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MDULO 1
CARRERA: ABOGACA
PROFESOR: Dr. JORGE MONTENEGRO
CURSO: 5 AO
AO: 2009
SALTA
I. Fundamentos
Cada uno es tanto ms sabio, cuanto ms accede al conocimiento de la causa (Santo Toms de
Aquino, In I Metaph, lect. 1). La ciencia jurdica moderna, desde una perspectiva puramente
racionalista, prescinde por principio, de todo tipo de experiencia. La nica realidad que puede
ser aprehendida y comprendida es la norma, el conjunto de proposiciones sistematizadas que
tiene como punto de partida, no las cosas, sino el
yo puro de Descartes, el Dios de Malebranche, las puras sensaciones
de Berkeley, el contenido objetivo de conciencia de Kant, la pura
idea de Hegel, etc. este olvido inicial de las cosas condena a los distintos
sistemas armados deductivamente con perfeccin, a quedar sin respuesta
verdadera a la pregunta del ser del Derecho. Reducir el conocimiento
jurdico al estudio de las normas positivas, constituye una mutilacin del
entendimiento, es condenarse a no entender el Derecho y ni siquiera la
ley vigente misma. Frente a esta opcin, sigue teniendo valor el camino
enseado por la filosofa realista: es imprescindible para responder a la
pregunta qu es el Derecho?, ubicarnos en el campo metafsico. El ser es
lo primordial y lo radical, y el Derecho, como todo lo que es, est con
relacin a la metafsica. Ahora bien, el Derecho pertenece al orden prctico
o moral, es decir, aquel que la recta razn establece para el logro del
bien, perfeccin o plenitud del hombre. Como el hombre est naturalmente
inclinado a vivir en sociedad y necesita de ella para el desarrollo
de su ser, el Estado debe promover, conservar y acrecentar el bien comn
temporal. Siendo que todo lo bueno es apetecible y todo lo apetecible
es fin (Mons. Derisi), el Bien Comn Poltico es la Causa Final de la
Sociedad Poltica y del Derecho. Bajo su influencia, el agente ha de operar
dando a las conductas humanas, exteriores y referidas a otro sujeto,
la forma jurdica que consiste en la justicia, en el dar al otro lo que le es
debido, con igualdad aritmtica o geomtrica, conforme al modelo
de la ley natural, concretizada o completada por la ley positiva human.
Unidad 1
FINALIDADES DEL PRESENTE MDULO:
Este trabajo est destinado a los alumnos de Filosofa del Derecho que cursan en el Instituto de
Educacin Abierta y a Distancia. Consiste en
una gua de estudio y en un complemento del material bibliogrfico
(que en cada caso se indica). Tiende a brindar un panorama general de
la materia y a suministrar una visin integradora y esquemtica de los
distintos puntos que constituyen el programa, al efecto de facilitar su
comprensin y fijacin. No constituye, en cambio, un elemento sustitutivo
de los libros de lectura obligatoria ni es autosuficiente para la
regularizacin y aprobacin de la asignatura.
CUESTIONES INTRODUCTORIAS
Para comenzar el anlisis, nada mejor que los siguientes pasajes de
Metafsica de Toms Alvira, Luis Clavell y Toms Melendo (Eunsa,
Pamplona Espaa, 1993), para saber Por qu estudiar Filosofa?, y
del Prlogo de Jorge Mosset Iturraspe a la obra de Carlos Ignacio Massini
SER = Es el elemento principal del ente. Todo es, no hay realidad que
no sea. El ser es lo que HACE QUE LAS COSAS SEAN.
ESENCIA = Las cosas SON (SER) y al mismo tiempo SON ALGO,
poseen determinada naturaleza. Esencia es aquello que HACE QUE
UNA COSA SEA LO QUE ES. En virtud de su esencia el hombre es hombre,
el vino es vino y el agua es agua, y no otra cosa cualquiera de las que
componen el universo. La esencia de los entes implica un modo de ser,
una determinada modalidad del ser de las cosas.
El universo se nos presenta como un conjunto armonioso de realidades
que, teniendo el ser como propiedad comn, se diversifican especficamente
segn variedad de esencias o naturalezas.
CMO
ESTN
COMPUESTAS
24
UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA
FILOSOFA DEL DERECHO
Conviene tener presente que la EPISTEMOLOGA es la disciplina que
se ocupa del estudio del conocimiento cientfico, entendido en un
sentido amplio comprensivo de la Filosofa y de las Ciencias Particulares.
Se preocupa de decir qu es la ciencia y tambin de explicarla
y hasta de imponerle o prescribirle criterios de cientificidad.
As como la realidad es estudiada por el cientfico, la actividad del
cientfico es estudiada, a su vez, por el epistemlogo. Como veremos
ms adelante, un filsofo del derecho y un cientfico del derecho
estudian realidades: las conductas propiamente humanas, exteriores,
referidas a otro sujeto, y todo lo que esas conductas alcanzan
(normas, facultades, etc.), en tanto que igualan, que satisfacen plenamente
los dbitos estrictos para con el otro. Nosotros, en cambio,
en la Unidad I intentaremos asumir el rol de epistemlogos, estudiando
qu hacen los iusfilsofos y los cientficos del Derecho para
estudiar la realidad (el objeto total o de atribucin, integrado por
los objetos material, formal quod y formal quo), qu los diferencia
de los no cientficos (los conocimientos vulgar y tcnico), en qu
nivel de causalidad construyen sus teoras, qu mtodos utilizan,
cmo intentan probar sus hiptesis, qu caractersticas especiales
tiene el lenguaje iusfilosfico y cientfico jurdico, etc. En definitiva,
en la ubicacin epistemolgica de la Filosofa del Derecho, no estudiaremos
la obra justa, sino cmo ciertas personas llamadas
iusfilsofos o juristas van constituyendo el conocimiento de esa
realidad. Aclarado lo cual, comenzaremos preguntndonos:
Qu es la ciencia?
ES EL CONOCIMIENTO ORDENADO Y MEDIATO DE LOS ENTES
Y SUS PROPIEDADES, POR MEDIO DE LAS CAUSAS
(J. J. Sanguinetti, Lgica, pg. 167, Eunsa, 1989, Pamplona)
El conocimiento cientfico se propone un OBJETO PRECISO, una determinada
parcela de la realidad que pasa a ser el centro de atencin del
investigador, dejando de lado otros aspectos. El objeto de la ciencia es
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el tipo de entes que sta se propone estudiar. TODA DISCIPLINA CIENTFICA
SE DEFINE POR SU OBJETO.
El objeto de las ciencias es de las siguientes clases: MATERIAL, FORMAL
QUOD O QU y FORMAL QUO O CMO. Reunidos, constituyen el
objeto total de una ciencia y es la misma que los escolsticos denominan
objeto de atribucin (objectum attributionis).
Cul es el objeto material del conocimiento?
Es el conjunto de cosas estudiadas por un saber cientfico.
Es el tipo de realidad considerada
GENRICAMENTE por una ciencia.
Varias ciencias pueden tener un mismo objeto material. Por ejemplo, el
obrar humano es estudiado, a la vez, por la filosofa, el derecho y la
pedagoga.
Cul es el objeto material del conocimiento jurdico?
SON LAS CONDUCTAS PROPIAMENTE HUMANAS
(EMANADAS DEL HOMBRE COMO SER INTELIGENTE Y LIBRE),
EXTERIORES, REFERIDAS A OTRO SUJETO, Y TODO LO
PRIMERAS
DEL ENTE EN
CUANTO ENTE
DEL ENTE SEGN
ALGUNA
MODALIDAD
DETERMINADA
LA METAFSICA O
FILOSOFA PRIMERA
LAS CIENCIAS
FILOSFICAS
PARTICULARES (Filosofa
de la Naturaleza, Filosofa
del Arte, Moral, Filosofa
del Derecho, etc.)
CIENCIAS
ESTRICTAMENTE
PARTICULARES (biologa,
sociologa, pedagoga,
ciencias jurdicas, etc.)
LAS CAUSAS PRXIMAS O
SEGUNDAS
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tanto que el matemtico supone el concepto de nmero, lo entiende, y
se limita a operar con l y analizar sus divisiones.
En el ORDEN DEL SER CAUSAS PRIMERAS FILOSOFA
CAUSAS SEGUNDAS CIENCIAS
PARTICULARES
Por otra parte, siguiendo a Aristteles (Metafsica, Libro I, caps. 1 y
2), existe una escala ascendente del conocimiento humano constituida
por los grados o jerarquas de los saberes que los sentidos y la inteligencia
hacen posible, siendo su culminacin el conocimiento filosfico. La
Filosofa, como dijimos, estudia las causas primeras en el orden del ser
pero para acceder a su conocimiento, se impone transitar el camino del
descubrimiento o investigacin de la verdad natural. Es as que, para el
realismo, todo el conocimiento se origina en los sentidos (Santo Toms
de Aquino, De Veritate, q. 10, a. 6). La Filosofa necesita de las ciencias
particulares porque stas proporcionan datos concretos sobre la realidad,
para que sobre ellos pueda realizarse el riguroso anlisis que permita
penetrar en los entes a efectos de de-velar su verdad. Toda persona
y, en especial, el estudiante de Abogaca cuando estudia esta asignatura,
experimenta que es menester un mayor esfuerzo intelectual a fin de dilucidar
y comprender los conceptos filosficos. En este sentido, Sanguinetti
(Lgica, pg. 193, Eunsa, 1989, Pamplona), puntualiza que por la debilidad
del intelecto humano, sabemos con ms facilidad muchas cosas
de las ciencias particulares y menos de otras ms altas.
En el ORDEN DEL CONOCER CAUSAS LTIMAS FILOSOFA
CAUSAS PRXIMAS CIENCIAS
PARTICULARES
Sobre la base de la clasificacin de los objetos segn su naturaleza y su
extensin, como igualmente los conceptos sealados en lo tocante a las
causas, la etapa siguiente de nuestro anlisis consistir en determinar
con precisin cul es el objeto formal quo de la Filosofa del Derecho
y de las Ciencias Jurdicas.
Hemos puntualizado que el objeto material del saber jurdico, en sus
DERECHO
CIENCIAS
JURDICAS
PRUDENCIA
JURDICA
OBJETO
CONTINGENTE
EN SUS
ELEMENTOS
NECESARIOS
EN UN NIVEL
DE
GENERALIDAD
EN UN NIVEL DE
UNIVERSALIDAD
(MXIMO GRADO
DE
GENERALIDAD)
EN UN NIVEL DE
PARTICULARIDAD
EN UN NIVEL DE SINGULARIDAD
(MXIMO GRADO DE
CONCRECIN)
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Este tema tiene directa relacin con lo estudiado en cuanto al objeto
formal quo naturaleza (necesario o contingente). Entonces, hemos
de recordar que:
En su mrito, siendo la conducta humana un objeto contingente, debe
concluirse sin mayor dificultad que EL CONOCIMIENTO JURDICO, EN
SUS DISTINTOS NIVELES, ES SIEMPRE UN SABER PRCTICO. NO EXISTE
EN EL MBITO DEL DERECHO ALGN GRADO QUE SEA PURAMENTE
ESPECULATIVO (Massini, La Prudencia Jurdica, pg. 110, Abeledo
Perrot, 1983, Bs. As.), porque el objeto del saber jurdico no es una
esencia solamente especulable puesta en consideracin para ser contemplada,
sino que es un operable, o sea, una conducta que exige ser
rectificada por la justicia. El saber jurdico no se agota en el conocer
sino que se propone establecer reglas y medidas para el obrar, el
deber ser de la conducta para que el sujeto d o respete lo suyo del
otro. Es un conocimiento normativo, prescriptito. Si no nos suministra
normas, no cumple su finalidad (ver Vigo, Visin Crtica . pg.
32).
Ms especficamente, hemos indicado que se trata de una realidad
agible, referida al OBRAR, a la actividad humana ordenada a la perfeccin
del mismo sujeto operante, en tanto y en cuanto d al otro
(el trmino) lo debido en estricta justicia. Por cierto, el Derecho es una
realidad operable que reviste asimismo el carcter de factible, segn lo
demuestra el mbito propio de la Tcnica Jurdica.
Cul es la finalidad subjetiva?
DEBEMOS RESPONDER A LA PREGUNTA: SI EL SABER JURDICO ES
PRCTICO, ELLO SIGNIFICA QUE, SIEMPRE Y EN TODOS LOS NIVELES,
EL SUJETO HA DE CORONAR SU ESTUDIO CON UN PROCESO DE CONLos
objetos
NECESARIOS
son objetos
ESPECULABLES
GRADO DE
UNIVERSALIDAD
PRCTICA
(CONOCER
PARA
DIRIGIR LA
ACCIN)
ESPECULATIVO
(ANALTICO)
ESPECULATIVA
(NIVEL DE
PRINCIPIOS
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Entonces, qu queremos significar cuando hablamos del MBITO
NTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO?
Previo a todo, recordemos el siguiente cuadro:
SER = ACTO DEL ENTE
PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS
DEL ENTE ESENCIA =
MODO DE SER DE LOS ENTES
Lo NTICO est referido al ENTE, a lo que es, a todo gnero de
realidades en cuanto son.
Por lo tanto, el objeto del conocimiento jurdico, como el de toda
ciencia (en sentido amplio), antes que nada ES. De ah que nuestra inteligencia,
como lo hacemos en la Unidad I, en primer lugar lo conozca
como ALGO QUE ES, como ENTE, como una cosa que tiene ser o existe.
Examinamos la ONTICIDAD, esto es, lo perteneciente o referido a la cualidad
especfica del ente derecho tomado en s mismo, su estructura y
CIENCIAS JURDICAS
DEM DEM
OBJETO
CONTINGENTE EN
UN GRADO DE
PARTICULARIDAD
DEM
ESPECULATIVO
(ANALTICO) Y
PRCTICO
(SINTTICO)
DEM
PRUDENCIA JURDICA
DEM DEM
OBJETO
CONTINGENTE
EN UN
GRADO DE
SINGULARIDAD
DEM
PRCTICO
(SINTTICO)
PRCTICA
(PRESCRIPCIN
E IMPERIO DE
LO JUSTO
CONCRETO)
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su forma. La descripcin (investigacin, exploracin, etc.) queda pegada
al ente. Es as como hemos establecido que el saber jurdico trata
acerca de la CONDUCTA HUMANA, que es un OBJETO CONTINGENTE
configurado por la actuacin del hombre como SUJETO INTELIGENTE Y
LIBRE.
En efecto, nada se puede entender, si no se comprende antes que
aquello es. Una cosa es cognoscible en la medida en que es: las cosas
se pueden conocer porque tienen ser, porque son algo.
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ANEXO (UNIDAD I)
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49
UNIDAD I: INTRODUCCIN
1.- UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA
FILOSOFA DEL DERECHO
La persona que estudia derecho se aboca a una multiplicidad de disciplinas
(derecho civil, d. penal, d. procesal, d. internacional, d. comparado,
etc...) que consideran la convivencia humana desde alguno de los
aspectos jurdicos. Cada una de ellas constituye lo que llamamos ordinariamente
una rama del derecho.
La FD se aboca, en cambio, a lo jurdico en cuanto tal, es decir aquello
que est imprescindiblemente presente en todo lo que sea derecho, prescindiendo
de lo particular de cada rama. As, para la FD no tiene relevancia
si se trata de derecho civil o penal, de derecho vigente o de d.
histrico, de d. nacional o extranjero; el objeto al que se dirige la FD es lo
jurdico en toda su amplitud, es decir todo lo que sea derecho: aquello
que se verifica siempre que hay derecho, de manera universal, en toda
y cualquier circunstancia de tiempo y lugar.
Los temas de la naturaleza del derecho, de su fundamento y de sus
condiciones de realizacin, se estudian dejando de lado las condiciones
particulares: en cuanto tal la FD no se restringe a ninguna de las ramas
y vale para todas. La filosofa plantea los problemas en su mximo grado
de universalidad, sin que por ello lo particular quede fuera sino al contrario:
lo particular est incluido en lo universal.
Tambin puede abocarse la FD a algunos elementos que son propios
de alguna rama, por ej. la pena (del derecho penal), la internacionalidad
(propia del d. internacional), pero siempre ser en su mximo grado de
universalidad.
Los tres temas enunciados asumen los interrogantes por lo implcito en
todo caso o asunto jurdico, aquello sin lo cual no hay propiamente
derecho, pero que no es explicitado ni cuestionado cada vez que se
razona jurdicamente. A la FD le pertenece hacerse cargo crticamente de
responder a esos interrogantes, no dando nada por supuesto ni por
implcito: de su rigor recogern su beneficio todas las ramas del derecho.
50
Ahora bien, porqu llegamos a esta instancia filosfica? Porque
ejercemos la capacidad humana de pensar sin ponerle lmites. Se produce
filosofa cuando un hombre piensa por s mismo con todo el vigor de
su propia facultad, desde su propia fuerza intelectual descubriendo el
origen mismo de la realidad y de su pensamiento. Filosofar es la forma
eminente de desarrollar el pensamiento humano originario.
En el pensamiento filosfico el hombre se eleva al desarrollo libre e
independiente de su propia fuerza de pensamiento. Se eleva a ver (o por
lo menos a querer ver) por s mismo cmo son las cosas de que ordinariamente
formar una nocin ms adecuada de la especie humana, de lo compleja que es; por ejemplo, el
que
viaja y conoce por su trato directo a mucha gente se da cuenta de que existen muy distintos tipos
de hombres. En cambio, el que conoce poca gente, el que jams sale de su pequeo pueblo,
puede creer que necesariamente todos los hombres son tal cual los que l conoce ah.
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que lo haga, puesto que - de otro modo - el concepto original nunca
tornar inteligible la experiencia para nosotros20.
Haberse detenido en el planteo de Farrel (comn a muchos filsofos
analticos) tiene la ventaja de mostrar la apora interna del mtodo a
priori y cmo la misma permanece en toda propuesta (como la de Farrel)
que no acepte el realismo de partir de la experiencia, es decir de un
mtodo a posteriori. En efecto, pretender encorsetar la realidad de la
experiencia en una nocin pura preconcebida slo tiene las dos posibilidades
iniciales: o modifica la realidad es decir la sustituye (en mayor
o menor medida) por la creacin del sujeto pensante, o la toma como
fuente y adecua el pensamiento a la realidad objetiva (cada vez de mejor
modo). En el primer caso se mantiene la pureza del pensamiento inmanente
a s mismo, en el segundo se conquista progresivamente la autenticidad
de la verdad (finalidad pura y raigal del pensamiento humano).
El otro lmite fundamental, propio de la filosofa analtica, es tomar
como realidad-objeto para el pensamiento el lenguaje ordinario, sustituyendo
as las cosas mismas (renunciando a la posibilidad de acceder
a ellas)21.
20.M.D. FARREL, Cuestiones de Filosofa y Derecho.Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales.
Bs.As. 1977 pp.13-25. Como se advierte, la orientacin de este autor se inscribe en la llamada
filosofa analtica, de neto corte antimetafsico y antiespeculativo, que limita su objeto al
lenguaje
y a su clarificacin. Esta escuela anglosajona, vinculada al positivismo lgico, se ha
desarrollado
desde las primeras dcadas del s. XX a partir de autores como Moore, Russel, Wittgenstein y
desde el principio ha abordado temas ticos y iusfilosficos. En esta ltima dcada del s. XX se
nota un repliegue de la misma por el replanteo de los temas sustantivos; cfr. Eugenio Bulygin,
Entrevista con Ota Weinberger, en Rev. Doxa 1994 p.316. A su vez, la base de la construccin
de
Farrel se encuentra en C.I. LEWIS, Una concepcin pragmtica del a priori, en Paul KURTZ
(comp.)
Filosofa norteamericana en el s. XX. F.C.E. Mxico 1972 pp.402-404, y en B. RUSSEL,
Ensayos
sobre los fundamentos de la geometra, en Obras completas. Ed. Aguilar. Madrid 1973 pp.17-58,
respectivamente.
21.Para acceder a una visin complexiva de la filosofa analtica se puede ver, entre otras, las
siguientes obras: J. MUGUERZA (comp.), La concepcin analtica de la filosofa. Ed. Alianza
Universidad. Madrid 1974 (dos vol.); A. AYER, Lenguaje, verdad y lgica. Ed. Martnez Roca.
Barcelona. 1971; IDEM, Ensayos filosficos. Ed. Ariel. Barcelona.1979; R.M. HARE, The
languaje
of Morals. Clarendon Press. Oxford. 1986; K. OLIVECRONA, Lenguaje jurdico y realidad.
Ed.
C.E.A.L. Bs.As. 1968; P. DUBOIS, Le problme moral dans la philosophie anglaise de 1900 a
1950.Lib. Vrin. Paris.1967; F. INCIARTE, El reto del positivismo lgico. Ed. Rialp. Madrid.
1974; E.
LLEDO, Filosofa y lenguaje. Ed. Ariel. Barcelona 1970; G.E. MOORE, Principia ethica.
UNAM.
Mxico.1959; G. CARRIO, Notas sobre derecho y lenguaje. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1990;
S.E.
TOULMIN, El puesto de la razn en la tica. Ed. Revista de Occidente. Madrid. 1964; M.
SANTOS
CAMACHO, Etica y filosofa analtica. EUNSA. Pamplona. 1975; M. EL SHAKANKIRI,
Analyse du
langage et droit chez quelques juristes anglomericaines, de Benthan a Hart, en Rev. Archives
du
Philosophie du droit XV (1970) Ed. Sirey. Paris, pp.113-149.
66
Si bien, desde su comienzo en la Grecia antigua, la filosofa siempre
recurre al paso de precisar las palabras, esta modalidad, que las toma
como el primero y el ltimo objeto de consideracin, es propia de la
escuela analtica del lenguaje; la misma ha realizado importantes aportes
por su rigor de procedimiento en ese nivel lingstico pero no es
suficiente detenerse en l definitivamente sino que es imprescindible recoger
la integridad de la experiencia22.
En el caso de la FD, el nivel de anlisis del lenguaje es particularmente
importante por tratarse no de un objeto fsico al cual se acceda por un
sentido especfico sino de un objeto cultural. Pero, de todas maneras, la
experiencia de lo jurdico no se agota en el nivel lingstico sino que
abarca todas las dimensiones de lo antropolgico-social, donde an lo
lingstico slo se entiende en el seno de realidades internas (v.gr. mentales)
y externas. (v.gr. la comunicacin, las relaciones de estructura, de
subordinacin, de accin, etc...)
4.- EL MBITO ONTICO DE LA FILOSOFIA DEL
DERECHO
Para que se esclarezcan la naturaleza y el mtodo de la FD, es necesario
precisar mejor la ndole del objeto, que es lo jurdico. Esta determinacin,
aqu buscada en funcin de la FD, ser vlida para todo el Saber
Jurdico en cuanto comparte el objeto material y el objeto formal
quod; las diferencias internas (lo acabamos de ver) se originan en
cuanto al objeto formal quo o nivel epistmico.
Una primera observacin es que lo jurdico pertenece al mbito de lo
especficamente humano, es decir del ejercicio de la facultades superiores:
inteligencia y voluntad, sta con su caracterstica estructural de
funcionamiento: la libertad.
Ahora bien, hay que distinguir, entre los objetos de la inteligencia
humana, aquellos que por su naturaleza se dan necesariamente a su
modo y por tanto, respecto a ellos, a la inteligencia humana slo le
22.Para una discusin sobre la relacin lenguaje-realidad en el mbito iusfilosfico cfr. C.I.
MASSINI,
Derecho, pensamiento y lenguaje. Contribucin a la semntica normativa realista, en Rev.
Sapientia
nn.167-168 (1988). Bs. As.
67
pertenece apropirselos por el conocimiento especulativo23; es el caso
de la fsica (cientfica y filosfica, llamada sta filosofa natural o
cosmologa), de la matemticas y de la metafsica. Todas ellas son
saberes especulativos tanto por su objeto (necesario, de modo que el fin
objetivo propio de su conocimiento slo es apropiarlo intencionalmente),
por el mtodo (de tipo analtico) y por el fin subjetivo del cognoscente.
(slo conocerlo)
Hay tambin objetos de ndole necesaria pero cuyo conocimiento se
dirige a producir ese orden objetivo en la inteligencia cognoscente,
o influjo social.
70
razn de jurdica27 (e.d. justa-debida). Por ello, el Saber Jurdico comulga
con los otros saberes prcticos referidos a la integridad de la accin
humana en la voluntad libre en pertenecer al mbito de lo dentico28.
Por ello las proposiciones que con propiedad tienen por objeto lo dentico
son las normas, es decir aquellas que no slo enuncian sino que
imperan; a su vez, lo dentico carga siempre una valoracin por su relacin
teleolgica respecto a la voluntad libre del hombre.
5.- LOS GRADOS DEL SABER JURDICO
Despus de las consideraciones anteriores, podemos lograr una visin
de conjunto que nos sintetice esta introduccin epistemolgica a la Filosofa
del Derecho.
En primer lugar se debe advertir que, en el seno de la totalidad del
saber humano, en la distincin entre saberes especulativos y saberes
prcticos hay una subalternacin29 de stos respecto a los primeros en
cuanto al objeto y a algunos principios derivados de su naturaleza. En el
caso de la FD (como todo el saber tico-moral), se subalterna a la antropologa
filosfica: sta le dice qu es el hombre y cmo acta30. A su
vez, todos los niveles del conocimiento prctico y del especulativo se
subordinan a la metafsica31.
27.Si bien el Saber Jurdico en su totalidad, en cuanto saber prctico, est objetivamente
ordenado
a la accin (como acto de la voluntad que tiene una expresin exterior -esto ltimo no se
requiere
en todo acto de voluntad que estudian los otros saberes prcticos), sin embargo como saber
(=conocimiento) est completo en la integracin de sus niveles (por el objeto formal quo),
desde
la FD-CJ hasta la experiencia, la tcnica y el juicio prudencial, sin que sea necesaria la accin
misma: pues ella no integra el conocimiento. Esta precisin es importante porque hay quien
sostiene que el saber prctico para que est ntegro requiere que se lo ejercite en la accin (lo
que
evidentemente excede al saber en cuanto tal, que es siempre conocimiento), cfr. A. SAMPAY,
Introduccin a la teora del Estado. Ed. Politeia. Bs.As. 1951 pp. 430 ss. Su tesis es
ampliamente
rebatida en el citado art. de Mihura Seeber.
28."Dentico" procede del griego: det (es necesario, se debe)+n (lo que es, ente); significa lo
que
es debido.
29.En epistemologa llmase subalternacin a la subordinacin o dependencia de un saber
respecto
a otro por razn de su objeto, de su fin o de sus principios.
30.No significa esta subalternacin una dependencia total, pues el Saber Jurdico tiene su objeto
formal propio (es decir su objeto diverso), su fin objetivo propio y sus principios propios. La
cuestin
de la llamada falacia naturalista surge de una falta de comprensin de este punto; nos
ocuparemos
de ello al tratar la cuestin del fundamento del derecho.
31.Disciplina suprema de la filosofa, tiene por objeto al ente en cuanto ente (objeto
trascendente
intensivo) y se eleva hasta sus primeras causas y principios.
71
Para que la visin de conjunto sea completa, hay que sealar que para el creyente- todo el saber humano, especulativo y prctico, desde la
especificidad formal de cada disciplina y a travs de la metafsica, se
EL CONJUNTO DE NORMAS
REGULADORAS IMPERATIVAS
(DERECHO NORMATIVO)
LAS FACULTADES DE OBRAR O NO OBRAR QUE
TALES NORMAS CONCEDEN A LAS
PERSONAS O RECONOCEN EN ELLAS
(DERECHO SUBJETIVO)
ARTE O CIENCIA DEL DERECHO
LOS TRIBUNALES (O MS
EXACTAMENTE EL PROCESO)
LAS SENTENCIAS
79
(ciencia); "se cit al demandado a comparecer a derecho" (tribunales o
proceso); "el juez sent derecho en demanda de la Municipalidad de la
Ciudad de Salta contra Aguas de Salta" (sentencia).
Partiendo de esos parmetros, podemos decir que:
EL TRMINO DERECHO NO ES UNVOCO. Un trmino unvoco es aquel
concepto que se atribuye a diversas realidades en un mismo sentido, de
manera absolutamente idntica. Por ejemplo, el trmino "hombre" es
aplicado, segn su sentido de "animal racional", a Pedro y a Juana, a un
blanco y a un negro. En cambio, segn se desprende del esquema anterior
y de los ejemplos correspondientes, el trmino derecho se aplica a
distintas realidades pero no en un sentido absolutamente idntico.
EL TRMINO DERECHO NO ES EQUVOCO. Un trmino equvoco es
aquel que se aplica a diversas realidades en un sentido totalmente diferente.
(El equvoco jams es un concepto sino slo una palabra que se
aplica a distintos conceptos). Por ejemplo, araa indica el animal y el
artefacto elctrico. En cambio, el trmino derecho se aplica a distintas
realidades pero no en un sentido totalmente diferente.
EL TRMINO DERECHO ES ANLOGO. UN TRMINO ANLOGO O
ANALGICO ES EL CONCEPTO QUE SE ATRIBUYE A REALIDADES DISTINTAS
PERO SEMEJANTES DESDE CIERTO PUNTO DE VISTA. VALE DECIR, SE
APLICA A VARIAS REALIDADES EN UN SENTIDO QUE NO ES TOTALMENTE
IDNTICO NI TOTALMENTE DIFERENTE. Es un intermedio entre el unvoco
y el equvoco. Por ejemplo, la salud es una nocin analgica que se
aplica a un alimento o a un remedio, al cuerpo, al rostro. El alimento o
el remedio sano produce la salud, el cuerpo sano la posee y el rostro sano
la expresa.
EL TRMINO DERECHO ES ANLOGO, CON QU ESPECIE DE ANALOGA?
DE PROPORCIONALIDAD
ANALOGA
DE ATRIBUCIN
80
La ANALOGA DE PROPORCIONALIDAD consiste en una relacin o comparacin
de relaciones. Por ejemplo, si digo que "6 es a 3 como 4 es a 2",
estoy expresando que la relacin entre 6 y 3 es anloga a la relacin entre
4 y 2. Anloga, porque es en parte igual, en parte diferente. En parte
igual, porque es la relacin de algo con su mitad. En parte diferente,
porque los dos miembros de la segunda relacin son pares, mientras que
en la primera, un miembro es par, y otro, impar. Otro caso: el trmino
"principio" se aplica al punto, a la unidad, al instante inicial, a las premisas
y a la causa, porque esas realidades, si bien son sustancialmente distintas,
son "iguales" en razn de las relaciones semejantes que constituyen
con la lnea, el nmero, un lapso, la conclusin y el efecto, respectivamente.
De esta manera, se establece entre las relaciones una "proporcin
La NORMA es DERECHO
si
prescribe cierta
CONDUCTA JUSTA
La FACULTAD
JURDICA es
DERECHO si exige
LO JUSTO DEBIDO
El SABER
JURDICO es
DERECHO en
cuanto dilucidacin
y direccin de la
CONDUCTA JUSTA
La SENTENCIA es
DERECHO si
determina en el
caso concreto LO
JUSTO
82
recordamos lo analizado en cuanto a las categoras o predicamentos,
tenemos que ESE TODO O UNIDAD ANALGICA QUE ES EL DERECHO NO
TIENE REALIDAD SUSTANCIAL, como ser al que compete existir en s y en
razn de s. SE TRATA, en cambio, DE UNA REALIDAD ACCIDENTAL QUE
NECESITA, POR ESO MISMO, DE UNA SUSTANCIA COMO PORTADORA (EL
HOMBRE).
DERECHO Y LEY
Sabemos que
DERECHO es PROPIAMENTE LA CONDUCTA JUSTA
EN SENTIDO DERIVADO O POR
ANALOGA DE ATRIBUCIN LA LEY
De acuerdo a las enseanzas del realismo jurdico, no podemos identificar
derecho con ley o norma. Pero esto no significa desconocer la
importancia que cumplen esta ltima.
En primer lugar, debemos tener presente que todo ser existe en razn
de algo y, por consiguiente, existe para algo, para su fin propio. Por lo
tanto, toda actividad se explica por esa tendencia intrnseca del ser hacia
su fin, que es tambin su bien, porque bien y fin se identifican (Derisi,
"Los fundamentos metafsicos del orden moral", Educa, Bs. As., 1980,
pg. 25). El movimiento revela el trnsito de la potencia al acto que lleva
a cabo todo ser creado para alcanzar su perfeccin y acabamiento. Ahora
bien, ese proceso no puede acaecer de una manera catica, sino ordenada
y orgnica, porque de lo contrario, el ser no ver satisfechas las
exigencias de su estructura esencial. Se precisa, entonces, de un modelo,
ejemplar o paradigma que gue la conducta u obra del sujeto agente. En
nuestro caso, LA REGLA Y MEDIDA DE LO JUSTO O DERECHO SON LAS
NORMAS JURDICAS O LEYES (NATURALES O POSITIVAS, GENERALES O
PARTICULARES), LAS CUALES CONSISTEN EN PRECEPTOS O PRESCRIPCIONES
QUE DICEN LO SUYO DE CADA UNO. La ley expresa cmo ha de
ordenarse la conducta humana en la relacin del hombre con sus semejantes,
para el logro del bien comn y mediatamente, de su fin personal.
83
SER
Y en el DERECHO, cmo se plasma ese esquema?
En segundo lugar, la ley no slo dilucida lo justo natural y lo justo
Todo Derecho
es un Dbito
Pero No todo
dbito es
jurdico
Una conducta no es justa porque es debida sino
que es debida porque es justa
87
La TICA O MORAL se refiere a todas aquellas conductas voluntarias y
libres que corresponde realizar al hombre para el logro de su BIEN PERSONAL,
de su PLENITUD O PERFECCIN EN EL PLANO NATURAL. Las distintas
inclinaciones y potencias inscriptas en la naturaleza humana deben
ser "actualizadas" y satisfechas para que, de esa manera, la persona
logre su acabamiento entitativo, su realizacin perfectiva. Entonces, atendiendo
a las exigencias del SER, la ley moral es un imperativo de la razn
que prescribe a la conducta ciertos "DEBER SER". "La DEONTOLOGA es
fruto de la ONTOLOGA" (Olgiati, "El Concepto de Juridicidad en Santo
Toms de Aquino", p. 140, EUNSA, 1977, Pamplona).
Por su lado, el DERECHO concierne a las conductas justas que una
persona debe realizar a favor del otro, por necesidad legal y con estricta
igualdad, para la consecucin del BIEN COMN TEMPORAL. "El bien individual
y el bien comn no pueden separarse, porque siendo el hombre
naturalmente social, su propio bien le indica que debe procurar la conservacin
y perfeccionamiento de la comunidad en que vive" (Mouchet Zorraqun Bec, "Introduccin al Derecho", p. 17, Editorial Perrot, 1987,
Bs. As.). Y de esa necesidad provienen los deberes para con los dems, las
conductas tendientes a dar o respetar "lo suyo" del otro, el bien del otro:
respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer
dao a otro, fortalecer la familia, etc. Lo "suyo" de cada uno est determinado,
no arbitrariamente y sin razones objetivas, sino con un fundamento
ontolgico, en aras de la plenitud personal y social. Por tal razn,
resulta incuestionable que:
EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA MORAL
As las cosas,
COMO EL OBJETO MATERIAL DE LA MORAL Y DEL DERECHO ES EL ACTO
HUMANO, LA CONDUCTA PROVENIENTE DEL HOMBRE COMO SER
INTELIGENTE Y LIBRE (CONTINGENTE - OPERABLE O REALIZABLE AGIBLE),
SE TRATA DE SABERES PRCTICOS. Y TODA VEZ QUE, EN ESE
CARCTER, SUMINISTRAN REGLAS Y MEDIDAS PARA EL OBRAR,
SON ASIMISMO NORMATIVOS.
No obstante, se impone aclarar que NO CORRESPONDE IDENTIFICAR
MORAL Y DERECHO, por las siguientes razones:
88
La RELIGIN propone una determinada forma de vida, basada en un
conjunto de creencias y reglas de conducta, a fin de que el hombre
alcance su BIEN, PERFECCIN O PLENITUD EN EL PLANO SOBRENATURAL.
A ella se vincula el destino final de cada uno, la salvacin eterna
(para los creyentes judeo - cristianos).
Conforme a lo sealado, la Moral y el Derecho pueden regular una
misma conducta, pero en tal caso, no coincidirn el sentido y alcance de
lo mandado por una y otro. "Por ejemplo: la moral ordena al deudor que
satisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en un
contrato lcito, y el Derecho precepta tambin el pago de la deuda La
norma moral, al ordenar el pago, lo hace para conseguir la bondad y
pureza de intencin del deudor, para que ste no se deje arrebatar por
una pasin de codicia, o por una pasin de hostilidad, para que no
agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad
de la persona ntima Por el contrario, el Derecho ordena el pago,
sencillamente para que el acreedor cobre, para garantizar a ste algo
que se estima en justicia como suyo" (Recasens Fiches, "Introduccin al
Estudio del Derecho", p. 88, Editorial Porrua, 1985, Mxico).
1) POR SU
FINALIDAD
MORAL DERECHO
BIEN, PERFECCIN O
PLENITUD DEL HOMBRE EN EL
PLANO NATURAL
BIEN COMN
TEMPORAL
2) POR EL MBITO DE
CONDUCTAS INVOLUCRADO
EN LA
REGULACIN
MORAL DERECHO
TODA CONDUCTA
HUMANA QUE EL
HOMBRE DEBE
REALIZAR PARA LOGRO DE
SU ACABAMIENTO
ENTITATIVO
SLO LAS CONDUCTAS POR
LAS QUE ALGUIEN DEBE DAR
"LO SUYO" AL OTRO, AL
TRMINO, DE CONFORMIDAD
A SUS TTULOS, POR
NECESIDAD LEGAL Y CON
ESTRICTA IGUALDAD
89
Antes de examinar la siguiente diferencia, debe quedar en claro que
EXISTE UN ORDEN MORAL OBJETIVO, FUNDADO EN LAS EXIGENCIAS
ONTOLGICAS DEL HOMBRE Y CONSTITUIDO POR JUICIOS O
PROPOSICIONES
DE LA RAZN PRCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS CONDUCTAS
HACIA EL BIEN O PLENITUD NATURAL DE LA PERSONA. ESE
ORDEN MANIFIESTA EN FORMA DE DEBER LAS EXIGENCIAS, TENDENCIAS
O INCLINACIONES NATURALES DEL SER DEL HOMBRE. ES LA LEY
NATURAL TICO - JURDICA, QUE A SU TURNO, ES UNA PARTICIPACIN
DE LA LEY ETERNA EN LOS SERES RACIONALES.
Por consiguiente, LA MORAL NO PROVIENE DE LA CONCIENCIA INDIVIDUAL
DE CADA SUJETO (en cuyo caso habra tantas morales como
individuos). NO ES EL SUJETO QUIEN SE DA LEYES MORALES A S MISMO.
De lo contrario, postularamos la postura kantiana, que trataremos
luego.
Precisado lo anterior, cabe ahora advertir que una norma moral, objetiva
y ciertamente dotada "per se" de plena validez y vigencia, y no obstante
el deber de obediencia absoluta que existe a su respecto, SLO ES
SUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTE APLICADA O EJECUTADA CUANDO
EL SUJETO LA HA INTERNALIZADO, LA HA INCORPORADO A SU MANERA
DE SER Y DE OBRAR, COMO RESULTADO DE UN RECONOCIMIENTO O
EL CUMPLIMIENTO SE LLEVA A
CABO PORQUE AS LO HA
QUERIDO UNA VOLUNTAD
AJENA Y SUPERIOR (LA DEL
LEGISLADOR). SE IMPONE A
TODO TRANCE LA CONDUCTA
DEBIDA (O UNA SUCEDNEA,
COMO LA INDEMNIZACIN DE
DANOS Y PERJUICIOS) O SE IMPIDE,
TAMBIN A TODO
TRANCE, LA REALIZACIN DE LA
CONDUCTA PROHIBIDA. LA ADHESIN
NTIMA DEL SUJETO A LA
NORMA ES IRRELEVANTE A
ESTE FIN.
MORAL DERECHO
5) COACTIVIDAD JAMS RECURRE A LA
FUERZA FSICA
PUEDE UTILIZAR LA COACCIN
(EN EL CASO DE LA NORMA
POSITIVA)
91
Si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice ntimamente a su acreedor, la
norma moral no ha sido cumplida sino transgredida. Y si el deudor quiere
de buena fe pagar pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma
moral.
Por otra parte, cuando decimos que al Derecho le interesa
"preponderantemente" que se d a cada uno lo suyo, queremos significar
que enfoca primariamente el aspecto externo de la conducta y que, de
ordinario, se limita a esa faceta. Pero no prescinde, en absoluto, de considerar
las intenciones. Por ejemplo, el Derecho Penal distingue entre
delitos dolosos y delitos culposos; y pondera que el sujeto no haya podido
en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones, a los efectos de la inimputabilidad. Asimismo, en el
Derecho Privado se han elaborado las teoras de los vicios de la voluntad,
de la buena fe, etc. Pero cuando el Derecho toma en cuenta las intenciones,
lo hace slo en la medida en que stas han podido exteriorizarse y
juzgndolas en cuanto al alcance que puedan tener para otras personas
o para la sociedad.
MORAL DERECHO
6) DISPOSICIN
INTERIOR
BUSCA EL ACUERDO ENTRE
LA CONCIENCIA Y LA
CONDUCTA
EXTERIOR. INTERESA LA
RECTA INTENCIN DEL
AGENTE.
SE PREOCUPA POR LA
EXTERIORIDAD DE LA ACCIN.
INTERESA
PREPONDERANTEMENTE QUE SE
D A CADA UNO LO SUYO.
MORAL DERECHO
7) HABITUALIDAD
INTERESA EL OBRAR
VIRTUOSO DEL SUJETO, O SEA,
QUE REALICE LAS
CONDUCTAS
HABITUALMENTE Y CON
BUENA O JUSTA
DISPOSICIN O INTENCIN
INTERESAN LOS ACTOS
JUSTOS, SIN AVERIGUAR SI
RESPONDEN O NO
A UN HBITO
92
Por lo emergente de este esquema, se ha llegado a sostener que el
Derecho no es la cosa justa en toda su perfeccin, sino un justo imperfecto,
en cuanto puede darse independientemente de la disposicin de nimo
del agente, y no exige habitualidad en los actos justos. Estamos autorizados,
entonces, para hablar de la "amoralidad del derecho"? De ningn
modo, puesto que la mencionada adecuacin objetiva y exterior de la
conducta, que interesa al Derecho, lo es respecto de las NORMAS JUSTAS
y no de toda regla establecida imperativamente por las autoridades pblicas,
cualquiera sea su contenido. El objeto material del Derecho es la
conducta humana social, la que concierne a las relaciones del hombre
con sus semejantes y con la comunidad como tal. Se trata, pues, de actos
humanos, reflexivos y libres. Por este motivo, EXISTE EL DEBER DE OBEDIENCIA
DE LAS NORMAS JURDICAS, PERO EL SUJETO EST OBLIGADO A
NO CUMPLIR AQUELLAS QUE VULNEREN DEBERES SUPREMOS HACIA DIOS,
HACIA S MISMO Y HACIA SUS SEMEJANTES, O DESCONOZCAN LOS GRAVES
PRINCIPIOS MORALES QUE REGULAN LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO
Y LOS INDIVIDUOS. Seran injustas por atentar contra el orden ms
elevado, por ejemplo, las leyes que prescribieran la apostasa, el juramento
falso, las que prohibieran la prctica de los deberes religiosos, las
que aconsejaran el suicidio, las que dejaran de sancionar el homicidio,
las que prescribieran la poligamia o abolieran la autoridad de los padres
sobre sus hijos, las leyes opresivas y tirnicas. Si bien es cierto que el
Derecho es heternomo, que la voluntad del legislador tiene una eminencia
fundamental con respecto al arbitrio individual, ello es as SIEMMoral
Sujeto
virtuoso
Habitualidad
de
Actos
Derecho Acto
Justo
Adecuacin objetiva y
exterior de la conducta a
la norma
Recta
Intencin
Adecuacin objetiva y
exterior de la conducta a
la norma
93
PRE Y CUANDO LA NORMA HAYA SIDO ESTABLECIDA PARA EL LOGRO DEL
BIEN COMN Y, MEDIATAMENTE, PARA QUE LOS HOMBRES ALCANCEN
LA PLENITUD DE SU BIEN PERSONAL (RAZN LTIMA DE LA SOCIEDAD
SE REFIERE A ES ES ES
DEBERES INTERNOS APRIORSTICA FORMALISTA AUTNOMA
Por qu la moral de Kant es apriorstica?
Porque la moral de Kant no se sustenta en Dios, en la naturaleza del
hombre ni en las circunstancias del universo. Por el contrario, la razn
prctica (siempre encerrada en s misma) racionaliza los impulsos ciegos,
las ganas de hacer algo, las inclinaciones que me dicen "haz tal cosa", las
"mximas", y pronuncia una norma que nada ordena en concreto, que
no se limita a una hiptesis determinada, sino que vale para todos los
casos. Es un principio supremo, un mandamiento "a priori" de la razn
en su uso prctico (o voluntad, en el lenguaje kantiano), que se formula
Ley tica
Natural
Derecho
Natural
95
en el IMPERATIVO CATEGRICO. Esta ley es independiente de toda experiencia,
con lo que garantiza la universalidad y necesidad de la moral, al
dejar de lado todo relativismo cultural, histrico, etc. Por ello, se impone
a todo ser racional como obligacin incondicionada y como un fin en s
mismo absoluto y ltimo. Se trata de la LEY MORAL FUNDAMENTAL, que
ordena el impulso ciego e irracional o mxima de modo que pueda
convertirse en un modelo universal para todos los hombres, y que se
enuncia de los siguientes maneras: "Obra de tal modo que la mxima de
tu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislacin universal";
"obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considerada como
legisladora universal"; "obra de tal modo que nunca tomes la humanidad
ni en ti ni en otros como medio, sino siempre como fin".
Por qu la moral de Kant es formalista?
EN KANT, TODA LEY MORAL TIENE
MATERIA = FORMA =
QU SE HA DE OBRAR? CMO SE HA DE OBRAR?
CON QU INTENCIN?
A Kant no le interesa la "materia" de la ley moral y se queda solamente
con la "forma". Sostiene, por lo tanto, que la moralidad de un acto depende
exclusivamente de su "forma", es decir, de la intencin que lo
anima. Entonces, cul es la intencin que confiere valor moral o bondad
a un acto? ES LA BUENA VOLUNTAD, QUE SE CONFIGURA CUANDO
SE CUMPLE EL DEBER POR EL DEBER MISMO, SIN CONSIDERACIN DE
VENTAJAS O INTERESES. EL VALOR MORAL APARECE CUANDO SE OBRA
BAJO EL SOLO MVIL DEL "AMOR A LA LEY". En otras palabras, respondiendo
a la pregunta inicial, la moral de Kant es formalista porque la
nica regla de moralidad no ensea qu debemos hacer sino cmo: "por
acatamiento al deber por el deber mismo". Debemos prestar atencin a
la voluntad del sujeto agente y no a la accin. Los actos no son buenos
ni malos; bueno o malo es el sujeto que los realiza. Por ejemplo, la accin
de pagar una deuda no tiene significacin moral si se realiza por temor
a las consecuencias, por accidente o como medio para obtener beneficios
posteriores.
96
Por qu la moral de Kant es autnoma?
Previamente debemos responder a la pregunta :
CUL ES LA MATERIA DE LA MORAL? ES LA CONDUCTA INTERNA
DEL HOMBRE.
Ahora bien, QUIN LA DETERMINA? EL IMPERATIVO CATEGRICO?
NORMA
COACCIN
FORMA
MORAL
IMPERATIVO
CATEGRICO.
CONDUCTA INTERNA
LA PROPIA RAZN PRCTICA
DEL SUJETO (AUTONOMA)
NO HAY POSIBILIDAD DE
VIOLENTAR UNA CONCIENCIA
ACATAMIENTO AL DEBER POR EL
DEBER MISMO
DERECHO
IMPERATIVO
HIPOTTICO.
CONDUCTA EXTERNA, CUANDO
EL ARBITRIO DE UNO
EST EN RELACIN CON EL
ARBITRIO DE OTRO
LA VOLUNTAD SUPERIOR
Y EXTERNA DEL LEGISLADOR
(HETERONOMA)
NOTA INSEPARABLE
CUALQUIER MOTIVO O INTERS.
SLO INTERESA LA
ADECUACIN DE LA CONDUCTA
A LA LEY
98
CRTICAS DESDE UNA PTICA TOMISTA
1)RELACIN MORAL - DERECHO: En el pensamiento de Santo Toms,
LA MORAL Y EL DERECHO SON DISTINTOS PERO NO ESTN SEPARADOS
COMO EN LA ENSENANZA DE KANT, SINO QUE EXISTE UNA
SUBORDINACIN DEL SEGUNDO RESPECTO DE LA PRIMERA.
2)LA MORAL: En la escolstica, LA MORAL SE FUNDA EN LAS EXIGENCIAS
DE LA NATURALEZA HUMANA, EN LOS REQUERIMIENTOS DEL
SER, Y PRESCRIBE A LA CONDUCTA CIERTOS "DEBER SER" PARA QUE
LA PERSONA ALCANCE SU BIEN, SU PERFECCIN. Por eso decimos
que "La DEONTOLOGA es fruto de la ONTOLOGA", que "La TICA
presupone la METAFSICA". En el criticismo kantiano, se observa el
proceso inverso, es decir, el deber impuesto por una ley "a priori" de
la razn prctica (o "voluntad") es el que determina el bien, y la
moral funda la metafsica. Dijimos que LA MORAL ES AUTNOMA
PORQUE SUS NORMAS DEBEN SER ACEPTADAS POR LA RAZN PRCTICA
E INTERNALIZADAS POR LA CONCIENCIA DEL HOMBRE, Y NO
PORQUE SE TRATE DE UNA REGULACIN QUE LA RAZN HUMANA
SE DA A S MISMA, porque sea creadora de la norma moral, como
piensa Kant.
3)DERECHO: En Santo Toms, el derecho es primera y principalmente
la conducta justa y la NORMA ES UNA REALIDAD JURDICA QUE RECIBE
POR ANALOGA EL NOMBRE DE DERECHO, SI PRESCRIBE UNA
CONDUCTA JUSTA, SI EST TRANSIDA DE MORALIDAD. En el pensamiento
de Kant, por el contrario, el Derecho es slo un conjunto de
normas coactivas que posibilita la coexistencia de arbitrios, de libertades
externas. Como divorcia el Derecho de la Moral, desvincula lo
puede ser una ciencia del derecho positivo, o sea del derecho
creado y aplicado por los hombres" (pg. 52). A tenor de lo expuesto,
va de suyo que DE LOS DOMINIOS DE LA CIENCIA DEL DERECHO
QUEDA DESTERRADA LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL. sta
tiene un CARCTER RELIGIOSO MS O MENOS ACENTUADO, por
cuanto sostiene que la naturaleza en general y el hombre en particular
seran una creacin de Dios, una manifestacin de su voluntad
justa y todopoderosa. Como la existencia de ese acto es imposible de
SEGUNDA EXCLUSIN: MORAL,
SOCIOLOGA, TEOLOGA, HISTORIA,
POLTICA, BIOLOGA, ETC., ETC.
DERECHO = ORDENAMIENTO
DE NORMAS CLAUSO Y
AUTOSUFICIENTE
102
probar, tenemos que la doctrina del Derecho Natural en rigor no
parte de normas "puestas" por la voluntad divina, como pretenden
sus partidarios, sino de NORMAS MERAMENTE SUPUESTAS, Y LOS
VALORES QUE SE DECLARAN OBJETIVOS Y ABSOLUTOS SON SOLAMENTE
SUBJETIVOS Y RELATIVOS, FUNDADOS SOBRE EL DESEO O EL
TEMOR, LO QUE UN LTIMO ANLISIS, SUPONE COLOCARSE EN UN
PUNTO DE VISTA METAFSICO E IRRACIONAL. Por esta misma razn,
se transgrede un principio liminar del razonamiento lgico, cual es el
que no permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la realidad
natural al valor moral o jurdico. En efecto, dado que la teora del
derecho natural cree encontrar en la naturaleza, en tanto manifestacin
de la voluntad divina, un derecho natural, cree poder deducir
de un ser un deber ser, lo que es un sofisma. "Esta es la razn (y no
es la nica) por la cual la teora pura del derecho, en tanto ciencia
racional del derecho, rechaza la teora del derecho natural como
metafsica del derecho, a ltima hora irracional y no sometida a la
lgica" (Kelsen, "Qu es la Teora Pura del Derecho", pgs. 13/14,
Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, Coyoacn, 1995)
TERCERA EXCLUSIN: DERECHO POSITIVO
DERECHO NATURAL
4) Y an podemos aseverar que no termina all el "proceso depurativo",
puesto que dentro de las fronteras del Derecho Positivo, se excluye
CUALQUIER ELEMENTO QUE HAGA REFERENCIA A LOS SUJETOS, ya
se trate de aquellos que han producido las normas (los legisladores),
de quienes las interpretan con diversos fines (los jueces, el abogado
o el simple ciudadano) o del propio cientfico que las describe. En
consecuencia, la Teora Pura estudia el Derecho como una "cosa
objetiva", como una serie de estructuras independientes de CUALQUIER
REFERENCIA DE TIPO PSICOLGICO, como por ejemplo, las
motivaciones que operan como condicionantes para que los individuos
cumplan con el deber jurdico u obligacin.
CUARTA EXCLUSIN:
CUALQUIER FACTOR
REFERIDO A LOS
SUJETOS (PSQUICOS,
IDEOLGICOS, ETC.)
NORMA POSITIVA = JUICIO HIPOTTICO EN CUYO
CONSECUENTE SE PREVEE UN ACTO
DE COACCIN, EL QUE SE ENCUENTRA
ENLAZADO CON EL ANTECEDENTE POR
OPOSICIN
LEY DE LAS
CONTRADICTORIAS
LEY DE LAS
CONTRARIAS
LEY DE LAS
SUBCONTRARIAS
LEY DE LAS
SUBALTERNAS
Dos proposiciones contradictorias (A y O, E e
I) no pueden ser NI VERDADERAS NI FALSAS
A LA VEZ. UNA ES
NECESARIAMENTE VERDADERA Y LA OTRA
ES NECESARIAMENTE FALSA.
Dos proposiciones contrarias (A y E) no
pueden ser VERDADERAS AL MISMO TIEMPO;
SI UNA ES VERDADERA, LA
OTRA ES FALSA. PERO LAS DOS PUEDEN SER
FALSAS AL MISMO TIEMPO.
Dos proposiciones subcontrarias (I y O) NO
PUEDEN SER FALSAS AL MISMO TIEMPO,
PERO S VERDADERAS
Dos proposiciones subalternas (A e I, E y O)
PUEDEN SER VERDADERAS AL MISMO
TIEMPO Y FALSAS TAMBIN; o bien
PUEDEN SER UNA VERDADERA Y
LA OTRA FALSA
PROPOSICIONES SUBCONTRARIAS:
Dos particulares difieren por la cualidad.
Algn hombre es sabio (I)
Algn hombre no es sabio (O)
PROPOSICIONES SUBALTERNAS:
No difieren sino por la cantidad.
Todo hombre es sabio (A)
Algn hombre es sabio (I)
Ningn hombre es espritu puro (E)
Algn hombre no es espritu puro (O)
DIVERSAS
OPOSICIONES
108
El Fundamento y los Fines del Derecho.
EL IUSNATURALISMO
Ya sabemos que EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA ACCIN
porque es NORMATIVO Y REGULADORA CIERTA CATEGORA DE ACTOS
HUMANOS, AQULLOS QUE DICEN RELACIN CON EL OTRO (alteridad).
Ahora bien, como EL FIN ES LO QUE RIGE LA ACCIN, hay un fin que
determina al derecho como tal, un PROPSITO, un SENTIDO, una INTENCIN
RECTORA. Por lo tanto, no cabe juzgar de algo como derecho, si no
es en consideracin al FIN que ha determinado la regulacin jurdica de
que se trate.
Entonces, cul es el PROPSITO O FINALIDAD DEL DERECHO? Es POSIBILITAR
LA PLENITUD PERSONAL, PROMOVIENDO LA SATISFACCIN DE
AQUELLAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMANA QUE SLO PUEDE
OBTENERSE MEDIANTE LA VIDA DE RELACIN. Precisamente, EL DERECHO
NATURAL CONSISTE EN LOS PRIMEROS PRINCIPIOS JURDICOS, UNIVERSALES