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comercio
Autor: Gutirrez Zaldvar, Alfonso
"Uno de los fines de las leyes es que se puedan aplicar."
Antes de empezar con este trabajo, que tiene por fin mostrar algunos
problemas que tenemos en la prctica con las transferencias de fondos de
comercio, queremos sealar que estos inconvenientes no surgen por que la ley
sea mala, sino porque esta dirigida a otra realidad. Fue redactada para otro pas,
otra economa, otro tipo de transferencias. La ley fue promulgada en el ao
1934, desde ese momento han pasado sesenta y siete aos, el pas es otro,
nuestra economa es otra, el objeto de las transferencias en cuanto a monto,
tamao y modalidades es otro, la ley es la misma.
Comenzamos con una breve historia.
Antes de la sancin de la ley 11.867, las operaciones de venta de
establecimientos comerciales e industriales estaban regidas por los preceptos
del libro II del ttulo IV del Cdigo de Comercio, "De la compraventa mercantil",
por contratos y obligaciones afines, normas particulares y por los usos y
costumbres comerciales. Supletoriamente se usaban normas de la compraventa
civil.
Este sistema pona en riesgo a los acreedores, porque la jurisprudencia
estableca que, el comprador del activo de una casa de comercio que no se haca
cargo del pasivo, no estaba obligado a afrontarlo. Los acreedores entonces
deban accionar contra el vendedor, que podra no tener ms bienes, haberse
insolventado, o haber usado lo obtenido por la venta para pagar otras
obligaciones. El cuadro era difcil; vendedor que cobro convertido en insolvente y
comprador no responsable por deudas anteriores.
Antes de la promulgacin de la ley tampoco era obligatorio la publicacin de
avisos anunciando la transmisin y en la prctica no se hacan.
Con la finalidad de salvaguardar los derechos de los acreedores y poner coto a
abusos, en 1934 se dict la ley 11.867 que an est vigente.
Uno de los fines perseguidos con su promulgacin era que los acreedores
tuvieran conocimiento de la compraventa y estableca una publicidad obligatoria
"para que todos los acreedores puedan tomar la participacin necesaria, a fin de
salvaguardar sus crditos en el acto de la venta"(1). Se manifest que: "La ley va
ms lejos an, cuando prev el caso del comerciante deshonesto y establece una
sancin punitiva a fin de que tenga el castigo que corresponda"(2) afirmndose
tambin que est creo "un sistema riguroso de publicidad, la retencin del precio
hasta tanto no expiren los plazos legales durante los cuales los acreedores del
vendedor pueden formular oposicin y trabar embargo, la presuncin absoluta
de simulacin de todo pago hecho con anterioridad, la prohibicin de toda venta
por un precio inferior al pasivo que resulte de la suma de las deudas confesadas
por el vendedor y de los crditos que, aunque no reconocidos, formulen
oposicin fundada en ttulo hbil de crdito"(3).
Estas normas no se modificaron con los aos, pese a que el tamao de las
compaas que se transferan y la complejidad de las operaciones, fueron
aumentando. Esto es comn en nuestro pas; Las leyes no se reforman, salvo las
impositivas y las que traban las operaciones con nuevos controles, que al final
no sirven. El aparato estatal parece ms proclive a impedir que a promover el
movimiento econmico. La funcin del legislador de crear instrumentos que
tiendan a la mayor velocidad y seguridad en las transacciones no se cumple y las
normas se mantienen sin adecuarse a las realidades econmicas, la tecnologa y
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los tiempos.
No hay un criterio de que las leyes deben reformarse porque posibilitan la
productividad econmica. Tampoco un criterio de grandeza, de cambio para el
pas. A veces se promulgan cosas tan complicadas, que si la aplicacin no es
obligatoria los contratantes siguen otros sistemas, de mayor riesgo y costo, pero
que posibilitan razonablemente llevar a cabo el fin buscado.
Eso pasa muchas veces con las transferencias: las disposiciones Impositivas,
la inseguridad en la interpretacin de lo establecido, las presentaciones de
Ingresos Brutos, Aportes Previsionales y la dificultad para conseguir que se
expidan los certificados requeridos por esos organismos, hacen que se lleven a
cabo ventas de acciones de sociedades directamente, sin utilizar el sistema de la
ley, pese a que ste da ventajas y seguridades a compradores y acreedores.
La ley rige las transmisiones que se efectan por venta y tambin las que se
realizan por cualquier ttulo, sea oneroso o gratuito, de establecimientos
comerciales o industriales, se trate de enajenaciones privadas o en remate
pblico.
Con su promulgacin, se solucionaron problemas primordiales, pero con el
correr de los aos y la cambiante jurisprudencia se perdi nocin de lo que exiga
la ley, surgiendo interpretaciones contradictorias.
Veamos algunos problemas que se plantean y las dudas que traen:
1. Qu se entiende por fondo de comercio? Qu elementos lo integran? El
procedimiento instaurado por la ley es obligatorio u optativo?
El fondo de comercio constituye una universalidad formada por todos los
elementos que lo integran. No es una simple universalidad, como una biblioteca
o un rebao, sino un conjunto de cosas y derechos, un verdadero organismo
econmico, con perfecta unidad, constituido por elementos estticos (materiales:
instalaciones, mercaderas, maquinarias, etc., e incorporales: nombre, derecho al
local, patentes y marcas, etc.) y un elemento dinmico o funcional, conocido en
la doctrina italiana con el nombre de aviamento, que en nuestro pas se
denomina llave -crdito y atraccin sobre el pblico determinante de la clientela(4). Todos ellos se encuentran integrados al servicio de un proceso productivo
destinado a lograr beneficios econmicos.
No obstante, los distintos elementos conservan su individualidad y autonoma.
Esto significa que pueden transferirse individualmente sin por ello transferir el
fondo, con excepcin, quizs del elemento funcional (llave, clientela), cuyo
traspaso sin el establecimiento, algunos autores no aceptan.
El art. 1 de la ley, hace una mencin de los elementos que considera que
integran un establecimiento comercial o fondo de comercio, no siendo esta
enumeracin limitativa. Las partes pueden determinar en forma expresa que se
transfiere, excluir de la operacin algunos de los elementos que enumera el
artculo e incluir otros no enumerados. Si nada estipularon las partes, la
transferencia comprendera los elementos que menciona el artculo y slo esos.
Con respecto a su obligatoriedad entendemos que su rgimen es optativo. Se
puede transferir un fondo de comercio sin cumplir con los requisitos de la ley, la
diferencia estar dada por la responsabilidad frente a terceros que asume el
comprador, ya que al comprar el Fondo sin seguir el procedimiento establecido,
quedar sometido a pagar deudas anteriores a su adquisicin, ignore o no su
existencia y queda tambin responsable frente al fisco por los aportes
previsionales y las deudas impositivas que tengan lo que adquiri.
Asimismo, puede ocurrir, que el incumplimiento no sea total, se siga el mismo
y al final no se inscriba la Transferencia. Habindose publicado edictos y
efectuada la inscripcin es posible tambin que las partes hayan incurrido en
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comprador y el precio; 6) Si se cumpli con el art. 1277 del Cd. Civil, respecto al
asentimiento conyugal; 7) Los recaudos administrativos exigibles; 8) Que se ha
pedido el certificado de inhibiciones del vendedor.
Si la transferencia se hace por instrumento privado con firmas certificadas, el
dictamen profesional puede ser hecho por un abogado. Si las oposiciones son
recibidas por un escribano o un martillero, este deber hacer un certificado con
la lista de las mismas y la situacin de cada una de ellas.
Procedimiento de Inscripcin: El contrato de transferencia se acompaar con
un escrito dirigido al Inspector General de Justicia, debidamente sellado
solicitando la correspondiente inscripcin y detallando la documentacin que se
adjunta, que bsicamente deber constar de : a) Formulario de inscripcin; b)
Primer testimonio (copia) o documento de transferencia; c) Fotocopias margen
ancho y fotocopias simples; d) Tasa retributiva; e) Constancia de haberse
publicado los avisos de ley (acompaando las pginas del boletn de
publicaciones oficiales y del diario o peridico en que fueran insertas y los
recibos correspondientes); f) Certificado de libre deuda; g) Certificado de
Inhibiciones, en el caso de que no se agregue al protocolo del escribano de
acuerdo con el artculo sexto del dec. 88.168/36 (Adla, 1920-1940, 1054); h)
Dictamen Precalificado, legalizado.
10) Riesgos
Con este tipo de leyes surgen dos problemas. Primero la resistencia a
modificarlas, que siempre ha sido grande en nuestro pas. Pasan los aos y se
van dando distintas interpretaciones a los mismos supuestos. Segundo, que los
Organismos Pblicos, en su afn de recaudar dictan permanentemente normas
con el fin de controlar y verificar su pago, exigiendo certificados y constancias
que luego no entregan o entregan tarde, extendiendo con esto los plazos de
inscripcin y agravando la responsabilidad del comprador frente a terceros.
En otros pases del mundo hay un mayor movimiento legislativo. Si las
consideraciones que se tuvieron al dictar una ley cambiaron, se hace una
reforma y listo.
Nuestra ley es buena pero hay que adecuarla a la realidad.
Con su redaccin actual el comprador y los intermediarios, quedan con dudas
interpretativas en temas que los dejan obligados solidariamente. Especialmente
los intermediarios, como son los escribanos y martilleros, que se pueden
encontrar respondiendo por montos exorbitantes.
Se podr decir, bueno si uno cumple estrictamente los plazos y requisitos de
la ley, no habra por qu preocuparse pero no es as. Hemos encontrado
opiniones doctrinarias que entienden que el adquirente y el intermediario
responden tambin por los crditos que a pesar de no haber sido presentados en
la nota, y de no haberse hecho oposicin, surgen de los libros de la sociedad.
Puede parecer razonable que esto se extienda al adquirente que supuestamente
debera haber hecho una auditoria, pero hacer responsable de esto al escribano
o martillero cuya obligacin encuentra su fin en el cumplimiento de la ley y la
buena fe, parece demasiado.
Lo que ms nos llama la atencin es encontrar fallos en los cuales los jueces
se esmeraron en demostrar la inconstitucionalidad e innecesariedad de la
acreditacin de que el vendedor no se halla inhibido para disponer de sus bienes,
exigida por el artculo 6 del Decreto Reglamentario 88.168/36 (14). Exigencia, a
nuestro entender, coherente y por otro lado encontramos fallos en los cuales, se
ha extendido la solidaridad al intermediario por la omisin de actos no exigidos.
El artculo 11 es muy claro cuando nos dice sobre quin cae la responsabilidad
solidaria al decir: "Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley,
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el registro darn curso a la gestin. Esta constancia tendr validez por el trmino
de 6 meses."
En el caso de que el organismo no expida el certificado de libre deuda en el
plazo de 15 das, se puede solicitar a la Inspeccin General de Justicia, que libre
un oficio para que en un nuevo plazo de 15 das se expida el certificado. Si
pasados los nuevos quince das (das hbiles) el organismo no expidi el
respectivo certificado, la Inspeccin General de Justicia puede disponer que se
inscriba el Fondo de Comercio.
b) Libre deuda Ingresos Brutos: Se solicita en la Jurisdiccin sede y donde uno
est inscripto. Se solicita el cese total o parcial de la actividad.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1) Ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524). Comentario a la ley por el doctor Isaac
Halpern.
(2) Informe del diputado Abalos, D. Ses. Dip., 1932, t.V,p.33. Segn
comentario a la ley por el doctor Isaac Halpern.
(3) Idem (1).
(4) FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R., "Tratado TericoPrctico de Derecho Comercial", Ed. Depalma.
(5) CNCom., sala, A, 17/11/60, LA LEY, 102-888, S-6592; CcomCap., 17/7/30,
LA LEY, 15-1060; C2CC La Plata, 10/12/57, DI, 54-49; CNCom., sala E, 12/2/87,
LA LEY, 1987-B, 101; d., sala B, 27/12/91, LA LEY, 1992-C, 126. Y ZUNINO, Jorge
Eduardo, "Fondo de Comercio", 2 ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea.
(6) CNCom., sala B, 21/3/52, LA LEY, 68-7.
(7) Utilizamos montos desmesurados para facilitarnos el ejemplo.
(8) Cam.Civ. Cap., 21/9/38, LA LEY, 12-108. "Perazza, Antonio c. Ca. La
Columbia Autobs y otra.
(9) Cm. Com., LA LEY, 10-959.
(10) Idem (i). SCBuenos Aires, 4/9/45, LA LEY, 40-621. Ao 1945.
(11) ZUNINO, "Fondo de Comercio - Rgimen Legal de su Transferencia", Ed.
Astrea.
(12) CNCiv., sala E, 15/06/1981, Laurenzano, Norberto.N c. Saucedo, Santiago
y otro, ED, 95-520.
(13) CCiv.2 Cap,dic 22-941. LA LEY, 25-626. Ao 1942.
(14) LA LEY, 10-662. Ao1938.
(15) Ley 25.156. Defensa de la competencia. Sancionada el 25 de agosto de
1999 y promulgada el 16 de septiembre de 1999. Decreto 89/2001.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen
han sido objeto de publicacin en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios",
t. 2000-A, p. 1.
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