LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL
Por Silvia Eugenia Fernndez

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin revoluciona el sentido tradicional de la

regulacin de las relaciones privadas, estructurndose a partir de la perspectiva de
proteccin de la persona humana y de sus derechos fundamentales. Tal como se anticipa
en los Fundamentos de elevacin, el Cdigo recepta el llamado proceso de
constitucionalizacin o humanizacin del derecho privado, derivado del desarrollo
creciente de la doctrina internacional de los derechos humanos, entre cuyos principios
esenciales destaca el de no discriminacin y respeto de la persona y su diversidad.
Este es un dato sumamente importante, ya que un Cdigo que parte de respetar los
contenidos de los tratados internacionales de derechos humanos, asegura que al
momento de efectuar el llamado control de convencionalidad control que deben
efectuar de oficio los jueces al momento de aplicar las leyes para verificar si las normas
internas son coherentes con las de los tratados internacionales-, se evitarn de ahora en
ms las famosas declaraciones de inconstitucionalidad de las normas, a la que la justicia
debi muchas veces recurrir para no aplicar una determinada ley, ya desajustada a los
principios constitucionales comprometidos en el caso.

1. El rgimen de capacidad de las personas mayores de edad.

En el Libro Primero Parte General- y dentro el Ttulo I Persona Humana-, se ubica el
Captulo 2do que reglamenta el rgimen de Capacidad.
La capacidad, en trminos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de
derechos, adquirir obligaciones y ejercerlos por s misma. Es tradicionalmente definida
como un atributo de la persona (tales como el nombre, domicilio, estado, etc.).
Sin embargo y por efecto del referido impacto de los derechos humanos en el contenido
de este Cdigo, ya no estamos hablando de aquella capacidad-atributo, sino que hoy
da hablar de capacidad jurdica implica mencionar un concreto y autntico derecho
humano conforme doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos-; es que cuando se pone en juego la capacidad de
una persona se est disponiendo sobre derechos tan sustanciales a la condicin de
persona como la dignidad, autonoma y libertad; de all que la reglamentacin que haga

un cdigo civil sobre esta materia significa pautar y eventualmente restringir- un

derecho humano reconocido.
De esta mirada atenta que se exige a la hora de evaluar las posibles restricciones a la
capacidad y del carcter excepcional que ellas van a reconocer, deriva a su vez la
imposibilidad de extender estas limitaciones a otros supuestos que no sean los que han
sido reconocidos legalmente. Si estas restricciones se admiten slo es en razn de la
proteccin de la persona, pero no en un sentido tutelar sino promotor y respetuoso de
sus derechos humanos.
Finalmente, la capacidad civil configura una de las llamadas cuestiones de orden
pblico, es decir aquellas que exceden el mero inters personal de las partes y en las que
se ve comprometido un inters superior, del Estado, en la determinacin y proteccin de
la capacidad de sus habitantes, por lo cual no son aceptables pactos privados que
signifiquen desconocer o retraer la capacidad que es reconocida por la ley.
Como decamos, este captulo 2do define la capacidad de derecho y la capacidad de
ejercicio o goce. Establece respecto a la primera que Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos. La ley puede privar o limitar
esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados.
Las limitaciones a la capacidad no pueden ser totales o absolutas, eliminando la
condicin de persona -muerte civil-, negando el concepto de sujeto de derecho.
Las limitaciones de las que se habla en este artculo refieren siempre a la persona frente
a determinados actos concretos; as, las incapacidades establecidas para la celebracin
de determinados contratos compraventa, donacin-, los contratos prohibidos entre
padres e hijos en el ejercicio de la responsabilidad parental, ente el tutor y su pupilo, las
inhabilidades para suceder, etc. La proteccin es aqu de orden pblico y por ello las
limitaciones no pueden ser suplidas por la actuacin o intermediacin de otra persona tal como veremos ocurre en cambio en la incapacidad de hecho-.
En cuanto a esta ltima, capacidad de hecho o de ejercicio, de obrar, refiere a la aptitud
para actuar por s los derechos reconocidos por el ordenamiento. El Cdigo la define en
el siguiente artculo 23, que dice: Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede
ejercer por s misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en
este Cdigo y en una sentencia judicial.
El principio general es entonces la capacidad, con las nicas excepciones que prev el
Cdigo y las que determine una sentencia judicial; esta referencia alude a los supuestos

de restriccin al ejercicio de la capacidad en relacin a mayores de edad, en las

condiciones establecidas por la legislacin. (art. 24 inc. c), art. 31 y ss.).
Desde una perspectiva tradicional, la incapacidad fue introducida observando ciertas
condiciones de la persona y en busca de su proteccin; tradicionalmente, la minora
de edad y la condicin de salud mental que hacen a alguien vulnerable frente a terceros,
exponen a riesgo de perjuicio o abuso en el libre trfico jurdico. As, se pens la
respuesta de la incapacidad y ofreciendo a su vez la alternativa de ejecucin de los actos
a travs de mecanismos de representacin para poder celebrarlos as, los padres como
representantes de sus hijos incapaces, el curador como representante de la persona
declarada incapaz-. El Cdigo de Vlez distingui entre incapacidades de hecho
absolutas y relativas. Las primeras, privaban en forma total la aptitud de ejercer
derechos por s mismo: aqu se incluan las personas por nacer, los menores impberes
(menores de 14 aos), los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender
por escrito (art. 54 CC); la incapacidad de hecho relativa -casos particularescomprendiendo los menores adultos (mayores de 14 aos) quienes podan ejercer
determinados actos reconocidos (art. 55 C.C.).
La idea de representacin involucra una verdadera ficcin jurdica: hay una persona que
realiza el acto, pero no lo hace a su nombre sino a nombre de aqul a quien est
representando: en el caso de las personas mayores de edad, el curador acta el acto
jurdico a nombre de su representado incapaz- y es ste quien se entiende autor del
mismo. En este sistema no tiene importancia alguna ni es requisito conocer la voluntad
del representado; el curador sustituye la voluntad y participacin del asistido pues
justamente la persona es considerada carente absoluta de aptitud.
El nuevo Cdigo incorpora el principio de capacidad de ejercicio: toda persona puede
ejercer por s los actos jurdicos, con las solas excepciones establecidas en la norma.
Ahora bien. Cambia radicalmente el escenario de que hablamos. Afirma la capacidad
como regla y delimita o acota las eventuales restricciones que se podrn establecer. Que
el Cdigo asuma en forma expresa que el principio o regla es la capacidad, que la
misma es la condicin afirmativa inicial de la cual partimos y que para sostener lo
contrario respecto a una persona ser necesario un proceso judicial que establezca y
fundamente- cules son los actos puntuales que se restringen, aparece coherente con la
modificacin legislativa que en el ao 2010 se introdujo en la legislacin civil mediante
la ley 26.657 Ley Nacional de Salud Mental, que estableci en sus arts. 3 y 5 la
presuncin de capacidad de la persona, independientemente de su condicin de salud

mental, sus antecedentes de tratamiento hospitalario, conflictos familiares, sociales o

inadecuacin cultural.
Esta opcin legislativa a su vez es coherente control de convencionalidad- con las
normas de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que
nuestro pas incorpor por ley 26.378 y luego otorg jerarqua constitucional. El Cdigo
regula observando a esta Convencin y el modelo social que ella establece: en el
modelo social el problema de las personas con discapacidad no radica en ellas mismas
sino

en las

condiciones

del

entorno que

generan barreras

actitudinales,

comunicacionales, edilicias, procesales, etc-, que les impiden ejercer sus derechos en
igualdad de condiciones con las dems.
La recepcin del modelo social se observa en las propias definiciones que el Cdigo
establece en momentos en que as lo exige, por ejemplo, en el art. 48 que establece la
nueva conceptualizacin de la figura del prdigo reducindola a quienes exponen a
riesgo de patrimonio por actos de prodigalidad, en contra del cnyuge, conviviente o
hijos menores de edad o con discapacidad a la prdida del patrimonio; all define a la
persona con discapacidad como toda persona que padece una alteracin funcional
permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o
laboral. Mismos trminos reitera el art. 2448 al incluir una novedad altamente
beneficiosa como es la mejora en favor del heredero con discapacidad la posibilidad
del causante de dejar en favor de su descendiente con discapacidad a ttulo de mejora,
adems de la porcin disponible, un tercio de la legtima-..
De tal modo, las excepciones a que refiere el art. 23 en comentario comprenden aquellas
consignadas expresamente en el mismo Cdigo: a). el ejercicio de derechos de
titularidad de personas menores con escasa edad y escasa o dbil autonoma (arts. 26,
100 y concs.) y b). las limitaciones al ejercicio de actos concretos a la persona con
discapacidad intelectual o psicosocial; en este segundo caso las restricciones resultan de
una sentencia judicial, son puntuales y enunciadas expresamente, persistiendo la
capacidad en todo lo que no es materia de limitacin (arts. 31, 32, 38 y concs). En este
sentido y por esta razn, el art. 24 slo enuncia como personas incapaces de ejercicio en
relacin a los mayores de edad supuesto residual, restrictivo y excepcional- a la
persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensin dispuesta en esa
decisin.