Es interesante recordar que el artculo 1171 del Cdigo civil dispone que cuando

la cantidad se deja al arbitrio de un tercero

y ste no llegare a determinarla, el juez
podr hacerlo por s o por medio de peritos
para que se cumpla el contrato; principio
que revela hasta qu punto el Cdigo admite la identificacin de un objeto todava
no identificado hasta el momento del pago.
El objeto debe asimismo ser posible desde
el punto de vista material y del legal. En
cierto sentido, desde que la ley exige la
posibilidad material, sta llega a ser tambin legal. Mantenemos, sin embargo, la
discriminacin, hecha esa salvedad necesaria, para facilitar la explicacin de los dos
planos en que el ordenamiento jurdico exige el requisito que estamos analizando.
No podra ser objeto de una obligacin la
conducta del deudor consistente en entregar un inmueble sito en Marte. Habra una
imposibilidad material que hace innecesario
todo otro examen. El acto no tendra objeto
de acuerdo con la enftica declaracin
del
artculo 953 del Cdigo civil ( 1 5 ).
Tampoco podra ser objeto de una obligacin la conducta del deudor, materialmente
posible, consistente en entregar la propiedad de una plaza pblica.
Si penetramos los contenidos del objeto, u
objetos del objeto, veremos los requisitos de
las cosas, hechos y derechos stos no incluidos expresamente a tenor del artculo 953 del Cdigo civil. Aunque el tema pertenece al primer curso, la sola transcripcin
del artculo, que tantas repercusiones tiene
dentro del Cdigo civil, permitir apreciar
que, aun cuando incurriendo en casuismo,
ha exigido para los contenidos el conjunto
de requisitos que se han mencionado para
la prestacin en s misma.
Dice el artculo 953 del Cdigo civil: "El
objeto de los actos jurdicos deben ser cosas
que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que
sean objeto de algn acto jurdico, o hechos
que no sean imposibles, ilcitos, contrarios
a las buenas costumbres o prohibidos por
las leyes, o que se opongan a la libertad
de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los derechos de un tercero. Los
actos jurdicos que no sean conformes a
esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto".
26. Contenido patrimonial o extrapatrimonial de la prestacin. Se ha debatido
desde hace muchos aos, y la discusin no
ha cesado todava, acerca de si la prestacin
debe o no ofrecer un contenido econmico;
articulo 1167, el Cdigo dispuso que podan ser objeto
<le los contratos los objetos de los actos jurdicos y de
las obligaciones que se contrajeren, etc., etctera.
(15) Boffi Boggero, Luis M., loe. cit.

en otras palabras, acerca de si el ordenamiento jurdico debe o no acoger la pretensin de un acreedor que demande la realizacin de conducta de un deudor sin mostrar
el valor econmico de esa conducta y, por
ende, un inters digno de la tutela jurisdiccional.
No es posible penetrar en anlisis consiguiente sin recordar que las posturas en
favor y en contra del requisito patrimonial
fueran tomadas por Savigny e Ihering, y
que ste haba dicho, al fallecer el primero: "La desaparicin de la estela ms brillante que haya podido ostentar la jurisprudencia alemana ... Para la historia de
la jurisprudencia este nombre no pesa menos que el de Goethe para la poesa y literatura alemana", lo que no haca suponer
que aos despus contestara con vigor
polmico la tesis de Savigny.
La primera tesis se funda en la necesidad
de que la prestacin tenga valor econmico
porque lo contrario pertenece al orbe de
las relaciones ntimas, y resulta imposible
imponer una obligacin de pagar sumas de
dinero ante el incumplimiento de la prestacin (18).
La otra fue desarrollada por Ihering
en 1880 mediante un estudio que intitul
Del Inters en los Contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las
prestaciones obligatorias, donde en seis captulos analiza exhaustivamente el tema
para las posibilidades de la poca. Dice que
el error se debe al descubrimiento de Gayo
y especialmente a su referencia sobre la
obligacin del juez romano de pronunciar
la condenacin en trminos monetarios. Los
juristas de la escuela histrica, poniendo a
un lado reglas del Derecho aplicadas durante siglos, han utilizado estos descubrimientos, olvidando que se conceda accin por
incumplimiento de esponsales, se fijaba satisfaccin pecuniaria en tanto que declaraba
obligatorias a las convenciones que versaban sobre educacin de los hijos en una
religin determinada, conceda accin de
daos por las lesiones corporales. Seala
que Windscheid es el primero en reaccionar
aunque declara que en sus lecciones lo haba precedido.
Prosigue Ihering expresando: "Veamos a
donde conduce el dogma del valor pecuniario. Un mozo de un hotel estipula, en su
contrato con su patrono, que quedar libre
los domingos despus de medioda. Es vlida esta convencin? No! La libertad del
domingo por la tarde, no tiene ningn valor
pecuniario para el mozo del hotel, porque
piensa dedicar ese tiempo a divertirse. Esa
libertad, lejos de procurarle dinero, por el
(16) Ver en el texto lo que dice Ihering.

hotel en el caso citado, porque cuando se

reserva la libertad del domingo por la tarde
obtiene un salario menos
elevado que cuando renuncia a ella" ( 1 7 ) .
Justifica la transcripcin extensa, no solamente el contenido del pensamiento sino
tambin la forma con que fue expresado.
Prosigue Ihering mostrando de qu manera
los romanos reconocieron las consecuencias
de la teora contraria y la extensin del
Poder Judicial en lo civil, tanto en la llamada funcin de equivalencia determinacin
msica. Poco despus sg descubre que el in- del valor pecuniario de la prestacin,
quilino es un profesor de piano, que da penal imposicin de amenaza de una pena
durante el da lecciones en su casa, y que para presionar a efectos de prevenir el indurante la noche estudia y se ejercita en el cumplimiento de una orden judicial y
referido instrumento. Debe respetar lo pac- satisfactoria por la que se satisface metado? No! La salud y el reposo durante la diante el pago de dinero al demandante por
noche no tienen valor pecuniario.
la lesin de su derecho.
"Segn esto, el patrimonio es el nico
Ms adelante trata Ihering la cuestin
bien que el Derecho civil est llamado a dentro del Derecho romano; analiza los inproteger. Los dems bienes son sin valor tereses no econmicos reconocidos y proteque no deben preocupar al juez: el juez slo gidos por ese derecho; se refiere a la contesconoce los intereses del bolsillo: donde s- tacin de los argumentos extrados de textos
tos no llegan, para l no llega el derecho. aparentemente contradictorios; alude a los
Admitamos por un momento ese punto de lmites positivos de la proteccin del inters
vista, pero sigamos las consecuencias hasta dentro del derecho actual y, finalmente,
el fin. Supongamos que el mozo del hotel se estudia la necesidad de un inters en la
haya comprometido a quedar en la casa los persona del acreedor.
domingos por la tarde. Ms adelante le moDe estas dos grandes corrientes, la que
lesta esto, y conviene con su patrono en exige siempre un contenido patrimonial de
que le dejar la tarde de los domingos libre, la prestacin y la que admite tambin conmediante una indemnizacin suficiente pa- tenidos no patrimoniales, han surgido lneas
ra pagar a quien le sustituya. La tarde de que constituyen la continuacin, en autores
los domingos, no tiene ningn valor para o Cdigos, de esas dos; y han derivado otras
el mozo del hotel? Paga por obtenerla. El que enfocan la cuestin desde mirajes disinquilino antes citado, debe pagar por la tintos.
habitacin 1000 marcos, y por el jardn 100.
La tesis de Savigny ha sido aceptada por
No tiene el jardn valor pecuniario para
1S
l? La dama enferma del caso supuesto, un conjunto apreciable ( ) , aconteciendo
lo mismo
con
la
tesis
de
Ihering
y de Winscede por 40 marcos las habitaciones que cheidC 9 ).
valen 50, no concepta de ningn valor su
Una doctrina bien distinta es la que pretranquilidad y reposo? Todas esas personas
pagan el bien que quieren tener, y, segn conizan quienes parten de la ya analizada
los principios ms rigurosos del Derecho, en distincin entre la deuda y la responsabilicomo elementos estructurales de la oblicaso de falta de cumplimiento de la otra dad
gacin.
La deuda puede tener un contenido
parte, tienen accin para hacer que les resextrapatrimonial,
pero la responsabilidad
tituyan lo que han dado. (Condictio ob causam datorum). Sin duda el hecho de que no podr tenerlo en caso alguno, ya que se
semejantes concesiones contractuales sean
(17) Ob. cit., pgs. 9-11.
pagadas en dinero no resulta siempre de un
(18) Es interesante comprobar que Bevilacqua comenz .
modo tan claro como en los ejemplos cita- aceptando la tesis de Ihering para terminar hacindolo :
dos. Ordinariamente, la convencin se pacta con la de Savigny.
Puede mencionarse el Cdigo de Japn, que en
en conjunto, sin que todos los puntos par- el (19)
artculo 399 recoge expresamente esta doctrina. Lo
ticulares se evalen en dinero, pero no por mismo acontece con el artculo 76 del Cdigo brasileo
la salvedad de que el inters moral solamente autoeso dejan de ejercer su influjo como facto- con
riza a demandar el amparo de la justicia cuando est
res aislados de la suma total convenida; afectado directamente el autor o su familia, etc. Entre
.autores pueden citarse Saleilles (Etude sur la Tfioforman parte de sta y pesan con su peso los
rle Genrale de Z'obligatio, Pars, 1925, n9 8); Demolombe.
Cours de Code Napolen, t. 24, n9 491; Larombiere,
propio sin que se advierta. El inquilino, al
Thorie et practique des obligations, Pars, 1885, t. I.
igual que el comprador de la casa, evala n>
4, etc., etctera. Entre los argentinos, Lafalle, ob
el jardn, aun cuando para ambos se haya cit., n9 27; Bibiloni, Anteproyecto de Reformas al Cdigo
Civil
Argentino, -presentado a la comisin encargada de
convenido un solo precio: ambos a dos pagan redactarlo,
Bs. As., 1929, t. II, pg. 389 y sigs.; Colmo,
el jardn. Lo mismo ocurre con el mozo del ob. cit., n? 28 y sigs., etc., etctera.
contrario, le costar alguno. Un inquilino
estipula para l y para sus hijos el goce del
jardn de la casa. Puede esta convencin
ser perseguida en justicia? No! El juego
y el paseo no tienen un valor pecuniario.
Una seora enferma, a causa de su estado
de salud, y por no tener ruido en su casa,
ha dejado de arrendar las habitaciones vecantes; al fin se decide, despus de largas
vacilaciones, a darlas a un inquilino que le
ha prometido tener mucho cuidado, comprometindose especialmente a no hacer

refiere al plano indemnizatorio y a la ejecucin de los bienes ( 20 ).

El jurista Puig Brutau distingue varios

aspectos en el problema: a) puede ser objeto de una obligacin toda conducta del obligado que se pueda ejecutar especficamente,
con independencia de que el contenido sea
o no patrimonial; b) si no cupiese la posibilidad de ejecutar la prestacin, ella ser
susceptible de ejecucin forzosa con la base
de convertir el inters del acreedor en una
cantidad de dinero representativa del valor
de la prestacin; el cabe todava que la
prestacin, an no ejecutable coactivamente en forma especfica y no traducible en
equivalente econmico, hubiese causado
perjuicios por incumplimiento, ante lo que
procedera a la reclamacin indemnizatoria.
Aade el jurista citado que esta ltima posibilidad puede concurrir con las dos anteriores y finaliza diciendo que si no se da
ninguna de esas tres posibilidades estima
"bastante difcil que pueda hablarse de una
obligacin jurdica", sin defecto de que al
Derecho se le deba cierto nivel de eficacia
en la organizacin social que permita o facilite el cumplimiento normal de ciertos
deberes insusceptibles de ejecucin coactiva (21).
El jurista Scialoja, a quien sigue De Ruggiero, parte de un punto de vista bien diferente. Es necesario formular una distincin
clara y categrica entre el inters del acreedor, que puede ser tanto moral como econmico, y la prestacin en s misma, cuyo
contenido debe ser siempre apreciable bajo
la faz econmica ( 22 ).
En el Cdigo civil argentino la doctrina
por lo general establece una divisin entre
los casos de la responsabilidad23tradicionalmente llamada "contractual" ( ) y la responsabilidad tambin tradicionalmente denominada "aquiliana"(24). Se menciona que
el artculo 953, al establecer los requisitos
del objeto de los actos jurdicos, mencione
las "... cosas que estn en el comercio..."
Asimismo se citan los artculos 1168 y 1169,
sin defecto de la referencia al 1167, que se
remite, aunque sin mencionarlo, al artculo 953. El mencionado artculo 1168, ubicado en la seccin de los contratos, dice
textualmente: "Toda especie de prestacin,
puede ser objeto de un contrato, sea que
consista en la obligacin de hacer, sea que

consista en la obligacin de dar alguna cosa;

y en este ltimo caso, sea que se trate de
una cosa presente, o de una cosa futura, sea
que se trate de la propiedad, del uso, o de
la posesin de la cosa". El artculo 1169
expresa de modo textual: "La prestacin,
objeto de un contrato, puede consistir en la
entrega de una cosa, o en el cumplimiento
de un hecho positivo o negativo susceptible

de una apreciacin pecuniaria".

La cita del artculo 953, a los efectos de
fundar la necesidad econmica de la prestacin, en la frase transcripta, no resulta

de valor. Cuando ese artculo se refiere a

las cosas que estn en el comercio lo hace,
indiscutiblemente, con el alcance dei artculo 2336 del Cdigo civil, es decir, de cosas

enajenables ( 2 B ) , lo que significa la existencia de otras cosas, las que estn fuera
del comercio ( 26 ) y que, como tales cosas,
son tan susceptibles de tener un valor econmico como todas las dems ( 2 T ).
La cita del artculo 1168 no apoya dicisivamente la tesis de Savigny, como en cambio lo hace la letra del artculo 1169, no
siendo bastante la nota que, es obvio, no
constituye
ley para privarle de ese sentido ( 2 S ). La parte final del artculo sobre la
apreciacin pecuniaria aparece como decisiva. Con todo, conviene precisar dos rdenes de reflexiones. En primer trmino, el
artculo 1169 rige solamente para la obligacin derivada de contratos, por lo que
para las obligaciones derivadas de otros actos jurdicos rige la norma general del
artculo 953, que de ninguna manera exige
el inters econmico. En segundo trmino,
debe entenderse que al exigir un valor econmico en la prestacin, tampoco se excluye que el inters del acreedor puede ser de
contenido moral.
La jurisprudencia ofrece soluciones distintas. Algunos fallos han venido a exigir
el carcter econmico de la prestacin, ver(25) Dice el artculo 2336: "Estn en el comercio todas
las cosas cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica".
(26) Dice el artculo 2337: "Las cosas estn fuera del
comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su
inenajenabilidad relativa.
Son absolutamente inenajenables: 19 Las cosas cuya
venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por
la ley. 29 Las cosas cuya enajenacin se hubiese prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima
voluntad, en cuanto este Cdigo permita tales prohibiciones".
Ver Boffi Boggero, Luis M., Lecciones de Derecho
Civil, Bs. As., ao 1945, pgs. 20-2.

(20) Ver lo expuesto en la "Introduccin" de este

Tratado.
(21) Puig Brutau, Fundamentos... cit., pg. 56.
(22) Ver "Introduccin", de Luis M. Bofi Boggero al
libro de Fassi y Petriella, intitulado Cdigo Civil Italiano con notas para el estudioso argentino, libro I,
pg. 21, texto y nota n9 16, que toma parte de la pg. 22.
(23) Para una crtica de la terminologa tradicional,
ver ms adelante lo que se dice con referencia a los
sistemas de responsabilidad.
(24) Para una descripcin detallada de este tipo de
responsabilidad, ver lugar citado en la nota anterior.

(27) Salvat, ob. cit., de Parte General, n? 1300.

(28) Dice la nota de Vlez en la parte que nos interesa: "Si la prestacin objeto del contrato, aunque susceptible en s de apreciacin pecuniaria, no presentara para
el acreedor ninguna ventaja apreciable en dinero, no
estara ste .autoriazdo ,a pedir la ejecucin de la promesa hecha. Un simple inters de afeccin no sera suficiente para darle una accin, a menos que la estipulacin determinada por tal mvil, no hubiese tenido al
mismo tiempo por fin el cumplimiento de un deber
moral". Esta nota fue tomada de un lugar distinto de la
obra de Aubry y Kau, que el inspirador del texto del

articulo.

bigracia, ante una demanda sobre el sitio

donde deban guardarse los restos mortales ( 2 9 ) , pero otros han acogido pretensiones jurdicas sobre depsito, cremacin, homenaje a los muertos ( 3 0 ).
En materia de responsabilidad aquiliana
no parece haber dudas ante el texto terminante del artculo 1068 y el no menos
decisivo del artculo 1075. Dice el primero,
textualmente: "Habr dao siempre que se
causare a otro algn perjuicio susceptible
de apreciacin pecuniaria, o directamente
en las cosas de su dominio o posesin, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". Expresa de manera textual el segundo: "Todo
derecho puede ser la materia de un delito,
bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia
de la persona". Conceptos anlogos surgen
del artculo 1108 del Cdigo civil, que contiene remisin para los cuasi delitos a varias normas reguladoras de los delitos, como
el artculo 1075, sin contar con que el articulo 1068 admite la reparacin del agravio
moral ( 3 1 ).
En materia de derechos reales se anota la
posibilidad de perseguir82propsitos de recreo
en las servidumbres ( ) y cabe recordar
que esos derechos constituyen objeto de los
derechos creditivos.
Desde otro punto de vista cabe afirmar
que inclusive las prestaciones sin valor econmico pueden ser exigidas
si se les anexa
una clusula penal ( 33 ).
Quedan excluidas naturalmente las acciones mencionadas por el artculo 19 de la
Constitucin nacional, a las que el ordenamiento jurdico declara "slo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados". Entre otras cabe referirse a las
relaciones de ndole social recurdese el
ejemplo de Stohal sobre el incumplimiento
de la promesa de bailar el primer vals;
(29) Se trata del fallo de 1 Instancia (Gaceta del
Foro, t. 19, pg. 181).

(30) En la causa citada a travs de la nota anterior,

la Cmara Civil 2> revoc la decisin. Pueden consultarse de la misma Cmara los fallos registrados en
Jurisprudencia Argentina, t. 52, pg. 837; ao 1944, II,

pg. 285, etc., etctera.

(31) Sobre el alcance del artculo 1068 cabe remitir al
lector a la parte de esta voz donde se examina la
reparacin por agravio moral.
(32) El artculo 3000 del Cdigo civil expresa textualmente: "Se pueden constituir servidumbres cualquiera
que sea la restriccin a la libertad de otros derechos
reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de
mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja
a aquel a cuyo favor se establece, no es de ningn valor". Este principio es idntico al del articulo 2844, cMe
expresa textualmente: "El usufructo puede constituirse
sobre cosas de mero placer, como un lugar destinado a
un paseo, estatuas o cuadros, aunque no produzcan ninguna utilidad".
(33) El articulo 666 dice categricamente: "La clusula penal tendr efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no pueda
exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada
por la ley".

las de mera complacencia; las de amistad, etctera ( 34 ).

De todos modos es importante que el ordenamiento jurdico, respetando el mbito

ntimo que seala el artculo 19 de la Constitucin nacional, acoja toda pretensin honesta teniendo en cuenta que el ser humano
se mueve ante impulsos espirituales o imperativos econmicos.
27. C: Vnculo jurdico. El vnculo jurdico, que permite la coherente actuacin
de los elementos restantes de las obligaciones y de sus consecuencias jurdicas, es
concreta expresin de la coercibilidad como
elemento esencial del Derecho,
que diferencia a ste de la Moral t 35 ), y constituye precisamente lo que hace al acreedor y deudor
hallarse en situacin de facutad y deber
a que nos hemos estado refiriendo. Este elemento permite que el acreedor demande
ante el deudor el cumplimiento de la prestacin prometida y es con base en l, precisamente, que las obligaciones se han dividido en civiles y naturales, ya que en estas
ltimas falta la coercibilidad que caracteriza
a las primeras. Es por ello que en oportunidad del examen de las obligaciones naturales se ahonda la materia.
CAPTULO III
Gnesis de las obligaciones
28. Si se observa la plenitud del ordenamiento jurdico, se ha de ver que hay un
conjunto de acontecimientos a los que se

imputan o enlazan consecuencias de Derecho. Se trata de los hechos jurdicos, que

tambin pueden serlo las consecuencias
cuando stas constituyen, a su turno, elementos antecedentes de otras consecuencias
dentro de una concatenacin normativa ( i ) . Cuando esos hechos antecedentes o
hechos jurdicos lo son de obligaciones estamos en presencia de las fuentes de ellas,
es decir, de los
hechos jurdicos que les dan
nacimiento ( 2 ).

Puede decirse, ampliando el concepto, que

(34) En buena medida se vinculan con el problema
que plantea el paralelo entre la Moral y el Derecho.
Ver al respecto Garca Mynez, ot>. cit., pg. 40 y sigs.,
donde analiza las relaciones entre el Derecho y los con-

vencionalismos sociales; asimismo, Aftalin, Garca Glano

y Vilanova, ob. cit, t. I, pgs. 1, 4, 7 y sigs.
(35) Ver nota anterior.
(1) Boffi Boggero, Luis M., Teora General del Hecho
Jurdico, cit.
(2) Se ha criticado en la doctrina el uso de la expresin causa-fuente o causa-eficiente. Es de toda evidencia
que la palabra causa no es tomada con una significacin
natural, como productora de efectos, sino con una normativa, como productora de consecuencias jurdicas.
Varias veces hemos expresado que no conviene abandonar expresiones muy arraigadas en el lenguaje juridieo
o en el de cualquier otra asignatura de la inteligencia
o sensibilidad humanas, porque ello puede traer confusin. Ponindose de acuerdo sobre el alcance jurdico
de expresiones ms propias del campo de las ciencias
naturales queda resuelta la dificultad. Ver Bofi Boggero.
Luis M., "La argucin de falsedad y la plena fe del
instrumento pblico...", cit., pg. 15, nota 3.

si las obligaciones nacen, se modifican, se

conservan o se extinguen, ello se debe a
que el ordenamiento jurdico asigna esos
efectos o consecuencias a diversos hechos.
As como el contrato da nacimiento a obligaciones, la muerte origina su transferencia, la interrupcin prescriptiva impide que
se paralice la accin para cobrar el crdito
y el pago extingue la obligacin.
Todos los ordenamientos jurdicos, sea en
mayor medida, fuere en dimensin menor,

han reconocido a ciertos hechos jurdicos la

categora de fuentes; y los autores los han
agrupado de acuerdo con los caracteres ms
afines, de modo que cuando esa afinidad es
tan honda que reconoce idnticos elementos
fundamentales, los agrupa bajo una terminologa comn, y cuando esa afinidad no
es tan marcada, los sita como especies
dentro de un gnero comn. La precisin
en esta materia no se ha logrado acabadamente, de modo que pueden apreciarse sin
esfuerzo muchas clasificaciones donde el
punto de vista personal del autor no traduce fielmente la realidad jurdica que menciona.
Es costumbre iniciar el examen de las
fuentes obligacionales por las que reconoci,
tanto en sus primeros tiempos cuanto en
los otros, la civilizacin romana. No hay
motivo para apartarse de ese criterio.
29. Las fuentes de las obligaciones en el
Derecho romano. De acuerdo con lo expresado en la "Introduccin", la fuente verdadera de los primeros tiempos estaba constituida por los maleficios, segn una ley
histrico-jurdica muy generalizada en los
tiempos primitivos.
En efecto; la forma contractual no tena
significacin, salvo que se considerase al
contrato en la acepcin comprensiva del
ligamen provocado por el mismo maleficio,
nica fuente de obligaciones en los pueblos
primitivos. Hemos visto cmo de la venganza pblica o privada se pasa a la composicin y de qu manera sta, al principio de
efectos ms propios de las obligaciones naturales, llega a obtener coercibilidad civil
mediante un acto formal de garanta por
el que se empeaba la palabra de un tercero
o se asignaba valor de garanta a una cosa
o a un conjunto de bienes. Tambin vimos
cmo al final de la evolucin la propia garanta del deudor surgi ya ipso jure. Por
ello ha podido decir Puig Pea, refirindose
a las acepciones primitivas del contrato, que
ste era de alcance ms amplio y "de matiz
impreciso" que el actual ( 3 ).
El contrato, por ello mismo, tanto en el
Derecho romano como en el resto de la antigedad, ha seguido esquemticamente las
(3) Obligaciones y Contratos, cit., pg. 122.

siguientes etapas: el nexum o soleminidad

per ses et libram, propio del derecho creditorio, que reuna segn dice Ortolan ( 4 ),
"la pantomima y . . . las frmulas solemnes"; luego vienen slo esas frmulas solemnes; adviene despus de la escritura en
registro especial; por fin, se llega al simple
consentimiento en cuatro casos. Esta evolucin conlleva la desaparicin de la mancipatio ( 5 ) y su sustitucin por la traditio.
Paulatinamente los contratos van cobrando una importancia decisiva, a punto tal
que, incluso, sobrepasaron a la otra fuente
de las obligaciones. Cuando Roma deja su
estado agrcola ganadero y las transacciones comerciales se dilatan, su cultura aumenta y la situacin social viene entonces
a adquirir caracteres de autntico progreso, el ordenamiento jurdico fue ampliando
el campo de las fuentes de las obligaciones.
Al lado de los contratos y los maleficios
surge una multitud de fuentes que los romanos denominaron variis causarum firiuris.
Eran "como figuras variadas de aquellas
causas legtimas de obligaciones", al decir
de Ortolan ( ) . Por eso dice Gayo en el

Digesto 44-47, fragmento 1<? (Obligationibus et Actionibus): "Obligafiones aut ex

contractu nascuniur, aut ex maleficio, aut
proprio quodam jure ex variis causarum
figuris".
Las Instituas de Justiniano (libro 3?, ttulo 13, pargrafo 2?) mencionan como
fuentes: "aut enim ex contractu sunt, aut
cuasi ex contractu, aut ex maleficio aut
cuasi ex maleficio, con base en lo afirmado
por Gayo en una obra titulada Aurei" ( T ) .
Los cuasi contratos marcaban una fuente

semejante al contrato, y los cuasi delitos

una semejante a los delitos. Mientras algunos autores, verbigracia, Albertario ( 8 ), estiman que el verdadero sistema romano
clsico era el de particin, habiendo sido
introducidas las otras fuentes en pocas
donde el concepto clsico del contrato y del

delito haban dejado su sitio a concepciones

modernas; otros autores, verbigracia, Pacchioni ( ) , estiman que el autntico texto
de Gayo era el que contena las varris causarum figuris.
Esta clasificacin necesita todava comprender las obligationes quoe ex lege nascuntur, o sean las que resultaban entre las
personas por la constitucin de la familia
(4) Explicacin histrica de las instituciones del emperador Justiniano, novsima sexta edicin, revisada y
aumentada, Madrid, t. II,/pg. 151.
(5) Ver voz MANCIPATIO en Enciclopedia Jurdica Omeba.
(6) Ob. cit., pg. 152.
(7) Boffi Boggero, Luis M., La declaracin unilaterial
de voluntad, como fuente de las obligaciones, Bs. As-,
1942, pgs. 27-28.

(8) "Le fonti delle obbligazioni e la genesi dell'articolo 1097", en Rivista de Diritto Comnwrciale, 1923, 1?
parte, pg. 493 y sigs., etctera.

y de la sociedad; aunque los juristas romanos las ubicaban primordialmente entre las
obligaciones cuasi ex contrctil.
30. Clasificaciones ulteriores. Los glosadores y los postglosadores analizaron, a partir del siglo xi los primeros y, desde el

siglo xiv los

segundos, las clasificaciones
romanas ( 10 ) y la ltima versin de ellas
fue tomada por Pothier, quien agrega como
fuente a la equidad. Los contratos, los cuasi
contratos, los delitos, los cuasidelitos y la
ley constituyen la clasificacin que se ha
denominado tradicional. Como se ve, ella
ha surgido de ordenamientos jurdicos positivos. Los Cdigos modernos, en cambio, no
han considerado prudente la enumeracin
de las fuentes obligacionales, con excepciones como la del artculo 1173 del moderno
Cdigo civil italiano.
Sea como una finalidad de reajustamiento, fuere con una de sustitucin o, a veces,
con una de sntesis, lo cierto es que la clasificacin tradicional de las fuentes de las
obligaciones ha sido sometida a un severo
enjuiciamiento cientfico.
Emparentada con ideas de Gayo y de von
Tuhr y con antecedentes en la escuela tedesca as como afinidad respecto de las
clasificaciones fundadas en conceptos que
vinculan la fuerza del individuo y la organizacin social y dividen las obligaciones en
ex-contractu y ex-re ( i i ) una teora pretende reducir a dos las fuentes de las obligaciones. stas naceran del contrato y de
la ley. Planiol, que participa de esta posicin se refiere ms bien a un acuerdo de
voluntades entre acreedor y deudor ms
que al contrato mismo. Todas las otras han
sido creadas por el legislador respondiendo
a una bien definida finalidad jurdica: la
de indemnizar en los casos de delitos y cuasi delitos, la de restituir a cargo de quien
extrae provecho de una actividad ajena en
los cuasi contratos, en las obligaciones propiamente legales se quiere prevenir un dao
o evitar un peligro fundndose en uno de
los preceptos fundamentales del Derecho
romano: neminen laedere ( 1 2 ).
Nadie puede negar la simplicidad esquemtica de esta teora, pero muchas veces
la ciencia no se compadece con esa simplicidad. Podra decrsele que, con ese criterio,
todas las obligaciones derivan de la ley,
puesto que sin ella ninguna participara de
los caracteres de juridicidad. No escapa a
ello el contrato, ya que bastara una ley
(9) Ot>. cit., I, pg. 246.

(10) Boffi Boggero, Luis M., ob. cit. en nota 7, pg. 28

texto y nota 11 de esa pgina.
(11) Boffi Boggero, Luis M., ob. cit., pg. 31 y sigs.

(12) Planiol, Traite Elmentaire... cit.. t. II, n 807 y

afines; asimismo "Classification des sources des obligations" en Reveu Critique de Lgislation et de Jurisprudente, ao 1904, pg. 224 y sig.

que negase valor obligatorio para las partes

contratantes a lo establecido por ellas para

que el contrato dejara de ser una fuente de
las obligaciones. Por otra parte, agrupa
dentro de las obligaciones derivadas de la
ley a las que derivan de las fuentes ms
diversas, cuando entre ellas pueden formarse grupos claramente definidos por su analoga estructural con mayor eficacia cien-

tfica. As, verbigracia, cmo puede colocarse en el mismo grupo salvo que se
desee generalizar con exceso perdiendo de
vista importantes elementos singulares a
los delitos que presuponen el dolo o intencin de perjudicar, y a los cuasi contratos,
que describen una condutca solidaria con
un vecino ausente o casos semejantes? Por
otra parte, es demasiado vaga la idea de
que todas las obligaciones legales se dirigen
a prevenir un perjuicio o a repararlo, y no
podra demostrarse con xito que ese fundamento no se da tambin en las obligaciones derivadas de contrato ( 1 S ) .
Modificando un poco esa clasificacin podra tenerse presente la que nos ofrecen
Aubry y Rau, cuando mencionan la ley o
un hecho del hombre, que puede ser lcito
contrato, cuasi contrato o ilcito delito, cuasi delito. Como se ve, esta clasificacin bipartita ubica a los contratos y
cuasi contratos, a los delitos y cuasi delitos,
fuera de las obligaciones derivadas de la
ley y dentro de las que brotan del hecho
humano ( 1 4 ).
Se ha sostenido tambin que las fuentes
pueden ser mediatas siempre la ley e
inmediatas las dems fuentes incluyendo a la ley, ahora con sentido inmediato O 5 ).
Se ha querido todava reducir ms la clasificacin de las fuentes obligacionales y,
as, al lado de quienes se quedan con la
fuente mediata y dicen que la ley es la
nica fuente, hay juristas que se quedan
en el hecho generador o jurgeno o jurdico,
es decir, para decirlo con la expresin de
Aguiar, "hecho
reconocido como generador
por la ley" ( 1 B ). Nadie puede negar su parte
de verdad a esta tesis, que nos hace ver la
estructura de la norma jurdica, donde el
hecho antecedente sera el generador y el
hecho consecuente sera la obligacin brotada de l por virtud de la ley. Pero an.
(13) Para algunas crticas a la clasificacin de Pa- :
niol, ver Ripert y Boulanger, sobre Traite Elemntate ae Droit Civil de M. Planiol, t II, n9 28.
(14) Tomo IV, pargrafo 305. Acompaan a los autores citados en el texto Zacharias y Crome, Manuale del
Dtrito Civile, trad. italiana realizada por Barassi, Miln,
1907, vol. II, par. 285.

(15) Ver ms adelante en el texto. Asimismo, Busso,

ob. cit., pg. 75, donde recuerda las opiniones de Pao
chioni, Demogue, Stern y, en cierto modo, Pothier.

(16) La voluntad jurdica, n? 37, nota 7. Asimismo,

"Cmo y cundo nace la obligacin de indemnizar", en
Revista La Ley, tomo 5, pg. 861 y sigs. Tambin, del
mismo autor. Actos ilcitos. Responsabilidad civil, m 2

y sigs.

admitiendo esto, queda sin resolver el problema de la distinta naturaleza jurdica de

los hechos generadores reconocidos como
tales por la propia ley. Cuando la ciencia
investiga, se encuentra con hechos generadores contractuales, delietuales, etctera.
Numerosos autores han expuesto su criterio acerca de cules son las fuentes ce
las obligaciones y su sola mencin excedera notoriamente los lmites de este pargrafo sin aportar demasiada utilidad. Uon
todo, hemos de exponer algunas de las muchas opiniones vertidas, para mostrar, as,
la exactitud de nuestro acert.
Demogue estima que las fuentes son: el
contrato, la voluntad unilateral,
los actos
ilcitos, el cuasi contrato O 7 ).
Pacchioni nos menciona las obligaciones
que nacen de un acto de voluntad dirigido
a su produccin; las que nacen de hechos
en los que la ley vuelca o pone la virtualidad de generarlas. O 8 ).
Josserand ve como fuentes a los actos jurdicos, a los actos ilcitos,I 9 al enriquecimiento sin causa y a la ley ( ) .
Windscheid las clasifica en negocios jurdicos, declaraciones judiciales
y otros hechos, verbigracia, delito ( 2 0 ).
Enneccerus estima que las obligaciones
nacen de los negocios jurdicos, de los actos
semejantes a esos negocios, de los actos reales, de los actos ilcitos, de los actos culposos que obligan a indemnizar, de ciertos
estados de naturaleza jurdica o bien de
hecho, verbigracia, de los derechos reales,
de familia, hereditario y del enriquecimiento indebido ( 2 1 ).
Larenz ve las siguientes fuentes de las
obligaciones: negocios jurdicos, conducta
social tpica, acto de soberana estatal con
efectos constitutivos en materia de Derecho
privado ( 2 2 ).
Prez Vives dice que las fuentes de las
obligaciones son los actos jurdicos, el enriquecimiento sin causa, la responsabilidad
civil y la ley ( 23 ).
Puig Brutau expresa que cabe reducir las
fuentes de las obligaciones a la voluntad
manifestada, a la conducta del hombre en
cuanto gravita sobre los intereses ajenos
con independencia de lo que sea el contenido de su voluntad manifestada, y, finalmente, la ley en cuanto atiende a circuns(17) Obligaciones, vol. I, n 17.
(18) Obgazwni, vol. I, pg. 255.

(19) Cours, vol. II. n 11.

(20) Diritto delle Pandette, traduzione dei Proffesori
Cario Fadda e Paolo Emilio Bensa, con note e riferimenti
ai Diritto Civile italiano, Torino, 1930, par. 302.
(21) Derecho de Obligaciones, undcima revisin por
Heinrich Lehmann, par. 26.
(22) Derecho de Obligaciones, versin espaola y notas de Jaime Santos Briz, t. I, Madrid, pg. 55 y sigs.
(23) Teora General de las Obligaciones, 2* edicin,
vol. I, parte primera, Bogot, 1953, pg. 11 y sigs.

tancias independientes de la voluntad y de

la conducta ( 24 ).
Lafaille se inclina por la voluntad y la
ley, aunque dice que ello "no significa que
las diferentes categoras consagradas determinen iguales consecuencias, que sern discriminadas en cada supuesto, sin desconocer
esa agrupacin fundamental" ( 2 B ) .
Busso dice que las fuentes son la ley y el
acto jurdico ( 2 0 ), etctera.
Como puede apreciarse a travs de las
lneas anteriores, la discrepancia entre los
autores es marcada inclusive cuando se tra-

ta de nuevas fuentes de las obligaciones.

Puede decirse que las ms aceptadas son

la declaracin unilateral de voluntad como

fuente de las obligaciones, el enriquecimiento indebido y el ejercicio abusivo de
los derechos, sin defecto de la sentencia
judicial, sobre todo a partir de corrientes
modernas en la filosofa del Derecho.
31. Breve nocin de cada fuente tradicional. El contrato constituye, en nuestra materia, el acto jurdico bilateral que tiene por
fin inmediato crear obligaciones. Sobre esta

acepcin y otras nos hemos de ocupar ms

adelante por lo que ahora omitimos un mayor anlisis.
Los cuasi-contratos constituyen hechos
jurdicos no del todo acordes con el concepto romano ni con el del derecho anglosajn.
Sin defecto de las referencias a los casos, s
que heterogneos, englobados dentro de esa
expresin, podemos decir que los cuasi-contratos se caracterizan, en tanto conducta,

por actos realizados en beneficio de un tercero como si se hubiese ejercido su representacin; y, en tanto resultado, como situaciones jurdicas en las que se ha producido un beneficio patrimonial sin causa
legtima que lo justificase. Se suelen mencionar como cuasi-contrato dentro del derecho argentino a la gestin de negocios, el
empleo til, etctera ( 2 T ) . Si se analizan los
diversos supuestos del enriquecimiento sin
causa quedan en evidencia los defectos de
una engaosa terminologa. Cuasi-contrato
o casi-contrato indican una semejanza muy
marcada con el contrato. Pero ste entraa
inexcusablemente un acuerdo de voluntades
mientras que el cuasi-contrato carece por
completo de ese acuerdo ( 2 8 ). Siendo esen-

cial y caracterstico este ltimo elemento,

no parece que la distancia entre ambas figuras sea tan leve como para denotar
aproximacin alguna. Por eso tiene razn
el jurista Vizioz cuando le llama figura h(24) Ob. cit., pg. 57 y sigs.
(25) Ob. cit., nos. 30 a 32.

(26) Ob. cit., pg. 65 y sigs.

(27) Boffi Boggero, Luis M., La declaracin unilateral

de voluntad... cit., pgs. 47-9.

(28) Ver ms adelante en el texto.

brida ( 2 0 ) y tiende a ser sustituida por el

enriquecimiento indebido.
En Roma se llaman cuasi contratos a los
que "parece que nacen como de un contrato" ttulo XXVII de las Institutas,
es decir, quasi ex contracta nasci videntur.

como cuasi contratos a todos los actos unilaterales voluntarios lcitos susceptibles de
crear obligaciones o bien se limitan a los
casos mencionados por el propio Cdigo ().
El Cdigo de Espaa define los cuasi contratos en el artculo 1887, norma que es
Se la consideraba entre las figuras variadas idntica a la de los Cdigos de Cuba y Puerdel contrato: variis causarum figuris.
to Rico. Dice aquella norma textualmente:
Las Instituas contienen varios casos de "Son cuasi contratos los hechos lcitos y
cuasi contratos: a) la gestin de negocios
puramente voluntarios de los que resulta
de otro sin mandato 31
expreso o tcito ( 3 0 ); obligado su autor para con un tercero y a
recproca entre los inb) tutela y cratela ( ); c) comunidad de veces una obligacin
41
cosas particulares o de universalidades 32
en- teresados* ( ).
tre miembros que no actan en sociedad
( );
El Cdigo de Filipinas define los cuasi
contratos
del siguiente modo: "Algunos acd) aceptacin de una herencia ( 33
);
e)
pago por error de cosa no debida ( 3 4 ). Puede tos unilaterales, legales y voluntarios hacen
apreciarse analoga entre cada una de esas surgir la relacin jurdica de cuasi contrato
situaciones y un contrato, del que se apli- con el fin de que nadie puede enriquecerse
carn las normas suplementariamente. As, o beneficiarse a costa de otro" ( 4 2 ).
el primer caso reconoce parentesco con el
El Cdigo alemn no se refiere al cuasi
mandato; el tercero, con la sociedad; el contrato. La doctrina no le acuerda tamquinto, con el mutuo; etctera.
poco relevancia jurdica ( 4 3 ).
Ortolan sostiene que las figuras responEl Cdigo de Chile define los cuasi conden a la idea del enriquecimiento sin cau- tratos en el artculo 2284 de la siguiente
sa, a la de reparacin de un dao, a la de manera:
utilidad comn y a la de los deberes famiEl Cdigo italiano no menciona los cuasi
liares o societarios ( 35 ).
contratos entre las fuentes de las obligacioEl Cdigo francs dedica el ttulo IV del nes, mientras que el Cdigo anterior conlibro III, bajo el ttulo Des engagements qui tena como tales la gestin de negocios y la
se forment sans convention, a los cuasi con- repeticin del pago indebido. Barassi llama
tratos mediante el primer captulo, y a los a la figura "una intil categora general
delitos, as como a los cuasi delitos, por para as pobre contenido" ( 4 4 ) . Venezian
conducto del captulo siguiente. Define en deca que el cuasi contrato era un acto ilel artculo 1371 los cuasi contratos como los cito ( 4 5 ). El ya citado Cdigo actual legisla
hechos puramente voluntarios del hombre, separadamente la gestin de negocios (arde los que resulta una engagement cual- tculos 2028 a 2032), el pago indebido (artcuquiera respecto de un tercero, y algunas los 2033 a 2040) y el enriquecimiento sin
veces una engagement recproca de ambas causa (art. 2041 y 2042).
partes; y en los artculos 1372 a 1381 incluEn el Derecho ingls se ha tomado la
sive legisla sobre la gestin de negocios y nocin de cuasi contrato. Cheshire y Fifoot,
el pago indebido.
verbigracia, dicen que el trmino cuasi conLa doctrina ha criticado la S6figura de trato es errneo, agrupando un nmero de
los cuasi
contratos. As, Vizioz( ), Demo- figuras lejanas al contrato. Dice que hay,
gue ( 3 T ) , Planiol ( 3 S ), Coln y Capitant ("), casos genuinos y casos dudosos en la maetctera. En general, los autores consideran teria. Entre los primeros anota el dinero
pagado por el demandante para provecho
(29) La notlon de quasicontrat, Bordeaux, 1912.
del acusado; el abonado bajo un error de
(30) Explicacin histrica ele las Instituciones del Emhecho; el que se pag en cumplimiento de
perador Justiniano, con el texto, la traduccin al frente
y las explicaciones debajo de cada prrafo, precedida
un contrato ineficaz o con total falta de
de La Historia de la Legislacin Romana, desde su origen
consideracin o en cumplimiento de un conhasta la legislacin moderna y de una generalizacin
trato nulo o de uno ilegal; etctera. Entre
del Derecho romano..., Madrid, t. II, pgs. 373, 374
y 375.
los segundos, al dinero debido bajo estatuto,
(31) Ver cita anterior.
reglamento o costumbre, las demandas por
(32) Pgs. 373, 375, 376 de la obra citada.
(33) Pgs. 373, 376 y 377 de la citada obra.
cosas
necesarias provistas a personas bajo
(34) Pgs. 373, 377, 378, 379 de la obra citada.
incapacidad, etctera ( 4 0 ).
(35) Ob. cit., pg. 374. Puede verse sobre todos estos
casos y bajo el ttulo Variae causarum figuris, en Nivard,
"Manuel Elmentaire de Droit Romain", Pars, 1824,
pg. 441 y sigs.
(36) Ver nota 29. Asimismo, "L'cole du droit naturel
et le cuasi-contrat", en Re?, crit. de leg. et jurisp.,
t. XLII, ao 1913, pg. 270 y sigs.
(37) Obligations, I, n 17; III, n 1 y afines.
(38) Traite... cit., II, n" 812; asimismo, "Classification
des so.urces des Obligations", en Rev. crit. de leg. et
ju-rrp., i. XXIIII, ao 1904, pg. 224 y sigs.
(39) Curso Elemental de Derecho Civil, vol. III, Madrid, 1924, pgs. 520-522.

(40) Ver notas anteriores.

(41) Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, tomo y volumen citados, pg. 70.
(42) Ver nota anterior.
(43) Ver nota 21.
(44) La Teora Genrale ZJelle Obbligaziom, Milano.
1946, vol. II, n 174.

(45) Opere minori, I, pg. 23 y afines.

(46) The Late Oj Contract, London, 1956, pg. 528 y

Con referencia a la naturaleza del cuasi

contrato, el Derecho ingls ofrece dos fundamentales corrientes de opinin: una, que
ve el enriquecimiento indebido, otra, que

aprecia una responsabilidad fundada sobre

un acuerdo implcito. La primera fue sealada claramente por Lord Mansfield en el
caso Moses v. Macferlan, y tuvo primaca durante el siglo pasado, contando con
la adhesin de Winfield, Friedman, Lord
Wright, etctera. La segunda, expuesta por
Lord Summer, durante 1914, en el caso Sinclair v. Froughan, que tiene mayor predicamento durante el siglo -que corre y
cuenta con adhesiones de Landon, Gutteridge, Radcliffe, etctera, as como la mayora de la jurisprudencia. Esta segunda
corriente doctrinaria se funda en que las
acciones de Common Law solamente pueden derivar de torts o contracts. De su parte, Cheshire y Fifoot sostienen que el cuasi contrato debe ser aislado de figuras con
las que se asociara histricamente, de sus
relaciones con el contrato y la equidad y
penetrar en una doctrina nica y genrica
como la restitucin ( 4 T ).
En Derecho escocs la expresin cuasi
contrato se halla desprovista de significacin, aunque es usada para referirse a obligaciones reconocidas por la ley en los campos de la equidad. Gloag analiza el derecho
de recompensa y las obligaciones implcitas
de carcter anlogo: pago formalizado a
un arquitecto por planos que se usaron, a un
tutor por los actos tuitivos, a un empleado
por la invencin que se instal
en las obras
de su empleador, etctera ( 4 8 ).
En Derecho norteamericano se ha reconocido desde antiguo dice Simpson el
principio del enriquecimiento indebido, siendo su remedio una accin de tipo contractual. El cuasi contrato es el contrato implcito, la implicacin de una promesa con
el propsito de imponer una obligacin de
tipo legal. Cabe aclarar que en la Universidad de Fordham se le asigna carcter de
asignatura autnoma, al
lado de los contratos y de otros cursos ( 49 ).
El Cdigo argentino menciona las fuentes
de las obligaciones en el artculo 499, a travs de los siguientes trminos: "No hay
obligacin sin causa, es decir, sin que sea
derivada de uno de los hechos, o de uno de
los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones
(47) Ver nota .anterior.
(48) The Lruw Of Ctmtract. A treatise on the principies
o contract in the law of Scotland, Edinburgh, 1929,

pg. 319 y sigs.

(49) Hondboh oj the Law o} Contracts, St. Paul, Minn.,
1954, pgs. 8-9. Acerca de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Fordham y sus estudios sobre el cuasicontrato, ver Boffi Boggero, Luis M., "Algunas reflexiones sobre el momento actual", en Clases Dictadas en
El Seminario de 1963, editado por el Departamento de
Cultura de la O. S. F. A., pg. 7.

de familia, o de las relaciones civiles." Como se ve, no menciona a los cuasi contratos, que en cambio recuerda expresamente
en la nota al ttulo I de la primera parte
de la seccin primera del libro II y en la
nota al artculo 499 del Cdigo civil.
La doctrina nacional no ofrece adhesin,
al menos categrica, a la figura que estamos
analizando. Han producido su efecto en ella
las crticas severas del Derecho extranjero.
Colmo caracteriza el cuasi contrato como
"la situacin creada por el acto de alguien
que nos ha procurado un beneficio jurdico
sin obligacin alguna de su parte" ( 5 0 ),
considerndola dentro del Cdigo. Lafaille
estima que el codificador la suprimi del
mismo modo como lo hacen los Cdigos modernos, y que sus ejemplos pueden explicarse por el enriquecimiento sin causa ( 51 ).
Busso dice que el Derecho moderno se5 2equivoc al incorporar esta categora ( ), y
Salvat expresa: "... segn la nocin tradicional, seran ciertos hechos voluntarios y
lcitos, en los cuales faltara el acuerdo de
la voluntad de las partes; por ejemplo, las
obligaciones que nacen de la gestin de negocios..." ( 5 3 ). Galli dice a continuacin:
"El Cdigo argentino no precisa el concepto de los cuasi contratos, acaso porque no
los legisla en forma orgnica. Tampoco los
define en las notas. Los Cdigos que incorporan a su texto una definicin no han
podido, igualmente, resultar muy felices en
su intento.
"La explicacin de la dificultad puede
estar en el hecho de que el cuasi contrato
no es una figura tpica. Se denomina por
aproximacin o semejanza, y carece, entonces, de elementos propios para permitir su
caracterizacin.
"Tal vez la forma menos objetable de
coincidir en el concepto est en reunir sus
elementos esenciales y referir la figura al
efecto que ha destacado su denominacin.
"Un cuasi contrato ha de ser acto voluntario lcito que produce efectos semejantes
a los contratos sin existir acuerdo de voluntades" ( 5 4 ).
El Cdigo legisla sobre la gestin de negocios ( 55 ), el empleo til ( 5 C ) , el pago indebido, la obligacin del heredero de pagar
los legados ( B7 ) mediante normas de mayor
o menor contenido orgnico. Aun sin aceptarse el carcter cientfico del cuasi contrato, se considera que esas figuras respon(50) De las Obligaciones en General, Bs. As-, 3* edic.,
pg. 30.
(51) Tratado de las Obligaciones cit., vol. II, n 1160
y sigs.
(52) Oi>. cit., n9 340 del comentario al artculo 499,.
(53) Op. cit., no 26.

(54) Ver nota anterior.

(55) Boffi Boggero, Luis M., La Declaracin unilateral
de voluntad..., cit., pgs. 47-9; ver, asimismo, nota 51.
(56) Ver nota 55.
(57) Ver nota 55.

den a la caracterizacin de la vieja fuente

de las obligaciones.
La figura del cuasi contrato es hbrida.
Responde a motivos y concepciones histricas que la doctrina moderna modific de
modo que la figura perdi la claridad que
su alcance primitivo poda en todo caso
conferirle. Ello no significa de manera alguna, va de suyo, restar importancia a los
fenmenos jurdicos agrupados en redor
de su expresin genrica. Por eso vemos
como lgica la recordada inclusin en la
Universidad de FO'rdham.
Las figuras cuasi contractuales que se
han recordado son tan distintas de los contratos que la terminologa slo puede denotar una similitud de obligaciones entre
ellas y las contractuales. Ni asomo muestran, en efecto, de consentimiento, y ste
es, como lo veremos en detalle oportunamente, un elemeto esencial del contrato.
Los supuestos cuasi contractuales responden mejor al concepto de enriquecimiento
sin causa, fuente que hemos de analizar
detalladamente ms adelante. As acontece con la gestin de negocios, el empleo
til, la5 repeticin del pago indebido, etctera e ).
Los delitos y los cuasi delitos son actos
ilcitos en sentido subjetivo, segn lo hemos de ver. ms claramente al desarrollar
los efectos o consecuencias de las obligaciones.
Cuando un agente transgrede la obligacin de no daar al prjimo en sus atributos morales o materiales est violando la
ley del Estado en el sentido lato, amplio,
material, de norma social obligatoria establecida por cualquier autoridad pblica, es
decir, sea o no el Poder Legislativo. Es lo
que surge del artculo 1066 del Cdigo civil
argentino cuando expresa: "Ningn acto
voluntario tendr el carcter de ilcito si no
fuere expresamente prohibido por las leyes
ordinarias, municipales o reglamentos de
polica; y a ningn acto ilcito se le podr
aplicar pena o sancin de este Cdigo si
no hubiere una disposicin de la ley que
la hubiese impuesto". Tal acontece cuando
el agente, guiando su vehculo, embiste a
otro rodado. Puede hacerlo poniendo intencin de daar, mas tambin lo puede hacer
por descuido o negligencia. En el primer
caso tenemos un delito; en el segundo contamos con un cuasi delito.
De lo aseverado surge que el delito y el
cuasi delito reconocen tres elementos estructurales comunes, que son de tipo objetivo, y un elemento estructural diferente,
que es de naturaleza subjetiva.
Los primeros son: ) la transgresin nor(60) Boffi Boggero, Luis M., op. c i f . , pgs. 36-8.

mativa; 2) el dao causado; 3) la relacin

de causalidad entre la conducta y el dao.

El segundo es el dolo cuando se trata de

delitos (art. 1072 del Cdigo civil) y la culpa en los cuasi delitos (arts. 114 y 1109 del
Cdigo civil).
A diferencia del concepto de cuasi contratos, en que la breve nocin hubo de ser
extendida en virtud de que no se ha de
abordar con mayor profundidad, salvo algunos de los casos particulares que entraan, en el resto de la voz los delitos y cuasi delitos han de ser analizados
detalladamente en el sitio respectivo ( 5 9 ).
La ley es considerada como fuente de las
obligaciones con un carcter autnomo, ya
que de otro modo carecera de sentido, puesto que, fundamentalmente en pases que
viven la codificacin, es siempre, de manera mediata o de modo inmediato, la fuente de las obligaciones. Eso nos lleva a expresar que la ley es fuente o cofuente
segn los casos. En esta ltima hiptesis,
porque es en su virtud que las dems fuentes de las obligaciones pueden serlo. Bastara, verbigracia, que una ley dijese de la
no obligatoriedad de las estipulaciones contractuales para que el contrato dejase de ser
fuente obligacional. Pero aqu nos interesa
en la primera hiptesis, como fuente inmediata y autnoma de las obligaciones. Los
textos acostumbran mencionar ejemplos
extrados de otras asignaturas. Podemos,
con todo, remitirnos a la genrica y aludida obligacin de respetar al prjimo, a
la de los privilegios, a las indemnizaciones
establecidas por la ley, etctera.
La verdad es que este tipo de obligacin
viene a resultar como el receptculo de todas aquellas que la ciencia no atribuya a
una fuente con carcter autnomo. Puede
decirse que van aumentando a medida que
las necesidades de la vida colectiva lo exigen, y van disminuyendo en la proporcin
que la ciencia determina el carcter de
fuente autnoma en los casos incorporados
por aquellas necesidades ( 90 ).
32. Breve nocin de cada fuente moderna. La declaracin unilateral de voluntad
como fuente de las obligaciones reconoce
fuentes romanas del antiguo Derecho alemn y espaol, pero la doctrina que recoge
la realidad jurdica confirindole autonoma de fuente data de 1854, segn una opinin; de 1857, segn otra. Sin defecto del"
anlisis detallado que se har ms adelan-:
te, puede expresarse que significa el nac
miento de una obligacin por el exclusiT|
acto jurdico de una persona cuyo fin
mediato (art. 944 del Cdigo civil) es con
(58) Ver nota 55.
(59) Ver voces respectivas.

tituirla. En otras palabras, una persona o

varias -personas, constituyendo una parte,
sin el concurso de otra parte, se erigen en
deudoras. Tal acontece en los casos donde A ofrece pblicamente la venta de su

casa, obligndose a mantener la ojera

hasta una fecha determinada. La obligacin nacida subsiste hasta el trmino del
plazo, sin que el ofertante, que de ordinario tiene la posibilidad de retirar la oferta
(art. 1150, primera parte, del Cdigo civil),
pueda hacerlo en esta especial situacin
(artculo citado, segunda parte) ().
El enriquecimiento indebido, que tambin ha de ser examinado en su oportunidad, acontece cuando se produce un desplazamiento patrimonial de modo que se
enriquezca un patrimonio en detrimento de
otro sin causa legtima y sin que asista al
empobrecido un remedio indicado por otra
fuente de las obligaciones. Este ltimo elemento, que a veces no se menciona porque
se le considera implcito en el carcter de
nueva fuente obligacional que el enriquecimiento sin causa entrae, permite diferenciar esta figura del delito de hurto y,
en general, de los delitos contra la propiedad, donde tambin existe un desplazamiento patrimonial como el anotado, sin
causa legtima que lo justifique, y que obviamente da lugar a una accin ms tradicional, conocida y ampliada, como es la
del resarcimiento por los daos C 6 2 ) .
El ejercicio abusivo de los derechos, que
ha de ser tambin analizado en detalle ms
adelante, ofrece una caracterizacin difcil en virtud de las distintas teoras, objetivas, subjetivas o mixtas, que pretender explicar la institucin. Es habitual en nuestro
pas definir esta nueva fuente de las obligaciones con un sentido subjetivo como el
ejercicio de un derecho sin beneficio para
el titular y con perjuicio para terceros. Uno
de los problemas que han de analizarse es
el de examinar y decidir acerca de si esta
figura, en su concepcin subjetiva, no entraa un delito o un cuasi delito, segn
haya mediado
dolo o culpa, respectivamente ( 6 4 ).
La sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es decir, cuando no
cabe contra ella recurso alguno, ha sido
considerada tradicionalmente como declaradora o declarativa de obligaciones. Pero
una corriente moderna le asign un carcter creador de obligaciones, sobre todo a
partir de un vasto e importante movimiento de filosofa del Derecho.
El tema no ha de ser especialmente ana-

lizado en el curso de esta obra, aunque parcialmente le hemos de dedicar algunos

conceptos ms a propsito de las fuentes
de la solidaridad pasiva. Por otra parte,
su desarrollo ms profundo pertenece a otra
materia: la filosofa del Derecho; de modo
que su tratamiento excede los lmites del
derecho de las obligaciones.
Cuando pensamos en un conjunto de fallos dictados dentro de causas similares con
el mismo sentido y hablamos entonces de
jurisprudencia, no empleamos el nico significado de la expresin, ya que tambin
significa ciencia del Derecho o conjunto de
doctrinas contenidas en las decisiones de
los tribunales. Pero lo importante es sealar que nos interesa cada fallo en particular, ya que debemos precisar si ellos dan o
no nacimiento a las obligaciones dentro de
los juicios respectivos.
Para una corriente de opinin el juez no
hace derecho, no da nacimiento a las obligaciones; se limita a declarar su existencia ( 4 ). Otra corriente de opinin sostiene
que el juez crea derecho, da nacimiento a
las obligaciones ( 6 B ). Claro que ambas doctrinas muestran numerosos matices. En una
se observan desde las que ven en el juez
vox de la ley hasta las que le asignan gran
importancia a la tarea de desentraar lo
que la ley dice. En la otra se aprecian desde las que ven en el juez un creador de
derechos y obligaciones dentro del marco,
a veces estrecho, de la ley, hasta las que
dicen que la decisin judicial constituye la
nica fuente del Derecho ( 0(! ).
Puede anotarse todava una otra corriente doctrinaria: la que slo admite la creacin judicial en ciertos supuestos. As,
cuando se deben colmar
las llamadas "lagunas del Derecho" ( 67 ).
La posicin no es siempre muy clara, habiendo contribuido a ello la circunstancia
de que muchas veces se ha debatido mediante "un juego de palabras" ( f l s ). Los po(65) Entre las numerosas corrientes que forman la
citada en el texto pueden verse las de Gray, Natura
and Sources of the Laiw, 1927; Jethro Brown, Law and

Evolution; Kelsen, La Teora Pura del Derecho, Bs. As.,

1941. y muchas otras obras; Fritz Sander. Die Transzen-

dentale Methode der Rechtspho-phie un der Begriff des

Teschtserfahrung, en "Zitschkrift fr offentl. Recht",
1920, I, pg. 468 y afines; asimismo, Staat und Recht-

Prolegomena

zu

einer

Theorie

der

Rechtserfahrung,

Leipzig u. Wien, 1922; Der Begriff des Rechtserfahrung,

ete.; Cossio, La Teora Egogica y otras otaras, sean

propias o de sus seguidores, etc., etctera.
(66) Para la doctrina tradicional ver Salvat, Tratado

de Derecho Civil Argentino (Parte General), edicin 1931

y edicin 1954, n? 262 y sigs. Para los diversos matices
de la segunda corriente pueden verse: Soler, Fe en el
Derecho y otros ensayos, Bs. Aires, TEA, especialmente
pg. 221 y sigs.; Interpretacin de la Ley, Barcelona,
1962, pg. 44 y sigs.; Edgar Bodenheimer, Teora del Derecho, Mxico, 1946, pg. 249 y sigs.; Garri, G. R., "Los

(61) Boffi Boggero, Luis M., op. cit.

(62) Boffi Boggero, Luis M., op. cit., pgs. 38-9.
(63) Boffi Boggero, Luis M., op. cit., pgs. 42-6.
(64) Es la corriente tradicional. Ver Boffi Bogeero,
Luis M., op. cit., pg. 41, texto y notas.

jueces crean derechos", en Revista Jurdica de Buenos

Aires, Bs. As., 1961, IV, pg. 225 y sigs., etctera.
(67) Garca Mynez, Eduardo, Introduccin cit., n? 33.
(68) Boffi Boggero, Luis M., Estlalos Jurdicos. Primera serie. Bs. Aires, 1960, pg. 10, nota 25.

lemistas han actuado en numerosas oportunidades, aqu como a travs de otras materias, confundiendo el campo de jure con-

ditio con el de jure cendendo, lo que es y

lo que quisieran que fuese. No debe olvidarse que una cosa es la descripcin cientfica
del Derecho actual y otra la descripcin del
Derecho que se quisiera tener despus de

una reforma.
Es por ello que asombra escuchar expresiones de pretendida originalidad que atribuyen confusiones elementales en juristas
destacados. As, se viene a pretender que
esos cientficos de nota hayan podido confundir una ley con una sentencia, un acto
jurdico o uno administrativo, cuando es
evidente que la doctrina por ellos sostenida
de que el juez declara el Derecho establecido por el ordenamiento jurdico en virtud de la separacin de los poderes en nada
reconoce analoga con la confusin elemental antes mencionada.
El juez ?io crea derecho ni obligacin en
el sentido de que los extrae el derecho o la
obligacin expresados por las normas constitucionales, legales, los decretos, o los precedentes judiciales en el common law; y el
juez crea derecho u obligacin en el sentido de que su fallo contiene clsulas que
no son ninguna de las normas citadas.
Ellas son obligatorias solamente para las
partes en litigio, salvo el caso en que la
jurisprudencia deba observarse por as disponerlo el ordenamiento jurdico en los
casos ms diversos;
verbigracia, el de los
fallos plenarios ( 69 ). Decamos que las citadas clusulas no son la constitucin, la
ley, el decreto, ni aun el precedente judicial al que tanto se asemejan, pero tampoco son la creacin Ubre del juez, sino la
reglada. Se les ha llamado "normas individuales", o "particulares", o "individuadas", 7 0negndoles ese carcter otros autores ( ). En esa labor, de importancia decisiva dentro del ordenamiento jurdico al
que el mismo juez pertenece, se realiza un
acto de inteligencia y de volicin, viendo
lo que ese ordenamiento dice en forma ms
o menos clara, segn lo supuesto, y decide
sobre el particular.
Con ese sentido, y precaviendo contra la
tendencia ya muy generalizada a transformar al juez en algo que, con apariencia
de poder, actuaba al servicio de la inseguridad y del albedro de un dspota ( 71 ),
(69) Aftalin, Garca Olano y Vilanova. Introduccin
cit., I, pg. 409 y sigs.
(70) Ver las citadas obras de Soler; asimismo, Boffi
Boggero, Estudios Jurdicos cit., pg. 96 y sigs., texto

y notas.
(71) La tendencia a dejar en manos del juez la libre
decisin de los litigios tiene, entre muchos otros inconvenientes, el que subestima la seguridad jurdica al
negar a las personas el conocimiento de las normas a
que deben ajustar su conducta. Es obvio que si los liti-

es que dije hace muchos aos: "Alguien

ha pretendido que la sentencia de juez era
una nueva fuente de las obligaciones, supervivencia romana incompatible con nuestro Derecho positivo. La cuestin es discutida en la doctrina..., habiendo nuestra
Corte Suprema de la Nacin confirmado,
por sus fundamentos, una sentencia de primera instancia en la que se sostena que
las nicas fuentes de las obligaciones que

reconoce el Derecho son: el contrato, el

cuasi contrato, el delito, el cuasi delito o
hecho ilcito y la ley..." ( 7 2 ). Este pen'samiento fue recogido en el fallo plenario
del 5 de noviembre de 1943 dictado por las
Cmaras Civiles de la Capital en la causa "Saffores, Luis o Juan Luis (su sucesin)" ( 73 ).
El Derecho libre, entendido como sistema
y al margen de las grandes personalidades
judiciales que pudiesen aplicarlo, constituye una verdadera trasgresin de la libertad,
desde que deja la decisin en manos de
quienes ni siquiera anuncian los preceptos
a que han de someter sus fallos, los que recaen sobre partes que no tenan entonces
conocimientos de cules
eran sus derechos
y cules sus deberes ( 7 4 ).
La Constitucin Nacional se funda en el
principio de la separacin de los poderes ( 7 5 ), el que a su turno se recoge en el
Cdigo7 7 civil ( 7C ) y en los Cdigos procesales ( ).
Centrando la afirmacin en nuestro tema,
debemos decir que el juez no crea obligaciones sino en el sentido antes expresado,
sin confundir la creacin cultural que entraa dictar sentencia con la creacin al
gantes se enteran de la norma recin cuando se dicta
la sentencia, nadie puede estar seguro de cul es su
derecho o cul es su obligacin. Es digno de recordar
el movimiento de los plebeyos que, esgrimiendo argumentos en favor de la seguridad jurdica, consigui la
certeza de los derechos y obligaciones mediante la Ley
de las Doce Tablas; ver voz MANCIPJVTIO en Enciclopedia
Jurdica Omeba. Cabe, asimismo, puntualizar lo que
aconteciera no hace mucho tiempo en regmenes que
permitan al juez, incluso penal, diatar sentencias libremente en una interpretacin muy abstracta que se deca
inspirada en los derechos del pueblo; Soler, Fe en el
Derecho cit., pg. 235 y sigs.
(72) Boffi Boggero, Luis M-, La declaracin universal
de voluntad, cit., pg. 41.
(73) Barraquero, A. G., Cuestiones Jurdicas, Bs. Aires, 1944, pg. 268.

(74) Bodenheimer, of>. cit., pg. 169.

(75) Ver votos de minora en pronunciamientos de la
Corte Suprema registrados por Fal,os; 244:548; 247:646
y otros.

(76) El artculo 16 del Cdigo civil dispone textualmente; "Si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender
a los principios de leyes anlogos; y si an la cuestin
fuere dudosa, se resolver por los principios generales
del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso". Ver, entre muchas otras obras, a Salvat,
edicin 1954 cit., nos. 258 y 258 a.
(77) Alsina, Hugo, Tratado ferico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo II, 1942, pg. 562
y afines.

margen de lo dispuesto por las normas an-

despus el de la declaracin unilateral de

tes expresadas.
33. Clasificacin de las fuentes de las

voluntad como fuente de las obligaciones y,

obligaciones. Variados son los intentos de

clasificar las fuentes de las obligaciones,
muchos de los cuales traducen la influencia de la clasificacin bipartida en fuentes
contractuales y extracontracuales. El carcter cientfico de esta clasificacin se
encuentra en grado inverso al nmero de
autores que la expone en sus tratados. Su
fundamento se apoya en la formacin de
un grupo homogneo, que es el contractual,
y de varias figuras claramente heterogneas entre s, entre las cuales hay algunas
ms semejantes al contrato que a las fuentes derivadas de los hechos ilcitos. Tal
acontece con la declaracin unilateral de
voluntad, la cual, siendo acto lcito, se encuentra ms cerca del contrato que del delito o cuasi delito, ya que une ms el comn signo de licitud que el comn de carencia de consentimiento. Esto trae como
consecuencia que no siempre se entienda la
verdadera naturaleza jurdica de las fuentes mal ubicadas ( 7 S ) .
Es por ello que al desarrollo de la teora
general del contrato sigue inmediatamente

mucho ms adelante, el de los delitos y cuasi delitos. De ah deriva que los elementos
de las dos primeras fuentes sean prcticamente comunes, con esencial abstraccin del
consentimiento.
Cabe tambin aclarar que en ciertos supuestos la clasificacin de las fuentes de
las obligaciones ha de variar segn se considere el acto en s o el resultado de ese
acto. As, el pago indebido es involuntario
si entendemos por tal el acto que carece de
uno de los cuatro elementos de la voluntad
jurdica, en este caso la intencin. Pero ese
pago indebido origina una situacin jurdica que la doctrina llama "enriquecimiento sin causa". Si se considera el acto, ste
debe colocarse como involuntario ilcito; si
se toma en cuenta el resultado, ste es una
situacin jurdica.
El cuadro de los hechos jurdicos es fundamental para que se pueda formalizar la
clasificacin de las fuentes de las obligaciones, teniendo en cuenta que todas las
fuentes son en rigor verdaderos hechos jurdicos (T9) .
Veamos el cuadro en su expresin sint-

tica:

*:;;

Externos o de la naturaleza
Situaciones jurdicas

Hechos

jurdicos

{ T ...
( Unilaterales
Lcitos ! JUndlCS i Bilaterales
Meramente lcitos

Voluntarios
Internos
o humanos
o actos

f Delitos
Ilcitos i Cuasi delitos
Etc.
Lcitos
Involuntarios
[ Ilcitos

El cuadro mnimo que se termina de exponer pertenece al sistema del Cdigo civil
argentino, no obstante lo cual su vigencia
penetra las dems ramas del ordenamiento jurdico nacional, con las debidas adaptaciones, en la medida que esas ramas no
contengan principios diferentes ( 8 0 ).
Veamos algunos ejemplos para indicar la
manera con que debe clasificarse a cada

una de las fuentes de las obligaciones. El

contrato y la declaracin unilateral de voluntad son actos jurdicos desde que res(78) Ver pargrafos 30 y 31 de este Tratado. Asimismo,
Boffi Boggero. Luis M., Teora General del Hecho Jurdico cit.
(80) Ver nota anterior.
OMEBA XX-22

ponden a las caractersticas de esta especie de hechos jurdicos que menciona el

artculo 944 del Cdigo civil. Los delitos y
los cuasi delitos, as como el ejercicio abusivo de los derechos sobre cuya autonoma como figura jurdica nos hemos de
pronunciar en su oportunidad son actos
voluntarios ilcitos. El enriquecimiento sin
causa por acto de un sujeto privado de voluntad (art. 907 del Cdigo civil) es un acto involuntario ilcito, etctera.
Decamos algunos prrafos antes que caba distinguir el acto en s del resultado.
(79) Boffi Boggero, Luis M., op. cit. en la nota anterior.

Es conveniente aadir que el concepto del

enriquecimiento sin causa es visto generalmente por la doctrina como un complejo
constituido por varios hechos jurdicos: desplazamiento patrimonial en favor de un
patrimonio y en detrimento de otro, ausencia de causa legtima en ese desplazamiento, falta de toda otra accin. Con este criterio debe encuadrarse el enriquecimiento
sin causa de acuerdo al acto voluntario o
involuntario que lo provocara. Si es la gestin de negocios, ser un acto voluntario;
si es el de un demente, ser uno involuntario.
Cabe aadir que el enriquecimiento sin
causa se puede producir por hechos naturales, como el movimiento de un enjambre.
As, el artculo 2544 dice que nadie puede
tomar o cazar un animal domesticado que
recobre su libertad mientras lo fuese persiguiendo el que lo tuviere, lo que indica un
caso de enriquecimiento indebido del que
lo cazare o tomare por virtud del hecho natural que consiste en la recuperacin de la
libertad del animal referido. Principio anlogo acontece con el artculo 2545 con respecto a las abejas que huyen de la colmena;
y con el artculo 2546, que expresa: "Si el
enjambre posare en terreno ajeno, cercado
o cultivado, el dueo que lo persiguiese no
podr tomarlo sin consentimiento del propietario del terreno". En el supuesto de que
ste se negara, habra un evidente enriquecimiento sin causa provocado en lo esencial
por un hecho de la naturaleza o externo.
OBLIGACIONES

(EN DERECHO INTERNA-

CIONAL PRIVADO) . (V. RGIMEN INTERNACIONAL

DE LAS OBLIGACIONES DE DERECHO PRIVADO.)

OBLIGACIONES (EXTINCIN POR CONFUSIN) . (V. OBLIGACIONES Y su EXTINCIN POR

CONFUSIN.)

OBLIGACIONES (FUENTE DE LAS) . (V.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.)
OBLIGACIONES ACCESORIAS. (V. OBLIGAC.ONES PRINCIPALES Y ACCESORAS.)

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS.*

1) Concepto general. El Cdigo civil define la obligacin alternativa en el artculo 635 por medio de las siguientes expresiones: "Obligacin alternativa es la que tiene
por objeto una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de
las otras en el ttulo, de modo que la eleccin
que deba hacerse entre ellas quede desde
el principio indeterminada". Aun recono* Por e! Dr. Luis \P. BOKFI BOGCERO.

ciendo que el Cdigo introduce una nueva

excepcin al principio mencionado por Vlez
Srsfield en la nota al artculo 495 del entonces proyecto, la verdad es que, como se
ha de ver, la definicin ha sido tomada
con utilidad en sus expresiones literales
como base para desarrollar el tema de la
"naturaleza jurdica" de la obligacin alternativa.
A fin de colocar este tipo de obligacin
dentro del complejo y dilatado campo de
las obligaciones en general, ha de tenerse
en cuenta que, de entre los muy numerosos
mirajes desde los cuales el investigador clasifica las obligaciones, el que tiene como eje
al objeto de la obligacin forma un conjunto dentro del cual se sita la obligacin
alternativa.
Es que desde el punto de vista del objeto,
las obligaciones se clasifican en las que tienen objeto singular y las que ofrecen un
objeto plural. Y estas ltimas se subdividen,
a su turno, entre las que muestran una estructura mediante la cual se deben acumulativamente todos los objetos, y las que
ofrecen otra donde solamente se debe "uno"
de entre los diversos que integran el ttulo de la obligacin. Entre las ltimas se
encuentra la obligacin alternativa: varas
prestaciones en el ttulo, una sola prestacin
debida.
Con estas bases y dentro de la objetividad
que corresponde al desarrollo de la voz, se
han de analizar los dems tpicos ( ' ) .
(1) Entre muy numerosos autores pueden citarse sobre
el terna: Colmo, A., De las Obligaciones en General,
3- ed., Bs. As., nos. 380 y sigts,; De Gsperi, L., Tratado
de las Obligaciones en el Derecho Civil paraguayo y argentino, Ed. Depalma, Bs. As.. 1946, vol. II, pargrafos
1064 y sigts.; Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Bs. As.,
1951, t. IV, pgs. 384 y sigts.; Salvat, R., Tratado e
Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General, Bs.
As,, 1952, 6^ ed., actualizada con textos de doctrina,

legislacin y jurisprudencia por Galli, E., nos. 557 y

sigts.; Lafaille, H., Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, Bs. As., 1950, vol. II, nos. 976 y sigts.; Rousset,
R., Apuntes de Derecho Civil, segn la enseanza de o

materia en la Facultad de Derecho de Buenos Aires,

Bs. As., 1906, t. B-I, pgs. 215 y sigts.; Machado. J., Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino con-

teniendo La Edicin Oficial y las notas dei Dr. Vlez

Sarsjield; La aplicacin de ios jallos de la Suprema
Corte Nacional, los de las Cmaras de Apelacin de la
Capital, y un estudio sobre la ley del Registro Ciui, Bs.
As., 1898, t. II, Comentarios a los artculos 635 y sigts.
del Cdigo Civil; Segovia, L., El Cdigo Civil Argentino,
su explicacin y crtica bajo la forma de notas. Bs. As.,

1881, 2 vol., Comentarios a los artculos 635 y sigts.;

Llerena, B., Derecho Civil: Concordancias y Comntanos
del Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1898-1903, comentarios a los artculos 635 y sigts.; Rezznico, L.., i'studios
de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil, Bs. As.,
1961. pgs. 494 y sigts.; Alsina Atienza, D., De las Obligaciones Alternativas, Bs. As., 1929; von Tuhr, A., Tratado

de las Obligaciones (traducido del alemn y concordado

por W. Roces), Madrid, 1934, t. I, pgs. 52 y sigts.; Pothier,
Tratado de la Obligacin, Barcelona, I; Wald, A., Direito
Civil Brasileiro, Direito das Ooriga.ces, Ro de Janeiro,
1962. pgs. 34 y sigts.; De Huggiero, R., Instituciones de

Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Derecho de Familia. Derecho Hereditario, Madrid, 1931, pgs. 38
sigts.; Cordeiro Alvarez, E., Tratado de Derecho Civili.
Parte general y Obligacin, Bs. Aires, E. B. A., I, pgs.
652 y sigts.; Fueyo Laneri, F., Derecho civil. De las Obligaciones, Sgo. de Chile, 1958, I, pgs. 172 y sigts.; Puig

2) Caracteres. Con referencia al vnculo

o relacin jurdica, dos grandes doctrinas
han procurado explicar en qu consiste la
obligacin alternativa. Una, la predominante, sostiene que hay un solo vinculo o relacin j urdica en la obligacin alternativa ( 2 ) . En contra de esa posicin, algunos
autores estiman que se dan tantas obligaciones como prestaciones existen en el
ttulo. No se tratara de una obligacin de
existencia cierta pero de contenido indeterminado, sino de varias obligaciones que,
ofreciendo contenido determinado, muestran

una existencia incierta ( 3 ).

La tesis dominante ve, como se deca, un
Pea, F., Tratado de Derecho Civil Espaol. Obligaciones

y Contratos. Teora General de la Obligacin, Madrid,

1946, pgs. 71 y sigts.; Hernndez Gil, "Naturaleza Jurdica de la obligacin alternativa", en Rev. del Derecho
Privado, vol. XXVI, ao 1942, pgs. 572 y afines; Zacharise, K., Droit civil /raneis, annot par Mass et Verg;
Barassi, L., La Teora Genrale deUe Obbligazioni, Milano, 1946, vol. I, pgs. 203 y sigts.; Pacchioni, G., Elementi di Diritto Civile, Quarta Edlzione rielaborata in
base al nuovo. Cdice Civile, Milano, 1944, n 280; Baudry
Lacantinerie, G., y Barde, L., Trattato Terico-Pratico

ai Diritto Civile delle Obbligazioni, Milano, vol. II, con

adicin del profesor Stolfi, N., nos. 1042 y sigts.; Larenz,
K., Derecho de las Obligaciones, Madrid, 1958, t. I, pargrafo 12; Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil.
Derecho General de las Obligaciones, Barcelona, 1958,
t. I, vol. II, pgs. 209 y sigts.; Ihering, en Jarbcher

fr die Dogmatik, I , pgs. 31-3; Laurent, Principes de

droit civil franeis, XVII; Huc, F., Commentaire thorique
et pratique du Code Civil, VII; Enneccerus, L., Derecho
de Obligaciones, Barcelona, 1933, 11^ revisin por Lehmann, H., traduccin de la 35 ed. alemana con estudios

de comparacin, y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaola por Prez Gonzlez, B. y Alguer, J.,
vol. I, pgs. 101 y sigts.; Toullier, C., Le droit civil
f raneis suivant l'ordre des articles du code, VI; Aubry,
C. y Rau, C., Cours de Droit Civil Francais, 5$ ed., Pars,
1902; Saleilies, R., Etude sur la thorie genrale de l'obligation, 3? ed., Pars, 1914; Rocco, F., "Natura giuridica
delle obbligazioni alternative", en Riv, italiana per le
scienze giuridiche, ao 1906, tomo 10, pgs. 213 y sigts.;
Demolombt, C., Cours de Code Napolen, Pars, 1870,
XXVI; Savigny, C., Obligations, Pars, 1873, I; Planiol,
M,, Traite Elmentaire de Droit Civil, Pars, 1926; Co-

lagrosso, E., II libro delle Obbligazioni, Parte Genrale,

Milano, 1943; Planiol, Ripert y Esmein, Traite Pratique
de Droit Civil Franca.ise, Pars, 1930; Windscheid, B.,
"Pandette", II; Gastan Tobeas, J., Derecho Civil Espa->
ol Comn y Foral, Madrid, pgs. 490-2; Bibiloni, J., Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil, Bs. As., 1939;
Comisin de Reforma, Reforma del Cdigo Civil, t. II,
arts. 635 y sigts.; Paes da Silva Vaz Serra, A., Direito das
Obrigagoes (com excepgo dos contratos em especial),
Anteproyecto, Lisboa, 1960, arts. 550 y sigts.; Larombire,
M., Thorie et pratique des obligations, III; Rotond, M.,
Istituzioni di Diritto Privato, Pava, 1954, 6 ed., pgs.
335-6; D'Ors, A., "En torno a la llamada obligacin alternativa", en Rev. de D. Privado, 1944; Goldstein, M. y
Ossorio y Florit, M., Cdigo Civil y Leyes Complementarias, Anotados y Comentados. Concordancias. Notas del
codificador. Antecedentes y fuentes. Legislacin comparada. Doctrina y bibliografa nacionales. Bibliografa extranjera. Jurisprudencia nacional, Bs. As., 1963, pgs.
262-265; Ctedra de Derecho Civil. Obligaciones. De Ambrosi, E., "Acerca de las obligaciones alternativas", en
Homenaje a la memoria del Profesor Alfredo Colmo,
Bs. As., 1962, pgs. 31 y sigts.; Jenks, E., Digeste de
Droit Civile anglais, I, art. 248, art. 300 y afines; Simpson,

solo vnculo. El hecho de que existan varias

prestaciones entre las cuales deba hacerse
la eleccin, no cambia el fenmeno jurdico
puesto que la obligacin se reduce finalmente al cumplimiento de la prestacin
elegida. Esta excluye por fuerza a la otra
o a las otras, de modo que nunca han podido coexistir como deuda. No hay acondicionamiento recproco entre las diversas
prestaciones porque el fenmeno de la concentracin no elimina las prestaciones restantes sino la duda "de forma que la prestacin nica deja de estar representada por
aquellas posibilidades de prestacin alternativamente concurrentes, para ser realmente la prestacin en s y por s" ( 4 ) . La
obligacin alternativa se distingue de la
variedad de obligaciones. Es una obligacin
nica.
No ha faltado la doctrina intermedia, segn la cual hay varias obligaciones en el
caso de que la eleccin incumba al acreedor ( 3 ) .

Si se pasa, del vnculo al objeto tambin

se observa una fuerte discrepancia en la
doctrina. Este aspecto se vincula con el anterior y las teoras, consecuentemente, mantienen por lo general los agrupamientos
nacidos a tenor de aquel planteamiento.
Para algunos autores hay pluralidad de
objeto desde que las varias prestaciones a
que el ttulo se refiere se encuentran alcanzadas por la obligacin. En ese sentido
Demolombe 6la denominaba "Obligacin
compuesta" ( ). Dentro de esta corriente
hay quienes han visto en las varias prestaciones que muestra la obligacin alternativa una situacin jurdica equivalente a la
que exhiben los varios sujetos ligados por
una obligacin, solidaria ( 7 ) .
Dumoulin es sealado como el primero
que impugn la teora del objeto mltiple,
diciendo que solamente est en la obligacin la entrega de una cosa aunque con la

(2) Busso ha hecho notar que la mayora de los autores

no enuncia expresamente ese principio por considerarlo

(4) Hernndez Gil, op. cit., pg. 573.

(5) Se cita la opinin de Pescatore, lo que hace Rocco
(op. cit., pg. 220).
(6) Op. cit., XXVI, n<? 2.
(7) Demolombe, loe. cit., Baudry Lacantinerie y Barde,
op. cit., ny 1044. En nuestro pas Colmo dice textualmente:
"Esa... circunstancia... de que todas las prestaciones
sean debidas o estn in obligatione, tiene otra consecuencia: entre esas prestaciones viene a establecerse una
solidaridad real u objetiva, que tiene con relacin a aqullas los mismos efectos que la solidaridad personal o subjetiva en las obligaciones solidarias. As como en stas
todos los deudores son efectivamente tales ante el acreedor, que puede reclamar el pago contra cualquiera de
ellos a su eleccin, y as como el pago (o el acto jurdico que equivalga: novacin, remisin objetiva, etc.)
hecho por uno de los deudores extingue la obligacin
solidaria as tambin todas las prestaciones de la obligacin alternativa son debidas al acreedor (alternativamente, bien entendido), hasta que practicada la eleccin
de la prestacin con que se haya de hacer el pago, se

manifiesto de por s (op. cit., pg. 387).

extinga la obligacin alternativa. En unas y otras hay

L,, Htmdboofc of the Law of Contrais, St. Paul, Minn,

1954. Gloag, W., The Law of Contract. A treatise on the
Principies of Contract in the Law of Scotland, Edinburgh,
1929. etctera.

(3) Busso, oc. cit.; Rocco, op. cit., pgs. 213 y afines;
V. Zachariae, K., op. cit., pg. 365, admite la existencia

de "dos o varias obligaciones distintas e independientes

las unas de las otras, por su objeto".

una conjuncin que solidariza, ya a las personas, ya a

las prestaciones. En ambas hay una eleccin. En las dos,
una vez practicada esa eleccin definitiva, la conjuncin

desaparece".

Parece razonable distinguir entre el ttulo

y la prestacin debida. El primero ofrece las
varias prestaciones de entre las cuales ha
de elegirse la que corresponda. Integra el
cuadro de posibilidades para elegir la prestacin. La segunda importa la nica debida,
a punto tal que con su cumplimiento queda
extinguida la obligacin sin que la existencia de las otras hagan ya a la obligacin
misma. No se concebira que estas ltimas
integraran la obligacin porque entonces su
cumplimiento sera ineludible y la obligafrase que sigue: "Esta eleccin debiera fijar- cin alternativa se transformara e n , una
se por una manifestacin de voluntad en el de objeto conjunto y no, como es, disjunto.
Es comn entre los autores referirse a la
momento en que la obligacin producir su
efecto". Savigny haba dicho: "Llamamos existencia de dos prestaciones en el ttulo.
obligacin alternativa, una obligacin que Puede ello acontecer comnmente. Pero de
tiene por objeto una de entre muchas la misma transcripta definicin del Cdigo
prestaciones independientes y distintas, de surge que pueden haber "muchas prestaciosuerte que la eleccin a hacerse entre ellas, nes". stas son "independientes", como el
quede al principio en la indetermina- mismo artculo lo asevera, pero no princicin" ( 10 ). No todos los autores han coinci- pales, como equivocadamente se acostumbra
dido en la fijacin del alcance del articu- decir, ya que slo se da ese tipo de prestalo 635 y normas afines. Varios estiman que ciones cuando coexisten con las accesorias
se ha seguido el sistema de la pluralidad de en el fenmeno jurdico llamado de "interprestaciones comprendidas en la obligacin dependencia": las unas presuponen a las
contrada ( U ) y varios otros se inclinan por otras.
Colmo sostiene que la concentracin puela tesis de la unidad de prestacin ( 12 ). No
de
producirse, no solamente en una sino en
faltan quienes atribuyeron el debate a excu15
sas de la doctrina tradicional4 ( 13 ), ni quie- varias prestaciones ( ). En este caso cabra
preguntar, segn sea redactada la clusula,
nes las hayan contestado O ) .
si esas dos prestaciones no formaran una
nueva alternativa o bien se deberan acu(8) Busso, op. CE., pg. 389.
mulativamente
por constituir, a su turno,
(9) Savigny, op. cit., pg. 305. Ver cita de Vlez
Srsfield en la definicin del art. 635 del Cdigo Civil,
una obligacin conjunta.
segn se dice ms adelante en el texto. Ennecerus, op. cit.,
El artculo 636 dispone textualmente: "El
pg. 102, n? 2, etctera.
obligado alternativamente a diversas pres(10) Savigny, op. cit., pg. 305.
(11) Entre muchos, Salvat, op. cit., n 558.
taciones, slo lo est a cumplir con una de
(12) Galli, adiciones a Salvat en la edicin citada,
ellas ntegramente, sea la prestacin una
n? 558 a; Ennecerus, op. cit., pgs. 102-03, dice textualmente: " . . . L a obligacin alternativa es ms bien un
cosa o de un hecho, o del lugar del pago,
crdito nico, desde luego seguro en cuanto a su exiso de cosas, hechos y lugar de la entrega".
tencia (y por tanto no pendiente), cuyo contenido, que
en origen es indeterminado dentro de ciertos lmites,
Segn esa norma la alternativa puede darparticularidad de que lo ser en abstracto
antes de la eleccin y despus se transformar en una cosa determinada ( 8 ) .
Estas ideas de Dumoulin han sido retomadas y objeto de perfeccin por otros juristas para precisar la teora del objeto
indeterminado ( 9 ) .
Vlez ha tomado el artculo 635, no de
Freitas ni de la norma contenida en el Cdigo de comercio del Estado de Buenos Aires,
ni del Cdigo chileno; sino de Savigny, con
una eliminacin consistente en suprimir la

se convierte en determinado por la eleccin...".

(13) Puig Brutau, op. cit., pgs. 210-11, dice al respecto: "En realidad, al hablarse de obligaciones alternativas se incurre en una generalizacin doctrinal que trata
de conferir unidad a situaciones profundamente diferentes. Es un caso ms de word limping o de diversidad

que trata de disimularse tras el sentido general de una

expresin unitaria. En Espaa, el romanista Alvaro D'Ors
ha puesto claramente de manifiesto la diversidad de
situaciones que se encierran en este concepto de obliga-

cin alternativa. Como afirma, "el mismo nombre de

obligacin alternativa es inexacto" y nos dice que un
alumno dotado de espritu crtico advirti inmediatamente
que "muchos de los casos que bajo ese rtulo se comprenden no tienen nada que ver con las obligaciones",
a cuyo efecto cita el caso del legado alternativo per
vindicationem. Y en la citada nota 6 expresa: "Alvaro
D'Ors, lugar citado, pg. 19 de su citado trabajo en el
que sigue una orientacin que consideramos del mayor
inters. Queremos destacar diversas afirmaciones contenidas en el mismo, porque las juzgarnos de gran valor
para el Derecho moderno, aunque su trabajo est principalmente centrado sobre los materiales del Derecho
romano. Dice: "La naturaleza de los derechos no interesa; lo que interesa es su realizacin, su efectividad;
no hay que construir teoras, sino analizar relaciones
jurdicas. Porque las definiciones sobre la naturaleza de
un derecho no son ms que sntesis extradas de los efectos producidos por aquel derecho... No hay que olvidar
nunca que lo que circula en la vida jurdica no son
figuras abstractas y redondas, sino problemas humanos,
de fondo econmico, de naturaleza psicolgica, que e

jurista debe resolver" (pg. 3 ) . . . ; "lo que debemos

indagar no es qu -naturaleza tiene una determinada relacin jurdica, sino qu acciones surgen de ella" (p&.
4 ) . . . ; "la construccin de categoras dogmticas no utilizadas por los romanos, en especial la doctrina del ne- ~j
Socio jurdico, ha hecho que el jurista moderno est
dominado por una fobia al vaco sistemtico, y que, para
explicar todos los casos concretos de arreglo con las
categoras generales, falsee en absoluto la manera de
ver de los romanos" (pg. 9 ) . . . ; "Para qu quieren los
civilistas estudiar la naturaleza de los derechos? No
sera mucho mejor que se dedicaran a estudiar los
efectos? N.o sera mejor que en vez de gastar imagina- ^
cin en cerebrales teoras, se esforzaran por producir
cada da nuevos recursos que resolvieran las necesidades ^|
que la vida jurdica va imponiendo constantemente? As
lo hicieron los juristas romanos en la buena poca, de M
la poca realmente creadora; porque la aficin a sste- J[
matizar, a construir categoras generales, a teorizar es
el signo ms evidente de la decadencia jurdica".
Siguiendo la doctrina de la ctedra integral de Obligaciones, de la que es titular el autor de esta voz, De
Ambrosi, op. cit., pg. 34, dice en respuesta a la extrema
posicin de Puig Brutau: "No obstante, pensamos que
esa labor, realizada con discrecin, puede ser til en
cuanto conduzca a determinar cules son las normas
jurdicas aplicables y de qu modo ello incide en el
trfico jurdico...".
(14) Ver nota anterior.

(15) Colmo, op. cit., n 380.

se tambin entre dos o ms maneras de

cumplir con una prestacin Uugar del pago,
etctera). La crtica hecha por Bibiloni no
alcanza a convencer
contra la vigencia de
la norma legal ( 1 ( i ).
La obligacin alternativa puede ofrecer
en su ttulo todas las combinaciones posibles de prestaciones de dar, hacer o no hacer
y, entre las primeras, de dar cosas ciertas o

inciertas.
3) Fuentes. La alternatividad puede resultar de un contrato, de un testamento, de
una declaracin unilateral'de voluntad como fuente de obligaciones y de la ley. Esta
ltima contiene numerosas normas: artculos 1107, 1202, 1375, etctera. Hay quienes niegan esta fuente, hablando en cambio
de una "concurrencia electiva" O 7 ).
4) Comparacin con otras figuras. Con
las obligaciones de objeto conjunto. Mientras que en estas obligaciones se debe la
totalidad de las prestaciones contenidas en
el ttulo, en las alternativas se debe solamente una Colmo dir una o varias de
entre ellas O 8 ).
Con las obligaciones facultativas. El artculo 643 define a stas en los siguientes
trminos: "Obligacin facultativa es la que
no teniendo por objeto sino una sola prestacin, da al deudor la facultad de substituir esa prestacin por otra". Es decir, que
la obligacin facultativa versa sobre una
sola prestacin, la que se encuentra en el
ttulo; la otra se halla en facultad de pago.
Se sigue de lo dicho que la facultad pertenece siempre al deudor. En las alternativas,
como principio, corresponde al deudor (artculo 637 del Cdigo civil), pero nada obsta
a que se convenga dejar la eleccin a cargo
del acreedor desde que tiene amplio campo
de aplicacin el principio de la autonoma
de la voluntad (art. 1197 del mismo Cdigo).
En la obligacin facultativa la prestacin
(16) Bibiloni, op. cit., pg. 116, dice que no hay dificultad en admitir opcin, dentro de una prestacin
ya precisa, entre la futura designacin de un lugar u
otro o de un tiempo u otro de la entrega de la cosa;
pero que ello no la convierte en alternativa porque la
prestacin se encuentra firma y no es disyuntiva. No

hay varias prestaciones sino una en la deuda.

Fuera de que la solucin legal es clara, cabe expresar
que se compadece mejor con la idea esencial de la alternatividad. Si

las

prestaciones

se

comprenden

Ello

decide

en

favor

del

concepto

genrico de obligacin alternativa.

117) Busso, op. cic., pg. 385; Colmo, op. cit., nos. 380,

384 y afines.
U!) Salvat, op. cit., pg. 565; Busso, op. cit., nos. 71
y "2. pgs. 394-5, etctera.

VAS) ( I ) .

Con las obligaciones que tienen clusula

penal. Estas se caracterizan porque de modo previo las partes han instituido una
prestacin que debe de cumplirse en caso
de mora o falta a manera de indemnizacin establecida con prioridad a esos incumplimientos. Como la facultativa, la obligacin con clusula penal reconoce la
coexistencia de prestaciones principales y
accesorias, mientras que, como ya se vio, las
alternativas ofrecen el fenmeno jurdico
de prestaciones independientes y no interdependientes. En las obligaciones con clusula penal el deudor no puede liberarse del
cumplimiento ofreciendo cumplir con la
clusula (art. 658 del Cdigo citado), lo que
es opuesto a la facultad para acreedor o
deudor en la obligacin alternativa con
referencia a una u otra de las prestaciones
contenidas en el ttulo ( 2 0 ).
Con las obligaciones condicionales. Estas
son las que se dan "cuando... se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro
que puede o no llegar, la adquisicin de un
derecho; o la resolucin de un derecho ya
adquirido" (art. 528 del Cdigo citado) (ver
voz CONDICIN) . En las obligaciones alternativas no hay incertidumbre acerca de la
existencia de la obligacin ni se adeudan
desde el momento inicial todas las prestaciones subordinadas a quedar sin efecto por
la eleccin de una de ellas. Se debe una
sola, de modo que la incertidumbre existe
solamente acerca de cul de las prestaciones ser esa nica, la elegida. Alvaro D'Ors
expresa con toda precisin que en las obligaciones condicionales lo incierto es el "si
se debe", al paso que en las alternativas
nicamente lo es el "qu se debe" ( 2 1 ) . Asimismo, mientras la obligacin alternativa

con

todos sus elementos integrantes, el sitio o el tiempo de

su cumplimiento respectivo hacen parte de las prestaciones, de modo que la misma entrega de una cosa entraa
distinta prestacin a veces con resultados morales y
econmicos muy diferentes si lo es en un sitio u otro
o en un tiempo u otro. La distincin entre obligaciones
alternativas y obligaciones con modalidades alternativas
no convence contra la solucin del Cdigo, por de pronto
desde que las modalidades pueden transformar profundamente el resultado que se espera del cumplimiento
de la obligacin.

colocada en facultad de pago carece de influencia para fijar la naturaleza del vnculo
jurdico y el rgimen general de la obligacin; la coexistencia de dos o ms prestaciones en la alternativa hace que el sistema
sea diferente. En la facultativa se tiene una
prestacin principal y otra accesoria; en la
alternativa como se dijo todas son independientes, no hay principales ni accesorias,
lo que conlleva a un rgimen totalmente
distinto (ver voz OBLIGACIONES FACULTATI-

(19) Lafaille, op. cit., n') 981; Salvat, op. cit., pgs.
513-4; Busso, op. cit., pg. 395, etctera.

La similitud que existe en muchos aspectos entre

ambos tipos de obligacin ha hecho que el legislador tomara posicin en los casos de duda. Al finalizar el ttulo
correspondiente ,a las obligaciones facultativas, en efecto,
contiene la norrna del artculo 651, que dice de modo
tetxual: "En caso de duda si la obligacin es alternativa
o

facultativa,

se tendr por alternativa".

Acerca

del

debate doctrinario que esa norma produjo, ver la voz

Obligaciones facultativas.
(20) Busso, op. cit., pg. 395, etctera.
(21) D'Ors, op. cit., pg. 20; ver. asimismo, Busso,
op. cit., pg. 396, Lafaille, op. cit., n? 981; Colmo, op. cit.,

n'.1 383; Salvat, op. cit., n<? 626.

tiene siempre dos prestaciones en el ttulo.

como mnimo, la condicional puede contar
una sola (--).
Con las obligaciones solidarias. Se ha dicho que la alternatividad vendra a significar una especie de solidaridad objetiva, real,
mediando una analoga autntica entre la
indeterminacin del objeto y la indeterminacin del sujeto en el vnculo obligatorio (~3).
Sin desconocer que algn grado de semejanza existe entre ambas figuras ms de
carcter perifrico, cabe afirmar que entre una y otra median diferencias a fondo.
Todo lo referente a la accin de regreso
entre coacreedores y codeudores solidarios
es ajena a la obligacin alternativa. Asimismo hay casos de alternatividad subjetiva
que no constituyen solidaridad, como cuando se establece que el deudor queda desobligado entregando una prestacin en favor de
un acreedor y otra en favor de uno distinto (34).
Con las obligaciones de gnero. Se ha dicho que las obligaciones alternativas ocupan
un sitio intermedio entre las obligaciones de
gnero o de cantidad y las de dar cosas ciertas ( 2 5 ). Se ha expresado tambin que las
diferencias generales entre las obligaciones
de gnero y las alternativas resultan precisas, mas cuando se trata de acentuar esas
precisiones surgen dificultades dentro de la
doctrina (- ( i ).
La verdad es que existen numerosas situaciones limtrofes y que ellas, naturalmente,
exigen una precisin mayor.
Una corriente ve la distincin en que las
partes hayan o no tenido en mira al momento de celebrar el contrato a cada una
de las prestaciones como individualidades
distintas. Si lo primero, se tendr una obligacin alternativa; si lo segundo, se tendr
una de gnero. Tal corriente doctrinaria es
denominada subjetiva ( 2 7 ).
Otra doctrina razona de modo diferente.
Si el total dentro del que se ha de elegir la
prestacin es limitado desde el punto de
vista objetivo, la obligacin ser alternativa
aunque las partes no hayan tenido concepto
preciso de cada uno de los individuos que
integran el gnero (- 8 ).
(22) Galli en Saivat, op. cit., 626 a.

(23) Dcmolonibe, op. cit., n'.> 8; asimismo, ver Slenles,

op. cit., n? 9, nota 5.
(24) Rocco, op. cit., pgs. 63 y sigts.
(25) Busso, op. cit., pg. 391.
(26) Busso, op. cit., pg. 392.
(27) Demolombe, op. cit., n1 8, etctera.
(28) Bibiloni, op. cit., pgs. 124-5, dice textualmente:
"En nuestro pas son frecuentes los contratos en que
se ajusta la entrega de cierto nmero de unidades di-

Una otra doctrina, an, vendra a combinar las anteriores. Es exacto lo que afirma
la anterior, pero aceptando como alternativa la obligacin de entregar "uno de mis
caballos" siempre que las partes hubiesen
considerado como concretas 9 las distintas
posibilidades de prestacin (- ).
Cabe an aadir que una teora ve la
imposibilidad de establecer un lmite fijo
o diferencias sustanciales entre ambos tipos
de obligacin. Se piensa que hay un grado
mayor o menor de determinacin producido
de modo sucesivo ( 30 ).
gora, de las que fueron previamente examinadas por
rdenes del adquirente, que no pueden ser vendidas a
tercero, disminuidas por una separacin anterior a la
eleccin. No son, pues, cosas indeterminadas, o slo
designadas por su especie por restringida que sta se
considere. Son cosas identificadas. Lo dudoso es solamente, como en toda alternativa, cules sern las elegidas".
I
"Y, todava, no son obligaciones in genere porque
segn la convencin, el comprador elige lo que le conviene, y ya se entiende, lo mejor, porque todas las cosas

estn en la obligacin y porque ninguna est exceptuada. Para eso se le da la eleccin, y ajusta el precio en

consecuencia. En la obligacin genrica es de regla

que el acreedor no puede elegir lo mejor: artculo 602,
Cdigo civil".
"Por consiguiente,

en

tales

negociaciones

no

pueae

recaer duda alguna sobre la interpretacin de la estipulacin. Y los escritores que como Planck., Enneccerus
(I, 2, 230) admiten que de la estipulacin se deducir

cual sea el carcter de la obligacin que llaman de

gnero limitado, o mixto, si alternativa o genrica, no

vacilaran en la clasificacin en el caso de nuestro artculo".

"Vase la nota crtica de Windscheid, Pandekten, II,
255, 17".
(29) Enneccerus, op. cit., pgs. 101-2, nota 2, dice tex
tualmente: "No es indispensable una representacin concreta de todas y cada una de las prestaciones posibles

sino que es posible que las partes desconozcan todos

los objetos de prestacin alternativamente prometidos,
bastando que las diferentes posibilidades de prestacin

hayan sido concebidas como una sola, entre las cuales

el titular del derecho de eleccin puede escoger segn

su inters y su deseo. De un modo parecido, Litten

(pg. 90 y sigts.) y Kisch (pg. 144 y sigts., 153, 174 y
sigts. y 182). Constituye un problema de interpretacin
el de si las partes han considerado las prestaciones como

diferentes o slo se referan o, una prestacin genrica,

determinada, problema ste que se ha de resolver espe-

cialmente con arreglo a la designacin individual o no

individual, al mayor o menor nmero, a la fcil o difcil
posibilidad de tenerlas presentes simultneamente, s la
mayor o menor diversidad de los posibles objetos de la
prestacin. Si es el acreedor quien debe elegir, habr
de suponerse en la mayora de los casis una obligacin

alternativa. Cf. Kisch, op. cit. La llamada compraventa

ce especificacin, o sea una compra en que la forma,

medida y otras cualidades de la mercanca, se dejan a la

determinacin del comprador, no funda obligacin alternativa alguna, a no ser que el comprador slo pueda
elegir dentro de un nmero determinado de posibilida-

des consideradas como singulares. Con arreglo a esto debe decidirse tambin si procede admitir una obligacin
alternativa o una obligacin genrica delimitada. La
promesa de "entregar uno de mis caballos" ha de construirse como obligacin alternativa cuando (como suceder en la mayora de los casos en que no se trate de
un nmero muy grande de caballos) las distintas posi-

bilidades de prestacin fuesen consideradas como concretas, entre las cuales haba de decidir la eleccin; por
el contrario, como obligacin genrica si un ganadero,

que acaso posee un millar de caballos, se compromete

a dar un caballo de su yeguada, pues el total compiejo

de donde ha de salir la prestacin se representa como

un todo".

gamos, cabezas de ganado a eleccin del comprador

de un nmero mayor determinado. Y que sta no es

(30) Colmo, op. cit., final del n? 381, dice textualmente:

"Hay, pues, una gradacin, que se ver mejor cuando

obligacin de gnero ya resulta de la circunstancia de

se estudie la obligacin de gnero, que, como todas as

que no se trata de cosas que han de ser tomadas de otras

gradaciones, admite lneas fijas de separacin. De con-

slo consideradas por su clase o especie genrica, sino

siguiente, no es posible decir dnde empieza la de gnero

de esas particulares, no sustituibles por las de igual cate-

o dnde concluye la alternativa. Esta es tanto ms tipies

Inclusive podra pensarse, como ya se advirti en el transcurso de esta voz, en obligaciones alternativas, las prestaciones de
cuyos ttulos consistan en obligaciones de
gnero, de modo tal que la alternativa gobernara las dos o ms prestaciones de ese
tipo.
La diferencia entre obligaciones alternativas y de gnero tiene su gran importancia
por las diferentes consecuencias jurdicas
que unas y otras provocan. En las de gnero
la eleccin ha de recaer en una cosa de
valor intermedio cuando no se ha expresado
su calidad. En la alternativa se puede elegir
la prestacin que el acreedor o deudor, en
su caso, estimen de su conveniencia. En las
obligaciones de gnero pueden incluirse an
las cosas singulares que se le incorporan con
posterioridad al nacimiento de la obligacin,
lo que no acontece en las obligaciones alternativas. En stas, en cambio, la adquisicin
ulterior de una de las cosas prometidas no
evitar la concentracin en la otra. Si se
pierden todas las prestaciones en alternativa sin culpa del deudor, ste queda liberado. En las obligaciones de gnero (ver voz
respectiva) ste nunca perece.
Con otras obligaciones. Se omite proseguir
con otras comparaciones, no solamente por
haberse circunscripto la voz a las ms importantes, sino tambin porque con muchas
cuanto ms heterogneas sean sus pretensiones. La de
gnero estando ms prstina cuanto ms homogeneidad
exista entre los individuos del mismo (cons. Crescenzio
y Ferrini, 217)".

Es interesante recordar lo que dice Larenz sobre esta

materia (op. cit., pgs. 167-8): "Si el dueo de una
pensin me alquila 'una habitacin' por cierto tiempo
en su casa, se trata de una obligacin genrica (delimitada); objeto del arriendo es 'cualquiera' de sus habitaciones. En el supuesto de esta estipulacin. Ins habitaciones son valoradas como similares sin considerar sus
diferencias. Si, por el contrario, me arrienda (quedando

ello a su eleccin o a la ma) la 'habitacin con balcn

del piso primero' o 'la habitacin de chafln del piso
segundo', entonces ambas habitaciones son consideradas
en su disparidad: se trata de una obligacin alternativa.
Lo mismo ocurre cuando un pintor vende un cuadro Que
representa 'un lago en la montaa' o el titulado 'paisaje
lunar'. Estos contratos no son frecuentes. Por el contra-

rio, la obligacin alternativa entra en consideracin en

materia de legado. As, por ejemplo, lega el causante
a su sobrino, uno de los tapices persas, a su eleccin...
Puede ser dudosa la cuestin de si existe una obligacin
alternativa o una obligacin genrica delimitada (deuda
de provisin) en los casos en que las existencias o reservas sean pequeas, por ejemplo, se vende uno de los

S3is cachorrillos de una carnada. Las partes solamente

previeron en este caso la venta de 'cualquiera' de los
perros de ,esta carnada', y han considerado a todos los

animales puesto que slo se tuvo en cuenta su pertenencia a esta carnada como esencialmente similares,
es decir, como 'ejemplares', no como 'individuos' con
especiales cualidades. Existe entonces una 'obligacin genrica delimitada', y. por consiguiente, ha de entregarse
un animal de la 'clase y calidad media', y el vendedor

a quien corresponde la eleccin no puede elegir un perro

que en su desarrollo ha quedado visiblemente retrasado
respecto de los otros. Por el contrario, si las partes han

tenido presente

la

individualidad

de

cada

cachorrillo

con sus diferentes cualidades, reservando, en vista de

ello, la eleccin bien al vendedor o al comprador, en-

tonces se tratar de una obligacin alternativa... En

este ltimo supuesto, la parte facultada para hacer la
eleccin es libre de poder elegir cualquiera de los seis
perros".

hay distinciones tan fcilmente perceptibles

en estructura y consecuencias que esa comparacin sera absolutamente inoficiosa.
5) Consecuencias jurdicas. Eleccin. El
artculo 637 del Cdigo civil establece: "En
las obligaciones alternativas, corresponde al
deudor la eleccin de la prestacin de uno
de los objetos comprendidos en la obligacin". La eleccin es el acto mediante el
cual se pasa de una indeterminacin objetiva, consistente en la existencia de varias
prestaciones en el ttulo a una determinacin, tambin objetiva, por precisarse cul
es la prestacin con cuyo cumplimiento] se
satisfacen las exigencias del vnculo obligacional. Por su conducto se produce el fenmeno jurdico denominado "concentracin".
Se trata de un acto jurdico desde que
constituye un acto voluntario lcito que tiene, para la ley, por fin inmediato producir
consecuencias de derecho: individualizar la
prestacin debida de entre las que estn en
el ttulo, es decir, producir la concentracin.
No toda la doctrina coincide con el carcter
de acto jurdico. Para algunos se trata de
un acto meramente lcito (ver voces ACTO
JURDICO y ACTO VOLUNTARIO) . Vinculado con
este tema se encuentra el de las reglas aplicables frente a los diversos vicios de que
puede adolecer la eleccin, muy especialmente el de error, sotare el que se ha de
insistir ms adelante.
De acuerdo con la tesis que surge del
transcripto artculo 637, la eleccin corresponde al deudor. Pero, como ya se dijo, nada
obsta a que se convenga dejar la eleccin
a cargo del acreedor en uso del principio de
la autonoma de la voluntad. La atribucin
del deudor ha sido fundada de diversa manera. Para algunos se hallara en el principio contractual segm el que, en la duda,
debe estarse a favor del deudor ( : l ) . Otra
doctrina dice que en toda obligacin se tiende a obtener una conducta del deudor, por
lo que la indeterminacin de esa conducta
en parte hace que corresponda al propio
deudor el poder de determinarlo. De esa
manera se est ante una disposicin de carcter supletorio, en ausencia de disposicin
en contrario de los particulares. Por eso
mismo ha de llamrsela subsidiaria ( 3 -).
El deudor, se ha dicho, acta con entera
libertad a los efectos de elegir la prestacin
que mejor contemple su deseo. Queda ex(31) Demoiombe, ob. cit., n? 37; Baudry Lacantinerie,
ob. cit., n9 1058, que dice: "Este principio que es admitido en todas las legislaciones, no es sino una consecuencia de aqul, que es formulada en estos trminos por
el artculo 1162 de nuestro Cdigo civil: 'En la duda,
la convencin se interpreta contra aqul que ha estipulado y en favor de aqul que ha contratado la obligacin' ", etc.; De Gasper, ob. cit., pg. 317, quien anota
que el principio se encuentra umversalmente aceptado,
etctera.
(32) Savigny, ob. cit., pg. 306.

presado, pues, que no tiene necesidad de

fijarse en la conveniencia del acreedor.
Con referencia al modo de ejercer la facultad se han anotado diversos sistemas.
Nuestro Cdigo no se ha decidido expresamente por ninguno.

De acuerdo con antecedentes romanos y

franceses se entenda que el cumplimiento

de la prestacin a veces consistente en la

entrega de la cosa constitua la manera
idnea de elegir. Eleccin sera sinnimo de
cumplimiento (&'*). Claro que el problema
poda presentarse cuando se daba la hiptesis que recoge el artculo 640 del Cdigo.
Savigny y Dumoulin, verbigracia, considera-

ban que la opcin subsista despus del pago parcial, pudiendo el deudor cumplir totalmente la otra prestacin y reclamar la
parte que hubiese cumplido de modo
parcial ( 34 ). Para Demolombe, Enneccerus,
Baudry-Lacantinerie y Barde y, en nuestro
pas, Machado, la eleccin deba tenerse
por irrevocablemente consumada ( 3 5 ).

Los partidarios de la tesis del cumplimiento sostienen que ella permite la solucin

Dentro del Cdigo argentino la solucin

no aparece suficientemente clara si se tienen en cuenta las diversas doctrinas que
procuran explicarla. En una de ellas se est
en favor de la tesis de la entrega, ya por
las fuentes de que se sirvi el codiifcador,
ya por la nota al artculo 637, etctera ( 3S ).
Otra doctrina se inclina por el sistema de
la declaracin, ya por el artculo 672, ya por
el antecedente de Freitas, ya porque las expresiones de la nota al artculo 637 se refie-

ren a una simple manifestacin de voluntad

no dirigida al acreedor, ya porque se est
ante una relacin de
Derecho personal, cre3n

ditorio y no real ( ).

Con referencia al tiempo de la eleccin,

se ha sealado la conveniencia de distinguir entre la hiptesis de un deudor nico

y de una pluralidad de deudores, es decir,

entre los casos de subjetividad simple y de
subjetividad compleja.
En el primero, mientras una parte de la
doctrina estima que en el caso de mora del
deudor debe elegir4 el juez o admitir que lo

haga el acreedor ( ), otra doctrina estable-

ms acorde con la finalidad de la obligacin alternativa, que es la de dar mayores

ce que nunca podr hacerlo el acreedor por-

garantas de pago al acreedor; y que la

eleccin por parte del deudor no implica el
derecho de elegir un conducto distinto para
extinguir la obligacin que el del cumplimiento de ella ( 3 ).
Otro sistema pone su acento en la declaracin. La sostuvo Ihering con referencia al
Derecho romano, cuenta con gran predicamento en el Derecho moderno y se funda
esencialmente en que la eleccin no es un
acto real que, por ello, se perfeccione solamente con la entrega; que, siendo la eleccin a cargo del deudor, la existencia de

mismo de la obligacin alternativa, aplicando una pena civil no autorizada por

ley e).
La nica variante, en cuanto a las doctrinas mencionadas para la hiptesis anterior, que reclama la de pluralidad subjetiva, es la de que el juez se ha dicho no
estara obligado a seguir la opinin de la
mayora de los deudores morosos ( 4 2 ).
Cuando la eleccin corresponda al acreedor se considera que basta un requerimiento
por parte del deudor, sosteniendo Demolombe que debe demandarse ( 4 : i ).

varias prestaciones en el ttulo no debe entenderse como aumento de la obligacin

sino como mayor facilidad para el pago;

que la facultad de elegir entraa la forma
y el instante en que esa facultad se ha de
ejercer ( S 7 ).
(33) Loe. cit.; Windscheid, ob cit., pargrafo 276: consultar Busso, ob. cit., pg. 400, no 21.
(34) Savigny, loe. cit.; Domoulin, no 128.
(35) Demolombe, ob. cit., n? 50; Baudry Lacantinere
y Barde, ob. cit., n? 1068, donde dice que es "conforme
a la esencia de la obligacin alternativa, que el pago se
refiriese de modo completo a una o a la otra de las
cosas" y que ha de suponerse "que la parte que ha
cumplido o aceptado la ejecucin parcial, entenda que
ella sera completada"; Enneccerus, ob. cit., pg. 10G;
Machado, ob. cit., pg. 361, nota al artculo 637, donde
dice textualmente: "Cuando debindome entregar diez
mil pesos o una legua de campo, el deudor me ha dado
cinco mil pesos, que he recibido, no puede en seguida
reclamrmelos para entregarme el campo; debe integrar
la suma total", etctera.
(36) Baudry Lacantinerie y Barde, op. cit., no 1062;
Planiol, Ripert y Smeind, op. cit., VII, no 1049, etc.;
Busso, op. cit., pg. 401.
(37) Laurent, ob. cit,, n9 232; Hucf, op. cit., 9 291;
Ihering, ob. cit., etc. Cabe consignar que Ihering es partidario de la teora opuesta en materia de obligaciones
genricas. Los cdigos modernos se orientan en su ma-

que se desvirtuara de ese modo el sentido

yora a travs del sistema de la declaracin. Puede consultarse a Colmo, op. cit., nos. 395 y 396; a De Gasperl,
op. cit., pargrafo 1078 y slgts.

(38) Salvat, op. cit., n9 572; para Machado, op. cit,

pg. 360, nota al ,art. 637, se necesita aceptacin del acreedor o entrega total o entrega parcial de cosa divisible;
De Gasperi, op. cit., pargrafo 1079; Alsina Atienza,
op. cit., n9 55. Busso dice que es comn escoger el argumento que ofrecera la nota del codificador al artculo 637, donde transcribira un prrafo de Savigny expresando: "Una declaracin verbal no le obligara y puede
cambiar de idea hasta que haya cumplido la prestacin".
(39) Lafale, op. cit., no 987; Colmo, op. cit., n? 396
(40) Demolombe, op. cit., no 39.
(41) Baudry Lacantinerie, op. cit., n9 1071. donde dice
expresamente que ello "sera un desconocer la ley del
contrato", etc. Alsina Atienza, op. cit., pg. 40, sostiene
que el juez debe optar con un sentido social. De todo?
modos no puede desentenderse el juez del carcter cor.
que se incorpora a la relacin obligatoria, esto es, en
sustitucin de la persona del deudor, cuyos intereses
debe comprender privativamente.
(42) Demolombe, op. cit., no 43.
(43) Baudry Lacantinerie, op. cit., no 1067, quien dics

que el acreedor puede manifestar su aceptacin, incluso

demandando el cumplimiento de una de las prestaciones,
pudiendo limitarse a la declaracin, etc. Incluso autores
que participan de la tesis de la entrega o cumplimiento
cuando la eleccin corresponde al deudor admiten, cuando ella se pone en cabeza del acreedor, que basta u:
simple requerimiento privado. As, Salvat, op. cit., n 5i!
quien cita en su apoyo la ya mencionada opinin de
Baudry Lacantinerie y Barde.

Se ha considerado en general que la mora

del acreedor plantea problemas semejantes
a los que surgen de la mora del deudor, considerando en cambio Busso que no media
ese paralelismo por cuanto la norma del
artculo 766 sobre consignacin slo es analgicamente
aplicable al plazo de mora del
acreedor ( 4 4 ).
La eleccin, asimismo, puede ser deferida

a un tercero. El Cdigo lo acepta en materia

de contratos (art. 1171) ( 4 5 ).
Una doctrina dice que si el tercero no
quisiere o le fuese imposible practicar la
determinacin que se pone en sus manos,
deber acerlo el juez. Esta norma (artculo 1171) debe predominar sobre la solucin
contraria que contiene el artculo 1350. La
ltimamente citada se adeca a los casos
de compra y venta, donde la fijacin del
precio es elemento esencial y la confianza
depositada en el 'tercero es intransferible,
mientras que en las alternativas ese tercero
se mueve entre posibilidades que las partes
han considerado previamente como de igual
valor ().
Otra doctrina hace prevalecer la solucin
del artculo 1350. As lo preceptan el anteproyecto de Bibiloni y 47el proyecto de la Comisin Reformadora ( ).
Siendo el efecto de la eleccin transformar a la obligacin alternativa en una de
dar cosa cierta o de un hacer o un no hacer
individualizados, la importancia decisiva
que entraa ha dado origen a opiniones
distintas acerca de si la eleccin practicada
es o no irrevocable. Actan dentro de este
tema, en proyeccin doctrinal, quienes admiten la irrevocabilidad de la eleccin tesis que ofrece variantes
( 48 ), y quienes la
49
admiten con matices ( ).
(44) Ver Busso, op. cit., pg. 407.
(45) El artculo 1171 del Cdigo clv dice textualmente: "La cantidad se reputa determinable cuando su
determinacin se deja al arbitrio de tercero; pero si el
tercero no quisiere, no pudiere o no llegare a determinarla, el 'juez podr hacerlo por s, o por medio de peritos si fuese necesario, a fin de que se cumpla la convencin". Esta norma se vincula con la del artculo 1349.
(46) El artculo 1350 contiene una solucin contraria.
Dice textualmente: "Cuando la persona o personas determinadas para sealar el precio, no quisieren o no

llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto".

Algunos autores estiman que se trata de una condicin
suspensiva, por lo que la negativa del tercero tendra
los efectos de una condicin incumplida. Otra tesis piensa
que la solucin debe adecuarse a la circunstancia y una
intermedia estima que hay carcter condicional en loff
actos entre vivos pero no en los actos monis causa.
(47) Ver ms adelante en el texto.
(48) Salvat, op. cit., n? 576; Machado, op. cit., con el
alcance expresado en la cita 38.
(49) El problema se plantea muy claramente en el
caso de los vicios redhibitorios, pues mientras algunos
autores estiman que hay derecho del acreedor a recibir
otra cosa en lugar de la que, viciada, devuelve (Toullier,
op. cit., n9 692), otros dicen lo contraro al colocar la
situacin en la del acreedor de cosa cierta (Larombiere,
op. cit, artculo 1190; consultar, asimismo, el artculo
2174) y otros, a su turno, admiten el derecho del acreedor
como si fuese de cosa determinada en el caso de que el
deudor hubiese obrado de buena fe, admitiendo la posibilidad del acreedor a demandar la cosa exenta de vicios
en el caso del deudor de mala fe (Demolombe, op. cit.,

n 62).

La irrevocabilidad tiene la ventaja que

da seguridad jurdica, en el caso la garanta;

a la otra parte. Claro est que mientras los

partidarios de la tradicin fundamentalmente la sitan en el momento en que sta,

se produzca o, en todo caso, cuando hubo

acuerdo entre acreedor y deudor acerca de
la cosa o de la prestacin sobre la que se
va a concentrar la alternativa; los que sostienen la tesis de la declaracin hacen
arrancar la irrevocabilidad del momento
mismo en que esa declaracin
llega a conocimiento de la otra parte ( 5 0 ). Cabe agregar
an que, si la eleccin pertenece al acreedor,
es principio el de que la irrevocabilidad surge desde que aqulla se comunica al deudor,
y la eleccin del tercero trae aparejada la
irrevocabilidad desde que han sido notificadas las dos partes.
Ahora bien; si, entregada una cosa y producida la concentracin, se descubriera un
vicio redhibitorio, la doctrina no es acorde
con respecto a la solucin.
Hay quienes sostienen que el acreedor
puede devolver la cosa recibida con derecho
a exigir la otra o entre las otras ( 5 1 ) . Los
hay quienes estiman que el acreedor, que lo
sera de cosa cierta despus de la concentracin, se vale del rgimen comn, pudiendo restituir la cosa, exigiendo la devolucin
del precio, o bien retener esa cosa con la
disminucin del precio correspondiente a su
valor en menos ( 52 ). Se ha dicho tambin
que debe distinguirse la posicin de buena
fe del deudor de la posicin de mala fe en
que se hubiese encontrado. En el primer
caso debe seguirse el sistema comn a que
hemos aludido; en el segundo, el acreedor
puede demandar la cosa o hacerlo
de entre
las cosas exentas de vicios ( 53 ).
Es interesante a este respecto el artculo 2152, que el Cdigo civil argentino contiene a propsito "De la eviccin". Dice esa
norma textualmente: "Cuando la donacin
ha tenido por objeto dos o ms cosas de la
misma especie, bajo una alternativa, o una
cosa que el donatario debe tomar entre varias de la misma especie, y le fuese quitada
por sentencia la cosa que se le haba entregado, el donatario tiene derecho a pedir
que la donacin se cumpla en las otras colas". Esta disposicin se corresponde con
el artculo 3780, sito en materia testamentaria, que textualmente dice: "El legatario
o de la cosa cierta no tiene derecho a la
garanta de la eviccin; pero si el legado
fuese de cosa indeterminada en su especie,
o de dos cosas legadas bajo alternativa, sucedida la eviccin puede demandar otra
(50) Busso, op. cit., pg. 409.

(51) Ver nota 48.

(52) Ver nota 49.
(53) Ver nota 49.

cosa de la especie indicada, o la segunda de

las cosas comprendidas en la alternativa".
Busso estima que el principio consagrado
por el artculo 2152 excede la particularidad
del caso que resuelve. Por de pronto, es ms
explicable todava en los beneficiarios a ttulo oneroso. Concluye afirmando que puede
reverse el acto de eleccin en todos los casos
en que hubiese habido vicio, sea de la voluntad cabe sealar la ignorancia o error,
la coaccin fsica o moral, el dolo, fuere
redhibitorio ( r > 4 ).
Para Salvat la eleccin realizada en la
forma legal es irrevocable ( 35 ). Galli aade
que el derecho de elegir se agota por el
ejercicio, no pudiendo renacer sin la conformidad del acreedor. La eleccin notificada a ste convierte a la obligacin en una
de prestacin cierta, por lo que el cumplimiento de otra, prestacin entraara el
cambio de objeto, lo que es inadmisible sin
el acuerdo entre las partes. Aade que, si
hay retardo del deudor, el acreedor puede
demandar por cumplimiento de la obligacin sin hacer referencia a prestacin determinada alguna. El juez, al condenar a la
eleccin, puede incluso apercibir que el
acreedor quedara autorizado a elegir la
prestacin si el deudor no lo hace. Esto
surge de la analoga con la disposicin legal
para el caso inverso ( 5 6 ). Si es el acreedor
quien incurre en mora, se aplica el mismo
principio ( 37 ). Cabe transcribir al respecto
la norma del artculo 766, introducida al
legislar sobre el pago por consignacin: "Si
la cosa debida fuese indeterminada y a eleccin del acreedor, el deudor debe hacerle
intimacin judicial para que haga la eleccin. Si rehusare hacerla, el deudor podr
ser autorizado por el juez para verificarla.
Hecha sta, el deudor debe hacer la intimacin al acreedor para que la reciba, como
en el caso de la deuda de cuerpo cierto".
Con relacin a las consecuencias en el
tiempo, se ha sealado en doctrina que la
eleccin tiene efecto retroactivo al momento
en que naci la alternativa. De ese modo se
considera que la prestacin elegida es la
nica que se debi desde el principio. Incluso
el Cdigo alemn consagra esta tesis, que
muchos autores partidarios de la teora
"condicional" aceptan complacidos ( 8 ) . Numerosos otros se encuentran en la posicin
contraria ( r ' n i . La verdad es que en temas
como ste conviene insistir acerca de la diferencia existente entre el trnsito de la
(54) B.usso, op. cit., pg. 411. En cuanto a ]os casos
de vicios en la "voluntad", ellos son fcilmente explicables atendiendo al carcter de acto jurdico de la
eleccin.
(55) Op. cit., n'.> 576.
(5fl) Adiciones a Salvat, nos. 576 a y 576 b.

(57) Ver nota anterior.

(58) Busso, op. cit., pgs. 411-12.

459) Colmo, op. cit., m 398; Baudry Lacantinerie y

Barde, op. cit., n<! 1074, etctera.

incertidumbre sobre la prestacin debida a

la certeza sobre ella al producirse la concentracin, lo que coloca a la alternativa salvo prestaciones de dar cosas inciertas en
el plano de las obligaciones de dar cosa
cierta u otra prestacin determinada, y la
transferencia de dominio, que requiere la
tradicin de la cosa (art. 577 del Cdigo
civil). Una vez trazada esa diferencia se
observa que la necesidad existente en Derecho francs por la particular manera de
transmitir derechos reales que consagra, no
se da en Derecho argentino. Todos los efectos jurdicos que se vinculan con los aumentos o los riesgos producidos en la cosa elegida no necesitan la explicacin de la retroactividad. La cosa era del deudor y sigue
sindolo hasta el momento de la tradicin ( 60 ).
B) Prestaciones peridicas. El artculo 640 del Cdigo civil dice expresamente:.
"Cuando la obligacin alternativa consista
en prestaciones anuales, la opcin hacha
para un ao no obliga para los otros". El
fundamento de la norma es de que no se
trata de pagos parciales de una obligacin
nica, sino de pagos autnomos de obligaciones diferentes, naciendo una nueva facultad de opcin a partir de cada vencimiento. El principio aparece en diversas
normas del Cdigo (arts. 3794, 4027).
Si se trata de perodos que no constituyen
aos sino otras fracciones de tiempo, el artculo 640 se aplica igualmente.
La claridad de la norma no impide que
en algunos casos existan dificultades interpretativas. As, se ha sealado la siguiente
situacin: si se lega durante diez aos la
renta de un inmueble o una suma mensual
para que sea entregada al legatario al cabo
de ese plazo, habra aqu prestacin nica
y el principio no se aplicara ( ( i l ) . Si en una
deuda alternativa se le hubieran fijado plazos de vencimiento sucesivos, tampoco se
aplicara el principio C 5 -). Pero s se lo hara
cuando hubiese obligacin de entregar, a
eleccin del deudor, X toneladas de trigo
de la cosecha del deudor o X potrillos nacidos en su cabana, porque se tratara entonces de obligaciones que van naciendo de
manera sucesiva mientras se cumplen los
respectivos perodos ( n:! ).
(60) Cons. Busso, op. cit., pg. 411 especialmente.
(61) Colmo, op. cit., n? 399.
(62) Ver nota al artculo 3794, donde dice: "Es preciso

no confundir el legado anual con el legado de una suma

cierta, cuyo pago se fija en diversos trminos. Entonces
no hay si no un solo legado y no es preciso que el
legatario sea capaz tantas veces como trminos haya
para el pago; basta que lo sea a la apertura de la sucesin"; asimismo, recordar Que el artculo 636 exige
el cumplimiento ntegro de la prestacin; y la interpretacin que ha merecido el articulo 1027 del Cdigo Civil

al distinguirse entre la deuda nica dividida en cucs;

al slo efecto del pago y la deuda peridica que se va
reproduciendo, etctera,
(63) Busso, op. CE., pg. 430.

Si de los trminos del contrato o de otras

circunstancias surgiese que las partes han
acordado que la eleccin por un ao valiese
por los otros, tratndose de que el artculo 640 consagr una presuncin juris tantum, esta norma dejara su sitio a la autonoma de la voluntad ( 4 ).
Aunque se hubiese reiterado la eleccin
durante varios perodos subsiste el derecho
de opcin consagrado por el artculo 640.
Lo dicho con referencia al principio general
es vlido con respecto a esta hiptesis.
C) Imposibilidad de las prestaciones. A
veces la totalidad, en oportunidades parte de
las prestaciones que comprende la obligacin
alternativa, se tornan imposibles de cumplimiento. La complejidad de las cuestiones
que esos casos suscitan hace necesaria una
cuidadosa divisin entre aqullos donde la
potestad de elegir se encuentre en cabeza
del deudor y aqullas en que se halle en
favor del acreedor.
Pero antes de ello conviene recordar que
el tema se desenvuelve en el perodo anterior a la eleccin, porque, una vez operada
sta, como se dijo, la obligacin deviene de
dar cosa cierta o de prestacin determinada.
Conviene asimismo sealar que, aun cuando
el Cdigo se refiera al caso comn de dos
prestaciones, sus principios valen igualmente para la hiptesis de que existan ms
de dos.
a) Caso en que la eleccin corresponde al
deudor, de la obligacin alternativa. Es necesario distinguir dos hiptesis distintas:
imposibilidad de una sola prestacin; imposibilidad de todas.
a') Imposibilidad de una prestacin. Debe distinguirse entre la hiptesis de imposibilidad ab initio y sobreviniente.
Comprendiendo el caso fortuito y la culpa
del deudor, el artculo 639 dice de modo
textual en su primera parte: "Si uno de los
objetos prometidos no pudiese realizarse
aunque sea por culpa del deudor, o por otra
causa cualquiera, debe prestarse el que ha
quedado". Esta norma indica como fuentes
a las Partidas, el Digesto y los Cdigos de
Francia, de aples y el Sardo. Es evidente,
con todo, que el Cdigo francs y sus comentadores han influido poderosamente. El
texto ha sido criticado por Colmo ( 6 5 ).
Se trata naturalmente de una imposibilidad que hubiese sobrevenido.
Algunos autores estiman que cuando media caso fortuito la ley debe acordar al deudor el derecho de opcin entre el pago de
la prestacin subsistente o el valor de la
que se ha hecho imposible ( e8 ). Pero predo(64) Salvat, op. cit., n 575.
(65) Op. cit, n? 391.
(66) Salvat, op. cit., n> 583.

mina la tesis recogida por el articulo 639,

haciendo soportar al deudor las consecuencias de su culpa o del caso fortuito. Con ello
se contempla el fundamento romanista y el
que vela por la no aplicacin de las consecuencias del caso fortuito sobre el deudor (7) .

El artculo 638 dice de modo textual: "Si

una de las prestaciones no poda ser objeto
de la obligacin, la otra es debida al acreedor".
Esta norma se refiere a la imposibilidad
ab initio. No hay concentracin ( 8 ).
b') Imposibilidad de todas las prestaciones. El artculo 639 citado dice en su segunda parte de modo textual: "Si ninguno de
ellos puede prestarse, y el uno ha dejado de
serlo por culpa del deudor, ste tiene la
obligacin de entregar el valor del ltimo
que hubiese dejado de poder ser prestado".
Como se ve, el texto de la ley no distingue
entre los casos en que la imposibilidad de
la prestacin por culpa del deudor se refiera
o no a la ltima que dej de poder ser cumplida.
El problema se ha planteado en las llamadas "hipotecas a oro" que encierran temas
diversos, algunos
evidentemente ajenos a la
presente voz ( 6 0 ).
Es claro que la solucin legal encuentra
fcil explicacin en la primera hiptesis.
Concentrada la obligacin sobre la prestacin restante, el deudor debe responder si
por 7su
culpa se imposibilit el cumplimiento ( 0 ). Pero en los otros casos se han suscitado crticas. Se dice que si el ltimo objeto
se hizo imposible por caso fortuito, debi

considerarse disuelta o extinguida la obligacin porque sta se concentra sobre el

(67) Salvat, loe, cit.; Busso, op. cit., pgs. 415-21.
(68) Busso, op. cit., pgs. 412-414, donde contiene una

minuciosa descripcin
nos.

de

la norma;

Colmo,

op.

cit.,

388-389 a.

(69) Las compaas extranjeras, muy comnmente las

belgas o las francesas, haban introducido en los contratos
de prstamos hipotecarios una clusula segn la cual la
devolucin y el pago de los rditos sera efectuado en
monedas metlicas de oro, sellado, efectivo y sonante,
o en giros, segn los casos, sobre Pars o Amberes, a
opcin del acreedor y excluyendo todo otro papel o moneda creado o por crearse.
Las leyes de emergencia dictadas con motivo de la
conflagracin europea, particularmente las que llegaron
a clausurar la caja de conversin en lo alusivo a la
entrega del oro y las que prohibieron cualquier exportacin de este metal, salvo pequeas cantidades para uso
personal de los viajeros, venan a convertir en legalmente

imposible una de las dos prestaciones alternativas. Las

Cmaras Civiles en pleno, medante el voto de siete de
sus miembros, entendieron que la clusula entraaba .
una obligacin alternativa a eleccin del acreedor, pero
que la obligacin se converta en una de prestacin
cierta, por lo que el deudor solamente tena que pagar
el giro. La minora, coincidiendo en lo fundamental,
sostena que la clusula revelaba el deseo de asegurarse
determinado valor oro sellado, por lo que aquella finalidad fundamental deba respetarse. Ver sobre este punto,
ms adelante en el texto; asimismo la voz Obligaciones
de dar sumas de dinero; Salvat, op. cit., nos. 471 y
sigts.; Colmo, op. cit., nos. 389 y sigts.; Busso, op. cit.,
nos. 417-8; Lafaille, op. cit., pgs. 157 y 158, nota 179,

etctera.
(70) Salvat, op. cit., n 586.

ltimo objeto, y porque, teniendo el deudor

la potestad de elegir la culpa en la prestacin de los anteriores, se supone tcito ejercicio de esa potestad sobre las restantes( 71 ).
Autores que, como Salvat, estiman que la
eleccin solamente se formaliza mediante el
pago, no pueden aceptar, naturalmente, como vlidas esas crticas. El autor citado estima que la solucin de la norma se explica
por la buena fe que debe presidir las relaciones jurdicas, ya que la culpa del deudor
hizo concentrar la obligacin en el objeto
sobre el que incidi el caso fortuito ( 7 2 ) .
Cabe todava aadir que una doctrina
recogida por Pothier estima que el deudor
deba responder por el valor del objeto cuya
imposibilidad le es imputable y no por el
otro ( 7 3 ). Salvat contesta a dicha tesis diciendo que el deudor, desde que deja que
uno de los objetos sea imposible por culpa
propia, toma sotare s los riesgos del otro
objeto en que se haba concentrado la obligacin, sin que se pudiera ofrecer el valor
de aqul; pero, asimismo, prcticamente
ser ms fcil la fijacin del valor correspondiente al ltimo objeto que se hizo posible ( 7 4 ) . Puede inclusive hablarse de concausas. El caso fortuito priv de prestaciones porque antes, concurriendo con su
culpa, el deudor lo hizo posible (argumento
art. 513).

b) Caso en que la eleccin corresponde al

acreedor de la obligacin alternativa. Tambin es necesario distinguir aqu dos hiptesis: Imposibilidad de una sola prestacin
e imposibilidad de todas.
a') Imposibilidad de una prestacin: La
primera parte del artculo 641 dice textualmente: "Cuando la eleccin fuere dejada al
acreedor, y una de las cosas se hubiese perdido por culpa del deudor, el acreedor podr
reclamar o la cosa que ha quedado, o el
valor de la que se ha perdido".
El texto legal se esfuerza por mantener
el derecho de eleccin del acreedor hasta
sus ltimas consecuencias: extendiendo la
facultad de elegir entre la cosa que queda
y el valor de la que se ha perdido. Se aade
por la doctrina que si el acreedor optase por
el valor, quedaran tambin a su favor los
crditos por los perjuicios7 5que brotan de la
inejecucin obligacional ( ) .
b') Imposibilidad de todas las prestaciones. Colocndose literalmente en la hip(71) Salvat, loe. cit.
(72) Salvat, toe. cit.
(73) Pothier, op. cit., que dice textualmente: "Cuando

la primera ha perecido por su falta, y que aquella que

queda ha perecido tambin, pero sin falta, y antes de
que haya estado en demora; aunque sutilmente considerado el punto, parece que debe declarrsele quito de

las dos, sin embargo, la equidad quiere que sea tenido,

en es ecaso, responsable del precio de aquella que ha
perecido por su falta...".
(74) Salvat, oc. cit.
(75) Salvat, op. cit., pg. 588.

tesis de que fuesen dos, la segunda parte

del artculo 641 dice textualmente: "Si se
han perdido las dos por culpa del deudor,
el acreedor puede reclamar el valor de la
una o de la otra".
Esta solucin se corresponde claramente
con la anterior, entendindose que el acreedor tiene derecho tambin a la indemnizacin por los
perjuicios mencionados anteriormente ( 7 6 ).
Colocndose en las hiptesis de prestacin que no consistiese en entregar cosas,
la tercera parte del citado artculo 641 dice
textualmente: "Lo mismo se observar si
las prestaciones que comprende la obligacin no fuesen de entregar cosas, estimndose entonces por el juez el valor de la
que, elegida por el acreedor, no puede prestarse".
La claridad del principio exime de todo
comentario. La determinacin del criterio
judicial para fijar el valor excede como
tema esta voz. (V. voz Juicio PRUDENTE.)

c) Disposicin aplicable a los casos de

eleccin por el deudor y por el acreedor. Dice literalmente el artculo 642: "Si las prestaciones se han hecho imposibles sin culpa
del deudor, la obligacin queda extinguida".
Como se ve, actan aqu los principios
generales. La obligacin se extingue entonces para ambas partes, soportando el deudor las consecuencias y debiendo restituir
ai acreedor lo que hubiere recibido de ste
con mira al cumplimiento de la prestacin
aludida. Galli dice que la ley ha previsto
ios casos de prdida de la prestacin, habindoseles asimilado los casos de deterioros, pero sin mediar solucin concreta para
les de aumento. Estima que, como con anterioridad al cumplimiento o en el instante
de formalizarlo, la prestacin quedar individualizada, corresponde aplicar el rgimen
de las obligaciones que contienen prestacin cierta. Con referencia a los frutos, el
deudor debe7 7entregar la cosa con los frutos
pendientes ( ) .
d) Casos no contemplados de manera expresa. Existen numerosas situaciones que
no se hallan contempladas por las notas
cuyo examen se acaba de formalizar. Estas
hiptesis pueden agruparse segn la eleccin correspondiese al deudor o al acreedor.
a') Eleccin por el deudor. Si las dos prestaciones se hacen imposibles por culpa del
deudor caso no previsto por nuestro Cdigo ni por el de Napolen, la doctrina
distingue segn que la imposibilidad de todas las prestaciones haya ocurrido de modo
sucesivo o de manera simultnea.
Si acontece lo primero, es de aplicacin
(76) Salvat, op. cit., n? 589.
(77) Adiciones a Salvat, n'.' 592 a.

lo dispuesto en la segunda parte del artculo 639, norma que regula el caso de que una
de la-s dos prestaciones se ha hecho imposible por culpa del deudor y la otra por caso
fortuito. Habindose hecho imposible una
de las prestaciones, se concentra la obligacin sobre la otra y el deudor debe responder por el valor de esa cosa, con ms los
daos y perjuicios ( 7 S ).
Pero en el caso de imposibilidad simultnea de ambas prestaciones por culpa del
deudor, ste conserva el derecho de eleccir.
y deber pagar el valor de la una o de la
otra con ms la indemnizacin por los perjuicios C 79 ).
Ahora bien; si una prestacin se hace
imposible por culpa del acreedor, el deudor
cuenta con una opcin: o paga la prestacin
que subsiste, o ejercita una accin indemnizatoria por los perjuicios sufridos; o bien
elige, para cumplir, la prestacin imposible,
hiptesis sta en la que permanece libre de
obligacin pero privado del derecho indemnizatorio ( 8 0 ).
Si todas las prestaciones se vuelven imposibles por culpa del acreedor, puede el
deudor elegir la que hubiese querido dar
en pago y, por la otra, podr demandar la
indemnizacin de los perjuicios ( 8 1 ). Cabe
destacar que en la nota al artculo 341
norma, sta, que se refiere a los casos de
eleccin por el acreedor, Vlez dice: "Si

las dos cosas han perecido por culpa del

acreedor, el deudor puede reclamar el valor
de la que quiera ...", y cita al Digesto.
b') Eleccin por el acreedor. En el caso
de imposibilidad de una de las prestaciones
por caso fortuito, la obligacin se concentra
sobre la otra y el acreedor slo puede reclamar el cumplimiento de sta ( 8 2 ).
Si una de las prestaciones se hizo imposible por caso fortuito y la otra por culpa del
deudor, aparece como indudable que el deudor deber el valor de una de ellas con ms
la indemnizacin correspondiente (argumento fundado en los artculos 579 y 628 del
Cdigo civil). El Cdigo francs, en disposicin muy criticada, dice que el acreedor
tiene derecho de elegir cualquiera de las
dos prestaciones. En efecto, dice el artculo 1194: "Si las dos cosas han perecido, y si
el deudor est en culpa con relacin a las
dos, o aun con relacin a una de ellas solamente, el acreedor puede demandar el precio de una u otra a su eleccin". La doctrina
francesa estima, aun contra la explicacin
dada por Bigot de Prameneu ( 8:i ), que la
norma se justifica cuando hay culpa del

deudor en la prdida de las dos prestaciones, pero no cuando una de ellas aconteci
por caso fortuito porque se vendran a poner
las consecuencias de ste a cargo del deudor,
lo que contrara los principios del Derecho ( M ) .
Busso estima que Vlez adopt el modelo
francs, pero eliminando la parte de la norma que fue objeto de crtica y concepta
que, regido el caso por los principios generales, el deudor responde del valor de la
cosa perecida por su culpa y de la indemnizacin por los perjuicios que ocasione al
acreedor el recibir lo que vale la cosa en vez
de la cosa misma, no respondiendo, en cambio, de la diferencia de valores entre esa
cosa y la perecida de modo fortuito. Aade
que la solucin vale igualmente para el caso
en que la prdida fortuita se haya anticipado a la sucedida por culpa del deudor
cuanto para la solucin contraria ( 8 3 ). Salvat, de su parte, participa esencialmente
del mismo criterio, no considerando aplicable la segunda parte del artculo 639 porque
ella se refiere al caso en que la eleccin
corresponda al deudor y porque la responsabilidad de ste se circunscribe a la
prestacin que se hizo imposible por su
culpa (* 6 ).
Galli dice que si alguna de las prestaciones se produce por culpa del acreedor, la
obligacin se tendr por cumplida si ste
dirige su derecho de eleccin justamente a
la que se hizo imposible por su culpa; de
elegir la otra, tendr que cumplirla pero
con derecho a reclamar la indemnizacin de
los perjuicios por la prdida de la otra prestacin. Aade que quiz no fuese injusto
privar al acreedor del derecho de elegir y
tenerlo satisfecho por la prestacin que l
hizo imposible, pero que no corresponde
esa
solucin por falta de texto legal ( 8 7 ).
Galli expresa tambin que si todas las
prestaciones se pierden por culpa del acreedor, l deber indemnizar por ese hecho
con excepcin de lo que se vincule con la
prestacin elegida y que se extinguir como
si hubiese sido cumplida ( 8 8 ).
D) Pago por error. El artculo 784 expresa como principio general: "El que por un
error de hecho o de derecho, se creyere
deudor y entregase alguna cosa o cantidad
en pago, tiene derecho a repetirla del que
la recibi". El desarrollo general del tema es
ajeno a esta voz. Con todo, se expresarn a
su respecto algunas ideas.
El artculo 790 contiene, entre sus seis
incisos, dos casos que se refieren a las obli-

(78) Salvat, op. cit., n9 595.

(79) Salvat, op. cit., n 596.
(80) Galli, adiciones a Salvat, n? 596 a.
(81) Ver nota anterior.
(82) Salvat, op. cit., pg. 598.

(85) Op. cit., pgs. 436-7.

(86) Op. cit., n9 599.
(87) Op. cit., n9 597 a.

(83) Busso, op. cit., pg. 436.

(88) Ver nota anterior.

(84) Ver nota anterior.

gaciones alternativas. Dispone que habr

error esencial con derecho a repetir lo pagado "aunque el deudor lo sea efectivamente" cuando: a') si la obligacin fuese alternativa y el deudor pagase suponiendo que
estaba sujeto a una obligacin de dar cosa
cierta, o bien haciendo entrega al acreedor
de todas las prestaciones comprendidas en
la alternativa (inciso 39 del articulo citado) ; b') cuando por error considera que la
eleccin corresponde al acreedor y hace el
correspondiente pago. En el primer caso, si
la eleccin corresponda al acreedor, es facultad del deudor reclamar las prestaciones
con excepcin de la que el acreedor deba
elegir; pero si la eleccin corresponda al
deudor, reclamar todas aquellas que no
constituyan la prestacin que realmente
elige, porque sobre ella habra un pago debido y no indebido. En el segundo caso el
deudor deber cumplir la prestacin que
haya elegido con independencia de la reclamacin por las otras. Cuando el derecho de
eleccin corresponde al acreedor supuesto
distinto y por error lo ejercita el deudor,
el acreedor puede devolver la cosa recibida
y reclamar la prestacin que eligiera ( 8a ).
E) Historia y legislacin comparada. Se
deca ya en Roma: Duae res sunt in obligatione, sed una in solutione (XLV, tt. 1,
ley 128).

La obligacin alternativa ha sido legislada

por lo general en los ordenamientos ms
diversos aunque sin que pueda apreciarse
una manera uniforme de hacerlo. As, mientras el Cdigo de Austria no contiene disposicin alguna sobre el particular, el argentino legisla las obligaciones alternativas
en ocho artculos y les dedica un ttulo
especial. Para circunscribir a algunos de
los Cdigos ms modernos modo de mos-

trar el estado actual de la codificacin se

van a hacer referencias concretas a los Cdigos alemn, brasileo, mejicano, peruano,
venezolano, italiano, sovitico, griego, chino.
Se ha de aadir, porque su conocimiento no
est muy difundido, el Cdigo de Quebec.

El artculo 262 del Cdigo civil alemn,

dice textualmente: "Cuando se deban alternativamente varias prestaciones y hubiere
duda, elegir el deudor la que estime conve-

niente". En normas siguientes regula los

principios generales de la obligacin alternativa.
El Cdigo civil brasileo regula las obligaciones alternativas en los artculos 878
a 881 inclusive.
El Cdigo civil chino legisla la materia en
los artculos 208 a 212 inclusive.
El Cdigo de Venezuela dedica una sec-

cin de cinco artculos los artculos 1216

(89) Adiciones de Galli en op. cit., n? 599 a; Salvat,

op. cit., nos. 1559 y sigts.

a 1220 inclusive a las obligaciones alternativas.

El Cdigo de Grecia asigna el artculo 305
y numerosas normas siguientes a la obligacin alternativa.
El Cdigo peruano contiene un ttulo especial para las obligaciones alternativas y
facultativas, dedicando a aqullas los primeros siete artculos y los tres ltimos a las
facultativas.
El Cdigo de los Soviets contiene una
norma concediendo la eleccin al deudor,
salvo clusula legal o contractual (art. 108).
El Cdigo de Quebec, que dedica a la obligacin alternativa la seccin III del captulo VII del ttulo III del Libro III (arts. 1093
a 1099, inclusive).
El anteproyecto del doctor Bibiloni contiene las siguientes normas sobre obligacio-

nes alternativas:
Art, 1? Los artculos 635, 636 y 637 se

sustituyen por el siguiente:

Cuando se deben varias prestaciones alternativamente, de modo que slo una, o
ms, de entre ellas deba ser ejecutada, la
opcin, salvo disposicin contraria, corresponde al deudor.
La opcin no puede recaer sobre parte
de una prestacin y parte de otra. La elegida debe ser ntegramente cumplida.
Art. 2? La opcin se efecta por declaracin comunicada a la otra parte. Es irrevocable.
La prestacin elegida se considera como
habiendo sido, desde la constitucin de la

obligacin la nica debida.

La entrega de la prestacin importa opcin aunque sea parcial.
Art. 3? Si el deudor a quien 'compete la
opcin no la ha verificado hasta la iniciacin del procedimiento de ejecucin forzada,
puede el acreedor, a su eleccin, continuarlo
sobre una de las prestaciones. Sin embargo,
mientras el acreedor no la ha recibido, en
todo, o en parte, puede el deudor librarse
entregando una de las otras prestaciones.
Cuando el acreedor tiene el derecho de
eleccin el deudor puede hacerle intimacin
judicial para que la efecte. Si transcurriese el trmino sealado sin que el acreedor
optase, el juez autorizar al deudor para
verificarla.
Art. 4"? Si la opcin corresponde a varios acreedores, o a varios deudores, o cuando varios herederos les han sucedido, la
eleccin debe ser hecha por unanimidad, y
comunicada a todos los interesados por la
otra parte. Cuando la unanimidad no se
obtenga, se proceder como lo dice el artculo anterior,
Art. 5<? Reproduce el artculo 638.
Art. 69 Reproduce el artculo 639.
Art. 79 Reproduce el artculo 640.

Art. 8? Reproduce el artculo 641.

Art. 9? Reproduce el artculo 642.__
Art. 10. Se considera alternativa la obligacin de entregar cosas inciertas, o cantidades de cosas, a tomar de un nmero o
extensin de cosas precisamente determinadas.
Art. 11. Cuando en cualquier clase de
obligaciones, el lugar, tiempo, cantidades,
proporciones, u otras modalidades de la
prestacin hayan sido alternativamente establecidas o dependientes de opcin se aplicarn las reglas precedentes sobre el derecho de efectuarla y sus efectos.
El proyecto de la Comisin Reformadora
contiene, a su turno, las siguientes ocho
normas sobre Obligaciones Alternativas:
634. Siempre que se adeudaren varias
prestaciones, de modo que una sola o ms
de entre ellas deba ser ejecutada, la eleccin, salvo pacto contrario, corresponder
al deudor. ste deber cumplir ntegramente la elegida, sin que pueda optar sobre
parte de una y parte de otra.
En las prestaciones peridicas, se presume la facultad de repetir cada vez la opcin.
635. La eleccin se tendr por hecha, una
vez notificada a la otra parte. Realizada
ella se juzgar irrevocable, y la prestacin
escogida, como nica desde su origen.
El cumplimiento, aunque sea parcial,
equivale a una eleccin.
636. Si el deudor, a quien corresponde
elegir, no lo hiciere antes del comienzo de
la ejecucin forzosa, el acreedor estar facultado para perseguir cualquiera de las
prestaciones. Podr, sin embargo, el primero, si aqul no hubiere recibido en todo o en
parte la elegida, liberarse con una de las
restantes.
Cuando la eleccin pertenezca al acreedor,
el obligado puede intimarle judicialmente
para que la efecte dentro de un trmino
razonable, transcurrido el cual, ese derecho
pasar al deudor.
637. Siempre que el derecho de elegir
corresponda a varios acreedores o a varios
deudores, la opcin deber efectuarse por
unanimidad, y tambin ser comunicada a
todos los interesados de la otra parte. Si
aqulla no fuera obtenida, regir lo dispuesto en el artculo anterior.
638. Cuando una de las prestaciones no
pudo ser objeto de la obligacin, o se tornare inexigible, la otra ser debida al acreedor.
Si ninguna de ellas fuere posible, y una
dej de serlo por culpa del deudor, ste
deber entregar la ltima susceptible de

cumplimiento.
639. Cuando la eleccin fuere acordada
al acreedor y una de las prestaciones se
tornare imposible por culpa del deudor, el

primero podr elegir entre la subsistente y

el valor de la otra, con daos y perjuicios.
Si ambas se hicieren inexigibles por culpa
del obligado, el acreedor tendr derecho a
reclamar el valor de la una o de la otra.
640. Si todas las prestaciones se hicieren
imposibles sin culpa del deudor, quedar extinguida la obligacin.
641. Cuando en cualquier cate de obligaciones, el lugar, el tiempo, las cantidades,
las medidas u otras circunstancias, hubieren sido establecidas alternativamente o
dependieren de opcin, se aplicarn las reglas anteriores sobre el derecho de realizar-

la y sus efectos legales.

JURISPRUDENCIA. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En el fallo del 16 de mayo de 1923, dictado en la
causa promoyida por la Asociacin Saneara Rotterdamsche Bankverein de Amsterdam contra la Provincia de
Buenos Aires por la cantidad de m$n. 1.467.869 de francos

suizos o su equivalente en moneda nacional que, al cambio

de entonces, de cuatro con treinta y dos, importan
m$n. 6.461.194,08, a que ascienden los cupones vencidos del
emprstito externo de 1910 de cuatro cincuenta por cien-

to, que dicha provincia emiti para formar capitales de

banco. Solicita el actor

que se condene a la provincia

en el lugar convenido, Basilea, declarando que aceptara

giros a su satisfaccin sobre aquella plaza o su importe
en francos suizos o el equivalente en moneda nacional
al cambio del da. Rechaza sus pretensiones la provincia,
la Corte Suprema expres
en lo que interesa a esta
voz: "69 Que entre las condiciones incudas en el bono
general y transcriptas en los ttulos de que se trata,

revisten particular importancia para la decisin del caso,

las consignadas en la clusula 5, que en lo pertinente
disponen que 'hasta la completa extincin del emprstito,
el pago de los cupones vencidos y ttulos llamados al
reembolso tendr lugar en Europa en e] Dresdner Bank.
Berln; A. Schaffausen'scher Bankverein, Berln; Natio-

nal Bank fr Deuschaland, Berln; Dresdner Bank, Londres; Banque J. Allard y Ca., Pars; Actiangesellschaft
M. Apeyr y Ca., Basilea. Este pago se har a voluntad
del tenedor: en Alemania, en marcos; en Pars y Basi
lea, en francos; en Londres, en libras esterlinas
"79 En virtud de la clusula mencionada, la provincia
de Buenos Aires ha contrado la obligacin alternativa

de abonar el importe de los cupones y de los ttulos cuyo

valor deba ser reembolsado, en marcos, francos o libras,

segn que el pago sea exigido en Berln, Pars, Basilea

o Londres".
"89 Que si bien en las obligaciones alternativas la

eleccin de una de las prestaciones comprendidas en la

obligacin corresponde en principio al deudor, esa norma
puede ser modificada por la voluntad de las mismas
partes contratantes mientras no se afecte con ello ninguna

disposicin de la ley en la que se halle interesado el

orden pblico (Cdigo civil, arts. 1921, 637, 641 y 1197}".

"9'.' Que esa modificacin se ha producido en el caso

sub lite por voluntad expresamente manifestada por las
partes, desde que la clusula 5:! precedentemente transcripta, dispone que 'el pago se har a voluntad del
acreedor, en Alemania, en marcos; en Pars y Basilea,

en francos; en Londres, en libras esterlinas'. En consecuencia, la provincia de Buenos Aires se ha obligado a

efectuar los pagos en el lugar que elija el tenedor del
ttulo, de entre los designados en el documento y en la

moneda

correspondiente

al

lugar

elegido".

(faios:

138:37.)
En el fallo de 8 de octubre de 1923, dictado en la

causa promovida por D. Wilfrid Barn contra la provincia de Tucumn por cobro de m$n. 1835. oro sellado

en virtud del emprstito exterior celebrado por esa provincia y la voluntad de ella consistente en pagar entregando el equivalente a razGn de 6,25 francos en moneda

nacional al cambio del da o una letra bancaria sobre

Pars. El actor demandaba el cobro en Pars de la
obligacin en francos y en Buenos Aires mediante pesos

oro, alegando la provincia que se trata de una obligacin

alternativa, en la que corresponde al deudor la eleccin

de lo que debe pagar, pues no habiendo estipulacin

expresa en contrario, corresponde aplicar el artculo 637
del Cdigo Civil.
La Corte Suprema dijo en los considerandos segundo,
tercero y cuarto:

"29 Que de acuerdo con el texto de los ttulos emitidos en virtud de la autorizacin conferida por la ley

pagaderos contra los mismos cupones vendidos: en Pars

cidos y los ttulos sorteados en cualquiera de loe lugares

designados, a eleccin de los tenedores. De todas maneras,
resulta evidente que la provincia de Mendoza estuvo

en francos, en el Banco Espaol del Ro de la Plata,

debidamente representada al otorgarse el contrato y. que,

en casa de Bernard y Jarilowsky y en casa de Louis

Dreyfus y Ca.: en Buenos Aires, en pesos oro, en el
Banco Espaol del Ro de la Plata y en todas sus su-

por lo tanto, la manifestacin de voluntad de acordar

al acreedor la eleccin de la prestacin alternativa refleja

provincial de 6 de julio de 1909, 'Los intereses cuyo im-

porte nominal se halla impreso sobre los cupones, son

autnticamente la inteligencia que dicha parte atribua

a la convencin celebrada, en. el momento de contratar

cursales de la Repblica Argentina' ".

"39 Que la clusula precedentemente transcripta establece una obligacin alternativa desde que seala distintos lugares para efectuar cada una de las prestaciones

efectuar pagos en metlico por el hecho de hallarse sus-

a que se ha obligado el emisor (Cdigo civil, art. 635

pendidos los efectos del artculo 71.1 de la ley 3871 en

y 636)".
"40 QUe en principio corresponde al deudor la eleccin del objeto de la prestacin en las obligaciones
alternativas (Cdigo citado, art. 637). Pero esta regla
no es inquebrantable y puede modificarse por voluntad
de los contratantes'',
Y, en los considerandos 59 a 13?, reproduce los considerandos correspondientes de Fallos: 138:402. Ellos dicen:

"59 Que, en el presente caso, tanto los trminos del

contrato como la naturaleza misma de la operacin realizada por la provincia de Mendoza, demuestran el propsito inequvoco de acordar a los tenedores de los ttulos,

es decir, al acreedor, el derecho de eleccin del lugar

del pago y, por lo tanto, de la moneda correspondiente".
"6? Que, en efecto, al consignarse en la clusula
precedentemente transcripta que los intereses sern pa-

gados en Pars y en Buenos Aires contra presentacin

de los cupones vencidos, se ha dejado bien claramente
expresada la voluntad de que el pago se efectuara en
aquel de los lugares designados en que fueron presen-

tados los documentos al cobro y en la moneda designada

para el lugar elegido, quedando, por lo tanto, subordinada la eleccin a voluntad del acreedor".
"79 Que, por otra parte, tratndose de la emisin
de ttulos de un emprstito externo, no puede tampoco
ser dudosa la inteligencia de dicha clusula en cuanto
a la persona a quien incumbe la eleccin del lugar del
pago y de la moneda. Los gobiernos emisores que necesitan el concurso de los capitalistas, no se hallan en
situacin de imponer condiciones restrictivas al ejercicio
de los derechos del suscriptor ni de ampliar sus propias
facultades buscando ventajas o comodidades en lo relativo
a los pagos. Por el contrario, su empeo en atraer los
capitales y despertar el inters de diversas plazas o mercados para el mejor xito de la emisin, los lleva a ofrecer las mayores facilidades tanto para la adquisicin, de
los ttulos como para el cobro de los intereses. De ah
la determinacin de distintos lugares para el pago de
los cupones vencidos o ttulos sorteados y la designacin
de las respectivas monedas de curso en esos lugares, condiciones que importan el otorgamiento de prerrogativas
a favor de los tenedores de los ttulos y a fin de estimular su adquisicin y que no pueden interpretarse como

establecidas a favor del emisor sin desnaturalizar el propsito de la estipulacin y sin torturar la verdadera y
leal intencin de los contratantes''.
"89 Que si alguna duda pudiese subsistir an acerca
de la inteligencia de esa modalidad de la obligacin,
quedara disipada por completo en presencia del antecedente que suministra el contrato celebrado entre el
gobierno de la provincia demandada y los banqueros que
adquirieron al firme los ttulos del emprstito de que
se trata y tomaron a su cargo la emisin de los mismos.
En el artculo 8 del recordado

convenio se

establece

que "los cupones vencidos y los ttulos sorteados se pagarn por su valor nominal respectivo, a eleccin del
portador, en Buenos Aires, en el Banco Espaol del
Ro de la Plata; en Mendoza, en el Banco de la Provincia
de Mendoza, y en Europa, por los seores Louis Dreyfus
y Ca. y el Banco Espaol del Ro de la Plata".

"99 Que si bien se ha alegado que la parte nctora no

ha trado a los autos la prueba de que dicho contrato,
que aparece otorgado por Francisco J. Carvalho y Marcelo Bernard como representantes de Dreyfus y Ca.

y del Banco Espaol, respectivamente, hubiere sido ratificado por los que figuran como mandantes, procede, sin
embargo, observar que dicha ratificacin tampoco ha
sido negada por el representante de la provincia de

el emprstito".

"10. Que, por lo que respecta a la imposibilidad de

virtud de la dispuesto en la ley 9481, procede observar,

desde luego, que la clausura de la Caja de Conversin

no comprueba por s sola la imposibilidad de efectuar
pagos en metlico, y que, por otra parte, el demandante
no reclama necesariamente el pago en oro, pues admite
que se efecte en moneda legal en la proporcin establecida por la ley 9478".
"11? Que si bien el artculo 29 de esta ltima ley
autoriza a los deudores de obligaciones a metlico a
demorar su pago mientras se encuentre suspendida la
entrega de oro a cambio de papel por la Caja de Conversin, debe recordarse tambin que el citado precepto
excepta el caso en que el acreedor acepte el pago en

billetes de curso legal al cambio establecido por el

artculo 19 de la ley 3871, o sea a razn de un peso

papel por cuarenta y cuatro centavos oro en la misma

situacin en que se hallara si la Caja de Conversin
no hubiera sido clausurada para las operaciones de entrega de metlico".
"129 Que no puede hacerse valer en el caso el argumento de que la ley de emergencia ha hecho desaparecr una de las formas de pago comprendidas en la obligacin, o sea el pago en pesos oro, porque independientemente de otras razones debe tenerse en cuenta que en
la especie sub lite solamente existe alternativamente
propiamente dicho respecto al lugar del pago, pues que
elegido ese lugar por el acreedor, la obligacin se hace
pura y simple de pagar pesos oro o de pagar francos.
El hecho slo de reclamarse en Buenos Aires el cumplimiento de la obligacin, descarta por completo el pago
en francos, porque el recibo de esa moneda slo puede
imponerse, con arreglo a la convencin, al tenedor que
se presente al cobro en Pars. Para el demandante, que
ha exigido el pago en Buenos Aires, no existe otra moneda cancelatoria que el peso oro o el sustitutivo de
ste establecido por la ley 9478".
"139 Que aun admitiendo que en el presente caso

existiesen dos formas de pago, a pesar de lo precedentemente expresado, no se llegara, sin embargo, a la
conclusin que sostiene la provincia, apoyada en el
art. 639 del Cdigo civil, porque la ley de emergencia
invocada, 9478, no habra hecho desaparecer una de las

prestaciones al prorrogar la exigibilidad de las deudas

a oro, si no que la habra sustituido transitoriamente

por la forma de pago a papel al cambio de cuarenta y

cuatro centavos oro, de modo que el acreedor que se
hubiere resignado a recibir este equivalente legal de su

crdito no se habra colocado fuera de la convencin,

como se pretende, desde que habra hecho valer los
derechos que

le

confera el

contrato

en la extensin

autorizada por la ley de emergencia". (Fallos: 139:48.)

En el fallo de 19 de abril de 1925 dictado en la causa
promovida por Benvenuto y Ca. contra la Provincia de
Mendoza por cobro de pesos, la Corte Suprema expres
en los considerandos 29, 39 y 49:
"29 Que igualmente debe deducirse de su manifestacin de 'que no tiene defensa de orden legal que oponer
al cobro que se gestiona', en virtud de ]o resuelto anteriormente por esta Corte, que ha aceptado como esta-

blecida en favor del acreedor, segn ste lo sostiene, la

alternativa consignada en la clusula 3!-1 de la obligacin
general, sobre el pago de los cupones vencidos, en
francos o en pesos oro sellado o su equivalente en moneda nacional de curso legal, al tipo de 227,27, segn

el lugar donde deba hacerse efectivo".

"3fl Que adems, en la sentencia a que se refieren el

actor y el demandado (t. 138, pg. 402), qued estable-

Mendoza que, como parte que era en la convencin, no

cido que en casos como el sui> lite no es de aplicacin

el art. 637 del Cdigo civil, que reconoce la opcin de

que fueron las clusulas de dicha convencin las que

una obligacin alternativa al deudor, y as es, efectivamente, porque en realidad, la alternativa de referencia,
que figura en la citada clusula tercera del bono general,
versa sobre el lugar donde debe hacerse el pago, puesto
que all est determinada la forma precisa que corresponde a cada uno, sin que ella pueda alterarse por voluntad de una de las partes; y no es dudoso que la eleccin del lugar corresponde al acreedor, porque ninguna
clusula de dicho bono general o del contrato se opone
a ello, ni eso se explicara, teniendo en cuenta, como lo
hizo notar esta Corte en el fallo citado, que la alternativa en este caso tiende a dar mayores facilidades,

puede ignorar el hecho1 y que tampoco se ha desconocido

rigieron las relaciones entre el gobierno provincial y los
banqueros que se encargaron de la emisin del emprstito, pudiendo agregarse que estando plenamente comprobado que fueron los mismos Louis Dreyfus y Ca. y
el Banco Espaol del Ro de la Plata los que intervinie-

ron como banqueros y llevaron a trmino la operacin

de que se trata, y no habindose afirmado siquiera que
esa intervencin se produjera en virtud de un convenio
distinto del de f. 56, debe presumirse que ste fue rati-

ficado por los mandantes y que, por lo tanto, la provincia

de Mendoza se haba obligado a pagar los cupones ven-

tanto para la adquisicin de los ttulos como para el

cobro de los intereses".
"49 Que, por otra parte, esta cuestin se halla resuelta
en ese sentido por el contrato celebrado entre el gobierno
y los banqueros que tomaron el emprstito al firme,

cuyo testimonio obra en los autos mencionados, el cual

en su art. 8?, del que tambin hace mrito aquel fallo,
declara expresamente que corresponde al portador de la
obligacin la eleccin del lugar donde debe efectuarse
el pago, e implcitamente, por lo tanto, de la forma en
que debe hacerse". (Fallos: 143:76.)
Cmaras Civiles en pleno de la Capital Federal. En

el fallo del 20 de abril de 1917, dictado a propsito de

hipotecas alternativas a oro anteriores a la ley de emergencia de 1914, las Cmaras civiles reunidas en plenario
resolvieron por mayora de siete votos (Dres. Pico, Jurez
Celman, Pera, Helguera, Zapiola, Gigena y Beltrn)
contra tres (Dres. Repetto, Gimnez Zapiola y De la
Torre) que, no pudiendo hacerse el pago en oro, deba
satisfacerse la deuda por medio

de

giros

porque

no

exista mercado de oro aunque algunos bancos y agencias

de cambio contaran con existencias. Lo que aconteca es
que en esas hipotecas se estableca una clusula mediante
la cual las partes estipulaban que la devolucin del
espita! y el pago de los rditos respectivos sera "efectuado por el deudor en monedas metlicas de oro sellado,
efectivo y sonante, o en giros sobre Pars, a la vista y
a satisfaccin de la sociedad acreedora, todo ello a
opcin de la misma, con expresa exclusin de todo papel
u otra moneda creada o por crearse, aun cuando sea de
curso legal o forzoso, pues slo se considerar efectuado
el pago si se hace en la forma estipulada de giros o de
oro efectivo, como se ha hecho el prstamo, o su equivalente en papel u otra moneda legal al cambio corriente
en plaza al da del pago, y suficiente para adquirir en la
Bolsa de Comercio el oro o los giros en la cantidad y
especie estipulados". Sancionadas las leyes de emergencia, los acreedores se ampararon en la ley 9478, de
acuerdo con cuyas normas las obligaciones a oro quedaban prorrogadas si el titular del crdito no se aviniese
a cobrarlas al cambio de 0,44. Los deudores sostenan
que si se haba suspendido la entrega de oro por la
Caja de Conversin de acuerdo con la ley 9481, se haba
tornado imposible el cumplimiento de una de las prestaciones alternativas, por lo que era de rigor la aplicacin
lisa y llana del artculo 639 del Cdigo civil. La doctrina

sentada por la mayora en el fallo plenario daba razn

a los deudores. Los recordados miembros de la minora

estimaron que la ley 9478 no haba creado una imposibilidad de entregar el oro, ya que solamente se trataba
de una prrroga. Para suavizar los efectos se otorgaba
al acreedor la facilidad de eximirse de la prrroga recibiendo su crdito en pesos papel. Jurisprudencia pienana de las Cmaras Civiles y Comerciales de la Capital,
publicacin oficial, 1937, pginas 69 y sgtes.
Las mismas Cmaras reunidas en plenario analizaron

y decidieron, el 21 de octubre de 1921, en el juicio

"Malaver A. e/Banco Hipotecario Franco Argentino",
acerca de hipotecas contraidas con posterioridad a las
citadas leyes de emergencia. Se dijo entonces que el deu-

dor haba conocido las leyes que otorgan al acreedor a

oro la facultad de percibir en pesos moneda nacional
al cambio 2,27 mientras se mantuviese la clausura de la
Caja de Conversin, y que, por ende, no poda apartarse

del cumplimiento de su obligacin ni negar la opcin

del acreedor. Vot en disidencia el juez de Cmara
doctor Jurez Celman (Jurisprudencia plenaria... cit.,
pgs. 187 y sigs.).

Cmara JVacional en lo Civil. En el fallo del 31 de

mayo de 1963, dictado en la causa Rossi Zilliotto, Jos
A. e/Castro Abalde, Celso R., la Sala C de la citada

Cmara sent la siguiente doctrina: "En los obligaciones

alternativas en que la eleccin de una de las prestaciones
Incumbe al deudor, el acreedor no puede reclamar sino

el cumplimiento de las dos y no el de una sola. Se agrega

tambin de que la prueba acerca de la facuitad de
deudor se encuentra en el propio reconocimiento del
actor y que el hecho de no haber demandado las dos

prestaciones hace presumir razonablemente que la intencin de las partes consista en extinguir la primitiva
obligacin.
BIBLIOGRAFA,. La citada en el texto y notas.

OBLIGACIONES COMPUESTAS*. Con

respecto al objeto, por oposicin a las obligaciones simples, que tienen por objeto una

sola prestacin, se denominan compuestas,

aquellas con pluralidad de prestaciones. A su
vez, stas pueden ser clasificadas en obligaciones conjuntas y obligaciones disjuntas.
Las primeras, son aquellas con pluralidad

de prestaciones, todas las cuales deben ser

cumplidas por el deudor. Por el contrario,
en las obligaciones dis juntas, si bien el ttulo, al designar el objeto de la obligacin,
incluye dos o ms prestaciones, el deudor
slo debe una o ms de ellas, pero no todas.
Segn sean las condiciones en que dicha

prestacin sea debida, la obligacin disjunta

ser alternativa o facultativa.
OBLIGACIONES

CONDICIONALES.

(V.

CONDICIN.)
OBLIGACIONES CONJUNTAS. (V. OBLIGACIONES COMPUESTAS.)

OBLIGACIONES DE HACER.*

SUMARIO:

1. Hechos jurdicos positivos y negativos. 2.

Concepto de las "obligaciones de hacer". 3.

Ejemplificacin. 4. Diferenciaciones. 5. Especies. 6. Efectos de las obligaciones de hacer.

7. Efectos entre las partes. 8. Extincin. 9.
El pago en las obligaciones de hacer. 10. Divisibilidad e indivisibilidad. 11. La obligacin
de escriturar como obligacin de hacer.

1. Hechos jurdicos positivos y negativos.

Los hechos jurdicos "acontecimientos
susceptibles de producir alguna adquisicin,
modificacin, transferencia o extincin de
los derechos u obligaciones" (art. 896 del
Cdigo civil), segn una clasificacin que
se considera implcita en nuestro sistema
normativo, pueden dividirse en positivos y
negativos. El hecho jurdico positivo consis-i
te en una accin y el hecho jurdico negativo en una omisin. (Voz HECHO JURDICO,
en esta Enciclopedia, por Luis Mara Boffi
Boggero) ( i ) .
El Cdigo civil argentino se abstiene de

definir la obligacin (sobre el desarrollo

general del-tema, ver voz OBLIGACIONES).
La razn de ello es expresada por el codificador en la nota al artculo 495: "las definiciones dice son impropias de un Cdigo de leyes". No cabe entrar a valorar la
verdad de ese aserto o la posible inconsecuencia del redactor del Cdigo con tan
terminante manifestacin de principio.
El artculo 495 de ese cuerpo normativo
dispone textualmente: "Las obligaciones
son: de dar, de hacer o de no hacer".

En un cuadro de "clasificacin de las obligaciones", con relacin a su objeto se dis* Por el Dr. ATILIO ANBAL ALTERINI. (Adjunto
de la Ctedra Integral de Obligaciones del profesor

titular Dr. Luis M. Boffi Boggero.)

* Por el Dr. CARLOS A. DECURCEZ. (Adjunto de la
Ctedra Integral de Obligaciones del profesor Dr. Luis
M. Moffi Boggero.)

(1) Vase tambin su Teora general del hecho jurdico, Buenos Aires, 1962, pg. 83.

tinguen dos grandes troncos: segn se

atiende a la naturaleza de la prestacin (de
dar, de hacer o de no hacer), o a la complejidad de ella', dos ramas de stas (de objeto
simple y de objeto plural), y como bifurcaciones de las ltimas, las obligaciones de
objeto plural disyunta y de objeto plural
conjunto (comprensivas de las alternativas
y de las facultativas) ( 2 ) .
Concretando el tema de las obligaciones
de hacer es de advertir que el hecho positivo que encierran no se confunde con la
llamada "causa fuente" de aqullas (art.
499, Cd. cit.). Se trata del "objeto" de la
obligacin, de la prestacin respectiva que,
en su caso, puede hallarse teida de coloracin valorativa y sujeta por ende a los
trminos genricos del artculo 953 del Cdigo civil ( 3 ) .
La ya mencionada nota del artculo 495
en su parte final trae la siguiente afirmacin de Vlez Srsfield: "La expresin hacer, facer, se emplea muchas veces tanto
en el sentido positivo como en el negativo".
Al dividir las obligaciones en las de hacer
y las de no hacer aparte de las de dar
lo transcripto es objetable en cuanto el "hacer" pueda incluir un hecho negativo; para
ste se ha previsto en la terminologa de
los derechos creditorios el no-hacer. Claro
que en un sentido de oposicin conceptual
lgica toda promesa de actividad lleva nmoleste a la primera; y viceversa, cualquier
abstencin implica la accin necesaria para
no turbar la omisin debida.
Con todo, resulta acertado lo que all mismo sostiene Vlez, al afirmar que "el hecho
comprende todos los actos u omisiones que
no pueden entrar en la dacin: yo puedo
obligarme a construir una casa, o puedo
tambin obligarme a no impedir que un tercero pase por mi propiedad". Se trata, en
sntesis, de hechos "positivos" en el hacer
y de hechos "negativos" en el no-hacer ( 4 ) .
(2) El desarrollo de cada tema se hallar en las voces
respectivas.
(3) Sobre ese aspecto, Boffl Boggero, Luis Mara, "El
objeto del acto jurdico", en. Estudios Jurdicos, 1 serie,
Buenos Aires, 1960, pg. 91. Hay traduccin italiana como
"L'oggeto dcl-to giuridico". En la Encyclopedie Juridique Dalloz - Rpertoire de Droit Civil, Pars, 1953, t. III,
pg. 648, n9 39, se lee: "El objeto de la obligacin debe
ser posible y lcito bajo pena de nulidad"; vase, por
ejemplo, el art. 1626 del Cdigo civil. Se contina (m- 40)
que "la naturaleza del objeto sirve para determinar la
del contrato que es la fuente de la obligacin. Si el acto
a cumplir es un hecho material, hay locacin de servicios
o empresa. Si ,es un acto jurdico, hay mandato o comisin' '.
(4) En cuanto a la calidad de hechos positivos y negativos de una y otra categora de obligaciones, puede
verse en concordancia: von Tuhr, Andreas, Tratado de
las obligaciones, Madrid, 1934, tomo I, pg. 33; Messineo,
Francesco, Manual de Derecho Civil ^ Comercial (trad.
de Santiago Sents Melendo), Buenos Aires. 1955, tomo IV,
pg. 40. Enneccerus-Lehman, Derecho de Obligaciones
(trad. de Prez Gonzlez y Alguer), Barcelona, 1954,
vol. I, pg. 19, destacan que quien promete una actividad
positiva, vgr. entregar un caballo, no debe slo la actividad conducente a esa entrega, sino que ha de omitir
lo aue pueda poner en peligro o frustrar la prestacin,

2. Concepto de las "obligaciones de hacer". En sentido descriptivo, podra repetirse la definicin comn en la doctrina: son
obligaciones de hacer las que contienen una
prestacin positiva que no es un dar ( 5 ) .
Despus de trascribir a Castn, Puig Brut a u ( ) , expresa en concordancia: "su determinacin es, por tanto, en cierto modo,
negativa: entregar una cosa es tambin
hacer, pero hay obligaciones que imponen
al deudor una actividad o conducta positiva
y que exigen reglas diferentes de las que
convienen como propicias al hacer o actividad que consiste en la entrega de una
cosa". Puig Pea es de opinin parecida: el
"segmento delimitado por la especial finalidad de la obligacin... es la obligacin de
dar. El resto de toda la actividad in faciendo del deudor es obligacin de hacer en
sentido estricto" ( 7 ).
Messineo, tras formular enunciacin semejante, dice: "el hacer consiste, por o
general, en una energa de trabajo, proporcionada por el deudor a favor del acreedor
(o de tercero) : trabajo material o intelectual". Luego agrega: "a la obligacin de
hacer, en general, corresponde el derecho
del acreedor a una actividad del deudor, o.;
a la obtencin de un cierto resultado" ( 8 ) . :
Von Tuhr ( 9 ) habla de una "prestacin positiva personal", opuesta a la prestacin]
positiva real (obligacin de dar); "la pres-j
tacin personal la realiza el deudor ponien-J
do a contribucin sus energas fsicas o mo-j
rales".
La obligacin de hacer, a tenor de lo i
cho y en atencin a su naturaleza jurdici
es, pues, aquella cuya prestacin recae sobre
un hecho jurdico, que consiste sustancialmente en una actividad.
3. Ejemplificacin. Es dable que la actividad humana debida ofrezca tan variados
matices y recaiga sobre tan diversos contenidos, que escapan a toda posibilidad de
enumeracin.

Supliendo la voluntad de las partes cocomo hacer trabajar al animal en exceso, y a a vez
debe adoptar las medidas positivas enderezadas al mismo
fin, como alimentarlo y pasearlo. De igual modo, a la
inversa, sucede en la obligacin negativa: quien se compromete a permitir el paso por su finca, debe adoptar
alguna medida positiva, como dejar abierta la puerta
de ella en tiempo oportuno.
(5) Ver Busso, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, 1958, tomo IV, pg. 337 y las citas que trae
en nota 1.
(6) Puig Brutau, Jos, Fundamentos de Derecho Citi,
Barcelona, 1959, tomo I, vol. II (Derecho general de to
obligaciones), pg. 233.
(7) Puig Pea, Federico, Tratado de Derecho Ciril
Espaol, tomo IV, vol. I, pg. 56, nota 6; Carbomier.
Jean, Droit Civil, Pars, 1962. tomo II, pg. 297, destaca
como notas distintivas de las obligaciones del caso: que
no son susceptibles de ejecucin forzada y directa y que constituye observacin destacable que son siemp:
mobiliarias, aunque a veces parecieran materializan
sobre inmuebles, como la obligacin de construir ur.
casa.
(8) Qp. cit., pg. 39.
(9) Op. cit., pg. 33.

mo principio la legislacin positiva brinda

mltiples ejemplos de esas obligaciones. En
el Cdigo civil, verbigracia, a travs de algunos contratos "nominados" (depsito, locacin de servicios, locacin de obra, mandato, etc.), debiendo computarse tambin
la variedad posible de los "innominados",
no previstos especficamente por la ley.
No es el caso de analizar en esta voz las
reglas particulares de cada uno de los contratos que pueden generar obligaciones de
hacer. Se trata de estudiar genricamente
la figura, teniendo en mira que los contratos una de las fuentes de las obligaciones no producen efectos per se sino en la
medida en que lo hacen las obligaciones por
ellos generadas 0).
Pero debe advertirse ya que no slo en el
terreno de la denominada "decisin privada lcita" existen las obligaciones de hacer,
consideradas como deberes jurdicos con relevancia creditoria. El Cdigo civil trata en
su libro II, seccin 1^, ttulo VIII, las obligaciones de hacer, con regulacin especfica
que demuestra el origen convencional de las
situaciones respectivas. Empero, en estricto
sentido tcnico y para satisfacer el propsito de desarrollar bsicamente una teora
general del tema, no puede circunscribirse
su estudio a esos estrechos lindes.
En el campo "aquiliano" hay, inclusive,
obligaciones de hacer. El mismo codificador
expresa en su nota al ttulo VIII, seccin 2$,
libro II: "los actos ilcitos pueden ser acciones u omisiones, y stas existen cuando no se hace lo que la ley manda". El mismo dispositivo sustancial segn se ver
de las obligaciones de hacer de gnesis
convencional rige en las que tienen origen
legal: el no-hacer lo debido da lugar a una
sancin. Que, por supuesto, no ser en el
caso de un ilcito aquiliano la prevista en
el artculo 625 in fine, por ejemplo, sino
que traducir otra consecuencia: la indemnizacin de daos y perjuicios.
Vaya un ejemplo: el artculo 1073 dispone
que "el delito puede ser un hecho negativo
o de omisin" y el 1074 que "toda persona
que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable
solamente cuando una disposicin de la ley
le impusiera la obligacin de cumplir el
hecho omitido". Esa obligacin de cumplir
el hecho omitido es una de hacer, recae
sobre una actividad; su falta (no hacer lo
debido) da lugar a la sancin especfica de
daos y perjuicios ( n ) . El artculo 1134 in(10) De ello se extrae, por ejemplo, la desubicacin de
los arts. 503 y 504 del Cdigo civil, especficos de contratos y tratados con las obligaciones en general.
(11) Acua Anzorena, Arturo, en el Tratado de Derecho Civil, "Fuentes de las obligaciones", de Raymundo
M. Salvat, Buenos Aires, 1958, tomo IV ("Hechos ilcitos"), pg. 33 y sigs., trata minuciosamente el tema de
la omisin como antecedente de reparacin aquiliana.

cluye, tambin, una obligacin de ese gnero; igualmente el artculo 2629, etctera.
Sin embargo, acatando el criterio general
que estudia las obligaciones de hacer nicamente en cuanto derivadas de la "decisin
privada lcita", nos atendremos a esa pauta.
Corresponde remitir, en lo dems que se
acaba de expresar, a las voces CUASI-DELITO
y DELITO de esta Enciclopedia.

4. Diferenciaciones, a) Con las obligaciones de no hacer (V. OBLIGACIONES DE NO

HACER), existe de comn que ambas recaen
sobre la actividad humana; sea a travs de
accin, fuera mediante omisin. Estriba la
diferencia en que el hacer implica un hecho
jurdico positivo, en tanto el no-hacer se
refiere a un hecho jurdico negativo, segn
se ha visto. Von Tuhr, recordemos, las alude
como prestaciones personales, positivas o
negativas.
b) Con las obligaciones de dar (V. OBLIGACIONES DE DAR) , por ms que ambas importen una actividad, se distinguen porque
las de hacer recaen sustancialmente sobre
ella, lo cual se exterioriza de las distintas
definiciones incluidas en el punto 2, en el
que asimismo se menciona la opinin de
Von Thur, para quien la prestacin es "positiva real" en las obligaciones de dar.
A veces los lmites de la diferenciacin se
desvanecen. En la locacin de obra, si el
empresario suministra los materiales (art.
1629 del Cdigo civil), puede verse no ya
una obligacin de hacer sino una de dar
(venta de cosa futura) o una mixta (de dar
y de hacer) ( i 2 ) . Cuando se incumple una
obligacin de hacer y procede el pago de
daos y perjuicios (obligacin de dar sumas
de dinero) se ha querido ver una obligacin
mixta: de hacer y de dar, tema cuya solucin debe compaginarse con el criterio que
se tenga acerca de si la indemnizacin sustitutiva de la prestacin prometida es o no
una obligacin accesoria de sta (ver OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS) .

En materia de responsabilidad aquiliana

se plantea un interesante problema: el de
establecer si nuestro sistema dispone a veces la restitucin en especie (como el B.G.B.,
(12) Busso, op. eit., pg. 342 y sigs., brinda otros ejemplos de situaciones que plantean dudas. Dalloz. cit., dice

que "la obligacin de dar comporta la obligacin de

conservar la cosa que debe ser entregada" (pg. 648,
m1 6); vase la mencin del "mero hecho" con que el
art. 681 del Cd. civil alude a la tradicin. "Es a veces
bastante difcil se contina all distinguir la obliga-

cin de hacer de la obligacin de dar. Es as cuando

el deudor debe ejecutar un trabajo sobre un objeto que
entregar en seguida al acreedor. Si la materia prima
pertenece al deudor, hay en general venta de cosa futura;
por el contrario, si el objeto pertenece al acreedor, hay
obligacin de hacer, por ejemplo, en la reparacin de
un mueble. En la construccin de un inmueble, la obligacin del empresario es siempre una obligacin de

hacer, pues siendo la construccin accesorio del suelo

pertenece necesariamente y -eresde el comienzo a su propietario".

prrafo 249) o si la regla sin excepciones es

La obligacin es continuada cuando el
la indemnizacin en dinero. La primera for- hacer debido se prolonga ininterrumpidama de resarcimiento podra, segn los casos, mente; valga el mismo ejemplo de la obliencerrar una obligacin de hacer; en la se- gacin del depositario de conservar la cosa
gunda hay una de dar sumas de dinero ( 1 3 ). que se le dio en guardia.
En ciertos casos alguna de las partes est
Y peridica en los supuestos en que a
constreida a satisfacer prestaciones de ha- lapsos de actividad debida suceden otros
cer y de dar. Por ejemplo, en el contrato de en que no se la debe, como en el contrato de
depsito regular (arts. 2181 y 2188 del Cdi- trabajo ( 1 7 ) .
go civil) el depositario debe conservar la
c) De servicio y de obra. Mientras la pricosa (art. 2202 y conc.) y restituirla en su mera recae sobre una prestacin de activimomento al depositante (art. 2210 y conc.).
La primera es obligacin de hacer, y la dad mensurable pero independiente del rela
segunda de d a r ( ! 4 ) . Inclusive podra con- sultado, la segunda tiene como objeto
18
currir una obligacin de no-hacer: la prohi- realizacin de determinado opus ( ). (V.
bicin de usar la cosa (art. 2208), conse- OBRA [LOCACIN DE] y SERVICIOS [LOCACIN
cuencia de que "el depsito no trasfiere al DE]).
De all se deduce que la obligacin de hadepositario el uso" de ella, etctera. Todo
surge de la circunstancia de que el contrato cer puede deberse como un opus (una obra)
puede originar un plexo de obligaciones, a o tan slo como una actividad que no contemple ese resultado. Atinente al tema es
veces entrecruzadas entre las partes (>").
el de las OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE
5. Especies, a) Fungibles y no-fungibles. MEDIO (ver voz respectiva).
Estas ltimas se corresponden con las lla6. Efectos de las obligaciones de hacer.
madas "intuitus personae". La fungibilidad
o infungibilidad de la prestacin de hacer Distinguimos dentro de los efectos de las
interesa sobremanera al tema de sus efec- obligaciones en general los que se producen
tos, desde que segn veremos la prime- entre las partes (art. 505) y los que se refiera calidad autoriza el cumplimiento por un ren a terceros, materia sta muy vinculada
tercero, mientras la segunda hace que la con el llamado "efecto relativo" de los
obligacin slo pueda ser satisfecha por el contratos.
Los efectos entre las partes pueden serlo
deudor; es el conocido ejemplo de la prestacin de pintar un cuadro, contrada por con relacin al acreedor y con relacin al
un artista de renombre: no podra cumplir- deudor.
Aqullos, principales y auxiliares, segn
la otro distinto.
pretendan
el cumplimiento de la prestacin
b) Instantneas y permanentes. Las primeras, tambin llamadas "de un solo acto" debida o un sucedneo o en el caso de las
o "de tracto nico", se extinguen con una auxiliares garantizar, en definitiva a traactividad que significa cumplimiento de la vs del patrimonio del deudor, la produccin
obligacin de hacer. Las segundas ("de de los efectos principales.
Las obligaciones de hacer especie del
tracto sucesivo") tienen cierto grado de
perdurabilidad: pueden ser continuadas o gnero de los derechos creditorios tambin producen determinados efectos que
peridicas ( 1 8 ) .
vamos a analizar de modo sistemtico y en
concordancia con el planteamiento previo.
(13 Es interesante la discrepancia de Salvat con su
anotador Acua Anzorena. cfr., op. cit., pg. 106 y nota
7. Efectos en las partes (principales, res4-a).
(14) Betti. Emilio, Teora General del Negocio jurdico
pecto
del acreedor). a) Principales normales.
(trad. de A. Martn Prez), Madrid, 1959, pg. 414, hace
Se trata del cumplimiento de la prestacin
la distincin para refutar la opinin de que en el depsito el "trmino" se establece a favor del acreedor; dice:
"no han de confundirse entonces la obligacin de restituir la cosa y la de custodiarla; la primera es sin trmino, y por ello el depositante puede exigir en cualquier
tiempo la devolucin de la cosa; la segunda es a trmino,
pero en beneficio del depositario-deudor".
(15) En ocasiones el mismo cumplimiento de la obligacin exige una forma de actividad del acreedor. Por
ejemplo en el pago. Pero ello no significa que se trate
de una obligacin de hacer en el sentido del texto.
(16) Sobre la distincin del texto, Espin Cnovas,
Diego, Manual de Derecho civil espaol, Madrid, 1954,
tomo 3, pg. 60; Mcssineo, op. cit., pg. 40. Para Enneccerus-Lehmann, cit., pg. 22, hay en general prestaciones
transitorias y duraderas; las primeras, susceptibles de
cumplimiento "en virtud de un acto aislado o de varios
actos aislados, como, por ejemplo, las prestaciones del
comprador o del vendedor", en tanto las segundas deben
cumplirse "observando una conducta permanente". Tambin distinguen dentro de las prestaciones duraderas las
prestaciones aisladas que de ellas brotan: "por ejemplo,
la pretensin del arrendatario de que se hagan las reparaciones debidas en la cosa arrendada".

(17) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil,

"Contratos", Buenos Aires, 1962, tomo II, pg. 11, sostiene que esa terminologa correspondiente a la locacin de servicios regulada en el Cdigo civil es la
adecuada y la predominante en la legislacin moderna.
(18) El mismo autor citado, en esa obra, pg. 12 y siga.,
resume los distintos criterios utilizados para distinguir la
locacin de servicios de la de obra. Cuando la distincin se finca, dice, en la finalidad perseguida al contratar, "si las partes tienen en vista el trabajo en s
y no su resultado u obra, hay contrato de trabajo; si
lo que se tiene en mira es el resultado de dicho trabajo,
hay locacin de obra". Para Messineo (op. cit., pg. 40)
"aspecto dudoso presentan las obligaciones que tienen
por objeto un ovus, en cuanto exigen un facer del
deudor, para que l se ponga en condicin de cumplir
(por ejemplo, contratista). Sin embargo, este momento
lgico est fuera de la materia del cumplimiento, y las
obligaciones de que tratamos deben asignarse, desde
este ltimo punto de vista\a la categora de las de entregar".

prometida, de modo espontneo, forzado o

por un tercero.
El cumplimiento llamado espontneo (directo, voluntario, etc.) encuadra genricamente en la definicin del pago (art. 725),
tema sobre el que se volver ms adelante.
El forzado, que es regla en materia de
obligaciones (art. 505, inc. 1?), en las de
hacer encuentra un terminante lmite: "Si
el deudor no quisiese o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la
ejecucin forzada, a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona del deudor" (art. 629, Cd. civil). Es de recordar
que nuestro sistema no admite la prisin
por deudas desde la derogacin de la ley 50
por la ley 514; verbigracia, el Cdigo de
procedimiento civil de Chile, con otro criterio, faculta al Tribunal para que imponga
arreste al deudor, e inclusive que repita la
medida ( 1 B ) . Otros sistemas se utilizan para
constreir al deudor de obligaciones de hacer, remiso en su cumplimiento: cuando se
trata de obligaciones infungibles, el artculo 888 de la Ordenanza procesal alemana
autoriza al juez para que a pedido del
acreedor conmine al deudor con multa;
tambin pueden traerse a colacin los remedios de las astreintes ( 2 0 ) y, en alguna
medida, aunque ms no sea como semejante
en su funcin de constreir al debitar, el
contempt of court del common law. En
nuestro mismo Cdigo civil la clusula penal
en calidad de "sucedneo convencional de
los daos e intereses" ( 2 O puede significar
tambin un medio eficaz de compulsin
para el deudor de una obligacin de hacer,
siempre que el contenido patrimonial de la
prestacin debida como tal sea menor que
el fluyente de la clusula penal ( - - ) . Esos
medios enumerados, cuyo estudio en detalle
pertenece al tema de "efectos" de las obligaciones, pueden servir para ejercer coercin sobre el deudor, consustancial con la
obligacin misma, pero no es dable a tenor de nuestra ley que se ejerza coaccin
fsica sotare aqul.
El cumplimiento por otro (art. 505, inc. 2<?)
procede en las obligaciones de hacer "salvo
que la persona del deudor hubiese sido elegida ... por su industria, arte o cualidades
personales (art. 626). Tal regulacin del Cdigo, referente a las que se llaman obligaciones intuitus personae, adquiere sentido, toda
vez que esas calidades personales han sido
(19) Vase Fueyo

Laneri,

Fernando,

Derecho

tenidas en cuenta como contenido de la

prestacin prometida; clsico es el ya citado ejemplo de la obligacin de pintar un
cuadro: no ser admisible el pago de ella
por un tercero, desde que las condiciones
personales del obligado fueron computadas
al contraerse la obligacin respectiva. Cabe
decir aqu que el Cdigo argentino, en materia de responsabilidad por las consecuencias de los hechos libres, dispone con criterio congruente, en su artculo 909, que "la

condicin especial o la facultad intelectual

de una persona determinada" se toma en
cuenta slo cuando existe un contrato que
supone "una confianza especial entre las
partes"; en el Cdigo alemn, por ejemplo,
los contratos de servicios, mandato, depsito y sociedad en cuanto al "socio gestor" se
presumen intuitus personae (prrs. 613, 666,
691, 713 del B.G.B.).

El artculo 630 del Cdigo civil establece

que "si el hecho pudiera ser ejecutado por
otro, el acreedor podr ser autorizado a
ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o
por un tercero, o solicitar los perjuicios e
intereses por la inejecucin de la obligacin". En estos trminos de la ley el cumplimiento de la obligacin de hacer procede
que lo realice no ya un tercero frente a las
partes, sino el acreedor mismo, en ambos
casos por cuenta del deudor. La investidura
judicial que en los trminos de esa norma
sera necesaria para efectuar el hecho en
lugar del obligado, no puede ser negada,
segn interpretacin dominante ( 2 3 ).
El cumplimiento "por otro" de la obligacin de escriturar, juzgada de hacer (art.
1185), ser tema de anlisis especial en esta
voz.
b) Principales anormales, a travs de un
sustitutivo de la obligacin contrada, consistente en la indemnizacin que cuadre.
El principio genrico (arts. 518 y sigs. del
Cd. civil) es que el incumplimiento de la
obligacin confiere accin para reclamar
daos y perjuicios (conc. art. 505, inc. 3<?).
Segn el artculo 628 se deben perjuicios e
intereses si el hecho resulta imposible por
culpa del deudor; tambin corresponden si
no puede hacerse ejecucin forzada (art.
629); y proceden, adems, si el acreedor
opta por reclamarlos en vez de obtener el
cumplimiento por otro (art. 630). La norma
del artculo 631 "el deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligacin,
ofreciendo satisfacer los perjuicios e inte-

Civil,

"De las obligaciones", Santiago de Chile, 1958, vol. I,

pg. 239.
(20) Ver voz respectiva.
(21) Lafaille, Hctor, cit. por Rezznico, Luis Mara,
Estudio de las Obligaciones, Es. Aires, 1961, tomo I,
pg. 243.

(22) La independencia del contenido patrimonial de

una y otra prestacin surge de los arts. 522 y 656 del
Cd. civil.

(23) CfrXSalvat, "Tratado-Obligaciones en general",

Bs. Aires, 1952, tomo I, pg. 471 y sigs., as como la

anotacin de Enrique V. Galli. Si el acreedor pretende

el cumplimiento de la obligacin de hacer por parte de
un tercero, previamente debe determinarse el costo de
la obra en la forma prevista en los arts. 543 a 547 del

Cdigo de procedimientos (Cm. Nac. Civil, Sala "A",

La Ley, 107-974 (8067-S).

reses" es slo aplicacin de los principios

generales.
Por tratarse de obligaciones que en los
sistemas de responsabilidad previstos en el
Cdigo civil argentino se ubican entre las
que no tienen por objeto dar sumas de dinero, la indemnizacin de daos est sometida a los artculos 520 y 521 ( 2 J ). Cuando
de lo que se trata es de la restitucin por el
deudor de la suma que invirti el acreedor,
por cuenta de aqul, para obtener la prestacin de hacer incumplida, de considerarse
pendiente una obligacin de dar sumas de
dinero, cabra la anexin de los intereses
(art. 622, Cd. civil).
8. Extincin. Cuando las obligaciones nacen de un contrato, la extincin de ste
(por revocacin, resolucin, rescisin, distracto; ver voces respectivas) arrastra la
de aqullas, por va de consecuencia. Por su
lado, las obligaciones pueden extinguirse a
travs de los modos previstos en el artculo 724 del Cdigo civil; el ms, comn de

ellos es el pago.
Sabido es que en lenguaje vulgar pago se
identifica con el cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero; esta acepcin restricta es la del Cdigo alemn
(prr. 244). Ms amplio es el criterio que
concepta pago a la satisfaccin de las obligaciones de dar. De mayor extensin es el
adoptado por el Cdigo argentino: "el pago
es el cumplimiento de la prestacin que
hace el objeto de la obligacin, ya se trate
de una obligacin de hacer, ya de una de
dar" (art. 725), de modo que en nuestra
terminologa legal cabe pagar una obligacin de hacer.
9. El pago en las obligaciones de hacer.
Es regla en la materia del pago que pueda
efectuarlo el obligado o un tercero (arts. 726

y sigs.). En cambio, en las obligaciones de

hacer "el acreedor no est obligado a recibir
el pago por la prestacin del hecho o servicio de un tercero, si hubiese inters en
que sea ejecutado por el mismo deudor"
(art. 730); es acorde con lo que surge de
normas ya analizadas. Para tener por hecho
el pago, el obligado a hacer debe cumplir la
prestacin: 1) en tiempo propio, y 2) del
modo que fue intencin de las partes que
se ejecutara (art. 625); cabe, en supuesto
de no satisfacerse esos recaudos, la destruccin de "lo que fuese mal hecho" (art. 625).
;24) Boffi Boggero, Luis Mara, op. cit., pg. 75, desarrolla el captulo de los sistemas de responsabilidad
en el Cdigo argentino. Segn se ha resuelto, por aplicacin de los principios generales, el deudor no puede
pretender liberarse ofreciendo abonar perjuicios e intereses; esto slo cabe mediando conformidad expresa del
acreedor o imposibilidad fsica o legal del hecho prometido, en cuyo caso la obligacin puede resolverse en
dicho pago una vez cumplidos los trmites de rigor
(Cm. Nac. Civil, Sala "D", La Ley, 106-696).

Con arreglo al articulo 741, "si la obligacin

fuere de hacer, el acreedor tampoco podr
ser obligado a recibir en pago la ejecucin
de otro hecho que no sea el de la obligacin".
Para slo recordar algunas bases del sistema legal, aun cuando el anlisis minucioso de la cuestin escapa a esta voz por su
atinencia concreta a la titulada PAGO, merece significarse que a tenor de aqullas se
debe pagar en el plazo convenido (art. 750)

o en el fijado por el juez en su defecto

(arts. 751 y 618); en el lugar establecido
(art. 747, 13 parte) y a su falta inclusive
en materia de obligaciones de hacer en
el domicilio del deudor (art. 747, 3^ parte).
Sin embargo se admite que la convencin
del lugar para el pago sea tcita ( 2 r O, y que
atenta la naturaleza de las obligaciones de
hacer ciertas prestaciones que las constituyen slo puedan satisfacerse en uno determinado; verbigracia, la de pintar las habitaciones de una casa, etctera. Desde que el
pago puede ser imposible sin culpa del deudor, y por ende no genera responsabilidad
para l (art. 888 del Cd. civil), el artculo 627 libera a quien no puede cumplir el
hecho, con tal inculpabilidad; "la obligacin entonces queda extinguida para
ambas partes, y el deudor debe volver al
acreedor lo que por razn de ella hubiere
recibido".
De esos principios fluye la superabundancia del artculo 625 en cuanto regula la
manera de cumplir el hacer prometido, respecto del tiempo y el modo. En las obligaciones de hacer puede darse el caso de un
plazo tcito, que surja por implicancia de
la naturaleza de la prestacin ( 2 G ) ; por
ejemplo, la obligacin de trasportar mercadera en camin a determinada ciudad,
tiene un plazo tcito que es cuando menos el mnimo necesario para recorrer el
trayecto hasta ella. En cuanto al modo de
cumplimiento, tema concertado con la interpretacin de la voluntad de las partes,
bueno es significar que "el modo en que fue
intencin de las partes que el hecho se ejecutara"' a que alude el artculo 625, est de
acuerdo con la regla del artculo 1198 y la
genrica del artculo 533 en materia de
condicin en cuanto se trata de lo "que
las partes verosmilmente quisieron y entendieron" ( 2 7 ). Por lo dems, slo "el cum(25) Salvat, op. cit., tomo II, pg. 270.
(26) Vase Betti, Emilio, op. cit., pg. 413; habla de
plazo "explcito" e "implcito", pudiendo resultar ste
"de los mismos elementos de la regulacin de intereses
dispuesta por el negocio, como, por ejemplo, de la naturaleza de la prestacin debida, o bien, de la forma o
lugar de ejecucin".
(27) En "Votos atinentes al Programa de obligaciones", Buenos Aires, 1963, pg. 12, puede encontrarse el
desarrollo de la opinin al respecto del doctor Luis
Mara Boffi Boggero, a propsito de la interpretacin

plimiento exacto de la obligacin" confiere

al deudor el derecho de obtener las liberaciones correspondientes (art. 505, in fine
del Cd. civil).
El pago por consignacin de las obligaciones de hacer no procede en principio; se
reconoce su viabilidad cuando la actividad
prometida recae sobre un objeto. En ese
supuesto, cuando el hacer se exterioriza en
una materialidad (un cuadro, verbigracia),
la cosa hecha puede consignarse ( 2 S ) . Ante
la resistencia del acreedor a recibir la prestacin no parece exigible la demanda por
consignacin, si a sta se la circunscribe, en
el caso, a exteriorizar la plena voluntad del
deudor para cumplir; constituyendo en mora al acreedor (art. 509, su nota; art. 16 del
Cd. civil), se llegara a igual fin.
10. Divisibilidad e indivisibilidad. Cuando hay obligaciones de sujeto llamado "simple", no cabe el problema de la divisibilidad,
pues no se admiten los pagos parciales
(art. 742), salvo convencin en contrario.
Aqul se plantea en los supuestos en los
cuales la obligacin es mancomunada por
la pluralidad de acreedores, de deudores, o
de ambos, y esa forma de mancomunacn
es simple. De ser divisible la obligacin contrada, se admitiran prestaciones a favor
de cada una de las personas acreedoras o a
cargo de cada una de las deudoras, en la
proporcin correspondiente, segn el principio de "divisin" (V. OBLIGACIONES DIVISIBLES) . Las obligaciones de hacer, en principio indivisibles (art. 680), admiten la divisin en dos supuestos: 1) el de prestacin
de trabajo por das, y 2) el de obra por
medida (art. 670 y su nota).
11. La obligacin de escriturar como obligacin de hacer. El artculo 1184 enumera
distintos contratos que "deben ser hechos
en escritura pblica, bajo pena de nulidad,
con excepcin de los que fuesen celebrados
en subasta pblica". El artculo 1185 establece que cuando en esos casos los contratos
se celebran en documento privado, si bien
no quedan concluidos como tales, son ttulos en que "las partes se han obligado a
hacer escritura pblica". El 1187, que juzga
existente "una obligacin de hacer", admite
la demanda al efecto, "bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas
e intereses".
tiel acto jurdico. La jurisprudencia ha establecido que
el citado ,art. 625 debe entenderse referido al hecho
esencial o principal, no a cualquier otro al que las partes
atribuyan importancia; el cumplimiento de un hecho en
la forma estipulada significa el del contrato si se refiere
sustancialmente al objeto de la obligacin (Cm. Nac.
Comercial, Sala "A". La Ley, 108-10). Se ha decidido
tambin que la obligacin debe realizarse en tiempo pro-

El problema que debi dilucidarse en

atencin a esa norma de la ley de fondo,
fue el relativo a la posibilidad a tenor de
los principios generales de reclamar que
el juez otorgara la escritura de compraventa de inmuebles cuando el vendedor remiso se negaba a hacerlo. En otros trminos: si la disposicin de la parte final del
artculo 1181 significa una derogacin de la
posibilidad legal de obtener el cumplimien'to por otro de la prestacin de hacer en
que consiste la obligacin de escriturar, o si,
por lo contrario, en los trminos estrictos
de aquella norma la nica sancin para el
remiso es el pago de los daos e intereses.
El anlisis de la evolucin jurisprudencial
ante el tema, muestra un antiguo voto de
Alfredo Colmo; el recado, en disidencia, en
la causa "Byrne c/Posse", ampliado luego
en su fundamentacin en el fallo in re
"Fesia c/del Valle" (-').
De los distintos argumentos que exhibi
en esta oportunidad, cabe destacar los que
siguen. El artculo 1187 del Cdigo civil, en
cuanto dispone que el incumplimiento de la
obligacin de escriturar se resuelve en el
pago de daos y perjuicios, es original en
Derecho comparado. Sin embargo, la fuente
del Cdigo en materia de obligaciones de
hacer es el Esbgo de Freitas, segn el cual
no cabe la ejecucin por un tercero slo
cuando el hecho puede ser realizado nicamente por el deudor (intuitus personae).
Siendo as, no es dable pretender que la
disposicin del artculo 1187 se halle en
colisin con lo que, genricamente, se regula en el tema. Por otra parte, el artculo 520
del Cdigo de procedimientos autoriza al
juez a firmar escrituras en nombre del ejecutado. El voto de Colmo desvirta la invocacin del artculo 2217 del Cdigo francs
de que hace uso la teora adversa a la suya,
y concluye mentando razones prcticas: la
necesidad de reclamar en juicio ordinario
los daos y perjuicios emergentes de la promesa de venta incumplida, lo que se obviara dice admitiendo la facultad judicial
de suscribir la escritura respectiva.
La disidencia comentada hall, con el
tiempo, fallos que acogieron su doctrina;
otras decisiones, en cambio, permanecieron
fieles a la letra del artculo 1187. Recin
en 1951 se produjo la convocatoria a Tribunal Pleno de las Cmaras Civiles de la
Capital Federal, en los autos "Cazes de
Francino, Amalia e/Rodrguez Conde Manuel' i 3 ").
(28) Colmo, Alfredo, "De las obligaciones en general",
Bs. Aires, 1920, pg. 456.
(29) Recogidos, respectivamente, en Jur. Arg., tomos

pio y del modo que fue intencin de las partes que se

realizara, con relacin a la fluyente de un "boleto" de
compraventa (Cm. Nac. Civil, Sala "E", La Ley, 104-

VIII, pg. 124, y IX, pg. 391.

759. 7298-S).

El Derecho, 2-405.

(30) Publicado en Jur. Arg., 1951-IV-155; La Ley, 64-476;

En esta decisin plenaria se advierte la

discrepancia de las dos lneas de opinin,
favorable la una, contraria la otra, a la
facultad del juez en anlisis. Esta ltima,
que en definitiva qued en minora, destac
a travs del voto del doctor Snchez de Bustamante, que segn los precedentes franceses es menester distinguir la promesa de
venta y el contrato mismo, de modo que el
"boleto" no constituye aquel contrato; de
aceptarse la posibilidad de que el Tribunal
firme la escritura en los trminos dichos,
se llegara a una venta forzosa. Adems la
obligacin de escriturar es de hacer, y la firma de la escritura por el juez la convertira
en una de dar, que el vendedor no contrae
con la mera firma del "boleto". El texto del
artculo 1187, por otra parte, robustece la
teora al disponer la resolucin de la obligacin en el pago de daos e intereses.
El doctor Podetti marc la senda de la
mayora, la cual sent esta doctrina: "en
el supuesto de que en el juicio ordinario por
escrituracin de compraventa voluntaria de
un bien inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura
si no lo hace el obligado". De su voto se
extraen, entre otros, estos argumentos. El
artculo 1187 rige los casos en los que ni el
obligado ni el juez suscriben la escritura,
y la indemnizacin all establecida no procede cuando el acto se concluye. Segn el
principio "pacta sunt servanda", las obligaciones se hacen para ser cumplidas, y de ello
se sigue que la escrituracin por el juez no
tiene otro significado que el cumplimiento
de la voluntad de las partes que suscribieron el boleto. En otro orden de ideas, el
cumplimiento forzado es admisible en las
obligaciones de hacer, con la limitacin de
que no puede ejercerse violencia personal
sobre el deudor, extremo ste que no se dara de acogerse la solucin que propugna.
En caso de no admitirse su tesis, el vendedor tendra una nueva oportunidad de arrepentimiento, posterior a la sentencia, por
va de la cual a pesar de su condena
podra liberarse de la obligacin de escriturar abonando daos y perjuicios. Afirm
tambin que es inexacta la diferencia que
se quiere ver entre el "boleto de compraventa" y el contrato mismo: las partes al
suscribir el "boleto" no tienen intencin de
escindir su consentimiento, desde que la una
pretende comprar y la otra quiere vender.
La solucin adoptada merece el beneplcito de la mayora doctrinaria actual, tanto
entre Jos civilistas como entre los procesalistas. De aqullos la comparten Lafaille( 3 1 ),

Acua Anzorena C 32 ) y Borda ( 3 3 ), y Salvat

se halla en una posicin intermedia ( 3 4 ),
aun cuando sean computables opiniones
contrarias como las de Rezznico ( 3 B ) y
Mosset de Iturraspe ( 3 G ) . Entre los procesalistas, adems de Podetti que
llev la palabra de la mayora, Alsina ( 37 ) y Jofr ( 3S ).
12. Ms all del acierto jurdico de la
solucin adoptada, que signific acoger la

que fluye del contexto del Cdigo en materia obligacional, interpretndolo integralmente, es sobremanera destacable su importancia prctica en la vida de los negocios. sta queda ms en evidencia desde e)
momento en el que se advierte el aumento
de los valores inmobiliarios comprometidos
en venta por el "boleto", aumento derivado
en buena parte de la llamada desvalorizacin de signo monetario, o disminucin
de su poder adquisitivo. Esto viene conectado con el tema relativo al momento que
debe tenerse en cuenta para establecer los
daos y perjuicios que corresponden en caso
de imposibilidad de escriturar, aun por el
juez, extremo que se da, verbigracia, cuando
el vendedor ha suscripto escritura a favor

de un tercero. Ese instante, de cuya adopcin depende en gran medida que se modifique el monto indemnizatorio por las
razones dadas puede ubicarse en las tesis
extremas, en dos momentos opuestos: o el
de la firma del "boleto" incumplido o el del
efectivo pago de los daos y perjuicios derivados del incumplimiento. Entre ellas se
alinean otras intermedias.
La obligacin de hacer labrar escritura
pblica que emerge del "boleto" ( 30 ) si es
incumplida genera responsabilidad, segn
se ha visto, por daos y perjuicios. Desde
que se considera vigente
el principio de la
"reparacin integral" ( 4 0 ) , no se admite la
pretensin de liberarse mediante la mera
prdida de la sea cuando media tal incumplimiento (*!). Por aplicacin de reglas ge(32) En Salvat, Tratado, "Contratos", cit., tomo I, notas 146 y sigs.
(33) Tratado de Contratos, Bs. Aires, 1961, tomo I,
pg. 330.
(34) Op. cit., n') 152 y sigs.

(35) Estudio de los Contratos-Compraventa, Bs. Aires,

1958, pg. 405, nota 31.
(38) Manual de Contratos, Bs. Aires, 1961, pg. 299.

(37) Tratado Terico

Prctico de Derecho Procesal

Civil y Comercial, Buenos Aires, 1962, tomo V, pg. 151.

(38) Nota publicada en Jur. Arg., tomo IV, pg. 205.

(39) En algunos fallos se ha establecido que, siendo

consensual la compraventa, queda perfeccionada con el
"boleto", pues la escrituracin slo satisface un requisito de forma (Crn. Nac. Civil, Sala "C", La Ley, 103441; 106-42, con nota de Raccatti). En otros, se ha
dicho que el "boleto" traduce una obligacin de hacer,
no una venta perfecta y definitiva (Sala "B", La Ley,
103-452;

Sala "P", Jur. Arg., 1962-11-259).

(40) Cm. Nac. Civil, Sala "E", La Ley, 107-318.

(41) Cm. Nac. Civil, Sala "E", fallo cit.; Sala "B",
Doc. Jud., 1959, I y II, pg. 520; Sala "C", La Ley,
104-93; Sala "D", id., 101-63. Se hace salvedad cuando
no hay elementos de juicio; Sala "C", La Ley, 84-362;

(31) Curso de Contratos, Bs. Aires, 1927, tomo I,

pg. 188.

Sala "F", id., 104-614 y 107-399. Solucin distinta corresponda a la antigua jurisprudencia; cfr. Colmo, op. cit.,
ny 141 especialmente.

nerales (arte. 520 y 521 del Cd. civil) a que

ya se hizo mencin, la reparacin incluye
las consecuencias inmediatas y necesarias ( 4 2 ) as como
el dao emergente y el
lucro cesante ( 4;! ). Tambin se ha resuelto
que la determinacin del beneficio que habra reportado al comprador la operacin
frustrada debe establecerse segn las modalidades de cada caso, teniendo presente
la posicin de las partes, los hechos comprobados, el derecho que gobierna cada negocio jurdico y la buena o mala fe de los
obligados ( 4 4 ) ; en un fallo ( 4 r >) se estableci
<jue la mera indisponibilidad del inmueble
no constituye per se un perjuicio para el
vendedor, por lo cual debe acreditar el dao
irrogado por no haber podido producir nueva venta en el caso de que la escrituracin
no se hubiera efectuado a favor de quienes
eran compradores.
13. De regreso en el tema del monto indemnizatorio correspondiente al incumplimiento de la obligacin de escriturar por
parte del vendedor, las teoras acerca del
momento al cual debe fijarse muestran diversas soluciones, tal cual antes expresamos.
a) Se computa el momento en que debi
hacerse tradicin de la cosa ( 4 G ) .
b) O aqul en que el vendedor fue constituido en mora ( 47 ).
c) O el que corresponda a la escrituracin (i.
d) O el tiempo en que la cosa sali del
patrimonio del vendedor
para entregarla a un tercero ( 4 < J ).
e) O el vencimiento del plazo 5fijado
en la
sentencia para escriturar ( 0 ).
f ) O, finalmente, la fecha de la sentencia
que fija los daos y perjuicios ( 5 i ) .
No escapa a los antecedentes que deben
computarse para resolver el problema la
consideracin de lo establecido en los artculos 520 y 521 del Cdigo civil acerca de

las consecuencias reparables por incumplimiento de las obligaciones de quien como

el vendedor debe dar cosas que no son
sumas de dinero. Ni tampoco la circunstancia de que llevado el debate en el punto a la
posible ampliacin de la cuota indemnizatoria en el caso de existir dolo (ver voz respectiva) sea menester elucidar si para configurarlo 3 2basta la mera intencin de no
cumplir ( ) o es necesario la de causar
dao (33).
JURISPRUDENCIA. La indicada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y notas.

OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RE-

SULTADO. (V. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y

DE MEDIOS.)

OBLIGACIONES DE NO HACER. * SUMARIO: 1. La obligacin de no hacer como hecho

jurdico negativo. 2. Concepto de las obligaciones de no hacer; diferenciaciones. 3. Ejemplificacin. 4. Especies. 5. Efectos de las
obligaciones de no hacer entre las partes
(principales, respecto del acreedor). 6. Extincin. 7. Mora. 8. Divisibilidad e indivisibilidad. 9. Anlisis especial: obligacin de "nodar"; obligacin "propter rera" de no hacer.

1. La obligacin de no hacer como hecho

jurdico negativo. Ver la voz OBLIGACIONES
DE HACER (punto 1) .

2. Concepto de las obligaciones de no hacer; diferenciaciones. Tambin sirve a este

tema lo dicho en la voz citada. De lo all
expresado y de su esencia puede extraerse
que las obligaciones de no-hacer son aquellas en que la prestacin recae sobre un
hecho jurdico negativo. Rigen tambin en
la materia los principios relativos a la licitud del objeto de la obligacin de no hacer ( i ) .
(52) Lafaille, Hctor, Derecho Civil, "Obligaciones",
Bs. Aires, 1947, tomo VI, vol. I, n 174; Galli, en Salvat

cit,., n? 116 a) y b); comp. con 116 c); Busso, coment.

(42) Cm. Nac. Civil, Sala "E", La Ley, 103-305 y
440; aplica los principios generales la Sala "D", Jur. Arg.,
1962-111-98.
(43) Cm. Nac. Civil, Sala "C", La Ley, 104-692; Sala
"D", id., 103-313.

(44) Cm. Nac. Civil, Sala "D", fallo cit.; tambin en

La Ley, 94-98, 107-124; voto del doctor Borda en Doc. Jud.
del 24 de junio de 1963.
(45) Cm. Nac. Civil, Sala "A", La Ley, 107-338.

art. 506.
(53) Salvat, op, cit., n? 116.

* Por el Dr. ATILIO ANBAL ALTEINI. (Adjunto

de la Ctedra Integral de Obligaciones del profesor
titular Dr. Luis M. Boffi Boggero.)

(46) Cm. Nac. Civil, Sala "C", La Ley, 81-361; 98-701

(4357-S).

.(47) Id., Lo Ley, 84-362; Sala "D", id., 94-98.

(48) Cm. Nac. Civil, Sala "E", La Ley, 103-306.
(49) Disidencia del doctor Llambas en la Sala "A"
de la Cm. Nac. Civil, Jur. Arg., 1963-1-83. Ver tambin
su trabajo "Obligacin de escriturar" e" El Derecho,

Civil, Pars, 1953, pg. 649, m> 43: "El objeto de

ms que si la abstencin del deudor

tomo 2, pg. 1065; su argumento de que al salir la cosa

del patrimonio del vendedor se configura la imposibilidad de cumplir la obligacin de suscribir la escritura
traslativa de dominio es refutado por Julio I. Lezana (su
nota en Jur. Arg., tomo 1963-I-S3) sosteniendo que, en el

caso, cabra que el vendedor incumplidor recuperara el

inmueble.
(50) Sala "A", La Ley,

101-473;

Jur. Arg.,

1963-1-83; Sala "D", La Ley, 105-124.

(51) Sala "F", Jur. Arg., 1962-V-191.

1961-1-145;

de un onao ae comercio en oeneiicio aei aaquirenie, o

en el contrato de trabajo en provecho del empleador.

Esta interdiccin no es vlida mas que si est limitada
a un cierto gnero de actividad, a una cierta zona y a

Cabe detener el anlisis en cuanto al deslinde entre las obligaciones de no hacer y el

derecho real de servidumbre que autoriza
a impedir que el propietario ejerza alguno
de los derechos inherentes a su dominio, en
los trminos del artculo 2970 del Cdigo
civil. Tanto en las obligaciones de no hacer
cuanto en tal servidumbre existe un deber
jurdico de abstencin, pero ello no significa
que ambas figuras se confundan. sta constituye un derecho real, como desmembracin del de propiedad (nota al art. 2971),
en tanto la obligacin de no hacer traduce
un derecho personal. (V. OBLIGACIONES) , de
lo cual se sigue que la servidumbre resulta
anexa a la cosa con los caracteres propios
del jus in rem (ver las notas a los arte. 2970
y 2807; asimismo la del art. 497)0-').
3. Ejemplificacin. Toda la gama de abstenciones cabe como contenido de la prestacin de no hacer: no construir un muro
a mayor altura que una determinada, no
talar un bosque, no reinstalarse con negocio
de actividad determinada en cierto radio,
etctera (').
De manera semejante como se destaca en
la voz OBLIGACIONES DE HACER, en materia de
la presente cabra pensar que existen "obligaciones de no hacer" en algunas relaciones'
intersubjetivas de ndole aquiliana. Verbigracia, la obligacin general de no daar
que se ve en el artculo 1109 del Cdigo civil,
el neminem laedere de los romanos, traducira el deber jurdico de a justar la conducta de modo de no lesionar los derechos
subjetivos ajenos ( 4 ) . Sin embargo, con
igual clarificacin conceptual que la realizada en aquella voz procede sealar que
en el sentido del texto, no entra estrictamente en el tema el anlisis de esa suerte
de deberes jurdicos; su incumplimiento,
como e,s obvio, no genera efectos del tipo
de los que se vern ms adelante.
En otro orden de ideas corresponde poner
de resalto que se advierte una obligacin de
no hacer en las etapas de formacin del
una cierta duracin". Recprocamente, el art. 532 del
Cd. Civil dispone que "la condicin de no hacer una
cosa imposible no perjudica la validez de la obligacin".
(2) Allende, Guillermo L,., Tratado de las servidumbres, Bs. Aires, 1963, brinda esciar e cedoras pautas sobre
todo el tema. Messineo, Francesco, Manual de Derecho
Civil y Comercial (trad. Santiago Sents Melendo), Bs.
Aires, 1955, tomo IV, pg. 40, tambin se ocupa del
punto.
(3) En cuanto a ejemplos, Messineo (op. cit., pg. 42)
recoge la obligacin contractual de no-competencia, la
prohibicin de subalquilar o ceder la locacin, la prohibicin de usar la cosa prendada, etc. Tambin cabe la
prohibicin de divulgar un secreto (art. 2207 del Cd.
civil), o la de publicar una obra ajena (art. 9'?, ley
11.723), etc. Planteado el reclamo judicial por incumplimiento de la clusula de no volver a establecerse o
regentear negocio anlogo, incluida en la venta de un
almacn tema de obligaciones de no hacer, se decidi
que ello no impide al vendedor emplazar un restaurante,
o ser socio de su explotacin, aunque ambos negocios
tuvieran despacho de bebidas (Cm. Nac. Comercial,
Sala "A", La Ley, 111-741).

contrato vlido. As, a propsito del artculo 1150 del Cdigo civil, sostiene Boffi Boggero que "una persona, el oferente, por su
sola voluntad, sin concurrencia de la voluntad de otra, se obliga a no hacer: no
ejercitar la facultad de retractarse o a no
retirarla por un cierto y determinado tiempo" (").
4. Especies, a) De un lado se destacan
las obligaciones de non faciendo que significan una pura abstencin (no talar, p. ej.)
y de otro las que consisten in patiendo
(vgr., no impedir que otro tale) ( 6 ) .
b) En distinto plano pueden distinguirse
las obligaciones de no hacer instantneas
y las permanentes, de modo semejante al
visto en cuanto a las obligaciones de hacer.
Las instantneas obligan a abstenerse en
un solo acto; las permanentes muestran
cierta perdurabilidad. A su vez estas obligaciones de no hacer permanentes pueden ser
continuadas y peridicas (V. OBLIGACIONES
DE HACER) .

5. Efectos de las obligaciones de no hacer

entre las partes (principales, respecto del
acreedor). a) Principales normales. E] cumplimiento, segn es sabido, puede ser espontneo; al no-hacer, como contenido de
prestacin, se paga la obligacin prometida ( 7 ) .
Se llega al cumplimiento forzado con la
destruccin de lo hecho segn surge de lo
que precepta el artculo 633 del Cdigo
civil.
La prohibicin de ejercer violencia para
obtener el cumpilmiento forzado de las obligaciones de hacer, rige a veces en cuanto a
las de no hacer. Por ejemplo, el pacto de no
establecerse, violado por el deudor, da lugar
a que el acreedor obtenga el cierre compulsivo del negocio abierto; pero no cabra
la ejecucin forzada de la obligacin de no
hacer, verbigracia, en el supuesto de que
mediara la obligacin de no divulgar un
secreto, pues para exigirlo compulsivamente sera menester ejercer violencia personal
sobre el obligado impidindole que hablara, por ejemplo lo cual es vedado por
el sistema vigente ( s ) .
(4) Ver Alterni, Atilio Anbal, "El problema de la
opcin. Artculo 1107 del Cdigo Civil argentino", en
Revista Obligaciones n? 1 (y n'.> 2 ) .
(5) Boffi Boggero, Luis Mara, La declaracin unilateral como flente de obligaciones, Bs. Aires, 1942, pg.
136.
(6) Messineo, 037. cit., pg. 40, dice sobre las obligaciones in patiendo que el deber "consiste en el hecho de
tolerar que el acreedor haga: caso en el cual el non
facer consiste en un pati (precisamente: tolerar); pero
sta, ms precisamente, es obligacin de dejar hacer".
(7) Galli, Enrique V., en Salvat, Tratado, "Obligaciones", Bs. Aires, 1953, tomo II, pg. 181, n 1046-a,
expresa que "cuando el art. 724 (debe ser el 725) habla
de obligaciones de hacer, es tambin comprensivo de
las obligaciones de no hacer".
(3) Puig Brutau. Jos, Fundamentos de Derecho Civil,
Barcelona, 1959, tomo I, vol. II. pg. 235. G"Ili, op. crt..

En norma cuyo fundamento se ha encontrado en la equidad (), el Cdigo de Chile

(art. 1555, inc. 3<?) establece que si el objeto
tenido en mira, al contraerse la obligacin
de no hacer, puede ser conseguido por otros
medios, sin destruccin de lo hecho, "ser
odo el deudor que se allane a prestarlos".
Esto significa conferirle una oportunidad
para que el juez examine si corresponde o

no esa destruccin.
El artculo 633 in fine faculta a obtener
el cumplimiento por otro: el acreedor puede
reclamar se lo autorice a destruir lo hecho,
por cuenta del deudor; la autorizacin, en
el caso, es susceptible de ser "exigida". As
como en las obligaciones de hacer procede
que esta forma de cumplimiento llegue a
travs de la actividad de un tercero o aun
del mismo acreedor siempre por cuenta
del obligado incumplidor en materia de
obligaciones de no hacer cabe que la destruccin la realice un tercero o el propio
acreedor; "a costa del deudor" en ambos
casos.
b) Principales anormales. "Si no fuese
posible destruir lo que se hubiese hecho, el
acreedor tendr derecho a pedir los perjuicios e intereses que le trajere la ejecucin
del hecho" (art. 634 del Cd. civil).
Se trata de otra aplicacin del principio
del inciso 3? del artculo 505, pues esos perjuicios e intereses advienen como indemnizacin por el incumplimiento; en orden a
lo establecido en la primera parte del artculo 633 tal incumplimiento debe ser consecuencia de un acto culpable del obligado
a no hacer.
Tambin aqu rigen los artculos 520 y 521
del Cdigo civil, referentes a los lmites indemnizatorios en las obligaciones que no
tienen por objeto dar sumas de dinero ( 10 ).
6. Extincin. Por pago, la obligacin de
no hacer se extingue a travs del cumplimiento de la abstencin constitutiva de
aqulla. Surgen aplicables al caso les principios genricos en la materia, cuyo esbozo
se hizo en la citada voz OBLIGACIONES DE
HACER (11).
No cabe, lgicamente, el pago por consignacin de las obligaciones de no hacer. "La
situacin del deudor siempre se resuelve en
una inactividad que basta mantener para
que el cumplimiento exista, y para que as

no haya necesidad de exigirlo ni imponerlo" C 1 2 ) .

Ahora bien: congruente con lo regulado
acerca de la imposibilidad de pago, el artculo 632 dispone que la obligacin de no
hacer se extingue cuando la omisin del hecho resulta imposible sin culpa del deudor,
o cuando ste es obligado a ejecutarlo. Ambos supuestos constituyen causal de liberacin, prevista especficamente por el artculo 888 del Cdigo de fondo.
7. Mora. Se sostiene ( l : 1 ) que en las obligaciones de no hacer es innecesaria la constitucin en mora del deudor preceptuada
como regla por el artculo 509 y por ello,
desde el acaecimiento del trmino, se producen todos los efectos inherentes a esa
forma de incumplimiento llamada relativa.
Pero cabe observar tambin que en las
obligaciones de no hacer la realizacin de
la actividad que debi abstenerse significa
por lo comn lisa y llanamente incumplimiento. Siendo as, debera concluirse
que estas obligaciones no admiten la mora,
en el sentido de ejecucin retardada, con
ms los recaudos exigidos por la ley para
configurarla ( 1 4 ) . Por lo dems, segn el
artculo 65V, "el deudor incurre en la pena,
en las obligaciones de no hacer, desde el
momento que ejecut el acto del cual se
oblig a abstenerse".
8. Divisibilidad e indivisibilidad. "En las
obligaciones de no hacer, la divisibilidad o
indivisibilidad de la obligacin, se decide
por el carcter natural de la prestacin, en
cada caso particular" (art. 671 del Cdigo
civil).
La nota a este texto legal recoge las opiniones de Marcado y Savigny. El primero se
pone en la hiptesis de una obligacin de
no talar sino cincuenta hectreas de un
bosque, del cual se cortan cien, para que el
acreedor pueda cazar en las restantes; el
segundo cita el caso de la obligacin de permitir el paso por un fundo y el de no demandar al acreedor. En orden a esos ejemplos, el codificador concluye que la obligacin de no hacer ser divisible o indivisible
segn las peculiaridades del caso.
De cualquier manera, aun cuando se admitiera esta posibilidad de cumplimiento
(12) Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general,
Bs. Aires, 1920, pg. 457.

(13) Salvat, op. cit., tomo I, pg. 478.

tomo I, pg. 476, n? 548-a, destaca que "la medida de
la ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer
depende de la calidad de la intervencin del deudor en
el cumplimiento de la abstencin".

(14) Galli, en Salvat cit., tomo I, pg. 119. Tambin

Alvim, Agostinho, Da, inexecuco das obrigaces e suas

cortseqi.ejtcies, Sao Paulo, 1955, pg. 148, quien critica

lo establecido por el art. 961 del Cdigo brasileo en

(9) Fueyo Laneri, Fernando, Derecho Civil, "De las

cuanto a la mora sin interpelacin en las obligaciones

obligaciones", Santiago de Chile, 1958, vol. I. pg. 246.

(10) Boffi Boggero, Luis Mara, "Sistemas de res-

negativas; lo all dispuesto "no tiene cabida en el capitulo de la mora". Semejante: Gatica Pacheco, Sergio,

ponsabilidad civil en el Cdigo argentino", en Estudios

Jurdicos, l' serie, Bs. Aires, 1960, pg. 75.
(11) En cuanto a la interpretacin de los alcances de

Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incum-

la obligacin de no hacer, en un supuesto de clusula de

no establecerse, ver el fallo reseado en la nota 2 ) .

obligaciones de hacer no rige la previa constitucin en

mora (La Ley, 107-608).

plimiento del contrato, Santiago de Chile, 1959, pg. 84.

La Cm. Nac. Comercal, Sala "A", resolvi que en las

parcial de la prestacin de no hacer (art.

667 de ese Cdigo), la regla que fluye del
anlisis de los supuestos parciales es que la
obligacin del tipo resulta, en principio,
indivisible ( i n ) .
9. Anlisis especial: obligacin de "nodar"; obligacin "propter rem" de no hacer.
La obligacin de "no dar" significara una
de prestacin negativa, semejante por ello
a la que constituye objeto de examen en
esta voz. Los ejemplos que se traen al respecto (prohibicin convencional o legal de
enajenar) ( ' ) vienen en definitiva a ser
resueltos por aplicacin de las reglas de las
obligaciones de no hacer O 7 ) . Merece recordarse tambin aqu que la obligacin de
dar, en cuanto se trata de la entrega de una
cosa, traduce una actividad, una forma de
hacer; sin embargo la nota distintiva entre
una y otra radica en lo que constituye objeto principal de la obligacin del caso ( 1 S ) .
Esa diferenciacin no subsiste con igual
vigencia en cuanto a la pretendida dicotoma de las obligaciones de no hacer y las de
"no-dar", ya que ambas recaen sobre un
hecho jurdico negativo y, en cualquier supuesto, la falta de regulacin especfica de
estas ltimas determinara la necesidad de
acudir a las normas relativas a las primeras,
para su encuadre normativo (arg. art. 16 del
Cdigo civil).
En las llamadas obligaciones "propter
rem" (ver voz respectiva) se admite a veces
la posibilidad de que las haya de no hacer.
Ejemplo de ellas sera, para Messineo, la
obligacin del usufructuario de no variar el
destino econmico de la cosa dada en usufructo ( i ) .
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto y notas.

BIBLIOGRAFA,. La indicada en el texto y notas.

OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE
MEDIOS. * SUMARIO: I. Teoras unitarias
y dualistas de la culpa con particular referencia a su prueba. II. Otra explicacin: obligaciones de resultado y de medios. III. Difusin de la teora. IV. Discusiones sobre su
paternidad. Delitos materiales y formales.
V. Problemas terminolgicos. VI. Crticas.
VII. Valoracin. VIII. "El onus probandi".
IX. Supuestos de obligaciones de resultado y
*

de medios. X. La locacin de obra y la locacin de servicios. XI. Responsabilidad de los

mdicos. XII. Responsabilidad de los abogados. XIII. Contrato de transporte de personas.
XIV. Obligaciones del locatario en la locacin
de cosas, del depositario y del comodatario.

I. Teoras unitarias y dualistas de la culpa con particular referencia a su prueba.

Una vieja polmica que hace tema entre los
estudiosos del Derecho separa a los partidarios de la llamada teora dualista de la
culpa de los sostenedores de la postura unitaria ( ! ) . Los dualistas advierten notas diversas entre lo que ellos califican como
culpa contractual y la denominada culpa
extracontractual o aquiliana. Para los unitaristas tales presuntas diferencias carecen
de entidad. Quizs asista razn a quienes
colocndose en razonable postura y teniendo presente en forma determinante nuestra
estructura jurdica, significan que la imagen de la culpa es nica, apoyados en el
slido respaldo de la amplia y elstica nocin de culpa que nos brinda el artculo 512
del Cdigo civil. Lo expuesto no impide admitir que cuando la culpa se lanza ya en el
plano contractual, ya en el aquiliano, sus
regulaciones ofrezcan particulares matices ( 2 ) . Slo en virtud de una distorsin
conceptual cabra hablar de culpa contractual o de culpa aquiliana; la distincin no
surge tanto en terreno de la culpa cuanto
en el de los sistemas que rigen las responsabilidades contractuales o extracontractuales, en los que el ingrediente culpa es
slo uno de los varios que dan vida y contenido a dichos sistemas de responsabilidad (').
Sentadas estas bases y con el propsito
de desarrollar en forma metdica la voz
"obligaciones de resultado y de medios", de
particular importancia en el marco de la
prueba de la culpa, aludiremos a las soluciones que en este mbito propugnan los
unitaristas y los dualistas, para luego y por
ese camino ubicar el tema que nos preocupa.
Los dualistas creen encontrar en la materia mencionada un sustento para su doctrina. Dicen en este orden de ideas que
por lo menos en principio la culpa se
presume ante un incumplimiento contractual, mientras que debe ser probada por el
acreedor cuando el incumplimiento es de

Por el Dr. JORGE HORACIO ALTERINI. (Auxiliar

de a Ctedra Integral de Obligaciones del profesor

titular Dr. Luis M. Boffi Boggero.)

(1) Ver Acuna Anzorena, Arturo, "La responsabilidad

contractual por el hecho de otro", J. A., t. 53, secc. doct.,

pg. 21, esp., pgs. 31 a 34; Salas, Accleel E., "Diferencias

(15) "En caso de duda se deber considerar que la

abstencin es indivisible"; Galli, op. cit., torno II, pg. 17,
n9 821-a.
(16) Messineo, op. cit., pg. 43; Espn Cnovas, Diego,

Manual de derecho civil es-paol, Madrid, 1954, vol. III,

pg. 60.
(17) Messineo, op. y oc. cit.

(18) Ver OBLIGACIONES DE HACER, especialmente n1.1 4 y

nota 12.
(19) Op. cit., pg. 46.

tcnicas entre la responsabilidad contractual y delctual",

J. A., 1942-1V, pg. 729, esp. punto V,

"Carga de la

prueba"; Busso, Eduardo B., Cdigo Civil Anotado, Bs.

As., 1958, comentario a los arts. 511 y 512, t. II, pgs.
232 a 235.
(2) Boffi Boggero, Luis Mara, Estudios jurdicos, Bs.
As., 1960, pgs. 78 y 79.

(3) Los elementos de la responsabilidad son: la transgresin normativa, la culpabilidad (en el grado de cupa

o de dolo), el dao causado y la relacin de causalidad

entre el h^cho y el dao.

origen extracontractual. Se sostiene que la

la teora de Demogue de las obligaciones de

relacin que vincula a las partes unidas por

un contrato, hace que el mero incumplimiento de las obligaciones que ste implica
autorice al acreedor a reclamar daos y
perjuicios sin tener que probar la culpa del
deudor bastndole acreditar la existencia
del nexo contractual.
En el caso del incumplimiento "delictual",
la culpa debe probarse porque las partes no
estn atadas por un vnculo anterior al hecho generador. Se razona sosteniendo que
el estado normal del hombre en sociedad es
la libertad y como la obligacin importa un
lmite a la misma, quien invoca su condicin de acreedor debe probar los presupuestos de aqulla, y entre stos, la culpa.
Los unitarstas a su turno estiman que la
diversidad de los regmenes probatorios no
tiene como punto de partida las distintas
naturalezas de la culpa sino que responde
a los diversos objetos de las obligaciones. Si
el objeto de la obligacin es positivo, es decir consiste en "un dar" o en "un hacer", es
suficiente que el acreedor pruebe la existencia de la obligacin. El deudor para libe-

resultado y de medios. Aun cuando la silueta de esta postura pretende trascender del
cerrado margen de la prueba de la culpa,
sus ms ingeniosas reflexiones tienen vigencia en este tpico.
Para Demogue ( 4 ) el rgimen probatorio
es similar en el caso de la culpa contractual
y de la "delictual". Para decidir qu debe
probar el acreedor de una obligacin en el
caso de su incumplimiento, hay que aludir
a la naturaleza de dicha obligacin que
puede ser "de resultado" o "de medios" y
esto tanto en materia contractual como extracontractual.
Llama obligaciones de resultado a aquellas en las cuales el deudor se compromete
a realizar en favor del acreedor una prestacin determinada, a procurarle un resultado concreto. En las obligaciones de medios
el deudor slo promete diligencia y aptitudes suficientes para que normalmente y no
en forma necesaria se produzca el resultado
apetecido por el acreedor.

rarse estar obligado a demostrar el pago o

una causa legal de exoneracin como el
casas, etctera. Si la obligacin del deudor
es negativa, importa "un no hacer", una
abstencin, y el incumplimiento se verifica
el deudor hace, cuando debi abstenerse, el acreedor no cumple su misin probatoria justificando tan slo la existencia
del vnculo. Debe adems acreditar el hecho
violador de la obligacin de no hacer.
Se agrega que la confusin de los dualistas en esta materia surge de la circunstancia de que en la rbita contractual la mayora de las obligaciones son positivas (dar
o hacer), mientras que en la "delictual"
son de no hacer. Sin embargo, no debe olvidarse que existen obligaciones contractuales
de no hacer o de fuente "delictual" de hacer. Incumplindose las obligaciones que se
dicen de hacer, impuestas por los artculos 1133, 1134, etctera, del Cdigo civil, penetraramos en la rbita del incumplimiento
extracontractual derivado de obligaciones
de hacer. La reiteracin de casos de obligaciones de no hacer de fuente convencional, evitan la necesidad de ejemplificar.
En sntesis, para los unitaristas estrictos
la dinmica probatoria no est condicionada por presuntas diferentes naturalezas de
la culpa o por los sistemas de responsabilidad, sino por el carcter positivo (dar o
hacer) o negativo (no hacer) del objeto de
la obligacin.
II. Otra explicacin: obligaciones de reI sultado y de medios. En este momento de
> la discusin doctrinaria hace su aparicin
pretendiendo levantar una novedosa tesis,

En las obligaciones de resultado el deudor

garantiza la verificacin del mismo; en las
de medios, en cambio, tan slo, el empleo

de la actividad potencialmente apta para

engendrarlo.
En opinin de Demogue, en la rbita contractual son obligaciones de resultado la
que asume el locatario en el contrato de
locacin de cosas de devolver el inmueble
en buen estado, la del depositario o comodatario con relacin al objeto depositado o
entregado en comodato, la del vendedor, la
del locador de obra o empresario encargado
de la construccin de un edificio, etctera.

Son obligaciones contractuales de medios,

las del banquero que alquil sus cajas fuertes para la guarda de caudales no individualizados, que se obliga a prestar la diligencia necesaria para que no se las viole,
las del administrador de propiedades, las
del mdico que slo se obliga a prestar a su
paciente los cuidados necesarios sin asegurar su curacin.
En sede extracontractual las obligaciones
son generalmente de medios; tal el caso de
las impuestas al conductor de un vehculo
que debe obrar prudentemente, pero las hay
tambin de resultado como las obligaciones
del principal por el hecho de los animales
o de las cosas, ya que es deudor de un resultado consistente en la garanta de un

no dao.
En el supuesto de las obligaciones de resultado le basta al acreedor probar la existencia de la obligacin sin estar constreido
a probar la culpa del deudor. En las de
medios debe acreditar la falta de diligencia
(4) Demogue. Rene, Des Obiigation.s en General, t. V
(Pars, 1925), parg. 1237, y VI (Pars, 1 9 3 1 ) , parg. 599.

del deudor, debe probar su culpa, tanto en

las contractuales como en las extracontractuales.
Con Demogue, como se advertir, queda
claro que el problema de la prueba, paralelo
de la presuncin de la culpa, no se condiciona por la fuente contractual o extracontractual de la obligacin sino por su naturaleza, ya de resultado, ya de medios.
III. Difusin de la teora. A poco andar
la formulacin de Demogue se vio prestigiada por el beneplcito de Henri Mazeaud en

su opsculo
Essai de classification des oblir>

gations ( ) , y an de la Corte de Casacin (). Como se expondr ms adelante,

la recepcin de la teora por Henri Mazeaud
y ms adelante tambin por su hermano
Len, ofrece matices dignos de resaltar.
En Italia el talento de Messineo ( T ) se
puso al servicio de la tesitura y Mengoni( s )
le dedic particulares esfuerzos. En Alemania basta enunciar la opinin favorable de
Enneccerus-Lehmann ( 9 ) , para virtualizar
la importancia del aporte germano a la difusin de esta postura.'
Dejando a un lado otros nombres ilustres
y desarrollos valiosos 0), nos hemos encontrado con un ejemplo que como pocos
refleja cuan grande fue para algunos el
impacto que produjo en la vida del Derecho
el pensamiento de Demogue. Estamos aludiendo a la Corte Suprema de Justicia de
(5) Revue Trimcstrielle de Droit Civil, t. XXXV, pg. 1
y sgts.

(6) Ver Martnez Rmz. Roberto, "Obligaciones de medio y de resultado", L. L., t. 90. pg. 758, nota 13.
(7) Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y

Comercial, traduccin de Santiago Sents Melendo, Bs.

As.. 1955. t. V, parg. 146 (pg. 196 y sigs.).
(8) Mengoni, Luigi, "Obgazioni di resultato e obli-

gazioni de mezzi", en Rivista del Diritto Commerciale,

ao 1954, pgs. 185. 283, 368 y sgts.

(9) Enneccerus, Tratado de Derecho Civil, "Derecho

de Obligaciones , revisado por Lehmann, traduccin de
Prez Gonzlez y Alguer, 2a edicin, Barcelona, 1950,

t. II. vol. 2'), parg. 147, pg. 282.

(10) Planiol, Marcelo, y Ripert, Jorge, Tratado prctico de derecho civil francs, traduccin de Mario Daz
Cruz, Habana, 1927, t 6, pg. 528; Josserand, Luis, y
Brun, Andrs, Derecho Civil, traduccin de Santiago

Cunchila y Manterola, Bs. As., 1950, t. II, yol. I, pg.

377, etctera.
En la doctrina nacional: Galli. Enrique V - , "Obliga-

ciones de resultado y Obligaciones de medios", Revista

Jurdica, de Bs, As., 1958-1. pg. 9 y sigts., y en sus
notas al Tratado de Obligaciones de Salvat, Raymundo
M., Bs. As., t. I, n<> 23, letras c, d y e (pgs. 32 a 3 5 ) ;
Boffi Boggero, Luis Mara, op. cit., en nota 2, esp.
Pgs. 82 a 84; Alsina Atienza. Dalmiro, "La carga de

la prueba en la responsabilidad del mdico; obligaciones

de medio y de resultado", J. A., 1958-III, pg. 587; Martnez Ruiz. Roberto, "Obligaciones de medio y de resultado". L. L., t. 90, pg. 756; Orgaz, Alfredo, "Dos cues-

tiones importantes en materia de locacin de obra", L. L.,

t. 79, pg. 732, esp. punto I; Halpern, Isaac, "La res-

ponsabilidad civil de los mdicos por faltas cometidas

en el desempeo de su profesin", L. L., t. I, pg. 217,

esp. 224; Spota, Alberto G., "El comodato y las obligaciones de medios y de resultado", J. A., 1956-1, pg. 384,
"Locacin de .obra", Bs. As., 1952, t. I, pgs. 21, 23, etc.;
"La locacin de obra y la locacin de servicios", L. L.,
t. 26, pg. 318, etc.; Rezznico, Luis M.. Estudio de las
Obligaciones, Bs. As., 1961, vol. I, pgs. 159 a 162; Parry,
Adolfo E., Diferencia entre contrato de trabajo y locacin

de obra. El Derecho del 27 de octubre de 1964, espj.

punto 18.

Colombia, que en la sentencia del 31 de mayo de 1938 dijo: "En materia de responsabilidad civil contractual, la divisin clasica
en obligaciones de dar, de hacer o de no
hacer y la posterior a sta, en obligaciones
positivas y negativas, no proporcionan un
mtodo para la solucin de los problemas
referentes a la culpa y a la carga de su
prueba. Dbese a la clasificacin introducida por Demogue en obligaciones de resultado y obligaciones de medios el que se haya
logrado superar la mayor parte de las dificultades que a ambos respectos suelen presentarse". Hay ms: Rafael Duran Trujillo,
doctrinario colombiano, de quien extraemos
la precedente cita ( ! i), propugna la substitucin de la tradicional clasificacin de
obligaciones en de dar, de hacer o de no
hacer por la de Demogue.
IV. Discusiones sobre su paternidad. De-'
Utos materiales y formales. Se polemiza'
entre los autores sobre si debe o no atribursele a Demogue la paternidad de la
dicotoma: obligaciones de resultado y de
medios. Sin perjuicio de recordar aqu algunos de los antecedentes que suelen citarse
anteriores a la publicacin del tomo V del
Tratado de Demogue, que vfo la luz en 1925,
queremos poner de resalto que aun cuando
pudiera admitirse la existencia de vestigios
antes de Demogue, las teoras jurdicas deben ser atribuidas no a quienes tmidamente se atreven a enhebrar algunas solitarias
consideraciones, sino a aquellos que con
base conceptual definida nutren al mundo
del Derecho con exposiciones sistemticas y
orgnicas. En este orden de ideas el mrito
es de Demogue.
Sentado dicho punto de partida cabe recordar que hay quienes buscan antecedentes
en el Derecho romano, en el antiguo Derecho francs, en algn pasaje de Domat, o
en Glasson, Planiol, etctera O 2 ) .
El mismo Demogue (''<) vinculad clasificacin con la que atribuye a Garraud de
delitos materiales y formales, sin hacer ms
comentarios. Por ello y sin perjuicio de remitirnos a las voces respectivas, cabe qu
sumariamente enunciemos las caractersticas de estos delitos. Son delitos materiales
aquellos que requieren para consumarse la
produccin de un resultado en vinculacin
causal con la accin del agente del delito
pero distinto de ella. As el homicidio se
consuma con la muerte de la vctima, evento distinto de la accin misma de intentar
producir esa muerte.
(11) IVocones de Responsabilidad Civil, Bogot, 1957
pg. 19 y sigts.
(12) Ver Galli, op. cit., en nota 10, pg. 12 y autores
que cita.

(13) Op. cit. en nota 4, t. VI, parg. 1237, pg. 538,

nota 4.

Son delitos formales aquellos que no ha- miento" 5en cambio de "obligaciones de mecen necesario para responsabilizar a su au- dioS" e ).
Pensamos con Alsina Atienza ( 1 C ) y con
tor la existencia de ningn evento distinto
17
de la accin del sujeto activo. El delito de Martnez Ruiz ( ), en la utilidad de las clcalumnias (Cdigo penal, art. 109), se con- sicas categoras de Demogue, sin perjuicio
suma con la sola accin de imputar falsa- de creer que en definitiva el tema terminomente a otro un delito que de lugar a accin lgico no debe preocupar en demasa a los
pblica, sin que sea necesario que se produz- estudiosos, cuando existe coincidencia en
ca efectivamente un dao, un perjuicio para las rbitas referenciales que quedan delimiel honor del calumniado, ya que tal impu- tadas, que son las mismas, a pesar de las
tacin puede encontrarse con el descrei- distintas designaciones.
miento de la comunidad a la que pretende
VI. Crticas. De la misma manera que
conmover.
cont
la teora de Demogue con seguidores
No se nos escapa que el contacto entre
obligaciones de resultado y delitos de resul- entusiastas, hubo tambin quienes levantado y obligaciones de medios y delitos for- taron grandes reparos.
Nos dice Esmein ( l s ) que toda obligacin
males es muy relativo. La diferencia no surge tanto de los diversos planos en que el tiene por objeto un cierto resultado, ya que
incumplimiento se verifica, porque no du- de no tenerlo carecera de objeto, y el objeto
de toda obligacin.
damos de la unidad inexcindible de lo jur- es elemento necesario
9
dico, cuanto de la dinmica de las institu- Para M a r t o n O ) , las obligaciones de meciones aludidas. En la obligacin de resul- dios no son ms que obligaciones que consitado su cumplimiento se verifica con el deran un resultado parcial en relacin con
opus, el delito de resultado se configura el verdadero fin ms amplio, aunque ste
con el evento; lo que en un caso importa haya quedado fuera de 20la obligacin. Hay
cumplimiento en el otro reviste carcter de ms: Ripert-Boulanger ( ) enuncian casos
incumplimiento, ya que se viola la norma en que la obligacin del deudor comprende
penal que responsabiliza a quien sea agente tanto un cierto resultado como los medios
de ese resultado. En la obligacin de medios considerados apropiados para lograrlo. Un
quien debe brindarlos cumple su prestacin ebanista puede comprometerse a hacer la
con incorporarlos a la escena del Derecho, compostura de un mueble lo mejor posible,
en el delito formal basta no ya para cumplir pero tambin puede obligarse a hacer una
sino para incumplir con la norma, la mera reparacin determinada aplicando tales o
accin. El resultado que en un caso alcanza cuales materiales. Un mdico puede asumir
para excusar la responsabilidad, en el otro la obligacin de atender a un enfermo, o
precisamente es fuente de ella. Los medios bien de operarlo con aplicacin de un mtoque de ser desplegados, liberan de la res- do determinado, etctera.
/
ponsabilidad en un supuesto, en el otro son
Para Aguiar ( 2 1 ) "funcionan de la misma
su punto de partida.
forma con relacin a la prueba del incumV. Problemas terminolgicos. Los her- plimiento las obligaciones de medios que
manos Mazeaud describen anlogas ideas las de resultado-, porque aqullos son, coa las de Demogue, pero utilizan la denomi- mo ste, el objeto de la obligacin; la difenacin "obligaciones determinadas" en vez rencia no se encuentra all, sino en que los
"de resultado" y "obligaciones generales de medios o resultados prometidos, consistan
prudencia y diligencia" en lugar de la "de en un hacer o en un omitir, y en que
medios", con la adhesin entre nosotros la negativa sea una negativa pura, respecto
de Salas. Como insinuamos oportunamente, de la cual el negante nada prueba, o que
los Mazeaud, con relacin a Demogue, ofre- envuelva una afirmacin, . . . en los cuales
cen algunas particularidades que, sin em- la prueba debe ser hecha por el negante".
Para Busso, la distincin no abarca todas
bargo, en lo vinculado con el onus probandi,
desaparecieron 4a partir de la tercera edicin
de su Tratado O ) .
(15) Puede consultarse Galli, op. cit., en nota 10,
Tune concilia ambas posturas con las de- pgs. 10 a 12.
(16) Op. cit., pg. 5S5.
signaciones de "obligaciones de resultado" y
(17) Op. cit., pg. 759.
"obligaciones de diligencia"; Mengoni se
(18) "Le fondement de la responsabilit contractuelle,
rapproch
la responsabilit delictuelle", Revue Triinclina por la caracterizacin de Demogue, mestrielle dedeDroit
Civil, t. XXXII, pg. 627, esp. prracon la salvedad de que prefiere la denomi- fo 13.
(19) "Obligations de Resultat et Obligations de Monacin "obligaciones de simple comporta- yens",
Revue Trimestrielle de Droit Civil, t. XXXIV,
pg. 499 a 543, esp. prrafos 9 y 20.
(14) Nmero 693, hacia la nota 5, donde reconocen el
cambio de opinin y dicen: "Volvemos con ello sobre la

opinin difundida en nuestra ly y 2a ediciones",

por Alsina Atienza, op. cit., en nota 10, nota 4G.

cit.

(20) Cit. por Busso, op. cit., en nota 1, comentario al

art. 506, Pg. 240, n? 19.

(21) Hechos y actos jurdicos, t. II. "Actos ilcitos",

Bs. As.. 1950, pgs. 375 y sigs., esp. nota 16.

las posibilidades y por otro lado, muchas

veces ambas categoras se confunden ( 2 2 ).
VII. Valoracin. En el tema de las obligaciones de resultado y de medios como en
pocos, cabe adoptar una tesitura valorativa
intermedia. "El mrito de la doctrina que
comentamos finca en haber puesto de relieve la trascendencia de la pulcra delimitacin del contenido de las obligaciones, en
conexin con las reglas de la carga de la
prueba. Pero sus virtudes no deben ser exageradas" ( 2:t ). "La ingeniosa teora puede
facilitar la solucin ms justa de los siempre complejos problemas de la responsabilidad si se le asigna un papel menos ambicioso que el perseguido por sus ms fervientes
partidarios" ( 2 4 ).
Ni excesivos optimismos, ni crticas despiadadas; la construccin de Demogue tiene
el valor de haber penetrado por senderos
que se consideraban suficientemente explorados, de haber indicado nuevos rumbos a
quienes abordaran problemas probatorios y
aun el de haber desbrozado algunas dificultades; sin embargo, no conforma un edificio
ci slidos cimientos e inmutables estructuras. Resulta claro que el avance de la
teora no puede detenerse con crticas del
nivel de las que indican, por ejemplo, que
toda obligacin tiene por objeto un resultado, lo que siendo indiscutible si nos formamos una imagen genrica del resultado,
no lo es si le damos el alcance referencial
que a esta idea le adjudica Demogue. Que
fines y medios se combinan en las oblgaciones es tambin cierto, pero ello no obsta
para que en algunos casos esos fines estn
previstos en forma expresa en la obligacin
en la de resultado, mientras que en
otros se verifique una suerte de abstraccin
de esos fines del contenido de la obligacin,
que si bien normalmente es apta para alcanzarlos, se extingue por el mero obrar
diligente del deudor a quien sujeta (obligacin de medios).
VIII. El "onus probandi". No dudamos
de la trascendencia que en materia probatoria alcanza la concepcin de Demogue,
pero debe ser vinculada con los principios
que presiden la teora general de la prueba.
Cabe distinguir el liso y llano incumplimiento del deudor del mal cumplimiento de
la obligacin que tena con su acreedor. En
el caso de la inejecucin total de las obligaciones, la diferencia entre las de resultado
y las de medio desaparece. En ambas si el
(22) Op. y loe. cit., en nota 20. Adems Julliot de la

Morandire, Len, Precis de Droit Civil, publie d'aprs

le Traite de Droit Civil d'A. Coln, H. Capitant et L.
Julliot de la Morandire, Tome Deuxime, 3? edition
Pars, 1964, nos. 445 y 461.
(23) Alsina Atienza, op cit., pg. 95.

(24) Boffi Boggero, op. cit., en nota 1, pg. 84.

acreedor prueba la existencia de la obligacin, el deudor deviene responsable por el

incumplimiento: en las de resultado, por
no haberlo procurado, y en las de medios,
porque ni siquiera trat de proceder diligentemente. El incumplimiento genera responsabilidad para el deudor y para eludirla
debe invocar
un eximente como el caso fortuito ( 2 5).
En el supuesto del mal cumplimiento o
inejecucin parcial, la misin probatoria
estar condicionada por la imagen del
"buen cumplimiento" que nos conecta con
las categoras de Demogue. En las obligaciones de resultado, como el buen cumplimiento importa constreir al deudor a procurar al acreedor el resultado, la simple
falta de l, constituye de por s mal
cumplimiento.
En las obligaciones de medios, como el
obrar con prudencia y diligencia poten&almente capaces para alcanzar un resultado
importa el buen cumplimiento; el mal cumplimiento surge cuando el proceder del deu-

dor ha sido negligente y culposo y esta

culpa debe ser probada por el acreedor (2).
Con el propsito de afirmar la idea de que
en ciertos supuestos el acreedor de una
obligacin de medios slo debe probar e
incumplimiento y no el mal cumplimiento
que en nuestro razonamiento equivale a
probar la culpa, Acua Anzorena ( 2 T ) cita
el caso de un mdico que con pleno conocimiento del grave estado de un enfermo
y de la consecuente necesidad de la reiteracin de sus visitas, no concurre a verlo y
aqul sufre daos y perjuicios. Se--pregunta,
debe el acreedor probar la culpa del mdico?, respondiendo negativamente, ya que
le bastara acreditar que las inasistencias
fueron el antecedente necesario de esos
daos.
Se nos ocurre que tambin aqu el acreedor, aunque indirectamente, est probando
la culpa del mdico a travs de un hecho
exterior el hecho de no visitarlo normalmente expresivo de negligencia. No
acontece que el acreedor no est obligado
a probar la. culpa del mdico, sino que lo

hace a travs de la prueba de sus inasistencias. Otros hechos exteriores como la mera j
recada de un paciente, a pesar de la ci
currencia del mdico, pueden -esconder ne-1
gligencias que deben ser acreditadas, pero]
en todo caso la situacin es anloga al supusto que brinda Acua Anzorena. En
segundo ejemplo la culpa no brota de la
mera recada del enfermo, porque sta nc
constituye un hecho exterior con la potencialidad para hacerla presumir. En el pri(25) Confrntese Galli, op. cit., pargs. 14 a 15.
(26) Confrntese Alsina Atienza. op. cit., pg. 533
(27) Op. cit. en nota 1, pg. 33.

mero el hecho exterior las inasistencias

denotan la negligencia con mayor claridad.
En ambos supuestos, sin embargo, hay que
acreditar la culpa del mdico con el matiz
de que en el caso de las inasistencias, la
carga probatoria est singularmente simplificada.
Las alternativas del pleito harn pasar de
una a otra parte el onus probandi. En el
ejemplo de Acua, el mdico presumido en

culpa por su incumplimiento, podr, a su

turno, acreditar que la o las inasistencias
se debieron a accidentes de trnsito, enfermedades, etctera. En el caso del paciente
que sufre una recada, podr el acreedor
demostrar la culpa invocando, por ejemplo,
que la medicacin del profesional no fue la
adecuada; ste, a su vez, podr probar que
otra medicacin no era recomendable por
la naturaleza de la afeccin del paciente,
etctera, y as suecesivamente ( 2 8 ).
IX. Supuestos de obligaciones de "resultado" y de "medios". Al analizar casos en
los cuales la teora_de Deniegue puede constituirse en explicacin satisfactoria, debe
formularse la siguiente reflexin: habr que
prescindir de las frmulas abstractas y
apriorsticas que tienden a identificar a
alguna de aqullas con ciertas instituciones
en particular. Creemos con Alsina Atienza C-'9) que estos problemas son circunstanciales y que el criterio del alea es orientador. Si el resultado favorable depende de la
conducta diligente del deudor, la obligacin,
presumiblemente, ser de resultado, si es
extrao a su conducta diligente, estaremos
en presencia de una obligacin de medios.
Cabe tener presente en forma particular
el alcance de lo que las partes pudieran
haber pactado. Otros criterios, como el de
gratuidad, al que alude aquel autor, que
autoriza a no presumir obligaciones de resultado en los servicios que se prestan por
amistad, pueden ser esclarecedores.
Aun partiendo de la ponderacin casuista
de la teora de Demogue, con el propsito de
desarrollar el tema en integridad, aludiremos a algunas instituciones con las cuales
se vincula generalmente la clasificacin que
sirve de acpite a este trabajo.
X. La locacin de obra y la locacin de
servicios. Aunque estos contratos ofrecen
caractersticas que generan una zona intermedia donde pueden confundirse y sin perjuicio de remitirnos a las diferencias que
enuncia Spota (:!0) y a las voces respectivas,
(28) Consltese Alsina, Hugo, Tratado Terico Prctico
de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2 edicin, t. III,
"Juicio ordinario", Bs. As., 1961, pgs. 253 a 262, esp.
257 a 259.
(29) Op. cit., pgs. 595 a 597.

(30) Locacin de obra, pg. 10. y La locacin de obra

[ t la locaciTi de servicios, punto 3.
OMERA'

les asiste razn a Enneccerus-Lehmann

cuando sostienen que "en el contrato de
obra se promete el resultado del trabajo, en
el contrato de servicios el trabajo en cuanto
tal" ( 3 1 ). En la locacin de obra se promete
un resultado (Erfolg) y en la de servicios
slo la "fuerza del trabajo" (Arbeitskraft).
En el primer caso habra una obligacin de
resultado y en el segundo de medios ( 3 2 ).
Cuando el dueo de un inmueble encarga
a otra persona la edificacin, la ampliacin
o la reparacin de un edificio, al atribuirle
la direccin tcnica de la obra, pone a su

cargo la obligacin de producir el resultado

a que aspira.
No le basta al constructor brindar la fuerza de su trabajo, sino que debe concretar el
resultado. El panorama no cambia por la
circunstancia de que los materiales \ y la.,
mano de obra los suministre el dueo (contratos por administracin), o que sea el
constructor quien deba procurrselos, aunque por cuenta del dueo y con el cargo de
la posterior restitucin (contratos a coste
y costas). Si la direccin tcnica de la obra
se desplaza del empresario a su dueo, la
solucin es distinta; al aparecer la nota de
una subordinacin tan marcada, el constructor ya no est obligado a producir el
opus sino que le bastara para liberarse
brindar medios diligentes, ya que la locacin en este caso tiene caractersticas de la
de servicios ( :!3 ). Siempre habr que ponderar la hiptesis concreta y respetar lo

pactado.
Hay que distinguir la produccin de un resultado de la eficacia del mismo. ELempresario que se compromete a realizar obras
tendientes a captar aguas subterrneas,
cumple su obligacin si verificadas aqullas
no resultan aptas para captar las aguas o
lo hacen en un volumen escaso? El resultado la obra, se ha realizado pero fue
ineficaz; nuevamente el pacto que ata a
las partes dar la solucin. Si el empresario garantiz el afloramiento de las aguas
y con volumen suficiente, ser responsable
por la ineficacia de su resultado. Si slo
asegur la construccin de la obra, ese resultado deficiente le bastar para liberarse ( 34 ).
XI. Responsabilidad de los mdicos. En
esta materia el primer problema que surge
es si la responsabilidad del mdico que ass(31) Op. y loe. cit. en nota 9.
(32) Conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho
Civil Argentino, Contratos, t. II, Bs, As., 1962, pgs. 14
y 15; Parry, op. y oc. cit. en nota 10.
(33) Ver Spota, Locacin de obra, pg. 22, y La relatividad, de la obligacin del empresario de ejecutar bien
la obra, part. n9 7.
(34) Ver Orgaz, op. y loe. cit. en nota 10.

te a un paciente, reviste carcter contractual o extracontractual ( 35 ).

Si bien la doctrina parece inclinarse en
favor del reconocimiento de la existencia de
una responsabilidad de naturaleza contractual, hay hiptesis como aqulla en que se
vinculan mdico y enfermo durante una
representacin teatral, por la sbita descompostura de aqul, dnde est el contrato?
Admitiendo que en la mayora de los casos la responsabilidad del mdico es contractual, cul es el contrato enhebrado por
las partes? Para unos una verdadera locacin de servicios ( 3 0 ) , pero esta teora tiene
que enfrentar la falta de subordinacin del
locador al locatario. Hay quienes piensan,
por el contrario, que la locacin es de
obra ( 3 7 ), donde el "opus" estara dado por
el "tratamiento" y no por la "curacin o
alivio". Ante los reparos que se les hacen a
las explicaciones precedentes, se sugiere la
existencia de un contrato innominado ( 3 S ).
Se admite que la obligacin del mdico
es de medios ya que no se obliga a curar
o a procurar un alivio al paciente, sino a
prestar los cuidados necesarios de acuerdo
con las reglas de su arte o profesin, con
el propsito de hacer posible y hasta probable la mejora de su salud ( 3 9 ). El mdico no podra garantizar la curacin so
pena de incurrir hasta en el delito penal
de charlatanismo (Cdigo Penal, art. 208,
inc. 29).
La obligacin del facultativo puede convertirse en una de resultado si quien promete la curacin es un cirujano plstico
que puede formular tal promesa ya que
en ciruga esttica se encuentra en juego

a travs del 4resultado

la propia razn del
tratamiento ( 0 ).
En el caso de la obligacin de los cirujanos dentistas, hay quienes teniendo en
vista la mayor previsibilidad de los acontecimientos, aluden a su carcter de obliga4

cin de resultado ( i ) .
El onus probandi con relacin a la responsabilidad de los mdicos pone en movimiento similares principios a los que aludimos oportunamente. Si el profesional se
comprometi expresa o tcitamente a un
resultado determinado, como en el supuesto
de la ciruga esttica, el no alcanzarlo equi(35) Acua Anzorena, Arturo, Estudios sobre a. Res-

ponsabilidad civil, La Plata, 1963, pgs. J97 a 20C.

(36) Salvat, "Responsabilidad civil de los mdicos",
L..L., t. 8, secc. doct., pg. 12, n9 8.
(37) Alsina Atienza, op. cit., pg. 589.

(38) Acua Anzorena, op. cit. en nota 35, pg. 201.

(39); Halpern, op. y loe. cit.; Galli, op. cit. en nota 10.

vale al mal cumplimiento. Para excusarse

el deudor debera invocar causas legales de
exoneracin.
El mdico en los casos comunes cubre su
responsabilidad prestando al paciente la
debida diligencia. Si el enfermo sostiene la
culpa de su mdico debe probarla, claro
que, por lo menos aparentemente, la prueba de la negligencia ser ms fcil de producir si el fracaso del cirujano que intervino una verruga deriv en gangrena, que
cuando un profesional oper el corazn con
riesgoso4 2 cuadro clnico y el paciente falleci C ) .

XII. Responsabilidad de los abogados. Similares debates a los estudiados con relacin a los mdicos, se dan en el caso de la
naturaleza de vnculo que liga al abogado
con su cliente.
V_
Hace a la tica profesional que el abogado
que asume la defensa de una persona o
redacta para sta un dictamen jurdico, no
garantice el xito en el juicio, ni la correccin de las opiniones vertidas en el asesoramiento.
Ya la Ley 22, Ttulo 22, Libro 5<? de la

Novsima Recopilacin, prohiba a los abogados "asegurar a sus partes la victoria de

las causas, por cuanta alguna". La sana
inspiracin de esta norma se advierte tambin en otros antecedentes que hacen a
nuestra vida jurdica. La Federacin Argentina de Colegios de Abogados estableci
en sus normas de tica profesional: que el
abogado no debe asegurar al cliente el xito
del pleito. Debe limitarse a significarle si
su derecho est o no amparado por la~tey,
y cules son, en su caso, las probabilidades
de xito ().
La obligacin que asume el abogado es
una obligacin de medios; lo que la tica
profesional le prohibe, la dinmica de la
justicia lo confirma; el abogado no puede
asegurar xito a su cliente porque no dependiendo el mismo sino solo indirectamente de su actividad, solo puede prometer
la pericia y la diligencia normalmente aptas para obtener el triunfo en el litigio.
Estas ideas cuentan en su favor con la solidez de Freitas, quien en el artculo 2836 de
su Esbozo estableci que los abogados, mdicos y cirujanos tenan derecho a la remuneracin de sus trabajos, aunque stos
no dieran buen resultado.
XIII. Contrato de transporte de personas.
La doctrina no es pacfica con relacin a
la naturaleza jurdica del contrato de trans-

pg. 14; Martnez Ruiz, op. cit., pg. 760, etctera.

-,4;:) Ver Alsina Atienza, op. cit., pg. 591.

(40) Galli, op. y loe. cit.; Aguiar Dias, Jos de, Da

Responsabilidade Civil, Ro, 1960, vol. I, parg. 115, pg.

(43) Consltese Parry, Adolo E., Etico, de lo Abogaca,

297.

Bs. As., 1940. t. II, pgs. 75 y 76. Tambin Acua Anzorena, op. ci. en nota 35, pgs. 209 a 220 ("Responsa-

(41) Guimaraes Menegale, cit. por Aguiar Dias, op. cit.,

parg. 121, pg. 331.

bilidad del procurador y del abogado por dejar perimir la

instancia").

porte. Adems se discute el carcter de la

obligacin que asume el porteador, si bien
para algunos como Camerlynck( 44 ), slo
tiene obligaciones concernientes a la seguridad del viajero, a la previsin y cuidados encaminados a evitarle un accidente,
con lo cual su obligacin sera de medios.
La tesis contraria es ms razonable, el
porteador no debe solamente trasladar al
viajero del punto de partida al de destino,
sino que debe velar por su integridad corporal y psquica y transportarlo "sano
y
45

salvo". Su obligacin es de resultado ( ).

En materia de contrato de transporte de
personas, asistimos a un ejemplo de la concrecin de. tendencias inclinadas a ampliar
la fuerza vinculante de la obligacin y que
recoge simpatas en doctrina y jurisprudencia tanto nacionales como extranjeras. La
hasta ayer obligacin de medios del porteador, es hoy obligacin de resultado; la rbita de la obligacin se ha ensanchado.
Todo lo dicho nos afirma en la idea de
que el estudioso de las categoras de Demogue, no debe ni puede levantar premisas
abstractas, porque las realidades desmienten
a veces las formulaciones teidas de apriorismo.
XIV. Obligaciones del locatario en la locacin de cosas, del depositario y del comodatario. Las obligaciones incluidas en este
tpico son calificadas por Demogue como
obligaciones de resultado, y es correcta su
posicin si se tiene como mira excluyente la
obligacin de restituir que asumen estos
deudores.
La cosa objeto de la obligacin debe ser
restituida en el mismo estado en que se la
recibi (arts. 1615, 2210, 2271 del C. C.). Se

presume salvo prueba en contrario, que

aquellos obligados recibieron la cosa en
buen estado (arts. 1616, 3271, etc. del C. C.).
Como la aludida es una obligacin de resultado donde el "buen cumplimiento" implica devolver la cosa en el mismo estado
en que se la recibi, locatarios, depositarios
y comodatarios para liberarse de la restitucin en tales condiciones, slo pueden
invocar una causa de exoneracin como la
fuerza mayor.
Durante la vigencia del vnculo contractual, antes del momento culminante en que
debe verificarse la devolucin, los contratantes aludidos tienen a su cargo una obligacin de custodia, que es de medios. El
"buen cumplimiento" consiste entonces en
el obrar con la diligencia y la prudencia que

las circunstancias exigieran. Slo son responsables de los daos que la cosa sufriese
(44) Cit. por Acua Anzorena, op. cit., pgs. 337 y 338.
(45) Spota, J.A., 1943-1, pg. 293, esp. pg. 300, 1944-11,

pg. 701 (n 1), 1955-III, pg. 124, etc.; Acua Anzorena,

op. y loe. cit. en nota anterior.

por su culpa (arts. 2210, 2266, 2270, etc. del

C. C.).

En la obligacin de resultado de restituir

la cosa e" el raisrAo estado en que se la
recibi, de verificarse un "mal cumplimiento", de reintegrarse en peor estado, deben
los deudores justificarse con las causales de
liberacin.

En la obligacin de medios de custodiar

y conservar la cosa, el acreedor que la entienda violada supuesto de mal cumplimiento, debe acreditar la culpa del locatario, del depositario, del comodatario ( 4 6 ).
Las reflexiones anteriores respaldan lo
sostenido en favor de una apreciacin circunstanciada de las obligaciones de resultado y de medios. En un mismo contrato, y a
cargo del mismo contratante, puede haber
tanto obligaciones de resultado como de
medios. Adems, una misma institucin
puede desplegarse conformando
obligaciones de medios o de resultado ( 4 7 ).
JURISPRUDENCIA,. Son pocos los casos en los que la
jurisprudencia aludi expresamente a la distincin entre

obligaciones de resultado y de medios. De ellos extraemos

los ms importantes a nuestro entender.
Fallo de la Sala D de .la. Cmara Nacional d-e Apela-

ciones en lo Civil, especialmente el voto del Dr. Snchez

de Bustamante, en autos "Duro, Frank C. y otro c/Caballero, Manuel" (La Ley, tomo 87, pg. 761).
Cualesquiera fuesen la calificacin dada al contrato
y otras caractersticas secundarias, los empresarios de
la obra tomaron a su cargo la obligacin de entregarla
hecha. Media, por tanto, una obligacin tpica de las
llamadas de resultado, distintiva del contrato de locacin
de obra.
Voto del Dr. Luis Mara Bofji Boggero como juez de
la Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en autos "Arena, Onofrio e/Municipalidad de la
Capital" (Jurisprudencia Argentina, tomo 1958-III, pgina 600, exp. punto 6).
Luego de referirse a la distincin entre las obliga-

ciones de medio y de resultado y a su recepcin por la

doctrina nacional, dice: "Nunca el facultativo puede pro-

meter la conservacin de la vida del paciente ni la/extirpacin de la dolencia", sin embargo, "su culpa se graduar por su mayor deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas" (art. 902 del C. C. y su
doctrina), o para quienes aceptan la naturaleza con-

tractual de la responsabilidad, merced a la norma del

art. 909 y su doctrina correspondiente".
Fallo de la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en autos Onetto, Miguel y otra c/Municipalidad de Bs. As. (Doctrina Judicial, 1959, I-II),
pg. 464.
La obligacin contrada por la Municipalidad con los

(46) Ver Spota, 1 comodato y

las obligaciones de

medios y de resultado, cit. en nota 10, espec. nota 9 y

pgs. 387 y 388; Rezznico, op. cit. en nota 10, pg. 162.

(47) Cabe recordar que Spota significa que la promesa

de prestacin por tercero (arts. 1163 y 1177 del C. C.)
puede jugar como obligacin de medios o como obligacin
de resultado. El contrato de promesa de prestacin por
tercero importa una obligacin de medios cuando uno

de los contratantes asume ante el otro el deber jurdico

de procurar por todos los medios a su alcance que el

tercero
ercero realice
r e a c e laa prestacin,
p r e s a c n , consista
c o n s s a sta
s a en un
un hecha
eca
(v. gr.,
gr., lla celebracin o ratificacin de un negocio), en
una abstencin
(v. gr. no establecerse con un fondo de
abste
comercio), o en un dar (v. gr., enajenar una cosa). Ese
convenio es el contrato de procurar. El contrato por el
cual una de las partes se obliga a garantizar la ratificacin por el tercero del negocio
n e o jurdico celebrado
asume el deber jurdico de
entre los contratantes,

un c o n r a o e g a r a n a .
e c o s e os
r
, p u cacin del Centro de Estudiantes de Derecho de ia Plata,

La Plata, 1S63. pgs. 60 a 64.

padres de los menores que le confan sus hijos para su

atencin en una colonia de vacaciones, es de "medios"
y no de resultado; en consecuencia, para atribuir a la
Comuna responsabilidad por la lesin sufrida por uno
de ellos mientras jugaba con sus compaeros, debe
acreditarse que hubo falta de vigilancia de los empleados
de la colonia o que el tratamiento aplicado por el mdico

de la misma era inadecuado para evitar las consecuencias perjudiciales.

Fallo de la Sala A de la Cmara Nacional en lo Comercial, en autos Villani, Juan B. c/Simone Muebles
(Doctrina Judicial, 1959, I-II, pg. 803).
Si se promete obtener un resultado, surge la locacin

de obra.
Fallo de la Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en- particular voto del Dr. Chute, en
autos "D. P., G. c/L. de N., I" (El Derecho, del 12 de

agosto de 1964).
"La relacin jurdica

del mdico

con

el

paciente

constituye ms una locacin de servicios que de obra,

y por ende que la obligacin as asumida es de medio
y no de resultado. Como corolario lgico el mdico que
asume la atencin de un enfermo puede comprometer
cuidado y competencia, pero no el resultado de salvarle
la vida ni de curar su dolencia.
Esta conclusin no puede, desde luego, discutirse siempre que el mdico, en el ejercicio de su arte, se ajusle
a los principios cientficos, a los mtodos ms adecuados
y a Jos cuidados propios de la naturaleza de la dolencia
que ha requerido su intervencin.
Su responsabilidad surgira, en cambio, plena y cate-

grica, si la falta cometida deriva de la inobservancia de

las reglas de prudencia y atencin o es producto de
un grueso error cientfico, como lo han decidido los
tribunales franceses y lo sostiene la doctrina de sus
autores, para quienes no existe ninguna profesin, por
noble que sea, que sancione la irresponsabilidad y vindique para s la inmunidad (L>. L., 1-217).
Dentro de ese orden de ideas esta sala, en la causa
publicada en L. L,., 91-80, sostuvo que la responsabilidad

profesional del mdico debe juzgarse a la luz de las

normas contenidas en los arts. 512, 902 y 909 del Cd.
civil''.
Fallo de la Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en autos "Furks, Emilio c/Servidio,
Hctor", del 3 de febrero de 1964 (inidito).
Dijo el Dr. Fleitas que era "evidente que el contrato

celebrado entre las partes de locacin de obra no

pona a cargo del demandado obligaciones de medio, sino
de resultado... y tambin la de asegurar la eficacia de
ese resultado, lo que implicaba el deber de dejar el
automvil en buenas condiciones de funcionamiento".
Si por torpeza o impericia aqul crey que los trabajos
de reparacin del automvil eran idneos para el fin propuesto, sin advertir que el estado del motor requera
otro arreglo, y no habiendo probado tampoco la culpa
del actor o la existencia de caso fortuito o fuerza mayor,
cabe concluir que el demandado es responsable por incumplimiento del contrato.
Para jurispTutiencia, francesa-. Orus, Manuel, "Jurisprudencia y doctrinas francesas". J. A., 1958-III, secc.
doc., pg. 36 y 1959-V, secc. doc., pg. 34; y Alsina Atien-

a una obligacin solidaria, pues tienen todas sus caracteres (posibilidad de que cualquier acreedor pueda reclamar la totalidad
de la prestacin contra el deudor comn,
suponiendo, como en el ejemplo precedentemente citado, el caso ms frecuente de
disjuncin entre acreedores). Esta es la tesis

de Pothier, seguida en nuestro derecho por

Colmo (De las obligaciones en general,
n<? 448) y Salvat (Obligaciones, n<? 1022);
por el contrario, Busso (Cdigo Civil Anotado, art. 690, n<? 117) conforme con Demolombe, sostiene la autonoma de la deuda
disjunta, a la que debe asignarse una categora distinta a la deuda solidaria, ya que
a diferencia de la solidaridad en que todcs
los titulares seran acreedores, en la disjuncin no lo es ninguno hasta que se.practique la eleccin. De acuerdo con estaMoctrina las obligaciones con disjuncin de sujetos no deben considerarse como deudas
de sujeto mltiple, sino como deudas de
sujeto indeterminado.
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto, y adems, Lafaille, Obligaciones, II, nos. 975 y 1065. Salvat, Obligaciones, nos. 555, 556 y 1021. Colmo, De las Obligaciones en General, pg. 846 y si gis. Busso, Cdigo Civil
Anotado, arts. 635-636.

OBLIGACIONES DIVISIBLES. *

SUMARIO:

1. Concepto. 2. Metodologa del Cdigo civil

argentino. 3. Prestaciones divisibles: A) De
dar; B) De hacer; C) De no hacer; D) Alternativas ; E) Facultativas. 4. Efectos principales. 5. Otros efectos.

1. Concepto. Para que una obligacin se

juzgue divisible, es indispensable que sea

divisible la cosa, el hecho o la abstencin a
cumplir y que sea permitido el cumplimiento fraccionado, de acuerdo a lo pactado
entre los sujetos de la relacin obligatoria ( i ) .

za, op. cit., nota 41.

BIBLIOGRAFA. La citada en las notas.

OBLIGACIONES DISJUNTAS *. Respecto

a las obligaciones de objeto disjunto, ver

OBLIGACIONES COMPUESTAS.
Pero tambin puede haber conjuncin o

disjuncin entre los sujetos, ya sea de los

deudores, ya de los acreedores o de ambos
a la vez. En el primer caso los diversos sujetos aparecen vinculados por la conjuncin
copulativa "y", mientras que en el segundo,
lo estarn por la conjuncin disjuntiva "o",
como en los depsitos bancarios a orden
recproca o indistinta.
En cuanto al rgimen legal de tales obligaciones, se ha considerado que equivalen
* Por el Dr. CARLOS A. DECURGEZ. (Adjunto de la
Ctedra Integral de Obligaciones del profesor Luis

M*. Boffi Boggero.)

" * Por NORA R. CHAMLES DE MAZER. (Profesora

adjunta interina de la Ctedra de Derecho Civil II
(Obligaciones) del profesor titular doctor Luis M.
Boffi Boggero.)
(1) Entre las diversas obras que analizan esta figura,

adems de las que se citan en las notas sucesivas, ver

"Le droit des otaligations", por M. de Savigny, traducin
del alemn al francs por C. Grardin y Paul Jozon, t. I,
Ed. Thorin, Pars, 1873. "Oeuvres de Pothier", "Annotes
et mises en corrlation avec le code civil et la lgislation
actuelle", por M. Bugnet, "Traite des Obligations. De la
prestation des fautes", tome deuxieme, Ed. Cosset Delamotte, Pars, 1948. "Cdigo Civil Anotado", por Eduardo B. Busso, Ed. Ediar S. A., Buenos Aires, 1958. "De
las obligaciones en general", por Alfredo Colmo, Ed. J.
Menndez, Bs. As., 1920. "Tratado de Tas Obligaciones",
vol. II, por Hctor Lafaille, Ed. Ediar S. A., Bs. As.,
1950, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones
en General", vol. II, por Raymundo M. Salvat, actualizado por Enrique V. Galli, Ed. Tea, Bs. Aires, 1953.
"El C digo Civil de la Repblica Argentina con su

explicacin y crtica bajo la forma

de notas", por

Lisandro Segovia, Buenos Aires, Imprenta Coni, 1881.

"Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino", ^j
por Jos Olegario Machado, t. II, Ed. Lajouane, 1898. |

"Derecho Civil", t. II, "Teora general de las Obligado,

nes", vol. I, por L. Josserand, trad. castellana de Cunchi-:j

Tradicionalmente, las obligaciones se han tos pierden vigencia. Sin embargo, como no
clasificado en divisibles e indivisibles, aten- se trata de una disposicin de orden pblico,
diendo al element prestacin. En rigor de las partes pueden dejarla sin efecto, conviverdad, este vocablo no puede tomarse aqu niendo pagos parciales, siempre, claro est,
en el sentido de cosa, hecho o abstencin a que el objeto sea apto para ser dividido ( 4 ) .
cumplir; la interpretacin correcta que debe
Indudablemente, la clasificacin que nos
atribursele, es la que algunos autores en ocupa adquiere relieve cuando concurren vaforma implcita y otros en forma clara y rios sujetos, sea por haber intervenido conexpresa, destacan acertadamente: Presta- juntamente como otorgantes del acto del
cin significa "el hecho de cumplirla" (-).
cual la obligacin emana, sea por investir el
En efecto, la cualidad divisible de la obli- ttulo de heredero de uno de los otorgantes,
gacin emana de la concurrencia de dos sea porque una de las partes originarias ceda
supuestos indispensables: 1<?) Aptitud del o transfiera sus derechos a diversas persoobjeto para ser dividido, es decir, separado nas por actos entre vivos. Por ello, hay que
en partes, sin afectar su sustancia, y su vincularla con la que atiende a la pluralivalor o utilidad; 2<?) Admisibilidad del cum- dad de sujetos ligados en las relaciones obliplimiento fraccionado.
gatorias.
.
Las disyuntas, al igual que las conjuntas
Si el objeto no es susceptible de divisibilidad, se descarta completamente el cumpli- mancomunadas simplemente, ya lo sean
miento fraccionado; la obligacin es, por lo cualquiera de ellas activamente, pasivamentanto, indivisible. Si presenta materia ade- te o activa y pasivamente a la vez, pueden
cuada para la divisin, corresponde deter- ser de prestacin divisible o indivisible.
minar adems, si de acuerdo a la finalidad
Con relacin a las mancomunadas solidade los contratantes, la prestacin puede rias, corresponde hacer una salvedad. Si se
efectuarse por partes. En caso afirmativo, toma la palabra prestacin con el sentido
la obligacin es divisible. Si por el contra- que se ha adoptado como el ms autntico
rio, no obstante la cualidad divisible de la respecto a la figura jurdica en examen,
cosa, hecho u abstencin, se ha pactado el evidentemente ella siempre ser indivisible.
cumplimiento como un todo unitario, la Si dicha expresin es empleada con el
obligacin es indivisble; denominndose a significado de objeto considerado en s misesta especie de indivisibilidad, convencio- mo, independientemente de la forma - de
nal, por oposicin a la natural, que deriva cumplimiento, puede afirmarse entonces que
exclusivamente de la naturaleza misma del dichas obligaciones han de contener presobjeto ( 3 ).
tacin divisible o indivisible segn la natuEl principio de la autonoma de la volun- raleza de aqul ( 3 ) .
tad cobra una importancia decisiva en esta
Cabe aclarar que las nociones de divisimateria. Para precisar el carcter divisible bilidad y de divisin no pueden identificarse.
o indivisible de una deuda o de un derecho La primera es una aptitud del objeto para
de crdito, hay que tener siempre presente, ser separado en partes; la divisin es la seel fin perseguido por los otorgantes del acto paracin misma. Aquella es un presupuesen el cual ambos reconocen su fuente.
to insustituible de sta, pero no constituye
Cuando hay un solo acreedor y un solo necesariamente su causa determinante ( ) .
deudor, se prescinde totalmente de la naSiendo el objeto divisible y no resultando
turaleza divisible del contenido y el C- clara la intencin de las primitivas partes
digo civil declara no viable la satisfac- acerca de la forma del pago, debe estarse
cin fraccionada (art. 673). Aparentemente, en favor del fraccionamiento de la obligaen esta norma, los requisitos antes expues- cin. La divisibilidad ha sido consagrada con
l!os y Manterola. Ed. Bosch, Barcelona, 1950. "Derecho de
las Obligaciones", vol. I. "Doctrina General", por L. Enneccerus, T. Kipp y Martin Wolf, trad. espaola de B.
Prez Gonzlez y J. Alguer, Ed. Bosch, Barcelona, 1933.
"Traite Pratique de droit civil francais", por Marcel

Planiol y Georges Ripert, con la colaboracin de P. Esmein, J. Radouant y G. Gabolde, t. VII. "Obligatlons",
deuxieme partie. Ed Librairie Genrale de droit et jurisprudence, Pars, 1931.
(2) Busso, op. cit., prr. 28, pg. 522; prr. 32, pg. 533,

es quien adopta dicha acepcin rectora. Colmo, op. cit.,

prr. 541, prr. 466, utiliza la palabra prestacin con uno
u otro significado, pero de la lectura integral de los
captulos dedicados a este tema, surge que la interpreta-

cin que hemos acogido es la que lo ha orientado para

dar las pautas

jurdica.

Las

fundamentales

disposiciones

del

acerca

Cdigo

de

esta

civil,

figura

en

es-

pecial el art. 667, que precepta: Xas obligaciones son

divisibles cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial", corroboran la tesis del
jurista mencionado en primer trmino.
(3) Ver

voz

OBLIGACIONES

INDIVISIBLES.

( 4 ) Ver "situaciones de indivisibilidad impropia" en

la voz citada en la nota anterior.
(5) Ver Colmo, prr. 444, pg. 317; Busso, prr. 9 y 10,
pg. 527. Ambos autores ensamblan las clasificaciones
objetiva y subjetiva en forma expresa, pero emplean
una terminologa diferente Colmo, atendiendo, sin duda
alguna, a la naturaleza del objeto, expresa que las disyuntas al igual que las mancomunadas comnmente o
solidariamente pueden contener prestaciones divisibles o
indivisibles. Busso destaca que hay cuatro tipos de
obligaciones perfectamente diferenciabas: a) obligaciones
mancomunadas de objeto divisible; b) obligaciones man-

comunadas de objeto indivisible; c) obligaciones solidarias de objeto divisible; d) obligaciones solidarias de

objeto indivisible.
Las diferencias entre indivisibilidad y solidaridad, con
respecto a sus efectos como a sus causas determinantes,
se exponen en la voz OBLIGACIONES INDIVISIBLES.
( 6 ) La divisin podr resultar del fallecimiento del

deudor o del acreedor, dejando varios herederos; la pluralidad de suj etos ser entonces su causa determinante.
Busso, op. cit., nota 1, prr. 5, pg. 526.

jerarqua de principio general. La indivisibilidad reviste carcter excepcional. Empero,

no resulta siempre sencillo fijar la cualidad
de la materia o hecho en cuestin. En caso
de duda, habr que pronunciarse tambin
en favor de la divisibilidad ( 7 ).
2. Metodologa del Cdigo civil argentino. Vlez ha destinado ttulos independientes a las obligaciones divisibles e indivisibles, a las simplemente mancomunadas y
a las solidarias, reiterando una serie de preceptos del captulo de las obligaciones divisibles en el captulo de las obligaciones
mancomunadas. Colmo autor que critica
agudamente la elaboracin normativa de
todas estas instituciones, tanto en lo referente a la ubicacin de los artculos como
a la redaccin de los mismos destaca que
se paralelizan situaciones que debieran estar subordinadas y se destruye el organismo
y la unidad que todas ellas tienen ( s ) .
Sin desconocer algunas deficiencias metodolgicas, todos los juristas coinciden en
reconocer el mrito del codificador por haberse apartado de las soluciones del Cdigo
Napolen, sumamente oscuro y contradictorio en este tema. Las enseanzas de Savigny, Maynz y Fre tas; el Derecho romano
y las Partidas le inspiraron las reglas condensadas en el ttulo XII de la Seccin I del
Libro II. No obstante reproducir textualmente las disposiciones del Esboco, salvo
escasas excepciones, Lafaille manifiesta que
antes de conocer la obra del civilista brasileo, Vlez ya haba elaborado la teora de
la divisibilidad e indivisibilidad ( y ) que luego volcara en el cuerpo legal que hasta hoy
nos rige.
El arduo problema de la divisibilidad e
indivisibilidad no se presenta solamente en
el mbito de los derechos creditorios y de las
obligaciones. La ley lo contempla tambin
respecto a las cosas materiales (art. 2326 y
concordantes) y existen disposiciones aisladas que permiten resolver, con el valioso
aporte de la doctrina, situaciones que se
plantean con los derechos reales, derechos

de familia, actos jurdicos (verbigracia, posibilidad de que un acto otorgado por varios
sujetos sea vlido con respecto a unos y no
lo sea con respecto a otros, o bien que algunas disposiciones sean vlidas y otras sean
nulas, etc.)( 1 0 ). Falta como lo seala
Busso una construccin orgnica que discrimine lo que puede ser materia de una
teora general, y lo que es regla propia a
determinados casos O 1 ) .
3. Prestaciones divisibles. A) De dar. Si
bien las obligaciones de dar comprenden cosas, su cumplimiento se concreta siempre
mediante un hecho del deudor. Se consideran divisibles, cuando a la divisibilidad de
la cosa a prestar se suma la divisibilidad del
hecho de cumplirla ( 1 2 ) .

La cosa ser divisible, en sentido jurdicos

cuando sea susceptible de ser separada fsicamente en varias partes de igual naturaleza, sin detrimento de su sustancia y sin
menoscabo de su valor. La homogeneidad
debe existir en el aspecto cualitativo y en
el aspecto cuantitativo, es decir, con relacin a la sustancia y con relacin al valor o

(7) Sobre este particular pueden sealarse tres tendencias en la doctrina nacional y extranjera: 1? En materia

(13) Busso, op. cit., prr. 94, pg. 542, exponiendo la

doctrina de Von Thur. Enneccerus, Kipp y Wolf, op. cit.,

de obligaciones, el principio es el de la divisibilidad;

2? No es posible sentar regla general en ningn sentido,
pues cualquier obligacin puede ser divisible o indivisible,
segn las circunstancias; 3? La obligacin de dar es generalmente divisible, la de hacer es generalmente indi-

pg. 21, expresan en un sentido similar que la prestacin

visible. Colmo, op. cit., prr. 458, examina estas opiniones con .abundantes cits bibliogrficas. En .nuestro de-

es concebible un cumplimiento parcial, pero de esto no

recho, las normas amplias de los arts. 667 y 691 permiten,

sentar el principio general consignado en el texto. El
art. 680, que parece haber consagrado un criterio opuesto
respecto a las obligaciones de hacer, debe ser analizado
en armona con las restantes disposiciones. El casuismo

con que el legislador ha encarado esta materia, revela

que ha querido precisar y limitar los casos de las obligaciones indivisibles. Ibidem, pg. 328.
(8) Ibidem, prr. 451, pg. 323.
(9) Tampoco conoca la obra de Savigny, cuando en
1834 desarroll su opinin sobre esta materia, al anotar
las "Instituciones del derecho real de Espaa", de Jos
Mara Alvarez, or>. cit., prrafo 1084, pg. 192.

utilidad de cada prestacin,1 3 comparado con

el valor total de la cosa ( ).

La prestacin ser divisible cuando pueda
ser efectuada por partes, en virtud de la
cualidad divisible de la cosa y por permitirlo
las condiciones con que la misma se convino.
Por los conceptos expuestos no se consideran divisibles en nuestro ordenamiento positivo las obligaciones de dar cuerpos ciertos y determinados, ya sea para constituir
sobre ellos derechos reales, para transferir
su uso 1o4 tenencia o para restituirlos a su
dueo ( ).
El Cdigo rechaza la tesis de la divisibilidad intelectual o ideal de la cosa, para fijar
el carcter divisible de la obligacin. Esta
doctrina desarrollada para explicar la divi(10) Busso, ibidem, pgs. 514 a 525, analiza cuidadosamente todas estas situaciones.
(11) Ibidem, prr. 84, pg. 524.

(12) Conf. art. 667, C. C. Colmo, op. cit., prr. 467,

pg. 337. Lafaille, op. cit., prr. 1087, pg. 194; Busso,

op. cit., prr. 32, pg. 533. Ver en la voz OBLIGACIONES

INDIVISIBLES, las fuentes de indivisibilidad.

es divisible si puede ser realizada, sin alteracin de su

esencia o disminucin de su valor, por varias presta-

ciones de contenido igual; y agregan: "Si la prestacin

es divisible, tambin lo es el crdito. Por tanto, tambin

se sigue que el acreedor tenga que admitir el cumplimiento parcial".

Machado, op'. cit., prr. 212, pg. 401, precisa la diferencia entre divisibilidad, en sentido general, y divisibilidad jurdica. Todas las cosas son susceptibles de
descomponerse en partes; pero el ordenamiento jurdico
exige como requisito indispensable que mediante la divisin pueda constituirse una unidad independiente, idntica al todo y sin disminucin de valor o utilidad. Ver
nota de Vlez ,al art. 669, donde transcribe a Savigny.

"para que se comprenda exactamente la divisibilidad

e indivisibilidad de las cosas".
(14) Ver voz citada en la nota 12. Freitas, op. cit.,
comentario al inc. 1? del art. 984, pg. 375.

sin del derecho de propiedad entre los

condminos, fue consagrada por el legislador francs tambin en materia de obligaciones (art. 1217, C. C. francs) ( 1 5 ). Se han
llegado a identificar por esa va conceptos
esencialmente distintos: Derecho de propiedad y derecho de crdito. Freitas le formula una extensa crtica sealando: si la
cosa est dividida intelectualmente en relacin a la copropiedad, no resulta que tambin deba dividirse en esa forma en relacin
a la obligacin; este tipo de divisin, que se
hace necesaria para la existencia de la co-

propiedad, deja de ser posible para la obligacin o se hace intil. Bajo este ltimo
aspecto la cosa es considerada en su integridad natural, ya que sin sta el pago es
imposible ( i e ) .
Si no se ha convenido la indivisibilidad
de la prestacin, "las obligaciones de dar
son divisibles cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero o de otras cantidades, o cuando teniendo por objeto la
entrega de cosas inciertas no fungibles,
comprenden un nmero de ellas de la misma
especie que sea igual al nmero de acreedores o deudores, o a su mltiple" (art. 669,
C. C.) ( i f ) .
A tenor de esta disposicin, son divisibles
las entregas de cosas que se cuentan, se pesan o se miden (el dinero, el azcar, el aceite, etc.). Tambin las que versan sobre cosas
no fungibles, pero genricas, cuando hay proporcin entre su nmero y el de los acreedores o deudores, sin tener que fraccionarse
ninguna de sus unidades, verbigracia: X debe
diez heladeras a Z, fallece luego X dejando
dos herederos; a pesar de que cada heladera
no sea divisible, pues dividirla equivaldrais,
destruirla cuantitativa y cualitativamente,
la doble prestacin si lo es, por la homogeneidad de sus contenidos parciales, de su
valor y utilidad, de modo que cada heredero
se liberar entregando al acreedor cinco heladeras. Y a la inversa, si Z fallece dejando
dos herederos, cada uno de stos puede reclamar contra X cinco heladeras ( ls ).
Aun cuando no se haya establecido expresamente la indivisibilidad convencional, si
cualquiera de las prestaciones incluidas en
el artculo comentado, ha sido requerida
como un todo y para un fin determinado,
(15) Esta norma contiene la siguiente definicin: "La
obligacin es divisible o indivisible, segn ella tenga
por objeto una cosa que en su entrega, o un hecho que
en su ejecucin es o no susceptible de divisin, sea
natural o intelectual". Se exponen comentarios sobre
esta norma en la voz OBLIGACIONES INDIVISIBLES.
(16) Op. cit., nota al art. 984, inc. I1?, pg. 379.
(17) Coincide el texto legal con el art. 973 del Esbogo
de Freitas.
(18) Si las cosas estuvieran determinadas, como los

la obligacin de dar debe considerarse indivisible O 9 ) .

Demolombe ilustra esta conclusin con el
siguiente ejemplo: Supone que ha prestado
veinte mil francos a Pablo hasta el 1<? de
marzo, previnindole que tienen necesidad
de esa suma precisamente para ese da, a
fin de ejercer una opcin de recompra que
vence al da siguiente. Pablo muere antes
del trmino, dejando cuatro herederos. Se

pregunta si podra uno de ellos ofrecerle su

parte si los restantes no le ofrecen al mismo
tiempo las que les corresponden. Contesta
en forma negativa, porque aun cuando la
suma de dinero sea divisible, surge claramente que la intencin de(las partes ha sido
considerarla como indivisible
con relacin
al aspecto del pago ( 2 0 ).
Si una partida de azcar se solicita para
elaborar los productos de una fbrica de dulces determinada, durante un cierto tiempo dejndose constancia ms o menos
tcitamente, que tal elemento es indispensable para lograr ese fin, de nada le servira al acreedor que uno de los herederos
del deudor fallecido le entregase la parte
de esa sustancia que le corresponde, si con
ello el acreedor no logra la materia prima
necesaria para cumplir con el cometido que
determin su adquisicin (- 1 ). Tambin en
este caso la obligacin debe juzgarse indivisible.
B) De hacer. La obligacin de hacer es
divisible cuando la prestacin puede descomponerse en unidades parciales, sin afectar la finalidad perseguida por los otorgantes del acto del cual ella emana.
Con otros trminos, el Cdigo reproduce
la misma idea. Las obligaciones de hacer
son divisibles "cuando tienen por objeto la
prestacin de hechos, determinados solamente por un cierto nmero de das de
trabajo, o cuando consisten en un trabajo
dado segn determinadas medidas expresadas en la obligacin, (mejor dicho: en el
contrato) como la construccin de un muro
estipulada por metros" (art. 670).
En general, la doctrina acepta la divisibilidad de las obligaciones consistentes en
das de trabajo argumentando que el tiempo, adoptado como patrn para la medida
de trabajo, es cualitativamente igual a s
mismo y por consiguiente sustancialmente
divisible ('--).
(19) Conf.

Busso,

op.

cit.,

comentario

al art.

669,

prr. 12, pg. 555. Colmo, op. cit., prr. 465, pg. 336.
(20) "Cours de Coda Napolen", t. XXVI. "Traite des

contrats ou des obligations conventionnelles en general".

Ed. Durand-Hachette, Pars, 1870, prr. 530, pg. 465.

Busso, ibidem, cita dicho ejemplo, entre las excepciones

al art. 669, prr. 12, pg. 555.

(21) Ejemplos similares da Colmo, op. cit., prr. 455,

diez caballos que el deudor tenga en su caballeriza, la

Pg. 336.

obligacin dejara de ser divisible, salvo si fueran de la

misma clase. Machado, <vp. cit., comentario al art. 669,
prr. 212, pg. 403.

prr. 458, pg. 326. Pothier por Bugnet, op. cit., prr. 296,
pg. 252.

(22) Busso, op. cit., prr. 9. pg. 670. Colmo, op. cit.,

Por otra parte, se ha puesto el acento en

el aspecto cuantitativo, diciendo que como
todo trabajo lleva en s mismo el carcter
de cantidad, se admite que la obligacin
sea divisible cuando es un trabajo manual,
contratado por un cierto nmero de das, o
determinado por un cierto nmero de medidas ( 2 3 ).
Para precisar la cualidad que reviste la
obligacin de hacer una obra (por ej. una
estatua, un libro, etc.), los autores han empleado argumentos de orden subjetivo y de
orden objetivo.
En base a los primeros, se sostiene que
cuando las partes tuvieron en cuenta como
objeto, el resultado o fin del trabajo, la
obligacin debe considerarse indivisible ( 2 < ).
Verbigracia, la contrada por un escultor
para hacer un monumento, o la asumida por
un msico para componer una pera, pues
lo que se persigue en estos casos es el
"opus", o sea la obra totalmente realizada.
Pothier, despus de centrar su atencin
en el elemento subjetivo, explica la indivisibilidad con criterio objetivo. Toma el ejemplo clsico de la obligacin de construir
una casa y observa: No pudiendo decirse
que haya una casa en tanto que ella no
haya sido enteramente construida, la forma
y la cualidad de la casa no se consiguen
sino con la consumacin de la obra; y como
no puede tener partes aquello que todava
no tiene existencia, cabe afirmar, que la
obligacin de construir una casa no puede
cumplirse por partes, sino que slo puede
cumplirse mediante la construccin entera
del edificio (-">).
Con una lnea de pensamiento similar
Barassi apunta que en algunos casos un hacer complejo puede descomponerse en opereacciones singulares que son entre s iguales, de modo que la prestacin total no es
sino la suma de dichas operaciones. En otros
casos, la prestacin total no puede dividirse
en partes que sean entre s iguales. Examinando el caso de la excavacin, puede decirse
que cada metro que se excave es un acto de
excavacin, pero tratndose de la construccin de una casa, no puede sostenerse que cada actividad dirigida a la construccin sea
en s misma construccin de casa ( 2 C ) .
No obstante lo expuesto, utilizndose un
criterio objetivo, se ha proclamado con toda
amplitud la divisibilidad de las obligaciones
(23) Machado, op. C I . , comentario al art. 670, pg.
409. Freitas, op. cit., solamente considera divisibles a

de este tipo. Thzard, es quien ha considerado, entre otras situaciones, que la construccin de una casa o la realizacin de una gira
por un viajante de comercio o por un mandatario para concluir .una serie de negocios,
son divisibles, porque esas actividades se dividen en los actos sucesivos que las componen, al igual que los objetos fsicos que se
dividen segn sus dimensiones. Agrega que
los hechos se pueden dividir jurdicamente
segn el valor del trabajo realizado o segn
el valor producido por cada uno de ellos C- 7 ).
Cabe sealar que esta doctrina no ha tenido
v
mayor repercusin.
En nuestro rgimen legal se excluye del
campo de las obligaciones divisibles la construccin de una obra, salvo cuando deba ejecutarse "por medida" (art. 670 in fine, C.C.)
Sin embargo, el carcter personal del contrato por el cual ha prometido la realizacin de una obra, constituye un serio
obstculo para aplicar los principios rectores
de la indivisibilidad. De acuerdo al artculo 1640 del Cdigo civil, la muerte del empresario determina la resolucin del contrato y
se llega a fraccionar la obligacin, ya que les
herederos tienen derecho a cobrar una parte del precio proporcional a la parte de obra /
ejecutada, as como tambin los materiales
preparados8 si ellos fueran de utilidad para
la obra (- ).
C) De no hacer. Se han esgrimido opiniones divergentes sobre este tema. Algunos
civilistas consagran la indivisibilidad de todas las obligaciones de no hacer porque no
hay materia
a la que pueda aplicarse la divisin (- 9 ). Otros sostienen la necesidad de
analizar el carcter divisibe o indivisible del
hecho que se ha prometido omitir, pues
pueden caber infracciones parciales ( 3 ) .
Busso aclara esta tima concepcin, afirmando que en las obligaciones de no hacer,
el objeto inmediato (conducta del deudor
que se abstiene de un hecho) est determinado por el objeto mediato (hecho del cual
el deudor se abstiene); si ese hecho importa
una actividad compeja o es un hecho divisible, ello dar lugar a que la abstencin
(27) Esta teora es citada por T. Huc en "Commentaire Thorique et Pratique du Code Civil", Pars. 18)4,
prr1. 341, pg. 458. Busso, op. cit., n<> 25, pg. 559, le

formula severas crticas, destacando una vez ms la

necesidad de sumar la proporcionalidad de valores y la
homogeneidad en la sustancia. Hemos expuesto estos re-

quisitos al considerar las prestaciones de dar divisibles;

ellas son tambin aplicables a las prestaciones de hacer.
(28) Conf. Busso, op. cit., prr. 32. Respecto a las
obras que deben ser ejecutadas por dos o ms personas,

las obligaciones que tienen por objeto "la prestacin de

vase

hechos determinados solamente por un cierto nmero

de das de trabajo" (art. 974).
(24) Pothier, ibidem, prr. 292, pg. 148.

voz

(25) Ibidem, nota anterior. B. Windscheld, "Diritto

clelle Pandette". trad. italiana por Fadda y Bensa. t. II,
Turn, 1925, n!> 253, pg. 13.

(26) "Teoia Genrale delle obbligazioni", Miln, 1948,

t. I, n 54, pg. 201.

"situaciones de indivisibilidad impropia", en la

OBLIGACIONES INDIVISIBLES.
(29) Entre ellos, T. Huc, op. cit., prr. 341, pg. 4 G O .

Freitas, op. cit, en el comentario al art. 984, inc. 39,

pg. 382.
(30) Pothier, entre otros, sustenta tal tesis (op. ci.
n 290). Segovia, op. cit., nota 3 al art. 671. Lafailie,
C>. cit., prr. 1089, pg. 196. Colmo, op. cit., prr. 456,

pg. 325. participan de la misma opinin.

sea tambin compleja y por lo tanto apta

para dividirse en varias abstenciones simples* 31 ).
El sistema del Cdigo concuerda con la
tesis expuesta por este autor. Las obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o
indivisibles; una u otra cualidad se decidir "por el carcter natural de la prestacin en cada caso particular" (art. 671)
( 32 ) y repite parcialmente el mismo concepto en el artculo 685: "Toda abstencin
indivisible hace indivisible la obligacin". En
la nota de la primera de las disposiciones
mencionadas, Vlez cita el ejemplo de Marcad: "Si os habis obligado a no cortar
sino cincuenta hectreas de bosque de vuestro campo, para que yo pueda cazar en los
restantes y cortis cien hectreas, vuestra
obligacin queda 7iolada en parte. Ella es,
pues, divisible, aunque consiste en non faciendo". En la parte final de la nota reproduce un ejemplo de Savigny: Cuando
un deudor estipula con su acreedor, non
amplius ag (no demandarlo en adelante)
y el acreedor muere, la estipulacin se divide entre sus herederos, porque no es posible a cada heredero intentar la accin originaria, sino por su parte hereditaria, y por
consiguiente no puede violar la estipulacin
sino por parte.
En todos los casos, para determinar la cualidad divisible o indivisible de la abstencin,
debe analizarse la intencin de los contratantes. El Cdigo no se aparta en esta
materia de lo que ya se ha explicado al examinar las otras prestaciones ( 3 3 ).
Busso demuestra que no basta que sean
divisibes en su objetividad los hechos de que
debi abstenerse el deudor y brinda el siguiente ejemplo: Si A se hubiera obligado
a no cortar ninguno de los diez rboles que
estn al frente de su casa, para que de ese
modo la casa de B no se viera desde el camino; y a la muerte de A uno de sus herederos, dueo de la mitad del lote corta
cinco rboles, la finalidad perseguida por B
queda defraudada. Concluye acertadamente
que en este caso la prestacin de
no hacer
es por su finalidad indivisible ( 3 4 ).
(31) Op. cit., comentario al art. 671, prr. 7, pg. 562.

(32) Seala Busso, op. cit., prr. 11, pg. 563, al examinar esta norma, que los trminos empleados por Vlez
importan una simple forma de expresin a la que no

cabe asignar una intencin especial, destacando que el

Cdigo no ha derogado en materia de obligaciones de
no hacer, el principi bsico segn el cual lo indivisible
de una prestacin puede resultar de la prestacin rnisrna

o de las condiciones en que las partes contrataron sobre

ella.
(33) Por ello, Busso, op. cit., prr. 23, pg. 564, estima
que no se le puede atribuir un alcance absoluto al
ejemplo sobre "non amplius agi", puesto que si resultare

de la convencin que se quera evitar todo procedimiento

que pusiera al deudor en la necesidad de acudir a la
justicia, cualquier demanda, aun parcial, importara una
violacin integral de la obligacin.
(34) Ibidem, prr. 18, pg. 564.

D) Alternativas. Si ambas prestaciones

son divisibles, la obligacin es divisible. Si
ambas prestaciones son indivisbles, la obligacin es indivisible. Pero, si la obligacin
alternativa comprende una prestacin divisible y otra indivisible, no se puede fijar
a priori si revestir una u otra cualidad;
habr que esperar hasta el momento de
la eleccin (art. 635 C. C.) . Estas soluciones se hallan respaldadas por el artculo 672, que reproduciendo el artculo 970
del EsboQo de Freitas, precepta: "Las obligaciones alternativas que tienen por objeto
prestaciones de naturaleza opuesta, no son
consideradas como "divisibles o indivisibles
sino despus de la opcin del acreedor, o
del deudor con conocimiento del acreedor".
Independientemente de la divisibilidad o
indivisibilidad objetiva de la obligacin, el
acto de la eleccin es en s mismo indivisible. Si varios sujetos deben elegir, no podra
uno elegir una de las prestaciones y otro
optar por prestacin ditinta. Tampoco puede
pretenderse la liberacin entregando parte
de una cosa y parte de otra ( 3 r >) .
E) Facultativas. El carcter divisible o
indivisible de la prestacin principal determina siempre el rgimen aplicable a las obligaciones facultativas
4. Efectos principales. El fraccionamiento de la obligacin divisible en tantas obligaciones distintas e independientes cuantos
sean los acreedores o deudores en su caso,
constituye su efecto fundamental. Ello resulta de la naturaleza peculiar de esta figura jurdica y de lo dispuesto expresamente
por los artculos 674 y 691. En principio, los

crditos y las deudas se dividen en tantas

partes iguales como deudores o acreedores
haya; pero el ttulo de la obligacin puede
establecer partes desiguales.
Es obvio que cada acreedor no puede reclamar sino la parte que le corresponde y que
cada deudor est obligado a cumplir slo
con su fraccin. El codificador repite estes
conceptos en los artculos 675 y 693: "Si en

las obligaciones divisibles hubiere muchos

acreedores o muchos deudores originarios o
por sucesin, cada uno de los acreedores slo
tendr derecho a exigir su parte en el crdito; y el deudor que hubiese pagado toda
la deuda a uno solo de los acreedores, no
quedar exonerado de pagar la parte de
cada acreedor (de cada uno de los otros
acreedores) y recprocamente cada uno de
los deudores slo podr estar obligado a
pagar la parte que le corresponde en el
(35) Ibidem, comentario al art. 672, prr. 3, pg. 565.
(36) El Esboco (art. 972) resuelve expresamente este

punto: "Las obligaciones facultativas sern, desde luego,

consideradas como divisibles o indivisibles, segn la naturaleza de sil prestacin principal, sin que nada influya
la de su prestacin accesoria".

crdito y podr repetir todo lo dems que

hubiere pagado (contra el acreedor a quien
le hubiese pagado con exceso). Siendo el
objeto de la obligacin simplemente mancomunada una cosa divisible, cada uno de
lo deudores est obligado solamente a su
parte en la deuda, y cada uno de los acreedores puede slo demandar (pedir, exigir,
reclamar, etc.) su parte en el crdito. El
deudor que pagase ntegra la deuda no ser
subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores" ( 3 7 ).
El artculo 676 dispone que se excepta de
la ltima parte del artculo 675 "el caso en
que uno de los deudores o uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago de toda
la deuda, ya en virtud del ttulo de la obligacin, o por haberse as determinado en
la divisin de la herencia, en cuyo caso el
deudor podr ser demandado por el todo de
la obligacin salvo sus derechos respecto a
los otros codeudores o coherederos".
No hay realmente una excepcin, se tendra un caso de substitucin de deudor, que
fatalmente exigira aquiescencia del acreedor, pues de otra suerte los deudores dispondran de algo, el crdito, que no es suyo.
Como afirma Colmo, ello ocurre en materia
de novacin (art. 814-15) as como en punto
o cesin de deuda (Cdigo alemn, art. 415,
suizo de las obligaciones, art. 176, etc.). O sea
que en el artculo 676 se confiere al acreedor
un derecho para demandar, como antes, a
cada codeudor por su parte en la obligacin,
o bien al deudor nico por el total de la
misma. Si el acreedor ha aceptado a ese
deudor como nico obligado y ha exonerado
expresamente a los dems deudores, ha extinguido la obligacin primitiva, novndola
por otra obligacin, por lo cual su derecho
slo existe con el respectivo deudor nico.
La expresin "salvo sus derechos respecto a
los otros codeudores" significa que la ley
presume que ;8
la primitiva obligacin no ha

5. Otros efectos. La autonoma de cada

deuda y de cada crdito, da lugar a una serie de situaciones peculiares, enfocadas por
la dotcrina como efectos accidentales o secundarios. .
Entre ellos, cabe destacar los siguientes:
a) La insolvencia de uno de los deudores
no deben soportarla los otros codeudores o
coherederos; el acreedor carga con ella
(art. 677 y 3495 C. C.) ; b) La suspensin de
la prescripcin ocurrida en favor de uno de
los acreedores solamente, no aprovecha a
los dems acreedores. Recprocamente cuando se suspende respecto de uno de los codeudores, no puede ser opuesta a los otros
obligados (arts. 678, 696, 3981). Lo mismo
cabe decir sobre la interrupcin de la prescripcin (arts. 695, 3991) ; c) La sentencia
con autoridad de cosa juzgada pronunciada
en juicio seguido contra uno de los codeudores, no puede ser aducida contra los que
no fueron parte ( 3 I ); d) La culpa o la mora
de uno de los deudores slo a l perjudica
(art. 697). Esta consecuencia tambin se
produce cuando existe dolo ( 4 0 ) ; e) Si se
estipula una clusula penal, el deudor que
incurra en ella, lo har por la parte respectiva en la obligacin ( 4 1 ) ; f ) La novacin, la
remisin, la compensacin, la transaccin
operada con uno de los codeudores, slo
afectan el crdito y la deuda de los otorgantes de tales actos, sin afectar a los dems ( 4 2 ).

(37) Los agregados que figuran entre parntesis corres-

hay excepcin a uno de los efectos propios de la divisibilidad, pero no modificacin sustancial de la divisibilidad misma (prr. 6, pg. 568). Salvat-Galli, op. cit.,
pgs. 28 a 33, formulan interesantes comentarios sobre

sido novada ( ).

ponden a Colmo, op. cit., prr. 459, pg. 329, y los hemos
reproducido a los efectos de sintetizar el anlisis sobre
este particular. Este distinguido jurista intercala tambin
otras expresiones, de las cuales hemos prescindido por

no considerarlas indispensables para captar el significado

de la norma.
Si alguno de los deudores paga ms de lo que debe,
por error, voluntariamente, porque no puede probar ante
el acreedor que su obligacin es inferior a la porcin
que la ley presume, o porque est obligado por partes iguales ante los terceros, sean cuales fueren las

porciones en que los obligados estn vinculados entre

s, entonces procede en su favor la accin recursoria
contra sus coobligados, para repetir de cada uno de ellos
la porcin que ,al respecto les incumba en el exceso
satisfecho por aqul.

Se trata de

aplicar el principio

general que gobierna la figura del enriquecimiento sin

causa. Ibidem, prr. 4G2, pg. 331. Ver en Salvat-Galli,
op. cit-, prr. 836, pg. 524 y sigts., las consecuencias
del principio de divisin.
(38) Ibidem, prr. 460, pg. 329-330. Conf. Busso, op.
cit., prr. 8 y 9, pgs. 568-569. Este autor expone diversas
situaciones que pueden plantearse al eregir un deudor

nico (pgs 568-570). Considera que en la norma legal

OBLIGACIONES EX-LEGE *. La ley es

fuente mediata de todas las obligaciones,
ya que todas ellas existen, por una autorizacin legal o una disposicin imperativa
del mismo carcter. As sucede con las obligaciones nacidas de los contratos cuya fuerza emana de una norma legal (art. 1197,
Cd. civil) y con las obligaciones nacidas de
los hechos ilcitos, en las que el deber de
indemnizar resulta asimismo de la ley (artculos 1077 y 1109, Cdigo civil).

esta norma y sus fuentes.

(39) Lafaille, op. cit., prr. 1102, pg. 203.

(40) Ibidem nota ant., prr. 1103, pg. 204.
(41) El art. 598 precepta: "Cuando en la obligacin
simplemente mancomunada hubiere una clusula penal,
no incurrir en la pena sino el deudor que contraviniese
a la obligacin, y solamente por la parte que lo corres-

ponda en la obligacin". Segn la opinin prevaleciente,

este precepto slo se aplica cuando la pena es divisible,
porque si es indivisible el deudor que es interpelado para
el pago de la pena, debe pagarla en su totalidad, aunque
no sea el culpable. El codeudor inocente debe la pena, no
".ex culpa" sino "ex contractu". Busso, op. cit., prr. 9,
Pg. 500.

> - - ' (42) Salvat-Galli, op. cit., prr. 851, b, c, d y e.

* Por el Dr. CARLOS A. DECURGEZ. (Adjunto de la

Ctedra Integral de Obligaciones del profesor Luis

M. Boffi Boggero.)

Pero la ley es tambin fuente inmediata de obligaciones, denominadas entonces

"Obligaciones ex-lege" cuando, al decir del
doctor Enrique V. Galli, por la sola autoridad de la ley se crea una relacin obligacional, con acreedor, deudor y prestacin
debida. La ley impone directamente la obligacin en virtud de un presupuesto dado y
sin que ningn otro hecho natural o humano acte como causa inmediata.
Entre las obligaciones ex-lege contenidas
en el Cdigo Civil Argentino, se han sealado las impuestas a los padres respecto de
la crianza y educacin de los hijos (art. 265
y ss.), la obligacin de alimento (arts. 367
a 369), la eviccin y redhibicin (Libro, II,
sec. III, ttulo III) y las obligaciones derivadas de la vecindad (Libro III, ttulo VI).
Como puede apreciarse en algunos de los
casos se trata de las relaciones de familia,
por lo que no sera enteramente correcto
hablar de obligaciones, pero en otros (eviccin, redhibicin y vecindad) nos encontramos frente a situaciones equiparadas a las
de los contratos cuando crean obligaciones.
BIBLIOGRAFA. Salvat, Obligaciones en General, con no-

ta del Dr. Enrique V. Gall, t. I, n> 26. Colmo, De la?

Obligaciones en General, n<> 32.Laaille, Obligaciones,
t. I, n<-> 34. Busso, Cdigo Civil Anotado, art, 499, n<> 88.

Con estas palabras quedan englobadas

bajo un denominador comn, las diversas
hiptesis de obligaciones naturales contempladas por la legislacin y la doctrina, cualquiera sea el criterio que se sustente acerca
de su naturaleza y fundamento.
Bsicamente, las obligaciones naturales,
tambin denominadas imperfectas, se diferencian de las civiles o perfectas, en que el
derecho de crdito correlativo a stas, se
halla protegido por una accin ( 2 ), careciendo de dicho amparo el correspondiente
a las primeras.
Atendiendo al concepto tradicional de
vnculo jurdico, proveniente del Derecho
romano, y que trasluce la idea de sujecin o
ligamen de una persona en beneficio de
otra, se sostiene que las obligaciones naturales, por oposicin a las civiles, carecen
de l y por tal razn no son exigibles ( 3 ). De
Gsperi, entre otros civilistas, critica tal
conclusin, aclarando que "vnculo" es en
el momento actual una expresin metafrica, que no tiene nada de tal ligamen,
pues es ms una situacin del patrimonio del obligado, en cuanto como facultad
del acreedor, se manifiesta prcticamente
en la exigencia compulsiva de lo debido en
el perodo de ejecucin del proceso ( 4 ) . El

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS. (V.

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SOLIDARIAS. OBLI-

Ediar S. A.

GACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS.)

Derecho Civil Argentino. "Obligaciones en general", t. I,

OBLIGACIONES NATURALES. * SUMARIO:

I. 1. Definicin. Rasgos que las diferencian
de las obligaciones civiles. 2. Naturaleza jur-

dica. 3. Origen histrico. II. 1. Sistema argentino. Casos; 2. El acto de cumplimiento

de la obligacin natural. 3. Conversin de
obligaciones naturales en obligaciones civiles.
4. Garantas permitidas. 5. Orientaciones modernas.

1. Definicin, Rasgos que las diferencian

de las obligaciones civiles. La figura a que se
refiere la presente voz puede definirse como
deberes fundados en una causa suficiente
para engendrar en provecho de una persona (sujeto activo) y con relacin a otra
(sujeto pasivo) el derecho a una prestacin
determinada, pero a los cuales el legislador
no ha incluido en la categora de obligaciones civiles, privando al titular del derecho,
de los medios procesales para obtener la
transferencia patrimonial correspondiente,
pero que cumplidos por
el deudor, autorizan
l

a retener lo recibido ( ) .

* Por NORA R. CHAMLES DE MAZER. (Profesora

adjunta interina de la Ctedra de Derecho Civil II
(Obligaciones) del prefesor titular doctor Luis M.

Boffi Boggero.)
f l ) Sobre este tema vase especialmente Cdigo Civil
Anotado, por Eduardo B. Busso, t. III (Obligaciones),

Editores. Buenos Aires,

1958.

Tratado de

por Raymundo M. Salvat. actualizado por Enrique V.

Galli, Ed. Tea, Buenos Aires, 1952. De las obligaciones
en general, por Alfredo Colmo, Ed. Kraft, Buenos Aires,

1944. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino,

t. II, por Jos Olegario Machado, Ed. Lajouane, 1898.

Derecho Civil, t. VII,

"Tratado de las Obligaciones",

vol. II, Ed. Ediar S. A., Bs. As., 1950, por Hctor Lafaille. El Cdigo civil de la Repblica Argentina, con su

explicacin, y crtica bajo la jornia de notas, por L4sandro Segovia. Impr. de P. E. Corii, 1881. Concordancias
y Comentarios del Cdigo civil argentino, por Baldomcro
Llerena, Ed. Casavalle, Bs. A., 1887. Derecho Civil, t. II,
vol. I, "Teora general de las obligaciones", por Luis
Josserand, completado por Andr Brun, trad. de Santiago
Cunchillos y Matiterola, Ed. Bosch, Bs. As., 1951. Oblig-aciones naturales, Trabajos de Seminario de Derecho

Civil III, curso ao 1926, por Enrique Torino, Ed. Fac.

de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, 1927. Traite pratique de droit civil jrancais,

t. VIII. "Obligations", Deuxieme partie, Marcel Planiol

y Georges Ripert con la colaboracin de Paul Esmein,
Jean Radouant y Gabriel Gabolde, Bars, 1931. Tratado
de Derecho Civil, t. II. "Derecho de las Obligaciones",
vol. I, por L. Enneccerus, T. Kipp y M. Wolf, trad. de
Blas Prez Gonzlez y J. Olaguer, Ecl. Librera Boscn,
Barcelona, 1933. introduccin ai estudio del derecho de

las obligaciones, "ta teora volitiva (teologa jurdica)",

por Lus De Gsperi, Ed. Imprenta Nacional, Asuncin,
193S. Voz OBLIGACIONES en esta Enciclopedia.

(2) Como lo destaca Enneccerus, ibidem, pg. 12, el

derecho de crdito puede ser realizado de manera ms
o menos perfecta, pues adems de ser asegurado por
accin directa, se aaden otras facultades (derecho a
satisfacerse por compensacin, desposeimiento del objeto
debido, apropiacin de valor mediante embargo y enajenacin, etc.). Ver en Enciclopedia Omeba la voz EJERCICIO arn LA ACCIN, donde se analiza la autonoma de la
accin respecto al derecho que protege.
(3) Busso, op. cit., pg. 334, 10, analiza minuciosamente las teoras que niegan la existencia de tal elemento.
(4) De Gsperi, ibidem, pg. 60. Destaca que la obligacin romana era de personalidades o sujetos determinados; la obligacin moderna puede ser de personalidades indeterminadas o slo determinadas por acto posterior, tales como la de ttulos al portador, la promesa
de recompensa, etc. De esta forma trata de demostrar

vnculo es jurdico porque es coactiva la

facultad conferida por la ley para su ejercicio en determinadas condiciones. Por tal
motivo, encuadra en el derecho la soluti retendio, o sea la potestad conferida al acreedor para oponerse a la repeticin que intente
el deudor que pag espontneamente una
deuda no exlgible por va de accin (">).
El legislador priva de accin a ciertos
derechos de crdito, en virtud de razones de
la ms diversa ndole. Entre ellas pueden
mencionarse la necesidad de proteger a los
incapaces, el obviar dificultades que surgiran para la interpretacin de determinadas
relaciones jurdicas, el evitar la permanente
incertidumbre sobre ciertas situaciones, etctera ( ( i ).
2. Naturaleza jurdica. Existen distintas
corrientes de opinin sobre este aspecto.
A grandes rasgos, las teoras desarrolladas
pueden sistematizarse en tres categoras:
a) Las que ubican a las obligaciones natutales entre las instituciones de Derecho natural o que establecen que los deberes de
conciencia son consagrados por la ley; b)
Las que explican esta figuia recurriendo a
la distincin entre debitum y garanta, trminos que corresponden a los conceptos
schuld y haftung de los autores almenanes;
c) Las que asimilan este tipo de obligaciones a las civiles C 7 ).
Dentro de la primera tendencia, algunos
autores las vinculan al Derecho natural o
equidad; otros hablan de deberes morales
o de conciencia.
Para precisar la existencia de una obligacin natural, en un caso especifico, habra que efectuar la siguiente investigacin:
constatar objetivamente si el cumplimiento
del acto, podra ser exigido por las normas
morales y sociales vigentes en ese momento,
e indagar si la persona que efectu la prestacin se consideraba obligada
por los dictados de su conciencia ( s ) .
Otros autores destacan que aunque las
obligaciones naturales se fundan en los
principios sealados, pertenecen al Derecho
postivo, y que ellos actan como fuente de
efectos jurdicos para la resolucin de casos
no contemplados expresa o implcitamente
por el legislador ('').
Las concepciones sealadas han presentado un campo propicio a las crticas. Cualquier tipo de indagacin objetiva o subjetiva que se pretenda efectuar es dificultosa,
la evolucin producida en general respecto al concepto
de obligacin. Ver voz OBLIGACIONES en esta Enciclopedia.
(5) De Gasperi, ibidem.
(6) Ver Bibiloni, op. cit., pg. 13. Colmo, op. ct., pg.
60, 77, Punto 1, segunda parte de esta voz.

(7) Para un examen cuidadoso de estas teoras ver

Busso, op. cit., pgs. 338 a 42, quien efecta la clasificacin consignada en el texto.
(8) Josserand, op. cit., prr. 717 y 718.
( 9 ) > Planiol, Ripert, Esmein, op. cit., pg. 286 y sigts.
Colmo, op. cit., pg. 57, prr. 74.

casi impracticable. Adems, se advierte la

peligrosidad que entraan, ya que podra
llegar a privarse a ciertas personas de lo
que legtimamente por derecho les corresponde, para beneficiar a otras C").
Algunos juristas, basndose en textos romanos y germnicos, consideran que en la
obligacin hay dos elementos distintos e
independientes entre s; el debitum, o diversas razones que determinan la necesidad de una transferencia patrimonial entre
dos sujetos; y la garanta, o sea el conjunto de medios coercitivos, a disposicin del
acreedor, para lograr el cumplimiento de la
prestacin O ] ) . De acuerdo con esta idea,
en las obligaciones naturales hay debitum,
porque existen motivos que justifican la
'pretensin del sujeto activo; y no hay "garanta" porque no ss conceden los recursos
indispensables para obtener su cumplimiento C 1 -).
Segn otra tesis, las obligaciones naturales son una simple variante de las obligafciones civiles, configurando un vnculo regulado por la ley y al que por motivos especiales
el legislador no le ha conferido una accin
judicial que lo proteja ( 1:! ). Pero mientras
algunos autores afirman que existe obligacin natural cuando una norma jurdica
priva de accin al titular del derecho, otros
admiten, con mayor amplitud, que obligacin natural es toda aquella que se base en
los "principios generales del Derecho" 0 4 J .
A pesar de la ausencia de una terminologa coincidente, puede observarse que todas
las teoras mencionadas precedentemente,
ofrecen el rasgo comn de fijar la atencin
en la ley positiva o en los principios generales del Derecho, para aclarar de una u
otra forma la naturaleza de la figura que
nos ocupa, ejerciendo stos en casi todas
ellas una influencia ms acentuada que la
de las normas jurdicas.
( 1 0 ) "La equidad no puede ser admitida. Ante todo

porque ello autorizara a pensar que las obligacin??

civiles son inequitativas, esto es, arbitrarias e injusta
lo que sera una simple enormidad, y luego porque s i
contenido es demasiado vago. Como todo lo subjetivo
resulta de apreciacin individual y cambiante. De ;
que dentro e ella puede caber lo que se quiera... y
alusin alguna cabe afirmar en general que cuando en':.

nosotros se invoca la equidad es para apoyar o resciver

una arbitrariedad, esto es, un acto antirreglamentano
o antilegal". Colmo, op. cit., prr. 76. Bibiloni, op. ct.,
pg. 13 en la misma lnea de pensamiento, al anali-

zar los casos especficos de obligaciones naturales.

destaca que no es contrario a la equidad que la prescripcin

ampare

al

deudor,

ni

que

las

sentencias

produzcan sus efectos en una sociedad civilizada, ni que

los incapaces sean protegidos, o1 se establezcan formas
para expresar la voluntad en los actos jurdicos.
(11) Paechioni, G., Delle obbligozioni in genrale (en
el Diritto civile ItcUicmo), Padua, 1935; I, pg. 173.

(12) De

Rugglero y Carnelutti citados por Busso,

op. cit., pg. 340, prr. 55, sustentan tal opinin.

(13) Aubry, C. y Kau, C., Cours de droit civil Jrancflis,

Pars. 1902, IV, 297, participa de este criterio, al igual
que Laurent Bufnoir, Baudry, Lacantinerie y Barde,
Polacco, Vrabiesco, citados por Busso, op. cit., pg. 33
prr. 42.
(14) Ver nota ?.

El vnculo obligatorio no se halla respaldado por ese elemento externo que consiste
en la posibilidad de reclamar judicialmente
el cumplimiento de lo prometido, o de solicitar la aplicacin de medidas conducentes
a tal fin; pero s por la facultad de oposicin, ejercitable por va de excepcin, que
se acuerda al acreedor para impedir que el
deudor aniquile los efectos producidos por
el cumplimiento de la prestacin debida ( i r > ) .
La coercibilidad aparece aqu en forma
indirecta. No se atribuye ejecutibilidad al
crdito, pero se consagra la irrevocabilidad
del cumplimiento voluntario, lo cual constituye una forma de proteccin jurdica, aunque puede sostenerse que sta es parcial. Es
fundamental analizar tambin la naturaleza
especfica de la obligacin natural cumplida, que se expone en el punto 2, segunda
parte de esta voz.
3. Origen histrico. Esta figura naci en
el Derecho romano. Los comentaristas difieren acerca de los casos que ella abarcaba
y los efectos que se le conferan ( 1 ( ; ).
Al comienzo, Roma slo admiti las obligaciones fundadas en el jus civile, derecho
reservado a los ciudadanos. Cuando los contactos con el mundo exterior aumentaron,
y se incrementaron las relaciones comerciales con otros pueblos, se advirti la insuficiencia de ciertas instituciones jurdicas para regular las nuevas situaciones que iban
surgiendo O 7 ) . Los jurisconsultos, hacindose eco de la transformacin social y econmica, incorporaron las obligaciones naturales a su ordenamiento jurdico en la
poca clsica, fundndose en la equidad y
en el derecho natural o jus gentium (derecho comn a todos los hombres).
Les romanistas estiman que el paradigma
de la obligacin natural est representado
en Roma por los crditos y deudas de los
esclavos ( 1 N ) . La personalidad del esclavo
quien antes era asimilado a un objeto de
derecho fue atenuadamente reconocida,
en virtud de las mismas necesidades sociales.
La doctrina de las obligaciones naturales
surgi a raz de la interpretacin de un
(15) Busso, op- cit., pg. 342, prr. 74, 75, 76. sostiene

con acierto que si bien la ejecutabilidad es a forma, ms

difundida de la coercibilidad, ambos conceptos no pueden
identificarse. Dice: "La nocin de coercibilidad es distinta y ms amplia que la de ejecutabilidad. Esta es una

forma especfica de la primera".

(16) Puede consultarse sobre este tema el excelente
trabajo de seminario efectuado en nuestro pas bajo la
direccin del Dr. E. Torina, op. cit., en el que se dedican varios captulos, elaborados por el Dr. Nicols

Halpern, al estudio de las obligaciones naturales en el

Derecho romano.
(17) E. Torino, op. cit., pgs. 19-20; Vincenzo Arangio
Ruiz, instituciones de Derecho Romano, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1952, captulo XIX.
(18) V. Artngio Ruiz, ibidem, pg. 458.

testamento en virtud del cual un patrn

liberaba a su esclavo y le legaba lo que
le adeudaba. Para algunos jurisconsultos es?
legado era nulo, porque un patrn no poda

deber nada a su esclavo; segn otros era vlido, ya que el propsito del testador era
el de legar lo que de hecho deba. A Juliano
se le atribuye el haberla perfilado con mayor
claridad, al afirmar que obligaciones no son
solamente aquellas sancionadas por una accin; que se puede considerar en un sentido abusivo como deudores, aquellos que
habiendo pagado no pueden repetir, distinguiendo estas obligaciones del simple deber
moral, porque su ejecucin no constituye
una donacin sino un pago 0 ! ) ). Busso (-),
expresa, sintetizando las opiniones de diversos estudiosos, que recientemente se ha llegado a la conclusin que para los juristas
clsicos la diferencia entre obligaciones civiles y naturales no radicara en la existencia o falta de accin, sino en el origen histrico de la norma en que se funda el vnculo;
las ltimas eran las de jus naturale y en
muchos casos estaban tuteladas por acciones. Las relaciones carentes de ejecutabilidad se denominaban debitum y posteriormente, mediante algunas interpolaciones,
esos debitum fueron identificados con las
obligaciones naturales, y conocidos bajo esta
ltima designacin, con la cual aparecen en
los textos del tiempo de Justiniano.
Arangio Ruiz, citando a varios autores,
dice que si bien en la compilacin justinianea la expresin naturalis obligatio es
ampliamente empleada, no se le dio a esta doctrina un gran desarrollo, agregando
que la difundida nmina de obligaciones
naturales que contienen los tratados modernos es, en parte, el efecto de la especulacin cientfica, practicada con particular fervor, en ese perodo de la historia de
la jurisprudencia, que se conoce con el
nombre de jusnaturalismo (siglos xvn y
XVIII) (-'!).

Se admiti la existencia de obligaciones

naturales en casos especficos de ausencia
de capacidad, verbigracia: a) El pupilo, sea
infans, infantiae proximus o pubertatis
proximus, cuando contrataba con un tercero, mediando autorizacin, al igual que
cuando contrataba con su tutor; b) El hijo
de familia contraa tambin obligacin natural, conservando este carcter su deuda,
cuando un tercero heredaba al escendiente
estando aqul desheredado ( - - ) ; c) El es(19) E. Torino, ibidem, pg. 21.
(20) Op. cit., 4, pg. 33, con interesante nota bibliogrfica.
(21)

Op.

eifc.,

pg.

460.

(22) El campo de aplicacin de la obligacin natural

respecto al filius familias, fue disminuyendo considerablemente, por la capacidad reconocida a ste para obli-

clavo se obligaba naturalmente, siempre desconociendo precisamente esa circunstanque entre esclavo y amo o entre esclavo y cia no se admita cuando se haba cumobjeto de una obligacin
tercero hubiera tenido lugar un acto lcito plido la prestacin
3
perfecto, y tal que en cualquier otra cir- natural ( ).
Del Derecho romano pas esta institucin
cunstancia derivaran de l obligaciones civiles: un mutuo, una compraventa, etcte- a la Edad Media, aunque la trayectoria opera; d) El prdigo tambin se obligaba rada durante esta poca ofrece muchas difinaturalmente; e) Se discute si el demente cultades para su estudio ( 3 1 ) .
Y ya en el siglo xix encontramos que el
se obliga naturalmente en intervalos lcidos (- 3 ). Los estudiosos del Derecho roma- Cdigo Napolen incidentalmente establece
no no estn de acuerdo acerca de los efec- en el artculo 1235, que no es repetible
tos que produca la prescripcin liberatoria. lo que se haya abonado voluntariamente en
Savigny (-*) al igual que Wetaer, Guyet y satisfaccin de una obligacin natural. Sin
Puchta, sostiene que slo extinguir la ac- embargo, en Francia, la teora de las obligacin, dejando subsistente
una obligacin ciones naturales ha sido ampliamente desanatural. Giraird (~ 5 ) opina que no queda rrollada por la doctrina y la jurisprudencia.
El Cdigo civil argentino, el chileno, el
ningn rastro de obligacin. Pacchioni ( 20 )
admite que slo subiste un deber de con- uruguayo y el colombiano, son los nicos
que las regulan como institucin jurdica en
ciencia.
Otro caso que ha suscitado debate es el de particular.
la absolucin injusta del demandado. SaII
vigny aclara que Las Instituas no fundan
la exceptio res judicatae en la equidad, que
1. Sistema argentino. Casos. El ttulo II
es particular del jus gentium, y que como de la seccin I del libro II de nuestro Cdigo
la cosa juzgada tiene slo un inters de civil, trata esta institucDn bajo el epgragederecho, debe admitirse la subsistencia de "De las obligaciones naturales". Vlez se
la obligacin natural ( 2 7 ).
inspir especialmente en los glosadores SaLa controversia doctrinaria llega a su gra- vigny y Zachariae y tom como modelo el
do mximo cuando media ausencia de for- Cdigo civil de Chile.
mas. Para algunos autores la forma era
A tenor del artculo 515: "Las obligaciodesconocida en el Derecho de gentes y lo nes son civiles o meramente naturales.
importante era la voluntad de obligarse. Civiles son aqullas que dan derecho a
Los romanistas, en su mayora, niegan la exigir su cumplimiento. Naturales son las
existencia de obligacin natural como con- que, fundadas slo en el derecho natural y
secuencia de un nudum pactum ( 2 8 ).
en la equidad, no confieren accin para exiSi bien habra que analizar cada situacin gir su cumplimiento, pero que cumplidas por
en particular para precisar los efectos atri- el deudor, autorizan para retener lo que se
buidos a este tipo de obligaciones, podemos ha dado por razn de ellas, tales son:
afirmar en general, que una vez cumplidas
"I"?) Las contradas por personas que teno era factible la repeticin; que podan ser niendo suficiente juicio y discernimiento,
novadas, garantizadas con fianza, prenda o son sin embargo incapaces por derecho para
hipoteca, y se admita la compensacin (- ! ) ). obligarse, como son la mujer casada, en los
La conditio indebiti remedio procesal casos que necesita la autorizacin del maque se otorgaba al deudor que por error ha- rido, y los menores adultos;
ba pagado una deuda carente de validez,
"2<?) Las obligaciones que principian por
ser obligaciones civiles, y se hallan extingarse civilmente o bien por el desarrollo del rgimen
guidas por la prescripcin;
de los peculios que lo coloc junto a un patrimonio
"3<?) Las que proceden de actos jurdicos,
autnomo. Arangio Ruiz, op. cit., pg. 459.
(23) Savigny, citado en el trabajo dirigido por E. Toa
los
cuales faltan las solemnidades que la
rmo, op. cit., pg. 46, expresa que uno de los caeos ms
ley exige para que produzcan efectos civicontrovertidos desde los glosadores es el de las obligaciones contradas por el impber sin autarictas, y concluye
les; como es la obligacin de pagar un legaque aun en caso que no se haya enriquecido se obliga
do dejado en un testamento, al cual faltan
naturalmente. Destaca el caso de la capitis diminutio
mxima que libera al deudor, pero sus deudas subsisten
las formas sustanciales;
como obligacin natural.
"4<?) Las que no han sido reconocidas en
<24) Traite de droit romain, Pars, 1855, t. I, pg. 10?.
(25) Manual lmentaire de droit romain, pg. 638.
juicio por falta de prueba, o cuando el plei(26) Corso de diritto romano, t. 3, pg. 50.
to se ha perdido, por error o malicia del
(27) Op. cit., t. 1, pg. 90. Pacchioni, op. cit., t. III,
juez;
pg. 50.
(28) E. Torino, ibidem, pgs. 31-35.
"59) Las que se derivan de una convencin
(29) "En el ltimo estado del Derecho la compensacin tuvo una amplsima aplicacin..., tena por base
la equitos, y era lgico que abrazase no solamente las
obligaciones provistas de accin, sino aun las que carecan de ella; y as la generalidad de la doctrina sostiene
su procedencia aun para los crditos emergentes de
obligaciones que reconocen distintas causas". E. Torino,
op. cit., pg. 51.

(30) Ibidem, op. cit., pg. 49.

(31) Se sostiene que el verdadero fundamento de las
obligaciones naturales debe buscarse en la obra de los
canonistas. G. Ripert, La regle morales dans les obligations civiles, Pars, 1925, n 192. pg. 358.

Corresponde fijar desde3 7 cundo estas oblique rene las condiciones generales requeridas en materia de contratos; pero a las gaciones son naturales ( ).
Este tema se vincula estrechamente con
cuales la ley, por razones de utilidad social,
les ha denegado toda accin; tales son las las teoras de la capacidad y de las nulidades, siendo esta ltima mucho ms compledeudas de juego".
38
Una vez ms la doctrina apunta la inuti- ja que la primera ( ). El acto del incapaz
lidad de las definiciones legales respecto a que tiene discernimiento es, desde el punto
ciertas instituciones y se observa una inne- de vista jurdico, un acto viciado de nulidad
cesaria referencia al fundamento de estas (arts. 1040 y 1042). Como se trata de una
relaciones obligatorias ( 3 2 ). La expresin nulidad relativa, puesto que no se ataca al
tales son ha permitido concluir a los auto- orden pblico, la privacin de los efectos
res y a la jurisprudencia que la enumera- normales del acto se produce a partir de la
cin del artculo 515 es simplemente enun- sentencia firme da anulacin, o sea que la
ciativa, y que muchos otros casos pueden obligacin dejara de ser civil, para converser cobijados bajo esta figura ( 33 ).
tirse en natural desde ese momento, siendo
Todas las obligaciones mencionadas, han este criterio el que cuenta con ms adepsido civiles durante cierto lapso, o al me- tas ( 3 9 ). Conforme a otro enfoque, son nanos, los agentes quisieron que pertenecieran turales desde su nacimiento, pues no puea tal categora.
den exigirse contra la voluntad del obligaEl inciso 19 contempla las obligaciones do ( 4 0 ) . Esta afirmacin es rebatida, destaresultantes de actos en los que han inter- cndose que si el deudor no alega la nulidad,
venido personas a las que no se les reconoce debe pagar como si se tratara de cualquier
capacidad para celebrarlos por s. Como la obligacin civil ( 4 1 ). Algunos civilistas van
ley 11.357 permite a la mujer casada realizar ms lejos, concluyendo que despus de la
por s sola importantsimos actos de la vida sentencia anulatoria queda suprimida por
social, el principio de esta norma slo es completo toda relacin jurdica, de mods
aplicable en aquellos actos para cuya cele- que ya no subsiste ningn tipo de obligabracin, por excepcin, no est habilitada. cin, ni civil ni natural ( 4 2 ).
En general, el inciso abarca a todo incapaz
El planteo sobre este aspecto es vital, porde hecho que haya actuado con discerni- que mientras sean civiles subordinados a
miento, como sera el caso del demente que
hubiera contrado una obligacin en un in(37) Galli desarrolla este tema con notable hondura
tervalo lcido ( 3 4 ) y descarta a los que no en el trabajo titulado "Desde cuando son naturales las
obligaciones del artculo 515", Revista del Colegio de
pueden prestar
su consentimiento, como los Abogados de Buenos Aires, julio-agosto, 1942, t. XX.
(38) Ver voces CAPACIDAD y NULIDAD ca Enciclopedia
impberes ( 3 5 ), los sordomudos que no saben
Omeba. Tambin "Estudio comparativo de la capacidad
darse a entender
por
escrito
y
los
ausentes
contractual de la mujer casada" y "Aspectos de la nudeclarados C 3 6 ).
lidad del acto jurdico en el Cdigo Civil Argentino"
en Estudias Jurdicos, Primera Serie, del Dr. Luis M.
Boffi Boggero, Ed. Cooperadora del Centro de Derecho

(32) Colmo, op. cit., prr. 77, pg. 60, crtica la ex-

y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960.

liza concretamente el caso del intervalo lcido.

En un trabajo de seminario, dirigido por el mismo

autor, se condensan diversos ejemplos en que la jurisprudencia ha aplicado la teora de las nulidades, publicado en la Revista d.3l Instituto de Derecho Comparado
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata, 1061, bajo el ttulo:
"Estudio sotare la nulidad del acto jurdico. Nulidad absoluta y relativa. Sistematizacin y anlisis de la jurisprudencia".
Como el Cdigo no menciona concretamente los casos

(35) Segovia, op. cit., nota al art. 515, sostiene que

el menor impber o sea el que no tiene catorce aos
cumplidos art. 126) puede obligarse naturalmente. En

anulabilidad relativa, es indispensable adoptar algunos

de los fundamentos sealados por la doctrina para fun-

presin "derecho natural" aunque acepta sus principios. Rechaza, en cambio, la nocin de equidad.
,(33) Colmo, op. cit., pg. 63. Busso, op. cit., pg. 363

a 375. Salvat-Galli, pgs. 281-286.

(34) Conf. Busso, ibidem, prr. 140, pg. 351. SalvatGalli, prr. 279, pg. 275. Segovia, t. I, art. 515, nota 1.
Lafaille, op. cit.,

prr.

857.

Machado,

op.

cit.,

t.

II,

pg. 180, nota al art. 515, niega que las obligaciones del
demente declarado valgan como naturales, pero no ana-

contra Machado, op. cit., pg. 180. Busso, op. cit., prr.
142, pg. 351, afirma que si bien es cierto que en circunstancias especiales la ley le atribuye discernimiento,
no puede extenderse el principio. Adems, en esos casos
especficos contemplados por la ley, se obliga civilmente.
Machado, ibidem, pg. 181, con buen criterio, seala que
la incapacidad relativa de hecho corno la de los menores

pberes o de las mujeres casadas, no puede ser equiparada con la incapacidad de derecho relativa a ciertos
actos, pues la ley priva de todo valor a los efectuados
en estas condiciones (art. 18). Podemos citar diversas
disposiciones legales que establecen dichas incapacidades,
verbigracia arts. 1160, 1359, 1361, 1806 a 1808, 3736 a 3740

del Cdigo civil.

(36) Segn Colmo, op. ciC., pgs. 62-63, en el inc. 1
se pueden poner en tela de juicio varias cosas y
sobre todo estas dos:

conocemos aqu una incapacidad

que no guarda congruencia elocutiva con la. correspondiente del art. 55, donde las mujeres casadas y los menores adultos son incapaces respecto a ciertos actos o
del modo de ejercerlos, al paso que ahora ambos resultan incapaces de derecho.

de nulidad o anulabilidad absoluta y los de nulidad o

damentar ambos tipos de anulacin. Se sostiene casi

con unanimidad que el primero se funda inmediata-

mente en el inters pblico, y el segundo tipo en el

inters privado, pero no se emplea una. terminologa
coincidente.

(39) Conf. Busso", op. cit., prr. 155. pg. 353. SalvatGalli, op. cit., prr. 278, pg. 273. Machado, op. cit.,
pg. 185.
(40) Guastavino en Notas al Cdigo Civil Argentino,.
Bs. As., 1900, tomo IV, prr. 364, citado por Galli, op. cit.,

nota 2, pg. 465.

(41) Galli, Italdem, pg. 465.

(42) Guastavino, Claro Solar, Alessandri Rodrguez y

Sommariva Undurraga, mencionados por Galli, op. cit.,
pg. 466 y sigs. Este autor reiteradamente comenta las
opiniones de los juristas chilenos, puesto que el Cdigo
de Chile constituye la principal fuente del nuestro. Ms

an, el art. 515 del Cdigo de Vlez es reproduccin del

art. 1470 de aqul. Como este tema se vincula a otras
instituciones, tiene sumo cuidado en decantar las conclusiones que seran aplicables a nuestro sistema y las
que deben desecharse.

accin de nulidad, el pago parcial las confirma en el todo (arts. 1059 y 1063), efecto
que no se produce desde el momento en que
pasan a ser naturales (art. 517).
Galli ( 48 ) efecta un interesante comentario. El artculo 4031 establece que se
prescribe a los dos aos la accin para reclamar la nulidad de las obligaciones contradas po<r las mujeres casadas y los menores de edad. En tal forma, el transcurso
del plazo purga el vicio y deja al acreedor
en libertad para exigir el cumplimiento, sin
riesgo respecto de la validez de su derecho.
Y no podra afirmarse agrega que la
obligacin originariamente natural se ha
transformado en civil por la prescripcin,
pues ello importara revolucionar todo el
sistema legal: es la obligacin civil la que
pierde eficacia con la prescripcin, y no la
obligacin natural la que la gana con ella.
Entre la disyuntiva de amparar al incapaz
que incumple la ley, sin alterar el orden
pblico, o de privarlo de proteccin, atendiendo a dicha transgresin y a los intereses de la contraparte, el codificador se ha
inclinado a adoptar una posicin eclctica.
Lo tutela jurdicamente, precisamente por
la calidad de incapaz, pero le otorga libertad para aceptar o rechazar la proteccin
legal. Al mismo tiempo consagra el principio
tico que impone el mantenimiento de la
palabra que se ha empeado.
El Cdigo contempla a rengln seguido
obligaciones que debido a la inaccin del
acreedor, no son ya exigibles mediante el
ejercicio de una accin. La prescripcin liberatoria se consagra para evitar una indefinida incertidumbre sobre ciertas situaciones
jurdicas! 44 ). La ley establece, en forma general o especfica, los perodos dentro de los
cuales se puede reclamar en justicia el cumplimiento de una prestacin. Pero aunque
la accin no es estable, el 4 derecho
no se
extingue. Todos los autores ( r > ) consideran
que se convierten en naturales desde que
existe sentencia que declare la prescripcin ( 4 ( i ). Hasta ese momento, se trata de
deudas civiles cuyo cumplimiento puede reclamar el acreedor, y si el sujeto pasivo no
opone la excepcin de prescripcin, el
juez debe condenarle a cumplir su obligacin, sin que pueda "de oficio" declarar
(43) Op. cit., pg. 466.
(44) Busso, op. cit., prr. 161, pg. 353.
(45) Conf. Galli, op. cit., nota 2, pg. 472; Machado,
II, op. cit., pg. 180; Bibiloni, op. cit., nota al art. 1026.

(46) En nuestra jurisprudencia ha prevalecido la opinin que desde el momento que se produce la prescripcin la deuda pasa a ser natural, al analizar si el pago

parcial de una obligacin prescripta haca exigible el

resto. Se sostuvo tal tesis para fundar la conclusin
negativa, porque segn el art. 517 el pago parcial de una
obligacin natural no da derecho a exigir la porcin

restante de la deuda. Cm. Com., J. A., 43-11-66. G F.,

106-268, Cm. civ. l', J. A., 56-210; Cm. Paz Letr.,
J. A.,

59-998.

prescripta la deuda (art. 3964); y fuera del

mbito judicial, si un deudor, ignorando
que han vencido los plazos para que el acreedor pueda demandarle judicialmente, abona
la deuda; la ley no le permite repetir ( 4 7 ).
El inciso 3<? se refiere a actos frustrados
por no haberse cumplido con las solemnidades indispensables. Son obligaciones naturales desde su nacimiento, pues la ley considera a esos actos nulos, de nulidad absoluta
(arts. 1044 y 976). No se necesita fallo judicial que constate su ineficacia, porque el
derecho no les atribuye efecto alguno, aunque su nulidad no haya sido juzgada (artculo 1038).
Machado ( 48 ) trae a colacin otros actos
que son slo anulables por defecto de forma,
como los instrumentos pblicos, con enmiendas, borraduras o alteraciones en partes esenciales (art.- 989), que son vlidas
hasta el momento de su anulacin. Quedan
excluidos del inciso 3"? los casos en que las
formas exigidas son ad probationen, pues la
omisin de ellas, no priva a la obligacin de
su carcter civil, siempre que pueda justificarse debidamente su existencia por otros
medios probatorios ( 4 9 ).
La solucin que brinda el Cdigo en ausencia de formas que son exigidas ad solemnitatem, es perfectamente comprensible, si
se tiene en cuenta que la esencia misma
del acto jurdico reside en la voluntad del
otorgante. Las formas, solemnes y no solemnes, son complementos extrnsecos de
dicha voluntad. Por eso, aunque ellas falten,
se justifica
la atribucin de cierta eficacia
jurdica ( 5 0 ).
El inciso 49 trata la absolucin indebida
del deudor, en virtud de las razones que en
l se indican. Algunos autores consideran
que es indispensable un nuevo juicio en que
se admita la existencia del vnculo desestimado por la sentencia i n j u s t a ( r > 1 ) ; otros hasta consideran necesario el juicio poltico y
criminal al juez, cuando ste ha cometido
el delito de prevaricato ("'-).
El inciso contempla una rectificacin del
principio jurdico de la inviolabilidad de la
cosa juzgada, en aquellos casos en que acta
indebidamenter scomo modo de extincin de
obligaciones ( > ).
(47) Algunos autores extienden a los casos de caducidad de derechos la misma solucin que se acepta para
la prescripcin. El deudor que cumpliera su obligacin
aunque el titular no hubiera ejercido en

tiempo los

actos necesarios para subsistencia de su derecho, estara

satisfaciendo una obligacin natural. Busso, op. cit.,
prr. 168, pg. 354.
(48) Op. cit., pg. 181.
(49) Salvat-Galli, op. cit., prr. 286, pg. 279.
(50) Busso, op. cit., prr. 178. pg. 355.

(51) Colmo, op. cit., n 82.

(52) Machado, op. cit., pg. 182. Lafaille. op. cit., prr.
860. entre otros autores, es partidario de ampliar el concepto de obligacin natural siempre que el deudor pa-

gue, cualquiera sea el motivo que determin la sentencia

desestimatoria.
(,i Busso, op. cit., prr. 189, pg. 357.

Subraya Busso que la sentencia injusta

no es en s misma la fuente de la obligacin
natural; el injustamente .absuelto es deudor
natural porque exista una deuda justificada que la resolucin judicial ha desconocido ( 3 4 ).
Una situacin peculiar es la del inciso 5"?.
Aclaramos que al referirse a las deudas de
juego, concepta como obligaciones naturales a aqullas que segn la primera parte
del artculo 2055 estn desprovistas de accin, pues las deudas provenientes de juegos de destreza, fuerza, corridas, etctera,
que prev el artculo 2055, 2?- parte, son
civiles.
La no ejecutabilidad ha sido fundada en
que el juego es en s mismo ilcito, y por lo
tanto las obligaciones que de l nacen, tienen una causa ilcita, siendo la irrepetibilidad una aplicacin del principio segn el
cual nadie puede alegar su propia torpeza ( r ' r r ).
El Cdigo civil no asimila las deudas de
juego a las obligaciones ilcitas. Busso ( r><1 )
aclara que las deudas de juego pertenecen
necesariamente a uno de estos dos grupos:
o bien son obligaciones civiles cuando corresponden a juegos de destreza, etctera, o
bien son obligaciones naturales cuando
emanan de juegos que no son de destreza,
o que sindolo, han sido prohibidas por leyes locales de polica ( B 7 ) .
Con el juego, el Derecho civil parece ser
bastante tolerante, ajustndose a la realidad social, pues no puede ignorarse su
acentuada difusin. El problema de la represin escapa a esta disciplina.
Combinando armnicamente los artculos 516, 16 y 791, inciso 5?, la doctrina y la

jurisprudencia han admitido muchos casos

no contemplados expresamente por el legislador. El texto amplsimo del artculo 791,
inciso 5"?, del cual se desprende que no hay
lugar a la repeticin cuando se pagare una
deuda, cuyo pago no tuviese derecho el
acreedor a demandar en juicio; autorizara
(54) Ibidem, prr. 1S6, pg. 358. Si los herederos de
quien firm un documento pagaran el importe de ste
no obstante haber sido indebidamente absueltos, y con
posterioridad descubrieran que dicho documento era simplemente de complacencia, podran en tal caso repetir
el pago realizado. No funcionara la norma de irrepetl-

bilidad que rige con relacin a las obligaciones naturales,

porque precisamente por falta de causa no se habra
formado vinculo de obligacin natural. Ibidem, prr. 197,
pg. 358.
(55) Planiol, Ripert, Esmen, op. cit., n'.1 989. Lafaille,
ibidem, prr. 861, dice que la imposibilidad de repetir

se debe a una causa contraria a la ley (art. 792) y no es

partidario de considerar a las deudas de juego como
obligaciones naturales.
(56) Este destacado civilista analiza en detalle el problema moral y jurdico que entraan las deudas de juego,

con abundantes citas bibliogrficas. Op. cit., pgs. 358363.

(57) El Proyecto de Reformas del 36 elimina las deudas de juego mencionadas en el inciso 5? del art. 515,
pero expresa la Comisin reformadora que no cabe equi-

parar las otras obligaciones y deben por el contrario

quedar sujetas a lo dispuesto sobre la causa ilcita.

a incluir infinidad de casos, lo cual constituye un serio peligro, pues podra vulnerarse el factor seguridad, tan importante en
todo rgimen de derecho. Por eso es conveniente actuar con cautela, y tener en cuenta
la raizo legis de las instituciones en juego,
frente a cada situacin en particular ( n s ) .
Se ha reconocido la existencia de obligaciones naturales en los siguiente casos: pago de la deuda cuyo acreedor concedi una
quita o que remiti o perdon voluntariamente al deudor, en virtud del concordato
regulado5 9por la ley de quiebras no es repetible ( ) al igual que el pago del saldo
efectuado por el concursado civilmente
despus de su rehabilitacin ( ( ! 0 ) ; el de
los intereses convenidos, pero superiores
a . los mximos fijados con posterioridad
por la ley 11.741 de moratoria hipotecaria ( O ; el de deudas remitidas individualmente; el de alquileres superiores al
permitido por las leyes de emergencia en
materia de locacin de cosas ("-'). Tambin
son naturales las obligaciones que emanan
de la promesa aceptada de hacer un emprstito gratuito, de consumo y de la de
hacer un prstamo de uso arts. 2244 y
2255) ( 3 ), En el mbito de los derechos
reales, los poseedores de buena fe de una
<cosa mueble no robada ni perdida (artcuIbs 2412, 2765 a 2767) al igual que los poseedores de un inmueble adquirido por prescripcin adquisitiva conforme a los artculos 3948, 3999 y siguientes, si los entregan a
sus dueos, no pueden exigir luego la devolucin ( < ) . En el Derecho de familia se ha
considerado irrepetible el pago de alimentos
(58) En Italia y Francia, frente a textos legales que

juzgamos similares a dicha disposicin, no obstante emplear una terminologa diferente (el art. 1235 del Cd.

francs dispone que no es repetible lo que se haya abonado voluntariamente en satisfaccin de una obligacin
natural al igual que el art. 1237 del Cdigo civil italiano de 1865) s,e han subsumido muchos ms casos que
en nuestro pas bajo tal concepto. Parecera que al no
legislarse especficamente en esos pases el instituto que

nos ocupa, la doctrina y la jurisprudencia son reacias a

reconocer limitaciones. Segn Josserand, op. c^t., ny 710,
pg. 567, en esta materia "vivimos en pleno Derecho
consuetudinario y tambin en pleno reinado de la moral"... El Cdigo civil italiano de 1942 establece expresamente la irrepetibilidad del pago que correspondiera
a un "deber moral".

(59) Voto
Com.,

del

Dr.

Gonzlez

Gowland,

fallo

Cm.

J. A., 27-85.

(60) Conf. Cm. Apel. Rosario (sala 3 ) , J. A., 1942-1,

pg. 956. C. S. Tucumn, La Ley, 26-112;

Enrique Daz

de Guijarro, nota en J A., 57-400. En un fallo plenario

las Cmaras Civiles de la Capital resolvieron que el
mero vencimiento de los plazos establecidos por la ley
11.077, importa la extincin de las obligaciones del deudor,
aun antes que el juez pronuncie su rehabilitacin. El
Dr. Mendoza Paz en su voto llega a decir que el ingreso

a la masa de bienes adquiridos con posterioridad al vencimiento de dichos plazos, no podra importar el pago
de una obligacin natural, por cuanto ya no hay obligaciones en virtud de haber quedado extinguidas por
ministerio de la ley. J. A., 1943-11.

(61) Cm. civ. 2, J. A., 49-594. Cm. Paz Letr. (Saia

3 9 ) , J. A., 54-269.

(62) S. C. Bs. As., J. A., 1951-1-112; Cm. Letr. Cap.,

J. A., 1950, III, 555.

(63) Salvat-Galli, op. cit., pg. 282.

(64) Busso, op. cit., prr. 333 y 334.

entre parientes, en aquellos casos en que la opinin es compartida por la mayora de

ley no lo impone. Igualmente cumple una los juristas.
Si algn acreedor perjudicado ejercitara
obligacin natural la persona que estando
civilmente obligada a pasar alimentos, los la accin pauliana, seran aplicables las
presta en mayor medida que la que por ley normas referentes a la revocacin de actos
corresponde (""'). Es discutible si la ruptura a ttulo oneroso (art. 968).
El pago es un acto jurdico ( 7 0 ), pues es
de los esponsales o promesas de matrimonio no admitidos en nuestro ordenamiento lcito, voluntario y tiene por fin inmediato
(art. 81? de la ley de matrimonio civil) pue- producir la extincin de la obligacin (artculo 944).
den engendrar obligaciones naturales.
Ningn pago se concibe involuntario, pero
2. El acto de cumplimiento de la obliga71
cin natural. No cabe duda que cuando se en el artculo 516 ( ) , a un acto que es por
definicin
voluntario,
se le exige en forma
configura un ilcito, verbigracia, cuando
expresa
que
adems
sea voluntario, para
dicha promesa ha sido utilizada para seducir a una mujer honesta (arts. 119 y sigts. consagrar la irrevocabilidad de sus efectos.
del Cd. penal) surge una obligacin civil Qu significado entraa entonces la exprede reparar el perjuicio causado. Pero si tal sin pago hecho voluntariamente"?
Las opiniones estn divididas. Se dice que
extremo no se da, se plantea el interrogante
es
indispensable el pago hecho conscientesi por la simple ruptura, debe reconocerse el
conocimiento de que
nacimiento de una obligacin natural de mente, o sea con pleno
72
satisfacer el dao que se ha ocasionado ( 6 ( i ). no era exigible ( ) ; de tal suerte que si
se
Es debatida la naturaleza especfica del acto medi error en cuanto a su exigibilidad
73
por el cual se satisface una obligacin puede reclamar su devolucin ( ).
Con razn opinan muchos autores que
natural.
Para Giorgi ( G 7 ) importa un acto de libe- debe entenderse, a los fines del artculo,
ralidad, alegando que lo acompaan los que el pago es voluntario cuando es esponcaracteres de espontaneidad y libertad, que- tneo, no forzado, sin los vicios de dolo,
dando subordinadas a las reglas que rigen violencia, fuerza o intimidacin y no deja
la colacin, imputacin, reduccin y revo- de revestir tal carcter y no es repetible si
se efecta por error del deudor (art. 791,
cacin de c slas donaciones.
el carcter natural de
Colmo ( ), con una orientacin similar incs. 29 y 5?) 7 sobre
4
.sostiene: La satisfaccin de una obligacin la obligacin ( ) .
Los juristas franceses, en su mayora, ennatural no es un pago, pues ste supone una
obligacin exigible (arts. 724-725); no es tienden que pago voluntario es sinnimo de
donacin, pues la libre voluntad que en ella pago consciente. Casi todos los autores itaes esencial, no existe en el supuesto de una lianos dan al pago voluntario el sentido
obligacin natural, que siempre implica re- de pago espontneo que se ha expuesto. El
laciones precedentes que reatan la volun- pago es involuntario cuando 7 5lo determina
tad del respectivo deudor. Debe ser encua- el dolo o la violencia ajenos ( ).
Babiloni establece con acierto, en su Andrada dentro del amplio margen de los
actos de liberalidad o gratuitos, siquiera teproyecto, al sustituir el artculo 516: "El
porque no corresponde a una prestacin
(70) Aceptamos la teora que concepta al pago como
exigible. Por ello, el cumplimiento de una
jurdico. No consideramos oportuno hacer referencia
obligacin natural no est sujeto a las for- aacto
las distintas concepciones sobre el particular, pues excedera
ampliamente los lmites de esta voz. En la nota del
mas de las donaciones, cae bajo la regla de
art. 516 se emplea la expresin "lo pagado" en forma amla revocacin de los actos gratuitos en caso plsima,
comprendiendo no slo la dacin o entrega de
de accin pauliana (art. 967) y no es revo- cosas, sino tambin Ja ejecucin de un hecho, la fianza
de una obligacin, la suscripcin de ,un documento, el
cable por ingratitud.
abandono de un derecho, el perdn de una deuda.
(71) "El efecto de las obligaciones naturales es que
Galli sostiene que el acto de cumplimiento
no puede reclamarse lo pagado, cuando el pago de eJlas
de una obligacin natural es un pago. Ex- se ha hecho voluntariamente por el que tena capacidad
presamente el codificador en la nota al legal para hacerlo".
72. Podemos acotar "no exigible por medios positivos",
artculo 516 as lo considera y esta solucin puea
la exigibilidad opera tambin en forma negativa,
es la que mejor encuadra dentro del sistema mediante la irrepetibilidad.
Conf. Llerena, op. cit., pg. 444; Machado, op.
legal contenido en los artculos 515 y si- cit.,(73)
pg. 188; Salvat, op. cit-, prr 296, pg. 288.
guientes y 791, incisos 2? al 5<?( ( i ). Esta
(74) Galli, op. cit., nota 69, pg. 110; Colmo, op. cit.,
(65) Ibidem, prr. 269.
(66) Conf. Colmo, pg. 64, prr. 83. Busso, prr. 254
a 266. Salvat-Galli, op. cit., pg. 282.
(67) Obi. I, m> 41 y 43 citado por Busso. ibidem,
prr. 367. pg. 377.
(68) Op. cit., prr. 84, pg. 65. Conf. Lafaille, op. cit.,
prr. 872.
(69) Ei concepto de pago voluntario en las obligaciones

naturales, Imp. de la Universidad, Bs. As., 1935, pg. 110.

En esta monografa se analizan cuidadosamente las fuentes del art. 791.

prr. 85. Es el criterio consagrado por los Cdigos italiano

y venezolano, ambos de 1942, y el proyecto franco-italiano de cdigo uniforme de las obligaciones. La apreciacin acerca de la voluntariedad especfica del pago
es fundamentalmente una cuestin de hecho. Se ha considerado que no es voluntario el pago obtenido mediante
el embargo de fondos del deudor depositados en un

Banco. Cm. Civil 2? La Plata, La Plata, La Ley, 16-1213.

De Gsperi, op. cit., pg. 64, destaca que la palabra espontneamente corresponde a las expresiones spone, non
coactus de los textos romanos.

(75) Galli, ibidem. pg. 110.

Vlez, en la nota del artculo 515 mencioerror que ha recado sobre la inexistencia
de accin para exigir el cumplimiento, no na impropiamente la ratificacin y la conautoriza la repeticin de lo pagado sino firmacin para lograr tal fin.
En el captulo anterior se ha aludido brecuando se ha padecido, ademas, sotare la
vemente a este ltimo concepto. Cabe desexistencia de la obligacin natural".
Aun con el texto actual se puede sostener tacar que es una figura jurdica que sirve
que habra lugar a la repeticin si no exis- para purgar un vicio que trae aparejado la
sancin de nulidad, y no para convertir en
tiera obligacin alguna ( 7 6 ).
El nico efecto que se atribuye al pago civil a una obligacin natural. Por eso,
de una obligacin natural es su irrepetibi- antes de la declaracin de nulidad, es polidad. Se descarta la garanta de eviccin. sible confirmar las obligaciones civiles que
81
Si el acreedor es desposedo, no tiene nin- abarca el inciso 1"? del artculo 515 ( ).
Aun
cuando
se
admita
que
en
el
inciso
3<?
guna accin contra el deudor, porque
su
hay nulidad, en vez de inexistencia, se tracrdito permanece siempre natural ( 7 7 ).
El pago no convierte a la obligacin na- tara de una nulidad absoluta (art. 1044),
tanto no susceptible de confirmatural en obligacin civil. Importa un reco- y por 8lo
2
nocimiento tcito de la deuda (art. 721), cin ( ). Igual solucin rige para el inpero no cambia la naturaleza de su t- ciso 5?.
En virtud de los conceptos esbozados, no
tulo ( 7 8 ).
El artculo 517 niega expresamente a la es posible confirmar las obligaciones de los
ejecucin parcial de una obligacin natural incisos 2<? y 4"?, puesto que no adolecen de
el efecto de convertirla en civil; el acreedor nulidad.
La ratificacin es la expresin tcnica
no puede reclamar el pago de lo restante.
Parecera que esta disposicin no guarda por la cual una persona aprueba los actos
armona con la del artculo 1063, segn el que otra ha hecho en su nombre sin haber
cual la ejecucin parcial de las obligaciones recibido el mandato correspondiente (nota
al art. 1059). Los artculos 1161 y 1330 dan
anulables las confirma en su totalidad.
Confirmar es hacer desaparecer los vicios supuestos de ratificacin. Fcilmente se
de un acto sujeto a accin de nulidad (ar- advierte que esta figura no tiene relacin
tculo 1059), siempre que se trate de nulidad con el problema en estudio.
relativa. Por lo tanto, resulta que si en el
Se discute si un reconocimiento de deuda
caso del inciso 1<? del artculo 515, el deudor (art. 718) que exteriorice expresa o tcitahizo el pago parcial antes de la sentencia mente la intencin de pagar puede ser invoanulatoria, rige el artculo 1063 y la obliga- cado en juicio por el acreedor, sin que se
cin queda confirmada en su totalidad. Si pueda alegar la falta de accin; conteslo efectu despus, rige el artculo 517. En tndose que ello no es posible en el caso
cuanto a las obligaciones que adolecen de de las obligaciones del inciso 1? del artcunulidad absoluta por defecto de forma, son lo 515, despus de la sentencia anulatoria
naturales desde su origen, y no susceptibles (ello implicara vulnerar el principio de la
de confirmacin, de manera que el pago cosa juzgada) y con respecto a las del inciparcial en cualquier momento en que se lo so 3<?, en ningn momento, pues han nacido
realice, est regido por esta ltima norma. naturales y de ello resulta una imposibilidad
Tambin respecto a los restantes casos con- originaria para que cambien de categora,
templados por el artculo7 9515, rige exclusi- al igual que las del inciso 51?. Es factible
vamente el artculo 517 ( ).
admitir los efectos civiles del reconocimiena las obligaciones de los inci3. Conversin de obligaciones naturales to respecto
1
83
en obligaciones civiles ( 8 0 ). Vlez, en la nota sos 2 ? ( ) y 49, pues intrnsecamente han
del artculo 515, menciona impropiamente sido exigibles.
En virtud del artculo 517, segn el cual
la ratificacin y la confirmacin para lograr
el
pago parcial de una obligacin natural
tal conversin.
(que por el art. 721 importa un reconocimiento tcito) no autoriza a demandar el
(76) Salvat-Galli. op. cit., prr. 296, pg. 290.
C77) Conf. Busso, op. cit., prr. 374-375, pg. 378.
pago del saldo, es difcil que el sujeto activo
(78) Ibidem, prr. 1, pg. 385.
pueda superar el obstculo de la falta de
(79) Ibidem, prr. 5, pg. 385, Salvat-Gai, op. cit.,
prr. 278 a pg. 274. Colmo, op. cit., prr. 86, considera
accin.
que tratndose de las obligaciones de los incisos 19 y 39
hay confirmacin que hace exigible el resto de la deuda.
En cambio en los casos de los incisos 29, 49 y 59 la ejecucin parcial no da eficacia al resto de la obligacin.
Olvida que loe casos del inciso 39 no sn susceptibles
de confirmacin porque su nulidad es absoluta y la ley
ao la permite.
(80) Sobre este tema Enrique V. Galli ha elaborado
una excelente monografa titulada "Conversin de las
obligaciones naturales en obligaciones civiles", separada
de los Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad de La Plata, vol. XIII, Ed.
Jurdica Argentina, Bs. As., 1942.

(81) Ibidem, pg. 9.

(82) Colmo, citado por Galli, ibidem, pg. 53, admite
que las del inciso 39 se vuelvan plenamente vlidas por
la confirmacin, que puede consistir en un pago parcial.
Ver nota 79.
(83) Ibidem, pg. 49. Operada la prescripcin el deudor
est facultado expresamente para renunciarla, aun en
forma tcita, aunque no haya sido declarada en juicio,
en tanto se respete la nica exigencia contenida en el
art. 3965, o sea la de tratarse de una prescripcin ya
corrida.

Galli recalca que ningn impedimento legal insalvable se podra invocar para quitar
exigibilidad a la promesa de cumplir obligaciones naturales no legisladas especialmente. O sea que las limitaciones apuntadas se
aplicaran a los casos enumerados por el
Cdigo ( s 4 ) . Sin embargo, sera conveniente
analizar en cada situacin especfica la posibilidad de aplicar por analoga las reglas
consignadas.
Este civilista destaca tambin que la conversin de las obligaciones anuladas por
incapacidad relativa del deudor y las desestimadas en juicio tendra que admitirse como forma de novacin o como declaracin
unilateral de voluntad (sr>).
La doctrina admite la novacin de las
obligaciones naturales (*") excepto las del
inciso 59. Las razones se encuentran en el
articulo 2057, interpretado a contrario sensu, y en las notas de los artculos 802 y 515.
4. Garantas permitidas. El artculo 518
reputa vlidas a las fianzas, hipotecas,
prendas y clusulas penales constituidas por
terceros en seguridad de las obligaciones
naturales ( s 7 ). Las deudas de juego estn
excluidas de este rgimen, por los claros
textos de los artculos 666, 2057 y la nota
del artculo 515.
La fianza se rige aqu por principios distintos a los que comnmente le son aplicables. Es sabido que la ejecutatailidad de esta
garanta personal est subordinada al previo
fracaso de las acciones contra el deudor
principal, dado el carcter subsidiario de
las obligaciones que emanan de ella. Cuando
se asegura el cumplimiento de obligaciones
naturales, no se exige la previa excusin
del patrimonio del deudor (art. 2012), vale
decir que tal garanta asume el rango de
deuda principal.
El garante debe conocer la naturaleza de
la obligacin que asegura, de lo contrario
no sera vlida la fianza, pues su error anulara la obligacin contrada, excepto si
aqulla fuese natural en razn de la incapacidad relativa del agente (inc. 1<?, artculo 515) por aplicacin del precepto del artculo 1994.
Al otorgarse la seguridad (personal o
real) la obligacin que la determina debe
ser ya natural (por ejemplo, que la deuda se
encuentre prescripta, que el crdito haya
sido desconocido por sentencia firme). Una
deuda garantizada que luego se prescribe,
un crdito con hipoteca cuya demanda ju-

dicial se rechaza, no permite posteriormente realizar la garanta personal o la hipoteca. El principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal recobra, pues, todo su
imperio, si la obligacin asegurada era civil
en el momento de otorgarse la garanta y se
convirti en natural despus ( N S ) .
Colmo no entiende la razn en cuya virtud algunos juristas afirman que el propio
deudor no puede constituir las garantas.
Si ste puede hacer vlidamente lo ms
(pagar la obligacin natural), bien puede
hacer lo menos, como es el de dar una
garanta para el cumplimiento de la misma,
lo que dista de equivaler a un pago ( 8 9 ).
"Es que el legislador no ha postulado esto
por evidentemente obvio y ha querido consagrar explcitamente lo ms fuerte rte la
garanta dada por terceros, en razn de que
de otra suerte, se habra podido sostener
que tal garanta corresponda a una obligacin no exigible, por donde y en atencin a
que la garanta es una obligacin accesoria,
que como toda obligacin accesoria sigue la
suerte del principal (art. 523-5), esa garanta no habra sido ms exigible que la
obligacin principal (natural) de que dependa" ( < J O ).
Lo mismo cabe decir respecto a la clusula penal, que slo puede jugar con relacin
a las obligaciones naturales que no tengan
causa o fuente ilcita O ' 1 ) . Si se la conviene
con el mismo deudor implica la creacin
de una obligacin nueva.
5. Orientaciones modernas. La teora de
las obligaciones naturales ha sido calificada
como "injerto inorgnico en las legislaciones modernas", "pabelln para cubrir contrabando jurdico", "producto dotado de elegantia juris, pero carente de todo fundamento en el Derecho positivo", etctera (''-).
Lo cierto es que ha subsistido a travs de
los siglos y aunque los Cdigos modernos no
la tratan como institucin jurdica diferenciada, la doctrina y la jurisprudencia han
debido suplir el laconismo de los legisladores
y la teora no ha cesado de aplicarse ( 3 ).
El Proyecto de Reformas de 1936 suprime
el ttulo dedicado a estas obligaciones y
trata la materia en el destinado el enriquecimiento sin causa, enumerando en el artculo 857 como casos de pagos voluntarios
irrepetibles, los comprendidos en les inci(88) Salvat-Galli, op. cit., prr. 300 b, pg. 292.
(89) Es indispensable que se den los requisitos de

voluntariedad y capacidad en el deudor al conferir las

garantas. Conf. Busso, op. cit., prr. 16, pg. 388.
(84) Ibidem, pg. 58.
(85) Ibidem nota anterior.
(86) Salvat-GalU, op. cit., prr. 301, III, pg. 294. La
compensacin, en cambio, no es factible, como lo era en

el Derecho romano (art. 819 y nota al art. 515).

(87) En lo que a la fianza se refiere el art. 1993 conirma esta norma estableciendo: toda obligacin, sea
civil o natural, puede ser afianzada.

(90) Colmo, op. cit., prr. 87, pg. 68.

(91) El art. 666 precepta "La clusula penal tendr

efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento
de una obligacin que no pueda exigirse judicialmence,
siempre que no sea reprobada por la ley".
(92) Van Bemmelen, Nociones funda-mentales e Derecho Civil, Madrid, 1923, pgs. 159 y 160.

(93> Ver nota 58.

sos 1 a 4? del articulo 515. Suprime el

inciso 59, por considerar que las deudas de
juego no importan obligaciones naturales,
y agrega el caso del deudor que ha obtenido
una quita de sus acreedores y tambin del
concursado que se rehabilita. Dispone con
toda amplitud que son irrepetibles los pagos
realizados para satisfacer deberes inrales
o de conciencia ( ! ; 4 ).
Bibiloni no era partidario de tratar a esta
institucin, como una entidad caracterizada, considerando que bajo ella se encuadran
simplemente casos particulares de pago,
pero con el propsito de no introducir en
nuestro sistema innovaciones demasiado
profundas, la regul en forma especial (""').
Es indispensable que un texto legal d
pautas ms o menos definidas para que el
intrprete juez, jurista o abogado cumpla con su cometido dentro del marco que
le brinda el ordenamiento positivo mismo.
El Anteproyecto suprime la definicin del
artculo 515 enunciando directamente las
obligaciones naturales. Pule la terminologa
del inciso 1, al considerar como tales "las
contradas por personas con discernimiento, pero incapaces de ejercer sus derechos
por si mismos", con lo cual alude claramente a los incapaces de hecho. Reproduce les
incisos 2<? y W, suprimiendo "es" en este
ltimo. Sustituye el inciso 4"? por el siguiente: "Las obligaciones que han sido desestimadas por sentencia", y el inciso 5'v1 lo redacta tambin con mayor amplitud: "Las
que derivan de actos jurdicos que renen
les elementos requeridos para su existencia,
pero a los cuales la ley les ha negado toda
accin, como las deudas de juego". Incluye
en un sexto inciso "la parte de la obligacin
de que ha sido dispensado el deudor por
una quita concedida por sus acreedores, o
por sentencia de rehabilitacin".
Puede objetarse la estructura de los incisos 4? y 5? por su extensin, como el emplear el vocablo "voluntariamente" en el
artculo 516 al referirse al pago, si bien en
su segunda parte ( !)<! ) se rectifica el concepto.
Es conveniente admitir este instituto y
regularlo especficamente. Habr que recurrir a la analoga para determinar frente a
hiptesis no explicitadas, si pueden ser cobijadas por l, teniendo presente que obligaciones naturales son aquellas que en algn
momento fueron civiles o los sujetos vinculados quisieron que lo fueran, segn presuncin emanada de la ley misma.
(94) Ver el

Informe

de

la

Comisin

Reformadora,

OBLIGACIONES PROPTER REM *. Una

corriente doctrinaria propugna la autonoma cientfica de una figura peculiar que

presenta caracteres propios tanto de los
derechos personales como de los reales: las
obligaciones rales o propter rem.
Por hiptesis, lgicamente, esta corriente
se embandera en la doctrina tradicional que
distingue los derechos patrimoniales en
reales y personales.
Negada la dualidad, mal podra pretenderse la autonoma de una categora intermedia.
Que, adems, no sera la nica.
O sea que, admitida la clasificacin tradicional, apareceran entre los jus in rem
y los jus ad rem, una serie de figuras ms
o menos hbridas segn la mayor o menor
aproximacin a unos y otros.
El punto medio de ese hilo tendido entre
lals categoras clsicas sera la obligacin
propter rem, figura hbrida por excelencia.
Esto ltimo, resultante del hecho de presentar notas propias de las obligaciones
propiamente dichas y de los derechos reales,
sin dar primaca a ninguno de ellos, es sin
duda alguna el motivo determinante de la
curiosidad cientfica que despiertan.
La cuestin radica, ms que en admitir
su existencia hecho de la vida del Derecho, apreciable y comprobable con la sola
observacin del fenmeno en concederle
o no autonoma cientfica como figura diferenciada entre los derechos patrimoniales.
En efecto, comprobada la existencia de
un fenmeno que nos parece novedoso, le
asignamos una denominacin, lo analizamos, extraemos sus notas tpicas, lo diferenciamos de sus semejantes y expresamos
las leyes a las que se ajusta su funcionamiento.
Una cosa es la existencia de ese fenmeno
mero hecho en cuanto objeto de nuestra
atencin y observacin y otra, que le corresponda autonoma. Puede muy bien existir el fenmeno y no corresponderle sta.
Tales son los trminos en que dejamos

planteada la cuestin. Definidas y tipificadas las obligaciones propter rem sobre la

base del anlisis del fenmeno mismo,
comprobada su existencia en el ordenamiento positivo vigente, no es vlido ni legtimo
negar su existencia.
Que les quepa autonoma es cuestin
aparte.
Entre nosotros ha sido Dalmiro A. AIsina

Atienza quien ha dado el ms decidido impulso al estudio de este fenmeno jurdi-

ed. of. I, pg. 104.

(95) Ver Anteproyecto de Keformas al Cdigo Civil
Argentino, II (Obligaciones). E. V. Abeledo, Bs. As.,
1924, pgs. 13-16.
(96) Ver en el cap. 2, parte II, de este trabajo, e'.

agregado proyectado a dicha norma.

* Por el Dr. Luis GMEZ NOVARO. (Auxiliar de

!a Ctedra Integral de Obligaciones del profesor tituiar Luis M. Bofi Boggero.)

eo 1 ). Valga este reconocimiento a la profunda labor desarrollada en tal sentido.

Es sumamente interesante observar cmo,
con el correr del tiempo, en sta al igual
que en otras figuras "nuevas" del Derecho,
se ha producido una proliferacin de los
"casos" que nos brindan los distintos ordenamientos positivos junto con una evolucin paralela de la elaboracin cientfica de
las mismas.
La vida misma se ha encargado de desdibujar y agrisar los lmites de aquellas colosales y entonces inexpugnables figuras
geomtricas del Derecho romano.
Las lneas de demarcacin se han ido
tornando fluidas. Las caras lmpidas y frescas de las instituciones romanas se ven
cada vez ms tenues a travs de una niebla
cada vez ms densa.
Cumbres separadas por abismos insondables se ven ahora unidas por puentes, obras
magnficas de la vida diaria y del quehacer/
cientfico, construidos merced al aguijn de
las necesidades de aqulla, cada vez ms
exigente.
El punto medio del puente entre los jus
in rem y ad rem, es la obligacin propter
re.
Virtualmente desconocidas en el Derecho
romano, hoy son incontables los casos tpicos de este fenmeno que nos ofrece el
Derecho positivo.
La extensa gama de nombres que ha merecido, basta por s sola, para evidenciar
lo complejo del asunto y la confusin existente al respecto: obligaciones reales, semirreales, ambulatorias, ob rem, etctera.
Por su contenido son obligaciones, con
todos los elementos constitutivos de las mismas: sujetos, objeto, causa.
La diferencia radica en que la titularidad
del crdito o la deuda est dada por la
relacin de tipo real en que el sujeto se encuentra con una cosa.
Relacin a la que va ligada estrechamente
la obligacin que tiene su razn de ser en la
cosa objeto de aqulla.
He aqu su semejanza, su nota, de derecho
real. Su atipicidad.
(1) Ver los siguientes trabajos del autor citado: "Las
diferencias entre el derecho real y el derecho de crdito",
J. A., 1956-III-sec. doc., pg. ll; "Introduccin al estudio

de las obligaciones Propter Rem", J. A., 1960-II-sec. doc..

pg. 40; "Las deudas Propter Rem. Su injustificada confusin con los gravmenes reales'', J. A., 1960-II-sec.
doc., pg. 56; "Las deudas Propter Rem. El progreso do
su reconocimiento doctrinal. Conclusiones", J. A., 1960III-sec. doc., pg. 6; "Diferencias entre la deuda Propter
Rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada", J. A., 1960-III-sec. doc., pg. 85; "Son Propirr

Rem las obligaciones emergentes del arrendamiento?",

J. A., 1960-IV-sec. doc., pg. 35; "La caracterizacin de
las obligacioaes reales", J. A., 1964-II-sec. doc., pg. 62;
"Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales,
legitimacin real y crditos y deudas ya nacidos", J- A.,
1964-III-sec. doc.. pg. 47; "Existencia innegable de obligaciones reales en el Derecho argentino", J. A., 1964-IV-

sec. doc., pg. 38.

Consecuencia de ello es que las obligaciones propter re pueden serlo activa, pasivamente y aun respecto de ambos sujetos
a la vez. Lo que es de inters, ya que algunas caractersticas de la figura slo aparecen en una u otra de las hiptesis enunciadas. En la otra, careceran de virtualidad.
En cuanto obligaciones, son de prestacin
especfica y positiva. Que consiste en dar o
hacer. Siempre in faciendo.
El mero deber de abstenerse no tiene cabida aqu. De darse junto con otras particularidades propias de las obligaciones
propter rem, lo ms probable es que estemos
frente a una servidumbre o una carga real.
Estas, por naturaleza, son de contenido non
faciendo. De all la diferencia entre unas
y otras.
En el caso de la deuda propter rem, el
sujeto pasivo es uno e individualizado por
su relacin con la cosa. Situacin distinta
a la del sujeto pasivo universal e indiferenciado de los derechos reales.
Por su parte, el sujeto activo, en los crditos propter rem, tambin es individualizado por su relacin de tipo real con la cosa.
Decimos de tipo real puesto que abarcamos no slo a los derechos reales sino
tambin a la posesin y a la tenencia, de
naturaleza discutida.
Como las obligaciones propiamente dichas, la deuda propter rem pesa de pleno
derecho sobre todo el patrimonio del deudor.
Por ltimo, esta figura confiere al acreedor una accin personal y no real. Que est
sometida en principio, y salvo disposicin
especial en contrario, a las normas reguladoras de tales acciones. As, en el caso de
concurso del deudor propter rem, el acreedor est sujeto a la ley del prorrateo; su
crdito es inoponible a la masa.
El hecho de ser propter rem no confiere de
por s a estas obligaciones privilegio alguno.
Nada impide, sin embargo, que normas particulares alteren este principio que no hace
a la esencia de la figura.
Es que, lo repetimos, son derechos de contenido personal. Reposan en una relacin
de tipo real, es verdad, pero ello no les quita
su contenido obligacional. Slo las convierte en una figura hbrida intermedia.
Quede claro que nos ocupamos de la obligacin propter rem y no de la relacin de
tipo real en que descansa. Esta es el eje
alrededor del cual gira la institucin. Es
inseparable y vital para su existencia y funcionamiento. Pero distinto.
La relacin base es de naturaleza o tipo
real y, si ofrece problemas, lo hace como
tal y no por su vinculacin estrecha con la
obligacin propter rem. Circunstancia que
no altera su individualidad.
Las notas o influencias reales, derivan de

sa vinculacin. Y son muy fuertes por cierto, tanto que llegan a sustituir notas propias
de las obligaciones, acercndolas de este
modo al derecho real.
Ya adelantamos que la calidad de acreedor o deudor propter rem proviene de la
estrecha relacin de la obligacin con la

cosa. Mejor dicho, del sujeto con la cosa.

De aqu surgen sus diferencias con las
obligaciones tpicas.
Si la obligacin propter rem reposa sobre
esa relacin con la cosa, su vida jurdica
est sometida a las vicisitudes de dicha relacin.
Nace, subsiste y se extingue conforme
nazca, subsista o se extinga la relacin en
que se apoya.
El rgimen de transmisin de las obligaciones propter rem, consecuentemente, est
regido por normas propias, distintas a las
que corresponden a las obligaciones propiamente dichas. Por principio no se transmiten activa y pasivamente, segn el caso, a
los sucesores universales sino a qu/enes suceden en la relacin con la cosa que sirve
de sustento al vnculo personal.
Entonces, en el caso de sucesin a ttulo
universal en dicha relacin, la calidad de
acreedor o deudor no les devendra a los
causahabientes como tales sino en cuanto
titulares de un derecho real, posesin o tenencia sobre la cosa en razn de la cual
nace la obligacin propter rem.
Puede tambin ocurrir que para ellos, y
al menos en adelante, los crditos o deudas propter rem sean originarios y no derivados del causante.
A su vez, quien cesa en la relacin con
la cosa, deja de ser acreedor o deudor.
Es fcil comprender la relevancia que adquiere esta circunstancia. Sobre todo en
tratndose de deudas propter rem.
Extinguida la relacin con la cosa, se
extingue la obligacin.
Ntese empero, que este modo particular
de extincin de las obligaciones propter rem
es independiente de los medios generales
de extincin que tienen virtualidad aun tratndose de esta figura; v. gr.: pago, confusin, prescripcin etctera.
Lo peculiar es que, aparte de los medios
generales de extincin, a su respecto tiene
vigencia uno que es extrao a aqullos: la
extincin de la relacin con la cosa.
Que puede tener lugar por enajenacin,
prdida o destruccin y aqu lo extraordinario por abandono.
Esto ltimo ha sido visto por algunos como
la nota ms tpica de las obligaciones propter rem.
Facultad que se da en mayor o menor
grado, segn los casos, ya que puede liberar tan solo en lo futuro o bien proyectarse

hacia el pasado liberando tambin al deudor de las prestaciones devengadas y an

no satisfechas.
El abandono de la cosa, objeto de la relacin base, slo encuentra lmites all donde
entren a jugar intereses superiores a los de

los particulares, tutelados por el orden normativo. Pero su vigencia como principio general es incuestionable.
Henos aqu ante una situacin por dems
extraa al derecho. Va contra la esencia
misma de las obligaciones.
En efecto, el deudor se libera porque
quiere liberarse. Por su solo acto de voluntad, expresado en contrario de la subsistencia de la relacin base (abandono), extingue la deuda.
El hecho de que el acreedor pueda dejar
de ser tal por su sola voluntad no ofrece mayores problemas. Pero que el deudor pueda
hacer lo mismo, es otra cosa.
Hemos admitido por fin, que la voluntad
unilateral puede crear obligaciones. Aqu
estamos en la necesidad de tener que reconocer que tambin es apta para extinguirlas.
Fcil es de explicarse la confusin que ha
despertado esta figura que escapa a todos
los cnones clsicos.
Sus caracteres, propios de los derechos
reales algunos, de los personales otros, pueden no presentarse simultneamente y en
el iTiismo grado en los distintos casos de obligaciones propter rem.
Hasta la facultad de liberarse por medio
del abandono, considerada por algunos como
la nota ms tpica, puede faltar no obstante
encontrarnos en presencia de una obligacin propter rem.
Son esas mismas caractersticas las que
las diferencian de otras figuras.
De las obligaciones in rem scriptae y de
la situacin del adquirente de un inmueble
arrendado, en los que el deudor no puede
liberarse con el abandono ni el enajenante
por la transmisin*
Lo propio puede decirse de las situaciones comprendidas bajo el rubro del derecho
de retencin, en las que no tiene cabida el
abandono liberatorio.
Las servidumbres prediales, son, por su
parte, de exclusivo contenido non -faciendo.
Caso semejante al de las cargas reales.
A lo que hay que aadir que las deudas
propter rem pesan de pleno derecho sobre
todo el patrimonio del deudor mientras no
haga abandono de la cosa objeto de la relacin sobre la que descansan. No as en
aqullas.
La situacin del tercer poseedor del inmueble hipotecado carece, a su vez, de contenido in faciendo. Slo hay la facultad
de enervar la ejecucin desinteresando al
acreedor. Que, adems, en su calidad de ti-

tular de un gravamen de carcter real,

puede oponerlo a la masa del concurso. Por
ltimo, el tercer poseedor en momento alguno est obligado con todo su patrimonio.
En nuestro ordenamiento normativo civil,
parecera prima facie que las obligaciones
de contenido In atiendo (dar y hacer),
asentadas en una relacin con la cosa, no
tienen cabida. Es el innegable principio que
adopta el codificador en el artculo 497 del
Cdigo civil y su nota.
Pero, ms que un principio parece una
peticin de principios, ya que a travs de
distintas disposiciones del Cdigo, queda
abierta la brecha para que penetre la doctrina opuesta.
Muchas son, realmente, las normas que
consagran y establecen casos ms o menos
tpicos de obligaciones propter rem. Circunstancia que apuntala firmemente la doctrina sealada.
.
Obligaciones propter rem puras, en las
que el Cdigo civil ha consagrado expresamente en favor del obligado la posibilidad
de liberarse haciendo abandono de la cosa
objeto de la relacin en que reposan, son
los siguientes: obligacin del propietario de
la cosa perdida de recompensar al hallador (art. 2533); en el condominio: obligacin de contribuir a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn
(art. 2685) y a los gastos de construccin
y conservacin de la pared comn o medianera (arts. 2722, 2723, 2726 y 2727) ; obligacin del propietario del fundo sirviente
de realizar los gastos necesarios para la
conservacin de la servidumbre (art. 3023).
Esa facultad ha sido negada, en cambio,
por ejemplo en el caso del usufructuario
obligado a hacer las reparaciones necesarias a la conservacin de la cosa (art. 2882).
Es aue el Cdigo., a pesar del claro texto
del artculo 497 y su nota, ha sido prolfero
en obligaciones propter rem.
A ms de los sealados, y a ttulo ejamplificativo, sealaremos:
En la posesin: obligacin de exhibir
respecto del poseedor de cosas muebles
(art. 2417); obligacin de restituir al poseedor de buena fe los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa (art. 2427); lo mismo
respecto del poseedor de mala fe, salvo que
los gastos tiles slo le son restituidos hasta
la concurrencia del mayor valor de la cosa
(arts. 2440 y 2441).

En el dominio y condominio: los censos

y rentas hasta por cinco aos (art. 2614) ;
obligacin de cortar las ramas y races
que se extiendan sobre -el fundo vecino
(art. 2629) y la tala de los rboles comunes existentes en cercos o zanjas medianeros cuando causan perjuicio a uno de los
condminos (art. 2745) ; investigacin, de-

marcacin y mejoras de los lmites de los

fundos (arts. 2746 y 2752).

En el usufructo: confeccin de inventario

por el usufructuario (art. 2846) ; reparacin
y conservacin tanto material como jurdica de la cosa objeto del usufructo
(arts. 2880, 2881, 2890 y 2893) ; contribucin

a las cargas impuestas al fundo durante el

usufructo (art. 2895); dem a los gastos de
cerramiento forzoso, deslinde y apertura de
calles (art. 2896); contribucin al pago de
deudas del causante y de pensiones alimenticias, rentas, etctera en el usufructo dj
universalidades de bienes (arts. 2898 y 2901);
reemplazo de animales en el usufructo de
ganados (art. 2902); conservacin y cobro
de los crditos en el usufructo de los mismos (art. 2906); gastos judiciales derivados
de los litigios relativos a la cosa usufructuada (tratndose del usufructo gratuito)
(art. 2909).

En los derechos reales de prenda y anticresis: obligacin, a cargo de los respectivos acreedores, de cuidar y conservar la
cosa objeto de la prenda o anticresis (artculos 3225 y 3258). En lo que hace al anticresista, tambin la obligacin de conservar jurdicamente los derechos que "tena"
la heredad (art. 3260).
La existencia de las obligaciones propter
rem en nuestro Derecho positivo no ofrece
dudas. Los casos citados son harto suficientes para demostrarlo.
Creemos, empero, que el estado de la doctrina no autoriza todava a sostener su autonoma.
Es probable que, siguiendo la tendencia
evidenciada hasta ahora, los casos de obligaciones propter rem consagrados por los
ordenamientos normativos, vayan en aumento. Requerirn, paralelamente, una mayor elaboracin doctrinaria y cientfica.
El panorama es an oscuro. Hay varios
puntos donde la doctrina autonomista flaquea. Entre ellos lo creemos de suma importancia el dilucidar hasta dnde llega
o debe llegar la fuerza liberatoria del abandono. Hacia el futuro solamente? Retroactivamente, respecto de las prestaciones
devengadas y no satisfechas?
La primera hiptesis debilita considerablemente la posicin de quienes propugnan
la autonoma.
La segunda, restringe tanto el campo del
fenmeno que no justifica siquiera insinuar
su autonoma cientfica. Planteada as la
cosa, los casos seran pocos y aislados, "excepciones" a la distincin clsica entra derechos reales y personales.
Cualquiera de ellos lleva a un peligroso
retroceso de la doctrina autonomista. Callejn sin salida que slo el tiempo podr aclarar ... u oscurecer, como ha ocurrido con

la otrora recta y clara frontera entre los

jus in rem y ad rem.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS. (V. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SOLIDARIAS.)

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS. * SUMARIO: Introduccin: La actividad financiera del

Estado. Derecho Financiero y Derecho Tributario. Autonoma del Derecho Tributario. Concepto de la obligacin tributaria: Obligacin
tributaria y obligaciones fiscales. Naturaleza

y funcin de las obligaciones fiscales. La relacin jurdica tributaria. Naturaleza de la

obligacin tributaria: Derecho personal o real.

Limitacin al derecho de propiedad. Relacin
de derecho o de poder. Fuente de la- obligacin
tributara: La obligacin tributaria y la ley.
Fuentes de las obligaciones. La ley. El presupuesto de hecho. Obligaciones ex-lege. Ley
formal y material. Elementos de la obligacin
tributara: El sujeto activo: El Estado. Sujeto
del poder tributario y de la obligacin tributaria. Poder legislativo y poder ejecutivo. Los
sujetos pasivos: Sujeto pasivo del poder tributario y de la obligacin tributaria. Sujeto
pasivo de las obligaciones fiscales. Garanta
del crdito tributario. Sujetos de jure y de
facto, la traslacin de los impuestos. Contribuyentes, deudores y responsables. La solidaridad en el Derecho Tributario. Los sucesores
de los sujetos pasivos. Sujetos plurales. Capacidad jurdica tributaria: La capacidad en
el Derecho Tributario. Imputacin del presupuesto de hecho. La empresa y el conjunto
econmico. El objeto: Prestaciones en dinero
y en especie. Objetos de la obligacin y del
tributo. La causa. El hecho imponible: Causa
de los contratos y de las obligaciones. La
fuente y la causa. El hecho imponible. La
norma jurdica. Naturaleza del hecho imponible, la capacidad contributiva. Causa de Ja
obligacin, del hecho imponible, del tributo
y del poder tributario. Doctrinas de la causa.
Hechos imponibles y obligaciones legales. Impuestos, tasas y contribuciones. Hechos imponibles jurdicos y econmicos. Extincin de
/ obligacin tributaria: Los medios de extincin del derecho privado. El pago. Quien
debe efectuarlo. Pago por subrogacin. Tiempo y lugar del pago. Imputacin e imposibilidad del pago. Pago por consignacin. Pago
indebido. Novacin y transaccin. Confusin;
exenciones tributarias en favor del Estado.
Compensacin. Remisin de deuda, condonacin. Igualdad ante la ley y las cargas tributarias. Prescripcin. Caracteres. Suspensin
e interrupcin. Trmino.

Introduccin. El Estado como poder pblico, desarrolla actividades de diversa ndole, encaminadas al logro de sus fines que no
deben ser otros que la satisfaccin de necesidades pblicas. Cuenta para ello con bienes, recursos y con las potestades necesarias
para procurarse ambos.
;,
Esta actividad: el allegar, administrar, invertir y gastar sus bienes y recursos, se
* Por el Dr. Luis GMEZ NOVARO. (Auxiliar de
la Ctedra Integral de Obligaciones del profesor

titular Dr. Luis Mara Boffi Boggero.)

denomina actividad financiera segn la doctrina ms generalizada ya que hay quienes

limitan este concepto a uno o ms de los
aspectos sealados, excluyendo a los restantes.
Como toda actividad del Estado, se desenvuelve dentro y por medio de ncrmas
jurdicas. Estas son la expresin de la voluntad del Estado y, a la vez, el nico medio que cuenta para exteriorizarla.
El conjunto de normas que, dentro del
orden jurdico total, regulan la actividad
financiera del Estado, constituira un sistema: el Derecho financiero que encontrara
ubicacin dentro del campo del Derecho
pblico.
No participamos de la posicin que propugna la autonoma del Derecho financiero,
que abarcara todas las normas que se refieren a las distintas faces de la actividad
financiera del Estado. Compartimos, en cambio, la opinin de quienes sostienen la autonoma del Derecho tributario que slo
se ocupa de uno de los aspectos de aquella
actividad: el relacionado con los tributos
(impuestos, tasas y contribuciones); o sea
cierto y determinado tipo de los recursos
con que cuenta el Estado.
Nuestra posicin finca en que las normas
que regulan toda otra actividad financiera
del Estado no conforman un todo orgnico
que, junto con las normas tributarias, obedezca a principios, mtodos y fines comunes
y propios, distintos de los de otras ramas
del Derecho.

Las normas tributarias forman un sistema

armnico que goza de autonoma, entendiendo sta como la existencia de principios, mtodos y fines propios dentro de la
unidad del orden jurdico.
En otras palabras: hay principios y normas generales comunes y vlidas para todas las ramas del saber jurdico, sin perjuicio de las cuales, cada una de stas posee
principios, mtodos y fines propios distintos de los de las dems. Estos ltimos rigen solo respecto de la disciplina correspondiente mientras que aqullos tienen vigencia para todo el sistema informativo.
Decimos, pues, que una rama del Derecho
goza de autonoma cuando, amn de las
normas y principios generales, posee mtodos y fines propios que la diferencian de
las dems.
No es absoluta independencia y mucho

menos aisamiento. Las normas de las distin-

tas ramas se ligan y entrecruzan con las de

otras ramas y reconocen las validez de principios comunes. No podemos establecer casilleros hermticos donde puedan ubicarse
cada una de las normas jurdicas. Hay
siempre una zona gris entre una y otra disciplina del Derecho y las normas que se

encuentran all no pueden ser clasificadas

estrictamente en una u otra de aqullas.

plimiento de la obligacin tributaria y

guardan respecto de sta un carcter de
El Derecho tributario goza de autonoma accesorias, quienes estn obligados a cumen el sentido precisado lo que adquiere re- plirlas pueden encontrarse en la situacin
levancia singular para el estudio y com- de ser deudores de las mismas sin estar a
prensin de sus instituciones. Es Derecho, la vez obligados al pago del tributo. Puede
est dentro del Derecho y son vlidos a ocurrir tambin que deban cumplir con estas
su respecto las normas y principios genera- obligaciones fiscales aun sin llegar a produles que no son privativos del Derecho civil cirse ninguno de los supuestos que originan
ni de ninguna otra rama del Derecho. Lo la obligacin tributaria.
que ocurre es que el Derecho civil se ocupa
Esto resulta de la propia naturaleza de
de normas e instituciones que son comunes estas obligaciones. Dada su finalidad de
a todas las disciplinas jurdicas y esta cir- asegurar la obligacin tributaria, pueden
cunstancia motiva que, en el estudio de las darse hiptesis en que personas que deben
distintas ramas y en ciertos casos, tambin cumplirlas no resulten en definitiva deudodebemos indagar en el Derecho civil en pro- res del tributo. Han cumplido o deben cumcura de la solucin que buscamos, en la plir obligaciones fiscales sin ser sujetos
medida que contiene principios, institucio- pasivos de la obligacin tributaria. Puede
nes y normas generales, comunes a todos ser tambin, que el cumplimiento de estas
los rdenes.
obligaciones corresponda a terceros que en
No porque sea Derecho civil, no porque_ ^modo alguno podran llegar a ser deudores
sea un "superderecho", sino porque contiene del tributo. Por ltimo, puede darse el caso
sustancia jurdica de aplicacin general.
de que se deba la prestacin de estas obliNo sostenemos ni la primaca del Derecho gaciones sin que exista o llegue a generarse
civil o del Derecho privado sobre el tribu- la obligacin tributaria.
tario ni la de ste sotare aqullos. Pero s
Es que el Estado procura por todas los
la de los principios generales tanto res- medios asegurar la exacta determinacin y
pecto de unos como del otro.
correcto cumplimiento de la deuda tributaSe supera de este modo el prurito de quie- ria. Como consecuencia de ello surgen estas
nes temen descubrir, tras la afirmacin de obligaciones fiscales que recaen sobre todos
la autonoma del Derecho tributario, un aquellos que prima facie pudieran resultar
avance del Estado frente a los derechos deudores del tributo o, al menos, encondel contribuyente que, por otra parte y trarse en tal situacin que, en la hiptesis
bien entendidos ambos, nunca deberan ser de originarse la obligacin tributaria, puecontrapuestos y tambin el de aquellos den asegurar convenientemente s.u cumque ven una negacin de la autonoma al plimiento.
sostenerse la validez de los principios geEl propsito perseguido con el establecinerales en todas las ramas del Derecho.
miento de estas obligaciones se vera frusConcepto de la obligacin tributaria. La trado si su carcter accesorio se llevara hasobligacin tributaria es aquella que esta- ta el extremo de negarles independencia resblece unilateralmente el Estado en ejercicio pecto de la obligacin tributaria. Son creadel poder de imponer, exigitale coactivamen- das para todos aquellos casos en que, prete de quienes se encuentran sometidos a su sumiblemente, puede darse el presupuesto
soberana cuando respecto de ellos se veri- de hecho generador de la deuda tributaria.
fica el hecho previsto por la ley y que le Que en definitiva sta llegue o no a existir,
da origen.
no interesa. Si no fuera as, en muchos casos
Su prestacin consiste en un "dar", ge- resultara difcil determinar la obligacin
neralmente una suma de dinero: el tributo. de pagar el tributo y lograr su cumpliExcluimos del concepto otras obligaciones miento.
que tambin impone el Estado en ejercicio
No obstante, su carcter accesorio es addel poder tributario, en las que el objeto misible. No porque dependan de la principal
no es el pago del tributo sino prestaciones sino porque lgica y teleolgicamente le son
de dar, hacer o no hacer tendientes a ase- accesorias. Adems, porque son impuestas
gurar la correcta determinacin y pago de cuando se supone la posibilidad de que nazca
aqul, as como, en algunos casos, sancionar el crdito tributario caso contrario el lesu incumplimiento. Las denominaremos obli- gislador no las establecera y tambin por
gaciones fiscales para distinguirlas de las cuanto, jurdicamente, su carcter sera actributarias en las que encuentran su razn cesorio salvo en los casos en que, finalmende ser lgica.
te, 110 naciera ia obligacin tributaria. Aqu
Pueden existir y existen en ciertos casos, nos veramos en una situacin anloga a las
con absoluta independencia de la vida ju- que nos ofrece el derecho privado y en las
rdica de aqullas. Si bien el fin que persi- que la obligacin accesoria existe con indeguen es asegurar la determinacin y cum- pendencia de la principal.

Se ha dado en llamar a estas obligaciones "deberes". Lo que no quita que sean

verdaderas obligaciones en el sentido tcnico del vocablo.
Todas ellas integraran, junto con la obligacin tributaria, un plexo de obligaciones
entre el Estado y sus subditos, con crditos
y deudas a cargo de uno y otros: la relacin jurdica tributaria.
La naturaleza compleja de sta no ofrece
discusin, al igual qae la naturaleza simple
de la deuda tributaria. La relacin tributaria comprendera prestaciones de dar, de
hacer y de no hacer mientras que el tributo
es un dar referido a sumas de dinero.
De igual modo, cada una de las obligaciones fiscales es de naturaleza simple. Lo
complejo sera la relacin que comprende
a todas ellas.
Naturaleza de la obligacin tributaria.
Sea cual fuere el concepto o definicin de
obligacin que aceptemos, no cabe duda
de que la obligacin tributaria es nada ms
y nada menos que una obligacin.
El trmino obligacin en sentido tcnico a semejanza de otros que tambin
designan institutos comunes a todo el Derecho, son vlidos para todas sus ramas. Lo
que no obsta, en cada caso, que dichos conceptos asuman modalidades propias adecuadas a las necesidades, conveniencias y
fines privativos de las distintas disciplinas.
Pero estas diferencias he aqu lo importante no alteran la esencia del concepto
que permanece inclume.
Obligacin quiere decir lo mismo en Derecho pblico que en Derecho privado, en
Derecho civil y en Derecho administrativo.
La nocin de obligacin del Derecho tributario no escapa a lo dicho. Este carece
de un concepto propio, particular y esencialmente distinto de la nocin de obligacin comn a todo el ordenamiento jurdico.
Cuando hablamos de obligacin, entendemos que una persona se encuentra en la
situacin jurdica de deber realizar una conducta y otra en la situacin de poder exigir
esa conducta en forma coactiva.
Se ha pretendido, empero, que en ciertos
impuestos este vnculo personal no sera
tal. Asumira los caracteres de un verdadero
derecho real. Tal sera el caso de los impuestos aduanero e inmobiliario.
Debemos aclarar que este problema nada
tiene que ver con la distincin entre impuestos reales y personales. Esta clasificacin
obedece a conceptos de ndole econmicofinanciera. Son categoras extra jurdicas
que si bien, en alguna medida trascienden
al orden normativo de los tributos, no asumen, por lo general, relevancia a los fines

del anlisis estrictamente j u r d i c o de

aquellos.
Se afirma que en el impuesto inmobiliario, al igual que en los impuestos de aduana,
el Estado se encuentra vinculado directa e
inmediatamente con la cosa o materia imponible. La situacin de deudor de la obligacin tributaria recaera sobre la cosa
misma.
Las normas reguladoras de estos impuestos favorecen esta posicin ya que slo definen o precisan la materia imponible, omitiendo conceptuar quienes sern los sujetos
pasivos, deudores del tributo. Llegan, algunas veces, a prescindir de toda mencin de
la persona del deudor.
Aqu nos vemos frente a un pernicioso
error o vicio de tcnica legislativa. Lo que
ocurre es que el sujeto pasivo es determinado en funcin de la relacin en que se encuentra con la cosa. No significa que el sujeto pasivo no exista y mucho menos que la
cosa misma sea deudora del tributo.
Tampoco es la cosa, por si sola, el antecedente al que la norma enlaza el nacimiento
de la obligacin. Es un hecho o acto realizado por una persona que se encuentra en
cierta y determinada relacin con la cosa,
acto que, lgicamente, se verifica respecto
de la misma.
La situacin del Estado en cuanto a la
cosa, en el sentido de que sta garantice el
cumplimiento de la obligacin tributaria,
es una cuestin distinta que no afecta la
naturaleza personal de la deuda. Es slo
una garanta, de naturaleza real, pero accesoria del crdito cuyo cumplimiento asegura, que no deja de ser un vnculo estrictamente personal por esa circunstancia.
El carcter personal de la obligacin tributaria deriva de su propia estructura intrnseca; del hecho de que est constituida
por la correlacin de dos situaciones: crdito
y deuda, entre dos personas: sujeto activo y
sujeto pasivo.
En los impuestos aduaneros e inmobiliario, la calidad de sujeto pasivo est dada
por el hecho de encontrarse en cierta y determinada relacin con una cosa o, mejor
dicho, con un hecho o acto referido a la
misma.
Se ha confundido tambin la verdadera
naturaleza de la obligacin tributaria, viendo en ella una limitacin al derecho de propieded.
Es tambin en el impuesto inmobiliario
donde se puede observar este error. El tributo sera como una carga real que limitara el derecho de propiedad referido al inmueble cuyo titular resultare deudor del
tributo. En el prrafo precedente ha quedado aclarado este error derivado de la mala
tcnica legislativa que concepta equivoca-

damente la realidad jurdica de la cuestin.

La obligacin tributaria, aun en estos casos, conserva su naturaleza esencial de relacin personal.
Siendo as, no puede ser considerada ms
restriccin al derecho de propiedad que
cualquier otra deuda que pese sobre el patrimonio del sujeto pasivo. Si es una restriccin, lo son todas las obligaciones, tanto de
derecho pblico como de derecho privado.
De lo contrario, ninguna tampoco la tributaria puede ser considerada como tal.
Esta ltima es la posicin correcta.
Otro punto que se ha discutido es si
la obligacin tributaria constituye una relacin de derecho o de poder. Aqu slo ncs
ocuparemos de la obligacin principal cuyo
dbito es el pago del tributo, prescindiendo
de las obligaciones fiscales accesoria&^a las
que ya nos hemos referido y sobre las que
puede haber divergencias al respecto.
La obligacin tributaria es establecida pe1
el Estado con total prescindencia de la voluntad de obligarse de quienes resultarn,
sus deudores. Si esto significa que nos vemcs
frente a-una relacin de poder y no de derecho, forzoso es admitir que las obligaciones
emergentes de los hechos ilcitos constituyen
tambin relaciones de poder.
Evidentemente no es as. En la obligacin
tributaria los sujetos, activo y pasivo, se encuentran jurdicamente en el mismo plano.
La norma que crea y regula el tributo precisa
los derechos y deberes de cada una de las
partes y stas quedan sometidas a su imperio.
Es que el Estado, si bien crea el Derecho,
desenvuelve su actividad dentro del mismo.
Si hay alguna manifestacin de poder en
la obligacin tributaria, se produce exclusivamente en el acto legislativo creador de
la norma. De all en adelante acreedor y
deudor se encuentran en igualdad de condiciones, salvo en lo que se refiere a su calidad de tales.
Si hay alguna primaca o posicin favorable para el Estado, no deriva de su calidad
de ente pblico sino de su carcter de acreedor y por lo tanto es anloga a la de cualquier acreedor frente a su deudor.
En resumen, la obligacin tributaria es un
vnculo de naturaleza personal y de derecho. Su prestacin es simple, comnmente
una suma de dinero y para cierta doctrina,
junto con las obligaciones fiscales accesorias, integrara una relacin compleja: la
relacin jurdica tributaria.
Fuente de la obligacin tributaria. Volvamos sobre el proceso de creacin, la estructura de la obligacin tributaria. El
legislador realiza juicios de valor polticos,
econmicos, ticos, sociales, etctera y escoge ciertos hechos a los que enlaza, por ms-

dio de la norma, una consecuencia de derecho o sea el nacimiento de la obligacin.

Ese hecho presupuesto, seleccionado por
el legislador, es un hecho jurdico debido
a sus consecuencias de derecho, que son establecidas por la ley.
He aqu la circunstancia de la vida jurdica que constituye el objeto de nuestro estudio. Antes de seguir adelante, debemos fijar
los nombres y denominaciones que daremos
a cada uno de los elementos que la integran.
Las acepciones del vocablo fuente son varias. Pero el sentido clsico, que nos viene
del Derecho romano, es uno. Se refiere a las
causas obligationum, a los hechos jurdicos
de los que derivan las relaciones obligatorias.
En otras palabras, seran fuentes de las
obligaciones, los presupuestos de hecho a les
que la ley enlaza como consecuencia, el nacimiento de las obligaciones. Tendramos as
el contrato', el cuasicontrato, el delito y el
cuasidelito.
Pero he aqu que ms adelante se advirti
que haba una variada gama de hechos productores de obligaciones merced a la ley,
hchos que no encuadraban en las categoras
mencionadas. Todos ellos fueron comprendidos en una categora nica y a las obligaciones que generaban se las denomin exlege. Su fuente era la ley.
Es evidente que las cuatro fuentes tradicionales inclusive el contrato son productoras de obligaciones en virtud de la ley.
Si el ordenamiento normativo no estatuyera
la obligatoriedad de las convenciones privadas ni las consecuencias jurdicas de las restantes fuentes tradicionales, no hay duda
de que por s solas, como meros hechos de
la vida, careceran en absoluto de fuerza
obligatoria.
Es la ley la que confiere carcter obligacional a esos hechos. Inclusive en los contratos en los que, si queremos elaborar una
distincin con las otras fuentes, slo podremos presumir que las partes han querido
someterse a las consecuencias jurdicas previstas por la ley para ese supuesto. Pero no
son las partes contratantes quienes crean
la exigibilidad coactiva de las estipulaciones
contractuales. Es la ley y solo la ley.
Si fuente es aquello que hace producir
obligaciones a ciertos hechos, la ley, exclusivamente, es la nica fuente de obligaciones. De lo contrario, si nos referimos
a los hechos presupuesto descriptos por la
ley, sta nunca es fuente, lo sern el contrato, el delito, y aquellos hechos generadores de las obligaciones denominadas ex-lege.
Fuente es el hecho antecedente de la obligacin o lo que hace que ese hecho produzca obligaciones. Una cosa o la otra.
Nosotros entenderemos por fuente a la

ley, que es lo que confiere carcter otaligacional a ciertos hechos. Es sta, pues, la
nica fuente de obligaciones.
Las llamadas obligaciones ex-lege o legales no son otra cosa que obligaciones cuyo
hecho presupuesto no ha podido ser encuadrado dentro de una de las cuatro categoras tradicionales. Reconocen tambin su
fuerza obligatoria en la ley.
La obligacin tributaria, descripta someramente al comienzo de este captulo, ser
objeto de nuestro estudio siguiendo la terminologa definida precedentemente. Fuente
de la obligacin es la ley. El hecho al que
sta enlaza el nacimiento de aquella es el
presupuesto de hecho al que, siguiendo
la corriente ms arraigada en nuestro medio, denominaremos hecho imponible. ~^
En cuanto al aspecto formal de la ley tributaria, nos limitaremos a hacer notar que
en los Estados de organizacin democrtica,
se ha entendido conveniente, como una mayor garanta de justicia, que las normas tributarias sean elaboradas exclusivamente por
el poder que representa directa e inmediatamente la voluntad popular: cmara, parlamento, etctera.
Esta exigencia no es una constante que se
d en los tiempos y en el espacio. La historia
presenta suficientes casos en que la obligacin tributaria ha sido impuesta sin intervencin alguna de representantes del pueblo.
La necesidad de que la ley tributaria asuma el carcter de ley formal, obedece a un
criterio poltico que puede o no imperar en
un estado en un momento dado. No es esencial para la validez del ordenamiento tributario salvo que as lo exija cada sistema
normativo particular sino para la vigencia
de un cierto orden poltico.

narios, ajenos a la administracin pblica,

prcticamente est en desuso.
Salvo este caso particular, el sujeto activo
del poder tributario coincide con el de la
obligacin tributaria en la persona del Estado. Aqu slo nos interesa como acreedor
de la prestacin del tributo.
El estudio del Estado como titular del
poder tributario, una de las manifestaciones
de su soberana o imperium, pertenece ms
bien al derecho constitucional y poltico y
depende del sistema iiistitucional de cada
pas.
Los sujetos pasivos. Sujetos pasivos del
poder tributario son todas las personas sometidas a la soberana del Estado. Sujeto
pasivo de la obligacin tributaria, en cambio, es aqul respecto de quien se verifica el
presupuesto de hecho y tambin quien debs
satisfacer el pago del tributo. Como veremos,
estas situaciones pueden no coincidir en la
misma persona.
La posibilidad de que el sujeto pasivo del
poder tributario no sea a la vez el de la
obligacin tributaria, carece de inters para
nosotros que slo nos ocupamos del anlisis
de esta ltima.

Exclumos tambin a los sujetos pasivos

de las obligaciones fiscales de dar, hacer o

no hacer; nos limitamos a la obligacin
principal de la relacin tributaria desentendindonos de sus accesorias.
Debemos aclarar, empero, un punto que se
vincula con el carcter accesorio de una situacin de garanta respecto de un crdito
tributario. Es el caso de quien paga una deuda tributaria ajena ya que a su respecto
no se ha verificado el presupuesto de hecho no porque est obligado al pago, sino
debido a que sobre una cosa o bien de su
propiedad o posesin pesa un derecho de
garanta por el crdito tributario. Esta siElementos de la obligacin tributaria
tuacin puede darse en los impuestos aduaEl sujeto activo. Sujeto activo del poder nero e inmobiliario.
tributario es el Estado; sea nacional, provinEl titular actual del dominio se encuentra
cial o comunal segn la organizacin polti- con que el fisco es acreedor de alguno de los
co-institucional de cada pas.
anteriores propietarios o poseedores. El preEs el Estado, a travs de su organismo supuesto de hecho, o sea la propiedad o pocompetente, quien elabora las normas tribu- sesin de la cosa en el caso del impuesto
tarias, y es tambin el Estado quien tiene inmobiliario, se ha verificado con relacin
a su cargo verificar y lograr el cumplimien- a ese titular anterior ya que a deuda impaga
to de la obligacin tributaria o sea la f u n - ha tenido origen en ese momento.
cin de recaudar los tributos.
No hay duda de que el Estado puede reEsta funcin, en los Estados organizados clamar del titular al momento de originarse
sobre la base de la divisin tripartita de po- la deuda, el pago de la prestacin corresponderes, es de la competencia del poder admi- diente. Puede tambin proceder a la ejecunistrador o ejecutivo.
cin forzada sobre el patrimonio de esa perGeneralmente son creados organismos es- sona ya que es en realidad el deudor del
pecializados que, con mayor o menor grado tributo.
de autarqua y dentro de la esfera del poder
Pero, persiguiendo una mayor garanta del
administrador, tienen a su cargo la misin pago de la obligacin tributaria, la ley suede obtener el pago del crdito tributario. La le establecer una garanta efectiva, de tipo
prctica de otorgar esta funcin a concesio- real, sobre el bien cuya titularidad constitu-

ye el presupuesto de hecho. Esta garanta

viene a repercutir sobre todo aquel que posteriormente llegue a resultar propietario o
poseedor de la cosa en cuestin.
El actual titular no es deudor del Estado
con relacin a la antigua deuda. Se encuentra en una situacin anloga a la del tercer

poseedor de la cosa hipotecada. Prueba da

ello hay en que si el bien fuera insuficiente
para satisfacer el pago del tributo adeudado, el Estado no podr ir contra los restantes
bienes integrantes del patrimonio del ltimo
propietario o poseedor.
Podr, eso s, ejecutar los bienes de aqul

que fuera titular al momento de originarse

la deuda impaga. Es que es ste realmente
el deudor.

no debe verse ms que un afn de procurar

la ms perfecta y normal recaudacin de
los tributos.
A ello obedece que se establezca la solidaridad entre varios sujetos pasivos en casos
en que la lgica ms estricta no podra lograrla por la simple aplicacin de los principios generales del derecho. Es tambin la
razn de ser del distingo entre deudores y
responsables originado en el hecho de que
la ley suma al deudor o contribuyente otros

responsables para asegurar el cobro del crdito.

Paralelamente al contribuyente, respecto
del que se ha verificado el hecho imponible,
aparecen una serie de obligados que coexis-

ten con l. Son los responsables que asumen

Se trata no de una obligacin sino de tal carcter por mandato expreso de la ley.
una garanta de carcter real y accesorio. Si las normas legales no establecieran su resEl ltimo titular no es sujeto pasivo de la "pbnsabilidad, no podran ser vinculados juobligacin tributaria; no est obligado a rdicamente al presupuesto de hecho y, conpagar sino a aceptar la ejecucin. Puede evi- secuentemente, no resultaran sujetos pasitarla pagando la deuda y en este caso le vos del tributo.
corresponde una accin de regreso tendiente
El nico deudor y responsable debera ser
al reembolso. Esta hiptesis no es otra cosa el contribuyente ya que se le imputa el he-

que un pago por subrogacin.

Por ltimo dejamos sentado que nos referimos al sujeto pasivo de jure y no al de /acto.
El fenmeno financiero de la traslacin de
los impuestos, es ajeno a la ciencia del Derecho. La hiptesis de que el sujeto de hecho no coincida con el de derecho, es frecuente pero escapa a nuestro examen. Es
de competencia de la ciencia de las finanzas.
Sujeto pasivo de la obligacin tributaria,
en principio, es la persona a quien se imputa el hecho imponible. Surge de la relacin
entre el presupuesto de hecho de la obligacin y una o ms personas a las que est
estrechamente vinculado.
Es posible, no obstante, que el hecho imponible se impute a una persona y el pago
de la deuda corresponda a otra. Esta, por
lo general, puede regresar en procura del
reembolso de lo que ha pagado, contra otras
personas quienes, en ltima instancia, pueden o no ser aquella a quien el presupuesto
de hecho es imputado.
Llamaremos contribuyente o deudor al
que se imputa el hecho imponible y que, en
definitiva, debe soportar en su patrimonio
la disminucin correspondiente al pago del
tributo.
Responsables sern aquellos de quien el
Estado directa e inmediatamente pueda reclamar la satisfaccin de su crdito.
Las calidades de deudor y responsable
pueden no encontrarse en la misma persona
y, a su vez, cada1 una de ellas puede comprender a uno o ms sujetos.
Para mayor garanta del crdito tributario, la ley establece tambin la solidaridad
entre deudores y responsables. En todo esto

cho imponible. Debe a ttulo propio y su carcter de tal no deriva de norma legal alguna sino de su natural vinculacin con el
antecedente de la obligacin tributaria.
Los restantes sujetos pasivos no estn tan
estrechamente ligados con el presupuesto de
hecho. Su relacin con l deriva de normas
expresas del derecho tributario y ste procede de esta manera como consecuencia de
que el responsable se encuentra en una
cierta relacin de derecho o de hecho con
el hecho imponible o con el contribuyente.
Los sucesores a ttulo universal continan
la personalidad del causante y su situacin
frente a las deudas tributarias de aqul, es
la misma que la del contribuyente. Lo propio
ocurre con los sucesores a ttulo singular
con la salvedad de que generalmente se
mantiene la responsabilidad del transmitente, sumndola a la del actual titular tratando de asegurar por todos los medios posibles
la satisfaccin del crdito del Fisco. Estos
casos son distintos a los supuestos en examen en que la persona del deudor no coincide con la del responsable. Aqu en cambio,
hay una sucesin en los derechos del contribuyente que coloca al adquirente en igual
situacin a la que corresponda a aqul.
Si son dos o ms personas las-que ocupan
el lugar de deudor o responsable, resultando
ello de encontrarse en idntica posicin
sea respecto del hecho imponible o del deudor, el derecho tributario consagra el carcter solidario de todos los sujetos pasivos. La
solidaridad es principio particular de la ley
tributaria y son contados los casos en que
deja de tener vigencia.

Veremos ahora las distintas categoras de

sujetos pasivos que ha elaborado la doctrina
y efectuaremos su anlisis a travs de los
principios y conceptos enunciadosO).
En primer lugar, el supuesto tericamente
ideal: contribuyente y responsable son la
misma persona. A ste debemos asimilar el

caso de los sucesores.

El hecho imponible se verifica respecto
del contribuyente-responsable y nadie ms
est obligado al pago de su deuda que pesa
exclusivamente sotare su patrimonio. El sujeto pasivo es nico y es el que Pugliese llama sujeto pasivo por deuda propia con responsabilidad directa.
Otro caso es el del sujeto pasivo por deuda de carcter mixto con responsabilidad directa. Contribuyentes son dos o ms personas pero responsable es una nica persona
que, a ms de serle imputable en parte el
hecho imponible, se encuentra con respecto
a los dems contribuyentes, en una cierta
y determinada relacin. Es, no obstante,
deudor a ttulo propio por el total de la deuda y responde con sus bienes in totun por
esa obligacin tributaria originada como
consecuencia de un presupuesto de hecho
que le es imputable tanto a l como a otras
personas.
El supuesto de los sujetos pasivos en parte
por deuda propia y en parte por deuda
ajena, con responsabilidad en parte directa
y en parte solidaria, merece especial atencin. El hecho imponible se refiere a dos o
ms personas y la deuda es slo una. Ambos
sujetos son a la vez deudores y responsables
y responden cada uno de ellos por el total
de la deuda. La relacin entre los sujetos
pasivos y el Estado es slo una.
Lo que ocurre es que la ley, para una mayor garanta del pago de la deuda, ha establecido la solidaridad de ambos deudores; el
Estado puede reclamar el pago ntegro de
cualquiera de ellos. Las relaciones jurdicas
que pueda haber entre ellos son indiferentes

al sujeto activo.

Que una vez efectuado el pago, quien lo

realiz pueda o no reclamar de su codeudor
la restitucin de la cuotaparte que corresponda, es una cuestin ajena a la norma
tributaria y no poda ser de otro modo ya
que el Estado ha visto satisfecho su crdito,
exclusivo inters que tiene en el asunto.
La situacin es idntica que la de pluralidad de deudores con responsabilidad solidaria del derecho privado. Llamar a sta, deuda en parte propia y en parte ajena, con responsabilidad en parte directa y en parte
) En este punto seguimos la clasificacin del" proiesor Mario Pugliese (instituciones de Derecho Finan-

ciero, Edicin del Fondo de Cultura Econmica, Mxico,

1939), entendiendo que es la que ha merecido ms atencin de los autores y la que ha sido elaborada en forma

roas amplia.

solidaria no quita que no sea otra cosa que

un caso liso y llano de solidaridad pasiva.
Otro sujeto pasivo entre los descriptos por
Pugliese es el sujeto por deuda ajena con
responsabilidad sustitutiva. Como hace notar el citado autor, de aqu en adelante los
sujetos son responsables por una deuda totalmente ajena. Estos sujetos nunca son ni
pueden llegar a ser responsables por deuda
propia en los casos que examinaremos. Ni
en todo ni en parte.
Aqu, el responsable es una persona distinta del contribuyente pero se encuentra en
una cierta relacin con ste. La diferencia
estriba justamente en esta relacin, que difiere de las dems en que es determinada
solo por el derecho tributario.
En ste, si ste no estableciera el carcter
de sujeto pasivo del responsable, la relacin
que lo liga al contribuyente sea cual fuere
para el derecho privado sera insuficiente
para crearle la obligacin de pagar el crdito del Fisco que se ha originado en un hecho imponible atribuible solamente al contribuyente, cuyo patrimonio, eso s, ser el
que en definitiva soportar el peso del tributo.
Por razones extrajurdicas de tutela de
los intereses del contribuyente, el principio
de la solidaridad sufre generalmente una
excepcin en esta hiptesis. Si bien el Estado siempre tiene el derecho de reclamarle
el pago al contribuyente, slo procede contra
l una vez excutidos los bienes del responsable o resultando ste insolvente.
Este supuesto no debe confundirse con los
casos que presentan las distintas situaciones
de representacin legal, necesaria o voluntaria del derecho privado. La obligacin
de pagar la deuda tributaria de los representados, pesa sobre los representantes en
virtud de una relacin de derecho comn:
la representacin. El pago se efecta c.on
bienes del representado quien mantiene su
calidad de sujeto pasivo. Ntese que de darse una ejecucin forzada por parte del Estado, el representante intervendr en ella
como tal, en nombre y representacin del
representado. Finalmente, y en todo caso,
la condena se referir a ste ltimo y se
ejecutar sobre sus bienes.
Cuando se establece una responsabilidad
tributaria para el representante, resulta de
hechos distintos del hecho imponible; por
ejemplo, el no cumplimiento de la obligacin tributaria o dems obligaciones fiscales del contribuyente que a l le competa
ejecutar en su calidad de representante. Pero esto nos lleva a un campo dif erente_ ya
que las obligaciones que en estos casos se
establecen para el representante, tienen ms
bien un carcter sancionatorio por el in-

cumplimiento de aquellas obligaciones tri- se verifica el presupuesto de hecho contembutarias y fiscales.

plado en la ley.
Las normas legales determinan el monto
En la categora del sujeto por deuda ajena con responsabilidad solidaria hay tam- de esa suma, o bien establecen el modo o
bin una relacin entre deudor y responsa- medio por el que se procede a su determible. La ley estima asegurar mejor el pago nacin.
Por su escasa trascendencia carecen de
del tributo estableciendo la solidaridad del
responsable que es siempre una persona inters las obligaciones tributarias en que
distinta a la del deudor. Aqul siempre ten- el deudor est obligado a una prestacin en
dr contra ste el derecho de regresar en especie, distinta al dinero. Estas formas peprocura de la restitucin de lo que hubiera culiares de tributacin han perdido actualidad por lo poco prcticas.
pagado.
El objeto de la obligacin consiste en un
El ltimo caso es el del sujeto por deu4a
ajena con responsabilidad objetiva. Es titu- dar (tributo) referido a sumas de dinero.
lar de un bien sobre el que recae un derecho El objeto del tributo es distinto al de la
de garanta en favor del Estado. No puede obligacin y se vincula con el presupuesto
ser realmente considerado sujeto pasivo de de hecho, antecedente de la deuda tribula obligacin tributaria, es un tercero ajeno taria.
Son tambin distintas las prestaciones de
a ella y su situacin ya ha sido analizada
las obligaciones fiscales. Pueden consistir
al comienzo de este captulo.
en dar, hacer o no hacer; pero su carcter es
Capacidad jurdica tributaria. La capaci- accesorio, asegurativo de la obligacin tridad jurdica tributaria, o sea la capacidad butaria o sancionatorio de su incumplique se requiere en el sujeto pasivo de la miento.
obligacin, es diferente de la que exige el
Al tratar del concepto de la obligacin
derecho privado en sus sujetos para que tributaria nos hemos referido a ellas y huelpuedan ser titulares de derechos y obliga- ga reproducir aqu las consideraciones all
ciones.
vertidas.
Una persona es capaz para el Derecho TriLa causa. El hecho imponible. Las discubutario cuando tiene la aptitud necesaria
para que le sea imputado el hecho imponible siones planteadas en el Derecho privado soo sea que, verificado el presupuesto de hecho bre la causa de las obligaciones y de los
respecto de ella, se producen las consecuen- contratos, no pueden tener cabida en el
cias establecidas por la ley: el nacimiento Derecho tributario.
El anlisis jurdico de la obligacin tribude la obligacin tributaria.
Las cualidades subjetivas que el Derecho taria debe limitarse a los elementos que
tributario exige en el sujeto pasivo son me- componen la misma, descriptos anteriornos estrictas que las requeridas por el De- mente. Salir de esos trminos equivale a
recho privado. Normalmente basta con que, salir de la esfera del Derecho para incursiodndose uno de los presupuestos de hecho nar en otras ramas del saber.
Podemos admitir, sin embargo, que en el
previstos por la ley, ste sea imputable a una
persona para que el Derecho tributario la Derecho privado el problema de la causa
de las obligaciones ha sido agotado. Subsisconsidere plenamente capaz.
tir
respecto de los contratos. Pero en cuanEsta capacidad es mucho ms amplia que
la del Derecho comn. De aqu que ciertas to a las obligaciones en s, no hay duda
personas, conjuntos de personas y aun los de que la causa se refiere concretamente al
o acto que las origina, o sea el presu"patrimonios de afectacin", sean capaces hcho
puesto de hecho previsto por la ley como
para el ordenamiento jurdico tributario. El antecedente de la obligacin.
problema de la capacidad de la empresa o
Fuente de la obligacin tributaria es la
del conjunto econmico que tantas dificul- ley. La causa, si nos limitamos a lo jurdico,
tades plantea en el Derecho privado, no ofre- es el hecho imponible ( - ) .
ce aqu mayor significacin. Aunque el DeEl anlisis del hecho imponible ha sido
recho comn discuta o niegue la capacidad ntimamente ligado al problema de la causa
de estos entes, el Derecho tributario se las y hay una cierta confusin de trminos que
acuerda plenamente y pueden ser perfecta- procuramos aclarar.
mente titulares de relaciones jurdicas triEl hecho jurdico tributario o hecho imbutarias. No poda ocurrir de otra manera ponible es el supuesto escogido por el legisya que slo se exige la posibilidad de- que lador para que, en caso de concretarse respueda imputrseles el hecho imponible pre- pecto de una persona, d origen a la obligavisto por la ley.
cin tributaria.
El objeto. La prestacin objeto de la obli(2) Esta denominacin ha sido introducida entre
gacin consiste en una suma de dinero que nosotros
por Dio Jarach (El hecho Imponible, Buenos
el sujeto pasivo debe pagar al Estado cuando Aires, 1943} y aceptada casi con unanimidad.

Un estudio jurdico de la obligacin tribu- jurdicos tributarios son elegidos siguiendo

taria y de sus elementos no puede ir ms un criterio ms o menos uniforme. Pero
all de los elementos contenidos y descrip- reiteramos que nada impide que el presutos por la norma de Derecho.
puesto de hecho sea escogido por el legisPor eso entendemos como causa de la lador sin seguir estos principios que son
obligacin tributaria slo al hecho imponi- extrajurdicos.
ble, prescindiendo de toda consideracin en
En las legislaciones modernas, por lo colo que hace a los motivos que mueven al mn, los distintos hechos imponibles trasunlegislador a elegir ciertos hechos de la vida tan una cierta riqueza en la persona respeccomo antecedentes de la deuda tributaria. to de la que se verifican. Hay un contenido
Cualquiera sea la ndole de esos motivos, lo econmico o ms bien una capacidad contricierto es que se encuentran fuera del orde- butiva que se exterioriza por medio del
namiento positivo. Podrn quizs ser con- presupuesto de hecho.
siderados como causa del hecho imponible,
Esa capacidad econmica es valorada por
pero nunca como causa de la obligacin.
la ley como suficiente para que su titular
Tampoco viene al caso la causa o funda- deba contribuir a los recursos del Estado.
mento del poder tributario.
O sea que esos hechos son elegidos porque
En cuanto al hecho imponible, no hay du- suponen una capacidad contributiva la que
da sobre el inters que pueda despertar el no puede ser causa sino del hecho imponible.
estudio analtico y comparativo de los pre- Aceptar que el presupuesto de hecho tenga
supuetsos de hecho ya sea desde un punto contenido econmico no implica negar su
de vista econmico, financiero o poltico. juridicidad. Es un hecho jurdico y nos ocuHasta nos atrevemos a aceptar que en los paremos de l como tal; su aspecto econsistemas jurdicos ms perfeccionados esos mico compete a la ciencia financiera.
presupuestos siempre obedecern a un factor
Buscar la causa de la obligacin tributaria
comn que sera su naturaleza econmica. o, mejor dicho, del tributo o del hecho imEl legislador escogera esos hechos, por lo ponible en otras circunstancias, nos plantea
general, como representativos de una cierta el problema de que podemos remontarnos
capacidad econmica, como manifestaciones sin limitacin alguna hasta la causa primera
de una riqueza, como exteriorizaciones de de las cosas. Cortar las relaciones que as se
capacidad contributiva.
iran elaborando en un punto u otro puede
Lo que afirmamos es que todos esos aspec- resultar tan arbitrario como detenerse en el
tos escapan a un estudio estrictamente jur- hecho imponible o remontarse hasta la caudico de la norma y de la obligacin tributa- sa primera.
rias. Estas llegan slo hasta el hecho impoNo es exagerado afirmar que cada autor
nible; nosotros no debemos ir ms all.
que se ha ocupado del tema, da una nocin
Prueba de lo dicho es que nada impide al propia de la causa, generalmente no de la
legislador establecer como presupuestos de obligacin sino del poder tributario o del
hecho, simples hechos carentes de contenido hecho imponible. Sea como fuere, el proeconmico. Se han conocido impuestas de blema se ha llevado fuera del Derecho. As,
este tipo y si bien evidencian una tcnica se ha encontrado la causa en la simple vofinanciera muy rudimentaria, el hecho de luntad de la ley, en el poder soberano del
que han existido torna invlido como prin- Estado, en la ratio legis o criterio del legiscipio jurdico universal el que los hechos lador, en la vinculacin del hecho imponible
presupuestos deben ser representativos de con la ley y, finalmente, en la capacidad
una cierta riqueza o capacidad contributiva. contributiva.
Incluso los impuestos reales, que prescinEsta ltima, a su vez, ha sido entendida
den de toda consideracin sobre la persona bien como participacin del contribuyente
del contribuyente, demuestran que an en en las ventajas y actividades del Estado, bien
la poca actual, el legislador toma ciertos como aptitud para contribuir a los gastos
hechos como representativos de capacidad pblicos. La teora de la capacidad contricontributiva por s solos, omitiendo cualquier butiva es indudablemente, la que ha logrado
ponderacin de las cualidades personales del un desarrollo ms perfeccionado y cabal pecontribuyente.
ro, lo repetimos, en el campo financiero o
Los autores, entendiendo ocuparse de la econmico, extrajurdico.
causa de la obligacin tributaria, se han
Es producto de esta doctrina la posicin
referido a la causa del hecho imponible, del que propugna la diferenciacin del hecho
impuesto, del tributo y aun del poder tri- jurdico tributario con los dems presupuesbutario. Esto ha provocado confusiones y tos de hecho, motivadores de obligaciones,
divergencias que de otro modo, quizs se sobre la base de un distingo en la naturaleza
hubieran superado.
de los hechos.
Desde un punto de vista extrajurdico, es
El carcter representativo de capacidad
dable admitir, no obstante, que los hechos contributiva o econmica del hecho imponi-

ble, sera una peculiaridad que permitira

separarlo perfectamente de otros supuestos
antecedentes de obligaciones.
Admitido que el legislador puede establecer un hecho no econmico como generador

aparte de generar el crdito del Fisco, producen tambin efectos regulados por el De-

recho privado.
Extincin de la obligacin tributaria. Las
modalidades caractersticas que asume el
de la obligacin tributaria, cae toda elabo- Derecho tributario que, a su vez, imprime
racin sobre el punto. Nuevamente debemos a sus instituciones; sus fines y principios
salir de la ciencia del derecho para ormular propios, en fin, su autonoma, se manifiesta
el distingo. Nada impide hacerlo, por cierto una vez ms en este aspecto: el de la extiny hasta quizs sea sumament til formular- cin de la obligacin tributaria.
lo. Es tambin posible que los criterios enunDe los medios extintivos generales de las
ciados sean los ms convenientes.
obligaciones, regulados por el Derecho priLo cierto de esta distincin, til o no, es vado, algunos son admitidos lisa y llanamenque se basa en razones extrajurdicas.
te, otros con ciertas peculiaridades y, los
Ese mismo criterio permitira -distinguir dems, no pueden tener lugar.
las distintas clases de tributos. En los imEl pago, modo extintivo por excelencia, es
puestos, el hecho imponible sera de conte- el cumplimiento especfico de la prestacin:
nido econmico, demostrativo de riqueza y el pago de una suma de dinero. Es una
expresin de la capacidad contributiva. En figura comn a todo el Derecho, la misma
la tasa, el hecho presupuesto no sera de y con los mismos principios del Derecho
naturaleza econmica sino correspondiente privado.
a una actividad o servicio que presta el EsPagada la totalidad del tributo debido, surtado, ya sea en la esfera administrativa o te plena eficacia, extingue la obligacin y
jurisdiccional. En las contribuciones, el he- libera al deudor.
cho jurdico tributario estara dado por un
Debe ser efectuado por el sujeto pasivo,
hecho econmico del sujeto pasivo y una deudor o responsable segn el caso determiactividad correlativa del Estado, o bien se nado. Pero nada impide que lo haga un
producira respecto de quienes reciben una tercero extrao a la relacin tributaria ya
ventaja particular del Estado o le ocasionan que al Estado no le interesa quien paga sino
un gasto.
que se verifique el pago.
Otra clasificacin de los hechos jurdicos
Esta hiptesis, pago por subrogacin, cotributarios es la de hechos econmicos y he- loca al tercero en el lugar del Estado frente
chos jurdicos. Ciertos hechos presupuestos al deudor originario. Le competen los derede la obligacin tributaria no seran repre- chos y garantas con que contaba el Fisco
sentativos de relaciones econmicas sino para lograr la satisfaccin de su crdito,
jurdicas.
salvo la que se refiere a la va del apremio,
Ahora bien, si se acepta la nocin de ca- reservada exclusivamente a ste. El tercero
pacidad contributiva como esencial en la que se subroga no tiene esta va particular
materia tributaria y, particularmente, como de ejecucin que se ha entendido como u

elemento o causa del hecho imponible, no

hay duda de que si el legislador toma ciertos

actos jurdicos del Derecho privado como

presupuestos de hecho de la obligacin tributaria, lo hace en la inteligencia de que
representan verdaderas relaciones econmicas que exteriorizaran capacidad contributiva. Si la ley determina actos jurdicos
como presupuestos del crdito del Fisco, lo
hace entendiendo que implican capacidad
constributiva en las partes.
En otro orden de cosas, ese acto o negocio
slo interesa a la norma tributaria como
presupuesto de hecho de la obligacin, con
total independencia de las relaciones de Derecho privado que pueda originar.
El hecho ser acto jurdico para el Derecho comn; pero para el tributario es tan
slo el antecedente de la obligacin tributaria.
La distincin se limitara, pues, a diferenciar los hechos que son jurdicos exclusivamente por generar la obligacin sustancial
del Derecho tributario; de aquellos que,

privilegio subjetivo, privativo del Estado qu

no puede cederlo o delegarlo.

La regulacin normativa de cada tribu

suele contener especificaciones relativas a
tiempo y lugar donde debe efectuarse

pago.
La imputacin del pago, al igual que en e
Derecho privado, corresponde al deudor. So
lo en su defecto la har el sujeto activo 1
que est previsto por la ley, que establee
el modo y los conceptos por los que se impu
tara el pago efectuado.
La imposibilidad del pago no puede dars
en los tributos modernos. La prestacin con
siste en la entrega de una suma de dinero
especie que por naturaleza no pueda extinguirse. En los tributos en especie cabe admitir este medio extintivo que requiere la extincin de toda la especie del objeto del tributo.
La hiptesis del pago por consignacin es
poco probable pero no hay duda de que el
sujeto pasivo tiene pleno derecho de efectuarlo si el Estado rehusa recibir el pe

del tributo debido. Tampoco puede dudarse

sobre el derecho que corresponde al sujeto
pasivo de repetir lo pagado en caso de un
pago indebido.
El carcter convencional de la novacin
y de la transaccin impide que tengan lugar
en cuanto a la obligacin tributaria. El poder administrador, encargado de la recaudacin de los tributos, acta en cumplimiento
de la ley emanada de otro poder y de ah
la imposibilidad jurdica de que pacte con los
contribuyentes sobre una obligacin en cuya
creacin no ha tenido parte. Su funcin se
limita a hacer cumplir y ejecutar la ley sin
poder realizar convenio de ningn tipo con
los sujetos pasivos a no ser que aquella lo
facultara expresamente.
La nica forma de confusin que puede
darse en Derecho tributario es que el Estado
(acreedor) suceda a la persona del sujeto
pasivo. Para que esto ocurra, en el caso de
la sucesin mortis causa, no debe mediar
aceptacin de la herencia con beneficio de
inventario que obsta a la confusin de los
patrimonios y mantiene separadas la personalidad del causante de la del sucesor.
La exencin subj etiva del pago de tributos
que las legislaciones consagran en favor del
Estado es un supuesto distinto. Si hay exencin, el hecho imponible no se produce ministerio legis y la obligacin no se genera.
Si, por el contrario, el Estado debe tributar,
es que no hay exencin alguna, se configura
el presupuesto de hecho y se debe el tributo.
En este caso el Fisco puede y debe exigir de
la reparticin o entidad deudora el pago del
tributo as originado. En uno y otro supuesto,
la confusin no tiene lugar; en el primero
porque no hay obligacin, en el segundo porque no se renen las condiciones de acreedor
y deudor en el mismo sujeto.
En la compensacin, otro de los medios
extintivos, dos sujetos, recprocamente, son
acreedor y deudor el uno del otro. Para que
la extincin tenga lugar en la medida del
crdito de menor cuanta requiere reciprocidad, identidad, liquidez y exigibilidad en

ambas obligaciones.
En las relaciones entre Estado y particulares pueden concurrir los tres primeros. No
as el ltimo ya que la ejecucin forzada
contra el Estado es negada a los particulares.
Puede un particular, sujeto pasivo de una
obligacin tributaria, detentar un crdito
contra el Estado, crdito lquido e idntico
si se trata de una suma de dinero. Pero que
no tiene aparejada ejecucin forzosa y, entonces, no es exigible.
Resultado es que la compensacin no puede operarse por falta de una de las condiciones que requiere. Una excepcin a este
principio est dada por los crditos de los
sujetos pasivos de la obligacin tributaria,

originados por relaciones de la misma naturaleza. Se trata de saldos acreedores originados en pagos indebidos, errneos o excesivos de tributos debidos por el sujeto.
La ley admite la compensacin de estos crditos con las deudas tributarias del titular
de aqullos en razn del origen comn y a
tal efecto establece el procedimiento que
debe seguirse y la imputacin que se dar
a esos saldos.
La remisin de la deuda, denominada
condonacin en esta materia, tiene tambin
modalidades particulares. Ser de la competencia del poder legislativo o administrador
segn la organizacin poltica del Estado,
pero debe siempre ser general, abarcando a
todos los que estn en iguales condiciones
en salvaguardia del principio de igualdad
ante la ley y las cargas tributarias, consagrado constitucionalmente en los estados
republicanos y democrticos.
La prescripcin liberatoria es admisible
sin dificultad, con los mismos caracteres que
en el Derecho privado. No extingue el derecho sino la accin, confiere una excepcin
para repelerla y torna natural la obligacin prescripta. Esto ltimo significa que
si efecta el pago, no puede repartirse.
La suspensin e interrupcin de la prescripcin caben respecto de la obligacin tributaria siguiendo, en general, idnticos principios que los del Derecho privado. Las hiptesis de plurlidad de deudores y acreedores, as como la solidaridad entre los mismos,
deben resolverse conforme las normas de
Derecho comn.
El trmino, en principio, comienza a correr desde el momento en que se verifica el
hecho imponible, tornando exigible para el
Estado el crdito tributario. Su inactividad
durante el lapso fijado por la ley, operar
la prescripcin de ese crdito, transformando la obligacin del sujeto pasivo en natural.
En resumen, salvo la novacin y la transaccin, los medios de extincin de la obligacin tributaria son los mismos que los
del Derecho privado si bien en algunos casos asumen modalidades propias, adecuadas
a los principios, mtodos y fines del Derecho tributario.
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1947.

OBLIGACIONES DE CANTIDAD. (V. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS.)

OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS. *

SUMARIO: I. Obligaciones de dar, 1)

La obligacin de dar como hecho jurdico

positivo; 2) Concepto de las obligaciones de

dar; 3)

Diferenciaciones; 4)

Especies. II.

Obligaciones de dar cosas ciertas. 5) Concepto; 6) Especies; 7) Para transferir derechos

reales: a: Nociones previas, b: Efectos entre

las partes principales normales, c: Efectos

entre las partes principales anormales, d:
Riesgos y responsabilidad, e: Efectos con relacin a terceros. 8) Para restituir al dueo:
a: Nociones previasp-h,: Efectos entre las partes principales normales, c: Efectos entre las
partes principales anormales, d: Riesgos y
responsabilidad, e: Efectos con relacin a terceros. 9) Para transferir el uso: a: Nociones
previas, b: Efectos normales, c: Efectos anormales. 10) Para transferir la tenencia: a: Nociones previas, b: Efectos nrmale:?, c: Efectos

anormales.

I. OBLIGACIONES DE BAR
1) La obligacin de dar como hecho jurdico positivo.
Vase voz OBLIGACIONES DE HACER (punto 1).
2) Concepto de las obligaciones de dar.
Segn definicin del artculo 574 del Cdigo
civil, "la obligacin de dar es la que tiene
por objeto la entrega de una cosa". Esta
clase de obligaciones integra la clasificacin
que atiende al objeto en lo referido a la naturaleza de la prestacin (art. 495). (Vase
OBLIGACIONES [EN GENERAL] y OBLIGACIONES DE
HACER, punto 1.)
El objeto de esa prestacin de dar est
sometido a los trminos del artculo 953 del
Cdigo civil, cuenta habida del juego de las
normas generales y particulares que estructuran el plexo normativo ( ; ). Consiguientemente, las cosas de que se trata deben
presentar los siguientes caracteres: a) identificabilidad; b) posibilidad material; y c)
posibilidad legal o licitud; esas cosas, por
lo dems, deben estar en el comercio (artculos 2336 y 2337 del Cdigo civil) ( - ) .
En doctrina se ha hecho uso de otras definiciones, teniendo en mira que se trata
de una prestacin positiva lo cual la acerca
a las obligaciones de hacer y a la vez cons* Por los Dres. ATILIO ANBAL ALTERINI y JORGE
HORACIO ALTERINI. (Adjunto y auxiliar de la Ctedra
Integral de Obligaciones del Dr. Luis Mara Boffi
Boggero.)
(1) Boffi Boggero, Luis Mara, Estudios Jurdicos, 1

serie. Buenos Aires, 1960, pg. 75, nota 2, seala que

"las normas en conflicto pueden ser generales o especiales, de modo que una general predomine sobre una
especial o. viceversa; que una general gravite sobre

otra tambin

general, y

que una especial

prevalezca

sobre otra del mismo tipo" y brinda ejemplos de lo

afirmado.
( 2 ) Boffi Boggero, Luis Mara, cp. cit., pg. 103.

tituye una delimitacin especfica de la actividad del deudor, en cuanto debe recaer
sustancialmente sobre la entrega de la cosa ( 8 ). Esta puede ser mueble o inmueble
(art. 574 del C. civil) y la finalidad de la
entrega responde a distintos propsitos: a)
para transferir derechos reales; b) para
restituir al dueo; c) para transferir el uso:
d) para transferir la tenencia (art. cit.).
La obligacin de dar es, en consecuencia,
aqulla que recae sobre un hecho jurdico
positivo, que consiste sustancialmente en la
entrega de una cosa.
3) Diferenciaciones, a) Con las obligaciones de hacer. Precisamente en la voz respectiva (punto 4-b) se sealan supuestos en
los cuales no son claros los lmites entre una
y otra especie de obligacin. La pauta bsica
debe extraerse de cul es la finalidad sustancial del hecho jurdico positivo que se
debe como contenido de la prestacin: si si;
trata de una actividad la obligacin es de
hacer; si de una entrega de cosa, la obligacin es de dar.
b) Con las obligaciones de prestacin negativa (no hacer; no-dar). En la voz OBLIGACIONES DE NO HACER se esquematiza el tema,
y se aade (punto 9) la posibilidad de que
existan obligaciones de "no-dar". Se advierte

sin dificultad que mientras unas y otras

recaen sobre hechos jurdicos negativos, las
obligaciones de dar lo hacen sotare hechos
jurdicos positivos.
c) Esquematizando, resultara:
Prestacin positiva:
personal (actividad): hacer
real (entrega de cosa): dar.
Prestacin negativa: abstencin (no hacer, no dar).

4) Especies, a) Segn la determinacin

del objeto, puede haber obligaciones que al
contraerse tengan ya su prestacin determinada o que ella sea por entonces indeterminada, aunque determinable en virtud
del principio genrico de identificabilidad
ya aludido (conf. artculos 953, 1170, 1171
del Cd. civil).
Resultan obligaciones de dar:
a') Cosas determinadas ab initio: cosas
ciertas.
a") Cosas determinables (o inciertas):
no fungibles (o de gnero)
fungibles (o de cantidad)
sumas de dinero (vase voz respectiva).
b) Segn la funcin econmico jurdica
de la prestacin, las obligaciones de dar
segn se ha adelantado pueden dividirse de la siguiente manera:
b') para transferir derechos reales
b") para restituir al dueo
(3) Vase OBLIGACIONES DE HACER, punto

b'") para transferir el uso

b"") para transferir la tenencia.
II. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

5) Concepto. Son las de prestacin determinada desde el momento en el que la

obligacin se contrae. Cosa, por definicin
legal, es el objeto corporal susceptible de
tener un valor (art. 2311), el cual debe ser
econmico segn interpretacin doctrinaria
(vase voz respectiva; asimismo la nota al
art. 317 del Esboyo de Freitas) (*).
Se ha resuelto que hay obligacin de dar
cosa cierta si se vende mercadera con indicacin de peso, calidad, lugar de depsito
y mencionando que haba sido comprada
en un remate judicial (Cm. Com. Cap.,
J.A., 71-716).

6) Especies. Se tratarn aqu divididas

segn la funcin econmico jurdica de la
prestacin (vase punto 4-b).
7) Para transferir derechos reales, a) Nociones previas. La tradicin y los registros.
Varios sistemas bsicos se muestran en
cuanto se refiere a las obligaciones de dar
para transferir derechos reales: el romano,
que requiere tradicin; el francs del Cdigo Napolen (arte. 711, 938, 1138, 1583, 1606,

etc.), segn el cual la transferencia del dominio se perfecciona con el mero consentimiento. La suerte de ambos ha sido diversa:
nuestro Cdigo recogi en el artculo 577
(cfr. art. 3265) el principio romano, y el

francs sufri modificaciones a travs de

la ley del 23 de marzo de 1855 y la del 30

de octubre de 1935.
De otro lado rige el sistema germnico
que pone el acento en la inscripcin del
dominio inmobiliario.

El artculo 577 del Cdigo civil argentino

establece: "Antes de la tradicin de la cosa
el acreedor no tiene sobre ella ningn derecho real". En la nota que le sigue, Vlez
Srsfield se explaya en largas consideraciones sotare los motivos que lo determinaron
a apartarse del precedente francs. Esa tradicin o entrega en algunos casos se prev
bajo forma simblica (arte. 2385, 2386, 2388)

y en otros se excluye como necesaria: as

en la traditio brevi manu (art. 2387) y el
fenmeno inverso del constituto possessorio.
Ver, asimismo, el artculo 3265.
Jurisprudencialmente se ha establecido
que el ttulo da derecho a la cosa, pero el
dominio se adquiere slo mediante la tradicin (Cm. Civ. I**, J.A., 42-545; Cm.
Civ., J.A., 1955-11-181), no bastando la cesin de un boleto ni la declaracin de dar

la posesin realizada al escriturar (S. T.

Santa Fe, L.L., 107-486). La materia del
dominio de automotores se rige por las reglas generales relativas a cosas muebles (S.T.
Santa Fe, L.L., Rep. XXIII, pg. 534, n? 21),

no bastando la patente (Cm. Com., Sala

A, L.L., 108-751), ni la chapa o el certificado
de habilitacin (Cm. Com., Sala A, L. L.,
108-918 [8330-S]); debe tenerse presente el
sistema previsto por la ley de Registro del
Automotor.

El estudio de tan vasto tema debe reservarse por exceder el contenido de la presente a las voces que sean del caso: PROPIEDAD, REGISTROS, TRADICIN, etctera.
Como sistematizacin comparativa de los
esquemas bsicos de derecho comparado,
cabe sealar:
a') En cuanto al rgimen de la transmisin del dominio.

Forma de producirse
entre las partes

Derecho argentino

Cosas muebles

Tradicin

Convencin

Tradicin

Cosas inmuebles

Tradicin

Convencin

Inscripcin en Registro

Derecho francs

Derecho alemn

el objeto de la deuda de cuerpo cierto no es la cosa a

mobiliaria (art. 1184, inc. !?), y adems se

han dictado leyes de Registro, de naturaleza
local, cuya constitucionalidad es impugnada
en los trminos del artculo 67, inciso 11, de
la Carta Fundamental ( r > ) . Luego de la reforma del Cdigo Napolen por va de la
ley de 1855 la inscripcin registral es necesaria para que la transmisin de inmuebles
tenga efectos frente a terceros.

entregar, sino el hecho de entregarla"; Galli, Enrique

V . , en Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil
argentino. "Obligaciones en general", Buenos Aires, 1952,
temo II, pg. 13, n'.' 816.

(5) Boffi Boggero, Luis Mara, Vetos atinentes a! programa de Obligaciones. Buenos Aires, 1963, pg. 34.

Ello deja a salvo lo relativo a otros aspectos; verbigracia en cuanto al ttulo el

Cdigo argentino requiere escritura pblica,
como regla general para la transmisin in(4) En cuanto a la divisibiLidad o indivisibUidad del
objeto aspecto de la clasificacin de las obligaciones en
cuanto al sujeto plural, el artculo 679 dispone que
la prestacin de dar cosas ciertas es indivisible. "La
conclusin aparece clarificada tan pronto se destaca que

Vinculacin con el
contrato

Derecho argentino

Derecho -francs

Derecho alemn

La tradicin es acto

El contrato produce
transmisin y sta
sigue su suerte

La transmisin es
distinta e independiente del contrato

distinto del contrato pero sigue su

suerte

a") En cuanto a los efectos de la inscripcin en Registros de la Propiedad inmobiliaria.

Proyecto de 1936

Derecho francs

Derecho alemn

Constitucin del dominio

Efectos frente a terceros

Constitucin del dominio

En general no sanea | Sanea el ttulo (de En general no sanea

el ttulo
' manera restring- i el ttulo

Sanea el ttulo (de

Derecho argentitty !
Publicidad

manera amplia)

da)

cuando la prestacin recae sobre inmuebles

el problema no tiene oportunidad de plantearse, si hay tradicin efectiva.
Respecto del tiempo del pago la disposicin del articulo 576 concuerda con el sisconvalidatorio amplio, lo cual no excluye tema general: artculos 750, 751 y 618 del
que sea invlido el acto de inscripcin cuan- Cdigo civil.
do adolezca de vicio (vgr. si la otorga un
Con relacin a los detalles del tema PAGO
demente). El sistema proyectado en 1936 es del caso remitirse a la voz que lo trata
produce efectos convalidatorios con relacin en esta Enciclopedia, pues aqullos superan
a los terceros adquirentes de buena fe y a el contenido de la que est en desarrollo.
ttulo oneroso, pero no entre las partes, de Cabe sealar, empero, que en lo atinente al
manera que en su caso puede reivindi- pago por consignacin el artculo 764 estacarse el dominio si el acto causal que dio blece: "Si la deuda fuese de un cuerpo cierorigen a la inscripcin est viciado.
to, que deba ser entregado en el lugar en
b) Efectos entre las partes (principales que se encuentre, el deudor deber hacer
normales con relacin al acreedor).
intimacin judicial al acreedor para que lo
b') Cumplimiento directo. El deudor de- reciba; y desde entonces la intimacin surte
be entregar la cosa en el lugar y tiempo es- todos los efectos de la consignacin. Si el
tipulados (artculo 576). A falta de ello la acreedor no lo recibe, la cosa debida puede
misma norma legal remite al juez la deter- ser depositada en otra parte con autorizaminacin de ambos.
cin judicial". En los trminos del artculo
Sin embargo, en cuanto al lugar, el Cdigo 765 incumben al deudor consignante los gascontiene otras disposiciones que deben tos de la entrega. Se entiende aplicable a
orientar la decisin judicial. El artculo 747 la consignacin de inmuebles lo establecido
establece que si no hubiera lugar designado en el inciso 2<? del artculo 2185 ( 7 ) .
para el pago "y se tratase de un cuerpo cierLa entrega debe producirse con los acceto y determinado, deber hacerse donde ste sorios de la cosa. La obligacin de dar cosas
exista al tiempo de contraerse la obliga- ciertas comprende indudablemente la cosa
cin". Se hace salvedad doctrinaria de los principal. En cuanto a las cosas accesorias
casos en los cuales las cosas se encuentran (art. 2328), por aplicacin del principio acaccidentalmente en un lugar al momento de cessio cedit principan (V. OBLIGACIONES PRINcontraerse la obligacin, lugar que cede CIPALES Y ACCESORIAS) el artculo 575 dispone:
frente al de radicacin ordinaria o al del "La obligacin de dar cosas ciertas comdomicilio del deudor; ello como derivacin prende todos los accesorios de stas, aunque
de computar la voluntad presunta de las en los ttulos no se mencionen, o aunque
partes o el principio general del artculo 747 momentneamente hayan sido separadas de
in fine del Cdigo civil ( G ) . Es obvio que ellas".

En el sistema alemn la inscripcin purga

los vicios del ttulo que deriven de transmisiones anteriores o de la ltima de ellas;
produce as efectos respecto de adquirentes
y subadquirentes. Ello le confiere sentido

(6) Salvat. op. cit., tomo II, pg. 272, n 1192, y nota

de Galli, dem, n 1192-a).

.(7) Salvat, or>. cit., tomo II. pg. 407, n? 1379; ver

Galli en nota 449-a).

El Cdigo brinda reglas con relacin a los

frutos pendientes al momento de la entrega
y a los productos (V. voces respectivas).
Reputa que los frutos pueden ser principales
o accesorios respecto de la cosa (nota artculo 2329 y artculo 2330 del Cdigo civil), lo

que ha sido controvertido ( 8 ). Es materia

de problema, en la prctica, el caso en el
cual las partes no han convenido expresamente cules accesorios de la cosa que debi darse estn comprendidos en la obligacin del deudor. El Cdigo no resuelve el
problema como no sea a travs de la buena
fe que debe regir en los contratos (artculo
1198); Freitas, en el artculo 890 del Esbofo, incluye en la obligacin del tipo todos
los accesorios sin los cuales su objeto no
puede ser llenado. Se ha establecido que la
obligacin de dar cosas ciertas comprende
las cosas adheridas al inmueble al efectuarse la venta (Cm. Civ. 2^, La Plata, L.L.,
37-413).

La separacin momentnea de los accesorios, finalmente, de acuerdo con el artculo

575, no inhibe
el deber de darlos con la cosa
principal ( ) .
La extensin de la obligacin de dar cosas
ciertas es, en algunos casos, comprensiva de
las mejoras (V. voz respectiva).
Indicando de manera comparativa los supuestos referentes a los frutos, productos y
mejoras, resulta:
I) Frutos (art. 583) (V. FRUTOS) .

percibidos antes de la tradicin: del

deudor (dueo)
pendientes al da de la tradicin: del
acreedor.
II) Productos: se deben entregar con la
cosa (cfr. art. 2329, su nota, art. 575).
III) Mejoras de origen natural: pertenecen al deudor (dueo), quien puede exigir
un mayor valor; el acreedor puede resistirse
a pagarlo y disolver la obligacin (art. 582).
IV) Mejoras de origen humano:
Necesarias: se discute si rige idntica
solucin que para las de origen natural (V. MEJORAS) .

tiles: pertenecen al deudor en calidad

de dueo, pero el acreedor no estara
obligado a pagarlas (V. MEJORAS) .

Voluptuarias: dem.
Son tiles las modificaciones materiales
que aumentan el valor de la cosa; voluntaras las de mero lujo o recreo (cfr. artculo
591 del Cdigo civil; Cm. Civ. I*, L. L., 23-

810). Son de esta ltima clase las refacciones

(8) Boffi Boggero, Luis Mara, en la voz FRUTOS de

de un local con motivo del comercio del locatario (Cm. Civ. 2^, J. A., 36-269), as como
las plantaciones efectuadas en una finca
destinada a vivienda (Cm. Civ. 1^, L. L.,
23-810).
Adems, se ha decidido que el corte de
rboles implica, en principio, la obtencin
de un fruto; slo por excepcin podra tratarse de un producto (Cm. Civ., Sala C,
L.L., 97-369).
Los frutos civiles corresponden al comprador desde la toma de posesin (Cm. Civ. 1^,
J. A., 28-831; Cm. Civ. 2?, J.A., 7-37; 46292).
El deudor debe realizar las diligencias ne-

cesarias para la entrega de la cosa (art.

576); es lo que Boffi Boggero denomina
"prohibicin de innovar" en el estado de
e l l a ( 1 0 ) . Esas diligencias comprenden deberes de un doble gnero: por un lado conservarla hasta el momento de la tradicin;
de otro, ponerla en manos del acreedor, soportando los gastos de la entrega ( ' ' ) . Esto
implica una suerte de actividad o de abstencin de parte del deudor, que no afecta la
sustancia de su obligacin que es de dar;
en la voz OBLIGACIONES DE HACER (nota 15)
se expresa en consonancia: "A veces el mismo cumplimiento de la obligacin exige una
forma de actividad. Por ejemplo en el pago.
Pero ello no significa que se trate de una
obligacin de hacer en el sentido del texto".
La cosa debida puede sufrir deterioros de
magnitud diversa, o puede inclusive darse el caso de su destruccin o prdida a los
fines del cumplimiento de la prestacin. La
importancia del tema justifica que se lo
incluya en un captulo especial con el acpite "Riesgos y responsabilidad" (infra, letra d).
b") Cumplimiento forzado. Procede en los
trminos del inciso 19 del artculo 505. Halla
aplicacin especfica en distintos supuestos
que excluyen aqullos en los cuales la cosa
est en poder de un tercero contra quien no
cabe la accin reipersecutoria; en estos casos regir el efecto anormal previsto en el
inciso 3<? de aquel artculo.
b'") Cumplimiento por un tercero. Genricamente le da lugar el artculo 505 en
su 2? inciso. No es fcil, sin embargo, concebir supuestos en los cuales la obligacin
de dar cosas ciertas pueda cumplirse por
un tercero; se citan los casos en los que la
cosa cierta debida se halla en patrimonio
extrao O 2 ) .
A tenor de la regla establecida por el artculo 630 para las obligaciones de hacer, el
(10) En la voz MEJORAS, tomo XIX, pg. 529 de esta

esta Enciclopedia, torno XII, pg. 708. Se particulariza

en cuanto al carcter que corresponde a los frutos na-

Enciclopedia.
(11) Arg. art. 765 y dems concordantes.

turales y civiles.
(9) Galli, en Salvat cit., tomo I, pg. 306, nv 312-b).

Aires, 1958, tomo III, pg. 210, com. art. 503-505, ns> 23.

(12) Busso, Kduardo B., Cdigo Civil anotado, Buenos

cumplimiento por un tercero adviene "a

costa del deudor".
c) Efectos entre las partes (principales
anormales). El artculo 505, inciso 3"?, de la
ley de fondo establece la facultad del acree-

dor insatisfecho^6 cumplimiento espontneo, forzado o por un tercero para

"obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes". Si la demanda vers sobre entrega de cosas distintas e independientes entre s, debe librarse mandamiento
para obtenerla y luego fijar pericialmente
el precio las faltantes al da de la entrega
(Cm. Civ., Sala E, L.L., 106-980 [7731-S]).

En la ejecucin de sentencia el vendedor

debe entregar la cosa a cambio del precio
pagado (Cm. Com., Sala C, J. A., 1960-1238).

Naturalmente la imposibilidad de pago

(art. 888) en cuanto inhibe, por razn no
imputable al deudor, del nexo que lo vincula
con el acreedor, excusa su responsabilidad.
Esta surge, a cambio, cuando por su culpa

o dolo la prestacin no es satisfecha o si

ella se hace imposible por alguna de esas
causas. En seguida se particularizar el estudio de las soluciones en el captulo "Riesgos y responsabilidad".
d) Riesgos y responsabilidad. En moderno derecho se formula distingo entre los
riesgos que inciden sobre la cosa cuya entrega constituye objeto de la obligacin y
los que recaen respecto de la obligacin misma; se usa para expresar el concepto terminologa diversa ( 1 3 ).
Cuando la cosa debida se pierde, desaparece en sentido patrimonial para su dueo;
lo mismo sucede en caso de deterioro. Pero
esa prdida o ese deterioro no llevan necesariamente aparejada la irresponsabilidad
del deudor: las razones determinantes de
esa mengua patrimonial del dueo de la
cosa pueden afectar la obligacin, conceder
particulares derechos de opcin al acreedor
y generar l deber jurdico de indemnizarle
daos y perjuicios, segn los distintos casos,
como se ver a continuacin.
La cosa debida como vimos puede perderse o deteriorarse. Segn principio de derecho res perit domino, la cosa perdida
o deteriorada incide en el patrimonio de su
dueo; el dueo deudor de la obligacin de
dar para transferir derechos reales lo soporta porque la cosa es de su propiedad.
(13) Busso, op. oit., tomo IV, pg. 90, com. art. 578,
n9 54 y sigts. Recoge la distincin entre riesgos de la
cosa y del contrato. Da este ejemplo: "Supongamos que
A vende a B en 10 pesos una cosa cuyo valor intrnseco
es 5. Si la cosa se pierde, A soporta dos daos: pierde
su derecho de propiedad (por valor de 5) y pierde la

ganancia implicada en el contrato, que representa otro

valor de 5 pesos. Estas prdidas corresponden, respectivamente, al riesgo de la cosa y riesgo del contrato".

I) Si la cosa se pierde sin culpa del deudor

(su dueo), la obligacin se disuelve. Lgicamente sin indemnizacin alguna (art. 578;
conc. art. 890).
II) Si la cosa se deteriora sin culpa del
deudor (el dueo), la solucin legal concuerda con las reglas del sano juicio. El
acreedor (de la obligacin de dar para transferirle el derecho real) no puede ser forzado
a tomarla con esa disminucin, pero le cabe
el derecho de optar por recibirla con la natural rebaja en el precio. Puede, en conse-

cuencia, pedir la disolucin de la obligacin

(vgr. l compr un automvil en buen estado; no puede obligrsele a recibirlo luego
de un accidente ocurrido sin culpa del deudor) ; o su cumplimiento con disminucin
del precio (en el caso dado, recibira el automvil pero pagara un precio menor que el
pactado, acorde con los daos sufridos por
el vehculo) (art. 580).
III) Si la cosa se pierde por culpa del
deudor, ste responde "por su equivalente y
por los perjuicios e intereses" (art. 579). Se
observa la dificultad que plantea hallar
u

"equivalente" de la cosa cierta debida ( );

cabra tener presente que la obligacin del

deudor, en el caso, puede hacerse recaer sobre bienes que sustituyan a la cosa debida
primitivamente. La eventual sustitucin de
lo debido por otra prestacin depende de la
indiferencia que una u otra presente para el
acreedor. Si no, debera acudirse al pago en
moneda, medida comn de los valores. Se ha
resuelto que no procede la condena a la entrega de otra cosa equivalente si la debida
no era una cosa mueble fungible y que no i
rige en el caso, en consecuencia, el artculo
595 del Cdigo civil (Cm. Civ., Sala P, L.L.,
96-570). El valor de la cosa es el que tena
a la fecha en que debi entregarse; el aumento posterior es resarcimiento del dao,
segn la Cm. Com., fallo en L. L., 66-600
(V. lo relativo a la obligacin de escriturar
en la voz OBLIGACIONES DE HACER) . Con arreglo al artculo 889 del Cdigo civil la mora
del deudor, o la clusula por la que asumi
el riesgo del caso fortuito, genera su responsabilidad por daos e intereses (conc.
art. 513). La culpabilidad del deudor que
incluye el eventual dolo da lugar, asimismo, al deber de pagar daos y perjuicios, y
el monto de las consecuencias indemnizables se debe regular por los artculos 520 y
521 del Cdigo civil, en vista de que la obligacin no tiene por objeto dar sumas de
dinero.
IV) Si la cosa se deteriora por culpa del
(14) Colmo, Alfredo, Obligaciones, Buenos Aires, 1920,
pg. 223, n? 309. Vase Bendersky, Mario J., "El con-

cepto de fungibilidad: su relevancia ante el negocio

jurdico incumplido", en La Ley, tomo 96, pg. 570.

deudor su responsabilidad queda comprometida. La ley concede al acreedor (artculo

581) una alternativa: o recibirla como est
o reclamar una cosa equivalente, en ambos
supuestos con la pertinente indemnizacin
de perjuicios^e intereses; advirtase que no
hay solamente una disminucin del precio,
sino que se indemnizan los daos irrogados.
Nada dice el Cdigo acerca del lgico derecho a disolver la obligacin; la doctrina se
lo reconoce al acreedor, pues previsto para
el caso de no haber culpa del deudor, parece
obvio que corresponda
cuando el deterioro
lo hace responsable ( 1 B ). La disolucin arrastra el pago de daos y perjuicios.
Corresponde apuntar que se juzgan casos
de prdida aqullos en los que la cosa ss
destruye completamente, y asimismo cuando
es puesta fuera del comercio o ha desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (art. 891).
De otro lado es del caso delinear una profunda divergencia doctrinaria que se suscita
a propsito de la expresin "sin culpa del
deudor" que el Cdigo emplea al regular el
tema. Es sabido que la imputabilidad subjetiva reconoce un grado de culpa (art. 512)
y otro agravado con forma de dolo ( 1 G ) . El
caso fortuito (art. 514) es causal de irresponsabilidad al inhibir la existencia de

culpa. Ahora bien: el Cdigo, cuando alude

a casos de prdida o deterioro de cosas "sin
culpa del deudor", puede haberse referido al
"caso fortuito" o a una particular especie
de irresponsabilidad, distinta de aqul, e intermedia en el tramo que lo une con la culpa ( 1 7 ). Se reconoce generalmente que en
materia de la "decisin privada lcita"
campo comnmente llamado "contractual" se presume la culpa del deudor ante
la evidencia del incumplimiento ( 1 8 ); tanto
si lo exigiera para exculparlo, en lo que respecta a las obligaciones de dar, la prueba
de la existencia de caso fortuito o la de que
no hubo culpa suya, el onus probandi quedara a su cargo. Aun cuando se interprete
que ambos supuestos tendran contenido diverso: la prueba de la culpa sera negativa
e indefinida, en tanto la del caso fortuito
supondra justificar un hecho positivo, concreto y determinado ( l f l ) , la caracterizacin

legal del casus es de amplia elasticidad con

un margen comprensivo de supuestos de distinta ndole en la imprevisibilidad e inevita(15) Colmo, op. oit., pg. 226, n 314; Busso, op. cit.,

tomo IV, pg. 128 con art. 571.

(16) Vase la voz DOLO en esta Enciclopedia, tomo IX,
pg. 234 especialmente.
(17) Busiso, op. cit., tomo IV, pg. 97, com. art. 578,
n? 109 y sigts.; Lpez Olaciregui, Jos Mara, su nota
en J. A., 1944-IV-312.

(18) Boffi Boggero, Luis Mara, Estudios Jurdicos, 1

serie cit., pg. 82, Vase voz OBLIGACIONES DE RESULTADO Y
DI MEDIOS.

(19) Busso, op. cit., tomo III, pg. 300, com. arts. 513514, n 4.

bilidad que lo configuran. La jurisprudencia

ha decidido que la prueba de la falta de culpa incumbe al deudor (Cm. Com., J. A., 39859).

e) Efectos con relacin a terceros. Puede

darse el caso de que el deudor dueo de
la cosa se obligue a entregarla, con la
finalidad de constituir derechos reales, frente a diversos acreedores. Asimismo, que haga
tradicin de ella a favor de alguno de stos
quienes revisten carcter de terceros o
que los ttulos constitutivos tengan diferente
naturaleza.
Las soluciones del Cdigo que sern tratadas sistemticamente arrancan de cuatro
situaciones bsicas, condicionantes de las soluciones que brinda: la calidad mueble o
inmueble de la cosa, la tradicin, la buena
o mala fe y las caractersticas del ttulo.
e') Cosas muebles. Si se ha hecho tradicin a uno de los acreedores, poseedor de
buena fe y adquirente a ttulo oneroso (artculos 592, 2412, 2767, 2778), es preferido a
los dems que concurran con ttulo cualquiera sea su fecha, aun anterior a la del poseedor, pero sin haber recibido la entrega.

Es aplicable la regla "possession vaut titre",

y el derecho de los dems acreedores se limita a recibir una cosa equivalente y al
cobro de perjuicios e intereses (arg. art. 595).
El poseedor de mala fe, a pesar de habrsele
entregado la cosa, es pasible de accin por
el acreedor insatisfecho; "la mala fe consiste en el conocimiento de la obligacin
del deudor" (art. 594, in f i n e ) . (V. MALA FE.)
Si varios acreedores reclaman la cosa de
quien la recibi de mala fe, deben aplicarse
las reglas vigentes cuando no hay tradicin
a ninguno de aqullos.
Si no se hizo tradicin tiene derecho preferente el acreedor que exhiba ttulo anterior (art. 593). La solucin es razonable:
ninguno de los acreedores es beneficiario de
la presuncin del artculo 2412 y cabe preferir al de ttulo ms antiguo. Se requiere,
segn reglas generales, que el ttulo tenga
fecha cierta (artculos 1034, 1035), y los trminos de la ley autorizan a conferir prioridad al ttulo anterior, aunque sea instrumento privado, con fecha cierta en colisin
con un instrumento pblico de fecha posterior: prior in tempore, potior in jure.
e") Cosas inmuebles. Habiendo tradicin
a favor de uno de los acreedores, poseedor
de buena fe, es preferido tambin en este
supuesto (art. 594). Los acreedores no desinteresados conservan nicamente su derecho
a reclamar del deudor una cosa equivalente
y prdidas e intereses (artculo 595), aunque no se comprenda fcilmente, tampoco
en este supuesto, la posibilidad literal de
entregar una cosa equivalente a otra inmue-

ble. El poseedor es de mala fe si saba de la

existencia de otra obligacin anterior, y a
pesar de ello recibi la cosa (art. 594, in fine;
ver voz MALA FE) ; en este caso es susceptible de acciones tendientes al reclamo por
parte de los dems acreedores, cuyas prioridades se establecern tambin como

si no hubiese habido tradicin alguna.

No habiendo tradicin es preferido el
acreedor cuyo instrumento pblico sea de
fecha anterior (art. 596); no se exige escritura pblica, sino cualquier instrumento pblico, pero uno de esta clase desplaza al de
carcter privado, aunque tenga fecha cierta

anterior a la suya.
e'") Esquemticamente. Cosa mueble:
si hay tradicin: es preferido el posee-

dor de buena fe.

si no hay tradicin: es preferido quien
exhiba ttulo anterior.
Cosa inmueble:
si hay tradicin: es preferido el poseedor de buena fe.
si no hay tradicin: es preferido quien
exhiba titulo que conste en instrumento pblico anterior.
Indemnizaciones: el deudor debe a los
acreedores postergados la entrega del
equivalente de la cosa con perjuicios
e intereses.
8) Para restituir al dueo, a) Nociones
previas. A la inversa del supuesto de obligaciones de dar cosas ciertas para constituir
derechos reales en el cual el dueo de la
cosa era el deudor en las obligaciones de
dar para restituir al dueo ste resulta
acreedor de la prestacin.
Obligaciones del tipo pueden darse con
gnesis en el mbito "contractual", reguladas especficamente por el Cdigo, o en el
aquiliano: por ejemplo, en el artculo 1091,
caso que rigen asimismo otras normas (artculos 907, 2364, 2436).

b) Efectos entre las partes (principales

normales con relacin al acreedor).
b') Cumplimiento directo.. Lo que se ha
dicho sobre esa forma de cumplimiento en
las obligaciones de dar para transferir derechos reales es aplicable en lo pertinente a

esta categora en anlisis.

Diagramando los temas de frutos, productos y mejoras:
I) Frutos. (V. voz FRUTOS.)
deudor de buena fe: le pertenecen los
percibidos (art. 590); los pendientes
son del acreedor (dueo), quien debe
pagar los gastos hechos para producirlos (2426).

deudor de mala fe: debe restituir al

acreedor (dueo) los percibidos y los

pendientes sin derecho a indemniza-

cin alguna (art. 590, comp. con art.

2438).
II) Productos: deben restituirlos tanto el
poseedor de buena fe como el de mala fe
(art. 2444).
III) Mejoras de origen natural: pertenecen al acreedor (dueo) y nada puede exigar el deudor (art. 588). V. voz MEJORAS.
IV) Mejoras de origen humano. (V. MEJORAS.)
Necesarias: poseedor de buena fe: pertenecen al dueo (acreedor), pero el deudor puede reclamar su justo valor (art.
589).

poseedor de mala fe: dem.

tiles: poseedor de buena fe: pertenecen

al dueo (acreedor), pero el deudor puede reclamar su justo valor (589; comp.
con art. 2427).
poseedor de mala fe: pertenecen al
dueo (acreedor) y se discute si el deudor puede reclamar su valor (comp. arts.
589 y 2441). V. voz MEJORAS.

Voluptuarias: poseedor de buena fe: pertenecen al dueo (acreedor) sin que el

deudor tenga derecho a indemnizacin
(art. 589), pero ste puede retirarlas si
no daan la cosa (arg. art. 2441).
poseedor de mala f e : dem.
Se ha sostenido que en materia de mejoras
se debe al dueo el valor de las necesarias
(Cm. Civ. 1^, L. L., 5-127), pero no el mayor
valor derivado de circunstancias de orden
general, como la inflacin (Cm. Nac. Mendoza, J. A., 1954-1-324). El comprador que
luego pierde la cosa por juego del pacto comisorio, no es poseedor de mala fe; se le
deben las mejoras necesarias y tiles introducidas (Cm. Civ. 1^, L.L., 23-810). Si la
compraventa de un automvil fue resuelta
por culpa del vendedor, debe resarcir al comprador las mejoras necesarias y tiles, incluyendo los gastos de garaje (Cm. Com.,
L. L., 87-544).

b") Cumplimiento orzado. Es tambin

procedente (art. 505, inc. 1<?). Advirtase que
en el caso el dueo es el acreedor a la entrega, de modo que su reclamo compulsivo es
fcilmente justificable.
b'") Cumplimiento por un tercero. Rige
tambin lo que se dijo en cuanto a las obligaciones de dar para constituir derechos
reales.
c) Efectos entre las partes (principales
anormales). Corresponde la remisin genrica al tratamiento ya hecho. Asimismo, al
punto que sigue, titlase "Riesgos y responsabilidad".
d) Riesgos y responsabilidad. El cambio
de actitud como sujeto que corresponde al

dueo de la cosa en esta especie de obligaciones justifica que las soluciones diverjan
en orden a la responsabilidad. La cosa, empero, contina perdindose para su dueo
(el acreedor).
I) Prdida sin culpa del deudor. Se produce la disolucin de la obligacin (art. 584),
sin indemnizaciones. Este principio es valedero cuando la obligacin de restituir tiene
nacimiento en la decisin privada lcita;
si segn se adelant la obligacin se
debe al delito de hurto, la prdida de la cosa
aun sin culpa del deudor (el ladrn en el
caso) no extingue la obligacin de abonar
daos y perjuicios por aplicacin de las reglas que rigen las consecuencias casuales
(art. 906) y del poseedor vicioso (arts. 2364
y 2436).

II) Deterioro sin culpa del deudor. El

acreedor (dueo de la cosa) la debe recibir
en el estado en que se halle, sin indemnizacin alguna (art. 586).
III1 Prdida por culpa del deudor. Se debe
su equivalente y las prdidas e intereses
(art. 585, que remite al art. 579).

IV) Deterioro por culpa del deudor. El

acreedor puede recibir la cosa como est o
exigir su equivalente con perjuicios e intereses (art. 587 que remite al art. 581).

e) Efectos con relacin a terceros. Las diferencias sustanciales que se advierten en

la normacin de los efectos respecto de terceros en esta suerte de obligaciones de dar,
se justifica porque a diferencia de las obligaciones de dar para transferir derechos
reales el deudor no es dueo de la cosa.
Son elementos computables la naturaleza
mueble o inmueble de la cosa, la tradicin
y la buena fe, pero no se toma en cuenta el
titulo toda vez que el acreedor cualquiera
sea la actitud del deudor lo tiene para si
en calidad de dominus.
e') Cosas muebles. Si el deudor en lugar
de restituirlas al dueo las entreg a un
tercero, poseedor de buena fe a ttulo oneroso, el acreedor no tiene accin contra dicho tercero (arts. 597, 2412, 2767). El tercero

goza de la presuncin de ser dueo y del

derecho de repeler acciones reivindicatoras.
El dueo acreedor insatisfecho tiene accin contra el tercero, poseedor de mala
fe (ver voz respectiva) que haya recibido la
cosa por entrega del deudor. Tiene igual accin contra quien la haya recibido aun
siendo de buena fe a ttulo gratuito del
obligado a restituir (art. 2778) (-'). El deudor debe responder al acreedor por el pago
(20) Allende, Guillermo L... Ciases e Derechos reales,
Buenos Aires, 1959, exige expresamente el requisito da
la cnerosidad para proteger al poseeaor de buena fe.

de los perjuicios del caso y una vez indemnizado cesa su derecho a reclamar la cosa
de los terceros (arg. art. 2779).
Si el deudor slo comprometi la entrega
de la cosa ajena que estaba obligado a restituir pero no hizo tradicin, el dominio contina perteneciendo al acreedor de la obligacin de dar para restituir al dueo (art.
598; comp. con art. 1329 en materia de venta
de la cosa ajena). Los beneficiarios de la
promesa de entrega conservan accin de
daos y perjuicios contra el deudor.
e") Cosas inmuebles. Si el deudor hizo
tradicin del inmueble a un tercero, el dominio del acreedor de la obligacin de restituir no se ve afectado (art. 599; conc. arts.
2601 y 2602). Naturalmente, el deudor puede
realizar actos que estn dentro de sus facultades (vgr. el usufructuario consentir una
servidumbre por el tiempo del usufructo,
art. 2980) y frente a esta clase de actos el
dueo (acreedor) no puede formular oposicin.
Si no se hizo tradicin del inmueble a ningn tercero, por ms que el deudor (obligado
a restituir al dueo) se haya comprometido
al efecto, el dominio del acreedor no ha sido
lastimado. El Cdigo no trata expresamente
el supuesto, pero la solucin surge de los preceptos generales (arts. 1195, 577, etc.).
e'") Esquemticamente. Cosa mueble:
si hay tradicin: es preferido el poseedor de buena fe y a ttulo oneroso.
si no hay tradicin: la cosa contina
siendo de propiedad del acreedor.
Cosa inmueble:
si hay tradicin: la cosa contina siendo de propiedad del acreedor.
si no hay tradicin: dem.
El deudor debe a los acreedores postergados el pago de los perjuicios e intereses.
Igualmente debe pagarlos al acreedor de la
obligacin de dar para restituir al dueo
esto es el dueo de la cosa si se trata de
un mueble y es desplazado por un poseedor
de buena fe a ttulo oneroso.
9) Para transferir el uso. a) Nociones
previas. La hiptesis de obligaciones de dar
para transferir el uso halla tpico ejemplo
en la del locador que debe entregar al locatario (o inquilino) la cosa alquilada. Este
tiene facultad legal de usarla (art. 1493), le
es dada con transferencia de ese derecho, y
se lo convierte en tenedor (art. 2462, inc. 1<?).
De all, entonces, que el Cdigo civil en su
artculo 600 disponga: "Si la obligacin fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso de ellas, los derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo 'Del
arrendamiento' ".
Esta remisin es una vez ms demostrativa
de la carencia de una verdadera parte ge-

neral orgnica en el Cdigo, pues no resulta

de buena tcnica que normas que deben ser
genricas para las obligaciones deban buscarse en las particularizadas de uno de los
contratos: la locacin de cosas, en los trminos del artculo 600. Se sostiene, tambin,
la insuficiencia de tal remisin ( 2 1 ) .
El supuesto, segn vimos, toma vigencia
en el contrato de arrendamiento (art. 1493)
as como en el comodato (art. 2255). Vencido el plazo de uno y de otro, quien ue en su
momento acreedor de la obligacin de dar
para transferir el uso, se convierte generalmente en deudor de la obligacin de dar
para restituir al dueo, salvo los casos en los
cuales el locador no sea el mismo propietario (-'-). En estas ltimas hiptesis habra
una obligacin "de dar para restituir el uso",
que el Cdigo no ha contemplado especficamente; cfr., sin embargo, los artculos
1609, 2271, y conc. del Cdigo civil y las voces
OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS.
COMODATO. URBANAS (LOCACIONES) , etctera.
b) Efectos normales. El deudor de la obligacin del tipo es el dueo de la cosa. Su
deber jurdico se limita a la entrega a los

fines del uso.

Est obligado a entregar la cosa, "en buen
estado de reparacin para ser propia al uso
para el cual ha sido contratada, salvo si se
conviniese que se entregue en el estado en
que se halle" (artculo 1514). La regla es, de
consiguiente, la entrega en buen estado salvo convencin en contrario (arg. art. 1197).
Ahora bien: la misma norma contina diciendo que "este convenio se presume cuando se arriendan edificios arruinados y cuando se entra en posesin de la cosa sin exigir
reparaciones en ella".
La obligacin de entregar comprende los
accesorios de la cosa. Resulta aplicacin de
la regla del artculo 575 y se especifica en
los siguientes trminos: "con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del
contrato" (art. 1514). Conforme al artculo
1495: "Se comprenden en el contrato, al no
haberse hecho expresa reserva, todas las servidumbres activas del inmueble arrendado,
y los frutos o productos ordinarios; pero no
se comprenden los frutos o productos extraordinarios, ni los terrenos acrecidos por
aluvin, si el locatario no hiciera un acrecentamiento proporcional del alquiler o renta". Si la obligacin de dar para transferir
el uso incluye los muebles de una casa, comprender las cosas "que forman el ajuar" de
ella (arg. arts. 16 y 2323 del Cdigo civil),
pues las dems que se encuentran all no

tienen calidad de inmuebles por destino ( a3 ).

Las reglas generales expresadas con anterioridad acerca del pago en sentido de cumplimiento de la obligacin son aplicables al
supuesto en estudio. Cabe agregar que, admitindose la tradicin simblica mediante
la entrega de llaves (-*) podra cumplirse la
entrega en lugar distinto del de la cosa objeto de prestacin.
En cuanto al cumplimiento forzado y por
un tercero son aplicables los principios genricos.
c) Efectos anormales. El obligado a dar
para transferir el uso puede incumplir sus
obligaciones. Ante el evento, fracasado el
cumplimiento directo, forzado o por otro,
el acreedor puede reclamar el pago de daos
y perjuicios; se admite tambin que pida la
disolucin del contrato (-"'). Estas acciones
se abren inclusive cuando la cosa cuyo uso
debi drsele no est en las condiciones que
la ley fija para la entrega, o si hay demora
en ella.
10) Para transferir la tenencia, a) Nociones previas. La obligacin de dar para transferir la tenencia est sometida por el artculo 600 a las normas del contrato de depsito.
Es pasible de igual crtica metodolgica que
la hecha en el captulo anterior.
Por definicin del artculo 2461: hay tenencia "cuando alguno por s o por otro se
hallase en la posibilidad de ejercer actos de
dominio sobre alguna cosa, pero slo con
intencin de poseer en nombre de otro".
La diferencia entre este supuesto y aquel
anterior de obligaciones de dar para transferir el uso estriba en que en el presente la
obligacin se circunscribe a transferir la tenencia, sin derecho al uso (arg. art. 2208
del Cdigo civil).
Vencido el plazo del depsito el depositario est obligado a restituir (art. 2182 y
conc.). Su obligacin, evidentemente, es una
distinta de la de dar para transferir la tenencia; por lo general se trata de una de
dar para restituir su tenencia al dueo, pero
puede haber una de dar para restituirla a un
no-dueo, situacin que tampoco ha
previsto el Cdigo especialmente ( 2 ( i ).
b) Efectos normales. Para el Cdigo argentino el contrato de depsito es real: para
producir sus efectos propios slo queda con(23) Cfr. Borda, Tratado. "Parte general", Buenos Aires, 1959, tomo II, pg. 33, n9 66.
(24) Arg. art. 2379 del Cdigo civil.
(25) Borda, cit. en nota 21, tomo I, pg. 481, n'.> 676,
quien cita los artculos 1519 y 1531, relativos a la locacin; Rezznico, Luis Mara, Estudio de los Contratos.

(21) Colmo, op. ctt., pg. 220, n9 303.

(22) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil

argentino. "Contratos", Buenos Aires, 1962, tomo I, pg.

446, n 630.

"Locacin de cosas", Buenos Aire<E, 2' ed., tomo II,

pg. 179.
(26) Ver artculos 221, 2213 y concordantes del Cdigo
civil.

cluido desde la entrega de la cosa (arts. 1141

y 1142 y su nota comn).

La tesitura adoptada por nuestro sistema

significa que la obligacin de dar para transferir la tenencia nace de un contrato que,
por ser real, slo queda concluido desde que
se produce la entrega. De tal manera, la
obligacin se concluye cuando se paga en el
sentido del artculo 725. Nace cuando se paga, y al ser pagada se extingue.
Si se admitiera validez a la "promesa de
contrato real", cabra hablar con propiedad
de una obligacin de dar para transferir la
tenencia. Sin embargo, Vlez Srsfield suprimi la segunda parte del artculo 1905
del Esboco, que fue su modelo; ella dispona
que antes de la tradicin la promesa aceptada de entregar o recibir la cosa sobre la que
versa el contrato real entra2 7en la clase de
los contratos consensales ( ).
c) Efectos anormales. Slo si valiera la
promesa previa de dar para transferir la tenencia que segn puntualizamos parece
excluida de nuestro sistema, cabra la produccin de efectos anormales por incumplimiento de aqulla.
JURISPRUDENCIA. la citada en el texto.
BIBLIOGRAFA,. La indicada en el texto y notas.

OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS. * SUMARIO: I. Generalides. 1. Concepto. 2. Concepto de cosas fungibles e infrangibies. 3. La determinacin de la cosa. II.

Obligaciones de cantidad. 4. Concepto. 5. Especies. 6. La individualizacin de la cosa

debida: a) Efectos normales, b) Efectos anormales, c) Riesgos y responsabilidad. 8. Obligaciones de dar cantidades de cosas para
restituir al dueo: a) Efectos normales y
anormales, b) Riesgos y responsabilidad. III.
Obligaciones de gnero. 9. Concepto. 10. Especies. 11. Individualizacin de la cosa. 12.
Obligaciones de gnero para transferir derechos reales: a) Efectos normales, b) Efectos
anromales. Riesgos y responsabilidad. 13. Obligaciones de gnero para restituir al dueo.
4. Obligaciones de gnero para transferir el
uso. IV. Obligaciones de gnero limitado. 15.
Concepto. 16. Individualizacin de la cosa. 17.
Riesgos y responsabilidad.

i
!

I. GENERALIDADES
1. Concepto. En la voz OBLIGACIONES DE
DAR COSAS CIERTAS se adopta como clasificaclon la siguiente: obligaciones de dar cosas
determinadas y obligacin de dar cosas de(27) El tema es desarrollado en extensin por Osuna
Gmez, F. Jos, Del contrato real y de la promesa de
contrato real, Santiago de Chile, 1947. Esquemticamente,
por Mosset de Iturraspe, Jorge, Manual de Derecho civil.
"Contratos", Buenos Aires, 1961, pg 71 y sigts.

* Por los Dres. ATILIO ANBAL ALTERINI y JORGE

HORACIO ALTERINI. (Adjunto y auxiliar de la Ctedra Integral de Obligaciones del Dr. Luis Mara

Boffi Boggero.)

terminables; stas comprenden las obligaciones de gnero, las de cantidad y las de

dar sumas de dinero.
Tambin se trata en la presente voz el tema de las obligaciones de gnero limitado.
La nota comn de todas ellas es la indeterminacin del objeto de prestacin en el
momento de contraerse la obligacin. Ello
no obsta a la determinacin de este objeto O ) ; es ms: segn juego de los principios
generales esa determinabilidad es de la esencia de la obligacin. En cambio, cuando se
trata de obligaciones de dar cosas ciertas
(determinadas), es ya en el momento de
contraerse la obligacin que aparece concreta la cosa sobre la cual recae la relacin
jurdica. El tratamiento conjunto de las llamadas obligaciones de cantidad y obligaciones de gnero como dos temas del mismo
captulo, sigue la lnea de ideas del Proyecto de 1936 (artculos 619 al 622), antes marcada por el Anteproyecto de Bibiloni (artculos 1085 a 1088). Anexamos, tambin, como
en esos precedentes, las obligaciones de gnero limitado, que el Cdigo civil trata en
el artculo 893 dentro de la regulacin de la
imposibilidad de pago (ttulo XXIII, del Libro II, Seccin I).
Cabe observar que una lnea que arrancase
de la mayor determinacin y llegara a la
mayor indeterminacin mostrara los siguientes hitos: obligaciones de dar cosas
ciertas, obligaciones de gnero limitado,
obligaciones de gnero y obligaciones de cantidad.
2. Concepto de cosas fungibles e infungibles. Son cosas fungibles aquellas en que
todo individuo de la especie equivale a otro
individuo de la misma especie, y que pueden
sustituirse las unas por las otras de la misma
calidad y en igual cantidad (art. 2324).
Contrariamente, son infungibles las cosas
distintas no susceptibles de ser recprocamente sustituidas.
La oposicin de cosas no fungibles y fungibles plantea un problema lgico de gneroespecie. Una especie con relacin a un gnero (texto jurdico con relacin a libro)
puede a su vez constituir gnero respecto de otra especie (texto jurdico es gnero
de texto de derecho civil), y as sucesivamente hasta llegar a la mxima individualizacin, hasta alcanzar al individuo (este
libro). La cosa cierta o determinada se confunde con el individuo, y las cosas objeto de
obligaciones de gnero o de cantidad constituyen conceptos de amplitud sucesivamente mayor. La calidad infungible de una
cosa se reconoce obedeciendo en algunos
(1) Boffi Boggero, Luis Mara, Estudios Jurdicos, 1?

serie, Buenos Aires, 1960 (El objeto del acto jurdico),

pg. 91.

casos a factores subjetivos! 2 ). Adems se

ha sealado que la caracterizacin de las
cosas no fungibles presupone la comparacin con otras ms fungibles, "ya que hay
menos individualidad y ms caracteres comunes entre un azcar y un vino y otro
azcar u otro vino, que entre un libro o un
caballo y otro libro u otro caballo" ( 3 ) .
Las diferencias entre cosas fungibles y
consumibles (art. 2325) y no fungibles y no
consumibles, admitida por la generalidad de
nuestra doctrina ( ) , ha sido puesta en tela
de juicio sostenindose su inoperancia jurdica ( r > ).
3. La determinacin de la cosa. La individualizacin de la cosa objeto de prestacin
es presupuesto lgico derivado de la necesaria identificabilidad del objeto del acto
jurdico ( < ; ) ; no se pierda de vista que las
cosas objeto de prestacin en las obligaciones en estudio son en definitiva determinables. Para esa individualizacin se reconocen
varios sistemas.
a) De la separacin: Las cosas quedan individualizadas cuando el objeto se determina materialmente, cuando se aparta la cosa
elegida (art. 1585 del Cdigo francs).
b) De la declaracin: implica un tramo
mayor de conducta, pues debe notificarse a
la otra parte la separacin efectuada (artculo 635 del Proyecto de 1936, referido a la
obligacin alternativa).
c) De la expedicin o envo: es necesaria
la remisin de la cosa elegida (artculo 352
del Cdigo de comercio alemn).
d) De la entrega, tradicin o ejecucin:
resulta menester la entrega de la cosa apartada; hasta ese momento puede volverse
sobre la individualizacin (cfr. artculo 243

del B. G.B.).
Se analizar la posicin adoptada por
nuestra ley civil en cada uno de los supuestos a tratarse en esta voz. Lo referente a
las obligaciones alternativas deber buscarse
en su desarrollo. (V. voz respectiva.)
(2) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil
argentino. "Parte general", Buenos Aires, 1939. tomo II,
pg. 42, m> 783.

(3) Colmo, Alfredo, Obligaciones, Buenos Aires, 1920,

pg. 236, n<; 400.
(4) Salvat. Raymundo M.. Tratado de Derecho Civil
argentino. "Parte general" (actualizado por Jos M. Lpez Olaciregui), Buenos Aires, 1964, tomo II, pg. 100,

nos. 1450 y 1450a); Llambas, Jorge J., Tratado de Darello civil. "Parte general", Buenos Aires, 1964, tomo II,
pg. 220, n9 1334; Borda, op. cit., tomo II, pg. 43, n'.1 786.
(5) Allende, Guillermo L., Derechos reales. Tratado de
las servidumbres, Buenos Aires, 1963, pg. 87; adems
en Clases de Derechos reales, Buenos Aires, 1959, pg. 19.
Concepta que "esta diferencia pertenece al mundo de

la naturaleza, no al mbito jurdico, y as, aunque el

legislador pretenda establecerla, ella se borra, desaparece, frente a una situacin jurdica cualquiera".
(6) Boffi Boggero, Luis Mara, OP. et loe. cit. en
nota 1.

II. OBLIGACIONES DE CANTIDAD

4. Concepto. Son obligaciones de cantidad
las de dar cosas inciertas fungibles. Resultan as tan solo determinables, pues la determinacin se produce en un momento posterior al del nacimiento de la relacin jurdica obligatoria ( 7 ).
5. Especies. Consideradas segn la funcin econmico jurdica de la prestacin
(V. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS, punto
4-b), deberan distinguirse tambin en
este tpico las obligaciones de dar cosas
indeterminadas fungibles:
a) para transferir derechos reales;
b) para restituir al dueo;
c) para transferir el uso;
d) para transferir la tenencia.
Las dos primeras categoras surgen de la
regulacin legal (arts. 608, 610, 613, etctera).
La tercera categora (letra c) slo tendra
vigencia si pudiera darse el uso en locacin
o comodato, por ejemplo de las cosas inciertas fungibles.
Y en cuanto a la cuarta de ellas, que merecera las mismas objeciones sealadas en
la voz OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS, no
puede configurarse, pues el depsito de cosas
fungibles genera depsito irregular (art.
2189), y en esta clase de depsito la cosa
depositada pasa al dominio del depositario
(.art. 2191).
Nos ceiremos, consiguientemente, al anlisis de las dos primeras categoras.
6. La individualizacin de la cosa debida.
El artculo 609 del Cdigo civil establece:
"Las cantidades quedarn individualizadas
como cosas ciertas, despus que fuesen contadas, pesadas o medidas por el acreedor".
Se plantea el interrogante de quin o
quines deben realizar la separacin, que
recibe distintas respuestas; el acreedor es
expresamente mencionado por la norma antes transcripta ().
a) Aplicacin textual del artculo 609. Se
reputa que realizar el apartamiento es facultad del acreedor. Salvat sostiene que "el
solo hecho de que hubieran sido contadas,
pesadas o medidas por el deudor no bastara
para considerarlas individualizadas, porque
faltara an el consentimiento del acreedor,
(7) El Cdigo dispone en el art. 069 que las obligaciones
de dar cantidades de cosas son divisibles.

(8) Borda, Guillermo A., Tratado. "Contratos", Buenos

Aires, 1962, tomo I, pg. 440, m' 621, pone en tela de

juicio el criterio del codificador expresado en el art.

1500, que admite la locacin de cosas inciertas fungibles,
aunque cita opiniones adversas a la suya (en nota 1010).
(9) Galli, Enrique V-, en Salvat, Raymundo M., Tratado. "Obligaciones en general", Buenos Aires, 1958, tomo
I, pg. 376, no 418-b, dice: "en las obligaciones de dar

cantidades de cosas, como stas deben ser fungibles entre

s, no hay nada que decir, la especie y la calidad estn
ya establecidas y slo corresponde pesarlas, contarlas o
medirlas a fin de precisar el objeto que se debe".

salvo que este ltimo aceptase y se diese por

conforme" ( 10 ).

b) Invocacin de normas correlativas. Se

reputa que incumbe al deudor realizar el
apartamiento. Lafaille lo sostiene teniendo
en mira los artculos 607 y 637, relativos a
las obligaciones de gnero y a las alternativas ( U ) .
c) Posicin intermedia. El apartamiento
debe realizarse con intervencin o aprobacin del acreedor. Lo entienden as Galli ( 1 2 ),
Busso (i 3 ) y Colmo ( 1 4 ) , y era el criterio del
artculo 922 del Esbogo en la parte que el
Codificador no recogi en su artculo 609; se
invocan en concordancia los artculos 1342
y 2389, segn los cuales, respectivamente, la
individualizacin de cosas en la compraventa no tiene que realizarla el comprador
y se presume que el recibo de cantidades de
cosas implica su previa individualizacin.
La jurisprudencia estableci que no se entiende individualizada la partida de vino

vendida si el trasvasamiento se efectu sin

intervencin del comprador (Cm. Com.,
L.L., 29-651).

a) Efectos normales. Producida la eleccin las cosas quedan individualizadas como

ciertas (artculo 609). Rigen las reglas expuestas en la voz OBLIGACIONES DE DAR COSAS
CIERTAS, inclusive en lo que concierne a los
frutos y mejoras.
A pesar de que bastaba esa disposicin
suficientemente explcita, el artculo 607 la
refirma en los siguientes trminos: "En estas obligaciones, el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligacin, y de
la misma especie y calidad".

Se puede habilitar tambin el pago por

consignacin. El dispositivo a utilizar (arg.
art. 766) es el siguiente: a) el deudor (el
dueo de la cosa) debe intimar judicialmente al acreedor para que realice la eleccin;
b) en caso de resistencia, corresponde gestionar la autorizacin judicial para hacerla
por s; c) efectuada, debe procederse del
modo previsto para las obligaciones de dar
cosas ciertas.
Proceden tambin el cumplimiento forzado y el cumplimiento por un tercero. El derecho de eleccin, se ha visto, corresponde
al acreedor en los trminos del artculo 609;
ello, y la naturaleza del objeto sobre el cual
recae la obligacin, hacen procedentes ambos medios de cumplimiento especfico de
aqulla.
b) Efectos anormales. La indemnizacin
(10) Salvat, op. cit., tomo I, pg. 375, n'> 418.
(11) Lafaille, Hctor, Derecho Civil. Tratado de las
Obligaciones, Buenos Aires, 1950, vol, II, pg. 143, n<-> 1032.
(12) Galli, op. cit., pg. 375, n 418-a.

(13) Busso, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Buenos

Aires, 1958. tomo IV, pg. 197. com. art. 609, n? 4 y sigts.
(14) Colmo, op. cit., ps. 231, n1.1 '.}.

de daos y perjuicios que corresponda segn

los casos, se englobar en el punto que sigue.
c) Riesgos y responsabilidad.

c') Etapa previa a la eleccin. El Cdigo

no ha previsto el supuesto. Se interpreta en
doctrina que el deudor (el dueo) debe soportar los riesgos de prdida o deterioro de
las cosas ( l r > ) que en el sistema adoptado
por aqul estn an en su poder, aparte
de que la transferencia del dominio no se
puede producir hasta la tradicin (art. 577).

En apoyo de la solucin es invocable la regla

"res perit domino" y la disposicin anloga
del artculo 604; ste rige los riesgos, segn
la Cmara Comercial (L. L., 29-651).
La prdida o deterioro de las cosas no
afecta a la obligacin de darlas; como el gnero y la cantidad nunca perecen, y no es
dable as la imposibilidad de pago en la
especie de que se trata (arg. art. 894), el
deudor debe reemplazar las cosas perdidas
o deterioradas por otras semejantes.
c") Etapa posterior a la eleccin. Las cosas, como ya se signific, se consideran ciertas (art. 609). Los riesgos y responsabilidad
sufren, empero, ciertas variantes que justifican volver a sistematizar las soluciones.
I. Si la cosa se pierde sin culpa del deudor
(su dueo), la obligacin se disuelve sin indemnizacin alguna (principio general: art.
572).
II. Si la cosa se deteriora o pierde en parte
sin culpa del deudor (su dueo), le cabe al
acreedor optar por la disolucin de la obligacin o exigir el cumplimiento con disminucin del precio (art. 611; conc. art. 580).
III. Si la cosa se pierde por culpa del deudor (dueo) el acreedor puede reclamar
igual cantidad de la misma especie y calidad, con perjuicios e intereses, o la disolucin con igual indemnizacin (art. 610).
IV. Si la cosa se deteriora o pierde en parte
por culpa del deudor (dueo) el acreedor
puede reclamar la cantidad sana, as como
el equivalente de la que falte con perjuicios
e intereses, o disolver la obligacin con perjuicios e intereses (art. 612; cfr. con art.
581).

8. Obligaciones de dar cantidades de cosas

para restituir al dueo, a) Efectos normales
y anormales. Rige en lo pertinente lo dicho
a propsito de las obligaciones del tipo que
tienen por finalidad transferir derechos
reales (ver punto 7).
b) Riesgos y responsabilidad.
b') Etapa anterior a la eleccin. El Cdigo tampoco prev el supuesto, aunque se entiende que la prdida de las cosas debe
(15) Busso, op. cit., pg. 199, com. art. 610, n 7.

soportarla el deudor. Es de aplicacin analgica el artculo 604, y la invocacin de la

regla res perit domino ( 16 ) se juzga improcedente, pues ello conducira a la liberacin
del deudor (").
Ahora bien. La cosa se debe perder para
su dueo. Pero el carcter fungible que reviste en el caso determina su desindividualizacin, una incorporacin tal al patrimonio
del deudor que ste resulta su verdadero
propietario mientras permanece en aqul;
verbigracia, los artculos 2191 y 2245 establecen esta solucin para supuestos particulares. De tal suerte la obligacin de dar cantidades de cosas para restituir al dueo,
debe entenderse como obligacin de dar del
dueo actual para restituir al dueo anterior. Por lo dems, la prdida de la cosa en
esta etapa genera un problema de responsabilidad, incidente en la obligacin, y all
surgen los deberes de reparar.
b") Etapa posterior a la eleccin.
I. Si la cosa se pierde sin culpa del deudor la obligacin se disuelve sin indemnizaciones (arg. art. 584).

II. Si la cosa se deteriora o pierde en parte

sin culpa del deudor, el acreedor (dueo)
recibe lo restante sin indemnizaciones (art.

entiende que al optar por el reclamo del valor de las cosas "lo que se adeuda es slo
determinada medida de valor, con las consecuencias
ordinarias de las deudas de valor" ( 1 U ) . La otra posicin piensa que rigen
el caso, segn principios generales, los artculos 519 y siguientes (-).
III. OBLIGACIONES DE GNERO
9. Concepto. Son las que tienen por objeto de prestacin cosas inciertas no fungibles.

Son tambin determinatales, aunque no determinadas

al momento de formarse la obligacin ( 21 ).
10. Especies. De las existentes, nos ocuparemos de las obligaciones de dar cosas determinadas no fungibles para transferir derechos reales, para restituir al dueo y para
transferir el uso.

11. Individualizacin de la cosa. "Despus

de individualizada la cosa por la eleccin
del deudor o del acreedor se observar
lo dispuesto respecto a las obligaciones de
dar cosas ciertas" (art. 603).
La norma se interpreta como alineada en
distintas tesituras.
a) Basta el mero conocimiento
por la otra
2

parte de la eleccin hecha (- ).

b) Es menester la conformidad de la otra
III. Si la cosa se pierde por culpa del deu- parte con esa eleccin ( 23 ).
dor, el acreedor (dueo) puede exigir una
c) Recin se la tiene por realizada cuando
cantidad igual a su valor, y en ambos casos se ejecuta la obligacin ( 24 ).
con perjuicios e intereses (art. 613).
Los fundamentos de esta tesis son: lo reIV. Si la cosa se deteriora o pierde en parte suelto por el Cdigo en materia de obligapor culpa del deudor, el acreedor (dueo)
ciones alternativas, as como la justicia de
puede: recibir lo restante y otra correspon- esa solucin, de particular prestigio.
diente a la que falta, con perjuicios e inteLa eleccin de la cosa, a falta de estipulareses; o lo restante y el valor de la que falta, cin en contrario, corresponde al deudor
con perjuicios e intereses; o disolver la obli- (art. 601). Si la eleccin corresponde al deugacin con perjuicios e intereses (art. 615). dor, no puede liberarse entregando cosas de
La facultad resolutoria aqu concedida no la peor calidad y, viceversa, si se estipul
tiene correlato en el artculo 581, al que se que la eleccin compete al acreedor no le
remite el 587.
cabe escoger las de calidad mejor (art. 602;
Habiendo mora del obligado, el artculo 608 comp. con art. 3757 que, en materia de legaconcede al acreedor (propietario de las co- dos, dispone: "siempre que el testador deje
sas) igual opcin que en el artculo 613 que expresamente la eleccin al heredero o al
regula la prdida total culpable; slo se dife- legatario, podr el heredero en el primer
rencia de esta norma en que especifica que caso dar lo peor, y en el segundo, el legatael valor ser "el corriente en el lugar y da rio, escoger lo mejor"). El Proyecto de 1936
del vencimiento de la obligacin". Desde que (art. 619), reproduciendo la opinin de Bila mora presupone la culpabilidad del agente (V. MORA) , la solucin legal resulta con(19) Galli, op. cit., tomo I, pg. 372, n? 416-a.
gruente.
(20) Salvat, op. cit., tomo I, pg. 372, n 416 y nota 89;
adems
pg. 381, no 439.
En cuanto al modo de calcular los daos
(21) En orden al artculo 669 del Cdigo civil, las
e intereses, se sostiene de un lado que es apli- obligaciones de gnero son divisibles slo si el nmero
cable el artculo 622; Machado, por ejemplo, de cosas comprendidas en la obligacin es igual al nde acreedores o a su mltiplo.
se apoya en el modelo de Freitas ( I 8 ). Galli mero
(22) Colmo, op. cit., pgs. 287 y 282, nos. 402 y 396;
614).

Lafsllle, op. cit., tomo II, pg. 139, n<> 1025, nota 50, y
(16) Salvat, op. cit., pg. 376, nos. 419-420.

(17) Busso, op. cit., pg. 199, eom. art. 610, n 7 (nota 1).
(18) Machado, J. Olegario, arposicin y comentario
del Cdigo civil argentino, Buenos Aires, 1898, tomo II,
pg. 320.

n9 1020; Galli, op. cit., tomo I, pg. 367, n< 408-a); Busso,
op. cit., tomo IV, pg. 186, com. art. 603, n<? 22.

(23) Salvat, op. cit., tomo I, pg. 366, n9 408; cfr. arL
465 del Cd. comercio.
(24) Alsina Atienza, Dalmiro, Obligaciones alternativas,
Buenos Aires, 1929, n 48.

biloni, dispone derechamente que debe entregarse una cosa de calidad media.
12. Obligaciones de gnero para transferir

derechos reales\ a) Efectos normales. La

eleccin, tambin en el caso, individualiza la
cosa y la obligacin se regula, entonces, segn lo establecido para las de dar cosas
ciertas (art. 603). (V. OBLIGACIONES DE DAR
COSAS CIERTAS.)

A tenor de ello rigen los principios generales sobre ese tema (ver punto 7-a en esta
voz).

En cuanto al pago por consignacin si la

ga de cosas que integran un grupo homogneo de igual especie. Como ejemplo de

ellas se enuncian la obligacin de entregar un
libro de la biblioteca ( 23 ), la de dar diez de
los cien
caballos que se tienen en un potrero ( 2 l i ), o un cuadro de la galera (- 7 ), etctera.
Esta forma de obligacin puede confundirse con la alternativa (vase voz respectiva) , tanto que Freitas en el artculo 918 del
Esbogo remita la regulacin de las primeras a lo dispuesto acerca de las segundas
(ver asimismo nota al art. 3756 del Cdigo

civil). La distincin no sera ociosa, toda

vez que variara el sistema de eleccin: en las
obligaciones de gnero limitado, el deudor
o quien elija debera escoger cosas de
calidad media, mientras que en las alternativas el poder de eleccin sera amplio (art.
637). Para encontrar el deslinde entre una
b') Estapa previa a la eleccin. La prdi- y otra categora se acude a distintas obserda o deterioro de la cosa, antes de la elec- vaciones: es comn la existencia de mayor
cin, no libera al deudor (dueo) aunque se nmero de cosas en las obligaciones de ghaya producido por caso fortuito (art. 604; nero limitado que en las alternativas, las
motivaciones del acreedor, as como la igualcomp. con art. 578); ver punto 7-c'.
En caso de mora del deudor incumbe al dad de especie de las cosas que se incluyen
acreedor optar entre disolver la obligacin en la obligacin de gnero limitado, en tanto
con indemnizacin de perjuicios e intereses, en la alternativa las prestaciones pueden
(entrega de cosas, hechos o abso exigir el cumplimiento con los perjuicios ser diversas 2S
tenciones) ( ).
e intereses de la mora (art. 605).
Aun cuando no se contempla el caso de
16. Individualizacin de la cosa. A falta
culpa, la vigencia del sistema general adop- de texto especial deben regir el supuesto los
tado por el Cdigo impone concluir en la artculos 601 y 603 (ver punto 11) o el arexistencia de igual opcin a favor del acree- tculo 637. (Vase OBLIGACIONES ALTERNATIdor que la prevista en el artculo 607.
VAS.)
Se discute el alcance del poder de eleccin;
b") Etapa posterior a la eleccin. Segn
el artculo 603 se aplican las reglas de las el artculo 602 lo limita a la calidad mediana
obligaciones de dar cosa cierta. (V. voz res- (ver asimismo punto 11). Se sostiene por
algunos que dicho poder es ilimitado (o sea,
pectiva, punto 7-d.)
que sera posible escoger una cosa de calidad
13. Obligaciones de gnero para restituir no mediana) sobre la base de diversos argual dueo. Efectos en general. Remisin. mentos: los lmites de esa facultad se han
Desde que la ley no formula distincin entre trazado al haber obligacin incertum ex ceruno y otro objeto de obligacin de dar cosas tis, la semejanza con la obligacin alternainciertas no fungibles, rigen las soluciones tiva, etctera ( 2!) ).
expuestas en el punto 12.
17. Riesgos y responsabilidad. En las dis14. Obligaciones de gnero para transferir tintas especies posibles de obligaciones de
el uso. a) Generalidades. En la locacin y gnero (ver punto 5) se plantean los proel comodato (arte. 1499 y 2255) se dan su- blemas enunciados en el acpite.
puestos de estas obligaciones, no previstos
Si todas las cosas se pierden por caso forespecialmente por la ley de fondo.
tuito, la obligacin queda extinguida (art.
b) Efectos en general. Remisin. La mis- 893).
ma falta de regulacin especial hace apliNo se contempla el caso de prdida impucables las reglas expresadas en el punto 12. table, sea sta de todas las cosas comprendidas en el gnero limitado, o de algunas de
IV. OBLIGACIONES DE GNERO LIMITADO
ellas; puede configurarse la prdida de tan15. Concepto. Por definicin legal (art. tas cosas que no reste el nmero suficiente
893) son las que tienen por objeto la entrega
(25) Colmo, op. cit., pg. 286, n<) 401.
de una cosa incierta determinada entre un
(26) Salvat, op. cit.. tomo I, pg. 365, n 407.
nmero de cosas inciertas de la misma es(27) Lafaille, op. cit., tomo II, pg. 240, nv 1026.
(28) Galli, op. cit., tomo I, pg. 362, n 402-a.
pecie (incertum ex certi). Se trata del caso
(29) Busso, op, cit., tomo IV, pg. 182, com. arts. 601
en que se promete como prestacin la entre- y 602. n? 17 y slgts.

eleccin corresponde al deudor no es necesario acudir al expediente previsto en el artculo 766 que, en cambio, debe satisfacerse
si la eleccin se hubiera dejado al acreedor.
b) Efectos anormales. Riesgos y responsabilidad.

para pagar la obligacin (por ejemplo: se

deben dos caballos de una tropilla de diez
y desaparecen nueve). En doctrina se invoca lo dispuesto en materia de obligaciones
alternativas ( 30 ), lo cual debe ser compaginado con lo establecido para las obligaciones
de gnero.
BIBLIOGRAFA, La citada en el texto y notas.

OBLIGACIONES DE GNERO. (V. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS.)

OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE

DINERO (V. SUMAS DE DINERO [OBLIGACIONES

DE DAR].)
OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL
CONTRATO DE TRABAJO. *

Captulo I
OBLIGACIONES DEL PATRONO

I. Aspectos Generales
Diversas obligaciones. Cuando se celebra
un contrato laboral, surgen diversas obligaciones a cargo de las partes. Segn Garca
Martnez (i), Ramrez Gronda 2 ) y PozzoC^),
la principal es la de abonar el salario. Para
Cabanellas, las obligaciones son: I) Dar ocupacin eetciva al trabajador, siempre que al
no drsele perjudique su formacin y perfeccionamiento profesional. II) Remunerar
los servicios prestados y satisfacer puntualmente la retribucin convenida, o la legal
habitual. III) Manener los locales y las mquinas en condiciones de ser utilizados.
IV) Entregar al trabajador un certificado de
trabajo al trmino de su contrato, en el cual
constarn hechos, y no a p r e c i a c i o n e s .
V) Respetar la jornada legal de trabajo, o
aquella que se hubiera convenido; y abonarse, adems, con los recargos establecidos,
las horas extraordinarias trabajadas. VI) Cubrir su responsabilidad por accidentes de
trabajo y abonar los seguros sociales contra
la vejez, el paro, retiro obrero, etctera, en
la proporcin establecida. VII) Proporcionar
al trabajador los tiles y materiales necesarios para la ejecucin del trabajo convenido.
VIII) Indemnizar al trabajador por la prdida o dao de los instrumentos que le pertenezcan, cuando se hubiese obligado a usar
(30) Colmo, op. cit., pg. 621, n 898; Lafaille, op. cit.,
tomo II, pg. 140, n9 1026.

* Por el Dr. ALFREDO J. RUPRECHT. Este mismo

tema ha sido tratado por el autor en su obra CONTRATO DE TRABAJO.

(1) El contrato de trabajo, pgs. 191 y

de sus herramientas o tiles personales y

proporcionarle adems local seguro para
guardar sus elementos de trabajo, si ellos
debieran quedar en el lugar donde se realiza ste. IX) Autorizar al trabajador para
cumplir con sus deberes familiares, en el

caso de enfermedad grave, fallecimiento o

accidente de algn pariente cercano; y facilitar tambin el cumplimiento de sus deberes
cvicos durante el tiempo indispensable.
X) Tratar a los trabajadores con las consi-

deraciones debidas y abstenerse de maltratarlos de palabra u obra. XI) No inmiscuirse

en el rgimen de los sindicatos de trabajadores, y abstenerse de obligarlos a retirarse
de una organizacin de trabajo y de fomentar disensiones sindicales entre ellos.
XII) Abstenerse de toda propaganda poltica en el interior de la empresa o establecimiento, o fuera de una u otra, en sus relaciones con los trabajadores que de l dependan. XIII) Evitar todo acto por el cual
se impida a un trabajador que con l haya
colaborado, encontrar colocacin con distinto
patrono. XIV) No vender productos a sus
trabajadores, fuera de los elaborados en el
establecimiento, y stos a precio de costo.
XV) No presentarse en el centro de trabajo
o establecimiento en estado de embriaguez
o bajo la influencia de narcticos o estupefacientes. XVI) Abstenerse de exigir a sus
trabajadores, y tampoco aceptar de ellos,
sumas de dinero u obsequios por admitirlos
en el trabajo o para cualquiera otra finalidad relacionada con la actividad laboral.
XVII) Reintegrar al trabajador los gastos que ste hubiera suplido en ocasin de
su trabajo y para desarrollo del mismo.
XVIII) Dar cumplimiento exacto a las disposiciones adoptadas en materia de trabajo,
a las sociales y a cuantas normas se establezcan en relacin con la profesin u oficio. XIX) Velar por los trabajadores, con
el objeto de que stos eleven sus condiciones
tanto morales como materiales. XX) Custodiar bajo su responsabilidad y en su cuenta
en caso de ser exigidas, las fianzas o documentos que el trabajador le entregara.
XXI) Utilizar en su relaciones con los trabajadores de l dependientes, el idioma
oficial" (*).
Las obligaciones son convencionales o legales, segn surjan del acuerdo celebrado
entre las partes o sean establecidas por la
ley. Las primeras comprenden una gama
extenssima de situaciones, pues las partes
pueden dentro de ciertos lmites establecer
las que desean. Las segundas estn expresamente fijadas por la ley y son de dos tipos:
las generales para todos los contratos laborales, como por ejemplo, la jornada, descanso

(2) El contrato de trabajo, pg. 333.

(3) Derecho del trabajo, t. II. pg. 5.

(4) Tratado de Derecho laboral, t. II, pgs. 406 y 407.

hebdomadario y las especficas para los trabajadores del comercio y la industria.

Nosotros consideramos como principales
obligaciones las siguientes: dar trabajo efectivo: pagar el salario, mbito de trabajo,
elementos de trabajo, transferencia del establecimiento, jornada de trabajo, otorgar
descansos, vacaciones anuales y daos y
perjuicios sufridos por el trabajador.

II. Trabajo efectivo

Caracteres. La obligacin de dar trabajo
efectivo al empleado u obrero surge de los
propios trminos del contrato. El asalariado
pone su fuerza de trabajo a disposicin del
empleador, el cual le abona una retribucin
en cambio de dicha prestacin. Si el patrono
no la utiliza, lo mismo debe abonarle el salario.
La obligacin lleva implcita en s, adems
de darle trabajo, facilitarle los medios y la
ocasin de que pueda cumplir la tarea que
se comprometi a realizar.
Esta obligacin no tiene, segn algunos
autores, un carcter imperativo. Para Pozzo,
que sigue en esto la doctrina italiana, solamente es exigible en los contratos a prueba
y de aprendizaje ( 3 ) .
Para De la Cueva, "el trabajador se obliga
a poner a disposicin del patrono cierta cantidad de energa de trabajo; pero esta obligacin del trabajador no puede transformarse en la obligacin del patrono de utilizar
efectivamente la energa de trabajo prometida; el patrono tiene derecho para utilizar
dicha energa, pero no est obligado a ello.
Este punto de vista no tiene aplicacin en
el contrato de aprendizaje pues que en ste
contrae el patrono la obligacin de proporcionar instruccin al aprendiz, obligacin
que nicamente puede cumplirse proporcionando trabajo al mismo aprendiz. Y fuera
de este caso, no es posible hablar de una
verdadera obligacin de proporcionar el
trabajo" ( ) .
En los contratos a prueba, la obligacin
surge, pues si no se le da posibilidad al
trabajador de demostrar su capacidad, no
podr quedar efectivo en el empleo.
Estimamos que ella es fundamental. Cuando el trabajador contrata sus servicios es
para efectivizarlo, y si la patronal no lo
hace, pese a seguir abonndole su salario,
evidentemente est incurriendo en una injuria a dicho trabajador, el cual est habilitado para poner fin a la misma, exigindole
el trabajo respectivo o la disolucin del contrato por culpa del empleador. Esta tesis
surge claramente en aquellos obreros alta(5) Op. cit., t. II, pgs. 97 y 98.
(6) De la Cueva, Derecho Mexicano cLel Trabajo, t. I,
pg. 485.

mente especializados que la inercia hace que

pierdan parte de su tcnica por el no uso.
En la corriente que exponemos se encuentran embarcados Cabanellas ( T ) , Krotoschin (S) y De Ltala ('>).

Claro est que esta regla no es absoluta,

pues puede darse el caso de que la patronal,
por causas ajenas a su voluntad no d trabajo. Si la ley 12.921 CXV (y antes
la 11.729) autoriza la suspensin sin goce de
sueldo en ciertas circunstancias y por un
lapso determinado, con mayor razn deber
aceptarse que no trabaje el empleado u obrero cuando se le abona su salario como si lo
hiciere y no existe una intencin injuriosa
de parte de la patronal.

III. Pago del salario

Concepto. Esta es la obligacin que ha
sido considerada como la principal por la
gran mayora de los autores y la jurisprudencia.
Por salario, debe entenderse "la forma de
recompensar una persona la actividad que
otra realiza en su provecho; es el medio
tcnico de que se vale el hombre para utilizar la fuerza y la destreza, la habilidad
y
la inteligencia de otros hombres" ( l u ) , o como dicen Colotti-Feito: "la contraprestacin
total que el trabajador recibe obligatoriamente por la prestacin de su fuerza de trabajo a la empresa, sea aqulla total o parcialmente en metlico o en especie" ( n ) .
La Cmara Nacional del Trabajo de la
Capital, Sala 4*, dio su concepto sobre el
salario, diciendo al respecto: "El salario es
una unin indivisible, constituida por la suma de elementos representativos de valor
econmico, que tiende a satisfacer una prestacin de carcter laboral, compensadora de
la utilizacin de valores humanos destinados
a crear tambin valores econmicos" ( 1 2 ).
La legislacin iberoamericana ha dado
igualmente el concepto de salario. As, se ha
dicho que es "la retribucin que el patrono
debe pagar al trabajador como compensacin del trabajo realizado" ( i : ). El Cdigo
del Trabajo de Guatemala, en su artculo 88,
dice que: "Salario o sueldo es la retribucin
que el patrono debe pagar al trabajador en
virtud del cumplimiento del contrato de trabajo o de la relacin de trabajo vigente entre ambos" O 4 ) . Colombia da un concepto
(7) Op- cit., t. II, pg. 409.
(8) Sustituciones de Derecho del trabajo, t. I, pg. 399.
(9) El contrato ce trabajo, pg. 128.
(10) Prez Botija, Eugenio, Salarlos. Rgimen- Legal.

Tarifas mnimas (Madrid 1944), pg. 8.

(11) Rgimen legal de los salarios (Bs. As. 1946), pg. 9,
(12) Nov. 8-51, "F. T.", t. 12, pg. 368.

(13) Repblica Dominicana, Cdigo del Trabaio, art

184.
(14) En igual sentido, el Cdigo del Trabajo de Nicaragua, art. 67, el de la Repblica de Panam, art. 179,
y el del Ecuador, art. 43.

ms amplio, comprensivo de todos los elementos que abarca. As, establece en su artculo 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:
"Constituye salario no slo la remuneracin
ija y ordinaria, sino todo lo que recibe el
trabajador en dinero o en especie y que
implique retribucin de servicios, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de
trabajo en das de descanso obligatorio,
porcentajes sobre ventas, comisiones o participacin de utilidades". Esta misma posicin adopt la, ley argentina, cuando el
decreto ley 33.302/45 (ley 12.921 _CXV),

artculo 29, dice que: "A los efectos del

presente decreto ley se entiende por sueldo
o salario a toda remuneracin de servicios
en dinero, especies, alimentos, uso de habitacin, comisiones, propinas y viticos, excepto
en la parte efectivamente gastada con comprobantes".
La retribucin, en consecuencia,, puede
abarcar muchas formas: en metlico, en
especie, en uso de habitacin, en propinas,
etctera, y combinando varias de estas clases. La ley 11.729 ha equiparado todas estas
formas y las llama salario. As, el artculo 155, al referirse a las enfermedades y accidentes inculpables, habla de "sueldo, jornal,
comisin u otro modo de remuneracin, sea
en dinero o en especie, alimentos o uso de
habitacin". Al reglar el instituto del preaviso, se establece que el trabajador tiene
derecho a una licencia diaria de dos horas,
sin que ello implique disminucin en su
"sueldo, jornal, comisin u otro modo de remuneracin" (art. 157, inc. 2?, ap. 3 ) . En el
inciso 3*?, al establecer el modo de calcular
las indemnizaciones por despido, dice que
"se computarn como formando parte de los
sueldos y salarios las comisiones u otras remuneraciones y todo pago hecho en especie,
en provisin de alimentos o en uso de habitacin". En otro apartado del mismo inciso,
legisla sotare la rebaja injustificada de "sueldos, salarios, comisiones u otros medios de
remuneracin". Por ltimo, el artculo 160 B,
ordena llevar ciertos libros, en los cuales
deben anotarse los "sueldos, salarios, comisiones, gratificaciones u otras remuneraciones que perciban" los trabajadores.
En consecuencia, el espritu del legislador
ha quedado claramente determinado en esta
ley, en cuanto al alcance que debe darse al
concepto de salario: comprensivo de todo lo
que el trabajador (percibiese con motivo de
su contrato.
La ley 12.921 CXV regla y da normas

legales sobre el salario, creando el Instituto

Nacional de las Remuneraciones, nunca
constituido.

Caracteres. Los caracteres de la retribucin son: proporcionalidad, continuidad e

in variabilidad.
El primero de ellos, o sea la proporcionalidad, consiste en que el patrono debe abonar
el salario convenido o establecido por ley
o convenio colectivo, de acuerdo al esfuerzo
efectuado, la categora del trabajo y su duracin.
La continuidad es el principio por medio
del cual el salario debe ser pagado, se presten o no los servicios. No admite ms derogacin que la permitida por la ley.
El caso existe en la ley 11.729, cuando se
autoriza a suspender al empleado u obrero
durante cierto lapso. En ese supuesto, siempre que la suspensin sea justificada, el
salario deja de ser percibido por el trabajador; pero, caso contrario, aun cuando no
trabaje debe recibirlo como si lo hubiera
hecho.
Por ltimo, la invariabilidad, es decir, que
el salario debe ser entregado en el lugar,
en la forma, en el tiempo y en la medida
convenida o establecida. Por ese principio
no pueden alterarse en perjuicio del trabajador las condiciones de la retribucin.
El salario no admite rebajas por voluntad
unilateral del patrono y la ley 11.729 ha establecido un sistema especial de arbitradores, para cuando el caso se produce y que
veremos ms adelante.
Formas de retribucin. Ya hemos visto, al
dar el concepto de salarios y en la ley 11.729,
que existen diversos tipos de remuneracin.
Aun cuando no es materia de este estudio
el anlisis profundo del tema, creemos conveniente dar algunas explicaciones sobre el
mismo, atento a la importancia evidente que
tiene el problema.
Segn Pozzo, se pueden clasificar los sistemas remuneratorios del trabajo en: "D
aquellas formas que toman en consideracin

la realizacin del trabajo convenido o prestado efectivamente para medir el quantum de

la indemnizacin; 2) las que toman en consideracin el monto de las operaciones realizadas por la empresa o sus utilidades en su
totalidad o en alguno de sus aspectos o secciones, para acordar una participacin en
las mismas a los empleados" (]r>). Acptala
combinacin de ambos tipos. Entre las primeras figuran segn el mismo autor, la
remuneracin por unidad de tiempo, por
unidad de obra o a destajo, con primas o
premios, gratificaciones y comisiones; entre
las segundas cuentan: participacin en las
entradas, participacin en los beneficios y
propinas 0).

Ramrez Oronda las divide segn que la

(15) Op. cit-, t. II, pg. 12.
'(16) bi-em, pgs. 12 y sigts.

3f
k

remuneracin se calcule de acuerdo a la

unidad de tiempo (salario a tiempo) o segn unidades de obra concluida (salario a
destajo) o por piezas o por medidas, es decir,
a cantidad alzada ( I 7 ) .
Cabanellas da los siguientes tipos: "a) trabajo por unidad de tiempo: se retribuye la
duracin del trabajo y no el esfuerzo realizado; b) trabajo por unidad de obra: se remunera la cantidad de trabajo realizado,
con independencia del tiempo; c) trabajo
por tarea: se obliga al trabajador a ejecutar
una determinada cantidad de obra en la jornada o en otro perodo de tiempo al efecto
establecido; d) trabajo a comisin: se tiene
en cuenta el resultado obtenido y el trabajador participa, como remuneracin, en el
importe de aqul. Todos estos tipos admiten
combinaciones diversas" O 8 ) .
La retribucin por unidad de tiempo se
establece teniendo en cuenta la duracin de
la tarea y no su resultado. Ella puede fijarse
por hora, da, semana, quincena, mes o perodos ms extensos. Las formas ms comunes son las por hora o da jornal o
por mes. Generalmente, al obrero, se le paga
en la primera forma y al empleado en la
segunda, sin que ello implique un regla fija,
ni mucho menos. En la actualidad, este tipo
de salario se encuentra establecido para gran
parte de los trabajadores, ya sea por convenios colectivos o por ley, pero especialmente en la primera de las formas indicadas.
Para los mercantiles rigen las disposiciones
del convenio colectivo 108/48 y sus actualizaciones. Existen, adems, una gran cantidad de otros convenios para las distintas
actividades comprendidas dentro de la ley
11.729, como ser, los metalrgicos, los de la
construccin, etctera.
Cuando la retribucin es mensual, comprende en ella los feriados, vacaciones y das
de descanso semanales; en cambio, en los
casos de jornales por da u hora, abarca solamente los das laborales.
Si el trabajador ha sido contratado por
perodos de das o plazos superiores, no se
puede reducir la jornada de trabajo para
rebajar el salario convenido; ste se mantiene inclume, aun cuando se trabaje menos tiempo.
Este salario base puede incrementarse por
jornadas extraordinarias, por trabajo en
das feriados o en horas nocturnas. En esos
casos, debe abonarse la retribucin con el
aumento que para cada caso concreto establece la respectiva legislacin.
En la retribucin por obra o a destajo,
se tiene en cuenta, no el tiempo empleado,
sino la tarea realizada. Se diferencia del
anterior en que en ste se considera, en for(17) Op. cit., pg. 340.
(18) 'Op, c., t. II, pg. 574.

ma principal, el resultado del trabajo y en

aqul el tiempo que dur el servicio. Esta
distincin no es absoluta, pues como lo hace
notar De la Cueva ( 1 9 ) , en el salario por
tiempo se tiene en mira necesariamente un
salario determinado y en el por obra el tiempo que se invierte en el trabajo.
Se lo ha criticado por considerar que el
trabajador, con el afn de obtener una buena retribucin, trabaja ms all de sus fuerzas y tambin, que en los casos de salarios
altos, trabaja el mnimo indispensable para
su subsistencia. Igualmente se lo combate
porque generalmente, los empleadores fijan
lmites elevados a la productividad, en base
a obreros excepcionales y con ello debe la
normalidad de ios trabajadores realizar esfuerzos excesivos para cumplir con su tarea.
Las ventajas del sistema estriban en que
el empleador puede hacer sus clculos sobre
la incidencia de la mano de obra con mayor
justeza y el trabajador puede percibir una
retribucin superior a la media o normal.
Otra forma de remuneracin es la del salario por tarea, que viene a representar una
forma mixta de las dos anteriores. Consiste,
segn la definicin de la ley espaola, "en
la obligacin del obrero de realizar una determinada cantidad de obra o trabajo en la
jornada u otro perodo de tiempo al efecto
establecido, entendindose cumplida dicha
jornada o perodo de tiempo en cuanto se
haya ultimado el trabajo fijado en la tarea".
Generalmente va unido a un sistema de
gratificaciones, por el cual, si se cumple la
tarea en el plazo determinado se abona lo
convenido; pero, si se sobrepasa ese mnimo,
se abona una prima por cada unidad superada.
El sistema del precio alzado consiste en
abonar a una persona un precio determinado por la realizacin de una tarea determinada.
Las primas o premios son una integracin
de la retribucin que tiene relacin con la
cantidad o calidad del trabajo prestado por
el empleado u obrero.
En este sistema, se establece un salario
bsico y sobre l se abona una cantidad complementaria, basada en mltiples circunstancias. As, puede tenerse en cuenta el resultado del trabajo, la calidad del mismo,
la cantidad de piezas efectuadas, el cuidado
de los instrumentos de labor, el ahorro en
los materiales y materias primas empleadas,
la asiduidad, la puntualidad, etctera. La
gama es infinita.
Diversos son los sistemas ideados. As tenemos: "I) El de Taylor: consiste en atribuir
a una tarea un plazo determinado para su
realizacin; si el obrero ahorra tiempo, reci(19) Qp. cit., t. I, pg. 544.

be un considerable aumento en la paga; de

lo contrario, recibe el salario base, que est
calculado muy bajo. II) El de Merrik: variante del anterior; parte del mismo principio que Taylor, pero contiene una escala
de tiempos de ahorro para no provocar tan
bruscas diferencias en el salario. III) El de
Halsey: considera los aumentos de produccin en un determinado tiempo, lo cual se
divide entre el empresario y el trabajador;
corresponde el 30 % a este ltimo y el resto
al patrono. IV) El de Haynes: establece una
diferencia con el de Halsey, pues estudia
tambin el tiempo necesario para la realizacin de una tarea; la diferencia que obtenga se divide as: 50 % para el operario,
10 % para la superintendencia y el 40 % para la empresa. Este sistema adopta como
unidad de tiempo el minuto. V) El de Gantt:
aparte establecer un tiempo para realizar la
tarea, generalmente bajo, el obrero que la

man parte de la remuneracin a los efectos

de la legislacin laboral vigente ( 2 3 ).
Colombia, en su Cdigo del Trabajo, artculo 129, establece que el pago de primas
ocasionales no constituye salario.
El sobreprecio es una forma de remuneracin consistente en una diferencia entre el
precio de venta del producto al cliente y el
fijado por el empleador, siendo para el empleado dicha diferencia. Es una de las tantas
formas de retribucin que no altera la sustancia ntima del salario.
La comida y el uso de habitacin forman
muchas veces prestaciones accesorias o complementarias de la retribucin en dinero.
Es una consecuencia lgica de ciertas situaciones en que el empleador, por el mismo
tipo de tareas, debe darle una u otra o
ambas prestacin y las tiene entonces
en cuenta en el salario.
Se plantea el interrogante si, cuando la.
entrega
de estas prestaciones accesorias surcumple recibe bonos equivalentes al 25
ge del contrato de trabajo, en caso de sus50 % de su salario.
pensin del trabajador, sin goce de sueldo
"Otros sistemas han sido ideados, como el y con carcter justificado, debe descontarse
de York, Bedaux, Rowen y Emerson; pero la habitacin o suspenderse la prestacin de
ninguno ha tendo tanta aplicacin como el alimentos. Estimarnos que no; no es posible
que se conoce en Rusia con el nombre de pretender que el trabajador haga abandono
stakhanovismo, simple aplicacin del salario de su casa, por ejemplo, en una o varias
por tarea, con el agregado de primas progre- ocasiones y deba ir en busca de alojamiento
sivas sobre el aumento de la cantidad ter- a otra parte, con los gravsimos inconvenienminada de obra o trabajo en la jornada. Este tes que ello importa. En este caso, lo que cosistema, como casi todos los de primas, puede rrespondera sera que, atento a la suspenconducir rpidamente al agotamiento del sin sin goce de sueldo, el trabajador
trabajador" ( 2 0 ).
reconozca un alquiler o una suma por
A pesar de que Pozzo dice que este sistema comida al empleador mientras subsista la.
tiende a evitar los efectos del exceso de tra- suspensin. Lo contrario es poner en infebajo ( - 1 ) , se lo ha criticado, porque algunos rioridad de condiciones al trabajador retritrabajadores, con el afn de obtener una buido solamente en dinero, con respecto a
ganancia superior, dedican a las tareas un este otro tipo de asalariado.
exceso de energa que puede redundar en
Para la determinacin del valor de la casa,
su perjuicio. Es evidente que no todas las comida u otra retribucin en especie que
primas o premios son capaces de producir perciba el empleado u obrero, hay que tener
el mismo efecto, como las por asistencia o en cuenta su valor en plaza, pero deducido
puntualidad, el menor consumo de combus- de lo que en l pueda haber de ganancia, ya
tibles, etctera; pero, las a la mayor mayor que el empresario no debe obtener en el saproduccin pueden dar lugar a exceso noc- . lario que paga a sus subordinados ningn
vo de trabajo.
provecho, sino solamente retribuir sus serEl sistema tiene grandes ventajas, sobre vicios ( - 4 ) .
todo para el patrono, que puede tener as
En punto a las prestaciones en espeuna economa en el desgaste y consumo de cie, se resolvi que, por imperio del dematerias y maquinarias, mejor asistencia creto 33.302/45, artculo 29, es admisible la
del personal, mayor produccin, etctera. Es remuneracin de servicios que consiste en
muy dificultosa la aplicacin de un sistema el uso de habitacin y dependencias de2 5la.
que abarque todos los tipos de primas (--). casa del empleador, sin salario alguno ( ) .
Se resolvi jurisprudencialmente que las En cambio, en sentido contrario se dijo: "La
sumas pagadas en concepto de premios a la convencin por la cual una trabajadora se
actividad, adicional o recargos por el desem- obliga a prestar algunos servicios, debiendo
peo de tareas en jornadas de trabajo, for- ser stos retribuidos con el alojamiento y
(23) Cm. fac. Trab. Cap., Sala 2, eb. 9-53, La Ley,

(20) Cabanellas, op. cit., t. II. pg. 577.

(21) Op. cit., t. II, pg. 19 y sigts.
(22) Cfr. Prez Botija, Salarios..., pg

t. 69. pg. 659.

'(24) Cfr. Garca Martnez, op. cit., pg. 230.
42 y sigts.

(25) S. C. Bs. As., sep. 18-56, ha Ley, t. 85, pg. 437.

pensin del esposo y un hermano de la misma, es nulo por violar lo dispuesto por el
artculo 4"? de la ley 11.278, que prohibe las
retenciones, deduciones y compensaciones
que rebajen el monto de los salarios" (- (; ).
Respecto a este tipo de retribucin, el Cdigo del Trabajo de Colombia, artculo 130,
ha legislado especficamente. As establece
la mencionada norma legal: "1) Es salario
en especie la alimentacin, habitacin o vestuario que el patrono suministra al trabajador o a su familia como parte de la retribucin ordinaria del servicio.
"2) El salario en especie debe valorarse
expresamente en todo contrato de trabajo,
y a falta de esta valoracin se estimar pericialmente'. El de Honduras determina: "El
salario debe ser pagado en dinero efectivo.
Sin embargo, el pago podr hacerse parcialmente en especie si las prestaciones son
apropiadas al uso personal del trabajador
y de su familia y redundan en su beneficio
y si el valor atribuido a las mismas es justo
y razonable" (art. 26). Por su parte, el Cdigo del Trabajo de Panam ha dicho en su
artculo 183: "Por salario en especie se entiende nicamente lo que reciba el trabajador o su familia en alimentos, habitacin,
vestidos y dems artculos destinados a su
consumo personal inmediato". En nuestro
pas, hemos visto que el decreto 33.302/45,
en su artculo 2? lo considera parte integrante del salario.
En punto a comisiones, ella es una forma
especial de retribucin, por medio de la
cual el trabajador percibe un ingreso en la
medida en que su tarea tenga xito. Consiste en un porciento que se paga al viajante,
corredor o vendedor sobre el monto de las
ventas efectuadas. Carece de importancia
que el empleado trabaje dentro o fuera del
establecimiento, bajo la direccin y vigilancia inmediata del empleador o lejos de ella.
Este sistema presenta diversas variaciones; puede retribuirse solamente a comisin,
a comisin y sueldo fijo o que la comisin
juegue recin a partir de cierto volumen de
ventas, etctera.
Hemos visto que la ley 11.729 lo reconoce
como salario.
Las ventajas del sistema estriban en que
estimula la actividad profesional del empleado de comercio y le oermite aumentar
su retribucin, al mismo tiempo que acrecienta las ventas del patrono. Pero, presenta
la desventaja que puede dar lugar a discrepancias entre empleador y empleado sobre
1 pago de la comisin en los casos de ventas
condicionales, rechazadas o no cumplidas
(26) Cm. Nac. Trab. Cap., Sala 4?, feb. 27-56, "Der.
el Trab.", 1956 pg. 645.

por el cliente o por causas ajenas a la empleadora.

Lu lorma de percibir la comisin puede
ser directa, cuando es el resultado de una
venta realizada personalmente por el empleado e indirecta, cuando la compra ha sido
efectuada por un cliente que corresponde
a la zona asignada al vendedor o que ste
ha tratado previamente. Igualmente puede
cer actual o futura, que se produce cuando
la entrega de la cosa se va naciendo sucesivamente. Se puede convenir, en ese caso,
que se reciba la comisin inmeditamente o
a medida que se va produciendo.
El derecho a la comisin aparece cuando
el negocio ha sido aceptado por la patronal,
entendindose aceptada cuando no fuese rechazada en un lapso determinado. Tambin
surge el derecho cuando el patrono no la
acepta sin causa justificada o, aceptndola,
no da cumplimiento a la misma. Ahora bien,
si ese incumplimiento surge por causas ajenas a la voluntad del empresario, estimamos
que la comisin no se debe. Por ello discrepamos con Cabanellas, que considera que
en situaciones como stas debe abonarse la
comisin. As, pone el ejemplo de una venta
aceptada por la patronal y luego no se cumple por haberse cerrado la importacin o
exportacin. En un caso as, no debe hacerse
lugar a la comisin, puesto que ha escapado
a la voluntad del patrono el incumplimiento
del contrato y, tras perder la operacin, no
se le debe cargar an con las consecuencias
de la comisin. Para nosotros es el mismo
caso de que se compra un objeto en forma
condicional y luego se devuelve: tampoco
all es procedente la comisin.
La circunstancia de que la comisin no
nazca hasta que el contrato celebrado por el
vendedor sea aceptado por el empleador es
muy lgica, ya que se trata de evitar que,
con el afn de ganar ms retribucin, haga
pedidos que la empresa no pueda cumplir.
Esta modalidad no significa que el trabajador deba desplegar una actividad y que la
misma no le sea abonada por el empleador,
.sino que esa actividad debe tener cierta medida que, en el caso, es la aceptacin del
pedido formulado por el cliente y tomado
por el vendedor.
En los casos de anulacin del contrato
por culpa del empleado, ste carece de derecho a la comisin, aun cuando hubiere ignorado la causal, como si el contrato, por
ejemplo, se hubiese celebrado con un incapaz.
En cuanto al monto de la comisin debe ser fijado de comn acuerdo de partes,
no habiendo ley que garantice un mnimo.
Concluido un negocio, el empleado tiene
derecho a la comisin, an cuando sea despedido en el nterin. Si el despido se produce

antes de la operacin, debe abonrsele lo

mismo.
Existen leyes generales que reglamentan
la percepcin de los salarios; de no haberlas,
hay que tener en cuenta lo establecido en
los convenios colectivos o contratos individuales y, a falta de todo ello, en la cos-

tumbre.
En nuestro pas rige la ley 14.546, sobre
viajantes, cuyos artculos 5, 6, 7 y 8 establecen la forma de liquidar las comisiones ( ~ 7 ) .
Propinas. Uno de los aspectos del salario
que ms ha dado que hacer a la doctrina y
a la jurisprudencia nacional, es la propina.
Propina significa obsequio, regalo, presente, donacin (- s ). Algunos autores sostienen
que ella obedece a la costumbre, al ejemplo
de terceros y que la damos para no efectuar
una descortesa.

La Cmara Nacional del Trabajo de la

Capital, Sala 1>, dijo: "Las propinas constituyen una forma variable de remuneracin
que el uso y la costumbre puso a cargo del
pblico" ( 2 f l ) . Cabanellas critica acerbamente esta costumbre, que denomina mal hbito ( 3 0 ).
La propina se presenta en dos formas
principales: ella consiste toda o casi toda la
retribucin del trabajador o, adems del
salario que abona el empleador, se percibe
del cliente.
En el primer caso, puede darse la situacin
de que el trabajador no slo no perciba ninguna clase de retribucin, sino que an abone al patrono una cantidad para que ste
le deje trabajar. Hay que distinguir cundo
el que recibe las propinas se desempea en
relacin de subordinacin y dependencia y
cuando no. En el primer supuesto, se trata
de un trabajador comprendido dentro de la
legislacin laboral, aun cuando sean los
clientes o consumidores los que pagan su
retribucin. En el segundo caso, cuando no
existe la subordinacin, se estara en presencia de otro tipo de relacin. As, para
(27) Para
Viajantes le
(28) Prez
"La Prensa"

un desarrollo ms completo ver Ruprecht,

comercio (Bs As., 1960).
de Ayala, Ramn, Pro-pina y cine, en diario
del 24-XI-47.

(29) ic. 20-54, La Lev. t. 79, pg. 672.

(30) Dice al respecto este autor: "A nuestro juicio,

la propina constituye un mal hbito de generosidad que
nace de la satisfaccin por el servicio obtenido y se
convierte en costumbre, impuesta ya por el temor de
tiue su negligencia se considere corno falta en el trato
que surge de la relacin ocasional entre el prestador
del servicio y aqul que lo recibe. No hay realmente un
animus donandi, sino una imposicin, cuyo punto de
partida se encuentra en la satisfaccin o vanidad de gratificar en ms el servicio prestado. La propina es as
una costumbre social establecida por algunos, general!
zada por los ms, lograda por una imposicin y exigida
ltimamente como retribucin obligatoria en virtud de
acuerdos entre patronos y trabajadores, sin el consentimiento de la parte gravada, el pblico consumidor",
op. cit., t, II, pg. 579.

Deveali, habra un contrato de empresa o

uno mixto, con preeminencia de uno u otro
esquema contractual, segn el caso ( 3 1 ) . Para Ramrez Gronda es una concesin de
servicios ( 3 2 ).
Cuando el trabajador subordinado recibe
la propina como nica o principal fuente
de ingreso, estimamos que ella forma parte
integrante del salario, a todos sus efectos y
consecuencias. La conclusin precedente no
ha sido lograda pacficamente en nuestro
pas. Se dijo que la propina era inmoral y
contraria a las buenas costumbres y denigraba al que la reciba. Garca Martnez
defendiendo la tesis opuesta, dice que no
puede ser inmoral ni contraria a las buenas
costumbres pues si no no se hubiera difundido tanto; adems agrega la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que los
contratos laborales, cuya nica retribucin
es la propina, no afectan el orden pblico,
la moral ni las buenas costumbres. Tampoco es denigrante, pues no es ni una ddiva,
sino un sistema de retribucin aceptado en

todo el mundo O 3 3 ).

El argumento principal que se esgrime

contra la propina como formando parte de
la retribucin, es que no proviene del empleador, sino de terceros ajenos a la relacin
laboral. Y de ser aceptada como integrante
del salario, en los casos anormales del contrato, como ser enfermedades, accidentes
profesionales, despido, etctera, deba ser
calculada para la correspondiente indemnizacin y no habindola abonado la patronal,
no tiene por qu hacer frente a dichas erogaciones.
Pero, hay que tener en cuenta que la patronal, al contratar con un trabajador, ha
tenido muy presente esa circunstancia de la
propina para la fijacin del salario, el cual,
de no haber mediado dicha propina, habra
sido mucho mayor.
La dificultad de establecer su monto es
otro de los argumentos que se utilizan para
no considerarla como salario. Es evidente
que dicha dificultad existe, pero la misma
nunca puede ser considerada una imposibilidad. Todos los elementos de prueba son
admisibles para determinar el monto, como
ser: informes de los rganos administrativos, comparacin con salarios de actividades similares
en las que no hay propinas,
1

salarios mnimos en la zona establecidos

por ley o convenios colectivos, etctera. Pero, de todas maneras, la dificultad de probar
un derecho no enerva el derecho mismo;
podr en una situacin dada ser muy dificultosa la prueba del monto percibido en

i g u i e n t e

1(31) Lincamientos..., pg. 304 y sigts.

(32) Op. cit., pg. 350.
(33) Op. cit., pgs. 214 y sgts.

P g i n a