JUZGADO 61 PENAL MUNICIPAL DE BOGOT D. C.

CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTAS

Bloque C Piso 2 Oficina 209
PALOQUEMAO
Tutela No. 2013-0057
Bogot D. C., junio veinte (20) de dos mil trece (2013)

OBJETO DE DECISIN
Oportunamente procede el Despacho a resolver de fondo la accin de tutela
promovida por la seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ,
identificada

con

la

cdula

de

ciudadana

No.

52.463.247,

contra

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTAS, y la empresa ATENTO

COLOMBIA

S.A.,

por

la

presunta

vulneracin

de

los

derechos

fundamentales al mnimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad

social.
DEMANDA Y ACTUACIN PROCESAL
1.- La accionante LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ, manifiesta
que es madre cabeza de familia que tiene 3 hijos menores de edad los
cuales

estn

bajo

su

cuidado

responsabilidad

dependen

econmicamente de su trabajo ya que es la nica fuente de ingreso para

sostener a su hogar, se encuentra vinculada a la empresa ATENTO
COLOMBIA S.A. desde el 19 de agosto de 2011, por medio de contrato
individual de trabajo por duracin de la obra o labor, en el cargo de agente
de televentas residencial y cumple

funciones como la de brindar soporte

tcnico de las llamadas y cumplir con las normas de aseguramiento de la

calidad del servicio.
Indica que el 4 de mayo de 2012 se le concedi la primera incapacidad por
disfona severa incapacitante, tiempo en el cual la E.P.S. COMPENSAR,
cumpli con los pagos de las incapacidades por los 180 das.
Manifiesta que despus del cumplimiento de la incapacidad de 180 das,
sigui incapacitada, por lo cual fue remitida a COLFONDOS S.A. para que la
aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. contratada por ellos,
le hiciera la respectiva calificacin de prdida de capacidad laboral.

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Relata que el 19 de diciembre de 2012 le fue notificado el dictamen de

prdida de capacidad laboral por la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA
SEGUROS S.A., donde se estableci como fecha de estructuracin de la
enfermedad el da 1 de octubre de 2012 con un porcentaje de 28.75% de
prdida de capacidad laboral de origen comn.
Manifiesta que segn el proceso de calificacin sobre el proceso de
rehabilitacin integral del 1 de octubre de 2012 se da un pronstico de
recuperacin funcional y probabilidad de reintegrarse en menos de un ao a
su actividad laboral.
Afirma que el pago de las incapacidades las realiz la E.P.S COMPENSAR
hasta el da 20 de diciembre de 2012, argumentando que a partir de la
fecha la entidad encargada de pagar las incapacidades siguientes sera el
FONDO DE PENSIONES COLFONDOS S. A.
Que desde el mes de enero hasta el 4 de abril de 2013 no se ha efectuado
ningn pago por concepto de incapacidad, pues a la fecha sigue
incapacitada.
Arguye que se realiz un pago de incapacidad a partir del da 5 de abril de
2013 por el valor de $142.220, pero no est claro quin realiz la
transaccin si fue la E.P.S. o el FONDO DE PENSIONES COLFONDOS S. A.
Solicita la tutela de los derechos fundamentales al mnimo vital, a la
dignidad humana y a la seguridad social los cuales se encuentran por la
conducta omisiva del COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTAS, y la
empresa ATENTO COLOMBIA S.A., y, en consecuencia, se
derechos incoados, y se

ordene a las accionadas el

tutelen los

pago de las

incapacidades desde el mes de enero hasta el 4 de abril de 2013, ya que

sin el pago de ellas ha visto afectado su mnimo vital y por consiguiente las
condiciones de su ncleo familiar, las cuales se han encontrado en
situaciones crticas, adems por ser madre cabeza de familia es sujeto de
especial proteccin Constitucional.

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2.- El Despacho en auto de 06 de junio de 2013, admite la demanda de

tutela presentada por la seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ y
corre traslado a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTAS, a
COMPENSAR E.P.S. y la empresa ATENTO COLOMBIA S.A., con el fin de
que ejercieran el derecho a la defensa y contradiccin.
3.- Las accionadas se pronunciaron de la siguiente manera:
3.1.-JUANITA REINA PEA en calidad de apoderada de COMPENSAR
E.P.S., alude segn informacin contenida a la fecha en la base de datos se
tiene que la actora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ se encuentra
afiliada al POS en calidad de dependiente por la empresa ATENTO
COLOMBIA S.A. a esa entidad.
Indica que segn el proceso de medicina laboral de esa E.P.S. se tiene
informacin

que

segn

concepto

de

rehabilitacin

emitido

por

el

especialista tratante fue remitido el caso a la AFP COLFONDOS, entidad que

a travs de MAPFRE SEGUROS emiti dictamen de PRDIDA DE CAPACIDAD
LABORAL (PCL) con fecha de estructuracin (F.E) 10/10/2012 por el
diagnstico de DISFONIA SEVERA de origen comn.
Afirma que las incapacidades generadas a favor de la accionante hasta los
180 das, desde el 15 de enero al 08 de octubre de 2012 fueron
reconocidas econmicamente por esa E.P.S.
Expone

que

reconocidas

las

incapacidades

econmicamente

ya

generadas
que

posteriormente

COMPENSAR

E.P.S.

no

fueron

asume

la

prestacin de los primeros 180 das de incapacidad y superados los das, la

incapacidad debe ser tramitada ante la administradora de fondos de
pensiones (artculo 23 del Decreto 2463 de 2001 y 142 del decreto 019 de
2012), y en el presente caso sera Colfondos S.A.
Afirma que esa E.P.S. cumpli con el mandato legal de remitir el concepto
desfavorable de rehabilitacin con el trmino establecido, el cual es
remitido al Fondo de Pensiones Colfondos S.A. con la documentacin de la
peticionaria a quien se calific una enfermedad de origen comn.

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Manifiesta que para que esa E.P.S. reconozca la prestacin econmica de

origen comn, la legislacin vigente exige que se cumpla con lo previsto en
el numeral 1 del artculo 21 del Decreto 1804 de 1999.
Que en el presente caso no se trata de ninguna conducta que ponga en
riesgo la vida de la accionante o vulnere sus derechos fundamentales, pues
se trata de un reembolso econmico que de ninguna manera procede.
Reitera que es la AFP COLFONDOS S.A. es quien debe asumir el pago de las
incapacidades generadas con posterioridad a las ya canceladas en debida
forma por esa E.P.S.
Solicita se declare improcedente la presente accin de tutela, toda vez que
no se evidencia vulneracin a sus derechos fundamentales, pero si el
Despacho considera que esa E.P.S. debe pagar a la accionante la
incapacidad deber entonces decretar la facultad de recobro ante la AFP
COLFONDOS S.A. y de manera subsidiaria al FOSYGA.
3.2- ELKIS ESCARPETA en calidad de Representante Legal de la empresa
ATENTO COLOMBIA S.A., aduce frente a los hechos de la demanda 1,2.5,
son ciertos, al 3, 6, 9 no le consta y a los numerales 4 y 7 que son
parcialmente ciertos, con respecto al numeral 8 la transaccin por un valor
de $142.220 fue realizada por la E.P.S. COMPENSAR correspondiente a
incapacidades de perodos anteriores.
Afirma que si la incapacidad de enfermedad comn es igual o menor de tres
das ser asumida directamente por el empleador, tal y como lo establece el
decreto 1406 de 199 en el artculo 40 pargrafo 1, de lo cual esa empresa
ha realizado conforme a cada incapacidad aportada en el trascurso de su
enfermedad segn corresponda.
Indica que la E.P.S. es la encargada de pagar las incapacidades de origen
comn a partir del cuarto da, siempre y cuando no sea una prrroga de
otra, que debe tenerse en cuenta que las incapacidades se entienden
prorrogadas cuando entre la que se va liquidar y la anterior no existe un
lapso mayor de 30 das y corresponda a la misma enfermedad.

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As mismo, que cuando la incapacidad de origen comn es superior a 4 e

inferior a 180 das el reconocimiento y el pago de las prestaciones
econmicas derivadas de la misma recaen en cabeza de la E.P.S. segn lo
indica el artculo 206 de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que esa entidad ha cumplido con un deber legal de no
desvincular a la trabajadora de su labor, ya que las ausencias estn
debidamente acreditadas por la enfermedad y tratamiento, y segn la
norma, la entidad que tiene la competencia de reconocer las incapacidades
otorgadas por el mdico tratante es la AFP COLFONDOS S.A.
3.3- JESSICA PAOLA ARZUAGA ARMENTA en calidad de Apoderada
General de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. arguye que la
accionante pretende que le paguen unas incapacidades por subsidios por
incapacidad temporal por una enfermedad de origen comn, si bien es
cierto entre la ARP COLFONDOS S.A

esa entidad existe un seguro

previsional, no lo es para el pago de estas incapacidades; que para que

puedan ser efectivas stas, el Fondo tiene que formalizar la solicitud de las
mismas, situacin que no se ha presentado, manifestacin que la hace bajo
la gravedad del juramento.
Seala que las incapacidades no podrn ser canceladas mientras no exista
un concepto mdico de rehabilitacin, lo cual se encuentra establecido en el
artculo 23 del Decreto 2461 de 2001 prrafo 5.
Afirma que para que se puedan cancelar las incapacidades

peticionadas

tiene que darse dos presupuestos, el primero es la solicitud formal con el

lleno de los requisitos por parte de AFP COLFONDOS S.A. y segundo que las
incapacidades cuenten con el concepto de rehabilitacin favorable.
Por todo lo anterior, solicita la improcedencia de la presente accin ya que
esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental a la accionante y hasta
la fecha ha cumplido a cabalidad con la Ley y la norma aplicable al caso, as
como con el contrato de seguro previsional celebrado con COLFONDOS S.A.
en donde los afiliados son los asegurados.

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3.4- EDWIN ALEXANDER MOJICA GOYENECHE

en

condicin

de

apoderado general de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS

manifiesta que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental a la
seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ ya que en el presente
caso no hay lugar a pagar subsidio de incapacidad, puesto que ya se
efectu la calificacin de prdida de capacidad laboral del 28.75% de origen
comn por parte de la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS
S.A. la cual a la fecha se encuentra en firme, razn por la cual no es
procedente el pago de la pensin de invalidez, teniendo en cuenta que la
afilada no cumple con el requisito sealado en el artculo 39 de la Ley 100
de 1993, as mismo la tutelante no ha radicado solicitud de pago de
incapacidades ante esa administradora razn por la cual se desconoce si la
E.P.S. a la cual se encuentra afiliada cumpli con el pago de la misma al da
180 de conformidad con el artculo 227 del Cdigo Sustantivo de Trabajo.
Arguye que no existe ninguna norma que faculte a esa administradora a
pagar incapacidades cuando ya se encuentra superado el trmite de
calificacin de invalidez, como acontece en el presente caso, que en el
nico evento en que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS reconoce
un subsidio por incapacidad al afiliado desde el da 181 y hasta da 540 con
cargo al seguro previsional por los riesgos de invalidez o muerte de
invalidez es cuando existe un concepto favorable de rehabilitacin proferido
por la E.P.S. debe remitir a la AFP entre el da 120 y 150 de la incapacidad
temporal superado el da 180 con cargo a sus propios recursos y hasta
cuando emita concepto, o existe postergacin del trmite de calificacin por
parte de la AFP de conformidad con el artculo 142 del Decreto 0019 de
2012.
Manifiesta que en el caso de que se encuentre procedente el pago de las
incapacidades se debe condenar a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada
la accionante dado que la entidad a la fecha no ha emitido el concepto
favorable de rehabilitacin incumpliendo de esta manera con la obligacin
impuesta a su cargo en el Decreto 0019 de 2012, razn por lo cual se hace
acreedora a la sancin impuesta por el Decreto.
Afirma que en el evento de llegar a ser ordenado el pago de las
incapacidades a esa administradora, slo existe dos maneras con las que
se puede cubrir el pago de las incapacidades solicitadas, en virtud del

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Decreto 0019 de 2012 de la pliza de seguro previsional contratada con la

aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A

la cual cubre este

subsidio de incapacidad contenido en la clusula quinta la cual indica:

() QUINTA: PAGO DE INCAPACIDADES MAPFRE autorizar y pagar una
prestacin econmica equivalente a la incapacidad que vena disfrutando el afiliado
por cada da de incapacidad medica emitida por la EPS que Supere Los 150 das
continuos y hasta por 360 das ms, en aquellos casos en que decida postergar el
trmite de calificacin de invalidez ante la entidad competente (por no haber
terminado el tratamiento rehabilitador), siempre y cuando exista un concepto de
rehabilitacin con pronstico favorable ()

Y por otro lado, se encuentra la cuenta individual de ahorro pensional del

afiliado, nica fuente de financiacin de las prestaciones dentro el rgimen
de ahorro individual con solidaridad, por el cual el monto de subsidio de
incapacidad deber ser ordenado teniendo en cuenta lo preceptuado en el
artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por un trmino que no
puede superar 360 das adicionales a los primeros 180 das de incapacidad.
Comenta que no existe razn alguna para que COLFONDOS S.A. contine
con el pago de incapacidades de manera indefinida en el tiempo, pues no
existe razn jurdica por la cual se deba efectuar el pago de la
incapacidades

cuando la pensin de invalidez de la accionante ya fue

definida de fondo y el objeto de las incapacidades es que se reconozca un

auxilio mientras se define su situacin invalidez.
Conforme a lo expuesto, solicita se vincule a la aseguradora MAPFRE
COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. para que en el caso de condenar a esa
entidad el pago de la incapacidades de la accionante, sea esta quien asuma
el pago de las mismas a partir del da 181 y hasta por 360 das, teniendo
en cuenta lo dispuesto en el Decreto 0019 DE 2012 y lo sealado en la
clusula quinta del contrato suscrito entre estas dos entidades.
Manifiesta que en cuanto al reconocimiento de incapacidades por va de
tutela ha indicado la jurisprudencia que solamente el Juez ordinario o el
Juez Contencioso Administrativo pueden reconocer dichas prestaciones
cuando ello haya sido objeto de controversia, por lo tanto, es improcedente
existirlas por otro medio de defensa Judicial.

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Tutela No. 2013-0057

Por ltimo, solicita tener en cuenta los argumentos expuesto y se declare

que COLFONDOS S.A. no ha vulnerado derecho alguno de la seora LEITHY
YAFIRA GUERRERO RAMREZ.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
El artculo 86 de la Constitucin Nacional y el Decreto Reglamentario 2591
de 1991, establecen el procedimiento preferente y subsidiario de la accin
de tutela, al cual puede acudir toda persona para procurar la proteccin
inmediata de sus derechos Constitucionales fundamentales que resulten
amenazados o vulnerados por la accin o la omisin de las autoridades
pblicas o de los particulares.
Por otra parte, el inciso tercero del artculo 86 Constitucional consagra que
la accin de tutela slo proceder cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
Conforme al artculo 48 de esa misma norma superior, seala que la
seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio, que se
presta bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que
establezca la ley.
Y el artculo 49 consagra que la atencin en salud y el saneamiento
ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado y se garantiza, por
tanto, la promocin, proteccin y recuperacin de sta.
En el presente caso, la seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ,
hace uso de la accin de tutela para la proteccin de los derechos
fundamentales al mnimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad
social, porque el COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CENSANTAS y la
empresa ATENTO COLOMBIA S.A., no le han pagado las incapacidades
que se han generado a partir del da 181, dado que COMPENSAR E.P.S.,
pag de manera oportuna las incapacidades de los primeros ciento ochenta

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(180) das y el pago de las incapacidades desde el mes de enero hasta el

4 de abril de 2013, no han sido canceladas afectando as su mnimo vital.
En principio el Juzgado tiene claro que la accin de tutela es improcedente
para el reconocimiento y pago de acreencias laborales, por cuanto, existen
otros mecanismos de defensa judicial a los cuales puede acudir la
trabajadora para reclamar sus derechos, como la jurisdiccin ordinaria o la
contenciosa administrativa; sin embargo, la Honorable Corte Constitucional
en sentencia T485 de 2010, entre otras, ha sealado la procedencia
excepcional de esta accin pblica en algunos casos, cuando aqullos no
resulten eficaces para la proteccin de derechos fundamentales, como en el
caso presente, que, el no pago de las incapacidades laborales, afecta el
mnimo vital de la actora como el de su familia, ante la negativa del
COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTAS de pagar el subsidio
equivalente a las incapacidades
El Despacho entiende que en tratndose de situaciones como la aqu
esbozada,

que

involucra

los

derechos

laborales

prestaciones

del

trabajador, como parte dbil de la relacin laboral, concretamente el pago

de las incapacidades derivadas de enfermedad comn, debe existir una
participacin mancomunada y coordinada de las distintas entidades que
tienen a cargo las labores relacionadas con la efectividad y continuidad de
dichos derechos, justamente para evitar que ste y su familia sean
destinatarios de situaciones injustificadas que amenacen o vulneren sus
derechos fundamentales, pues ello, no corresponde con la construccin de
un orden justo que caracteriza un Estado Social y Democrtico de Derecho,
como el nuestro.
Las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional
constituyen una prestacin del Sistema de Seguridad Social consagrada en
la normatividad propia de este asunto; con ella se pretenden amparar las
contingencias surgidas con ocasin de perturbaciones en la salud de los
trabajadores dependientes o independientes, a fin de dar cumplimiento a los
objetivos de la seguridad social.

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Tutela No. 2013-0057

Se entiende que la incapacidad tiene origen en enfermedad general cuando

la inhabilidad fsica o mental sobreviene a una enfermedad o accidente no
originado por causa o con ocasin de la clase de trabajo que desempea.
El pago de las incapacidades evita que se vean comprometidos los derechos
fundamentales de quien padece una disminucin de sus habilidades fsicas o
mentales.
En ese sentido la Corte Constitucional en sentencia T - 137 de 2012, ha
sealado:
[e]l no pago de una incapacidad mdica constituye, en principio, el
desconocimiento de un derecho de ndole laboral, pero puede generar, adems,
la violacin de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la nica
fuente de subsistencia para una persona y su familia. No slo se atenta
contra el derecho

al trabajo en

cuanto

se hacen indignas las

condiciones del mismo sino que tambin se puede afectar directamente

la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente
obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para
suministrar el necesario sustento a los suyos.1 (Negrilla y subrayado del
Juzgado)

En consecuencia, dentro del ordenamiento legal se ha contemplado el

reconocimiento de incapacidades laborales y se ha determinado igualmente
cuando estn a cargo del empleador, las EPS o en su defecto a cargo del
Fondo de Pensiones y Cesantas. Concretamente la Ley 100 de 1993
estableci es su artculo 206 lo siguiente:
Para los afiliados de que trata el literal a) del artculo 157 2, el
rgimen contributivo reconocer las incapacidades generadas en
enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes.

Para

Promotoras

de

el

cubrimiento

Salud

podrn

de

estos

riesgos

subcontratar

las

con

Empresas
compaas

aseguradoras. (Subrayado y negrilla del Juzgado)

1 Ver sentencia T-311 de 1996.

2 Hace relacin a los afiliados al Sistema del Rgimen Contributivo y del Rgimen
Subsidiado.

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Juzgado 61 de Garantas
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De manera que de la disposicin anterior se deriva que las entidades del

Sistema de Salud, son las responsables, en principio, del pago de las
incapacidades originadas en enfermedad general por los primeros 180 das.
De igual manera, la citada norma debe ser analizada en armona con el
artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual prev lo siguiente:
En caso de incapacidad comprobada para desempear sus labores,
ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene
derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta
por ciento ochenta (180) das, as: las dos terceras (2/3) partes del
salario durante los primeros noventa (90) das y la mitad del salario
por el tiempo restante

(Subrayado y negrilla del Juzgado)

Acorde con lo expuesto por la demandante, COMPENSAR E.P.S. cumpli a

cabalidad con lo dispuesto en las anteriores normativas, pues le cancel
cumplidamente las incapacidades hasta completar los ciento ochenta (180)
das, adems, prest los servicios en salud, y mediante escrito del 15 de
agosto de 2012 ofici al FONDO DE PENSIONES Y CESANTAS
COLFONDOS S. A. para que diera cumplimiento a lo previsto en el artculo
23 del Decreto 2463 de 2001, esto es, que reconociera y pagara al
trabajador el subsidio equivalente a las incapacidades que excedan de los
180 das, el cual establece:
Rehabilitacin previa para solicitar el trmite ante la junta
de calificacin de invalidez.

Para los casos de accidente o enfermedad comn en los cuales

exista concepto favorable de rehabilitacin, la administradora de
fondos de pensiones con la autorizacin de la aseguradora que hubiere
expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad
de previsin social correspondiente, podr postergar el trmite de
calificacin ante las juntas de calificacin de invalidez hasta
por un trmino mximo de trescientos sesenta (360) das
calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) das
de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de

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Juzgado 61 de Garantas
Tutela No. 2013-0057

salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a

la incapacidad que vena disfrutando el trabajador. (Negrillas
fuera de texto).

As las cosas, tratndose de una enfermedad comn o no profesional, como

la padecida por la accionante, el pago de las incapacidades que excedan los
ciento ochenta (180) das, debe ser asumido por el Fondo de Pensiones al
que se encuentra afiliado el trabajador, en este caso, a COLFONDOS S. A.
PENSIONES Y CESANTAS.
Como qued visto, es factible postergar el trmite de la calificacin de
invalidez hasta por 360 das, pero, durante dicho perodo, el FONDO debe
pagar a favor de la trabajadora un subsidio equivalente al de la incapacidad
que vena recibiendo de la E.P.S. respectiva, a partir del da 181 hasta que
se produzca la calificacin definitiva de invalidez.
No obstante la seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ fue calificada
por el comit de calificacin de invalidez de MAPFRE COLOMBIA VIDA
SEGUROS S.A. el cual estableci un porcentaje de prdida de capacidad
laboral

del

28.75%

de

origen

enfermedad

comn,

con

fecha

de

estructuracin del 1 de octubre de 2012, a partir de lo anterior, la

peticionaria no manifest ni present ningn tipo de recurso, quedando la
valoracin en firme, situacin est que permite colegir que conforme a ese
dictamen por ahora no cumple con los requisitos mnimos para la pensin
por invalidez.
Con relacin a los aspectos hasta ahora analizados, la Honorable Corte
Constitucional, en sentencia T920 de 2009, reiter en su jurisprudencia lo
siguiente:
La interpretacin sistemtica de los preceptos citados 3
permite

concluir

que,

en

la

actualidad,

las

Entidades

Promotoras de Salud no pueden legalmente cubrir con cargo al

Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones

Los preceptos citados hacen referencia a los artculos 206 de la Ley 100 de 1993 y 227 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo.

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Juzgado 61 de Garantas
Tutela No. 2013-0057

econmicas derivadas de incapacidad temporal generada en

enfermedad general, por ms de 180 das.
Cumplidos los 180 das continuos de incapacidad temporal,
ser al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la
persona

quien

corresponde

el

pago

de

la

prestacin

econmica, mientras se produce la calificacin de invalidez por

parte de la Junta de Calificacin de Invalidez, en los trminos
del artculo 23 del Decreto 2463 de 2001. 4 (Subrayado y negrilla
del Juzgado)

Ha precisado adems que, cuando el dictamen de incapacidad laboral del

trabajador corresponde a una disminucin superior al 50%, se hace
acreedor a la pensin, siempre que se cumplan con las dems exigencias
legales, pero, si es inferior al 50%, el empleador debe proceder a
reincorporar al trabajador, siempre que mdicamente se determine que se
encuentra apto para ello; empero, cuando la persona no recupera su
capacidad laboral, se siguen generando incapacidades laborales, a pesar de
que ya fue evaluado por la Junta de Calificacin de Invalidez, a quien se le
dictamin una incapacidad permanente parcial, por prdida de la capacidad
laboral inferior al 50%; para dar solucin al dilema, la alta Corporacin,
dispuso mantener su criterio jurisprudencial, segn el cual, el artculo 23
del Decreto 2463 de 2001, debe interpretarse de la siguiente manera:
En esa medida, en el evento en que el afiliado no alcance el
porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una
incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de
salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al
Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta
que el mdico tratante emita un concepto favorable de
recuperacin o se pueda efectuar una nueva calificacin de
invalidez.5 (Negrillas fuera de texto.)
El mximo intrprete de la Constitucin Poltica, tambin seal que el
propsito o finalidad de la norma en comento, es garantizarle al trabajador
el cubrimiento de las incapacidades superiores a ciento ochenta (180) das,

4 Ver Sentencia T-980 del 10 de octubre de 2008, M. Dr. Jaime Crdoba Trivio.
5 Sentencia T 920 de 2009.

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Juzgado 61 de Garantas
Tutela No. 2013-0057

mientras ocurre su recuperacin o haya lugar al reconocimiento de la

pensin de invalidez.
As mismo lo reitera la Sentencia T-404 de 2010:
Y, finalmente, al Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el
trabajador le corresponde pagar las incapacidades en otras hiptesis. As
ocurre, por ejemplo, si de conformidad con los requisitos establecidos en el
artculo 23 del Decreto 2463 de 2001, 6 la Administradora de Fondos de
Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador posterga el trmite
de calificacin ante las Juntas de Calificacin de Invalidez (lo cual puede
hacer hasta por 360 das adicionales a los primeros 180 das de
incapacidad otorgada por la EPS), entonces le debe conceder al trabajador
un subsidio equivalente a la incapacidad que vena disfrutando. Algo similar
ocurre, incluso cuando se ha verificado que el trabajador definitivamente
no tiene derecho a pensionarse por invalidez, porque la calificacin de su
prdida de capacidad laboral es inferior al cincuenta por ciento (50%), pues
en esa hiptesis sigue siendo el Fondo de Pensiones quien corra con la
obligacin de pagar las incapacidades laborales. As lo ha dicho la Corte,
por ejemplo, en la sentencia T-212 de 2010, en la cual se resolvi que el
Fondo de Pensiones era quien deba pagar las incapacidades causadas
despus de ciento ochenta (180) das de incapacidad, a pesar de que el
trabajador ya hubiera sido calificado con un porcentaje inferior al cincuenta
por ciento (50%):
[a]hora bien, en los casos en que la incapacidad laboral no
da lugar al reconocimiento de la pensin de invalidez porque
la calificacin es inferior al 50%, A quin le corresponde
asumir el pago de las incapacidades a partir del da 181?

6 Decreto 2461 de 2001, Artculo 23.-Rehabilitacin previa para solicitar el trmite ante la
junta de calificacin de invalidez. () Para los casos de accidente o enfermedad comn en
los cuales exista concepto favorable de rehabilitacin, la administradora de fondos de
pensiones con la autorizacin de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional
de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsin social correspondiente, podr postergar
el trmite de calificacin ante las juntas de calificacin de invalidez hasta por un trmino
mximo de trescientos sesenta (360) das calendario adicionales a los primeros ciento
ochenta (180) das de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud,
siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que vena disfrutando
el trabajador.

14

Juzgado 61 de Garantas
Tutela No. 2013-0057

La jurisprudencia constitucional ha sealado que el pago de

las incapacidades laborales mayores a 180 das corre a cargo
de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se
encuentre afiliado el trabajador.7
En el caso particular, la trabajadora LEITHY YADIRA GUERRERO
RAMREZ,

en

la

actualidad

cuenta

con

una

incapacidad

superior a los trescientos (300) das, de los cuales, ciento ochenta (180)
das, fueron pagados por COMPEMSAR E.P.S. y le remiti para los fines
pertinentes

al

FONDO

para

el

trmite

de

conformidad

con

las

disposiciones consagradas en el Decreto 2463 de 2011, la documentacin

de la afiliada la cual han calificado con una enfermedad de origen comn y
presenta concepto desfavorable de rehabilitacin, as como incapacidades
prolongadas con diagnstico de LARINGITIS CRONICA.
El Despacho considera que en este caso existe vulneracin de los derechos
fundamentales incoados por la actora, dado que han transcurrido ms de
noventa y cuatro (94) das de incapacidad, sin recibir ningn emolumento,
persistiendo an la situacin que limita el cubrimiento de sus necesidades
primarias y las de su ncleo familiar, circunstancias que desde el punto de
vista Constitucional, tornan procedente la presente accin de tutela.
En sentencia T-404 de 2010 sealo lo siguiente:
Ahora bien, el derecho al pago de prestaciones econmicas por
incapacidades

laborales

no

es,

en

mismo,

un

derecho

fundamental. Por ese motivo, la accin de tutela no es en principio el

medio judicial adecuado para perseguir el pago de la referida
prestacin.

No

incapacidades
ejemplo,

del

obstante,
laborales
derecho

si

del

depende

derecho

al

el

efectivo,

fundamental

goce
al

mnimo

pago
vital

de
por
del

trabajador y su familia, la tutela es procedente, pues se

admite que, en esos casos (i) se busca de manera inmediata
proteger un derecho fundamental y, adems, (ii) evitar un
perjuicio irremediable.8 Porque, cuando la nica fuente de

7 MP Juan Carlos Henao Prez.

8 Sentencia T-786 de 2009 (MP Mara Victoria Calle Correa). En esa ocasin, la Corte decida la accin

de tutela instaurada por un trabajador que requera el reconocimiento y pago de incapacidades

laborales, y consider que deba considerarse procedente y estudiarse de fondo, porque a partir de las

15

Juzgado 61 de Garantas
Tutela No. 2013-0057

ingreso de un trabajador es el pago de las incapacidades (a

falta

de

un

salario),

de

empiezan

depender

las

posibilidades materiales suyas y de su familia de contar con

alimentos sanos que les garanticen una nutricin adecuada,
de asearse, eventualmente de tener una vivienda digna y, en
todo caso, de recuperarse por entero antes de volver a
trabajar, pues al no percibir el pago de las mismas se ve obligado a
reincorporarse a las labores antes de alcanzar un estado de
mejoramiento ptimo. Lo cual significa, en otras palabras, que si el
juez decide declarar improcedente la tutela para obtener el pago de
las incapacidades, aunque de ellas dependa la satisfaccin de
necesidades bsicas elementalsimas de una persona o de su ncleo
familiar,

deja

librada

al

azar

la

ocurrencia

de

un

perjuicio

irremediable en el haber jurdico de aquellos, pues las repercusiones

son tan graves y lesivas, que incluso ponen en duda los fundamentos
mismos de las instituciones sociales y del Estado Constitucional. De
manera que, cuando una tutela persigue la proteccin de esas
necesidades bsicas para vivir en condiciones dignas, debe ser
declarada procedente y estudiada de fondo, no obstante que
la va para obtener la satisfaccin sea el pago de prestaciones
puramente

econmicas,

reguladas

en

la

ley,

como

las

incapacidades laborales. (Subrayado y negrilla del Juzgado).

9

El desconocimiento del subsidio de incapacidades configura una clara

violacin de su derecho al mnimo vital, la peticionaria es madre cabeza de
familia de tres hijos menores de edad y la nica fuente de ingreso de la
trabajadora es el pago de las incapacidades porque la actora est
desprovista de un ingreso que le permita satisfacer sus necesidades bsicas
autnomamente y garantizar unas condiciones de vida digna para la
circunstancias concretas del peticionario poda inferirse que empleaba la tutela para garantizar el
derecho que tienen Wilson de Jess Arboleda Ortega y su familia a satisfacer las necesidades bsicas
incuestionables ms elementales de un ser humano, como son la alimentacin, el aseo, la vivienda
digna y la salud. Por lo tanto, la Sala concluy que la tutela se orientaba, adems, a evitar de manera
urgente un perjuicio inminente, grave e impostergable, como es el de que un grupo de personas se vea
privado de las condiciones mnimas para tener una existencia aceptable.

9 As lo ha expresado la Corte desde la sentencia T-311 de 1996 (MP Jos Gregorio Hernndez Galindo),
providencia en la cual se estableci que la tutela era procedente para reclamar el pago de incapacidades
laborales, cuando se requirieran con urgencia. Por ese motivo, en el caso estudiado en aquella
oportunidad, la Corte consider que el amparo deba ser estudiado y resuelto de fondo, por cuanto,
como puede verse en el expediente, la situacin de extrema necesidad de la solicitante y la seria
amenaza que su carencia de recursos representaba para los menores a su cargo, en especial el que
estaba por nacer para la poca en que instaur la accin, tornaban terico e irreal un proceso ordinario
ante la jurisdiccin del trabajo, pues la decisin correspondiente, por favorable que fuera para sus
pretensiones, habra de llegar demasiado tarde frente a la intransigencia patronal y ante la imperiosa
urgencia de la peticionaria en obtener proteccin para sus derechos fundamentales y los de su familia,
en especial el de la digna subsistencia (artculo 11 C.P.).

16

Juzgado 61 de Garantas
Tutela No. 2013-0057

peticionaria y su familia.
Las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional
constituyen una prestacin del Sistema de Seguridad Social consagrada en
la normatividad propia de este asunto; con ella se pretenden amparar las
contingencias surgidas con ocasin de perturbaciones en la salud de los
trabajadores dependientes o independientes, a fin de dar cumplimiento a los
objetivos de la seguridad social. Se entiende que la incapacidad tiene origen
en enfermedad general cuando la inhabilidad fsica o mental sobreviene a
una enfermedad o accidente no originado por causa o con ocasin de la
clase de trabajo que desempea. El pago de las incapacidades evita que se
vean comprometidos los derechos fundamentales de quien padece una
disminucin de sus habilidades fsicas o mentales.
La negativa del FONDO DE PENSIONES, no resulta justificado, en el
entendido que, manifiesta que la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada la
accionante no ha remitido a esa administradora el concepto favorable de
rehabilitacin; sin embargo, obra en el proceso a folio 47 del C.O oficio de
fecha 15 de agosto de 2012 donde COMPENSAR E.P.S. enva a la compaa
COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS la documentacin de la afilada
y se anexa el concepto actualizado de los mdicos tratantes, historia
clnica, fotocopia de documento de identificacin y fotocopia de afiliacin al
fondo de pensiones, de conformidad con las disposiciones consagradas en
el Decreto 2463 de 2001, documentacin que fue recibida en el Fondo el 17
de agosto de 2012.
Por lo anterior y atendiendo que la E.P.S. cumpli

con el pago de la

incapacidad de los ciento ochenta (180) das, ser el

COLFONDOS S.A.

PENSIONES

CESANTAS

quien

deba

asumir

el

pago

de

las

incapacidades otorgadas a la actora, a partir del da 181 conforme a las

normas citadas y a las sentencia T920 de 2009 y T-404 de 2010; en
consecuencia, el Despacho tutelar los derechos fundamentales invocados
por

la

seora

LEITHY

YADIRA

GUERRERO

RAMREZ,

contra

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS, disponiendo para el

efecto, que en el trmino de cinco (5) das, contados a partir del da
siguiente a la notificacin de este fallo, se reconozca y pague el subsidio

17

Juzgado 61 de Garantas
Tutela No. 2013-0057

equivalente al monto de las incapacidades que vena cancelando la

COMPENSAR E.P.S., a partir del da ciento ochenta y uno (181).
Sin necesidad de otras consideraciones el Juzgado 61 Penal Municipal
de Bogot D. C., con Funcin de Control de Garantas, administrando
justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: Conceder la accin de tutela promovida por LEITHY YADIRA
GUERRERO RAMREZ, identificada con la cdula de ciudadana No.
52.463.247, contra el COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ordenar al COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS,
que dentro de los cinco (5) das, contados a partir del da siguiente a la
notificacin de este fallo, reconozca y pague las incapacidades otorgadas a
LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ, a partir del da 181 de
incapacidad,

de

acuerdo

con

lo

consagrado

en

las

normas

la

Jurisprudencia pertinentes a las que alude el presente fallo.

TERCERO: Notificar esta decisin en la forma prevista en el artculo 30
del Decreto 2591 de 1991 y si no es impugnada dentro de los tres das
siguientes, remitir el expediente a la Honorable Corte Constitucional, para
su eventual revisin.

Notifquese y cmplase,

JOS MANUEL ALJURE ECHEVERRY

JUEZ

18