6: Naturaleza de la Cosa

Resumen de la ctedra
El Derecho se remonta a un grupo de valores (denominado dato prejurdico o valores
rectores); El Derecho funciona elevando algunos valores, y la sociedad debe ponerse de
acuerdo para legislar: legisla valores y legisla ideas.
Dos ejemplos actuales sobre la necesidad de legislacin son la informtica y la clonacin. En
la informtica ante la violacin de e-mail, los valores que se exaltan y toman en cuenta son el
derecho a la intimidad y a la correspondencia privada, por ello existe la necesidad de legislar.
En el caso de la clonacin se afecta el derecho a la vida (que es un valor rector expresado en
la naturaleza misma del hombre), por lo que tambin se considera la necesidad de ponerse de
acuerdo y legislar.
No se puede legislar en contra de la naturaleza de la cosa. Por ejemplo no puede haber una
ley que diga que el embarazo es de 10 meses, porque sera imposible de cumplir, pues la
naturaleza del hombre estara en contra de la Ley.
La naturaleza de la cosa es lo que dice la cosa misma.
El orden natural es inconcluso, el hombre debe determinar y dar forma a los datos previos
(naturales). Por ejemplo la venta de carne: la naturaleza de la cosa nos dice que necesita un
medio de conservacin, para ello surge la reglamentacin (de la cadena de fro).
La naturaleza de la cosa como legalidad pre-jurdica
Existe la idea de que hay contenidos prejurdicos (valores rectores) que deben ser respetados
para que el derecho llegue a tener soluciones jurdicas correctas. El principio rector de la
actuacin correcta es hacer siempre lo que las cosas exigen.
Estos contenidos surgen de dos ideas: la de la naturaleza de la cosa y la de derecho.
Segn Radbruch, la COSA es el substrato, el material, al que el derecho tiene que dar forma.
Esa materia es la vida social y los hechos vitales que constituyen las relaciones humanas. Es
decir que para Radbruch, la Naturaleza de la cosa tiene a la vez la doble funcin de ser medio
de interpretacin y complemento de la Ley, y ser las ideas rectoras que el legislador debe
tener en cuenta.
En cuanto a la NATURALEZA de la que aqu se habla, no es concebida como ente, sino que es
la esencia, el sentido objetivo de la cosa.
Entonces, por naturaleza de la cosa entendemos la particular forma de ser que tienen las
cosas. De las propias singularidades y caractersticas que hacen que una cosa sea lo que es y
no otra.
El concepto de naturaleza de la cosa incluye en s la particular forma de ser de las cosas, la
particular naturaleza del hombre (instinto, capacidad, etc.), la naturaleza del universo que
circunda al hombre, la particular naturaleza de la cosa tcnica, etc.
El orden jurdico toma las particularidades que surgen de la naturaleza de las cosas para
poder establecer orden en las relaciones sociales. Es decir que como naturalmente las cosas
presentan un ordenamiento propio, esas formas se deben tener en cuenta para consagrarlas
en la norma jurdica. Incluso las relaciones de la vida llevan su medida y su orden.
Fruto del anlisis de la naturaleza de la cosa han sido sealados dos principios bsicos:
El hombre no es una cosa: no debe ser tratado como una cosa sino respetado por su
propia esencia.
Todos los bienes deben ordenarse en funcin del hombre
Fusin de la idea de justicia con el orden eterno del ser
Segn la filosofa estoica, existe una ley eterna, es decir una ley divina que penetra en el
mundo y que, reconocida por los hombres constituye el contenido de la ley natural.
Para Santo Toms de Aquino, lo que la justicia debe dar a cada uno es aquello que le compete
por serle atribuido por el orden del ser establecido por Dios mediante la ley eterna.
Lo problemtico es que el conocimiento de ese orden natural no es total. Generalmente solo
podemos obtener una indicacin que luego el hombre deber elaborar con su libertad.
La naturaleza de la cosa nos ofrece elementos de ordenacin pero no nos suministra un orden
concluso. La tarea de valorar y ordenar los datos obtenidos de ella sigue siendo obra humana.
De entre varias soluciones posibles habr que adoptar la que se revelo como ms apta para el
logro de las finalidades del hombre.
Ser la idea de justicia la que complementara ese conocimiento y permitir llegar a la
solucin integral.
La naturaleza de la cosa y la idea del derecho
Entre los juristas se ha designado con la expresin "idea del derecho" al contenido tico del
orden jurdico, especialmente la justicia.

Coing la define como la suma de los contenidos morales ligados al desarrollo del derecho. En
su centro se encuentran la justicia y la dignidad personal del hombre.
La justicia misma, con su exigencia de un trato que respete la dignidad y que resuelva de
modo igual las situaciones iguales, nos remite a la naturaleza de la cosa.
La idea del derecho se presenta como una respuesta positiva, procurando abrir el hombre a
sus semejantes, poniendo condiciones en que el dialogo sea posible y se profundice. Procura
con sus exigencias la continuidad de su propio progreso de humanidad.
7: Justicia
Justicia
La justicia es un concepto unitario, pero segn donde se desarrolle su contenido (sector de las
relaciones sociales) va a adquirir un sentido y un significado distinto. Cada persona exige
justicia de su semejante y le debe justicia a los dems.
La justicia forma parte de la doctrina de las virtudes, esta consiste en tres tipos de exigencias:
1- vivir honestamente, 2- no daar a otro, y 3- dar a cada uno lo suyo. Estas tres exigencias
hacen al hombre responsable de su comportamiento.
Ulpiano define a la Justicia como "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo".
El orden justo en la sociedad consiste en la exclusin de la arbitrariedad y es tarea de la
sociedad ordenar de una manera que abarque a todos los sectores de la vida del hombre.
Conexiones morales esenciales del derecho
Los valores orientan al hombre en su vida concreta en el mundo y con los dems. Es como
una luz que nos revela como debemos ser.
El centro de los valores morales es la persona: es bueno lo que contribuye a su realizacin
como hombre y malo lo que lo deteriora.
No se conciben Normas sin valores. Las normas nos piden que respetemos y ponderemos
determinados valores.
Los valores y las normas son absolutos. Pero al mismo tiempo es un orden limitado, pues no
todos los valores estn legislados y pues se realizan fuera del mbito del derecho (Ej. el
amor). Los valores los realizamos en una particular forma histrica, los conocemos de nuestra
situacin, nuestro contexto.
Una de las notas esenciales del Derecho es el de su pertenencia al orden moral. Segn
Cathrein "Si se niega el carcter moral del Derecho y de los deberes jurdicos se quita toda su
dignidad y toda la nobleza al orden jurdico entero, rebajndolo a una suma de medidas
coercitivas, a un sistema policiaco".
El derecho presenta un mnimo de tica, como la suma de las conexiones morales que
presiden su realizacin: la justicia y otros valores morales que tambin colaboran (la fidelidad,
la lealtad, la buena fe y la veracidad, entre otros).
La justicia es el medio para recuperar el sentido de lo humano genuino en las cosificaciones.
La justicia expresa una escala de igualdad, iguala a los hombres por su dignidad. As la
Justicia ha de promover y orientar la dignidad del ser humano por medios que no contraren
su objeto mismo que es la humanizacin.
La justicia y la dignidad personal del hombre
La justicia expresa el valor de la dignidad que debe ser respetado. Si bien no se ha podido
llegar a elaborar un concepto universal de la dignidad humana, se sabe que se basa en
virtudes que el ser humano realiza. El hombre adquiere una relevancia especial para realizar
valores y destacarlos en su ser. Por eso cada ser humano es visto como persona: algo especial
y nico pero con ciertos rasgos que lo igualan a todos sus semejantes (apertura moral,
libertad y responsabilidad). Entonces podemos decir que la dignidad humana se determina
por el carcter de persona moral y de singularidad.
Por otra parte solo protegiendo la libertad, asegurando a los hombres una esfera en que
puedan obrar como seres personales y extendiendo ese respeto a todo ser humano puede
desarrollarse la idea del derecho como intento de justicia.
Fases de la justicia y su adscripcin a los distintos tipos de relaciones social
Justicia conmutativa: es la nocin de justicia ms antigua que se conoce,
especialmente esta en el mbito del derecho privado. Su regla fundamental es el respeto
reciproco de los derechos existentes. Se da en las relaciones de intercambio de prstamo,
exige igualdad de objetos y tambin de valores. Decimos que la justicia conmutativa tiene
carcter de restitucin, lo que significa que se debe indemnizar por los daos ocasionados. Si
el daado coopera culposamente en la produccin del dao habr que tener en cuenta este
concurso de culpa.

Tambin se presenta como justicia correctiva. En el caso de responsabilidad, el favorecido

debe soportar las cargas y desventajas que deriven, debe haber un respeto reciproco de los
derechos existentes, nadie debe daar los derechos de otros. La sancin consiste en penas o
compensaciones y con ellas se restablece el equilibrio de la justicia. El derecho autoriza la
defensa violenta por parte de las personas.
Justicia protectiva: se desenvuelve frente a las relaciones de poder, exigiendo que
todo poder de un hombre sobre otro sea limitado y controlado por el derecho. En el derecho
constitucional se fija los principios contra el poder del estado, con los derechos humanos se
garantiza el desarrollo de la dignidad personal, en el derecho procesal se limita al poder del
juez y de los litigantes, el derecho penal se garantiza frente a la pretensin estatal de aplicar
sanciones (no hay pena sin ley). Es decir que se da en la relacin social de poder, donde hay
una situacin de subordinacin. El poder de un hombre tiene que ser limitado, ya que el poder
ilimitado esta en contradiccin con el derecho.

1 tienen un gran papel en el derecho administrativo, los ciudadanos no se ven afectados por
este ejercicio de poder del estado.
Entonces el poder tiene que ser supervisado adems de limitado
Justicia distributiva o justicia social: corresponde con la distribucin de los bienes
y cargas dentro de un grupo de hombres que persiguen fines comunes formando
comunidades abstractas (comunidades sociales). La nica forma de restaurar la igualdad en
nuestra sociedad actual ser privilegiando al que menos tiene en la faz de distribucin y
recaudado del que mas tiene. Aqu lo importante es cada uno obtenga dentro de la sociedad
su participacin proporcionada en alimentacin, educacin, salud, vivienda, etc.
Capacidad Jurdica: para obrar la medida va a ser la facultad de entender el significado y
alcance de cada accin, y tambin por la facultad de responder por su consecuencia. Atribuye
derechos especiales con patrimonios del estado que se dirigen a la asistencia de enfermos o
indigentes. Derechos respecto al uso de bienes pblicos (medios de transporte, suministros
de agua y energa) tambin se atribuyen cargas tributarias.
8: Derechos Humanos
Derechos humanos
Desde hace algunos aos se comenz a prestar atencin en los derechos llamados de Tercera
Generacin. Es decir la ltima constelacin de derechos.
Estos derechos reflejan el conocimiento de una esfera de vida y determinados bienes en los
que la persona debe ser protegida; un mbito que ningn hombre o estructura de poder
podrn sobrepasar forzadamente.
Son derechos tomados, en un principio, del derecho colectivo, pero son derechos bsicos para
el cumplimiento de la individualidad personal. Es decir que son indispensables para poder
concretar los Derechos Humanos.
Estos derechos fueron proclamados, en instrumentos nacionales e internacionales, como
derechos del Sujeto Colectivo (derecho de todos) pero que han sido asumidos por la doctrina
como derechos del Sujeto Individual o Singular.
Es importante que estos derechos no sean muchsimos, pues de ser as no se cumpliran.
Si se quiere que los derechos humanos se respeten (y no solo se declamen), entonces la
cuestin de su fundamentacin no puede omitirse. Es decir separados de su razn de ser los
derechos humanos no podran asegurarse.
Las explicaciones que se han dado sobre este tema pueden agruparse en
corrientes:

Historicistas: sostienen que los derechos humanos aparecen como un producto

histrico y son propios de la situacin cultural en la que se elaboran.
Consenso: piensan que los derechos humanos han surgido por un acuerdo y se
mantienen gracias a los intereses prcticos de quienes los generaron.
Positivistas: creen que si existen derechos humanos es porque el poder estatal as lo
quiso.
Ius Naturalistas: esta postura deriva del derecho natural del descubrimiento de las
legalidades prejurdicas que devienen de la naturaleza de la cosa; sostiene que los derechos
humanos se corresponden con la naturaleza misma del hombre.
Las tres primeras posturas se descartan porque no brindan ms explicacin que una especie
de capricho histrico, interesado o poderoso para los derechos humanos.
En cuanto a la postura Ius Naturalista creemos que brindan una base ms slida. La
naturaleza del hombre no es otra que su dignidad. Al exigir la justicia respecto a esa dignidad,
no se hace sino exigir que el ser humano sea tratado como persona (y no como cosa).
Caracteres de los derechos humanos
Son Independientes de los acuerdos y estatutos humanos: como son una proyeccin de
la dignidad de la persona, no son dados ni regalados por nadie. Es decir que existen estn o
no formulados o concedidos por el estado.
Son Obligatorios por si mismo: no hace falta indicacin o intimacin alguna para que
los derechos fundamentales obliguen a su cumplimiento.
Son inviolables: no pueden ser negados ni impedidos o disminuidos por ningn acto
arbitrario. Mi libertad no encuentra en el otro un lmite, ni mis derechos llegan hasta donde
comienzan los de aquel. Por el contrario, no soy libre si el otro no lo es.
Son Irrenunciables: el hombre no puede renunciar a sus derechos naturales puesto que
devienen de su propia naturaleza.
Igual para todos: toda persona por el hecho de serlo tiene derecho a que le sean
respetados sus derechos.
Derechos humanos fundamentales
Clsicamente se ha dividido a los derechos humanos en: derechos civiles y polticos, por un
lado, y derechos econmicos y sociales, por el otro. Esta clasificacin surge de la exigencia de
distintas facetas de la justicia; los primeros de aquella que propone la Faz protectiva de la
justicia, los segundos de las que procura su Faz distributiva.
Tambin se clasificas segn sea el sujeto al que protegen; en este caso la divisin es entre los
derechos del sujeto singular o del sujeto colectivo.
Los derechos humanos bsicos del sujeto singular son:
Vida
Propiedad: el ser corpreo requiere la satisfaccin de algunas necesidades bsicas para
su existencia (vivienda, vestimenta y alimentacin).
Libertad: libertades fsicas (de movimiento, de libre eleccin de residencia y de trabajo,
de habeas corpus etc.) y Libertades espirituales (de conciencia, de expresin, eleccin
religiosa, la libre investigacin cientfica, etc.).
Intimidad: (inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados, correspondencia, se ha
prohibido la tortura como modo de forzar confesiones, as como los ataques al honor).
Educacin
Trabajo
Los derechos humanos del sujeto colectivo son:
Paz: no significa la ausencia de guerra. Se logra con el bien de las personas y con la
comunicacin entre las personas. Tambin la paz se alcanza cuando existe un equilibrio entre
las riquezas materiales y espirituales.
Desarrollo: cada hombre tiene que participar del resultado del progreso social. Esto
comprende las posibilidades materiales, culturales y polticas. Segn el Dr. Negri: "no puede
vivir la opulencia de algunos con la pobreza de otros pocos". Se funda en una garanta de vida
libre y digna, y no debe ser entendido solo como desarrollo econmico, sino desde una ptica
ms integral (condicin econmica, social y cultural).
Libre autodeterminacin de los pueblos: significa la posibilidad de desligarse de toda
sumisin colonial o extranjera. Tambin implica la posibilidad de cada hombre de desligarse
de la explotacin o de cualquier condicin de vida degradante.
Medio ambiente sano: que no se deteriore la relacin del hombre con la naturaleza por
la explotacin irracional de los recursos naturales y la contaminacin ambiental.

Derecho a beneficiarse con el patrimonio comn de la humanidad: ha crecido la

conciencia de que hay bienes que nos pertenecen a todos. Esta nocin se reduca a las zonas
de mar ajena a jurisdicciones nacionales, pero hoy ha crecido.
Minoras (tnicas, religiosas, lingsticas, etc.): se trata de impedir discriminacin.
Sabemos que estos derechos son disminuidos o eliminados, sabemos que existen fuerzas de
opresin que excluyen al hombre de lo que es propio.
Por una parte tenemos conciencia de que la vida, la igualdad y la paz son nuestros derechos,
pero al mismo tiempo esos derechos son agredidos. Hoy podemos exigir junto y conforme a la
justicia connotativa que el intercambio entre pases pobres y desarrollados no sea una mera
igualdad matemtica, donde los ms poderosos den menos a cambio de ms. Hoy debemos
exigir que los trminos del intercambio sean ms favorables a los pases menos poderosos
para que puedan desarrollarse. Lo mismo ocurre con la justicia protectiva (que protege de
abusos de poder) para ello tenemos la seguridad individual (por ejemplo la inviolabilidad del
domicilio, la libertad de religin, libertad de prensa, habeas corpus, libertad de pensamiento,
etc.). Con respecto a la justicia distributiva o social: los pueblos han perdido la armona y
debe ser recuperada por medio del derecho y los derechos humanos.
Relaciones entre el derecho y el orden econmico
El ser humano necesita, para su pleno desarrollo, de bienes materiales que sostengan su vida
corprea y permitan el despliegue de su espiritualidad. La distribucin de bienes no es
sencilla, no se puede seguir permitiendo la polarizacin de la economa y los bolsones de
pobreza.
De all deriva la importancia de cul sea el orden econmico que se establezca en una
sociedad.
Existen dos formas bsicas de organizacin econmico-social: la Libre economa de mercado
(liberalismo) y la Economa central planificada (socialismo).
El esquema liberal pretende que las fuerzas econmicas planteen las reglas de juego, por ello
el Derecho es un obstculo que inhibe el progreso econmico, y se reduce la intervencin del
derecho. La libre competencia, principio liberal, es slo posible para un sector (por lo que se
explot a la clase obrera, al medio ambiente, etc.).
La economa centralmente dirigida supone un organismo administrativo que fije todas las
variables de la vida econmica (sin lugar a libertades).
Ambos sistemas sustentan graves atentados contra los derechos de las personas.
Un sistema econmico justo, debe armonizar la planificacin con la libertad, y libertad con
justicia, debe fundarse en el respeto por el hombre, y corresponderse con el Derecho.
9: La Posicin del Derecho
La posicin del derecho
La posicin del derecho es el traslado de la idea moral (de respeto a la dignidad del hombre) a
una formula jurdica (o norma).
El derecho surge en el plano de las ideas, pero no de cualquier idea sino de valores. El
derecho se plasma en lo escrito para que lo conozcan todos y se haga pblico y notorio.
La posicin del derecho es la inclusin de la idea moral en las frmulas. Es decir que para
hablar de Posicin del Derecho resulta imprescindible que las soluciones puestas en las
formulas respondan a la exigencia de respeto a la dignidad del hombre y tengan por finalidad
lograr la armona en las relaciones sociales.
La posicin de Derecho presenta algunos aspectos a considerar:
Se expresa en frmulas, las frmulas anticipan respuestas, ese anticipo brinda seguridad. Al
ser frmulas ayudan a la difusin y publicidad del derecho. El derecho es una prctica.
Caracteres de la posicin del derecho
Vinculacin: toda regla jurdica debe contener una solucin basada en la tica del respeto a la
dignidad del hombre.
Generalidad: la norma jurdica intenta resolver a los posibles conflictos de la manera ms
amplia. Esto posibilita la elaboracin de reglas cada vez ms amplias y abarcativas y con ellas
la subsuncin de casos cada vez ms numerosos.
Historicidad: un derecho que se desvinculara de la realidad no podra desarrollar elementos
que armonicen la realidad social.
Permanencia y evolucin: la norma intenta dar la mejor respuesta moral, eso la hace
duradera, pero como no es acabada se debe desarrollar paso a paso (evolucionar) para
avanzar en su perfeccionamiento.
Universalidad: como la norma jurdica traduce una idea moral universal, vale para toda la
humanidad.

Publicidad: slo es Derecho la frmula que tenga notoriedad en la vida social (ya sea por ser
una costumbre de prctica generalizada o que se hayan publicado la letra de la norma).
Modos de posicin del derecho
Los modos de posicin del derecho son las formas histricas que asume el proceso de
expresin de la conciencia jurdica (fuentes formales del derecho).
Los medios de posicin adquieren distintas formas:
COSTUMBRE: costumbre jurdica es el modo de manifestacin de la voluntad de un
grupo social expresada en usos notorios repetidos con habitualidad de manera inveterada con
clara y uniforme conciencia de su obligatoriedad. En derecho comercial se utiliza mucho, en
derecho penal no se usa y en derecho civil solo si la norma permite la costumbre. Segn el
artculo 1427 del Cdigo Civil el comprador se obliga a recibir la cosa vendida segn el plazo
del contrato o el que se use en el lugar.
Internamente tiene dos componentes: 1) Externo: prctica ritual reiterada y notoria. 2) La
"opinionecesitatis" o sentimiento de obligatoriedad.
10: La costumbre jurdica del derecho
El derecho de costumbre se diferencia en tres tipos:
CONTRA LEGEM: no se usa en nuestro sistema (ART: 17 C Civil). Es la costumbre contra
la ley (aquella que puede derogar una ley perjudicial). Se puede presentar por ABROGACIN
cuando existe la ley pero se acta diferente, o por DESUETUDO cuando no existe la ley.
SECUNDUM LEGEM: Considera El derecho segn la costumbre.
PRAETER LEGEM: la costumbre ms all de la ley (fuera de la ley). Tiene como meta
corregir los errores que presenta la norma. Debe prever y complementar lo que no fue
previsto en la norma legal.
LA LEY: es el modo de posicin del derecho que expresa proposiciones jurdicas
generales, estables y positivas emanadas de autoridad competente.
Hay dos funciones de ley:
1) el sentido formal: medio de produccin de la norma, es lo que hace surgir a la norma.
2) ley material: ve los factores y circunstancias que provocan y determinan la aparicin de las
normas (polticos, geogrficos, morales, etc.
DOCTRINA: es el modo de posicin elaborado por la ciencia. Son los estudios de
carcter jurdico que realizan los estudiosos acerca del derecho, ya sea con el propsito
puramente terico o con la finalidad de interpretar sus reglas y sealar los caminos a su
correcta aplicacin.
JURISPRUDENCIA: es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones
de los tribunales. Es el modo de posicin resultante de la labor creadora de los jueces
La costumbre como fase previa a la formulacin del orden abstracto
El Derecho surge al mismo tiempo que el Hombre, pero su posicin histrica no fue inmediata,
sino que es el resultado de un proceso complejo.
El primer paso de esa evolucin es la COSTUMBRE jurdica, la frmula aparece implcita en la
vida social, como un derecho no escrito. Al ser una vivencia del orden moral, espontnea, se
la considera como fase previa del proceso de formulacin abstracta.
No toda costumbre es jurdica, debe ser: un uso que se demuestre uniforme, generalizado,
inveterado y notorio, que no sea diversa (que no haya otra costumbre que la contraponga.
La ley y sus problemas
La ley se caracteriza por proceder del poder estatal. Sin embargo esto no es garanta de que
tenga carcter jurdico, pues este solo se logra si la ley se funda en ideas morales.
Como la ley procede del estado, son frecuentes las filtraciones ideolgicas, por lo que muchas
soluciones legales responden a intereses de dominacin social.
La justicia protectiva ha puesto requisitos a la ley para procurar que sea expresin de derecho
y no mera imposicin de poder, por ejemplo:
CONTENIDO MORAL: toda ley es una norma moral por contener un mnimo tico y por
ello es obligatoria.
CLARIDAD: no debe prestarse a dobles interpretaciones y debe ser formulada en
lenguaje accesible para el hombre comn.
PUBLUCA: a partir de la publicacin comienza el principio de irretroactividad de la ley.
GENERAL: para permitir planificar con certeza la vida de los destinatarios.
POCAS Y VERDADERAMENTE NECESARIAS: deben ser soluciones amplias, que abarquen
la mayor cantidad de conflictos posibles en la menor cantidad de normas.
PRECEDIDA POR UNA ETAPA DE DELIBERACION POPULAR: su elaboracin debe ser colectiva.

11: La Interpretacin de la Ley

La interpretacin de la ley
En el derecho existe una actividad tcnica (elaboracin de las leyes) y otra actividad que es la
aplicacin de las leyes. El derecho no solo se trata de aplicar leyes, sino de todo el
ordenamiento jurdico.
Los problemas jurdicos se resuelven aplicando, interpretando o integrando el derecho.
LA APLICACIN: un juez aplica cuando encuentra una norma que resuelve el caso. La
aplica por medio de la subsuncin. La subsuncin la realiza por medio de un silogismo: si el
conflicto se adecua a la norma, entonces aplica la norma y resuelve el conflicto. Las normas
solo se aplican cuando son claras. Todas las resoluciones van a ser obligatorias solo para las
partes del litigio.
INTERPRETACION: "Razonabilidad". No se aplica la ley mecnicamente. Cuando la
norma es oscura, se presta a doble interpretacin o hay dos normas similares, hay que
interpretar. Aqu la norma no dice todo, sino que hay que desentraar el sentido o alcance de
la norma.
INTEGRACIN: Generalmente se usa en las Lagunas del derecho (cuando hay un vaco
jurdico y el juez no encuentra la ley que resuelva el conflicto)
Ubicacin del juez frente al derecho
Cuando en la sociedad surge un problema que las partes no pueden resolver aparece la figura
del Juez. El Juez es un constructor de paz social, pues restaura el dialogo roto y evita los
efectos multiplicadores que pudiera ocasionar el conflicto.
Para poder hallar la solucin, el juez debe descubrir las circunstancias en las que sucedi el
conflicto y los principios de derecho que permitan solucionarlo.
La Justicia Protectiva fija las reglas en las que deber fundarse el proceso judicial:
INDEPENDENCIA DEL JUEZ: el juez debe ser un tercero imparcial.
DERECHO DE LAS PARTES A SER OIDAS: Abarca la posibilidad de intervenir en todo
momento.
NECESIDAD DE UN PROCEDIMIENTO DE PRUEBA: Como el Juez no presenci los
hechos, los litigantes debern demostrar las circunstancias en las que sucedieron los hechos.
FUNDAMENTACIN DE SU DECISIN: el Juez no aplica la justicia intuitivamente,
sino tiene que basar sus decisiones en el orden jurdico. El Juez ha de ser "sabio", su sabidura
se ha buscado por dos cominos: sus cualidades personales y su vinculacin a criterios
objetivos.
CARCTER DEFINITIVO DE LA DECISIN: Una vez que el juez ha dictado sentencia
no puede revocarla.
El juez debe decidir jurdicamente los litigios mediante las posiciones de derecho, no puede
eludir su intervencin en ningn caso.
La interpretacin de la ley
Interpretar es desentraar el sentido de una expresin a fin de determinar su aplicacin. ES
decir, como las normas no reglamentan la particularidad, pueden llegar a tener trminos
generales, los que el Jurista deber interpretar.
La ciencia jurdica ha elaborado una serie de mtodos para la correcta interpretacin de las
posiciones de Derecho, esos mtodos son los planteados por las distintas escuelas de derecho
(ver escuelas de derecho).
La subsuncin; las lagunas
Tradicionalmente, se ha entendido que la aplicacin del derecho consiste en un mero ejercicio
lgico de subsuncin, en el que la NORMA funciona como PREMISA MAYOR y el CASO como
PREMISA MENOR, y la resolucin es la conclusin. Pero la labor judicial va mucho ms all que
la mera aplicacin lgico matemtica del derecho.
Una laguna del derecho existe cuando no hay reglas que regulen un conflicto determinado.
Como el juez no puede excusarse, tendr que integrar y hasta crear las formulas que le
permitan cumplir con su obligacin de decidir sobre el litigio.
El deber judicial de estimacin
Tambin la situacin puede presentar dos normas que regulen el caso pero que son injustas.
El obedecer la regla implicara desobedecer la exigencia de decidir con justicia.
El DEBER JUDICIAL DE ESTIMACIN se da cuando un juez no puede resolver un caso
justamente, pues la regla aplicable al caso es una falsa o incorrecta posicin de derecho. Es
decir que no puede realizarse justicia por ley, porque la ley es injusta.

Entonces puede actuar de dos modos: Resolucin activa (renuncia) o Resolucin pasiva
(declara la inconstitucionalidad de la ley). Es entonces que el juez tiene que hacer una
sntesis entre la frmula y las exigencias ticas.
Escuelas de derecho
EXEGESIS: Surge en Francia a fines del Siglo XIX, considera que el juez en principio
debe hacer interpretaciones gramaticales, y si no fuera suficiente debe ayudarse del anlisis
lgico. Esta escuela no permita al Juez salirse de los CDIGOS, limita los modos de posicin
de derecho a la LEY.
HISTRICA: Surge en Alemania, luego de la muerte/cada de Napolen. Aparece como
contraria a la codificacin, con SAVIGNY, quien considera que el Derecho se fosiliza con la
codificacin. Crea que el Derecho estaba en la voluntad del pueblo, en las costumbres. Si
histricamente no interpreta, tiene que hacerlo SISTEMATICAMENTE en todo el orden Jurdico
(doctrina, ley, historia, etc.)
LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA: Su exponente fue GENY, quien da ms
elementos para la interpretacin (doctrina, jurisprudencia, principios del derecho o derechos
naturales, y por ltimo la equidad).
ESCUELA DE DERECHO LIBRE: est en contra del derecho impuesto por el Estado (o
Derecho Positivo). Su mtodo de interpretacin se basa en el rechazo de la doctrina de la
suficiencia absoluta de la ley y la afirmacin de la labor del juez. Es decir que considera que el
Juez debe guiarse por su apreciacin del contenido moral de las relaciones sociales,
preocupndose ms por la justicia que por la legalidad.
12: la ciencia del derecho
POSICIN DEL DERECHO POR LA CIENCIA.
La ciencia del derecho orienta su bsqueda a la interpretacin y conocimiento de aquello que
ha sido establecido como derecho en una determinada sociedad y en un determinado
momento.
Su objetivo ltimo es la prctica jurdica, aspira a posibilitarla y a facilitarla.
El jurista procurar extraer de cada regla todas las consecuencias contenidas en su solucin,
desplegndola ante cada caso concreto.
Una tarea de mayor importancia para el jurista es el anlisis crtico de las frmulas que
pretenden ser jurdicas para descubrir su real correspondencia con la idea del derecho. El
cientfico propone, ms all de sealar el error o la laguna, la regla que solucione
jurdicamente la cuestin.
Aqu se advierte que la elaboracin cientfica del derecho no tiene slo una funcin terica,
sino que sirve de gua para los particulares y coadyuva con la tarea del juez y el legislador. Se
da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca
del derecho, ya sea con un propsito netamente terico de sistematizacin de sus preceptos o
con la finalidad de interpretar sus reglas y sealar los caminos hacia su correcta aplicacin.
LA IDEOLOGA Y LA CIENCIA DEL DERECHO.
La ciencia del derecho es un mbito que frecuentemente resulta invadido por la ideologa.
Esto responde a la necesidad de desvirtuar las limitaciones y exigencias ticas que el derecho
plantea frente al poder. Nada mejor que distorsionar los estudios cientficos y usar la palabra
derecho para restar elementos conceptuales y metodolgicos a la lucha por la vigencia del
orden jurdico.
Tambin la enseanza del derecho cumple muchas veces (consciente o inconscientemente)
funciones ideolgicas notables, expresa muchas veces la subordinacin del pensamiento a
ciertos modos de poderes polticos o econmicos.
MODOS DE CONSTITUCIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO: MTODOS Y FINES.
La eleccin del mtodo adecuado para la interpretacin y estudio del orden jurdico depende,
de una actitud previa del cientfico. Esa actitud esta determinada por su concepcin de la
esencia, origen y fin del derecho.
Desde esta perspectiva analizaremos los distintos mtodos que se han perfilado en la ciencia
jurdica.
El mtodo exegtico: surge como proyeccin de las ideas sostenidas por el movimiento
revolucionario francs, luego de la sancin del Cdigo Civil o Cdigo de Napolen.
Esas ideas son principalmente: la fe en el hombre como portador de la razn y en el poder del
legislador.
La escuela de la exgesis se caracteriza por los sig. rasgos:
Todo derecho es positivo y legal. Se rinde un verdadero culto a la ley y se reclama la sumisin
absoluta de ella.

La costumbre no cumple ningn papel ni es nunca posicin de derecho.

El derecho tiene carcter eminentemente estatal. Slo en cuanto un precepto haya sido
sancionado por un legislador, ser obligatorio y jurdico. Se recurre entonces al anlisis
gramatical, y si resulta insuficiente se recurre a desentraar la estructura lgica del
pensamiento del legislador, reconstruyndolo a travs de toda documentacin que permita
conocer cual era su voluntad al momento de sancionarla.
El mtodo histrico: ha sido desarrollado en Alemania por la escuela histrica. Esta escuela
revaloriza notablemente el derecho consuetudinario.
Rasgos caractersticos de esta posicin son:
Empirismo: el derecho es algo externo, cuyo conocimiento deriva de la experiencia.
causalidad y determinismo: el derecho est determinado en virtud de una necesidad o causa
generadora.
Relativismo: el ideal jurdico que se procura realizar depende de cada pueblo y poca. No hay
contenido jurdico necesario, ni sus cambios dependen de principio objetivo alguno.
Mediante la utilizacin del elemento histrico, el jurista debe adentrarse en la poca en que la
ley fue dictada, cmo era la situacin imperante y cmo se modific por su aparicin.
En virtud del elemento sistemtico que une a las instituciones y reglas jurdicas dentro del
sistema general. Surge as la construccin jurdica.
El mtodo de Franois Gny: que descubre cmo juegan en la elaboracin del derecho los
factores sociolgicos y los factores racionales. Sostuvo que la ciencia jurdica debe operar con
datos de diversa naturaleza y armonizarlos en sus estudios sistemticos.
Estos datos son:
Los datos reales (estrictamente naturales),
Los datos histricos,
Los datos racionales(reglas que la razn deriva de la naturaleza del hombre)
Los datos ideales (aspiraciones humanas).
El jurista debe armonizar su tarea cientfica con una reflexin filosfica.
El positivismo de la escuela de Viena postula como principio metodolgico la liberacin de la
ciencia jurdica de todo elemento extrao (biolgico, sociolgico, tico, o de cualquier otro
tipo) para construir una ciencia pura.
El sociologismo jurdico propicia la asimilacin del mtodo utilizado por la sociologa en sus
estudios. El derecho aparece como un producto de la vida social.. Sostiene que es la presin
social la causa determinante del orden jurdico. Este movimiento encontr gran eco en los
juristas estadounidenses, quienes afirmaban que el papel del cientfico consista en predecir
las decisiones futuras del legislador y de los jueces de los datos sociolgicos.
El teleologismo propiamente dicho surgen como una reaccin contra el positivismo, otorgando
importancia a las finalidades perseguidas por el derecho. La regla debe ser analizada e
interpretada segn su finalidad dentro de la vida social y de la historia.
La jurisprudencia de intereses. Slo se concibe a la vida como conflicto, aunque no slo
existen intereses contrapuestos.
Consideramos que la naturaleza del mtodo debe venir determinada por la naturaleza del
objeto a considerar, por lo que el derecho requiere contar con el suyo propio. Puede aceptarse
la contribucin de otras ciencias para comprender mejor el fenmeno jurdico.
La ciencia jurdica no puede ser meramente descriptiva, sino explicativa y valorativa,
funciones que ha de cumplir mediante consideraciones filosficas, sociolgicas e histricas.

UNIDAD NUMERO 6
LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO LEGALIDAD PREJURDICA.
La naturaleza de la cosa ha sido propuesta como la solucin de todos aquellos que procuran
reducir el rgido dualismo entre ser y debe ser, realidad y valor.
Montesquieu sostiene que las leyes, son las relaciones necesarias que derivan de la
naturaleza de las cosas.
Desde entonces la frmula reaparece peridicamente en la historia del pensamiento cada vez
que se trata de encontrar puntos de apoyo para la elaboracin de un derecho correcto.
Naturaleza de las cosas
La cosa es el substrato, el material al que el derecho tiene que dar forma. Esa materia es la
vida social y los hechos vitales que constituyen las relaciones interhumanas o tienen alguna
relevancia en ellas.
Se estudiarn entonces los hechos naturales que tengan influencia en la vida del hombre, la
naturaleza misma del humano, su dominio del medio ambiente progresivamente ampliado
con el desarrollo tcnico y las nuevas cuestiones que ste implica.
La naturaleza, no es concebida como un ente, sino que es la esencia, el sentido objetivo de la
cosa.
De la comprensin de la naturaleza de las cosas y del hombre mismo, han surgido principios y
datos rectores para el orden jurdico.
Siendo el derecho un orden fundado en el respeto al hombre y a su dignidad, es evidente la
importancia que tiene determinar cul es su naturaleza, en qu consiste su dignidad.
El estudio de la naturaleza del hombre ha llevado al descubrimiento de su radical diferencia
con las cosas y su superioridad frente a todo lo creado, puesto que es el nico ser de la
creacin visible con capacidad de encontrarse dialgicamente con el otro.
El hombre es un ser nico. esa estructura relacional del hombre se refleja en el dilogo. La
existencia humana es una existencia encarnada, soy totalmente cuerpo y totalmente espritu.
No es entonces, el alma sola la que piensa, ni slo el cuerpo el que siente.
El hombre no nace persona, sino que su experiencia tiene un carcter proyectivo (va
hacindose persona). Es un ser - hacindose. La persona es un despliegue de creacin
Al ser un ser encarnado y hacindose, el hombre es un ser - en - el - tiempo, que se despliega
entre el pasado y el futuro, que construye su historia.
Esa historicidad de la persona implica tener futuro. Refleja un ya y un todava - no. Es una
llamada a realizar nuevas posibilidades, a crear y recrear constantemente el mundo cultural
en que vivimos para hacerlo mas humano.
El hombre llega a ser l mismo junto a los dems, y jams es superior a la persona ni puede
reclamar para s el acatamiento de una totalidad fusionante.
Otra caracterstica esencial de la naturaleza humana es su capacidad de crtica. Criticar es
distinguir intuitiva o reflexivamente lo que est bien de la que est mal. Con su ejercicio, el
hombre puede modificar aspectos opresivos.
Estos datos deben ser respetados por el derecho
Fruto del anlisis de la naturaleza de la cosa han sido sealados dos principios bsicos:
* El hombre no es una cosa y por lo tanto, no debe ser tratado como una cosa sino
respetando su propia esencia.
* No todos los bienes deben ordenarse en funcin del hombre .
Por aplicacin del primer principio quedan recusadas toda clase de convivencia que implique
la consideracin del otro como un objeto: esclavitud, formas modernas de opresin econmica
o poltica, etc. Es decir todas aquellas situaciones que impliquen o dificultan notablemente el
dilogo.
Por aplicacin del segundo principio quedan desplazados aquellos usos de las cosas que
pudieran significar un modo de agravio al otro.
Dentro de las cosas mismas parece darse un orden que el hombre no tendra ms que

descubrir y respetar, para proceder con seguridad La tarea del jurista y del legislador
consistira entonces en una tarea de conocimiento.
FUSIN DE LA IDEA DE JUSTICIA CON EL ORDEN ETERNO DEL SER
La concepcin de un orden eterno del ser cuyo conocimiento permitiera encontrar la escala
necesaria para saber que es lo suyo de cada cual (en cuyo respeto consiste la justicia) se
remonta ya a la filosofa estoica.
Segn ella, existe una ley eterna, es decir una ley divina que penetra en el mundo y que
reconocida por los hombres constituye el contenido de la ley natural.
En la doctrina de Santo Toms, lo que la justicia debe dar a cada uno es aquello que le
compete por serle atribuido por el orden del ser establecido por Dios mediante la ley eterna.
Lo problemtico es que el conocimiento de la naturaleza de las cosas y del hombre no es
total. La naturaleza de la cosa, nos ofrece elementos de ordenacin pero no nos suministra un
orden concluso. La tarea de valorar y ordenar los datos obtenidos de ella sigue siendo obra
humana.
De entre varias soluciones posibles habr que adoptar la que se revel como ms apta para el
logro de las finalidades del hombre. Lo que de ningn modo podremos es desconocer las
conexiones objetivas que se presentan en la vida social al formular los derechos.
Ser la idea de justicia la que complementar ese conocimiento y permitir llegar a la
solucin integral.
LA NATURALEZA DE LA COSA Y LA IDEA DEL DERECHO
Entre los juristas se ha designado con la expresin idea del derecho, el contenido tico del
orden jurdico, especialmente la justicia.
Cuando los juristas partieron de la materia de derecho buscando un orden natural, se
plantearon el problema de la naturaleza de la cosa. Cuando partieron de las exigencias ticas
de la vida social buscaron el prototipo y modelo moral de todo derecho llegaron a la
elaboracin de la idea del derecho.
Coing la define como la suma de los contenidos morales ligados al desarrollo del derecho. En
su centro se encuentran la justicia, y la dignidad personal del hombre.
Si queremos evitar una decisin arbitraria tendremos que dar relevancia a las conexiones
reconocibles en la propia vida social de las que da cuenta la naturaleza de la cosa. As, la
justicia nos remite a aquel estudio y penetra el orden del ser en la idea del derecho.
Antes del hombre, el mundo posea una armona dada en el orden de las cosas y en el
equilibrio ecolgico. Su evolucin es mecnica, puramente signada por leyes fsicas.
Cuando aparece el hombre, con una evolucin signada por leyes morales y su libertad, se
presenta la terrible disyuntiva: que multiplicara aquella armona humanizndola o la
destruyera u obstaculizara.
La idea del derecho se presenta como una respuesta positiva, procurando abrir el hombre a
sus semejantes, poniendo condiciones en que el dilogo sea posible y se profundice.
UNIDAD NUMERO 7
LAS CONEXIONES MORALES ESENCIALES DEL DERECHO
DERECHO Y MORAL
Vivencialmente sabemos que existen algunos valores que afectan a la persona como tal. Son
valores por los que el hombre se hace, que orientan su vida concreta en el mundo y con
dems. Estos son los valores ticos o morales.
El centro de los valores morales es la persona; es bueno lo que contribuye a su realizacin
como tal y malo lo que la deteriora.
Se trata de que el hombre sea fiel a s mismo, a las llamadas mas profundas de su ser.
No se conciben normas sin valores. Las normas nos piden invariablemente que respetemos
determinados valores.
Para constituir esas reglas, debemos saber primero qu es el hombre (conocimiento que
deriva del estudio de la naturaleza de las cosas).
Las normas presuponen necesariamente la libertad del hombree.

Otra vivencia indudable del hombre es la de que los valores (y las normas) son absolutos.
Esto se evidencia muy claramente en el acto de la crtica. Cuando critico comparo un acto,
con el modo en que debera haber sido hecho.
La imagen del hombre se va ahondando ms y ms a lo largo de la historia.
Paralelamente las normas y el conocimiento de los valores es puesto en cuestin. Ello explica
la variacin de las normas morales.
Por ser un orden limitado, un mnimo de tica, la idea del derecho se presenta slo como la
suma de las conexiones morales que presiden su realizacin, en especial la justicia. (leer pg.
87).
Ser posible a travs de la actualizacin de la justicia, recuperar el genuino sentido de lo
humano que las cosificaciones disminuyen hasta lo ms hondo. Tanto en la forma intimista de
este valor, expresada en una relacin interpersonal directa e inmediata, como en su forma
social y poltica, que atae a la situacin en que aquella debe realizarse y que radica en la
construccin de un mundo cada vez ms humano.
Toda vez que la justicia responde a una situacin de cosificacin para modificarla, es
necesario advertir su doble dimensin de llamada y tarea. Como tarea participa de la
dimensin apelante. Esa voz de la conciencia que se impone como una exigencia
incondicionada y que vincula al hombre al reconocimiento de los dems y que viene en lo
Inmediato del otro.
Como tarea significa el denodado esfuerzo de vencer cosificaciones consolidadas por las
estructuras sociales y el tiempo
La justicia expresa el modo de reconocer al otro. Ambos somos personas. Ambos tenemos una
dignidad que debe ser respetada. Incluso al gobernante se le exige el mismo respeto hacia los
gobernados. La igualdad se expresa tratando igual en iguales condiciones y protegiendo o
auxiliando a quienes sufran disminuciones de cualquier orden.
En oposicin a ella se destaca el trato arbitrario y caprichoso de las relaciones de poder, que
salta por encima del hombre como si fuera una cosa sin tomar en serio su existencia.
La justicia exige en las situaciones ms conflictivas respeto a la dignidad humana. La justicia
ha de promover y orientar la dignidad del ser humano por medios que no contraren su objeto
mismo que es la humanizacin. Adems de la justicia otros valores morales tambin quedan
incorporados a la idea del derecho. En l cobran relevancia la fidelidad, la lealtad hacia el
otro, la buena fe en los comportamientos y todos aquellos que sern necesarios para una vida
armnica.
LA JUSTICIA Y LA DIGNIDAD PERSONAL DEL HOMBRE
La justicia expresa el hecho del valor propio que debe ser respetado, su dignidad.
Ninguna de las antiguas concepciones pudo llegar a elaborar un concepto universal de la
dignidad humana.
En etapas mas avanzadas comienza a fundarse en virtudes morales que el ser humano
realiza. Va construyndose as el ideal del humanismo. El hombre adquiere una relevancia
especial por realizar valores y destacarlos en su ser. Cada humano es visto como persona,
algo especial y nico
As dos elementos determinan la dignidad humana: su carcter de persona moral y su
singularidad,
Decir que el hombre es una persona moral significa que vive en propia responsabilidad. Que
est abierto a los valores y que l tiene que realizarlos.
Su singularidad deviene de su carcter nico. Es el hombre nico sujeto moral posible. Por
ello la dignidad debe preservarse an frente al grupo.
Cristianismo y humanismo conformaron histricamente la imagen valorativa del hombre que
ha penetrado en los rdenes jurdicos.
La necesidad constitutiva del otro construye y asegura nuestra recproca dignidad de
hombres, una dignidad establecida por nuestra propia naturaleza.
Moralizado el derecho por sta idea, la voluntad de paz, orden y seguridad recibe una nueva

fundamentacin, resulta del respeto a la dignidad humana que se convierte en el centro de

sus contenidos morales.
La libertad es una vivencia fundamental de nuestra existencia humana.
Sin embargo, se ha opuesto a ella la presencia de diversos condicionamientos que determinan
la existencia.
La crtica que supone siempre un juicio de valor, slo puede tener como objeto las acciones
humanas en cuanto ellas sean producidas dentro de un mbito de libertad.
FASES DE LA JUSTICIA Y SU ADSCRIPCIN A LOS DISTINTOS TIPOS DE RELACIONES SOCIALES.
Los valores morales nos guan en las diversas circunstancias de nuestra vida, estn
vinculados a la situacin. Por ello no debe extraar que desde antiguo se haya adscripto a
cada relacin social tpica una faz diversa de la justicia.
Justicia conmutativa.
Los principios de justicia conmutativa han conseguido especial validez en el mbito del
derecho privado. Es la justicia de la balanza cuya regla fundamental es la del respeto
recproco de los derechos existentes. De ella se deriva la exigencia de reparacin del dao
causado de acuerdo al principio de culpabilidad.
A medida que el episodio del cambio econmico se moraliza, el concepto de justicia
conmutativa se profundiza extraordinariamente, pasando de la exigencia de una igualdad
matemtica a la bsqueda de ecuaciones que se adecuen mejor al debido respeto entre las
partes.
Justicia protectiva.
Se desenvuelve frente a las relaciones de poder exigiendo que todo poder de un hombre
sobre otro sea limitado y controlado por el derecho.
Los principios de la justicia protectiva valen en cualquier caso en que se presente relaciones
de poder a fin de que queden sometidas al derecho.
Es esta faceta de la justicia la que se ve reflejada en el derecho constitucional cuando fija los
principios del estado de derecho.
Tambin en la existencia misma de las declaraciones de los derechos humanos. Con ellas se
procura enfrentar al poder y su arbitrariedad de manera de garantizar la vigencia de tales
derechos y el desarrollo de la dignidad personal.
En el derecho procesal, encontramos tambin sus exigencias expresadas como limitacin al
poder del juez frente a las partes y de los litigantes, para que ninguno alcance una posicin
de preeminencia indebida frente a los otros.
De igual manera en el derecho penal quedan recogidos los contenidos de la justicia
protectiva. As frente a la pretensin estatal de aplicar sanciones antepondr una serie de
limitaciones progresivas, tanto en cuanto a su existencia e imposicin como en cuanto a su
cumplimiento.
En ella se fundan los principios rectores del derecho penal: ninguna pena sin ley anterior que
la prevea (tipicidad), ninguna pena sin culpa, presuncin de inocencia, inviolabilidad de la
defensa en juicio, etc.
Toda la historia del derecho penal es la historia de la limitacin de la pena por el derecho.
Justicia distributiva o justicia social.
Se trata aqu de distribuir los bienes y cargas dentro de un grupo de hombres que persiguen
fines comunes conformando comunidades abstractas.
En la comunidad, donde los intereses personales pueden muy bien estar en pugna con los de
los dems, por ser sus integrantes extraos entre s, es decisivo que la distribucin de los
beneficios y sacrificios a realizar se compadezcan con las exigencias ticas.
Estamos ante la necesidad de realizar la igualdad frente a una disparidad de facticidades
personales.
La nica forma de restaurar la igualdad ser privilegiando al que menos tiene en la faz de
distribucin y al que ms tiene en la de la recaudacin. Lo que se da a unos a debido
requerrsele a muchas otras personas.

En el Documento de Puebla se manifiesta desgarradamente esta realidad de desigualdad

econmica que lleva a la situacin de inhumana pobreza en que viven millones de
latinoamericanos expresada por ejemplo, en mortalidad infantil, falta de vivienda, problemas
de salud, salarios de hambre, migraciones masivas, etc.
Esa pobreza no es casual, sino producto de situaciones y estructuras econmicas, sociales y
polticas, entre muchas otras y exige cambios profundos que respondan a las legtimas
aspiraciones del pueblo hacia una verdadera justicia social.
Otro factor que vuelve problemtica la concrecin de esta faceta es la utilizacin del estado
como organizador de la distribucin. As muchas veces por la va de profundizar las exigencias
de la justicia social se han ampliado tanto las atribuciones estatales que los lmites puestos
por las exigencias protectivas sufrieron graves daos.
En nuestros tiempos se propician otros modos de distribucin ms all de la estructura
estatal. A esto tiende el movimiento cooperativo, la participacin obrera en las ganancias de
las empresas, etc.
Buena parte del derecho laboral es reflejo de exigencias propias del momento distributivo de
la justicia.
La justicia distributiva sustenta el principio de progresividad, es decir que pague ms quien
tiene ms.
UNIDAD NUMERO 8
EL DERECHO GENERAL DE LA PERSONALIDAD
DERECHOS FUNDAMENTALES: SUS CARACTERES
Variada es la terminologa utilizada para referirse a los derechos del hombre. Se los ha
denominado derechos fundamentales, derechos individuales, derechos del hombre, derechos
humanos.
Los argumentos con los que se ha querido fundamentar la existencia de estos derechos son
diversos. Las muchas explicaciones que se han dado sobre este tema pueden agruparse en
corrientes:
Historicistas: que sostienen que los derechos humanos aparecen como un producto histrico y
son propios de la situacin cultural en que se elaboran
Consenso; piensan que los derechos humanos han surgido y se mantienen gracias a un
consenso no sustentado en ms razones que los intereses prcticos que lo generan.
Positivistas; son las que encontrando el origen del derecho en un acto de voluntad del poder
estatal, concluyen entonces que si existen derechos humanos es porque ese poder as lo ha
decidido.
Iusnaturalistas: en este caso encontramos las posturas que derivan de la naturaleza de la
cosa, sostienen que los derechos humanos se corresponden con la naturaleza misma del
hombre, y aquellas que derivan el contenido de la suma de conexiones morales que
conforman el ncleo de la idea del derecho, encuentran su fundamentacin en las exigencias
bsicas de la justicia en cuanto demanda el reconocimiento de la dignidad humana.
Se caracterizan esos derechos por las siguientes notas esenciales:
Son independientes de los acuerdos y estatutos humanos. Esos derechos son algo que le
concierne al hombre propia y personalmente.
Conviene insistir sobre esta propiedad, porque algunos estados, en especial los mas
autoritarios, hacen depender de ellos todo derecho, reconociendo como tales slo los
expresamente formulados o concebidos por ellos.
Son obligatorios por s mismos. Para que los derechos fundamentales obliguen a su
cumplimiento, no hace falta intimacin alguna por parte de los otros. Se trata de una
obligacin que se presenta a nuestra conciencia y debe realizarse autnomamente.
Son inviolables. Estos derechos no pueden ser negados ni impedidos o disminuidos. No
pueden ser afectados en su absoluta validez por ningn acto arbitrario de individuos,
asambleas, o gobiernos, ni an disimulados bajo la forma de la legalidad positiva.
Son irrenunciables. El hombre no puede renunciar a sus derechos fundamentales puesto que

devienen de su propia naturaleza. El hombre est obligado no slo a conocer sus derechos y a
ejercerlos, sino a defenderlos cuando alguien trata de arrebatrselos.
Su goce debe ser igual para todos. Toda persona por el hecho de serlo, y sin posibilidad de
discriminacin alguna, tiene derecho a que le sean respetados y a que se instaure en su
sociedad un orden que los proteja.
Los derechos humanos derivan del reconocimiento de los diversos rasgos de la existencia
personal.
As por ejemplo:
De carcter dialgico: los derechos de reunin, expresin y libre pensamiento.
De su unicidad: el derecho a la intimidad, al nombre, a la nacionalidad.
De su libertad: el reconocimiento de sus diversos aspectos (de movimiento, de pensamiento,
de opinin, religiosa, etc.)
De carcter corpreo: los derechos a la salud, al trabajo, y a la seguridad social, a un nivel de
vida adecuado, etc.
La vigencia de esos derechos en especial en el rea de los derechos econmicos, sociales y
culturales, recae muy especialmente en quienes tienen a su cargo la elaboracin de planes de
gobierno que deben prioritariamente contemplar medidas que amplen progresivamente su
mbito de vigencia.
Descartamos totalmente las tres primeras posturas por cuanto no brindan ms explicacin
que la de una especie de capricho histrico,
La naturaleza del hombre no es otra que su dignidad. Al exigir la justicia respeto a esa
dignidad, no hace sino exigir que el ser humano sea tratado como persona, que es lo que
naturalmente est llamado a ser , y no como cosa.
El objeto de esos derechos resultan de la naturaleza del hombre, de sus aspiraciones y
tendencias.
CLASIFICACIN
Se ha consolidado una doble clasificacin de los derechos humanos
Derecho de Sujeto Singular: son aquellos cuya privacin implica un desmedro o
desconocimiento de su personalidad
Derecho de Sujeto Colectivo: son los llamados derechos de los pueblos, y son reconocidos
como consecuencia de una mayor conciencia respecto a los lazos que unen los seres
humanos
Hay un segundo modo de clasificacin, que si bien se ha elaborado en torno de los derechos
de sujeto singular podra tambin extenderse a los de sujeto colectivo.
Derechos Civiles y Polticos
Derechos Econmicos y sociales
Tal divisin resulta, por un lado de su aparicin en momentos histricamente distintos de la
humanidad, pero por otra parte fue necesaria ya que resultan de exigencias de distintas
facetas de la justicia.
Habr que tener siempre presente que toda clasificacin es meramente metodolgica, ya que
ninguno de ellos puede desprenderse de los restantes, puesto que reflejan aspectos de una
misma y nica existencia (la del hombre) y que por ser relaciona no permite su realizacin
total si la vigencia no es plena para todas las personas.
ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El derecho general de la personalidad se manifiesta entonces en una serie de derechos
fundamentales:
DERECHOS DEL SUJETO SINGULAR
Derecho a la vida: es el primero de los derechos fundamentales. Sus formas de proteccin
pueden ser muy diversas, pero siempre ser necesario que se facilite al hombre todo lo
necesario para vivir verdaderamente como un ser humano. El objeto de este derecho es la
vida humana integralmente considerada.
Derecho a la libertad: la libertad es parte de la realidad humana. Es entonces un don propio y

exclusivo de la persona que le confiere la dignidad de ser duea de sus acciones en forma
responsable. Se habla de libertades fsicas, por ej. la libertad de movimiento que comprende
la prohibicin de la detencin arbitraria, la garanta de la libre eleccin del lugar de residencia
y de trabajo, etc. Las llamadas libertades propiamente espirituales, comprenden la de libertad
de conciencia, libertad de la propia fe religiosa, de libre investigacin cientfica.
Derecho a la intimidad: el hombre debe tener en sus manos la decisin sobre qu elementos
de su vida quiere hacer pblicos y cules no. Por ello se ha reconocido la inviolabilidad del
domicilio, de los papeles privados, se ha prohibido la tortura como modo de forzar
confesiones, as como ataques al honor. Es el derecho ms ligado al derecho de libertad. Hoy
en da se procura detener y evitar la intromisin que en la intimidad puede producirse por el
mal uso de los nuevos adelantos tecnolgicos, en especial a travs de la informtica.
Derecho a la propiedad: la personalidad del hombre se expresa en gran medida a travs de
las cosas, lo que vuelve necesario un cierto dominio sobre ellas.
La Iglesia Catlica ensea por ello que la propiedad privada, o un cierto dominio sobre los
bienes externos, aseguran a cada cual una zona absolutamente necesaria para la autonoma
personal y familiar, y deben ser considerados como prolongacin de la libertad humana.
Contra la legitimidad del derecho a la propiedad se han lanzado dos objeciones
fundamentales, provenientes de sectores del pensamiento muy diferenciados.
La primera objecin seala que los hombres de superior resolucin de la moralidad han
superado e incluso abandonado toda propiedad de bienes materiales. Entonces la mayor
virtud moral requerira la renuncia de la propiedad.
La segunda objecin cuestiona si precisamente la propiedad no ha dado lugar a la opresin y
a la explotacin del hombre por el hombre, en especial cuando se refiere a los medios de
produccin. En efecto. muchas veces la propiedad se ha transformado en instrumento del
poder, por ejemplo cuando se enlaza con una situacin monoplica.
Las declaraciones clsicas de derechos humanos se refieren bsicamente a los derechos de la
justicia protectiva, pero en los documentos ms modernos se han desplegado otros no menos
importantes: los derechos de la justicia distributiva.
As los derechos a la educacin, a la enseanza, al trabajo y a la seguridad social entre otros.
Estos derechos exigen para su concrecin una intervencin positiva de la sociedad, que
deber generar la infraestructura y recursos necesarios para que cada hombre pueda ser
educado, tenga un trabajo, y sea beneficiario de un sistema de seguridad social en caso de
infortunio.
Otro tanto ocurre con los derechos de los pueblos (en lo econmico, poltico, y social) que
reclaman el respeto y la solidaridad en las relaciones internacionales.
DERECHOS DE SUJETO COLECTIVO
Estos derechos a los que tambin se llaman derechos de los pueblos, derechos de la
solidaridad, o derechos de la tercer generacin, son reconocidos como consecuencia de una
mayor conciencia respecto de los lazos que unen a los seres humanos.
Los derechos de sujeto colectivo remarcan el carcter relacional del ser humano y la
necesidad de contar con ciertas bases de gran amplitud social para la conformacin de una
facticidad que cumpla debidamente su objetivo: hacer posible para todo hombre una
existencia con sentido.
Surgen de exigencias tanto de la justicia protectiva, como de la justicia social.
Algunos de ellos son:
Derecho a la paz: sin el reconocimiento y la tutela de todos los derechos humanos no habr
paz plena y estable. Habr solamente un equilibrio externo de fuerzas blicas.
Resultado de este reconocimiento del derecho a la paz se ha tipificado como un acto
internacional ilcito la propaganda en favor de la guerra en el artculo 20 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Derecho al desarrollo: A partir de l960 comenz a elaborarse el concepto de desarrollo como
eje de otro derecho fundamental. No se trata solamente de elevar a todos los pueblos al nivel

del que gozan hoy los pases ms ricos, sino de hacer crecer efectivamente la dignidad y la
creatividad de toda persona. Debe ineludiblemente fundarse en el reconocimiento del
derecho de todo hombre a una vida libre y digna dentro de la sociedad.
En cuanto al modelo prctico de desarrollo, ste en tanto responda a su fundamento tico,
puede variar, por cuanto es un concepto relativo a las circunstancias histricas y culturales y
debe ser dinmico para adaptarse a los cambios que se produzcan en ellas.
Derecho a la libre determinacin de los pueblos: se reconoce su ejercicio en tanto sea el
presupuesto para la institucionalizacin de formas polticas basadas en el respeto de los
derechos fundamentales. Su reconocimiento ha modificado en los ltimos treinta aos la faz
poltica del mundo.
El principio de integridad territorial y unidad del estado debe prevalecer cuando estn
dotados de un orden que respete a todos y respete los derechos de cada uno. Pero si la
unidad nacional es una ficcin que encubre una real dominacin el pueblo sometido tiene
derecho a ejercer su libre determinacin, pidiendo y recibiendo, incluso, apoyo internacional
para su lucha.
Este derecho no se agota en el logro de la independencia poltico- econmica, ni en la
adopcin de alguna frmula, sino que se mantiene frente a toda forma de accin
colonialista .
Derecho a beneficiarse con el patrimonio comn de la humanidad: es una conviccin jurdica
extendida que entre los derechos de sujeto colectivo se encuentra el derecho de todo ser
humano de beneficiarse del patrimonio comn de la humanidad. La expresin patrimonio
comn de la humanidad, surge a consecuencia del debate sobre la titularidad de los fondos
marinos y subsuelo fuera de las jurisdicciones nacionales que se originara a partir de la
dcada del sesenta.
Entraa la idea de un bien indivisible afectado a una finalidad comn y utilizado slo para
fines pacficos e implica una administracin comn y un reglamento y reparto equitativo de
los beneficios. La humanidad aparece entonces al lado de los individuos y los pueblos como
sujeto de derecho
Esa titularidad colectiva slo se justifica si los beneficios se comunican efectivamente a todos
los seres humanos.
Algunos bienes que se han considerado parte de ese patrimonio comn son:
Los cuerpos celestes y el espacio ultraterrestres.
El espacio de frecuencias para las comunicaciones, que siendo un recurso agotable, debe
tener un uso compartido que permita a todos acceder a l.
Las diversas culturas: as lo sostiene la Declaracin de los principios de la cooperacin cultural
internacional de la UNESCO (l966) donde se expresa que en su fecunda variedad, en su
diversidad y por las influencias recproca que ejercen unas sobre otras, todas las culturas
forman parte de ese patrimonio comn.
En cuanto a las prerrogativas que otorga se ha sostenido que la humanidad tiene el derecho
de explorar, explotar, y utilizar estos recursos en forma pacfica, en beneficio de todos los
hombres, ms all incluso de los intereses estatales y prestando especial consideracin a los
pases en desarrollo, debido a las exigencias de justicia distributiva que lo fundan.
Derecho al medio ambiente sano: el derecho a un medio ambiente sano hace alusin a todo el
conjunto de condiciones externas que conforman el contexto de la vida humana.
Derechos de las minoras: As como todo individuo tiene derecho a no ser discriminado por
ningn motivo, las minoras tnicas, religiosas, o lingsticas deben ser respetadas en su
identidad cultural. Ello no implica aislacionismo alguno ya que pueden coexistir
armnicamente entre s
De lo que aqu se trata es de impedir su discriminacin o segregacin, en orden al goce de los
derechos fundamentales singulares y colectivos.
La proteccin internacional de este derecho se ha desarrollado bsicamente en torno del
tema de la no discriminacin.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL ORDEN ECONMICO.

Es el derecho quien debe fijar las ideas y principios ticos fundamentales que lleven el
respeto y promocin de la dignidad personal nuevamente al centro de la cuestin de la
distribucin de los bienes externos.
Existen dos formas bsicas de organizacin econmico-social: la libre economa del mercado y
la economa central planificada, la una postulaba por el liberalismo clsico; la otra, propiciaba
por el socialismo.
La libre economa de mercado: exige la total entrega de la vida econmica a sus propias
leyes. Se basa en la creencia de que, al permitirse al individuo perseguir sus propios objetivos
e intereses materiales, se lograr un mejor desarrollo del bienestar social.
Su ley fundamental: laissez faire, laissez passer. La aplicacin indiscriminada de esta regla dio
lugar a la desaparicin progresiva del poder econmico, a la explotacin de la clase obrera, y
a un desarrollo desordenado que atent contra la calidad de vida de la poblacin.
La economa centralmente dirigida: es el otro extremo del espectro supone un organismo
administrativo que fija todas las variables de la vida econmica. Se da as un considerable
poder a ese organismo.
La dignidad humana est subordinada a decisiones administrativas y en ltima instancia a
cmo esas decisiones prevn la posibilidad de lograr una igualdad en la posesin de los
bienes materiales.
Aqu la actuacin del derecho se minimiza.
Uno y otro sistema econmico constituyen el fundamento de graves atentados contra la
persona.
Un sistema econmico, en cambio, que se funde en el respeto a los dems hombres, debe
necesariamente corresponderse estrechamente con el derecho.
Esto supone, en primer lugar una cierta direccin y planificacin de los esfuerzos.
En segundo lugar, el aumento del bienestar no debe procurarse slo desde el punto de vista
cuantitativo de aumento de bienes, sino muy especialmente sobre la base de una ms justa
distribucin de la riqueza, conciliando la igualdad de todos los hombres con la necesidad de
una esfera de libertad para su actuacin moralmente responsable,
En la realizacin de esa tarea habr que tener en cuenta ciertos principios bsicos como ser:
Los bienes materiales deben ser puestos al servicio de todos los hombres.
La propiedad obliga. Su uso debe hacerse teniendo en cuenta el destino universal de los
bienes.
Debe preservarse el medio ambiente y la continuidad de los recursos naturales.
La utilizacin de la riqueza y los adelantos cientficos en la construccin de todo tipo de
armamento
agravia la dignidad humana y revela un errneo aprovechamiento de la naturaleza.
La cooperacin internacional no debe utilizarse como instrumento de dominio de los pueblos
menos favorecidos.
Debe asegurarse a todo hombre la posibilidad de acceder a puesto de trabajo y/o a los
beneficios de un sistema social, para quienes no pudieran desempear tareas productivas, la
remuneracin de permitirle gozar de una vida verdaderamente humana.
Las cargas fiscales deben ser adaptadas siempre a la capacidad econmica del
contribuyente.
Sin duda, lograr un orden econmico justo es una de las tareas ms difciles que se plantean a
la conciencia del hombre, puesto que se trata que de armonizar planificacin con libertad, y
libertad con justicia.
UNIDAD NUMERO 9
LA POSICIN DEL DERECHO
CONCEPTO DE POSICIN DEL DERECHO
El derecho se caracteriza por ser un orden abstracto incorporado a frmulas. En el traslado de
la idea moral de respeto al otro a la frmula se objetiva el episodio de la creacin del derecho

por el hombre. Ese traslado se designa tcnicamente posicin del derecho.

Cualquiera sea la forma que la posicin del derecho asuma (ley, costumbre, jurisprudencia,
doctrina u otras) ese contenido moral deber estar presente. De otro modo, las reglas no
sern de derecho.
Asimismo tendrn que respetar para que la solucin sea correcta, los datos que provienen del
estudio de la naturaleza de las cosas.
En suma, para que podamos hablar de posicin del derecho resulta imprescindible que las
soluciones puestas en las frmulas respondan a la exigencia de respeto a la dignidad del
hombre y tengan por finalidad lograr la armona en las relaciones sociales.
La importancia de la posicin del derecho, es que las frmulas anticipan respuestas, pautas
de solucin de tensiones sociales, posibilitando as al hombre saber qu puede esperar de sus
semejantes, prever el futuro. En gran medida la seguridad que el derecho ofrece deriva de su
formalizacin.
Toda posicin puede comunicarse, difundirse, compararse con otras frmulas con las que
haya tratado de solucionar el mismo problema. Vincula a todos los miembros de una
sociedad.
Toda posicin del derecho viene precedida de profundos estudios.
Un error en la manifestacin de la idea moral ha provocado muchas veces conflictos mayores
a aquellos que se trataban de solucionar.
Otro inconveniente es que la formulacin otorga un grado de rigidez inevitable a la respuesta
moral. Sin duda la respuesta intuitiva tendr una ductilidad mucho mayor.
Estos problemas previenen contra la tendencia a reducir el orden jurdico al conjunto de
frmulas t a conceder a stas un papel sobrevalorado en la vida del derecho.
No conviene olvidar que el derecho es fundamentalmente una prctica.
CARACTERES DE POSICIN DE DERECHO
La posicin del derecho presenta algunas notas caractersticas que valen para cualquiera de
sus modos, a saber:
Universalidad: La regla jurdica por traducir una idea universal vale para toda la humanidad.
Ese carcter no implica desconocer las caractersticas propias de cada pueblo, las que
debern tenerse en cuenta en la integracin de sus soluciones, pero s recordar que la
dignidad humana es una sola, en cualquier lugar y tiempo.
Historicidad: Toda la obra del hombre (la creacin del derecho es parte de ella) se encuentra
inserta en la historia. El desarrollo de la conciencia jurdica puede observarse a travs de las
distintas posiciones que han traducido ese contenido en el transcurso del tiempo.
Un derecho que se desvinculara de los datos que la realidad proporciona no podra desarrollar
elementos que armonicen la vida social.
Vinculacin: Toda regla que se precie de jurdica debe contener una solucin vinculada a la
idea tica del respeto a la dignidad humana y ser adecuada a la naturaleza de la cosa que
pretende regir. Nunca podr ser producto de una arbitraria decisin. Cuando esta vinculacin
no se traduce en la frmula, se la debe excluir del mbito jurdico.
Permanencia y evolucin: Una vez alcanzada, se presenta como la solucin definitiva
permanente. Sin embargo, el derecho se presenta en una constante, irreversible y lenta
evolucin. A medida que avanza el perfeccionamiento moral del hombre, las frmulas deben
ser adecuadas a su mejor conocimiento de las exigencias ticas.
Generalidad: La regla jurdica se refiere a los posibles conflictos de manera abstracta. Plantea
y resuelve un nmero indefinido de casos. Descansa en estructuras bsicas de la naturaleza
humana y del mundo circundante.
Publicidad: Slo sern posicin del derecho aquellas frmulas que cobren notoriedad en la
vida social. No puede ser posicin del derecho la decisin que no se hace pblica. El derecho
es un asunto pblico, vincula a la sociedad entera.
FUENTES DEL DERECHO O MODOS DE POSICIN DEL DERECHO
Existen dos clasificaciones generales en las fuentes del derecho

Fuentes en sentido material: potencia o antecedentes (histricos, polticas, sociales,

econmicas, ideolgicas, etc) que le dan origen a las fuentes formales (modos de expresin
de derecho)
Fuentes en sentido formal: Los modos de expresin de derecho (La costumbre jurdica, La
Jurisprudencia, La Doctrina y Le Ley)
POSITIVIDAD: La ley que surge del voto de la mayora del Poder Legislativo.
JURIDICIDAD: La ley que adems de surgir por el voto de la mayora del Poder Legislativo
responde a la postura de la posicin de derecho.
COMMON LAW (Derecho Comn): es utilizada en USA, Australia, Nueva Zelanda y Canad. La
sentencia no necesariamente es fundada en Ley, puede (y es comn) fundarse en un
precedente o sentencia de un caso anlogo.
SISTEMA DE LEY: Utilizada en Argentina entre otros paises. La sentencia debe
obligatoriamente fundarse en Ley y no pueden apartarse de ella.
LA COSTUMBRE JURDICA COMO FASE PREVIA A LA FORMULACION DEL ORDEN ABSTRACTO
La costumbre: es un hbito que se repite con frecuencia.
El primer paso en la evolucin del derecho, que marca en gran medida la progresiva
constitucin de la conciencia jurdica, es la costumbre
En ella la frmula aparece implcita en la vida social misma. Respecto de los modos de
posicin, la costumbre aparece como un derecho no escrito.
El derecho consuetudinario, es la forma primitiva del derecho. La voluntad jurdica de un
grupo social se manifiesta en ella a travs de su comportamiento.
Muchos juristas consideran que esta manifestacin del derecho se ubica en una fase previa a
la del derecho a la del proceso de formulacin abstracta y conciencia. Se tratara de una
vivencia espontnea e intuitiva de la idea moral.
No toda costumbre que aparece en la vida social es jurdica, sino aquella que cumple los
requisitos intrnsecos y extrnsecos para calificarla como tal.
En primer lugar, se requiere que exista un uso, es decir que la voluntad del grupo se exprese
materialmente. Ese uso adquiere certeza cuando es generalizado y notorio. Es decir, que no
haya al mismo tiempo una costumbre contraria y que adems que la practique todo el grupo.
Requiere asimismo que se repita durante un tiempo suficientemente largo como para
comprobar la uniformidad del uso de manera continua, y que se trate de un uso pblico para
considerarlo costumbre jurdica.
En segundo lugar, la repeticin constante por s slo no basta, ya que hay actos que se
repiten continuamente sin constituir costumbre en sentido jurdico. Se transforman en
expresin del derecho cuando quienes la practican les reconocen obligatoriedad.
En las formas mas primitivas de convivencia humana, encontramos costumbres jurdicas.
Gozaban de un gran prestigio y de un cumplimiento espontneo amplsimo.
Con el progreso de la cultura y la diferenciacin y complejidad que asumi la vida social,
tiende a ser desplazada por modos explcitos de posicin: legislacin, jurisprudencia y
doctrina.
Antes de llegar a esos modos explcitos, se pas por una etapa intermedia en la cual se
compil y orden las costumbres jurdicas de aquellos pueblos.
La actuacin de la judicatura asumi en algunos casos esa labor de consolidacin de la
costumbre.
Este modo de oposicin no perdi importancia hasta que se produce la aparicin de las
teoras racionalista que se propusieron elaborar un derecho cientfico, sistemtico, y
menospreciaron a las reglas consuetudinarias, que quedaron subordinadas a los modos
explcitos.
LA LEY Y SUS PROBLEMAS
La ley es un precepto racional que orientado al bien comn es promulgado por quienes tienen
a su cargo el cuidado de la comunidad.
Uno de los modos de posicin del derecho ms extendido actualmente es la ley.

Se caracteriza por proceder del titular de la fuente de poder poltico estatal, o al menos ser
sancionada en esa instancia. Depender de la organizacin institucional de cada pas la
determinacin de la figura del legislador, as como de los procedimientos formales que deben
ser cumplidos para su sancin.
El cumplimiento de aquellos procedimientos no otorga a la ley carcter jurdico. Por el
contrario, su validez depender siempre de que la solucin que despliegue se encuentre
fundada en intelecciones morales.
Como resultado de siglos de lucha y afinamiento de la cultura jurdica, se ha ido incorporando
a la definicin formal de la ley una serie de requisitos para que podamos conceptualizarla
como posicin del derecho.
Los requisitos que la justicia protectiva ha puesto a la ley para procurar que sea expresin de
derecho y no mera imposicin del poder han sido:
En primer lugar, es esencial en la ley su contenido moral.
Toda verdadera ley es una norma moral. En cambio no toda ley moral ser una ley jurdica
pero inevitablemente toda ley jurdica es una ley moral.
La doctrina escolstica establece la exigencia de no cumplir las leyes injustas, a no ser para
evitar el escndalo o la perturbacin.
Dos de las lneas etimolgicas de la ley recogen este rasgo: la de eligiere (elegir) y la de ligare
(atar). La ley es una eleccin de la libertad. Toda ley significa una opcin de valor y toda
legalidad, la concreta afirmacin de que en una cultura determinada ha quedado proscrita la
arbitrariedad.
Y como ligare, expresa obligatoriedad que deriva de su vinculacin con los valores morales
que se tratan de realizar en ella. La ley ata por su referencia a valores. Si este rasgo no se
respeta, la ley pasa de ser un esfuerzo moral de la libertad a ser un mero orden coactivo.
La ley debe ser :
CLARA: no prestarse a dobles interpretaciones, darse en un lenguaje accesible para el hombre
comn de modo que su funcin educadora pueda cumplirse. Esto no implica desconocer el
lenguaje tcnico jurdico que revela la bsqueda minuciosa de palabras y frmulas que
expresaran con plena claridad la solucin desplegada en la ley.
PBLICA: De all el principio de irretroactividad de la ley, la cual comienza a regir a partir de
su publicacin. Cuando este principio no se cumple estamos ante un retroceso del derecho.
Ambos requisitos del de la claridad y el de la publicidad, reflejan la tercer etimologa de la ley,
la de legere (leer).
GENERAL: Debe permitir planificar con certeza la vida de aquellos a que est destinada.
En lo posible deber ser pocas y verdaderamente necesarias. Los perodos de inflacin
legislativa coinciden habitualmente con gobiernos autoritarios. Resulta tambin necesario que
sea precedida por una etapa de deliberacin popular en su elaboracin. En el estado
democrtico la votacin de la ley corresponde a una asamblea que expresara la voluntad
colectiva.
Ser siempre su correspondencia con la idea moral la que nos permitir afirmar que
determinada ley es posicin de derecho.
JURISPUDENCIA
Es la posicin de derecho emanada de los jueces.
UNIDAD NUMERO 10
JUEZ Y DERECHO
UBICACIN DEL JUEZ FRENTE AL DERECHO.
Generalmente las reglas de derecho se actualizan en la conducta humana espontnea y
directa. El obrar libre y responsable del hombre se conduce en concordancia con las
exigencias ticas.
Sin embargo, hay ocasiones en que producen conflictos que las partes no logran resolver. All
aparece la figura del juez.
En los casos en que el dilogo no puede restaurarse, la presencia del juez aparece

indispensable para contener el conflicto, racionalizarlo y enmarcarlo. La funcin del juez tiene
por objetivo reducir los efectos multiplicadores del mismo en el seno del grupo. En tal sentido,
es tambin constructor de paz social. Aristteles afirmaba que el juez era el derecho vivo, la
justicia animada.
Decidir jurdicamente en litigio significa, entonces, encontrar una solucin que restablezca la
paz y el dilogo, reconduciendo la relacin interpersonal a una situacin de reconocimiento
recproco.
Para poder hallar esa relacin, debe descubrir cuales son las circunstancias fcticas del caso
as como las reglas o principios del derecho que le permitan elaborarla. Esta labor se realiza
en el marco del proceso judicial.
El juez debe restablecer la prdida de la armona, posibilitar el dilogo o por lo menos
intentarlo y en caso que no se pueda restablecer el dilogo, de debe contener el conflicto.
El magistrado encuentra en el derecho los lmites de actividad. Es por ello que la justicia
protectiva fundamenta una serie de reglas que fijan cmo habr de desarrollarse el proceso y
cmo tendr que conducirse las partes y el juez en l.
Los principios fundamentales que vertebran el derecho procesal son:
Independencia del juez: el juez debe ser un tercero imparcial. En este requisito se funda la
posibilidad de recusar a aquel magistrado que fuera amigo, enemigo, acreedor, deudor o
pariente de una de las partes, o bien que hubiera expresado su opinin sobre el litigio antes
de encontrarse en posibilidad de dictar su sentencia (prejuzgamiento), adems debe ser
independiente de los fctores del poder
Derecho de las partes a ser odas y a ejercer su defensa: este derecho se concede igualmente
a todas las partes del juicio. Abarca la posibilidad de intervenir en todo momento durante la
averiguacin de los hechos, y cuando se formulan las bases decisivas para decisin.
Necesidad de un procedimiento de prueba: puesto que el juez no ha presenciado el origen del
conflicto ni como ste se ha desarrollado hasta que las partes llegan ante el tribunal, los
litigantes debern demostrar las circunstancias fcticas en que basen sus reclamaciones.
As se establece la necesidad de probar los propios dichos, cuando deben considerarse
demostrados, cules son los medios de pruebas admisibles y cul la importancia que debe
concederse a cada uno de ellos.
Fundamentacin de su decisin: el juez no aplica una justicia intuitiva, sino que tiene que
basar sus decisiones en las reglas en que se expresa el orden jurdico. Tratando de conferirles
un valor universal que a la vez excluya toda arbitrariedad.
Carcter definitivo de la decisin: Una vez que el juez ha tomado su decisin ya no puede
revocarla. Ello evita el peligro de la arbitrariedad, pero no excluye la posibilidad de solicitar
una revisin de la sentencia en una instancia ms elevada, principio procesal fundamental
que tiende al control de la actividad judicial.
El juez no puede eludir su intervencin en los casos que se le presenten bajo ningn pretexto.
Estas exigencias (decidir con justicia - todo conflicto que se le presente- conforme a
posiciones de derecho) plantean problemas especficos. Cuando no existan reglas que regulen
un conflicto determinado se hallar frente a una laguna del derecho.
An mas grave es el problema que se le presenta cuando existen reglas que proponen una
solucin al caso, pero no son justas. Aqu el cumplimiento de la regla implicara desobedecer
la exigencia de decidir con justicia. Este es el ms delicado de los problemas de la funcin
judicial.
LA SUBSUNCIN
Una doctrina consider que el juez al decidir un caso concreto debe subsumir los hechos bajo
aquella posicin del derecho que los contemple tpicamente y aplicar las consecuencias
previstas en tal regla. Basta con encontrar la regla adecuada y aplicar sus conclusiones.
Esta concepcin ha sido defendida por la ciencia jurdica en tiempos de la Ilustracin.
Se pretenda eliminar con ella la arbitrariedad de los jueces que haba sido caracterstica de la
prctica judicial de los siglos anteriores. El juez entonces, acta sometido a la ley, sin

posibilidad de crtica o elaboracin alguna.

El positivismo ms tarde, subray que la ley deba aplicarse del modo ms mecnico posible y
con la menor intervencin posible.
Sin embargo otras teoras han criticado lo limitado de esta visin y propusieron una ms libre
relacin del juez con las frmulas.
La escuela del derecho libre consider que el magistrado deba guiarse por su apreciacin del
contenido moral y social de las relaciones jurdicas, preocupndose ms de la justicia que de
la legalidad de su decisin. En este caso se exager el rol del actuar libre del juez.
Aplicar el derecho significa, dar vigencia a pensamientos jurdicos, y no simplemente
subsumr bajo conceptos generales un hecho. No siempre ser posible encontrar una regla en
la que claramente pudiera quedar subsumido el litigio.
Todas estas cuestiones revelan un margen de creacin en la labor judicial que va mucho ms
all de la mera aplicacin lgico - matemtica del derecho.
LA INTERPRETACIN DE LA LEY.
Interpretar es desentraar el sentido de una frmula jurdica, a fin de determinar su campo de
aplicacin.
Deriva del romano Interpe que era una especie de mago que auguraba el futuro con las
entraas de los animales. Toda ley por muy sencilla que paresca debe ser interpretada,
entendiendo que el derecho es un sistema y no un conjunto.
La ciencia jurdica ha ido elaborando una serie de mtodos para lograr la correcta
interpretacin de las posiciones del derecho.
Sintetizamos aqu los principales mtodos que se brindan al juez para el desarrollo de su
labor.
La Escuela de la exgesis: es producto del racionalismo, limit los modos posibles de posicin
del derecho a la ley.
Para interpretar deba recurrirse a los textos legales y procurar mediante su exgesis,
desentraar la voluntad del legislador. Para construir esa voluntad debe recurrirse a una
interpretacin gramatical de la frmula, si esto no basta mediante el anlisis lgico. Este
ltimo debe efectuarse teniendo en cuenta algunos principios formulados por esta escuela, no
distinguir donde la ley no distingue.
La Escuela histrica: exalta lo intuitivo y lo espontneo frente a lo racional. Utiliza el anlisis
gramatical y el lgico, pero agrega dos elementos: el elemento histrico, por el cual se
compara la regla a interpretar con el derecho anteriormente vigente y el elemento
sistemtico que ubica la frmula dentro del sistema total de modo de adecuarla a los
principios generales en que tal sistema se articula.
La escuela de la libre investigacin cientfica: fundada por Francois Geny en el cual adems de
los elementos que la escuela de la exgesis haba incorporado cobra especial importancia el
anlisis de la finalidad perseguida por la frmula, la ocasin en que fue elaborada, el medio
social en que se origin y la concepciones predominantes en l.
La Escuela del derecho libre: revaloriza la importancia de los sentimientos en la determinacin
de la accin, el pensamiento y la capacidad del juez, ya que la ley es insuficiente por si sola
LAS LAGUNAS. (HIPTESIS NO PREVISTAS POR EL LEGISLADOR)
La riqueza de la vida social hace que a menudo los jueces se encuentran con vacos que
conspiran contra su deber de decidir todo litigio.
Esos vacos son llamados lagunas de la Ley.
Zitelmann habla de lagunas inexistentes. Si en el conjunto de reglas hay vacos, en el derecho
no puede haberlos.
Cuando algn caso no puede ser resuelto a travs de la aplicacin o interpretacin de las
posiciones existentes, el juez deber integrar la solucin mediante la deduccin de una nueva
regla general. De ser posible se recurrir a preceptos anlogos, o habr que remitirse a los
principios generales del derecho (en base al derecho natural, derechos humanos). En cada
caso, el juez proceder efectuando una correccin del sistema vigente.

LA JURISPRUDENCIA.
Los episodios de interpretacin e integracin de las posiciones de derecho se realizan
mediante la formulacin de nuevos principios que permiten llegar a la solucin del caso en
cuestin, y que podrn luego ser aplicados a litigios similares por el mismo u otro tribunal.
La posicin del derecho por el juez recibe el nombre de jurisprudencia y ha sido reconocida
clsicamente como tal.
Garca Maynez define la jurisprudencia como el conjunto de principios y doctrinas contenidas
en las decisiones de los tribunales.
Mientras la sentencia es una norma individual, aplicable slo al litigio que resuelve, la
jurisprudencia establece una regla vlida para todo caso similar. Lo importante entonces no
es el fallo individual, sino el principio en que se basa.
La posibilidad de contar con un conjunto de sentencias que contenga la misma jurisprudencia,
puede ayudar para abstraer su contenido, pero tal regla ya existe como posicin desde la
primera que se hubiera dictado.
Las frmulas jurisprudenciales, adquieren autoridad y resultan obligatorias.
As se incorporan a la vida jurdica.
Habitualmente llegan a conocimiento del pblico en general a travs de recopilaciones
oficiales o privadas, con lo que el requisito de publicidad, que toda posicin de derecho debe
cumplir, tambin se da en este caso.
EL DEBER JUDICIAL DE ESTIMACIN.
Un ltimo problema, de mayor gravedad, puede presentarse al juez en el desarrollo de sus
tareas.
Es el que se produce cuando la posicin, especialmente la ley, se encuentra en contradiccin
con las exigencias ticas del derecho.
Son dos problemas que confluyen.
Primeramente, una regla injusta, y en segundo lugar la cuestin de si el juez puede decidir
segn las exigencias ticas creando derecho contra las frmulas existentes. Este ltimo es
propiamente el del derecho judicial de estimacin.
La primera cuestin afecta el comportamiento personal del juez. Podra tener que elegir entre
renunciar a su cargo, negarse a decidir desarrollando una resistencia pasiva ( es decir
eligiendo dejar de lado la obligacin de solucionar todo conflicto), o lanzarse a una resistencia
activa.
La segunda cuestin, tiene en cuenta fundamentalmente la naturaleza de la funcin judicial.
La idea del derecho establece como deber principalsimo del juez, llegar a una solucin justa.
Se presenta aqu la necesidad de resolver creando una nueva posicin contraria a aquella que
resulta injusta.
En esta situacin lmite, existen algunos requerimientos que tratan de eliminar cualquier
posible arbitrariedad y subjetividad en el examen que el magistrado realice de la situacin..
En primer lugar el juez tiene que tratar de realizar una sntesis entre la frmula y las
exigencias ticas, examinar si no hay interpretacin posible de la regla.
Si esa sntesis no es posible, deber recurrir a su conciencia jurdica para encontrar la frmula
general que le permita resolver el litigio.
UNIDAD NUMERO 11
LA CIENCIA DEL DERECHO
POSICIN DEL DERECHO POR LA CIENCIA.
La ciencia del derecho orienta su bsqueda a la interpretacin y conocimiento de aquello que
ha sido establecido como derecho en una determinada sociedad y en un determinado
momento.
Su objetivo ltimo es la prctica jurdica, aspira a posibilitarla y a facilitarla.
El jurista procurar extraer de cada regla todas las consecuencias contenidas en su solucin,
desplegndola ante cada caso concreto.
Una tarea de mayor importancia para el jurista es el anlisis crtico de las frmulas que

pretenden ser jurdicas para descubrir su real correspondencia con la idea del derecho. El
cientfico propone, ms all de sealar el error o la laguna, la regla que solucione
jurdicamente la cuestin.
Aqu se advierte que la elaboracin cientfica del derecho no tiene slo una funcin terica,
sino que sirve de gua para los particulares y coadyuva con la tarea del juez y el legislador. Se
da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca
del derecho, ya sea con un propsito netamente terico de sistematizacin de sus preceptos o
con la finalidad de interpretar sus reglas y sealar los caminos hacia su correcta aplicacin.
LA IDEOLOGA Y LA CIENCIA DEL DERECHO.
La ciencia del derecho es un mbito que frecuentemente resulta invadido por la ideologa.
Esto responde a la necesidad de desvirtuar las limitaciones y exigencias ticas que el derecho
plantea frente al poder. Nada mejor que distorsionar los estudios cientficos y usar la palabra
derecho para restar elementos conceptuales y metodolgicos a la lucha por la vigencia del
orden jurdico.
Tambin la enseanza del derecho cumple muchas veces (consciente o inconscientemente)
funciones ideolgicas notables, expresa muchas veces la subordinacin del pensamiento a
ciertos modos de poderes polticos o econmicos.
MODOS DE CONSTITUCIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO: MTODOS Y FINES.
La eleccin del mtodo adecuado para la interpretacin y estudio del orden jurdico depende,
de una actitud previa del cientfico. Esa actitud esta determinada por su concepcin de la
esencia, origen y fin del derecho.
Desde esta perspectiva analizaremos los distintos mtodos que se han perfilado en la ciencia
jurdica.,
El mtodo exegtico: surge como proyeccin de las ideas sostenidas por el movimiento
revolucionario francs, luego de la sancin del Cdigo Civil o Cdigo de Napolen.
Esas ideas son principalmente: la fe en el hombre como portador de la razn y en el poder del
legislador.
La escuela de la exgesis se caracteriza por los siguientes rasgos:
Todo derecho es positivo y legal. Se rinde un verdadero culto a la ley y se reclama la sumisin
absoluta de ella.
La costumbre no cumple ningn papel ni es nunca posicin de derecho.
El derecho tiene carcter eminentemente estatal. Slo en cuanto un precepto haya sido
sancionado por un legislador, ser obligatorio y jurdico. Se recurre entonces al anlisis
gramatical, y si resulta insuficiente se recurre a desentraar la estructura lgica del
pensamiento del legislador, reconstruyndolo a travs de toda documentacin que permita
conocer cual era su voluntad al momento de sancionarla.
El mtodo histrico: ha sido desarrollado en Alemania por la escuela histrica. Esta escuela
revaloriza notablemente el derecho consuetudinario.
Rasgos caractersticos de esta posicin son:
Empirismo: el derecho es algo externo, cuyo conocimiento deriva de la experiencia.
Causalidad y determinismo: el derecho est determinado en virtud de una necesidad o causa
generadora.
Relativismo: el ideal jurdico que se procura realizar depende de cada pueblo y poca. No hay
contenido jurdico necesario, ni sus cambios dependen de principio objetivo alguno.
Mediante la utilizacin del elemento histrico, el jurista debe adentrarse en la poca en que la
ley fue dictada, cmo era la situacin imperante y cmo se modific por su aparicin.
En virtud del elemento sistemtico que une a las instituciones y reglas jurdicas dentro del
sistema general. Surge as la construccin jurdica.
El mtodo de Francois Gny: que descubre cmo juegan en la elaboracin del derecho los
factores sociolgicos y los factores racionales. Sostuvo que la ciencia jurdica debe operar con
datos de diversa naturaleza y armonizarlos en sus estudios sistemticos.
Estos datos son:

Los datos reales (estrictamente naturales),

Los datos histricos,
Los datos racionales (reglas que la razn deriva de la naturaleza del hombre)
Los datos ideales (aspiraciones humanas).
El jurista debe armonizar su tarea cientfica con una reflexin filosfica.
El positivismo de la escuela de Viena postula como principio metodolgico la liberacin de la
ciencia jurdica de todo elemento extrao (biolgico, sociolgico, tico, o de cualquier otro
tipo) para construir una ciencia pura.
El sociologismo jurdico propicia la asimilacin del mtodo utilizado por la sociologa en sus
estudios. El derecho aparece como un producto de la vida social.. Sostiene que es la presin
social la causa determinante del orden jurdico. Este movimiento encontr gran eco en los
juristas estadounidenses, quienes afirmaban que el papel del cientfico consista en predecir
las decisiones futuras del legislador y de los jueces de los datos sociolgicos.
El teleologismo propiamente dicho surgen como una reaccin contra el positivismo, otorgando
importancia a las finalidades perseguidas por el derecho. La regla debe ser analizada e
interpretada segn su finalidad dentro de la vida social y de la historia.
La jurisprudencia de intereses. Slo se concibe a la vida como conflicto, aunque no slo
existen intereses contrapuestos.
Consideramos que la naturaleza del mtodo debe venir determinada por la naturaleza del
objeto a considerar, por lo que el derecho requiere contar con el suyo propio. Puede aceptarse
la contribucin de otras ciencias para comprender mejor el fenmeno jurdico.
La ciencia jurdica no puede ser meramente descriptiva, sino explicativa y valorativa,
funciones que ha de cumplir mediante consideraciones filosficas, sociolgicas e histricas.