre la ubicacin sistemtica de las causas de justificacin en la teora general del
delito, estas estn estrechamente vinculadas al desarrollo de las teoras del tipo y del
error. As, el sistema tripartito de la teora del delito, que constituye el modelo
predominante, agrupa las causas de justificacin en un elemento del delito subsiguiente
a la tipicidad y separado de esta que se denomina antijuricidad. En cambio, los

representantes del sistema bipartito pretenden asignarlos ya a la tipicidad como requisito

negativo (64).
Es importante que en el mbito del Derecho deban adoptarse ciertos instrumentos
jurdicos para darle seguridad jurdica a la actividad mdica: por ejemplo, cdigo de
tica mdica: leyes de sangre, de donacin de rganos, de fecundacin asistida, etc. para
que dicha actividad quede regida por principios generales y reglas bioticas, entre ellos
el consentimiento informado del paciente. Ellos delimitarn la antijuricidad de la
conducta del mdico, pues la antijuricidad es para todo el ordenamiento jurdico
principio de unidad del ordenamiento jurdico. Las causas de justificacin no
necesariamente son una categora exclusiva del Derecho Penal(65), pues las causas de
justificacin pueden deducirse de todas las ramas del ordenamiento jurdico (Derecho
pblico, privado), inclusive se habla de causas de justificaciones supra-legales.
Por eso, existirn violaciones a los principios y reglas bioticas que quedarn
atrapadas por el Derecho Penal cuando las violaciones respondan a tipos penales, pero
solo sern tpicas, pues el tipo penal solo nos da una certeza de la vulneracin a
normas prohibitivas-mandatos. Pero en el mbito de la antijuricidad la conducta tpica
puede quedar lcita jurdicamente si existe una norma permisiva (no solamente las que
estn en el Cdigo Penal) proveniente de instrumentos jurdicos bioticos. Por tal
motivo, puede hablarse de causas de justificacin de ndole constitucional, civil, penal,
procesal penal, administrativo, y por qu no, de normativas bioticas.
Una aclaracin: en principio, conviene insistir en la separacin de lo tico y lo
jurdico-penal, sobre todo para legitimar tipificaciones absurdas, pero esta separacin,
en el mbito de la antijuricidad, debe reducirse al mnimo sobre todo porque la
vinculacin entre lo tico y lo jurdico en el Derecho Mdico adquiere una dimensin
probablemente mayor que en cualquier otro mbito, y esta vinculacin que debe ser
armoniosa para el sistema jurdico deber realizarse en el segundo estrato de la
sistemtica del hecho punible la antijuricidad donde confluyen las normas jurdicas
(prohibitivas-mandato y permisivas). As, Hooft seala que (...) el consentimiento
informado no ha de circunscribirse al estudio y confrontacin de normas legales
particulares, sino que estos deben ser interpretados (y aplicados) en forma sistemtica,
teniendo en cuenta la unidad del ordenamiento jurdico y la ordenacin jerrquica
de las normas(66).
No es novedad que el ejercicio de la medicina ha generado diversos y variados
problemas, conflictos, dilemas ticos en la prctica clnica cotidiana, lo cual importa, en
tales casos, una decisin mdica. Esta decisin tiene que ser a la vez y contextualmente
una decisin tica (bio-derecho) en armona, si se quiere, con todo el ordenamiento
jurdico. En suma, constituye un error tcnico decir que la tica biomdica y el Derecho
Penal no pueden tener ninguna relacin. No deben tener, bajo ningn punto de vista,
relacin vinculante en el mbito de las prohibiciones-mandatos (tipicidad) pero s en el
mbito de las normas permisivas (causas de justificacin).

Por tal razn, estimo inevitable la actuacin del Derecho Penal para lograr la
vigencia efectiva de ciertos postulados bioticos fundamentales(67), no solamente
reprimiendo su violacin mediante tipificaciones, sino tambin neutralizando la
tipicidad penal (causas de justificaciones) mediante la vigencia de postulados que valen
para todo el ordenamiento jurdico. Y uno de esos postulados es el consentimiento del
paciente. Para el Derecho Penal sera simplemente el consentimiento, en cambio, para el
Derecho Mdico, sera el consentimiento informado. El componente informativo
proveniente del Derecho Mdico es lo que resulta extrao para la teora del
consentimiento penal, que aqu estamos familiarizndolo.

3. Requisitos del consentimiento informado justificante en la actividad mdica

En cuanto a los principales requisitos para su configuracin la doctrina ha
establecido los siguientes parmetros:
En primer lugar, el mdico tendr que estar atento a la deteccin de lmites
voluntarios. Es decir, deber considerar lo expresado por el paciente, en lugar de
escuchar en primer trmino al amigo o familiar, guardando el secreto profesional.
Luego, el sujeto pasivo (paciente) tiene que tener la capacidad suficiente como para
comprender la situacin, magnitud y finalidad de la afectacin. Hay que distinguir
factores subjetivos en el consentimiento informado como la edad del paciente. En el
caso de las personas menores de edad o incapaces de dar el consentimiento, este ser
otorgado por su representante legal, siempre de manera escrita, y tras haber recibido y
comprendido la informacin mencionada. Sin embargo, cuando las condiciones del
sujeto lo permitan, estos, tambin pueden dar su consentimiento o negarse a participar
en el estudio, despus de haber recibido la informacin pertinente y adaptada a su tipo
de entendimiento.
La eficacia del consentimiento depender de si se trata de un acto verdadero de
autodeterminacin, es decir, que sea expresin de la libertad de decisin individual. Se
estima que la validez del consentimiento del paciente depender dentro de otros
presupuestos, como que el enfermo tenga capacidad natural de juicio y discernimiento
que le permita conocer por ejemplo el alcance del tratamiento mdico-quirrgico al que
se va a someter y decidir consecuentemente (mayora de edad). En el caso en que el
mdico tenga la conviccin de que el paciente no posee esa capacidad necesaria para
consentir, lo cual es susceptible de control judicial en cada caso, podr dirigirse a los
representantes legales. En el supuesto de que el paciente se encuentre inconsciente y
estuviera en peligro su vida, o si ha de realizarse inmediatamente una operacin
quirrgica al enfermo incapaz y no se puede localizar en ambos casos al representante
legal, el mdico podr intervenir lcitamente amparado en la eximente del estado de
necesidad.

Pero tambin se debe tener en cuenta los factores objetivos para determinar un
consentimiento. As, podemos mencionar (68): a) Una regla es que segn a mayor
urgencia en la necesidad de asistencia mdica, corresponde exigir menos precisin en la
informacin. As, como en las urgencias, el consentimiento informado se diluye e
incluso puede llegar a desaparecer; se hace ms necesaria en las cirugas programadas, y
ms an cuando se trata de procedimientos mdicos o intervenciones quirrgicas que
pueden ser canceladas y postergadas; b) Otra pauta podra ser que debe exigirse mayor
complejidad en la informacin cuando menos necesaria sea la intervencin en la salud
del paciente (por ejemplo la ciruga esttica); c) La justificacin de intervenciones, con
fundamento en la concurrencia de razones de necesidad y urgencia, debe regirse por las
reglas del estado de necesidad. Cabe indicar que el consentimiento jurdico penalmente
relevante es distinto al consentimiento considerado como negocio jurdico. La
capacidad de consentir eficazmente es identificada por la opinin dominante con la
llamada capacidad natural y esta es la capacidad de comprender la trascendencia de la
decisin por medio de la cual se renuncia a la proteccin penal del bien jurdico, que no
debe coincidir con la capacidad exigida por la celebracin de negocios jurdicos (69).
As, un ebrio no puede consentir, al igual que quien no tiene discernimiento. Lo decisivo
es nicamente que por su madurez de comprensin y discernimiento, el sujeto haya
comprendido completamente la esencia, la trascendencia y las consecuencias de la
intervencin que concierne a sus intereses.
En segundo lugar, el consentimiento del paciente tiene que ser anterior a cualquier
tratamiento mdico, es decir, ex ante a la accin mdica. El consentimiento informado
del paciente como toda la doctrina del consentimiento jurdico en general se ubica
espacio-temporalmente antes de cualquier procedimiento mdico invasivo o quirrgico.
Esto va a producir dos consecuencias importantes: de un lado, el interesado puede
retractarse hasta antes de la accin mdica y, de otro lado, el perdn (consentimiento a
posteriori) no justifica el acto ya cometido; aunque puede ser considerado al momento
de individualizar la sancin penal (70). El consentimiento previo del paciente es la
puerta de entrada para realizar cualquier labor mdica. Ahora bien, por ms que haya
un consentimiento informado y expreso del paciente, si la conducta del mdico fue
realizada sin pericia y con negligencia durante el tratamiento, dicho profesional ser
responsable penalmente por el delito de imprudencia que corresponda.
4. El principio paternalista de la medicina (beneficencia) vs. el principio de la
autodeterminacin y autonoma del paciente (consentimiento informado)
El desarrollo de la doctrina del consentimiento informado ha repercutido en el
mbito de las ciencias de la salud de varias maneras: a) impulsando el desarrollo de las
cartas de los enfermos, b) potenciando la biotica y c) poniendo en crisis el modelo
tradicional paternalista de la medicina. Sobre esto ltimo me detendr en las prximas
lneas.

Por lo general el saber mdico (por su autonoma cientfica) posee un mbito propio,
del cual normalmente el paciente es ajeno. El paciente concurre al mdico por cuanto
sabe que no hay otro que pueda sanar su quebrantada salud o mitigue su dolor. No hay
otro profesional que pueda cumplir con tal servicio. En pocas pasadas, la relacin
mdico-paciente era de tipo verticalista, ya que el mdico desempeaba el papel
protagnico y el enfermo de desvalido (71). El mdico decida en forma aislada el
tratamiento a seguir sin consultar con el paciente, por considerarlo una persona dbil,
sin firmeza fsica ni moral. Para ello poda manejar u ocultar la informacin, valerse del
engao e incluso de la coercin. El hecho de informar al paciente fue una prctica
extraa a la tradicin mdica, la cual ha sido guiada desde Hipcrates y su juramento
por una historia de silencio (72). Como se sabe el Juramento Hipocrtico, que es el
paradigma del ideal tico en medicina, representa ante todo un compromiso moral.
Dicho juramento no menciona la autonoma de la persona pues est inscrita en una
relacin clnica paternalista bajo la conviccin de que en medicina todo lo que se realice
debe ser hecho a juicio del mdico. Insiste en que todo lo que se haga debe regirse por
la beneficencia, la no maleficencia y la justicia, aun cuando obvia un principio tan
fundamental como la libertad de la persona, vela por el bienestar del paciente (73).
La relacin mdico-paciente durante mucho tiempo se ha dado en un contexto
paternalitas(74), guiado por el principio de la beneficencia, es decir, buscando el bien
del otro, por el que el mdico, siguiendo su exclusivo criterio personal, era quien
decida por el paciente. La beneficencia ofrece la meta primaria y la razn fundamental
de la medicina. El paternalismo mdico tiende a alejar cierta informacin del paciente,
con el fin de que la ltima palabra acerca de qu tratamiento seguir quede en manos
del galeno. El problema mximo del paternalismo aparece cuando un enfermo est al
borde de la muerte, donde tericamente el mdico debe decidir sobre la vida y por
sobre la voluntad de su paciente. Estas cuestiones se plantea muchas veces igual como
una eutanasia pasiva del mdico, sobre todo cuando se prolonga la vida
inadecuadamente o se da por perdida demasiado rpido.
Ahora bien, en la relacin mdico-paciente habr que destacar varias
particularidades. En principio, el mdico, actuar en calidad de sujeto activo o
repartidor aristocrtico (superioridad cientfica, tcnica o moral) respecto de la
prctica mdica. Pero tambin lo har como sujeto pasivo o recipiendario no
aristocrtico, en relacin a su desconocimiento de la intimidad, historia, ideologa y
subjetividad profunda del paciente. Por otro lado, el paciente se posicionar en un lugar
de mayor vulnerabilidad que el mdico al inicio del vnculo, ello debido a su condicin
de enfermo, como respecto de su desconocimiento cientfico (recipiendario no
aristocrtico). Mas posteriormente, ser el paciente quien actuar como sujeto activo o
repartidor aristocrtico, cuya superioridad se expresar en el ejercicio de su derecho a la
autodeterminacin.
Tngase en cuenta que la idea del consentimiento informado tuvo que luchar contra
la posicin de algunos mdicos que sostenan que quien decida sobre el tratamiento y la

vida del paciente era el mdico, que tena una posicin de superioridad, por una parte, y
por otra tena la obligacin de mantener con vida al paciente que surga del juramento
hipocrtico. Si bien el paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesin
liberal, se ha sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta tiene
mayor influencia, porque son los mdicos quienes de acuerdo a sus conocimientos
tcnicos deciden sobre tal o cual tratamiento. Se afirmaba tambin que el paciente no
siempre est enfermo y por lo tanto no siempre est en inferioridad; que es bueno que
exista autoridad del galeno para guiar adecuadamente la terapia. Este era el criterio
seguido en Grecia, donde se consideraba indeseable que el paciente participara en las
decisiones.
La doctrina moderna, en este aspecto, ha dejado de lado la idea paternalista de la
medicina, haciendo jugar la voluntad del paciente como base para cualquier tratamiento
curativo (75). La mayor capacidad terica del mdico sumado a la vulnerabilidad del
paciente, traa como consecuencia una relacin mdico-paciente asimtrica, en donde
ilegtimamente el mdico asuma la toma de decisiones. La aplicacin del principio de
autonoma tiene a horizontalizar la relacin mdico-paciente y proteger el mbito de
intimidad de las personas (76).
Como se sabe, es a partir de la Segunda Guerra Mundial donde comienza un
afianzamiento de los derechos de las personas, como respuesta a las atrocidades durante
la guerra. En el inicio se hablaba de derechos humanos, concepto que evolucion
rpidamente hacia los derechos personalsimos, entre ellos el de disposicin del propio
cuerpo, la libertad de decidir sobre la propia vida, etc.(77). La creciente complejidad de
la estructura sanitaria, los avances en la tecnologa sanitaria, las numerosas tcnicas
nuevas sanitarias, la aparicin de complejas enfermedades, sumado el reconocimiento
de que el paciente es una persona con derechos y libertades fundamentales, han
provocado un salto a un nuevo tipo de relacin mdico-paciente, basado
fundamentalmente en la autonoma y en la capacidad de decisin del paciente. En ese
sentido, tambin prevalece actualmente el punto de vista que afirma la subsistencia de
ese deber, aun en situaciones de especial complejidad por la existencia de dificultades
objetivas para formularlo, salvo que sea contraindicado (78).
5. El consentimiento informado y el rechazo del tratamiento mdico
La regla bsica es que la actividad curativa del mdico nunca puede ir ms all de la
voluntad del paciente. Es claro el artculo 19, inciso 3, de la Ley N 17.132 cuando
establece que los profesionales mdicos que ejerzan la medicina estn obligados a
respetar la voluntad del paciente en cuanto a su negativa a tratarse o internarse, salvo los
casos de inconsciencia, alineacin mental, lesiones graves por causa de accidentes,
tentativa de suicidio o de delitos. Se contempla as, un derecho a la disidencia
teraputica y al rechazo, limitacin o supresin de un tratamiento por parte del paciente
competente debidamente informado o de sus cuidadores primarios (cnyuge, parientes,

representantes legales u otras personas a cargo) en caso de incompetencia del anterior

(79).
Ahora bien, los mdicos deben aceptar que un paciente pueda rechazar el
procedimiento al que se lo quiere someter, si ello representa una mejora en su salud.
Aqu no habra mucho que decir, por ms que el mdico no haya brindado una adecuada
y correcta informacin, si finalmente el resultado fue positivo para el paciente. Pero lo
problemtico se presenta cuando existen riesgos verdaderos de vida producidos por la
informacin mdica y el enfermo se niega a tratarse. El derecho al rechazo de un
tratamiento mdico, es la otra cara de la moneda y a su vez, la consecuencia natural del
consentimiento informado, porque si estamos en condiciones de consentir cualquier
tratamiento mdico, deber reconocerse la facultad de rechazar tal tratamiento. Si se
partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condicin previa al
tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondera admitir lisa
y llanamente que a menos que hubiera intereses sociales o de terceros en juego el
rechazo de la prctica, luego de la revelacin de sus riesgos y beneficios y de su
necesidad, debera constituir la ms completa defensa para el mdico acusado de
negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya omisin resultara la
muerte o dao definitivo a la persona(80). Resulta claro que el derecho a la salud
derecho fundamental, dentro de un contexto del Estado liberal, significa tambin
rechazar un tratamiento mdico. Lo que tendramos que preguntarnos ahora es si existe
un derecho constitucional a cuidar la salud ya que con ello se est salvaguardando la
vida misma (81). En otras palabras, si tal derecho conlleva, simultneamente, un deber
constitucional (82).
Por otro lado, en las situaciones de urgencia donde la ecuacin informacin del
paciente y a urgencias transfusionales presenta serias inconveniencias. En realidad, en
una situacin de emergencia, la informacin y tambin el consentimiento a un acto
transfusional no parecen ser un obstculo ni una prohibicin a la decisin unilateral de
los mdicos. Esto es, que el axioma cientfico profesional parece prevalecer y justificar
la preeminencia de la decisin mdica sobre la voluntad del paciente. Pero a dicho aval
cientfico-mdico de curacin (respaldado por los principios bioticos de beneficencia y
no maleficencia que traducido al Derecho Penal sera ausencia de dolo de matar o
lesionar) se le opone la existencia de otro derecho fundamental, que es a la libertad de
conciencia constitucionalmente garantizada que ampara la negativa por razones morales
a recibir un determinado tratamiento mdico (por ejemplo: los casos de rechazo de
transfusin de sangre por los Testigos de Jehov).
6. El consentimiento informado en la actividad mdico-quirrgica
El tratamiento mdico-quirrgico es aquella modificacin del organismo ajeno
realizada, segn las normas indicadas por la ciencia, para mejorar la salud fsica o
psquica de la persona o la belleza de la misma (83). Segn el Tribunal de Justicia
alemn, el tratamiento mdico quirrgico no consentido tenga o no tenga xito, se

realice o no segn la lex artis cumple el tipo de lesiones. Tambin una de las
cuestiones fundamentales que plantea el tratamiento mdico-quirrgico es la posible
lesin al bien jurdico libertad del paciente, es decir el derecho a la libre disposicin
de su propio cuerpo. La jurisprudencia Argentina ha dicho que la conducta del
imputado, quien extraa muestras de sangre a los pacientes voluntarios, tras lo cual,
aplicando anestesia, les aspiraba mdula sea por punciones en la cresta ilaca,
constituye delito de lesiones. Las vctimas fueron engaadas, ya que crean prestarse
voluntariamente solo a donativos, lo que vicia el consentimiento que prestaron a la
intervencin del profesional.
La intervencin mdico-quirrgica curativa con resultado favorable es atpica, pues
falta el tipo objetivo de lesiones. Si el resultado fuese negativo (fracaso) faltar el tipo
subjetivo del delito de lesiones si concurre la finalidad curativa y el cirujano opera de
acuerdo con la lex artis. En este ltimo caso, no se da el elemento subjetivo del tipo de
lesiones dolosas, al no existir el nimo de lesionar; ni el de lesiones imprudentes si el
cirujano cumpli con el deber objetivo de cuidado, actuando de acuerdo con la lex artis.
En cuanto a las intervenciones con fines no curativos la doctrina espaola acude a las
causas de justificacin ya que es relevante el consentimiento del paciente. El Cdigo
Civil peruano, en su artculo 6 y el Cdigo Civil italiano en su artculo 5 acepta la
disponibilidad del derecho a la integridad fsica dentro de ciertos lmites. En este plano
consideramos que el legislador peruano seala un doble lmite: 1) en cuanto a su causa
(que no sea contraria a la ley, orden pblico, o buenas costumbres), y 2) con respecto a
sus efectos, que el tratamiento mdico consentido no implique una disminucin
permanente de la integridad fsica y salud de la persona.
7. El consentimiento informado en la actividad siquitrica
Un tema relacionado con la responsabilidad del mdico es el de la responsabilidad
del psiquiatra. Como se sabe, el acto mdico-siquitrico puede realizarse con el paciente
internado en un centro hospitalario, con el paciente en su domicilio o con el paciente
concurriendo al consultorio habilitado de quien presta servicios. De todos estos
supuestos el ms complejo es el de la internacin del paciente, porque presupone una
prdida de libertad que se suma a la otra prdida de libertad que es la enfermedad. En la
responsabilidad del siquiatra tambin se tiene que averiguar el consentimiento
informado del paciente (84). La pregunta sera si el paciente tiene la capacidad
suficiente para comprender y asimilar la informacin que se le brinda y su significado.
A mi juicio, no se puede presuponer, que la comprensin debe adecuarse al paciente y
no a la enfermedad siquitrica.
En la legislacin argentina se est previniendo el reemplazo del consentimiento del
paciente y de sus parientes por el juez y a l deben acercrsele los elementos necesarios
para que tenga capacidad para consentir. Es decir, que ser un tercero (juez) quien ahora
tenga la capacidad de comprender y de querer un determinado acto para una
determinada persona (paciente incompetente). El reemplazo de personas tiene como

base que la teora del consentimiento no es exclusivamente a ttulo personal sino

tambin por representacin. En este caso, una representacin imparcial y neutral
propia de la actividad judicial, velando por el bienestar del paciente. Se reemplazar as
el consentimiento de algunos familiares que muchas veces tienen intereses
contrapuestos: separacin, divorcio, enemistad, etc. Es evidente que el rgimen de
internacin bajo vigilancia judicial no soluciona algunos de mltiples problemas
comunes que se le presentan al profesional siquitrico. As, por ejemplo, en una
urgencia o extremo riesgo de vida, la continuidad del esfuerzo suicida fracasado y que
contina en negativa de recibir tratamiento, el deseo de eutanasia, etc.
8. El consentimiento informado presunto en la actividad mdica
El consentimiento no requiere en principio ningn requisito especial en cuanto a la
formalidad, lo nico que se exige es que debe ser real, es decir exteriorizado de alguna
forma. El consentimiento debe ser reconocido en el mundo exterior a travs de palabras
o acciones. El consentimiento del enfermo podr ser oral o escrito, resultando usual en
la prctica mdica la forma oral. La forma del consentimiento no es elemento
importante en lo penal como en lo civil, precisamente por la formalidad de este ltimo.
Quiere decir, que en lo penal, desempea ms importancia el papel de la forma tcita del
consentimiento que no entraa otras dificultades que los de prueba. Sin embargo no
puede olvidarse la tendencia de los cirujanos de solicitar por escrito la aceptacin por
parte del paciente (consentimiento informado), o de sus representantes como precaucin
recomendable para los mdicos a efectos de tener una prueba importante sobre la
eventual acusacin que se le pueda formular por tratamiento mdico arbitrario. Es ms,
en algunos pases se utiliza un formulario que tiene gran valor probatorio desde el punto
de vista legal, ya que constituye una manera expeditiva de documentar la voluntad del
paciente.
En sntesis, el consentimiento en general puede presentarse de dos maneras:
mediante el consentimiento expreso, que es cuando el portador manifiesta
fehacientemente su voluntad. As, los casos de intervenciones mutilantes donde se
requiere un consentimiento informado por escrito. La otra forma de consentimiento
puede ser tcito, que es cuando el portador acta mediante actos o acciones que dan la
apariencia de que su titular aceptara que se vulnere su bien jurdico. Aplicando una
teora intermedia que est ms prxima a la teora de la direccin de la voluntad, el
consentimiento no necesita ser expreso. Basta un consentimiento mediante una accin
concluyente, por ejemplo, quien se implica en una pelea amistosa, consiente
implcitamente en las pequeas lesiones que pudieran derivarse de ella. En este sentido,
la jurisprudencia alemana aplica la idea del consentimiento concluyente especialmente
en los casos en que se va de acompaante en un coche cuando esto por circunstancias
especiales entraa un mayor riesgo, lo cual reconoce el acompaante y a pesar de ello se
decide a participar.

Dentro del consentimiento tcito cabe estimar el reconocimiento de un grupo de

casos en los que no existe un consentimiento real del afectado, pero en los que la accin
ha sido ejecutada en inters del mismo. Es lo que se llama consentimiento presunto y
es cuando el consentimiento no es expreso, es decir, cuando el titular del bien jurdico
no ha podido emitirlo o no es posible recabrselo. En otras palabras, el caso se da
cuando el sujeto que poda haber dado el consentimiento eficaz, no lo hace por no estar
en condiciones (inconsciencia) o por no estar presente en el momento del hecho (el
sujeto est de viaje)(85). El fundamento que justifica primariamente el consentimiento
presunto, no es aqu el desprendimiento del inters de parte del lesionado, sino el actuar
positivo en su inters. Lo que hace presumir que, de haber conocido la situacin, este
hubiera consentido en la lesin del bien jurdico. En tales casos se da, sin duda, un
amplio acuerdo respecto a que tiene que existir un inmerecimiento de pena para quien
provoc la lesin. La exigencia del consentimiento supuesto o presunto debe impedir
solamente una preocupacin excesiva de terceros (86). Es verdad que entre el
consentimiento expreso y el estado de necesidad justificante queda poco espacio para la
aplicacin del consentimiento presunto(87).
El consentimiento presunto juega un papel principalmente en el Derecho relativo a
los mdicos (88). Uno de los problemas que se pueden presentar es cuando el mdico
lleva a cabo una intervencin quirrgica sin el consentimiento del paciente. Ejemplo:
cuando se trata de una persona accidentada que est inconsciente en el centro sanitario y
que para salvarle la vida es urgente una operacin quirrgica, o cuando estamos ante
una intervencin consentida, pero se demuestra la incorreccin del diagnstico y se
plantea la necesidad de llevar a cabo una operacin diferente a la consentida, estando el
paciente narcotizado e inconsciente y sus representantes legales se encuentra
ilocalizables. La doctrina penal acude, para resolver estos casos a dos vas: la del estado
de necesidad y la del consentimiento presunto. De todos modos, la accin est
justificada, si, juzgando la situacin objetivamente, el ofendido tiene inters en ella por
considerarla el medio justo para un fin justo y si quien acta se convence, despus de
una debida investigacin, que el hecho corresponde a la voluntad presunta del que est
facultado para otorgar el consentimiento.
Como se puede observar, el consentimiento presunto solo puede ser considerado
como una causa de justificacin, dado que, en principio, la conformidad o el
acuerdo excluyente de la tipicidad deben ser real y expreso. El consentimiento
presunto exige los mismos requisitos que resultan necesarios para la eficacia del
consentimiento expreso. La presuncin debe conferirse al momento del hecho siendo
irrelevante jurdico-penalmente la esperanza de una aprobacin posterior. Ahora bien la
expresin consentimiento presunto puede traer cierta confusin: as, es posible que
quien presuma sea el derecho mediante una presuncin iuris tantum, o sea el propio
agente (89). Para Donna, por ejemplo, el punto decisivo es la bsqueda de la voluntad
presunta del titular del bien jurdico, ya que ella es la esencia de este instituto. No hay,
pues, una valoracin objetiva, sino subjetiva, lo que lo diferencia del estado de
necesidad supralegal (90). Para la otra posicin es el derecho quien presupone, adems

por sentido comn, en todos los casos de estado de necesidad a favor del titular. Se
presuma que el titular de un bien jurdico no deber preferir, por ejemplo, la prdida de
un bien para conservar otro de menor valor.
Lo decisivo para la eficacia eximente del consentimiento presunto es la probabilidad
ex ante que el titular consentira (91). No dejar de eximirse aunque luego (ex post)
resulte que, contra todo pronstico, el titular no aprueba la intervencin. Las soluciones
en cuanto al consentimiento presunto han polarizado dos puntos de vistas: a) Para una
postura lo principal es que se acte en inters material del que sufrira una lesin; b)
para la otra postura lo fundamental es que se acte conforme a la voluntad presunta del
sujeto. En el primer supuesto, la voluntad presunta servir de lmite a la actuacin en
inters material. En el segundo supuesto, el inters material sera el indicio de la
voluntad presunta.
Existe divergencia en la fundamentacin de la impunidad del consentimiento
presunto. As, las cosas, algunos autores estiman que el consentimiento presunto podra
solucionarse a travs del estado de necesidad (92). Para otros, en cambio, puede
encontrar explicacin adecuada admitiendo que el consentimiento presunto reconoce la
estructura de una causa de justificacin fundada en el riesgo permitido (93). Para otros
autores el consentimiento presunto es una causa de justificacin con entidad propia (94).
Mir Puig, distingue dos supuestos: cuando la intervencin resulte necesaria para salvar
un bien no disponible por su titular, como la vida, no har falta acudir a la figura del
consentimiento presunto, sino que bastar que el hecho resulte amparado por el estado
de necesidad (auxilio necesario). En cambio contina Mir Puig si el bien en peligro es
disponible por su titular, solo es lcito intervenir si concurre consentimiento presunto,
pues podra suceder que el titular prefiriese asumir la lesin del bien en peligro antes
que la intervencin lesiva necesaria para evitar aquella(95).
9. El tratamiento mdico ejercido contra el consentimiento del paciente: el
tratamiento mdico arbitrario
La negativa del paciente en uso de sus facultades mentales es una valla infranqueable
para el mdico; si, por ejemplo, hay negativa por escrito nada podr hacer el mdico
(96), de ah que el tratamiento mdico arbitrario desde el inicio no sea vlido. El
consentimiento debe darse en un marco de libertad, sin presiones, ni amenazas, engaos,
coacciones, astucia o por medio de error. La Constitucin Poltica del Per en su
artculo 2, numeral 24 letra h seala que: Nadie debe ser vctima de violencia moral,
psquica o fsica, ni sometidos a tratos inhumanos o humillantes.
En la prctica de la medicina existen ciertos supuestos lmites en los que resulta
problemtico afirmar la licitud jurdico- penal de la conducta del mdico cuando este
acta en contra o sin la voluntad del paciente. Pero, puede ser que este derecho
entre en conflicto con uno de mayor valor, como puede ser la vida humana del paciente.
Por ejemplo: en el supuesto de que un enfermo ha de someterse a una transfusin de

sangre necesaria para salvar su vida, y el paciente, por razones religiosas, se opone a la
transfusin, puede el mdico practicar la transfusin de sangre contra la voluntad del
enfermo, legitimndose su conducta en la eximente del estado de necesidad? O mejor
dicho: la intervencin mdica arbitraria es constitutiva o no de un delito contra la
libertad personal? Con relacin a si concurre o no una causa de justificacin no ser
punible como delito contra la libertad personal, porque estamos ante un estado de
necesidad. La otra alternativa sera la eximente del cumplimiento de un deber:
tratamiento coactivo prescrito por el mdico por el estado grave del paciente.
En el consentimiento presunto si bien no hay una voluntad real, es el derecho quien
presume la aprobacin en reemplazo de la vctima (paciente), volvindolo lcito. Son
los casos de tratamiento sin consentimiento del paciente. En el tratamiento mdico
arbitrario, si bien tampoco existe una voluntad real, es el mdico quien toma la
iniciativa de llevar adelante el tratamiento a veces en beneficio del propio paciente,
pero el medio empleado (coacciones, engao, etc.) no es ejercido de acuerdo a
estndares mdicos ni jurdicos, con lo cual se convierte en arbitrario. Como es lgico el
derecho presume, en este caso, su reprobacin. Son los casos de tratamiento contra el
consentimiento del paciente.
Ni en el Derecho Penal argentino ni peruano existe un delito especfico de
tratamiento mdico arbitrario. Si el mdico interviene en un tratamiento sin el
consentimiento del paciente cometer un delito contra la libertad personal. En el tipo
genrico de coacciones (artculo 151 del CP peruano) la misma que tiene
inconvenientes, ya que el tipo penal solo se realiza mediante amenaza o violencia, con
lo cual queda fuera de proteccin penal los casos de consentimiento viciado por engao
o error en la informacin, o de una mera ausencia de consentimiento. Por otro lado, la
intervencin del mdico no consentida por el paciente podra constituir un delito de
lesiones si se llegan a establecer sus presupuestos, inclusive en los casos de la
llamada eutanasia genuina. Sobre todo si se acepta el criterio de que toda intervencin
mdica realiza el tipo de las lesiones y que solo cabe su justificacin cuando hubo
consentimiento del paciente y la actuacin dentro de la lex artis.
Finalmente en el Derecho Comparado se observa una expansin a la penalizacin de
algunas conductas especficas en la actividad mdica. En este caso, a la tipificacin del
tratamiento mdico curativo contra la autorizacin del paciente. As, el Derecho Penal
austriaco ha formulado el principio de preponderancia de la declaracin del
consentimiento en los siguientes trminos: Si el autor no ha obtenido el consentimiento
del paciente, basado en la suposicin de que una postergacin del tratamiento pondra
seriamente en peligro la vida o la salud del paciente (pargrafo 110, inc. 2, StGB). Por
su parte, el Cdigo Penal portugus (artculo 158) establece un tipo penal dentro de los
delitos contra la libertad, dedicado a la intervencin y tratamiento mdico-quirrgico
arbitrario.

NOTAS:
(1) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Libertad de terapia y responsabilidad penal
del mdico. En: CDJP. N 12. Buenos Aires, 2001. Pg. 171.
(2) Aunque puede suceder que un mdico no est en ejercicio de sus funciones,
pero se encuentra en una situacin de emergencia donde se hace necesario su actuacin
como profesional. Por ejemplo: un mdico se encuentra en un avin, y uno de los
pasajeros sufre repentinamente una dolencia corporal, la que si se dejara durante mucho
tiempo sin atencin podra ser mortal, con lo cual se requiere asistencia mdica
inmediata. Pero dicho mdico calla su profesin y sigue contemplando el suceso.
(3) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal. Parte general.
Volumen primero, traduccin y adiciones de derecho espaol por Mir Puig y Muoz
Conde. Barcelona, 1981. Pg. 521.
(4) QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Relevancia del consentimiento de la vctima
en materia penal. En: ADPCP. 1950. Pg. 322.
(5) As, ORGAZ, Alfredo. El consentimiento del damnificado. En: La Ley. N
150. Buenos Aires, 1973. Pg. 958.
(6) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro.
Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 2002. Pg. 498.
(7) SOLER, Sebastin. Derecho penal argentino. Tomo 1. Buenos Aires, 1983.
Pg. 329.
(8) El anterior Cdigo Penal de 1924 no regulaba de modo expreso el
consentimiento de la vctima.
(9) As, en este sentido: BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General.
Buenos Aires, 1987. Pg. 237.
(10) Vase, en este sentido: TERRAGNI, Marco Antonio. Delitos contra las
personas. Mendoza. Pg. 77
(11) Vase, para ms referencias: BERISTAIN, Antonio. Interrupcin voluntaria
del embarazo: reflexiones teolgico-jurdicas. En: ADPCP. 1981. Pgs. 385 y sgtes.
(12) As, JAKOBS. 1997. Pg. 306, sostiene que no existe el consentimiento
imprudente. El lmite entre dolo (consentimiento) e imprudencia (imposibilidad de
consentimiento), establecido de forma psicolgica en torno al elemento conocimiento,
tampoco puede satisfacer aqu desde el punto de vista axiolgico. El que los bienes del
afectado se hayan segn su libre voluntad o el que este haya perdido en el juego el

derecho al respeto no se rige (nicamente) por lo que l piense, sino por si le incumba
su autoproteccin.
(13) SCHNEMANN, Bernd. El sistema del ilcito jurdico-penal: concepto de
bien jurdico y victimodogmtica como enlace entre el sistema de la Parte General y la
Parte Especial, traduccin de Mariana Sacher. En: Revista de Derecho Penal. Santa Fe,
2003-1. Pg. 107.
(14) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; Imputacin objetiva, participacin en una
autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida. En: Revista de Derecho
Penal. 2003-2. Santa Fe. Pgs. 31 y sgtes.
(15) CANCIO MELI, Manuel. Reflexiones sobre la victimodogmtica en la
teora del delito. En: Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires, 1997-B. Pg. 541
(16) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la
imputacin, traduccin de Cuello Contreras y Serrano Gonzles de Murillo. Madrid,
1997. Pg. 295.
(17) Vase, en este sentido: MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General.
Barcelona, 1996. Pg. 514. JESCHECK, Hans-Heinrich. Pgs. 517, 520.
(18) DONNA, Edgardo Alberto. Teora del delito y de la pena. Tomo 2. Buenos
Aires, 1995. Pg. 26
(19)

ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR. Op. cit. Pg. 499.

(20)
Citado por PEREIRO DE GRIGARAVICIUS, Mara Delia. Biotica y la
practica mdica. En: Diario La Ley. 21 de mayo de 2005. Buenos Aires. Pg. 4.
(21) Un punto que s merece relevancia es que mucho avanz la Medicina, pero no
as la consideracin tica y moral de la prctica clnica y menos la conceptualizacin
social sobre la muerte, dado que la vida ya no pasa tanto por lo cuantitativo sino por lo
cualitativo, que no interesa hasta cuando viva, sino cmo vivo. En el tema especfico de
la eutanasia es un tema de la vida cualitativa, y no un tema de la muerte
simplemente (trmino de la vida cuantitativa), pues en definitiva, todos los seres
humanos vamos a llegar a ella. La pregunta sera: Cmo llegamos a la muerte? Pero,
sin duda todo ello hace ms fcil prohibir que proponer soluciones que contemplen
mnimos morales, comunes a extraos morales derivados de una previa discusin que
no es otra precisamente que la muerte, sobre la que debera ser posible hablar ms a
menudo en la familia y en las instituciones educativas, polticas y religiosas.
(22) En otro contexto: MONTOYA, Mario Daniel. El derecho constitucional a
morir (Principios establecidos por la Corte Suprema de Justicia de los Estado Unidos en
el caso Cruzan. En: La Ley. Buenos Aires, 1991-A. Pg. 1065 y sgtes. anota por

ejemplo, que actualmente en EEUU hay diez mil persona en coma o en estado
vegetativo imposibilitados de tomar una decisin sobre si concluirn con el tratamiento
que los mantiene con vida. Los mdicos de aquel pas se encuentran en la disyuntiva de
cumplir con sus deberes profesionales o afrontar una acusacin por homicidio o un
juicio de responsabilidad por mala praxis.
(23) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La responsabilidad penal del mdico por
omisin. En: Mir Puig, Santiago (editor), Avances de la medicina y Derecho penal.
Barcelona, 1988. Pg. 1.
(24) BACIGALUPO, Enrique. El consentimiento en los delitos contra la vida y la
integridad fsica. En: Revista de Derecho Penal y Ciencias Penales. N 1. 1993. Pg.
20.
(25) En contra de esta distincin: CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General.
Buenos Aires, 2003. Pg. 304.
(26) Por todos: ROXIN, Claus. Acerca del consentimiento en el Derecho penal,
traduccin de Manuel Abanto Vsquez. En: Dogmtica penal y poltica criminal. Lima,
1998. Pg.127. TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo. Santa Fe, 1998. Pg.
148, sostiene en principio que el consentimiento no constituye una causa de
justificacin. La ubicacin sistemtica correcta est en el tipo, aunque admite segn el
autor que tambin el consentimiento puede funcionar como causa de justificacin
(actividad curativa y la prctica de deportes). Por otro lado, crticamente sobre la
distincin entre acuerdo y consentimiento, vase: BACIGALUPO, Enrique.
Lineamientos de la teora del delito. Buenos Aires, 1994. Pgs. 115 y 116. En efecto,
el consentimiento solo tiene relevancia all donde la lesin recae sobre un bien jurdico
sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposicin por ejemplo: nadie tiene
derecho a disponer sobre el bien jurdico vida, o sobre la seguridad del Estado,
etctera. Por lo tanto, cuando se trata de bienes jurdicos disponibles por ej: la
propiedad la realizacin del tipo requerir siempre una lesin de autodeterminacin del
sujeto pasivo o su mbito de dominio autnomo.
(27) WESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Conrado
A. Finzi, Buenos Aires, 1980. Pg. 100.
(28) ROXIN, Claus. Op. cit. Pg. 135.
(29) JAKOBS. Gnther. Op. cit. Pg. 292.
(30) En este sentido: RIGHI, Esteban. La revalorizacin del consentimiento en la
relacin mdico-paciente. En: Nueva Doctrina Penal. 1997-B. Buenos Aires. Pg. 686.
(31)
En contra: FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introduccin y
Parte General, (actualizado por Guillermo AC Ledesma). Buenos Aires, 1998. Pg.

266, para quien en el Derecho argentino no encuentra casos en que el consentimiento

tenga autonoma como justificante, es decir, que por s solo reste antijuricidad a la
accin. BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. Cdigo Penal
anotado. Lima, 1995. Pg. 177, para quienes la parte lesionada no puede constituir una
causa justificante.
(32) JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit. Pg. 511
(33) As, CREUS, Carlos. Op. cit. Pg. 303
(34) WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Carlos Fontan
Balestra, Buenos Aires, 1956. Pg. 99. WESSELS, Johannes. Op. cit. Pg. 100.
(35) ROXIN, Claus. Op. cit. Pg.128.
(36) WESSELS, Johannes. Op. cit. Pg. 102. Tambin: WELZEL, Hans. 1956. Pg.
101. DONNA, Edgardo Alberto. Tomo II. Pg. 176 dice: Tampoco el consentimiento
de dao al propio cuerpo es aceptable, pues la lesin en contra de las buenas costumbres
est limitada por el inters de la comunidad.
(37) LPEZ ORTEGA, Juan Jos. Consentimiento informado y lmites a la
intervencin mdica, En: Ansutegui Roig (coord.). Problemas de la eutanasia.
Madrid, 1999. Pg. 64.
(38) As, TAIANA DE BRANDI, Nelly A. y LLORENS, Luis Rogelio. El
consentimiento informado y la declaracin previa del paciente. En: BLANCO, Luis
Guillermo. Biotica y Bioderecho. Buenos Aires. Pgs. 177 y sgtes.
(39) Este caso consista en examinar la extirpacin de un tumor fibroide del
abdomen de un paciente durante una intervencin que se proyectaba como meramente
diagnstica se trataba de una laparotoma exploradora y en la que el paciente, haba
dejado expresamente aclarado que no quera ser operado. En el fallo, el juez Benjamn
Cardozo consider que Todo ser humano de edad adulto y juicio sano tiene el derecho
a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva
a cabo una intervencin sin el consentimiento de su paciente, comete una agresin, por
la que se pueden reclamar legalmente daos. No obstante lo anunciado por la Corte, la
sentencia fue absolutoria para el mdico que haba realizado la intervencin quirrgica
con la posicin expresa del paciente, pues la demanda se haba centrado en la
responsabilidad del hospital por daos causados por cirujanos que utilizaban sus
instalaciones. Estas situaciones hicieron que en los Estados Unidos el consentimiento
informado se convirtiera en un derecho de los pacientes y un deber de los mdicos.
Por otro lado, en Espaa, ya en 1972, el Reglamento General de Gobierno y Servicio de
las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social estableca que los enfermos tenan
derecho a autorizar directamente o a travs de sus allegados las intervenciones

quirrgicas y actuaciones teraputicas que implicaran riesgo notorio previsible, as

como a ser advertidos de su gravedad. En este sentido, este pas, desde los aos noventa,
viene siendo el pas que lo est difundiendo con ms fuerza, habindolo consagrado en
su Ley General de Sanidad de 1986 (artculo 10) y en el Convenio para la Proteccin de
los Derechos Humanos y la dignidad de ser humano con respecto a la aplicacin de la
medicina y la biologa, tambin conocido como Convenio de Oviedo, documento
suscripto en 1997, por los Estados miembros del Consejo de Europa y que entr en
vigencia el 1 de enero de 2000, estableciendo en su artculo 5 la prohibicin de llevar a
cabo intervencin alguna sin el consentimiento informado y libre.
(40) En realidad, fue a partir de la Ilustracin cuando comenz lentamente a
afirmarse el carcter autnomo y absoluto del hombre. Era lgico que comenzara a
esbozarse el principio de autonoma del paciente como principio de libertad moral.
Este principio se resume, segn LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E.
Procreacin humana artificial: un desafio biotico. Buenos Aires, 1995. Pg 16.
Todo ser humano es agente moral autnomo y, como tal, debe ser respetado por todos
los que mantienen posiciones morales distintas. En este sentido: BIDART CAMPOS,
Germn. Prlogo al libro de Hooft, Pedro Federico; Biotica y derechos humanos
(temas y casos), Buenos Aires, 1999, Pg. XII sostiene que La vida y la salud son
bienes jurdicos de indudable alcurnia y valor, pero cuando su cuidado por parte del
sujeto interesado se recluye en su privacidad (...), ni el Estado ni el mdico estn
legitimados para intervenir. En el caso de quien se niega a que le amputen un miembro,
o le extirpen un ojo, o le practiquen una transfusin de sangre. El bioderecho nos dice
que debe respetarse la decisin personal ntegramente, porque en esos casos la cuestin
atae solamente al sujeto.
En contra, vase: BUENO, Gustavo. Principios y reglas generales de una biotica
materialista. En: Cuadernos de Biotica, N 4, Buenos Aires, 1999. Pg. 124 para quien
El principio de autonoma no puede ser presentado como principio de la Biotica,
sino, a lo sumo, como de una Biotica liberal (en cuyo mbito suele regir la mxima
que incita a cada individuo a vivir su vida, como si esta tuviera sentido al margen de
la vida de los dems miembros de los grupos a los que pertenece).
(41) En cuanto a la nomenclatura: CECCHETTO, Sergio. Consentimiento
informado (antecedentes histricos, oscuridades terminolgicas y escollos de
procedimiento). En: BLANCO, Luis Guillermo (comp.). Biotica y Bioderecho.
Editorial Universidad. Buenos Aires. Pg. 103 anota que en la mayora de las lenguas
latinas se ha preferido conservar la estructura idiomtica de consentimiento informado y
traducir literalmente la nocin sin entrar en honduras. As, en italiano se recurri a la
expresin consenso informato, en francs a consentemet clair, en portugus
mayoritariamente a consentimiento informado, y en espaol a consentimiento
informado. En todos los pases luso e hispanoparlantes por lo tanto el informado es el
consentimiento y no el paciente o sujeto involucrado en una investigacin! Otras zonas

del planeta, como Nueva Zelanda, han popularizado giros poco felices del tipo de
opcin informada o seleccin con informacin (...).
(42) JORGE BARREIRO, Agustn. El consentimiento informado del paciente y su
relevancia jurdico-penal. En: CDJP, N 12. Buenos Aires. Pg. 210. Asimismo:
BACIGALUPO. 1987. Pg. 240 indica que el consentimiento informado ...tiene
singular importancia en el caso de la intervencin mdica quirrgica y en el tratamiento
mdico en general, pues el fundamento del deber del mdico de esclarecer al paciente
respecto del tratamiento o intervenciones y sobre sus consecuencias.
(43) CASTAO RESTREPO, WEINGARTEN, LOVECE y GHERSI. Contrato
mdico y consentimiento informado. Editorial Universidad. Buenos Aires. Pg. 74.
(44) En contra: CASTAO RESTREPO, WEINGARTEN, LOVECE y GHERSI;
Op. cit. Ellos indican que Sin embargo, la informacin no garantiza una correcta
comprensin ni la toma de decisiones racionales, ya que a menudo la aptitud para
decidir no depende de la informacin con que se cuenta, por ms que haya sido
trasmitido con claridad, sino de factores subjetivos endgenos del paciente y de los
factores objetivos que rodean al caso. Ms adelante agregan estos autores que No es,
pues, en concreto, un problema de conocimiento sino de comprensin, es decir, de la
aptitud del paciente para procesar y valorar la informacin que recibe, y de su
posibilidad psicolgica y cientfica para interpretar y formular elecciones, ello con
legitimidad en el plano jurdico. Concluyen pues, que el paciente no expresa su
consentimiento sino que simplemente asiente aquello que el profesional le propone,
pues carece de la suficiente libertad para optar como consecuencia de la falta de
conocimiento para comprender el contenido del contrato.
(45) BLANCO, Luis Guillermo y WAINER, Gerardo Guido. Reflexiones acerca de
la informacin que se suministra al paciente oncolgico. En: Cuadernos de Biotica.
N 1. Buenos Aires, 1997. Pgs. 27 y 28.
(46) DIBRDORA y GONEM MACHELLO DE GANDOLFO. Consentimiento
informado, investigacin y ancianidad. Algunas consideraciones bioticas y jurdicas.
En: SOROKIN, Patricia (coord.). Biotica: entre utopas y desarraigos. Libro
Homenaje a la Prof. Dra. Gladis J. Mackinson. Buenos Aires, 2002. Pg. 482.
(47) BLANCO y WAINER. Op. cit. Pg. 26.
(48) Segn HIGHTON y WIERZBA, 1991. Pg. 280 pareciera que el mdico debe
tener en cuenta cuatro aspectos del riesgo, que son los siguientes:
1. La naturaleza del riesgo: por ejemplo, si un procedimiento puede dar lugar a la
seccin de algn nervio que controla el movimiento de un miembro, la naturaleza del
riesgo es justamente la prdida del movimiento en tal miembro. El profesional debe

reflexionar sobre la naturaleza del riesgo para decidir si se lo comunica al paciente

antes de someterlo a un tratamiento.
2. La magnitud del riesgo: estrechamente relacionado con el factor naturaleza, estn la
magnitud o seriedad del riesgo. El anlisis de la magnitud es a menudo simple: prdida
de movimientos de un miembro, ceguera, o muerte constituyen consecuencias serias
para cualquier paciente. A veces, sin embargo, debe considerarse la relacin entre
naturaleza del riesgo y la situacin del paciente en particular. As, la muy escasa prdida
de sensibilidad en una mano puede no ser excesivamente seria para un jubilado cuya
ocupacin principal sea mirar televisin, pero puede ser crtica si el jubilado es
aficionado a la escultura.
3. La probabilidad de que el riesgo se materialice: debe sopesarse el grado de
probabilidad de que el riesgo se manifieste. Aun el hecho de que una contingencia sea
muy seria (por ejemplo, paraplejia, ceguera, muerte) no necesariamente significa que
deba revelarse al paciente. Si la probabilidad es extremadamente baja, se justifica no dar
informacin; y paralelamente, si es bastante probable que el riesgo ocurra, pero es de
muy poca importancia, es tambin razonable no mencionarla.
4. La inminencia de la probabilidad de materializacin: finalmente, el paciente puede
querer la inminencia del riesgo, es decir cundo puede llegar a concretarse en el
supuesto de que se materialice. Un riesgo que puede ocurrir en el post-operatorio,
inmediatamente despus del acto quirrgico, puede ser ms serio para un paciente, que
una contingencia que se vaya materializando gradualmente o que pueda sobrevenir
despus de largo tiempo.
(49) ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho penal. Parte General. Tomo
III. 1981. Pg. 548.
(50) TERRAGNI, Marco Antonio. Op. cit. Pg. 228.
(51) ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR. Op. cit. Tomo III. Pg. 550.
(52) Vase, en este sentido: VZQUEZ FERREYRA, Roberto y TALLONE,
Federico. Derecho mdico y mala praxis. Rosario, 2000. Pg. 20.
(53) A favor de la libertad para optar entre mtodos cientficamente aprobados,
vase: LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los mdicos. Tomo II.
Santa Fe. 1997. Pgs. 28 y 29.
(54) Vase: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Op. cit. Pg. 144 y 145.
(55) HIGHTON, Elena I. y WIERZBA, Sandra. La relacin mdico-paciente: El
consentimiento informado. Buenos Aires, 1991. Pg. 16.

(56) VASSALLI, Giuliano. Algunas consideraciones sobre el consentimiento del

paciente y el estado de necesidad en el tratamiento mdico-quirrgico. Traduccin de
Roberto Bergali, En: Nuevo Pensamiento Penal. Buenos Aires, 1973. Pg. 55.
(57) CECCHETTO, Sergio. Op. cit. Pg. 110.
(58) Citado por ZUCCHERINO, Ricardo Miguel. La praxis mdica en la
actualidad. Buenos Aires, 1994. Pgs. 32 y 33.
(59) En Espaa, el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencia del 19 de febrero de
1998 que: En la responsabilidad mdica el actor o paciente habr de acreditar, no slo
el dao sino la autora y relacin de causalidad y hasta la infraccin de los deberes
profesionales o lex artis ad hoc; de aquel que se afirme desde siempre, que al ser la
obligacin del mdico, la de observar esos deberes asistenciales, entre los que est sin
duda, el de la informacin adecuada (citado por VZQUEZ FERREYRA y
TALLONE. Op. cit. Pgs. 7 y 8).
(60) As, tambin: VZQUEZ FERREIRA y TALLONE. Op.cit. Pg. 28.
SPROVIERO, Juan H. Mala praxis. Proteccin jurdica del mdico. Buenos Aires,
1998. Pg. 61.
(61) Vase: JORGE BARREIRO, Agustin. Op. cit. Pg. 237.
(62) Anotaremos algunas caractersticas generales de las causas de justificacin que
son: a) Que, la afirmacin de las causas de justificacin se encuentran en todo el
ordenamiento jurdico, en ese sentido, una parte considerable de las autorizaciones
puede provenir del Derecho Civil (en caso del derecho de retencin), del Derecho
Comercial, del Derecho Administrativo (sobre todo en lo referente a las acciones de
funcionarios o servidores pblicos que puedan lesionar derechos de un particular). b)
Que, debido a la teora de la accesoriedad limitada de la participacin, al no existir una
conducta tpica y antijurdica del agente, que es el hecho principal, tampoco respondan
los dems partcipes (instigadores o cmplices primarios o secundarios). c) Por ltimo,
la existencia de una causa de justificacin exime de la comprobacin de la culpabilidad
o responsabilidad del autor, ya que esta solo se puede darse una vez afirmada la
presencia de un injusto penal.
Asimismo, interesa resaltar que las causas de justificacin solo son relevantes en la
medida que sean elementos especficos que estn en relacin con la finalidad del autor,
caso contrario esteremos ante los denominados errores sobre los presupuestos objetivos
de la justificacin. Existen en este punto tres posiciones para resolver el tema en
cuestin: una primera que dice que los elementos objetivos tienen que existir ex post,
porque sino ante los casos de justificacin real y putativa se confundiran. Una segunda
posicin indica que los elementos objetivos tienen que comprobarse subjetivamente ex
ante. Y una tercera posicin que manifiesta que los elementos objetivos tienen que
comprobarse objetivamente ex ante (tercero imparcial), a travs de conocimientos y

juicio de previsibilidad. La primera posicin es una regla general que se utiliza en

Derecho Penal, en cambio, la tercera ser necesaria cuando el caso concreto lleve
implcito el tema del peligro, como en el caso de la legtima defensa, especficamente en
el pronstico de la agresin ilegtima (peligrosidad siempre ser con un juicio ex ante).
(63) Las causas de justificacin, segn el Cdigo Penal peruano son:
- Legtima defensa (artculo 20, inciso 3 del CP)
- Estado de necesidad justificante (artculo 20, inciso 4 del CP)
- Obrar por disposicin de la ley (artculo 20, inciso 8 del CP)
- Obrar en cumplimiento de un deber (artculo 20, inciso 8 del CP)
- Obrar en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo (artculo 20, inciso 8 del
CP)
- Consentimiento (artculo 20, inciso 10 del CP)
(64) Para ms referencias: HIRSCH, Hans Joachim. La posicin de la justificacin
y de la exculpacin en la teora del delito desde la perspectiva alemana. Traduccin de
Manuel Cancio Meli. En: CDJP. N 3. Buenos Aires, 1996. Pg. 20.
(65) En efecto, dentro de la evolucin dogmtica de referencia se ha cuestionado
que la justificacin tenga efectos generales, por el contrario se afirma hoy que resulta
imperativo distinguir la justificacin general, de la justificacin penal propiamente
dicha, consecuencia esta ltima del llamado principio de proporcionalidad, as conforme
esta visin en el Derecho Penal tendra que aceptarse como causa de supresin la
ilicitud penal de aquellos casos en los que aunque el hecho no resulta conforme al orden
jurdico, su antijuridicidad no reviste una gravedad proporcionada a la proyectada para
legitimar la utilizacin de los efectos jurdicos ajustados al Derecho Penal. Sobre la
distincin, vase: HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal. Obras completas. Libro
Homenaje. Tomo I. Santa Fe, 1999. Pg. 27.
(66) HOOFT, Pedro Federico. Biotica y Derechos Humanos (temas y casos).
Buenos Aires, 1999. Pg. 102 (el resaltado es nuestro).
(67) As, MARTNEZ, Stella Maris. El Derecho Penal como instrumento
asegurador de los principios bioticos. En: Bergel y Cantu (organizadores). Biotica y
gentica. Buenos Aires, 2000. Pg. 230.
(68) Vase: RIGHI, Esteban. Op. cit. Pg. 690.

(69) BACIGALUPO, Enrique; Consentimiento del lesionado en el Derecho y en la

dogmtica penal espaolas, En: Doctrina Penal. N 1. Rosario. Pg. 57. As tambin:
WESSELS. 1980. Pg. 102. JESCHECK. 1981. Pg. 522. ZAFFARONI. Tomo III. Pg.
524. DONNA. Tomo II. Pg. 176 dice que el ...afectado debe tener capacidad natural
de entendimiento y discernimiento para poder estimar la significacin del abandono del
bien jurdico y la trascendencia del hecho. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte
General. Barcelona, 1996. Pg. 519. Por el contrario, SOLER. Tomo 1. Pg. 330
estima que el consentimiento debe ser dado por persona civilmente capaz para que tenga
eficacia descriminante.
(70) HURTADO POZO. 1987. Pg. 394.
(71) En la prehistoria y primeros tiempos de la historia, la medicina se mezclaba con
los ritos religiosos, siendo los primeros mdicos los magos, hechiceros, brujas, o bien
monjes, donde la voluntad del dios o dioses rega la suerte del paciente. En la alta Edad
Media y los principios del Renacimiento, la incipiente investigacin cientfica permiti
ir separando lo mgico-religioso de la medicina. Sin embargo, la relacin mdicopaciente era muy distante, en la que el paciente tena poca intervencin y este acto
jurdico, no era considerado como un contrato, sino tal vez como un acto de
benevolencia, en la que la opinin del paciente no tenia importancia (Vase: GOBATO,
Alan Carlos. Contrato de salud. Contrato de asistencia mdica. Anlisis jusprivatista de
la relacin contractual mdico-paciente. En: Cuadernos de biotica. N 2-3, Buenos
Aires, 1998. Pg. 144).
(72) LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los mdicos. Tomo I.
Santa Fe. Pg. 188.
(73) CANTAVELLA, Marta V. El juramento Hipocrtico con relacin a la
experimentacin en seres humanos, En: SOROKIN, Patricia (coord.). Biotica: entre
utopas y desarraigos. Libro homenaje a la Prof. Dra. Gladys J. Mackinson. Buenos
Aires, 2002. Pg. 208.
(74) Desde Kant ya se denunciaba al Estado paternalista por restringir
benevolentemente las libertades de los sujetos. A Kant le preocupaba un gobierno que
cancela la libertad. Nunca consider la posibilidad de un modelo paternal de
intervencin benevolente, aquel que compare al Estado con un padre protector, un padre
que cuida de un menor incompetente.
(75) DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Santa
Fe. Pg. 48.
(76) GIL DOMNGUEZ, Andrs. En busca de una interpretacin constitucional
(nuevos enfoques de la reforma de 1994). Buenos Aires, 1997. Pg. 43. En similares
trminos, el mismo: Constitucin de la ciudad autnoma de Buenos Aires (un recorrido
crtico). Buenos Aires, 1997. Pg. 160.

(77) Vase: CASTAO RESTREPO, WEINGARTEN, LOVECE y GHERSI. Op.

cit. Pgs. 18 y 19.
(78) RIGHI, Esteban, Op.cit. Pg. 689.
(79) BLANCO, Luis Guillermo. Notas acerca de los procedimientos de toma de
decisiones ticas en la clnica mdica y el derecho argentino. En: Cuadernos de
Biotica. N 4. Buenos Aires, 1999. Pgs. 29 y 30.
(80) HIGHTON y WIERZBA. 1991. Pg. 218. As, tambin: VZQUEZ
FERREYRA y TALLONE. 2000. Pg. 19.
(81) BIDART CAMPOS, Germn J. La salud: derecho-bien jurdico-valor. En:
SOROKIN, Patricia (coord.). Biotica: entre utopas y desarraigos. Libro homenaje a la
Prof. Dra. Gladis J. Mackinson, Buenos Aires, 2002, Pg. 482 para quien la salud es un
bien jurdico constitucional dotado de valiosidad. Este autor sostiene adems que la
salud como bien colectivo, valor y derecho adscrito tradicionalmente a la primera
generacin de derechos humanos, ya no se abastece como la mera omisin de dao, sino
que se integra adems con polticas activas, con medidas de accin positiva, y con
prestaciones de dar y de hacer.
(82) En este punto: SAGS. Derecho constitucional a no curarse?. Op. cit.
Pgs. 129 y 130. Esta pregunta ha merecido varias respuestas, en relacin a un caso
planteado: un sujeto sufre hemorragia digestiva, en la cual se niega a recibir transfusin
de sangre invocando razones religiosas porque pertenece a los Testigos de Jehov:
a) El Tribunal Federal Comodoro Rivadavia ha dicho que: La vida es un valor
supremo, y que la libertad de cada uno de ejercer sus derechos y an sus opciones
religiosas, no puede ser ejercido de modo tal que se extinga la vida misma. Conforme
lo ha dicho el Tribunal, la negativa a recepcionar sangre es una variante del suicidio (no
por accin, sino por omisin). La persona del caso no puede abandonarse ni por parte
de los mdicos, ni por parte de la justicia.
b) El voto de los ministros Barra y Fayt, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia,
parte de un encuadre legal: artculo 19 de la Ley N 17.132 del ejercicio de la medicina,
el que dispone que los profesionales que la practiquen debern respetar la voluntad del
paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, con ciertas excepciones.
c) El voto de los ministros Cavagna Martnez y Boggiano define el tema, en cambio, a
la luz del principio constitucional de libertad religiosa y de conciencia. De esta se
infiere que nadie puede ser obligado a actuar contra su conciencia ni impedido de
comportarse segn ella, tanto en privado como en pblico. En consecuencia, es
condenable toda intromisin estatal que restringa ilegtimamente tal facultad humana.

d) Por ltimo, el voto de los ministros Bulluscio y Petracchi parte del principio de que
no se ha argido un supuesto derecho a la muerte o al suicidio, y que cabe recordar a
toda persona una autonoma de su voluntad comprensiva de sus creencias religiosas.
(83)
JORGE BARREIRO, Agustn. La relevancia jurdico-penal del
consentimiento del paciente en el tratamiento mdico-quirrgico. En: Cuadernos de
Poltica Criminal. N 16. 1982. Pg. 5.
(84) Tambin uno de los deberes del profesional anestesista es la de informacin,
el cual no se limita solamente al paciente, sino tambin a los familiares del paciente, e
incluso al cirujano mismo. Por eso resulta importante la consulta preanestsica, que da
a da experimenta la necesidad de efectuarse por escrito, de tal modo que el paciente o
sus familiares puedan prestar su consentimiento. Vase para ms referencias: DIEZ,
Fabiana. Responsabilidad del anestesista. En: GHERSI, Carlos Alberto (director).
Responsabilidad profesional. 3. Buenos Aires, 1996. Pgs. 67 y sgtes.
(85) DONNA, Edgardo Alberto. Tomo II. Pg. 177.
(86) WELZEL, Hans. Op. cit. Pg. 102.
(87) MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal, Parte General. Buenos
Aires, 1995. Pg. 490.
(88) Vase, en el campo mdico: BEAUCHAMP, Tom L. y CHILDRESS, James F.
Principios de tica biomdica. Pg. 121 cuando mencionan que: Consideramos dos
situaciones en que el consentimiento no expreso es decir, el consentimiento implcito o
presunto tiene importancia moral, a pesar de que no queda muy claro si la eleccin ha
sido autnoma. En los debates actuales sobre la obtencin de rganos para el
transplante, existe una gran preocupacin, ya que parece que la necesidad de obtener el
consentimiento expreso del fallecido en vida o de la familia tras la muerte de este
dificulta en lugar de facilitar la obtencin de rganos. Algunos pases aceptan el
consentimiento presunto, tcito o implcito para los rganos slidos, y varios estados
norteamericanos tambin para las crneas. La extirpacin de crneas de fallecidos que
no han expresado en vida una negativa explcita es un ejemplo tpico de consentimiento
tcito. Pero si no hay pruebas de que tal consentimiento tcito exista si, por ejemplo, el
fallecido no conoca la ley esta prctica constituir un tipo distinto de consentimiento o
los rganos se extraern exista o no consentimiento. No es fcil decidir si el
consentimiento est implcito en los actos que el difunto realiz mientras viva, y el
consentimiento presunto, que se basa en una teora sobre bienes humanos, no es del todo
correcto. El principio de respeto a la autonoma, por tanto, se puede utilizar
injustificadamente apelando a consentimientos ficticios que son tan engaosos como
peligrosos. (Tambin sera peligroso referirse al fallecido como donante cuando en
realidad nunca ha donado, es decir, nunca ha decidido donar).

(89) As, ALAGIA, Alejandro. El consentimiento en la dogmtica penal. En:

Nueva Doctrina Penal. 1999-A. Pg. 319.
(90) DONNA, Edgardo Alberto. Tomo II. Pg. 178.
(91) MIR PUIG, Santiago. Op. cit. Pg. 523.
(92) MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. Bogot, 1984. Pg.
122; ZAFFARONI. Op. cit. Tomo III. Pg. 526; PINTO, Ricardo Matas. El delito de
lesiones en el Cdigo Penal. Algunas cuestiones problemticas. En: Revista de
Derecho Penal. 2003-2. Santa Fe. Pg. 293. En contra: BACIGALUPO, Enrique.
Consentimiento del lesionado ... Op. cit., estima este autor que en el consentimiento
presunto (...)no estamos frente a situaciones de conflictos ineludibles en los que se
salva el bien que el orden jurdico declara ms valioso a costa del menos importantes.
Aqudice Bacigalupo- el autor resuelve el conflicto de los intereses del afectado segn
la hipottica voluntad de este.
(93) BACIGALUPO. Consentimiento del lesionado.... Op. cit. Pg. 65.
(94) DONNA, Edgardo Alberto. Tomo II. 1995. Pg. 178.
(95) MIR PUIG, Santiago. Op. cit. Pg. 522.
(96) DONNA, Edgardo Alberto. Tomo II. 1995. Pg. 179.

Actualidad
Juridica-2010/Tomo
146
Enero
2006/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL/CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS CONSTITUCIONALES/PUEDEN LOS
INDIVIDUOS DISPONER DE SU VIDA Y OBLIGAR A PROFESIONALES MDICOS A PRACTICARLES
LA EUTANASIA?

PUEDEN LOS INDIVIDUOS DISPONER DE SU VIDA Y OBLIGAR A

PROFESIONALES MDICOS A PRACTICARLES LA EUTANASIA?
Consulta:
Eugenio Lizarzaburu, abogado de profesin y paciente internado en el hospital
privado San Csar, sobrelleva una enfermedad terminal que le produce dolores extremos
y lo ha llevado a la prdida casi absoluta de sus facultades. El seor Lizarzaburu en
diferentes textos de su especialidad ha sealado que todos tienen derecho a disponer
sobre su propio cuerpo y de su vida misma, tratndose del ejercicio del mbito negativo
del derecho a la vida (libertad para decidir no ejercer el derecho a la vida); en ese orden
de ideas, una vez enfermo ha solicitado a sus familiares y amigos que terminen con su

sufrimiento en el momento en que pierda la posibilidad de comunicarse. Sin embargo,

no obstante la insistencia de familiares y amigos, los mdicos del hospital se niegan a
practicar la eutanasia al seor Lizarzaburu, debido a que lo consideran un acto contrario
al derecho a la vida, justamente penado por ley y sancionado adems a nivel
administrativo. Con ello, los hijos de Eugenio Lizarzaburu nos consultan si pueden
interponer con xito una demanda de amparo para que se respete el ltimo deseo de su
padre.
Respuesta:
Tal como se indica en el caso consultado, algunos de los derechos alegados son de
exclusiva disposicin para las personas, en la medida que su disfrute concierne
exclusivamente a los seres humanos individualmente considerados. Es el caso de los
derechos a la vida en condiciones dignas y al libre desarrollo de la personalidad,
ejercicios que involucran esencialmente a los titulares de estos derechos, sin
intervencin de terceros o del Estado. Desde luego, ello no significa que los individuos
puedan vivir al margen de la sociedad, por el contrario, significa que dentro de la vida
en sociedad y las relaciones del ciudadano frente al Estado caben mrgenes de libertad
personal en los cuales no es posible intervenir.
Si bien el ejercicio de estos derechos conlleva a que puedan ser plenamente ejercidos
sin intervenciones, debe tenerse en cuenta que detentan una faz negativa, referida a la
posibilidad de que el individuo desee no ejercer tales derechos. En efecto, si se tiene en
cuenta que el ejercicio de determinado derecho implica la posibilidad de practicarlo sin
injerencias, es completamente entendible que este tambin comprenda la posibilidad de
no quererlo disfrutar. A pesar de que se tratan de circunstancias trgicas, tal privacin es
posible respecto de los derechos a la vida o al desarrollo libre de la personalidad.

Efectivamente, la vida es protegida respecto de agresiones de particulares o del

Estado a travs de diversos ordenamientos (penal y administrativo, principalmente), no
obstante, no se regulan sanciones frente a fallidos intentos de suicidio, como
correspondera si se entendiera que los individuos deben respetar su propia vida (aunque
se trata de una presuncin acorde con la racionalidad mayoritaria de las personas
menos de los suicidas, como es evidente, de ah que los suicidas sean considerados
como sujetos que necesitan ayuda, antes que como personas que ejercen el mbito
negativo del derecho a la vida). Similar es el caso del libre desarrollo de la personalidad:
si bien existen patrones de desarrollo personal estereotipos de progreso y felicidad,
ello no es bice para que los individuos decidan, en ltimo trmino, sobre su futuro, e
incluso sobre no tener futuro alguno.
Todo ello, sin embargo, no significa que todas las personas o por profesionales de la
salud, siquiera estn obligadas a prestar ayuda a aquellas que, por cualquier motivo
(razonable o no), quieran poner fin a su vida. En efecto, terceros y el propio Estado

pueden argumentar a su favor la propia proteccin (y promocin) del derecho a la vida,

as como la libertad de pensamiento y creencias, e incluso la objecin de conciencia (en
caso de que los profesionales mdicos estuvieren legalmente obligados). Recordemos
adems que en nuestro ordenamiento estn penados el homicidio por piedad y la ayuda
al suicidio (arts. 112 y 113 del Cdigo Penal; aunque con sanciones leves al tratarse de
menoscabos consentidos).
Con lo dicho, es imposible interpretar el ejercicio de derechos a costa del sacrificio
de otros. Otra forma de apaciguar este aparente conflicto es a travs del deceso por
propia mano, o de la legalizacin de la eutanasia en casos de enfermedad incurable e
insufrible, a pedido formal del propio enfermo y con la participacin voluntaria del
profesional mdico.
Con todo ello, en el caso especfico que se nos consulta, si bien es posible que un
individuo quiera disponer sobre su propia vida, ello no acarrea la obligacin de los
terceros de aceptar tal voluntad. Ms an, debe tenerse en cuenta que en los momentos
en que se propone esta cuestin el seor Lizarzaburu ya no puede comunicarse, ergo, no
es capaz de expresar su voluntad actual; consideracin de suma importancia ya que al
tratase de derechos disponibles solo por los titulares, la decisin de acabar con la propia
vida recae exclusivamente en el seor Eugenio Lizarzaburu, y no puede ser supuesta o
interpretada por los familiares o amigos. Entonces, conforme a lo expuesto, una
demanda en los trminos que se plantean en la consulta resultara improcedente.
Base legal:

Constitucin Poltica del Per: arts. 1; 2, inc. 1; 3; 38 y 44.

Cdigo Procesal Constitucional: arts. 5, inc. 1; 37 in fine, y 38.

Cdigo Penal: arts. 112 y 113.

Actualidad Juridica-2010/Tomo 178 - Setiembre 2008/DERECHO APLICADO/ACTUALIDAD

PENAL/INFORME PRCTICO PENAL/LA EUTANASIA EN EL CDIGO PENAL PERUANO Debe ser
punible el comportamiento del mdico que opta por acabar con la vida de otro por piedad?(*)(**) (David
Fernando Panta Cueva(***))

LA EUTANASIA EN EL CDIGO PENAL PERUANO Debe ser punible el

comportamiento del mdico que opta por acabar con la vida de otro por piedad? (*)
(**) (David Fernando Panta Cueva(***))
SUMARIO: I. Introduccin. II. Acepciones y modalidades de eutanasia. III. Regulacin de la
eutanasia en el Cdigo Penal peruano. Anlisis del artculo 112 del CP. IV. El bien jurdico
vida en la Constitucin Poltica y en el Cdigo Penal. V. La eutanasia en el mundo. VI.
Bondades y defectos del Proyecto de Ley N 2556-2007-CR, de fecha 07/07/2008. VII. Toma
de postura. VIII. Conclusiones finales.

MARCO NORMATIVO:

I.

Cdigo Penal: arts. 13, 106 y 112.

INTRODUCCIN

Los constantes cambios sufridos por las ciencias mdicas en los ltimos aos, sobre
todo aquellos relacionados con los equipos mdicos, los cuales permiten prolongar la
vida hasta lmites inesperados, estn conduciendo a que el ser humano adquiera cada
vez la capacidad de comprender que los conceptos vida y muerte, ya no son los de
antao, o mejor dicho, que aquellos conceptos producto de los avances tecnolgicos
mdicos estn dejando de ser dogmas inmutables e inclumes como eran entendidos en
dcadas pasadas. As el Derecho sobre todo el Derecho Penal, no es ajeno a este tipo
de fenmenos, ante los cuales tiene que intervenir con la finalidad de regular estas
nuevas conductas. Pero aquellas intervenciones, donde el Derecho Penal debe ingresar a
regular como, por ejemplo, las manipulaciones genticas, deben ir de la mano con el
apartamiento de su intervencin respecto de ciertos comportamientos, con aparentes
rasgos de punibilidad.
En lo referente a estos cambios, se encuentra el concepto de naturaleza humana, el
cual est cambiando en sus postulados sustanciales(1), producto precisamente de los
avances cientficos, es decir, la vida humana como bien jurdico protegido y tutelado
est abandonando aquella ideologa ptrea que nadie puede disponer de ella.
Es as, que tiene cabida la figura de la eutanasia, la cual desde ya representa todo un
debate en los distintos sectores de las ciencias humanas, los cuales son enfocados desde
distintas aristas de acuerdo con cada criterio subjetivo del pensador que los esboza y
segn la rama del saber de donde emana. Criterios como: solo Dios puede quitarle la
vida a una persona y nadie ms, o solo se requiere de determinados presupuestos para
que una persona le pueda privar de este derecho a otra, son los planteamientos ms
comunes que se han venido esbozando en los ltimos tiempos y que en el mundo actual
marcan los dos bandos bien definidos; por un lado, quienes abogan por su no realizacin
en cualquier situacin; y por el otro, quienes defienden su prctica bajo determinados
presupuestos.
Tal es as que nuestro Congreso de la Repblica, a travs de la clula parlamentaria
Unin por el Per, representada por los congresistas Saldaa Tovar, Anaya Oropeza,
Len Zapata, Gutirrez Cueva, Cnepa Lacotera, Luizar Obregn y Espinoza Ramos,
han presentado con fecha 7 de julio de 2008, el Proyecto de Ley N 2556-2007-CR,
titulado Ley que modifica el artculo 112, homicidio piadoso, delitos contra la vida el

cuerpo y la salud. Que autoriza la eutanasia, solo por dao cerebral irreversible
debidamente aprobado por una junta de mdicos(2), mediante el cual despenaliza el
comportamiento del mdico y del personal sanitario que incurre en el tipo contenido en
el artculo 112 del Cdigo Penal.
Es as, pues, que el artculo en mencin abordar la modalidad de eutanasia que se
encuentra tipificada en el CP peruano, y se valorar si la solicitud que presta la persona
consigue hacer atpico o no el comportamiento del ejecutor directo (el cual puede ser
tanto el mdico como un tercero). Considero que as mis planteamientos evitan
ingresar a planos filosficos, moralistas, teolgicos o de cualquier rama ajena al
Derecho Penal. En ese sentido, el punto medular de este trabajo ser si la modalidad de
eutanasia contenida en el artculo 112 del CP, debe seguir siendo punible en la persona
que tiene el dominio directo de la accin delictiva.
En ese sentido, en el presente trabajo no se desarrollarin extenso el tema de la
eutanasia, pues ello obedece a ramas ajenas a las jurdicas, sino el concepto tomado en
sentido estricto por el CP peruano. Por estas razones, las lneas venideras tienen como
objetivo valorar el instante mismo de quitar la vida a una persona, cuando esta lo
solicita de manera expresa, a fin de evitar dolores intolerables, donde el nivel de
anlisis estar tambin destinado a verificar si el proyecto de ley se encuentra dentro de
los postulados ms autorizados referidos a esta materia o si, por el contrario, se trata de
un proyecto que an carece de lgica jurdica y al que se le tienen que hacer algunos
ajustes a su forma y fondo. De esta forma, me propongo abordar un tema tan complejo y
apasionante como es la eutanasia, sobre el cual mucho se ha escrito sin llegar a
posturas uniformes, sobre todo en la dogmtica jurdico-penal.
Finalmente, no est dems decir que lo que aqu se plantea obedece a reflexiones
tomadas de autores de prestigio internacional, con quienes nos decantamos en algunas
ideas y en otras vamos a mostrar nuestro desacuerdo; por ende, no pretendo sembrar
ideas en quienes tienen una acepcin ya definida de este tema, puesto que por la
cantidad de sentimientos que estn en juego en esta figura, cada quin es libre de extraer
sus propias conclusiones.

II. ACEPCIONES Y MODALIDADES DE EUTANASIA

Al respecto, el ex profesor de la Universidad de Munich Claus Roxin dice: Por
eutanasia se entiende la ayuda prestada a una persona gravemente enferma, por su deseo
o por lo menos en atencin a su voluntad presunta, para posibilitarle una muerte
humanamente digna en correspondencia con sus propias convicciones(3). En ese
sentido, el desaparecido profesor de la Universidad Pompeu Fabra y fundador de ella,
Calsamiglia Blancafort sostena: La eutanasia significa la induccin a la muerte sin
dolor en inters del destinatario y supone la reduccin de la duracin de la vida de un
enfermo terminal. El dao que se infringe al destinatario es la reduccin de la duracin

de la vida; si el enfermo no es terminal, entonces no es un caso de eutanasia (4). De las

concepciones antes expuestas, podemos extraer las dos modalidades en que se ha venido
entendiendo esta figura. Por un lado, tenemos la eutanasia en sentido amplio entendida
como muerte sin dolor, muerte digna, muerte buena, en la que no necesariamente
existe la solicitud de muerte de la persona y la concepcin restringida sinonimizada con
la privacin de la vida por el pedido mismo de la persona, para poner fin a sus
sufrimientos (5). De este mismo parecer fue el profesor Calsamiglia Blancafort, quien
manifestaba que existir eutanasia si a) se precipita la muerte; b) de un enfermo
terminal; c) que la desea; d) con el objetivo de evitar un dao mayor; e) la accin u
omisin la realiza una tercera persona (6). En tal sentido, debemos dejar establecido
que el homicidio a peticin, el homicidio pietista u homicidio eutansico y la eutanasia,
en sentido estricto, son sinnimos; sin embargo, con el concepto amplio de eutanasia,
existe una sustancial diferencia. En el primero caso existe la voluntad de la persona del
paciente; mientras que en el segundo el sujeto pasivo no expresa dicha voluntad por
estar en un estado de inconsciencia. Asimismo, se requiere que en la eutanasia la
persona (a la cual se le priva de su vida) est sufriendo una enfermedad terminal. Estas
definiciones diferencian el concepto de eutanasia, con el de ayuda al suicidio contenido
en el artculo 113 de nuestro Cdigo Penal(7), pues en esta figura la persona no se
encuentra sufriendo enfermedad alguna.
Proponemos las siguientes modalidades de eutanasia:
a.-

De acuerdo a la voluntad de la persona

Eutanasia voluntaria.- Es aquella mediante la cual el paciente de una manera

expresa y consciente solicita que se le suspendan los procesos curativos que le
prolongan la vida y/o pide que se le suministren medicamentos que le produzcan la
muerte. Esta modalidad se caracteriza porque la persona presta su consentimiento para
una accin positiva (dosificar drogas letales) o para un comportamiento omisivo (dejar
de suministrar frmacos paliativos o suspensin de aparatos artificiales).
Eutanasia involuntaria.- Mediante ella la persona no presta su consentimiento para
la muerte, aqu el fin de la vida se produce ya sea sin el consentimiento del paciente o
bien contra su voluntad. Esta forma de eutanasia representa todo un problema en la
doctrina mdica, cuando se trata de establecer los presupuestos para valorar la voluntad
tcita de una persona.
b.- Por el modo de realizacin del sujeto agente
Eutanasia activa.- Es aquella en la que existe una accin positiva destinada a
producir la muerte en la persona. Sera el caso de la persona que suministra frmacos
tendientes a privar de la vida a la persona; en otras palabras, se tratan de acciones
positivas por parte del sujeto agente como desconectar los aparatos que mantienen con
vida a una persona (8).

Eutanasia pasiva inactiva, indirecta u ortotanasia.- Es la producida por la omisin

de los tratamientos que prolongan el proceso de morir, por ejemplo, evitar realizar una
operacin que solo alargara en das la vida de la persona o dejar de dializar a una
persona inconsciente.

III. REGULACIN DE LA EUTANASIA EN EL CDIGO PENAL PERUANO.

ANLISIS DEL ARTCULO 112 DEL CP
La eutanasia encuentra descanso en nuestra legislacin en el artculo 112 del CP, el
cual a la letra prescribe: El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita
de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no mayor de tres aos.
Si nos remitimos a la clasificacin antes expuesta, podemos advertir que la
modalidad regulada es la eutanasia en sentido estricto, asimismo, observamos que la
modalidad regulada es la eutanasia voluntaria (activa y pasiva), la cual tiene una pena
atenuada de acuerdo con el precepto en mencin (9). En lo que respecta a la primera
clasificacin no hayamos problemas en su encuadrabilidad, pues esta se origina a partir
del pedido expreso de la persona; ahora, desde un aspecto estrictamente literal podemos
advertir que pareciera que por su modo de realizacin, esta se produce va una accin
positiva. Sin embargo, cuando analizamos el verbo rector mata(r), podemos advertir que
este se puede realizar va una accin positiva o mediante un dejar de hacer
(comportamiento omisivo impropio o llamado tambin comisin por omisin regulada
en el artculo 13 del CP) (10), sobre esto ltimo, sera el caso de la persona que
expresamente solicita la muerte y sugiere que no se le suministre el frmaco que acta
como paliativo.
As, quien realiza una accin bajo estos supuestos, su comportamiento se adecua en
este tipo penal, por ende, si falta algn presupuesto (como por ejemplo, la solicitud de la
persona o el elemento sufrimiento) su conducta se subsume en el artculo 106 del CP,
bajo el nomen iuris de homicidio.

En lo referente al tipo de delito, se trata de un delito comn, pues este puede ser
cometido por cualquier persona, ya sea un mdico o por algn familiar, amigo o persona
allegada al sujeto pasivo (11). Asimismo, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona,
sin lmite de edad, empero, la circunstancia de comisin del delito lleva nsita una
singularidad: se debe privar de la vida a una persona que solicita de manera expresa su
muerte, por los intolerables dolores que padece producto de la enfermedad incurable
terminal.

Adems, el tipo penal para su configuracin exige el mvil pietista o mvil piadoso,
es decir, que la persona que ejecuta la accin u omisin de matar, acte bajo un mvil
altruista, pues de comprobarse un mvil egosta, la calificacin jurdica debe ser la
contenida en el artculo 106 del CP. Siendo ello as, la piedad podemos definirla como
aquel estado emotivo que hace surgir un sentimiento de lstima, misericordia,
compasin y clemencia por la persona enferma. En palabras del profesor Gmez Lpez:
Lo que precede a la formacin del dolo homicida en el hecho de tal suerte que el sujeto
activo vive primero un cuadro psicolgico de perturbacin bienhechora, se impresiona y
sufre con el mal ajeno, quiere el bien para el prjimo, quisiera curarlo para salvarlo,
pero ante la imposibilidad que se patentiza, surge desesperada, como una alternativa
dolorosa, la idea de despenar(12).En consecuencia la piedad implica la fusin de una
serie de sentimientos a los que se une el amor hacia el prjimo, es precisamente esa
amalgama de sentimientos los que limitan pero sin obnubilar(13) el conocimiento del
sujeto agente, posibilitando que en l se forme el dolo con el cual proceder a dar
cumplimiento al pedido de la vctima.
En lo referente a la enfermedad, esta debe ser () fsica o neurolgica no
psiquitrica, incurable. Es adems exigencia del tipo que el sujeto pasivo est muy
adolorido como consecuencia de la enfermedad que padece (14). Esta definicin se
condice a que si estamos ante una enfermedad de tipo psiquitrica, la persona se
encuentra en un estado de inimputabilidad (por alteracin mental), haciendo ineficaz su
voluntad (15), mxime cuando en muchos casos no puede ni expresar su voluntad.
Asimismo, considero tambin que desde una interpretacin teleolgica, el concepto de
enfermedad debe abarcar aquellas de ndole psicolgica (16).
Siguiendo estas ideas, el concepto de enfermedad tambin debe estar en relacin
directa al de dolores, como causa y efecto, puesto que producto de la enfermedad el
paciente ingresa a experimentar los dolores somticos propios de ella (17), tal sera el
ejemplo de aquellos dolores que demanda el cncer a los huesos, conocido como
metstasis. Ese tipo de dolores son percibidos cuando la persona ingresa a mbitos de
lucidez, puesto que normalmente producto de estos sufrimientos, el paciente se
encuentra en estado de incapacidad por los frmacos que se le suministran para paliar
estos. Sin embargo, desde una interpretacin literal, podra pensarse que la enfermedad
sea incurable (18). Sobre este punto es menester detenerme a fin de aclarar algunas
cuestiones que pueden mal interpretarse.

No considero que un paciente que padezca de una enfermedad incurable, sea lo

mismo que un paciente con una enfermedad terminal. Digo ello pues, el paciente que
por ejemplo presenta un cuadro clnico de VIH, no puede ser igual a quien se encuentra
en estado terminal padeciendo esta enfermedad. As, ante el caso de una persona que va
examen mdico ha sido diagnosticada como portadora del VIH, y solicita que alguien le
quite lza vida, nos encontramos en la figura del artculo 112, pues los dolores ms que

fsicos hacen alusin a sufrimientos emotivos, por lo cual en ningn momento podemos
hablar de eutanasia, ya que en el fondo esta figura sera la de una ayuda al suicidio.
Sobre este punto el profesor Calsamiglia Blancafort sealaba que: Un enfermo es
terminal si: 1.- su autonoma est tan deteriorada que es incapaz de gozar de sus
derechos; 2.- su situacin es irreversible, es decir, no existe posibilidad de recuperacin
de su autonoma () La terminalidad es fuente de valor y no una mera definicin (19)
(20).
El ltimo de los presupuestos de este tipo penal es que la peticin o consentimiento
de muerte tiene que ser expresa y consciente, la primera no ha de entenderse como un
pedido verbal, pues esta puede adoptar la modalidad escrita o por medio de actos
concluyentes(21), siempre y cuando el sujeto acte conscientemente sin ningn vicio
de su voluntad; en consecuencia, la peticin tiene que ser en el preciso instante en que
est sufriendo dolores intolerables producto de una enfermedad terminal, asimismo, soy
del parecer que el pedido de muerte debe ser reiterante, no bastando cuantitativamente
un solo acto. De lo expuesto no comparto la idea de Castillo Alva, quien seala que: La
peticin debe ser () en el mejor de los casos simultnea (22) a la accin de matar,
puesto que en esa lgica se avalaran pedidos que solo pueden ser manifestados por
nica vez por los pacientes terminales, no valorando posteriores muestras de
desistimientos de su anterior voluntad. Precisamente, son estas las razones que me
llevan a pensar que dichos pedidos deben ser reiterantes, tal y conforme ha sido
regulado en pases como Holanda y Blgica.
De lo sostenido se debe excluir todo tipo de pedido tcito o de interpretaciones de
voluntades tcitas sobre la verdadera voluntad del paciente, pues de aplicarse la prctica
eutansica en este tipo de casos, simplemente estaramos dentro de la figura del
homicidio contenido en el artculo 106 del CP. Esto ltimo corresponde a las
manifestaciones de la eutanasia involuntaria, donde mltiples problemas se han
presentado.
El primer problema que se presenta, es si el mdico que tiene una posicin de
garante para con la persona del paciente, puede o no quitar la vida de este. Al respecto
debemos concordar con el profesor Bacigalupo, quien seala que la voluntad del
paciente excluye completamente el deber del mdico cuando aquel rechaza en forma
autorresponsable la prolongacin posible de la vida mediante una terapia o la
continuacin de esta (23).

Finalmente, en lo que respecta a la imputacin subjetiva, se requiere que la conducta

del agente sea a ttulo de dolo(24), es decir, que el agente conozca el riesgo concreto de
su accin(25); empero, dicho dolo se encuentra gobernado por el sentimiento altruista
del agente, lo cual lo diferencia del dolo comn al que normalmente hacemos alusin.

IV. EL BIEN JURDICO VIDA EN LA CONSTITUCIN POLTICA Y EN

EL CDIGO PENAL
El bien jurdico protegido en este tipo penal no es cualquier vida, sino la vida no
deseada por su titular (26), en este aspecto el legislador pudo estar influido por la idea
de que el paso de la vida a la muerte constituye una decisin que cada cual debe tomar
personalmente y que no puede dejar en manos de un tercero(27). Interesantes son las
reflexiones el profesor Carbonell Mateu, cuando seala que el problema a valorar en
este primer presupuesto es si el bien jurdico protegido en este tipo penal, corresponde o
no al bien jurdico vida, en s tutelado por la Constitucin (28). Al respecto dice el
autor: Se ha destacado la necesidad de interpretar todos los derechos fundamentales y
las libertades pblicas reconocidas en la Constitucin, de acuerdo con los criterios
derivados del libre desarrollo de la personalidad. Se trata, en fin, de no realizar una
interpretacin contradictoria entre la vida y libertad, sino de considerar que los valores
se integran mutuamente, de manera que no pueden aparecer como contrapuestos (29).
Razn tiene Valle Muiz cuando seala que todos estos derechos fundamentales,
derivan de la dignidad intrnseca de la persona humana (30).
La eutanasia voluntaria involucra necesariamente que el bien jurdico vida que
establece el artculo 2 inciso 1 de la Carta Magna, sea interpretado en correspondencia
con su libre desarrollo de la personalidad que se establece en este mismo cuerpo
normativo; ambos como proyecciones de la dignidad intrnseca de la persona.
Siguiendo este pensamiento, si analizamos desde un punto de vista teleolgico el
artculo en comento, debemos darle la razn una vez ms al profesor Carbonell Mateu
cuando seala: Una interpretacin integradora de vida y libertad () a la luz del libre
desarrollo de la personalidad, obliga a considerar que solo la vida libremente deseada
por su titular puede merecer el calificativo de bien jurdico protegido. En otras palabras
la vida es un derecho, no un deber () (31); sin embargo, aade el autor: Una
concepcin como la que aqu se mantiene conduce a rechazar que la Constitucin
imponga al ciudadano deberes basados en valores independientes de su libertad y su
dignidad. En ese sentido, debe rechazarse la existencia de un deber constitucional
de tutelar la vida contra la voluntad de su titular (32).
Desde mi modesto punto de vista, considero acertadas estas ideas, por cuanto el
derecho a vivir o bien jurdico vida, no debe ser entendido unilateralmente en el
sentido positivo, como el derecho deseado a vivir, sino que este por libre desarrollo
de la personalidad y como proyeccin de la dignidad intrnseca debe abarcar su lado
negativo como el derecho a morir que tiene y ostenta cada persona (33).
Considero que si los bienes jurdicos han sido redactados bajo la hiptesis de su
configuracin en contra de su titular, por las mismas razones, cuando es el mismo titular
del bien jurdico quien consiente una privacin de su vida (bien jurdico este que si bien
es cierto es uno de aquellos no disponibles, sin embargo, por estar este en un grado de

afectacin avanzado, se torna disponible para su titular), el comportamiento no debe

formar parte de la esfera penal, para quien ejecuta directamente la solicitud de la
persona.
Es obvio que el pedido del paciente debe tener ciertos requisitos, de lo contrario
estaramos propiciando lagunas de punibilidad y esta prctica se realizara de manera
irracional y hasta clandestina por personas en busca de uno u otro inters (34).
V. LA EUTANASIA EN EL MUNDO
Los pases que ms han avanzado en esta materia son Holanda (desde el 28 de
noviembre de 2000), Blgica (desde el 23 de setiembre de 2002) y Suiza (pas que, sin
embargo, prohbe la eutanasia activa) en el viejo continente (35). En Asia tenemos el
caso de Japn va la Corte del Distrito de Yokohama, en Norteamrica el Estado de
Oregn y en Amrica Latina tenemos la Repblica de Colombia va su Corte
Constitucional y de la Repblica del Uruguay va su artculo 37 de su CP (36).
De todos ellos es indudable que Holanda (el cual fue el primer pas en legalizar la
eutanasia activa) y Blgica son los paradigmas en lo que a esta prctica se refiere, pues
cuentan con normativa propia. Sin embargo, de un estudio a sus regulaciones, estas
permiten la eutanasia activa bajo ciertos presupuestos.
Segn la ley holandesa (prohbe su aplicacin en personas menores de 17 aos), la
eutanasia no ser delito si el mdico la practica respetando los siguientes requisitos: que
la situacin del paciente sea irreversible y el sufrimiento insoportable; que el mdico
est seguro de que nadie coacciona al paciente y que su peticin de morir haya sido
expresada ms de una vez; que el mdico pida la opinin de otro colega, que deber
haber visto al paciente. El mdico har constar en el acta de defuncin que la muerte se
ha producido por causas no naturales y llenar un formato relativo a la aplicacin de la
eutanasia.
En Blgica de una manera similar se ha regulado el tema de la eutanasia activa, al
prescribir que para su aplicacin se requiere que el paciente debe ser mayor de 18 aos
y estar mentalmente saludable; que el paciente debe solicitar la eutanasia de forma
voluntaria, bien considerada y repetidamente; que el sufrimiento debe ser insoportable;
el paciente debe estar bien informado de su situacin y de otras alternativas; asimismo,
un segundo mdico debe confirmar que la enfermedad sea incurable y que el
sufrimiento sea insoportable; tambin, que el paciente siempre debe hacer su peticin de
eutanasia por escrito y finalmente, la eutanasia debe ser asistida por un mdico. Por
ltimo, no est dems decir que pases como Alemania, China y la India van por el
camino de la legalizacin y no sera novedad que en los ltimos aos, algunos de ellos
nos sorprenda con su respectivo cuerpo normativo sobre este tema.
VI. BONDADES Y DEFECTOS DEL PROYECTO DE LEY N 2556-2007-CR,
DE FECHA 07/07/2008

Bondades:
Las bondades definitivamente estn en que ya nuestros parlamentarios se han
preocupado por este controversial tema, entendiendo segn la exposicin de motivos
del presente proyecto que el derecho a la vida o bien jurdico vida(37) no es absoluto,
considerando que la persona humana como nico titular de ese derecho puede
disponer de l, cuando se presentan determinados requisitos y presupuestos siendo el
ms importante una enfermedad incurable, la solicitud expresa y los interminables
dolores propios de la enfermedad. Esto, desde mi modesto parecer, significa todo un
avance para nuestra legislacin, por cuanto dota de proteccin jurdica al mdico o
personal sanitario que realiza esta prctica ante una persona con muerte cerebral.
Considero que los planteamientos son plausibles, por cuanto en el proyecto de ley, a
diferencia de las legislaciones holandesa y belga, no hace seleccin alguna en la edad de
la persona enferma, entendiendo que esta puede ser tanto un menor como un mayor de
edad. Asimismo, el proyecto se adhiere al concepto muerte ms entendido por la
doctrina mdica como un fenmeno gradual, en el sentido de que no se requiere el
deceso total de la persona(38), sino que la muerte cerebral es el indicador que ya esta
aunque an goce del funcionamiento de algunos rganos como es el corazn, se
encuentra clnicamente muerta.
Defectos:
Una de las observaciones es que el proyecto en mencin lo que regula no es la
eutanasia voluntaria, sino la involuntaria, pues aqu la persona no presta su
consentimiento. Infiero ello de la redaccin misma del proyecto, de tomar como lmite
mximo de la vida a la muerte cerebral. Pero, acaso una persona descerebrada puede
vlidamente prestar su consentimiento?, la respuesta es categrica. No.
En ese sentido, no encuentro razn de por qu se han confundido los planos de la
eutanasia voluntaria e involuntaria, siendo esta ltima la que genera todo un problema, a
la hora de valorar si la persona ha prestado tcitamente o no su consentimiento.
Considero peligrosa esta forma de redaccin, pues la discusin sobre este tema (para
muestra podemos sealar los constantes debates que se han generado en Espaa sobre la
modalidad involuntaria) es un asunto muy polmico sobre el cual an no existe
consenso. El proyecto en mencin no lo podemos asemejar a las legislaciones holandesa
y belga, por cuanto en ellas se ha legalizado solo la modalidad voluntaria de proceder,
pues en dichas legislaciones existen indicadores que desde mi modesto entender son
datos certeros y la nica crtica que le podra hacer es que no debieron considerar la
edad de la persona, pero este es un tema muy aparte. A lo que me refiero, es que en
ambas legislaciones precisan del consentimiento reiterado y expreso del paciente y no
de cualquier aprobacin, mxime cuando se debe requerir de una interconsulta donde
los galenos arriben a la solucin eutansica. Esto no ha ocurrido en el proyecto en
comento, pues se han confundido grotescamente los planos. Es decir, el artculo 112
del CP alude a las modalidades activas y omisivas (lo cual como hemos visto no existe

en Espaa, por cuanto de la redaccin misma de su precepto, a la modalidad omisiva la

hace atpica), pero con el indicador del consentimiento expreso del paciente, esto se
conoce como eutanasia voluntaria.
Otro de los defectos es que el texto mismo de la modificatoria no trata en absoluto
del mvil pietista o de piedad, lo cual s traera serias consecuencias cuando los mviles
sean ajenos a este tipo de sentimiento y, por ejemplo, se trate de mviles egostas. Ello
desde ya hace absurdo que dentro de un tipo penal, donde el comn denominador es la
piedad, se trate de incardinar una comportamiento que en absoluto tiene que ver con
este valor.
En todo caso la propuesta que aqu se hace y a fin de darle un sentido lgico al
proyecto en mencin, es que su redaccin debi ser la siguiente: No es punible la
conducta del mdico, que por piedad, acaba con la vida de una persona que padece de
una enfermedad terminal, que le solicita de manera expresa, consiente y reiterada, para
poner fin a sus intolerables dolores, siempre y cuando tenga la opinin favorable de otro
mdico que haya examinado tambin al paciente.
De la redaccin observamos que solo es el mdico quien puede diagnosticar y
determinar la aplicacin de la eutanasia. No considero que se deba dejar este modo de
proceder a una persona comn y corriente, as como que no veo necesario que se deba
conformar toda una junta mdica. Basta la opinin de otro galeno que haya visto al
mismo tiempo o posteriormente al paciente, a fin de sintonizar en la decisin de su
colega. Ello, por cuanto existen zonas alejadas de nuestro pas donde no necesariamente
una junta mdica tiende a trasladarse hacia dichos lugares, pero donde s existe por lo
menos ms de un galeno.
Otro de los criterios que nos muestra la redaccin que presento, es que es tarea
exclusiva del mdico y no de un tercero, tomar la decisin en la interrupcin de un
tratamiento mdico. Al respecto nos dice el profesor Albin Eser: () cmo puede
introducirse en la zona lmite entre la vida y la muerte [a]l Derecho, y [a]dems el
gravemente estigmatizante Derecho Penal? No es esto un asunto tan ntimo que las
decisiones pertinentes deberan dejarse totalmente a la responsabilidad del mdico en
vez de que, all donde el paciente de ningn modo puede ser dueo de su suerte, se
pretenda reglamentar y controlar, no sera mejor, sencillamente, dejar la decisin al
criterio mdico? ()(39), contina el mencionado profesor alemn: Ante estas ideas
es ciertamente correcto que sera realmente fantasmagrico si se coloca, en vez de al
mdico, al juez o al fiscal en la palanca del respirador(40), finalmente concluye: Esto
no quiere decir que el criterio del mdico deba ser constreido al marco de una estrecha
casustica sino que su actuacin tiene que permanecer ajustada a criterios legtimos y
objetivables(41).

VII. TOMA DE POSTURA

Por todo lo expuesto, abogo por la despenalizacin de la figura contenida en el
artculo 112 del CP peruano, pero solo como actuar mdico, mas no de cualquier
persona (42). Lo sealado encuentra descanso constitucional de respeto al libre
desarrollo de la personalidad (43), el cual se basa en la dignidad (44) intrnseca de la
persona. No entiendo cmo en nuestra legislacin penal pueda existir un artculo que
reprima la conducta de un facultativo cuyo mvil es la piedad (45). Consecuentemente,
no concibo la idea cmo en un Estado de Derecho queremos tener a un ser humano
sometido a aparatos electrnicos, implicando la mera prolongacin de su agona, donde
su vida ha perdido todo sentido y funcin. Considero que quien permite que una persona
viva en esas circunstancias, simplemente niega la vida. Por ende, penalizar una
conducta mdica cuyo mvil es el altruismo de una persona resulta demasiado drstico
y desproporcional, en un Derecho Penal que se jacta sobre todo de ser humanitario y
garantista.
Es por ello que en las legislaciones donde se ha legalizado esta figura se ha
abandonado aquel vetusto postulado de Hellbach quien manifestaba: El mdico
mantiene la vida incondicionalmente o deja de ser mdico o aquel pensamiento
hipocrtico de no atentar jams contra la vida del enfermo, puesto que hemos visto que
estos dogmas, ahora con los cambios sustanciales mdicos, admiten excepciones.
Dichos postulados hoy en da, simplemente se han tornado obsoletos. Asimismo,
debemos desterrar aquellos pensamientos moralistas en el sentido de que solo Dios es el
nico llamado a privar de la vida a una persona, pues sin dejar de ser creyente a lo
nico que conducen es a truncar la poltica criminal, tornndola inicua, incongruente y
drstica al momento de reglamentar determinadas conductas, presentando un Derecho
Penal eficientista.
VIII. CONCLUSIONES FINALES

1.- Un Derecho Penal moderno tiene que construirse sobre las bases del respeto de la
persona como tal y la defensa a su dignidad intrnseca; en consecuencia, tomando como
referencia dichos postulados la figura del homicidio a peticin (como actuar exclusivo
del mdico) debe despenalizarse, esto es, optar por su no punibilidad, solucin que si
bien desde un punto de vista moralista y religioso no es correcta, considero que s es la
ms adecuada por estar acorde con los principios constitucionales antes expuestos(46).
2.- Comparto la opinin del maestro Albin Eser, en el sentido de que la decisin en la
interrupcin del tratamiento mdico debe ser criterio exclusivo del mdico y no de
cualquier persona. En consecuencia, cuando el mdico se apiade y obedezca el pedido
del paciente de terminar con su vida, este debe tener proteccin jurdica en lugar de
recibir un reproche jurdico-penal (47).
3.- Finalmente, lo aqu expuesto obedece a que el Derecho Penal no puede
fundamentarse en la moralidad ni en la religin de admitir lo contrario estaramos
construyendo un derecho pico, extemporneo y sobre todo vetusto.

NOTAS:
(1) Vide JAKOBS Gnther. Bases para una teora funcional del Derecho Penal. 1
edicin, edit. Palestra, Lima, agosto, 2000, p. 309. Quien seala: En una poca en la
que ya no existe un programa de derecho natural que obligue al ser humano a
perfeccionarse moralmente, y en la que a los vnculos religiosos en todo caso les
corresponde un espacio residual en el mbito privado, ya no es el Estado aquella
institucin que administra objetividad, verdad y moralidad. Cfr., J. WAWERSIK,
citado por Albin ESER quien seala que: () hoy nosotros nos vemos confrontados
con la comprobacin mdico-biolgica segn la cual la muerte es un fenmeno gradual,
en el que las diferentes funciones vitales se extinguen a distinta velocidad y en parte
tambin pueden ser reanimadas con independencia de las dems. De este modo el
clsico corte de la vida en la paralizacin del corazn y de la respiracin se ha vuelto
problemtico. Vide ESER, Albin. Derecho Penal, medicina y gentica. 1a edicin, edit.
Idemsa, Lima, pp. 100-101. En el mismo sentido los profesores QUINTERO
OLIVARES y VALLE MUIZ, sealan: Los avances de la ciencia tcnica y mdicas
permiten hoy el mantenimiento y prolongacin artificial de la vida hasta lmites
inverosmiles. Vide QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y VALLE MUIZ, Jos
Manuel. Derecho Penal, 1a edicin, edit. Aranzadi, 1996, p. 63. En el mismo sentido el
profesor CAMBRN INFANTE, Ascensin, quien manifiesta: Como no poda ser
menos, si se tiene en cuenta el desarrollo de la biomedicina y la tecnologa que en la
actualidad consiguen alargar la vida, aunque sin posibilidades de vivir () Los
individuos alimentan expectativas de vivir sin dolor ni sufrimientos y de morir
centenarios en buenas condiciones o con calidad de vida. A esta percepcin se aade
que la apertura o creacin de las unidades de cuidados intensivos, ha generado grandes

temores entre la poblacin, en tanto en ellas se puede mantener a los pacientes con vida
artificial mediante ventilacin, reanimacin, alimentacin parenteral, intubacin, es
decir, a individuos clnicamente muertos. Mas tambin subyacen preocupaciones,
miedos y reticencias ligadas al conocimiento del inmenso poder de la medicina y la
tecnologa que si bien pueden sanar al cuerpo enfermo, tambin prolongan la muerte de
forma innecesaria, precedida de las no menos importantes de encarnizamiento
teraputico y el abandono, por lo que el enfermo se siente desprotegido, indefenso,
incapaz de exigir respeto a su concreta dignidad. Vide CAMBRN INFANTE,
Ascensin. Existe un Derecho a Morir. Aproximacin al tema de la muerte, en
http://www.redadultosmayores.com.ar/buscador/files/BIOET002.pdf, consultado el 29
de junio de 2008, p. 07. El mismo autor citando a G. Gorer seala que en la actualidad
el proceso de morir se organiza de forma bien diferente, ya no se muere en el domicilio,
sino en un hospital; el moribundo no preside ceremonia alguna, por el contrario se
encuentra rodeado de personal tcnico cualificado, pero extrao y sometido a la
lgica hospitalaria y lejos de sus familiares ms directos. La muerte ya no avisa sino que
ha de ser interpretada por expertos que, adems, solicitan su colaboracin no para
sanarlo, sino para mantenerlo con vida. La nueva forma de morir produce una censura
importante entre el orden natural y el orden social, como manifiesta el hecho de que en
la actualidad el tema de la muerte aparezca como innombrable y morboso. Vide dem.
Del mismo parecer es el profesor ZUGALDA ESPINAR, quien seala: () la
discusin en torno al tema de la eutanasia aparece hoy presidida tambin por la idea de
que es inadmisible que la vida de una persona se puede mantener y prolongar de una
forma irrazonable y proporcionada (casi ilimitada), produciendo en el enfermo unos
sufrimientos extraordinarios que le impiden morir en paz y con dignidad. Vide.,
ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Algunas consideraciones sobre la eutanasia en
las
legislaciones
penales
de
Colombia
y
Espaa
en
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2649549, consultado el 29 de junio de
2008. De ese mismo pensar es el profesor ESPINOZA ESPINOZA quien seala La ley
reconoce ahora que la moderna tecnologa mdica ha hecho posible la prolongacin
artificial de la vida ms all de los lmites naturales, lo que puede causar una prdida de
la dignidad del paciente y dolores y sufrimientos no necesarios, sin reales beneficios
para el mismo paciente. Vide., ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las
Personas, 4a edicin, edit. Gaceta Jurdica, mayo, 2004, p. 189.
(2) Videhttp://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_condoc_2006.nsf/P
orLey/02556/$FILE/02556.PDF

(3) Vide ROXIN, Claus. Tratamiento jurdico penal de la eutanasia,

http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-10.html, consultado el 28 de junio de 2008.

(4) Vide CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Albert. Sobre la eutanasia,

http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/cuade
rno14/doxa14_17.pdf, consultado el 29 de junio de 2008, p. 345.
(5) Vide BARQUN SANZ, Jess. La eutanasia como forma de intervencin en la
muerte de otro. En: Eutanasia y Suicidio, 1a edicin, edit. Comares, Granada, Espaa,
p. 157.
(6) Vide CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Albert. Ob. cit., p. 345.
(7) Artculo 113.- Instigacin o ayuda al suicidio
El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el
suicidio se ha consumado o intentado, con una pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro.
La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco, si el agente actu por un mvil
egosta.
(8) Este tema en Espaa es bastante polmico, pues de acuerdo a la consideracin de
la conducta como activa u omisiva depender la adecuacin en uno u otro inciso del
artculo 143. Me explico: la peculiar redaccin del artculo 143 del CP espaol obliga a
subsumir los comportamientos activos dentro de los incisos 3 y 4; sin embargo, de
tratarse de una modalidad omisiva el comportamiento sera atpico. Para ms
abundamiento sobre este tema vide TOMS-VALIENTE LANUZA, Carmen.
Perspectivas sobre la regulacin de la eutanasia en Espaa, http://redam.com.ar/buscador/files/SALUD018.pdf, consultado el 1 de julio de 2008. Interesantes
son los postulados de SILVA SNCHEZ en el sentido que constituye el desconectar un
aparato artificial una modalidad omisiva, por cuanto se est atentando prcticamente
sobre un cadver (en caso de que exista una muerte cerebral). Cfr., SILVA SNCHEZ,
citado por ZUGALDA ESPINAR. Ob. cit., p. 247.

(9) As, Albin ESER seala: Esta atenuacin de la pena puede explicarse tanto en
base a una disminucin del injusto (renuncia al bien jurdico), como tambin en base a
una causa de atenuacin de la culpabilidad (motivacin de ayuda o compasin). Vide
ESER, Albin. Ob. cit., p. 40.

(10) Sobre el tema de la comisin por omisin, vide MEINI MNDEZ, Ivn, La
comisin por omisin: una interpretacin alternativa del art. 13 CP,
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/03/Meini.pdf

(11) Mi parecer dista mucho de lo sostenido por el profesor CASTILLO ALVA, para
quin el sujeto activo () debe encontrarse en una posicin de garante respecto al bien
jurdico vida, ya sea por estrechas relaciones comunitarias (familiar cercano) o por
asuncin voluntaria (mdico o profesional sanitario), lo cual considero un error, pues
no necesariamente la posicin de garante cualifica al sujeto activo, pudiendo ser
cualquier persona. Vide CASTILLO ALVA, Jos Lus. Derecho Penal. Parte Especial I,
1a edicin, edit. Grijley, Per, junio, 2008, p. 815.
(12) Vide GMEZ LPEZ, Orlando, El homicidio, T-II, 1a edicin, edit. Temis,
Santa Fe de Bogot, Colombia, 1997, p. 88.
(13) De lo contrario el tipo de injusto no sera atenuado, mxime cuando puede
incluso presentarse una causa de inculpabilidad en caso de que se haya nublado por
completo la capacidad de culpabilidad.
(14) Vide VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial I-A. Delitos contra
la vida el cuerpo y la salud, 1a edicin, edit. San Marcos, Per, 1997, p. 132.
(15) Del mismo parecer es el profesor VILLA STEIN, quien seala () la
enfermedad psiquitrica, en cualquiera de sus formas clnicas, es incompatible con un
consentimiento vlido. Vide Ibd., p. 133. A modo de ejemplo seran aquellas
enfermedades alienables en las que hay trastornos generalizados como una psicosis
traumtica, epilepsia psicomotora, etc.
(16) As: Carlos Prez quien seala La enfermedad es un estado patolgico,
orgnico o psquico. Para los efectos de la norma, la enfermedad grave e incurable
puede ser orgnica o mental a condicin de que produzca intensos sufrimientos al
enfermo. PREZ, Luis Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, 1a edicin, edit. Temis,
Bogot, 1986, p. 243. Como podemos apreciar el mencionado profesor usa el trmino
sufrimiento en vez de dolores. Sobre este tema, importantes son las palabras del
profesor ESPINOZA ESPINOZA quien seala que parece evidente que no siempre se
puede hablar de sufrimiento del enfermo, que constituye uno de los presupuestos del
acto eutansico. Por ejemplo, en los casos de coma prolongado el enfermo no est
consciente, y no es posible admitir el sufrimiento: y por tanto, poner fin a un coma
prolongado e irreversible no debera ser definido como eutanasia. Cfr., GIUSTI,
citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob., cit., pp. 187-188. En lo que respecta a
que la enfermedad tambin puede ser psicolgica, el profesor CASTILLO ALVA
tambin se decanta por este criterio. Vide CASTILLO ALVA, Jos Lus. Ob. cit., p. 818.
Seala el mencionado pensador No creemos que solo se deba valorar que la
enfermedad tenga races orgnicas o patolgicas y se excluya la enfermedad de carcter
psicolgico. Sobre este punto termina sealando Tambin comprende los
padecimientos y sufrimientos psicolgicos que pueden ser muy graves y duros y alterar

de manera esencial el proyecto de vida de una persona y la autoreferencia de s mismo,

v. gr. tetrapleja. Vide Ibd., p. 827.
(17) Aunque en la actualidad la oncologa ms que combatir los casos de cncer en
etapa terminal, trata de paliar los dolores que son innatos a l. Esto es lo que en el argot
mdico se llama calidad de vida.
(18) Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCA CANTIZANO sealan Es
necesario precisar que no se est exigiendo que la enfermedad sea mortal, sino solo
incurable Vide BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA
CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4a
edicin, edit., San Marcos, Lima, Per, 1998, p. 67. Cfr., GMEZ LPEZ dice
Tratando de lesiones corporales no es forzoso que sean incurables, sino aquellas que
ocasionan sufrimiento fsico o moral intenso y continuo. Vide., GMEZ LPEZ,
Orlando. Ob. cit. p. 96. Cfr., tambin la idea del profesor CASTILLO ALVA, quien
tambin es partidario que la enfermedad sea incurable, dicho jurista sostiene: La
situacin objetiva del paciente, como la enfermedad incurable, ejerce un peso e
importancia semejante a la voluntad y solicitud expresa del paciente. CASTILLO
ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 817.
(19) Vide CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Albert. Ob. cit., p. 346.
(20) Al respecto el profesor ESPINOZA ESPINOZA seala que ser un paciente
terminal significa una condicin incurable causada por un evento traumtico o
enfermedad, que, independientemente de la aplicacin de maniobras o tcnicas
reanimatorias, servir solo para posponer el momento de la muerte del paciente. Cfr.
GIUSTI, citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 189.
(21) En el mismo sentido CASTILLO ALVA, quien seala: () pues la peticin
puede ser expresa tambin a travs de actos concluyentes inequvocos, los cuales son
absolutamente comprensibles en aquellos casos en los que la persona no ha perdido la
conciencia, pero s la capacidad de hablar, aunque no de comunicarse. Vide
CASTILLO ALVA, Jos Lus. Ob. cit., pp. 821-822.
(22) Cfr. CASTILLO ALVA. Ob. cit., p. 819. Negritas en el original.
(23) Cfr. BACIGALUPO, citado por VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 132. En ese
sentido, el profesor Albin ESER seala: De ello se deriva una primera afirmacin
importante para los lmites aqu cuestionados del deber de tratamiento: all donde el
paciente, plenamente advertido y consciente de las consecuencias mortales de su
decisin est de acuerdo con la suspensin definitiva del tratamiento, o con la renuncia
a la adopcin a nuevas medidas para mantener la vida, o incluso lo reclama, termina en
cualquier caso el deber mdico a continuar con la prolongacin de la vida. Vide ESER,
Albin. Ob cit. p. 177.

(24) No comparto lo sostenido por el profesor CASTILLO ALVA, quien seala: El

homicidio a peticin puede cometerse en cualquiera de las variantes y posibilidades de
dolo admitidos por la doctrina ().Cfr., CASTILLO ALVA. Ob. cit., p. 828. Ello por
cuanto se me hace imposible pensar que el autor acte o pueda actuar bajo el imperio de
un dolo eventual o dolo de las consecuencias necesarias.
(25) Sobre el tema del dolo como conocimiento del riesgo, vide FRISCH, Wolfgang.
Tipo e imputacin objetiva, traduccin al espaol por los profesores Manuel Cancio
Meli, Beatriz de la Gndara Vallejo, Manuel Jan Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, 1
edicin, edit. Colex, Madrid, 1995. Vide LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y
conocimiento, ed., 1 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. Vide RAGUS I
VALLS,
Ramn.
Consideraciones
sobre
la
prueba
del
dolo,
http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/recej4/archivos/PRUEBA%20DEL%20DOLO
%20RAGUES%20_8_.pdf
(26) Vide CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Homicidio y sus formas: Suicidio
y eutanasia. En: Derecho Penal. Parte Especial, 1a edicin, edit. Tiran lo Blanch,
Valencia, Espaa, 1996, p. 77. Son interesantes las palabras de este jurista cuando
afirma: El cdigo hace una valoracin como fenmeno biolgico, al margen de su
consideracin como derecho emanado de la dignidad de la persona () lo que se tutela
aqu no es otra cosa que el inters del Estado en la continuidad de la vida no deseada por
su titular. Vide CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 77.
(27) Vides ESER, Albin. Ob. cit., p. 41.
(28) En la forma como en el fondo, tanto la Constitucin espaola como la peruana
son similares respecto a la tutela del bien jurdico vida.
(29) Vide CARBONELL MATEU, Juan C.. Ob. cit., p. 78.
(30) Cfr. VALLE MUIZ, citado por CARBONELL MATEU, Ob. cit.
(31) Ibd., p. 78.
(32) Ibd, p. 79. Negritas en el original.
(33) En ese mismo sentido el profesor CARBONELL MATEU manifiesta Por
consiguiente, la vida impuesta contra la voluntad de su titular no es un valor
constitucional ni puede configurarse como un bien jurdico digno de tutela penal. Vide
Ibd., p. 80. Negritas en el original. En ese mismo sentido JAKOBS, cuando seala:
() el Estado es garante de las condiciones externas para ello: la proteccin, la
previsin y las prestaciones del Estado no solo garantizan la supervivencia, sino
tambin la calidad de vida. Vide JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 309.

(34) En el mismo sentido se ha pronunciado en profesor Albin ESER, al sealar Si

bien este punto de vista tiene su razn de ser, sobre todo para evitar que se apele de
forma abusiva a una supuesta peticin de morir de la vctima; lo cierto es que tambin
dificulta la posibilidad de que un mdico que acte de buena fe auxilie a morir a un
paciente con la finalidad de calmar sus dolores. Vide ESER, Albin. Ob. cit., p. 41.
(35) Como se puede apreciar, el homicidio a peticin en el mundo comienza a ser
despenalizado de los cdigos penales extranjeros, ello en funcin como vuelvo a
repetir a los cambios en los conceptos mismos de naturaleza humana. Aunque sobre
este tema el profesor CASTILLO ALVA piensa que Ningn pas de nuestra rbita
cultural deja sin castigo el homicidio a peticin o con el consentimiento de la persona.
Cfr. CASTILLO ALVA. Ob. cit., p. 768.
(36) Los jueces tiene la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes
honorables, autor de un homicidio, efectuado por mviles de piedad, mediante splicas
reiteradas de la vctima.
(37) Segn la concepcin funcionalista (moderada o sistmica) en que se quiera
entender el trmino vida.
(38) Lo que Savigny entendi como un acontecimiento tan simple de la naturaleza
que no requiere ninguna corroboracin en sus elementos. Cfr., ESER, Albin. Ob. cit., p.
100.
(39) ESER, Albin. Ob. cit., pp. 174-175.
(40) bid. p. 175.
(41) dem.
(42) En contra: CASTILLO ALVA, quien sostiene No es conveniente llegar hasta
la renuncia de la pena, ya que se estara legitimando peligrosamente actos
caracterizados por intervenciones arbitrarias y presidios por intereses espurios. Vide
CASTILLO ALVA. Ob. cit., p. 813.
(43) As tambin lo ha entendido la Corte Constitucional de Colombia al sealar:
El derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad protege la capacidad de
las personas, para definir, en forma autnoma las opciones vitales que habrn de guiar el
curso de su existencia. Vide LOZANO VILLEGAS, Germn. La eutanasia activa en
Colombia. Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia constitucional,
http://www.bibliojuridica.org/libros/1/172/9.pdf, consultado Junio 29 de 2008, p. 77.
(44) Una primera reflexin nos llevara a pensar que por dignidad se debe entender a
un vivir decoroso; empero, aqu no se agota la idea de dignidad, pues dicho trmino
tambin engloba el concepto a un saber morir.

(45) Para el filsofo estadounidense Joel Feinberg es indigno a forzar a otro a morir
en contra de su voluntad, pero una indignidad semejante es forzarle a vivircontra su
voluntad. Vide FEINBERG Joel, citado por CALSAMIGLIA BLANCAFORT. Ob. cit.,
p. 345. Del mismo modo el profesor ESPINOZA ESPINOZA, quien seala: Pienso, si
somos conscientes que el derecho a la vida no se limita al estado biolgico de la
existencia, sino al de vivir con ciertas condiciones mnimas, que en determinadas
circunstancias, la persona puede decidir tener una muerte digna, evitando la
prolongacin artificial de la agona (). Vide ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit.,
p. 187.
(46) Este mismo criterio es el sostenido por mi ex profesor de Derecho
Constitucional y hoy miembro del Tribunal Constitucional, Gerardo ETO CRUZ, quien
en la dcada de los 90 sealaba: Dentro del campo de la teora general del Derecho y la
legislacin, en rigor, el derecho a la muerte no tiene cabida () y aunque no ostente por
ahora el status iuris, habra que perfilar la idea y el fundamento, en que s debe existir
este derecho para aquellas personas que pos sus particulares circunstancias,
voluntariamente deciden dejar de seguir viviendo en el marco de una enfermedad
incurable. Vide ETO CRUZ, Gerardo. Existe el derecho a la muerte? Publicado en
el Diario La Industria de Trujillo, los das 4, 5 y 12 de agosto de 1990.
(47) Aunque en los hospitales peruanos an es comn encontrar la prctica de la
eutanasia pasiva. Sobre este tema el profesor Cambrn Infante citando a Margarte
Campbell sostiene que a tenor de lo dicho hasta aqu podra suponerse que quienes se
hallan en la situacin de enfermos terminales an con posibilidades limitadas podran
optar por vivir o morir de manera moralmente coherente con sus convicciones
filosficas, religiosas, etc. Pero la realidad nos muestra que eso no ocurre y as en los
centros sanitarios se aplica la llamada eutanasia pasivahay que pensar que siempre
por motivos altruistas y generosos. Se podr argir que estos son hechos son
excepcionales y, sin embargo, muestran que el asunto no est resuelto a tenor de una
mnima exigencia de justicia. Cfr., CAMPBELL Margarte, citado por CAMBRN
INFANTE. Ob. cit., p. 13.