Revista Intercátedras Derecho Penal #1

Interctedras
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE RELACIONES
CON EL PODER JUDICIAL
Dr. Franco Picardi

DIRECCIN TCNICA DE FORMACIN
E INFORMTICA JURDICO LEGAL
Dra. Mara Paula Pontoriero
NMERO 1 - AO 2013
III
ISSN 2314-3185
Revista Interctedras
Ao I - N 1 - Marzo 2013
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Tcnica de Formacin e Informtica Jurdico-Legal.
Directora: Mara Paula Pontoriero
Correo electrnico: ediciones@infojus.gov.ar
La Revista Interctedras y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
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informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico,
mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
IV
Javier Augusto De Luca

Daniel Anbal Erbetta
Directores
Nadia Espina
Francisco Figueroa
Mara ngeles Ramos
Coordinadores
Asociacin Argentina de
profesores de derecho penal
Universidad Nacional
de Rosario
Auspiciantes
V
Prlogo
La revista consiste en la compilacin de artculos doctrinarios expuestos
en el marco de los seminarios organizados por dos ctedras, una de Rosario y otra de Buenos Aires, donde particip una gran cantidad de docentes de Facultades de Derecho de distintas Universidades. De hecho,
la presente publicacin se propone algo ms que eso: intenta reflejar la
comunicacin e interaccin entre todos esos docentes e investigadores
del derecho penal y afines.
El nombre Seminario Interctedras surge como una propuesta de los
integrantes de la Universidad rosarina. El objetivo es generar un espacio
para que, en principio, los miembros de ambas ctedras, y luego todo
aquel que quiera acercarse, expongan sus ideas sobre distintos aspectos
actuales del derecho penal, y se fomenten debates y discusiones enriquecedores con y para todos los asistentes.
A su vez, se busca fortalecer los vnculos y las relaciones entre los jvenes
docentes de las distintas universidades y aqullos con mayor experiencia,
y constituir un espacio donde mantener las relaciones ya generadas algn
tiempo atrs.
Nos proponemos realizar estos encuentros dos veces al ao. La primera
edicin del seminario tuvo lugar en noviembre de 2011, y se llev a cabo
en la Facultad de Derecho de la UBA; en esa ocasin, asistieron alrededor
de sesenta personas (entre alumnos, ayudantes alumnos y docentes).
VII
PRLOGO
Luego, en el mes de marzo del 2012, se realiz el segundo encuentro en la

Facultad de Derecho de la UNR, con una convocatoria de noventa asistentes, donde se sumaron otros catedrticos de Rosario y de Buenos Aires.
En octubre de 2012, tuvo lugar el tercero, donde volvimos a utilizar la Facultad de Derecho de la UBA como sede del encuentro, con una convocatoria similar a la anterior. En esa oportunidad, se destac la presencia
de varios profesores adjuntos y otros titulares que se fueron sumando a la
iniciativa.
Si bien la experiencia es difcil de transmitir con palabras, a travs de esta
publicacin nos proponemos ofrecer los trabajos que expresan las posturas centrales desarrolladas por quienes tuvieron a su cargo cada uno de
los paneles.
Ansiamos la promocin de esta iniciativa para que los docentes de otras
ctedras de todas las universidades se sumen a la empresa.
Por ltimo, no queremos dejar de agradecer a los coordinadores de la
revista y a quienes colaboran de manera activa con el fin de que cada encuentro se constituya en el puntapi inicial para los venideros.
Febrero de 2013.
Daniel Erbetta (UNR)

Javier A. De Luca (UBA)
VIII
ndice General
I Encuentro Interctedras
p.
Crnica de una muerte anunciada.

Anlisis del fallecimiento de Mara Cristina Lennie en el contexto de la causa ESMA
por Pablo G. Laufer................................................................................................................... p. 3
Qu delito es?
por Valeria A. Lancman............................................................................................................ p. 23
II Encuentro Interctedras
p.
41
Resea.................................................................................................................................... p. 43
Reflexiones poltico-criminales en torno a la ley
que pune el Terrorismo y la Financiacin del Terrorismo
por Gustavo Franceschetti....................................................................................................... p. 45
Anlisis de la agravante del art. 41 quinquies incorporado por l a ley 26.734

por Martn G. Riccardi............................................................................................................. p. 61
Transcripcin de la exposicin de Hernn Lpez

en la Jornada Interctedras, Rosario, 16/03/2012
por Hernn Lpez..................................................................................................................... p. 77
IX

NDICE
GENERAL
III Encuentro Interctedras
p.
91
Resea.................................................................................................................................... p. 93
Reflexiones acerca de la regulacin de la libertad condicional.
Su revocacin: supuestos y efectos
por Cecilia Superti.................................................................................................................... p. 95
Bien jurdico, dominio del hecho y sus soluciones

por Carolina Bressia y Matas Eidem...................................................................................... p. 147
Fuentes citadas
p.
169
I Encuentro
Interctedras
Crnica de una
muerte anunciada
Anlisis del fallecimiento
de Mara Cristina Lennie
en el contexto de la causa ESMA
por PABLO G. LAUFER( 1)
Existe un derecho por el cual podemos privar a un hombre de su vida,

pero no existe ninguno con el que lo podamos privar de su muerte
F. Nietzsche
A partir de la propuesta del Dr. Javier De Luca, que se caracteriza por sus
constantes inquietudes acadmicas, se gener en el seno de la ctedra
un debate muy intenso e interesante acerca de los pormenores del fallecimiento de Mara Cristina Lennie, sus implicancias jurdico-penales y
otras derivaciones, con motivo del juzgamiento del Vicealmirante Oscar
Antonio Montes en el contexto del juicio ESMA.
(1) Juez de Cmara (Tribunal Oral Criminal Nro. 20 de la Capital Federal) Profesor Adjunto
(interino) ctedras Dres. Javier De Luca y Luis Fernando Nio (UBA).
1 | Introduccin
pablo g. laufer
Despojado de un posicionamiento personal, ya que se me comision dentro del debate ser el portavoz de aqullos que sostienen que la muerte de
Lennie fue atpica, me adentr en la fundamentacin y as lo sostuve en el
encuentro Interctedras que se llev a cabo en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires el 18 de noviembre de 2011. En una posicin antagnica a la que yo defenda, estuvo la presentacin que hiciera
la Dra. Valeria Lancman.
Cabe precisar que, al momento de la realizacin del encuentro, el Tribunal
Oral Federal N 5, que haba llevado adelante el juicio, ya haba emitido
veredicto y responsabiliz a Montes por ese hecho, aunque se desconocan los fundamentos.
Se saba que durante el proceso judicial de la causa ESMA, el Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS) propuso en sus alegatos que el Vicealmirante Oscar Antonio Montes quien se desempe como Comandante de la Fuerza de Tareas 3, desde enero de 1976 hasta el 30 de mayo de
1977, fuera condenado en orden a los delitos de privacin ilegal de la
libertad, torturas y homicidio calificado.
A esos fines, la querella representada por el CELS sostuvo que Mara Cristina Lennie, el 18 de mayo de 1977, fue rodeada por quienes intentaban
secuestrarla, tom cianuro lquido, muri y luego su cuerpo fue llevado a
la ESMA.
Como se ver infra, el anlisis del presente caso presenta varios caminos
a transitar que van desde la atribucin a Montes de la responsabilidad del
homicidio de Mara Cristina Lennie a ttulo de autor mediato, hasta la
consideracin de un posible mbito de libertad y/o preordenacin con el
que la nombrada habra contado al momento de decidir su muerte; como
as tambin ninguna de dichas hiptesis.
2 | Informacin del caso

La sentencia dictada por el Tribunal Oral Federal N5 brind muchsima
informacin que obligadamente deber volcar al presente trabajo,
que abona la postura desvinculatoria que se me ha solicitado acadmicamente defender.
4
Crnica de una muerte anunciada...
Y, a mi entender, resulta de relevancia conocer algunos tramos de lo acontecido en el debate pera luego introducirnos en cuestiones de implicancia
penal y extrapenal.
En la sentencia, y yendo puntualmente al hecho que se tuvo por acreditado, se dijo:
Con las pruebas presentadas por las partes, qued legalmente acreditado en el debate que los miembros de la UT 3.3.2,
en el marco de la lucha contra la subversin () estaban interesados en la captura de Mara Cristina Lennie, quien, para ese
entonces, militaba en la Organizacin Montoneros.
Asimismo, que las conductas desarrolladas por los miembros
de la UT permitieron obtener algn tipo de informacin acerca
de una cita a la que acudira Mara Cristina Lennie y en la que
podra ser capturada, utilizando para tal fin la metodologa descripta en el exordio.
Como consecuencia de ello, el 18 de mayo de 1977, tras montar
un destacado operativo en el barrio porteo del Abasto, integrantes de aquella unidad de tareas interceptaron a la nombrada, y en el inmediato tiempo que demandaron los esfuerzos
desplegados en procura de su secuestro, Lennie logr ingerir
una pastilla de cianuro que le provoc la muerte. La nombrada,
antes de fallecer, fue finalmente capturada, usando violencia.
Por otra parte, se acredit que, posteriormente, los miembros
de la UT 3.3.2 trasladaron su cadver al Sector Enfermera, que
funcionaba en el Stano de la ESMA.
Asimismo, se ha demostrado que en los breves instantes en que

los captores se abalanzaron por sorpresa sobre la vctima, ella,
que conoca sus designios pues ya haban sido evidenciados en
anteriores casos, qued en un mbito decisional tan acotado
que slo le presentaba la posibilidad de dejarse atrapar para ser
Sus restos nunca fueron entregados a los deudos. As, Mara

Cristina Lennie permanece an desaparecida.
pablo g. laufer
torturada y encontrar una casi segura muerte o adelantar ese resultado evitando las torturas y concretando el propsito de sus
victimarios. En ese contexto su voluntad qued determinada.
En efecto, Lennie saba que una vez cautiva en el centro clandestino al que sera conducida, tendra que soportar terribles
sufrimientos fsicos y psicolgicos destinados a arrancarle,
contra su voluntad, informacin vinculada con sus compaeros de militancia, con datos sensibles de su organizacin y que,
cualquiera fuera el resultado de ello, igualmente pondran fin a
su vida. A su vez, la vctima tuvo en cuenta las directivas de la
Organizacin Montoneros, para no delatar compaeros bajo
tortura, tal como lo demuestra la metodologa seleccionada
para quitarse la vida.
Por otra parte, cabe afirmar que los integrantes del grupo de
tareas tenan como objetivo privar de la libertad a Mara Cristina
Lennie, de modo ilegtimo y violento, para conducirla al centro
clandestino de detencin; donde, mediante los crueles procedimientos habituales, se continuara con la cadena de secuestro,
tortura, informacin y muerte.
Por el contrario, el Tribunal no tiene por probado, que, en este
caso concreto, el citado grupo haya tenido en mente matar a
Lennie, al momento de realizarse el operativo ().
3|
Previo a adentrarnos en el anlisis del caso sub exmine corresponde
mencionar que el fallecimiento de Mara Cristina Lennie nos obliga a repasar cuestiones que hacen al anlisis del bien jurdico tutelado
En este sentido, la vida, como objeto de proteccin penal concreto, no
presenta, en principio, ningn problema desde el punto de vista de su reconocimiento constitucional. Pese a ello, podra cuestionarse si toda vida,
sin ninguna matizacin, es susceptible y necesitada de proteccin penal.
En esa inteligencia, se ha destacado la necesidad de interpretar todos los
derechos fundamentales y las libertades reconocidas en la Constitucin
de acuerdo con los criterios derivados del libre desarrollo de la persona6
lidad. Se trata, en fin, de no realizar una interpretacin contradictoria, en

este caso entre vida y libertad, sino de considerar que los valores se articulan, de manera que no pueden aparecer como contrapuestos.
Por ello, una interpretacin integradora de vida y libertad, obliga a considerar que slo la vida libremente deseada, cuidada, y protegida por su
titular puede merecer el calificativo de bien jurdico tutelado. En otras palabras, la vida es un derecho, no un deber y su proteccin no debe revestir
carcter absoluto; pues, como sucede en relacin con todos los bienes y
derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos
puede estar sujeta a limitaciones.
La cuestin que ahora ha de plantearse es la siguiente: ante la decisin
adoptada por un ser humano absolutamente sano desde el punto de vista
psquico de poner fin a su vida, es legtima la intervencin del Estado
castigando a todos aqullos que se encuentren vinculados causalmente
con el hecho del suicidio?
Y, sobre dicho interrogante, se aaden los siguientes: la aceptacin de formar parte de una organizacin civil, aunque militarizada, que determinaobliga-condiciona a sus integrantes a ingerir pastillas de cianuro a efectos
de evitar inicialmente una privacin de su libertad y, luego, que mediante
tormentos, se les extraiga informacin sensible que pueda poner en peligro a la estructura: implica una preordenacin hacia el suicidio?; se elige
libremente formar parte de ese movimiento y, por ende, se aceptan las
condiciones y consecuencias?
No va a ser este el mbito en el cual podamos encontrar acuerdos respecto de los alcances de la intensidad de proteccin del bien jurdico vida. Sin
embargo, trasladar estos interrogantes al caso Lennie pueden sumarnos
otros tantos que, en definitiva, permitan darle mayor sustento a la hiptesis desvinculatoria que aqu se ensaya.
Por otra parte, la verificacin de una posible detencin por parte del
enemigo reconocido transforma la pretrita determinacin letal en un
renovado acto ahora homicida puesto, en este caso, en cabeza de los
acometedores? Y ms an, puede sostenerse este ltimo aserto aun en
el caso de que se conozca la intencin de los pretensos captores de privar
de su libertad, obviamente con vida, a la vctima?
pablo g. laufer
Complementando lo sealado en los prrafos precedentes, corresponde

agregar que la doctrina clsica divide a los bienes jurdicos en disponibles
e indisponibles. Siendo los segundos aqullos sobre los cuales el individuo al cual pertenecen no podra consentir su destruccin. Sin embargo,
algunas consideraciones doctrinarias han puesto en crisis esta idea. En
este sentido, Eugenio R. Zaffaroni afirma:
La idea de disponibilidad es criticada, particularmente por
quienes clasifican los bienes jurdicos en disponibles e indisponibles, lo que se contrapone frontalmente con la disponibilidad
como caracterstica esencial del concepto. Este malentendido
deriva de la identificacin de disposicin con destruccin. La
destruccin es un lmite poco usual de la disponibilidad,
pero en un estado social y democrtico de derecho la forma
ordinaria de disponibilidad es el uso o aprovechamiento del
objeto de la relacin. En este sentido, es claro que la vida es el
bien jurdico ms disponible, pues a cada instante se dispone
del tiempo de vida. Los casos a que usualmente se apela para
negar el concepto de bien jurdico como disponibilidad son el
suicidio y la destruccin del estado. Cabe observar que son dos
supuestos en que el sujeto pierde de una vez y para siempre
todos los bienes jurdicos y no slo la vida o el estado: en el
primer caso, desaparece el sujeto; en el segundo, la proteccin
jurdica. De all que en el caso del suicidio pueda exigirse el
recaudo de que, por lo general, slo sea legtima la prctica
directa por el propio sujeto. En el caso del estado, se trata de
un bien jurdico de sujeto mltiple y, por consiguiente, un sujeto
aislado no puede disponer de l en forma destructiva, lo que
es caracterstica comn a todos los bienes jurdicos de sujeto
mltiple.(2)
Relevando la doctrina, reconozco que estamos frente a posicionamientos
antagnicos que van desde el paternalismo estatal, (3) hasta un reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad en los trminos sealados
(2) (Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general,
Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 489/490.
(3) Entendido como la limitacin de la libertad de los ciudadanos en aras de su propio bienestar o inters, especialmente ejercida a travs de normas jurdicas.
8
en el apartado 3. Y la lnea argumental brindada por los Dres. Zaffaroni,

Alagia y Slokar es la que, a mi entender, debe preponderar en el anlisis
del presente caso.
Volvamos brevemente y ya ms en concreto a analizar los hechos que
se han tenido por probados en el mentado proceso llevado adelante por
el Tribunal Oral Federal N5
Por ltimo, si bien se tuvo por acreditado que los miembros
del grupo sospechaban que la vctima poda tener una pastilla
de cianuro para quitarse la vida, de lo actuado en el debate, ha
quedado en evidencia el esfuerzo por impedirlo, para lo cual, y
a cuyo servicio, pusieron su entrenamiento, equipamiento, capacitacin, dinmica de equipo y, fundamentalmente, el factor
sorpresa para capturar a la vctima con vida.
Ahora bien, conforme fuera reseado en el punto relativo al
Exordio, los victimarios, en el cumplimiento del plan represivo, secuestraban, alojaban al cautivo en centros clandestinos
de detencin y, con el objeto de obtener informacin acerca
de su militancia poltica o la de sus allegados o familiares, los
sometan a sufrimientos fsicos, psquicos y aqullos derivados
de las condiciones inhumanas de alojamiento. Finalmente, una
vez satisfechas sus exigencias, en la mayora de los casos, los
mataban o desaparecan.
Que, dichas afirmaciones no hacen ms que sintetizar lo que

fuera probado en los casos sometidos a debate.
De tal manera, qued evidenciado que al momento del procedimiento de secuestro, los integrantes de la UT tenan en miras la
Sin embargo, dentro de la perversidad de esta maniobra, tambin se dio el caso de algunos cautivos que, por ser considerados tiles por aqullos, eran incorporados a lo que se denomin proceso de recuperacin y, de esta manera y mediante una
colaboracin forzada con las fuerzas legales en la mencionada lucha, lograban sobrevivir a este horroroso proceso y, con el
tiempo, obtener una libertad, la mayora de las veces, vigilada.
pablo g. laufer
detencin del cautivo y su alojamiento en el centro clandestino

de detencin (ESMA), donde mediante la aplicacin de tormentos, le arrancaban informacin, ya que su primera necesidad
era obtener datos del secuestrado, que a su vez posibilitaran
ms operativos.
Siendo habitual esa metodologa, los propios militantes, que
conocan tales circunstancias, tenan instrucciones precisas de
cmo actuar en caso de ser secuestrados, con el objeto de no
brindar informacin.
Al respecto, resultan tiles las constancias obrantes en el Manual de Instruccin de las Milicias Montoneras, cuya copia se
encuentra incorporada por lectura. A modo ilustrativo, cabe
citar el punto 9.1.5. La detencin, incluido en el Captulo IX
Cartillas, punto 9.1- Cartilla de seguridad, que seala: La
Detencin. Todos sabemos que estamos en una situacin de
defensiva. () El enemigo de nuestro pueblo libra una guerra
injusta cada da ms insostenible en lo poltico, por eso debe cifrar sus esperanzas en su fuerza y en base a ella quiebra nuestra
resistencia, esto por lo general le resulta enormemente difcil
por lo limitado de sus recursos y la multiplicidad y diversidades
de formas con que lo estamos enfrentando (desde las luchas
reinvidicativas hasta las operaciones militares).
() Su odio aumenta parejo con su impotencia y es as que
lo descarga sobre aqullos que logra detener sean o no militantes revolucionarios buscando sacar con la tortura aquello
que el repudio de nuestro pueblo le niega: el dato con que
acabar con otro compaero o descubrir nuestras casas o depsitos. () Sin embargo, si como forma de destruirnos es pobre,
s es cierto que cada hombre, por ms que reforcemos nuestras normas de compartimentacin, posee informacin vital
de la zona en la que milita, esto es prcticamente inevitable
y es por eso que el elemento clave de nuestra seguridad es
y ser la entereza de nuestros militantes (). Es quizs la tortura el combate ms desigual y aislado que debemos enfrentar, pero no seremos los primeros ni los ltimos en librarlo, la
inmensa mayora ha salido victoriosa y esto es quizs uno de
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los golpes ms duros en la moral de un enemigo que no llega

a comprenderlo, necesitamos que esto siga siendo as, para
esto es importante que as como nos capacitamos militarmente, tambin nos preparemos para una posible detencin. Esta
preparacin tienen como base la identificacin o sea el cario
y entrega que tengan nuestros compaeros por esta lucha y,
fundamentalmente la confianza que tengan en la victoria. Cantan los que menos quieren a sus compaeros y menos fe tienen
en su pueblo, stos, al caer en manos del enemigo sienten que
se acab la guerra y el milico de la picana es el que la gan,
por eso, cuando vemos a nuestros militantes trabajar fuerte y
con confianza podemos decir que all al enemigo le va a costar
avanzar. (). Un militante revolucionario lo es en todos y cada
uno de los actos de su vida. La circunstancia de detencin es
as un acto militante nuevo (). El campo concreto donde se
manifiesta la contradiccin ser entonces as: yo detenido soy
representante del pueblo; la polica o juez que tengo enfrente,
son representantes del enemigo.
() Al enemigo no darle nada significa: no delatar compaeros

(no cantar bajo ningn concepto) y no delatarse a s mismo (no
confesar, no reconocer nada, no prestarse a nada, etc.).() Preservar las fuerzas propias significa: a) proteger la Organizacin
(no dar jams datos reales); b) protegerse uno, OJO, mentirle al
enemigo es un acto militante (). Al referirse a la Etapa policial, 3- Tortura, establece: () Al aplicar la tortura buscan un
fin fundamental: lograr la informacin de los hechos en particular y de la Organizacin en general y dos fines secundarios:
quebrar la moral revolucionaria del afectado y amedrentar a los
dems miembros de las organizaciones, ya sean activistas o simples allegados.() Todo revolucionario tiene un arma muy grande para defenderse de la tortura, que es su moral, que es una
defensa a la finalidad de la tortura que es lograr informacin,
pero no a los efectos directos de la misma.
() Mis objetivos deben ser los mismos de antes: al enemigo

no darle NADA, por el contrario, del enemigo tomarlo TODO lo
que nos da para revertirlo en su contra.
11
pablo g. laufer
() El revolucionario debe estar preparado a soportarlas porque

no puede predecir su futuro a ser detenido. Esta preparacin es
necesaria tanto en el conocimiento de cmo es aplicada, como
en las formas de interrogatorio, a fin de que podamos preparar
de antemano el comportamiento ms conveniente para no dar
informacin y evitar los malos tratos.
() Se debe tomar como una operacin ms en la que nos queda un solo elemento con que luchar, el principal, nuestra entereza como militantes de no darse por vencido nunca caiga quien
caiga y cueste lo que cueste
() Por todo esto, el conocimiento de las torturas y el comportamiento ante ellas, debe constituir una parte importante de la
formacin del militante. () Pero s se pueden dar normas generales para neutralizar e incluso frenar el trabajo de los torturadores. Principalmente hay que mantener la MORAL INCLUME,
es el camino que nos queda, nunca es un sacrificio intil jugarse
por los ideales del pueblo. El enemigo busca toda la informacin
que pueda obtener, es decir, no se conforma con poco, por lo
tanto aplicar su sistema independiente de la declaracin.
() LA EXPERIENCIA HA DEMOSTRADO QUE CUANTO MS
DATOS SE DAN MS SE ENSAAN LOS TORTURADORES
PARA OBTENER MS INFORMACION ().
En el debate, varios testigos dieron cuenta de este tpico e incluso, se expidieron acerca de la existencia, en poder de los militantes, de la pastilla de cianuro, como modo idneo de evitar
la tortura ().(4)
(4) Graciela Beatriz Daleo memor que como aspirante a la Organizacin Montoneros no
portaba armas, pero tena en su poder la pastilla de cianuro. Lisandro Ral Cubas, seal que
en el operativo de su secuestro, aprovech un momento de distraccin de sus aprehensores
e ingiri una pastilla de cianuro como una manera de preservar a sus compaeros y familiares. Que en la ESMA, lo sometieron a un lavado de estmago para depurarle los restos de
aquella sustancia. Dijo que los militantes estaban preparados para la muerte, para ingerir una
pastilla de cianuro, pero no para la sobrevida ni para ver sufrir a otros compaeros; que todo
ello los descolocaba y desmoralizaba. Miriam Lewin declar que, al momento de ser secuestrada, intent tomar una pastilla de cianuro que llevaba consigo, pero que sus aprehensores
la ahorcaron y se la hicieron escupir. Agreg que la pastilla la haba preparado junto con otra
compaera que luego fue asesinada y que consista en una cpsula que contena cianuro,
12
Asimismo, las constancias incorporadas en el legajo CONADEP/

DH n 7648, correspondiente a Mara Cristina Lennie Zuccarino,
que dan cuenta de la denuncia de la desaparicin de la nombrada y el legajo n 68 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal, relativo a la vctima.
hecha con un remedo de lpiz labial para nias, que se adquira en los cotillones. Dijo que haban comprado un kilo de cianuro y lo repartieron en esas pequeas cpsulas y para que no lo
afectara la luz y, en consecuencia, perdiera sus efectos, lo envolvan con una cinta aisladora, la
cual era muy difcil de morder; circunstancia, sta ltima, que dificultaba su resultado. Explic
que la razn de ingerir cianuro radicaba en que circulaban comentarios sobre las brutales
torturas a las que eran sometidos los secuestrados, de manera que, adun, la decisin de
no perjudicar a otro compaero, frente a la prdida de la propia vida, los motivaba a llevar
la pastilla. Asimismo, Adriana Ruth Marcus, Amalia Mara Larralde, Ricardo Hctor Coquet,
Silvia Labayr y Ana Mara Soffiantini, entre otros, hicieron referencia a la utilizacin de la
pastilla de cianuro que los militantes llevaban encima permanentemente.
Por su parte, tambin Ricardo Miguel Cavallo, en ocasin de su declaracin indagatoria,
seal, con cita en bibliografa, que la Conduccin tena la obligacin de suicidarse con la
pastilla de cianuro si la captura era inexorable y que poco tiempo despus se generaliz
entre sus militantes el uso de la pastilla de cianuro para no dejar solo a los jefes superiores
el privilegio de no ir a la tortura. Asimismo, Jorge Eduardo Acosta, al momento de prestar
indagatoria, refiri que los terroristas llevaban pastillas de cianuro. Que la utilizaban a fin de
resguardar a los responsables o superiores de los que pudieran ser detenidos y sometidos a
interrogatorio. Afirm que los que la tomaban lo hacan al momento de su detencin y que,
posteriormente, aunque la tuvieran en la boca, cuando se los enfrentaba con claridad y se
les explicaba que no eran un objetivo de muerte, la entregaban. Asever que lo que ellos
buscaban era tratar que los terroristas no se mataran.
Eugenio Mndez relat que los montoneros la utilizaban. Explic que la elabor un mdico de la Organizacin y que se propici su uso en el ao 1976, con una pastilla muy elemental. Que posteriormente fabricaron la pastilla de cianuro para los jefes, hechas en base a
vidrio, para que fuera ms difcil la recuperacin en caso de ser capturados.
Por otra parte, varios testigos: Sara Solarz, Beatriz Elisa Tokar y Andrs Ramn Castillo, entre
otros, explicaron que la ESMA era el ltimo lugar al que queran ser trasladados, en caso de
ser privados de su libertad y que en dicho sitio se proferan torturas sin lmites en el tiempo
mediante la aplicacin de mtodos feroces. Como colofn de lo expuesto, cabe decir que la
coincidencia esencial entre imputados y testigos sobre la pastilla de cianuro, a lo que se suman
las concretas directivas que se desprenden del manual citado, a cuyas partes pertinentes cabe
remitirse, permiten afirmar que, en una etapa determinada, que la Organizacin Montoneros
defini como situacin de defensiva (ver dicho documento), se encontraba establecido, al
menos como una de sus alternativas, la posibilidad de ingerir cianuro, ante la inminencia de la
captura, a fin de evitar la posibilidad de que el secuestrado brindara informacin bajo tortura.
Tambin, Lilia Ferreira, en ocasin de deponer con relacin a la muerte de Rodolfo Jorge
Walsh, dijo que ste portaba un arma, porque no quera ser capturado con vida, ya que,
explic, saba de las torturas sin lmites en el tiempo y l no estaba dispuesto a caer en
manos de esos mtodos feroces; como los describi en su Carta abierta a la Junta Militar:
machacando la sustancia humana hasta hacerle perder la dignidad que perdi el verdugo
que ustedes mismos han perdido.
13
pablo g. laufer
En sntesis, lo explicado por Labayr y las dems probanzas reseadas, revelan que el mvil por el cual Lennie se quit la vida
fue el de evitar los sufrimientos fsicos y psquicos que le seran
aplicados con el objeto de obtener informacin, sumado a las
directivas de la Organizacin Montoneros.
Por otra parte, la prueba precedente tambin acredita que
los victimarios tenan el propsito de secuestrar por la fuerza
a Lennie, trasladarla al centro clandestino y someterla a torturas.
Por el contrario, el Tribunal advirti que no se ha podido acreditar que dicho grupo de tareas tuviera, al momento del operativo, el propsito de matar a Lennie. Ello es as, porque si bien
la regla en dicho centro clandestino, en el tratamiento de los
cautivos, culminaba con su muerte o desaparicin, lo cierto es
que se ha demostrado en el debate, que excepcionalmente,
algunos cautivos sometidos a realizar trabajos en beneficio de
sus captores, podan ser considerados para incluirlos en lo que
denominaban proceso de recuperacin, de los cuales varios
testigos han dado cuenta. Es decir, que, aun cuando Lennie hubiera sido capturada viva y existieran altas probabilidades de
su traslado, es decir, su muerte, ello no puede ser aseverado,
desde la perspectiva de la sana crtica racional, con el grado
de certeza suficiente exigido para este rgano jurisdiccional,
pues ha quedado demostrado, aunque en forma excepcional,
la manera en que otros integrantes de la misma organizacin,
lograron sobrevivir al horror (...).
Lisandro Cubas, a su turno, relat que a Mara Cristina, a quien le decan Luca, la conoca
pues milit con l en la zona oeste.
Supo por comentarios de un oficial que en una de las citas que cubri la ESMA, la nombrada
fue sorprendida por la espalda y que si bien queran apresarla viva, tom una pastilla de cianuro y falleci. Al respecto, explic que los militantes estaban preparados para ingerir una
pastilla de cianuro, pero no para la sobrevida ni para ver a sus otros compaeros, ya que
ello los desmoralizaba.
Tambin, Martn Gras manifest en el debate que Mara Cristina Lennie lleg muerta y que
supo que ella us la pastilla de cianuro, que sus captores trataron de reducirla impidiendo
que tomara dicho comprimido y que fracasaran en la tentativa de reanimacin.
14
Lo expuesto hasta aqu permite tener por acreditado no slo el funcionamiento de la estructura castrense, sino tambin el correspondiente a la
Organizacin Montoneros, como as tambin los objetivos perseguidos
por una y otra y el revelado mandato vinculado a la muerte como nica alternativa posible frente a una procurada aprehensin por parte del
enemigo.
A partir de la recreacin realizada hasta el presente, podra servirme del

voto en disidencia y por la hiptesis desvinculatoria formulado por el
Dr. Ricardo Luis Faras para dar por terminada la encuesta
El Magistrado en su voto seal:
() Sin bien, coincido con mis colegas preopinantes, respecto
de las conductas que se le imputan a Oscar Antonio Montes, disiento puntualmente en lo relativo al caso que tiene por vctima
a Mara Cristina Lennie, pues, ya anunci que considero que la
plataforma fctica acreditada en autos una vez culminadas las
audiencias de prueba a la que aludiramos supra, encuentra su
adecuacin tpica en el delito de privacin ilegal de la libertad
agravada por el carcter de funcionario pblico de quienes la
llevaron a cabo y por haber sido cometida con violencia, en grado de tentativa.
En esa direccin, el hecho de que la vctima decidiera ingerir una

pastilla de cianuro a fin de acabar con su vida aun en las condiciones sealadas al momento de pronunciarnos sobre las circunstancias que tuvimos por acreditadas con relacin a este hecho, nos habla a las claras de un suicidio y no, de un homicidio.
Considero que el mbito de libertad de la vctima para adoptar una decisin de tamaa envergadura no se vio limitado en
forma tal, que de ello pueda colegirse un vicio en su voluntad.
Entonces, as definida la base fctica materia de reproche, es

menester efectuar algunas referencias respecto de la imposibilidad que por lo menos, en lo personal advierto de considerar la existencia de un homicidio en el presente caso.
15
pablo g. laufer
En ese sentido, la vctima acorralada, pudo haberse resistido a la

detencin ilegal o bien entregado pacficamente; pero no, decidi dar fin a su vida.
Esa decisin es consciente y se vincula directamente al adoctrinamiento y las prcticas de la vctima en las filas de la organizacin a la que perteneca y de ello dan prueba quienes se
pronunciaron por admitir la portacin y la ingesta de la pastilla
de cianuro, antes que ser atrapados por el enemigo.
En ese sentido, tal como lo seala el voto de la mayora, se manifestaron en el debate Graciela Beatriz Daleo, Lisandro Ral
Cubas, Miriam Lewin, Adriana Ruth Marcus, Amalia Mara Sarralde, Ricardo Hctor Coquet, Silvia Labayr y Ana Mara Soffiantini, entre otros.
Adems, esta prctica estaba especialmente fomentada o, por lo
menos, no se le asignaba un valor negativo por parte de los miembros de la organizacin a la que perteneca la vctima, tal como se
desprende del Manual de Instruccin de las Milicias Montoneras,
punto 9.1.5. La detencin, incluido en el Captulo IX Cartillas,
punto 9.1- Cartilla de seguridad, conforme las citas del voto de
la mayora.
Y lo digo en estos trminos, pues tambin podra sostenerse
que el uso de la pastilla fue ordenado por la cpula de Montoneros, pues no podemos soslayar que Ricardo Miguel Cavallo,
en ocasin de prestar indagatoria, seal, con cita en bibliografa, que la Conduccin tena la obligacin de suicidarse con
la pastilla de cianuro si la captura era inexorable y que poco
tiempo despus se generaliz entre sus militantes el uso de la
pastilla de cianuro para no dejar solo a los jefes superiores el
privilegio de no ir a la tortura.
En ese sentido, Eugenio Mndez relat que los montoneros
la utilizaban. Explic que la elabor un mdico de la Organizacin y que se propici en 1976, con una pastilla muy elemental.
Que posteriormente fabricaron la pastilla de cianuro para los
jefes, hechas en base a vidrio, para que, explic, sea ms difcil
la recuperacin en caso de ser capturados.
16
De esta forma, puede afirmarse que Mara Cristina Lennie, por

un lado, cumpli con el deber que le era exigido por la agrupacin Montoneros y por otro, aun cuando ello no fuere as, su
decisin, tal vez, a la luz del consabido plan sistemtico llevado
a cabo por las Fuerzas Armadas en relacin a las consecuencias
que le traera aparejadas a su integridad fsica el ser atrapada
y el eventual riesgo de entregar informacin vital que pudiere comprometer a sus restantes compaeros; es que ultima su
vida, sacrificndola en funcin de ellos.
As, sea como fuere, por uno u otro motivo, la actitud de la vctima podra resumirse en una frase atribuida a Victoria Walsh
Uds. no me matan, yo decido morirme.
En consecuencia, el suscripto se encuentra en condiciones de
afirmar que en el presente caso, no acaeci un homicidio, sino,
que se trata sin lugar a dudas de un suicidio, que a las claras no
resulta punible ().
Sin embargo, estimo que la procurada atipicidad de la conducta atribuida a

Montes puede tambin cimentarse bajo otras variables. Y, teniendo en consideracin lo que se mencionar infra acerca de distintos conceptos desarrollados en la obra Psicologa de las masas y anlisis del yo(5 ) es necesario
poner de manifiesto algunas particularidades de la agrupacin Montoneros
Este camino que emprenden algunas vertientes del catolicismo en la Argentina, para Donatello tiene su origen en los aos treinta, ya que segn el
(5) Freud, Sigmund, Obras Completas, Amorrortu, 1986, t. XVIII.

(6) Donatello, Luis M., Catolicismo y Montoneros: religin, poltica y desencanto, Bs. As.,
Ediciones Cuadernos Argentinos Manantial, 2010.
Conforme describe Luis M. Donatello en su obra Catolicismo y Montoneros: religin, poltica y desencanto,(6) el pasaje de militantes catlicos a
una agrupacin poltica armada como Montoneros puede comprenderse
como un camino a la secularizacin, entendiendo este proceso en su
positividad, es decir, como productor de nuevas creencias.
17
pablo g. laufer
autor, en el nacionalismo catlico es donde aparece por primera vez este

vnculo entre la religin y la poltica. Refirindose a Montoneros, sostiene
que la organizacin surge de las redes interpersonales que se van gestando en tres reuniones claves de militancia del catolicismo renovador en
1967, 1968 y 1970, aunque los miembros de esta organizacin no pueden
considerarse acotados a quienes asistieron a estos espacios de reunin y
discusin. El origen de esta organizacin remitira a redes sociales amplias, difusas y no tan intensas.
Asimismo, seala tres elementos religiosos que tendran continuidad en
Montoneros como marcas de origen: la disciplina asctica caracterstica
de la vida socio-religiosa, el desencanto con las esferas institucionales de
la Iglesia, y el deseo de transformacin social. Al respecto, el autor sostiene
que estos elementos constituyen una fuerte impronta gentica () que
describimos como el pasaje de la Iglesia a la secta.(7) Los vnculos entre lo
religioso y lo poltico permiten definir y caracterizar a Montoneros segn
el autor, como una secta catlica o una comunidad de elegidos. La
referencia a la oposicin entre secta e Iglesia le permite caracterizar a
Montoneros en dos momentos distintos: en una primera etapa, cuando la
organizacin puede definirse como secta catlica y luego, cuando pasa
a la clandestinidad y pasa a ser caracterizada como Iglesia.
Montoneros segn el autor, puede ser entendida como una secta porque
surge de un desencanto, donde lo mgico y litrgico del catolicismo
van a ser dejados de lado por una mayor insercin en el mundo a travs
de actividades que define en algn sentido racionales (militancia en la
universidad, voluntariado en villas de emergencia, etc.). Esto constituira
un proceso en el cual mediante una crtica radical a un mundo y tambin a
un catolicismo, lo religioso se desplaza hacia lo poltico.
La segunda etapa, denominada como de inversin de sentido en Montoneros, consiste en el pasaje de secta a Iglesia, una vez que sta
organizacin pasa a la clandestinidad septiembre de 1974, destacndose una clara autonomizacin de las ramas militares de una organizacin
social ms amplia a la cual se invocaba aludiendo al pueblo o a la clase
obrera. La tan mentada militarizacin necesidad propia de toda organizacin poltico-militar en contexto de incremento de hostilidades,
(7) Donatello, Luis M., op. cit., p.165.
18
abrir un proceso por el cual se invertirn los referentes simblicos en

torno a los cuales se organizaba su praxis. Un peronismo montonero, partido poltico creado en 1975 y a la sazn denominado Peronismo
Autntico; un Ejrcito Montonero, con grados militares y anlogos al
del Ejrcito Argentino; y capellanes dentro de dicha fuerza, son todas
expresiones de este proceso.
Lo expuesto hasta aqu nos presenta a la agrupacin Montoneros conformando una masa en trminos freudianos, ya sea por su inicial estructura
religiosa como por su posterior adopcin de entramado militar.
A partir de lo que en forma sucinta se desarrollar en el presente acpite

podr entenderse la lgica del criterio desvinculatorio que ensayo. A esos
fines, entiendo conducente incorporar al presente trabajo algunos caracterizaciones y conclusiones planteadas por Sigmund Freud en su obra
Psicologa de las masas y anlisis del yo (1921),(8) que permitirn ampliar
la mirada respecto de las connotaciones de la participacin militante en la
agrupacin Montoneros, como as tambin de la existencia o inexistencia
de libertad en la toma de decisiones individuales que podran tener implicancia en la vigencia, existencia y supervivencia de la estructura
Yendo concretamente a Freud, cabe decir que el autor en la obra ya mencionada cita frases de Le Bon quien, haciendo referencia a la masa psicolgica, afirma
cualesquiera sean los individuos que la componen y por diversos o semejantes que puedan ser sus modos de vida, sus
(8) Freud Sigmund, Psicologa de las masas y anlisis del yo, en op. cit.
Debe decirse que la psicologa colectiva estudia fenmenos sociales y as,

al estudiar al hombre contextualizndolo como miembro de un grupo
familia, institucin, etc., o como elemento de una multitud humana
que en un momento dado y con un determinado fin se organiza en una
masa o colectividad, necesariamente tendr que considerar los lazos y
las caractersticas que relacionan a ste individuo con los dems miembros
y, adems de estudiar, tendr que describir qu tipo de lazos se generan
en uno u otro grupo.
19
pablo g. laufer
ocupaciones, su carcter o su inteligencia, el mero hecho de

hallarse transformados en una masa los dota de una especie de
alma colectiva en virtud de la cual sienten, piensan y actan
de manera enteramente distinta de como sentira, pensara y
actuara cada uno de ellos en forma aislada.
En la masa, opina Le Bon, desaparecen las adquisiciones de los individuos
y, por tanto, su peculiaridad. Aflora el inconsciente racial, lo heterogneo
se hunde en lo homogneo. Dentro de la masa, el individuo adquiere, por
el solo hecho del nmero, un sentimiento de poder invencible que le permite entregarse a instintos que, de estar solo, habra sujetado forzosamente. Y, en esa lnea, agrega que los impulsos de la masa pueden ser nobles
o crueles, pero son tan imperiosos que nunca se impone lo personal.
La condicin que se requiere para que los miembros de una multitud de
seres humanos agrupados conformen una masa en sentido psicolgico
es que esos individuos tengan algo en comn, un inters en comn por
un objeto y cierto grado de capacidad para influirse recprocamente. El
fenmeno ms notable de la formacin de masa es el incremento de la
afectividad que provoca en cada individuo.
Segn Freud, Iglesia y Ejrcito son masas artificiales porque sobre ellas
acta una coercin exterior que las preserva de la disgregacin, encontrndose por ello altamente organizadas y disciplinadas. En ellas reina la
misma ilusin: la presencia de un jefe visible (jefe del Ejrcito) o invisible
(Cristo) que ama igualmente a todos los miembros de la masa. De tal ilusin depende todo, hasta su misma existencia, y de otro modo se disgregara. El jefe es el padre que ama por igual a todos sus soldados, y por ello
stos son camaradas entre s; idnticamente Cristo ama a su grey, siendo
stos todos hermanos entre s.
En la masa artificial, el individuo tiene entonces dos vnculos afectivos: con
el jefe, y con los restantes individuos. Esto permite entender el por qu
de la limitacin de su personalidad y su libertad, pues est sujeto a dos
centros libidinales distintos. La existencia de estos lazos afectivos se demuestra, por ejemplo, en el pnico que se siente en el ejrcito cuando ya
no se obedecen rdenes. Esto no depende de un peligro exterior, ya que
un ejrcito cohesionado no siente miedo frente a graves peligros como
una guerra. El individuo en una masa que entr en pnico empieza a pen20
sar slo en s mismo y en el desgarramiento del lazo afectivo que antes lo

mantena sin experimentar miedo. As, son estos fuertes lazos afectivos los
que mantienen la unidad de la masa preservndola del pnico.
As, como en un individuo surge miedo por un peligro externo o por la
ruptura de lazos afectivos (angustia neurtica), as tambin en la masa surge miedo ante un peligro que amenaza a todos o por la ruptura de los
lazos afectivos que la mantenan cohesionada (angustia colectiva). Vemos
entonces analogas entre ambos tipos de angustia. Basta la prdida del
lazo afectivo con el jefe para que cunda el pnico, con lo cual adems se
disuelven los lazos afectivos de los miembros entre s. Lo mismo podra
ocurrir si se disgrega la masa religiosa.
Precisa Freud que: una masa primaria es una multitud de individuos
que han puesto su objeto, uno y el mismo, en el lugar de su ideal del yo, a
consecuencia se han identificado entre s en su yo.
En esa lnea argumental, lo relevado en el debate realizado causa

ESMA respecto de la directiva emanada de las autoridades de la agrupacin Montoneros toma mayor protagonismo cuando evaluamos y nos
preguntamos si Mara Cristina Lennie cont con un mbito de autodeterminacin para asumir la decisin letal. No cabe ninguna duda que la
presencia de los integrantes del grupo de tareas 3.3.2. fue determinante
para que ella ingiriera la pastilla de cianuro, pero eso no transforma a
Oscar Antonio Montes por su rol de Comandante de la Fuerza de Tareas 3 en autor mediato del delito de homicidio.
Para afirmar ello, en trminos de lgica freudiana, la pertenencia de Mara
Cristina Lennie a una estructura que poda ser visualizada como masa psi-
Como podr advertirse, los distintos temas que hemos sucintamente atravesado, que van desde la disponibilidad del bien jurdico vida, las pruebas y
valoraciones realizadas por el Tribunal Oral Federal N 5 en el marco del juzgamiento del caso Lennie, el anlisis de las particularidades de la agrupacin Montoneros y la inmersin en la mirada que la psicologa freudiana tiene respecto de los rasgos de interaccin en un contexto de masa,
permiten cuestionar severamente que la procurada aprehensin de Mara
Cristina Lennie por parte de los integrantes de la U.T. 3.3.2 haya revestido
acto ejecutivo alguno que derivara en el fallecimiento de la nombrada
21
pablo g. laufer
colgica que implicaba la perdida de la individualidad y una actuacin

a ttulo de autmata(9) posiciona la casustica que nos convoca fuera del
art. 79 del Cdigo Penal de la Nacin. Resulta ilustrativo el testimonio de
Lisandro Cubas mencionado en la nota 3 quien, refirindose al caso
Lennie dijo que :
supo por comentarios de un oficial que en una de las citas que
cubri la ESMA, la nombrada (Lennie) fue sorprendida por la
espalda y que si bien queran apresarla viva, tom una pastilla
de cianuro y falleci. Al respecto, explic que los militantes estaban preparados para ingerir una pastilla de cianuro, pero no
para la sobrevida ni para ver a sus otros compaeros, ya que
ello los desmoralizaba.
En definitiva, el caso de Mara Cristina Lennie se posiciona como un supuesto de suicidio en el cual la vctima pudo hallarse limitada en su autodeterminacin para ocluir su vida, pero ya no por accin u omisin de los
integrantes del grupo de tareas 3.3.2. quienes podran verse incursos
en la comisin de otro ilcito ante la privacin ilegal de la libertad que se
procuraba, sino por la preordenacin hacia ese destino que vena de la
mano de su participacin en la organizacin Montoneros y en los trminos
ya tratados en los acpites precedentes.
Por lo expuesto, considero insustancial la contestacin a las cuestiones
jurdicas introducidas por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)
que, con cita del artculo de Gnther Jakobs, La organizacin de autolesin y heterolesin, especialmente en caso de muerte, (10) construye la
responsabilidad de Montes al considerarlo autor mediato del homicidio
de Mara Cristina Lennie.
(9) Freud Sigmund., op. cit. As, pues, la desaparicin de la personalidad consciente, el
predominio de la personalidad inconsciente, la orientacin de los sentimientos y de las ideas
en igual sentido, por sugestin y contagio, y la tendencia a transformar inmediatamente
en actos las ideas sugeridas, son los principales caracteres del individuo integrado en una
multitud. Perdidos todos sus rasgos personales, pasa a convertirse en un autmata sin voluntad
(10) Jakobs, Gnther, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Editoriales Civitas y UAM Ediciones, 1997, pp. 395/412.
22
Qu delito es?
(1)
por VALERIA A. LANCMAN(2)
1 | El supuesto de hecho
Una mujer, para evitar ser sometida a torturas, ingiere una pastilla de cianuro y muere cuando iba a ser secuestrada por una patota(3) de la Marina en 1977.(4)
Este breve comentario pretende responder de modo terico si es posible
imputarle al grupo de tareas la muerte de la vctima y, en su caso, qu
delito es.
(1) El presente artculo ha sido desarrollado sobre la base de la ponencia presentada en el

Seminario Interctedras (De Luca-Erbetta), que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la
UBA el 18 de noviembre de 2011.
(3) Lase Grupo, normalmente integrado por jvenes, que suele darse a provocaciones,
desmanes y abusos en lugares pblicos, Diccionario de la Real Academia Espaola, 22 a.
ed., ver en: www.rae.es
(4) Dandan, Alejandra, La cuestin del autor detrs del autor, diario Pgina/12, 13/06/2011.
Ver texto en: www.pagina12.com.ar. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 5 juzg
recientemente a uno de los jefes de las Fuerzas de Tareas, superior inmediato del grupo
que llev a cabo el operativo y, por mayora, concluy que deba responder como autor
(2) Profesora Adjunta (int.) de Derecho Penal, UBA. Fiscal en lo Penal, Contravencional y de
Faltas de la CABA.
23
valeria a. lancman
2 | El contexto
No es posible abordar el caso sin tener en cuenta el contexto en que se
produjo el hecho. Es decir, no se puede omitir lo efectivamente sucedido,
pues ninguna construccin jurdica puede prescindir de la realidad.
En la Repblica Argentina, desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 10 de abril
de 1983, se impuso la ilegalidad como medio para llevar adelante un proyecto poltico-econmico. En ese perodo, rigi una dictadura cvico-militar
que ejecut un plan sistemtico de detencin y exterminio de miles de personas a las que calific como enemigos polticos y mantuvo privadas de su
libertad en centros clandestinos de detencin, donde fueron sometidas a
distintas clases de torturas. A ese plan, se lo calific de terrorismo de estado porque fue desde la conduccin del propio Estado que se concibi y
dirigi aquel plan de eliminacin de opositores polticos y sociales.
En ese contexto, se produjeron varios miles de secuestros, desapariciones
forzadas y homicidios, tal como dan cuenta de forma irrefutable los juicios
llevados a cabo desde la restauracin de la democracia.(5)
Asimismo, se lo llam plan sistemtico porque se prob que para su
desarrollo se emitieron rdenes secretas, y se adopt la siguiente metodologa: a) capturar a los sospechosos de tener vnculos con la subversin, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su dependencia; c) interrogarlos
bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras
personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas
para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas acciones con la
ms absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su
identidad, obraban preferentemente de noche, mantenan incomunicadas
a las vctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y lugar de alojamiento; f) dar amplia libertad a los cuadros inferiores
para determinar la suerte del aprehendido, que poda ser luego liberado,
mediato del delito de homicidio preterintencional (art. 81, inc. b, Cdigo Penal): Donda,
Adolfo Miguel y otros s/ inf. art. 144 ter, prrafo 1ro. segn ley 14.616, y otros
(ESMA), causa n 1270 y sus acumuladas, sentencia an no firme del 28/12/2011.
(5) CCCFed., causa 13/84, 09/12/1985.
24
Qu delito es?
puesto a disposicin del Poder Ejecutivo nacional, sometido a proceso

militar o civil, o eliminado fsicamente. Esos hechos deban ser realizados
en el marco de las disposiciones legales existentes sobre la lucha contra
la subversin, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo
expuesto; g) garantizar la impunidad de los ejecutores mediante la no interferencia en sus procedimientos y el ocultamiento de la realidad ante los
pedidos de informes; h) la utilizacin del poder estatal para persuadir a
la opinin pblica local y extranjera de que las denuncias realizadas eran
falsas y respondan a una campaa orquestada tendiente a desprestigiar al
gobierno; i) la provisin desde los altos mandos de los medios necesarios,
ropa, vehculos, combustible, armas, municiones, lugares de alojamiento
de cautivos, vveres y todo otro elemento que se requiriera; j) las rdenes
impartidas dieron lugar a la comisin de un gran nmero de delitos de
privacin ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, fuera de otros cometidos por los subordinados, que, se consider, fueron consecuencia del
sistema adoptado desde el momento en que los objetos se depositaban en los centros militares que utilizaban como base de operaciones los
grupos encargados de capturar a los sospechosos.(6)
En muchos casos, las acciones fueron acompaadas de saqueos en las
viviendas y, en otros, los miembros de las fuerzas armadas actuantes se
apropiaron de los hijos menores de edad de las personas detenidas y de
los bebs nacidos en cautiverio, suprimieron y cambiaron su identidad y
los entregaron en falsas adopciones a terceros o se quedaron con ellos.
As, coexistieron dos sistemas jurdicos: uno formal, visible, conformado
por leyes, decretos, directivas, reglamentos y normas de todo tipo, y otro
clandestino y paralelo de represin, en el que se destaca el secreto Plan
del Ejrcito Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional.(7)
(6) CCCFed., causa 13/84, dem.

(7) De Luca, Javier A., Autora y participacin, conferencia dictada en el Congreso sobre
Abolicin Universal de la Pena de Muerte y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, panel sobre Violencia institucional en tiempos de democracia: la obligacin
internacional de investigar y sancionar a los responsables, Facultad de Derecho, UBA,
23/09/2011.
El mtodo de lucha empleado fue el llamado guerra moderna o contrarrevolucionaria, tomado de las experiencias proporcionadas por los oficiales
25
valeria a. lancman
de la OAS (Organisation de lArme Secrte) de Francia y las luchas de

Vietnam y Argelia, de organizacin celular, con grupos de oficiales vestidos de civil y en coches de uso particular, con impunidad asegurada y
aptos para dotar de mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de contrainsurgencia que permitieron prescindir de la justicia y clasificar a los
prisioneros de las organizaciones subversivas y a todo aquel que fuera
considerado un potencial enemigo segn la importancia y peligrosidad
de modo que slo llegaran al juez los inofensivos. Este tipo de acciones,
cuando las Fuerzas Armadas asumieron el poder del Estado, fue adoptado
por los respectivos Comandantes.(8)
En este sentido, el caso que plantea este artculo representa uno de los
tantos que atraves a esta sociedad durante los aos del oscurantismo
ms absoluto y no puede ser analizado de modo asilado o fragmentado,
sin tener presente su consideracin como fenmeno colectivo inserto en
un plan o sistema.(9)
El razonamiento es simple: de no haber existido un plan criminal para secuestrar, torturar, hacer desaparecer y matar personas en forma indiscriminada nunca hubiese ocurrido la situacin planteada.
Por lo tanto, en lo que sigue, se demostrar que es posible sostener una
imputacin por el hecho relatado.
3 | El concepto de autor
Delimitar el concepto de autor es fundamental para resolver el caso que
aqu se analiza.
La ley no puede alterar el objeto que valora. Por lo tanto, para determinar
los distintos grados o niveles de responsabilidad penal, debe partirse de un
concepto ntico de autor, es decir, que respete la realidad de las cosas.(10)
(8) CSJN, Fallos 309:1689. (Sentencia en el juicio a los Ex Comandantes).
(9) Ver auto de procesamiento en la causa n 29, Bettini, Antonio y otros s/ vctima de
desaparicin forzada, del Juzgado Criminal y Correccional n 3 de La Plata, 01/07/2011.
(10) Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General,
Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 735/736.
26
Qu delito es?
Sin embargo, esto no indica, necesariamente, que autor slo pueda ser el
que ejecuta el hecho descripto por la ley con sus propias manos, desde
un punto de vista natural o de sentido comn. Esta tesis, como sabemos,
ha sido superada.
Tampoco puede sostenerse un concepto extensivo de autor, propia de
la tesis del autor nico, que abarque a todo el que pone una causa para
la produccin del resultado y, menos an, es correcto acudir a un criterio puramente subjetivo al afirmar que autor es quien quiere al hecho
como propio (animus auctoris), mientras el partcipe lo quiere como ajeno
(animus socii). Si bien esta teora lleva una parte de verdad, en cuanto que
no puede delimitarse la autora sin tener en cuenta datos subjetivos, su
fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo. La misma crtica,
pero a la inversa, es posible formularle a la teora objetiva: no es posible
limitar el concepto de autor al que realiza el verbo tpico (teora formal
objetiva), ni siquiera apelando a su ampliacin en funcin del simple uso
del lenguaje cotidiano (teora material objetiva).
El finalismo ensay su teora final objetiva sobre la base del dominio del
hecho, que es seguida por la doctrina mayoritaria. Segn esta tesis, autor
es quien domina el hecho, quien retiene en sus manos el curso causal, el
que puede decidir la configuracin central del acontecimiento .
As, de varios concurrentes en un hecho, es autor el que acta con una
plenitud de poder tal que es comparable con la del autor individual.(11)
Tambin existen otros modelos tericos que prescinden totalmente del

dominio del hecho, como la nocin normativa de competencia, que es
decisiva en Jakobs: en los delitos en virtud de competencia por organizacin, una competencia por el empeoramiento de otra organizacin (infrac(11) Zaffaroni, Alagia y Slokar, ibid., p. 741.
Desde este punto de vista, el dominio del hecho puede aparecer de diversas formas: como dominio de la accin (de quien comete el injusto directamente), como dominio de la voluntad (esto es, como dominio del autor
mediato) y como dominio funcional (es decir, como dominio del coautor).
Bsicamente, la idea es que slo puede ser autor quien es dueo del suceso y no reconoce una voluntad que domine la suya.
27
valeria a. lancman
cin a un deber negativo), y en los delitos de deber, una competencia por

no mejorar la situacin (infraccin de un deber positivo, que desde luego
abarca el empeoramiento). El concepto central es el de competencia, y el
dominio slo se refiere a cuestiones cuantitativas.(12) Esto significa que la
distincin entre autora y participacin se caracteriza, no por el verdadero
peso causal de un aporte, sino por su sentido delictivo, por el que cada
interviniente sera competente por la totalidad del hecho. Por eso, todos
los aportes con sentido delictivo seran objetivamente equivalentes y slo
podran diferenciarse en el nivel de medicin de la pena, y no por cuestiones cualitativas.(13)
Cabe preguntarse, entonces, si de acuerdo a alguna de estas diferentes
posiciones, puede ser autor de algn ilcito aquel que fuerza a suicidarse
a una persona que aprecia perfectamente la situacin. Ello se advierte en
nuestro caso, en el cual la vctima por encontrarse en una situacin desesperada, donde la probabilidad de la tortura o la muerte era rayana con la
seguridad, ingiere la pastilla de cianuro.
Como se ver seguidamente, estos casos son estudiados por gran parte
de la doctrina como supuestos de homicidio bajo las reglas de la autora
mediata, en los que el autor de atrs se vale de otro, que opera como un
instrumento para cometer el hecho. Claro est que, a diferencia de los
tradicionales supuestos de autora mediata en los que son tres los intervinientes el autor mediato, el instrumento y el sujeto lesionado, en este
caso, el instrumento sera la propia vctima.
Por tal motivo, es necesario aclarar que, a diferencia de lo que ocurre aqu,
donde se encuentra tipificada la instigacin o ayuda al suicidio, en otros
pases no es punible. Por ejemplo, en Alemania no est contemplada como
figura autnoma, pero s lo est, aunque con una pena atenuada, el homi-
(12) Jakobs, Gnther, El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin
de conceptos jurdicos, en Conferencias sobre temas penales, Bs. As., Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral/Rubinzal Culzoni, 2000, p. 87.
(13) Schnemann, Bernd, El dominio sobre el fundamento del resultado: base lgico-objetiva
comn para todas las formas de autora incluyendo el actuar en lugar de otro, en Revista
de Derecho Penal. Autora y participacin II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, ao 2005-2,
pp. 32 y 34.
28
Qu delito es?
cidio a peticin de la vctima.(14) De ello se sigue que la participacin en un

suicidio de propia mano no constituye injusto, al faltar un hecho principal
tpico. Por lo tanto, suelen diferenciarse los casos de participacin en una
autolesin, en los que la vctima, con su propia actividad, se autocausa la
muerte o el dao a su integridad fsica, de los supuestos de heterolesin,
en los que si bien la vctima acepta el riesgo de lesin, el dao es causado
por un tercero. Pero esta diferenciacin presenta, como todas, casos lmite
en los que es difcil resolver si se trat de una participacin en un suicidio,
impune o de un homicidio consentido, punible. En definitiva, se acude a
construcciones dogmticas para evitar lagunas de punibilidad.
Por ejemplo, en los casos de autolesiones es decisivo para Jakobs determinar quin ha tomado la decisin determinante acerca de si el hecho se
realiza o no. Esto significa que en caso de que ninguno de los participantes
presente alguna limitacin en su imputabilidad, la vctima es quien comete
por s misma el hecho, lo que tambin puede denominarse comisin de
propia mano o directa, o comisin en ltimo lugar. Como consecuencia de
esta diferencia, concluye que la entrega de un arma para que quien la recibe
se lesione a s mismo, de propia mano, obrando en ltimo lugar, es participacin en una autolesin, mientras que el uso del arma contra quien lo requiere sera una heterolesin a peticin. Sin embargo, contina el mero
hecho de que alguien acte en ltimo lugar es per se una constatacin puramente naturalista, cuya relevancia jurdica an debe ser expuesta .(15)
(14) 216 StGB: Homicidio a peticin. (1) Si el autor ha sido determinado a realizar el
homicidio por la peticin expresa y seria de quien es muerto, se impondr pena privativa
de libertad de seis meses a cinco aos. (2) La tentativa es punible . Y el 226 StGB,
dispone: Consentimiento del lesionado. Quien produce lesiones con el consentimiento
del lesionado, slo acta antijurdicamente si el hecho es contrario a las buenas costumbres
a pesar de concurrir el consentimiento .
(15) Jakobs, Gnther, La organizacin de autolesin y heterolesin, especialmente en el caso
de muerte, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1997, p. 397.
(16) Jakobs, Gnther, ibid, p. 404.
Es decir, como regla, si la competencia de la vctima es la que se fundamenta en ltimo lugar, estamos ante un caso de autolesin. Pero ello es as
si la vctima no es utilizada como instrumento de un autor mediato, pues,
en tal caso, es ste quien acta en ltimo lugar.(16)
29
valeria a. lancman
La vctima puede ser utilizada como instrumento de un autor mediato cuando obra sin dolo. Se ejemplifica con el siguiente hecho: una mujer hizo creer
a su marido que quera morir con l; a continuacin, el marido ingiri un
veneno preparado por su esposa, omitiendo sta, conforme a su plan, hacer
lo mismo. En este caso, la vctima saba que se mataba, y por lo tanto, no
obraba como instrumento cuasi no doloso(17) de la mujer. De ah, se desprende la siguiente regla: la vctima carece de dolo, ms exactamente:
es cuasi no dolosa, y con ello instrumento de un autor mediato, slo cuando
desconoce la prdida de su bien; y autor mediato es quien es competente
respecto de ese desconocimiento .(18) Queda claro que esta solucin no
es posible para el caso que aqu se analiza, puesto que la vctima obr, en la
terminologa empleada por Jakobs, en forma cuasi-dolosa.(19)
Pero, para el citado autor, la competencia respecto de la falta de conocimiento de la vctima slo es una de las formas de autora mediata en
la autolesin: El sujeto que se autolesiona tambin puede obrar de
modo cuasi-justificado o cuasi-exculpado o creerse errneamente en tal
situacin a causa de un engao del autor mediato .(20)
En los casos de cuasi-justificacin, la vctima misma es quien sacrifica determinados intereses para mantener inclumes otros. Jakobs advierte que
la configuracin bsica del estado de necesidad justificante contiene un
elemento que no cuadra en el caso de la autolesin: el requisito de que
el dao causado sea inferior al inters que se preserva. Y explica que el
fundamento de tal recaudo tiene razn de ser en la configuracin bsica
del estado de necesidad, puesto que se trata de intervenir en los intereses
de una persona que no tiene nada que ver con el peligro que hay que
evitar, de modo tal que el perjuicio que se le cause sea considerablemente inferior al evitado. Sin embargo, esta regla no es aplicable cuando los
intereses a sacrificar y los que deben preservarse pertenecen a una misma
persona, mientras no se obtenga un resultado irracional.
(17) Se entiende que el trmino cuasi es empleado por Jakobs para hacer referencia a
supuestos en los que existe finalidad (tipo subjetivo), pero no tipo objetivo.
(18) Jakobs, Gnther, ibid., p. 406.
(19) Cabe aclarar que quien realiza una conducta lcita (el suicidio) no acta con dolo. Se
puede llamar intencin con conocimiento, pero no dolo.
30
Qu delito es?
En los supuestos de suicidio esto significa lo siguiente: siempre concurre una cuasi-justificacin cuando se crea una situacin o se le hace creer a la vctima que concurre una situacin en
la que, de acuerdo a un juicio general, es intolerable vivir. En la
poca nacional-socialista en Alemania hubo vctimas que fueron
empujadas hacia la muerte en los campos de concentracin a
travs de gravsimas torturas, adems de por la perspectiva de
que stas iban a seguir reproducindose. Las vctimas ponan
fin a su propia vida para evitar seguir soportando el sufrimiento
que se les infliga, es decir, obraban como instrumentos de sus
torturadores .(21)
Si bien este tipo de casos, contina Jakobs, son considerados supuestos
de autora mediata a travs de un instrumento cuasi-exculpado, porque es
la situacin sin salida de la vctima torturada la que la conduce a realizar
ese comportamiento, entiende que dicha perspectiva es errnea, pues, a
diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad exculpante en el
que la vctima acta por su instinto de autoconservacin, en este caso, la
vctima acta porque la autoconservacin ya no es la mejor solucin. Por lo
tanto, no es posible fundamentar que lo nico racional, en toda situacin,
es seguir viviendo.(22)
De seguirse los lineamientos de Jakobs, podra sostenerse que la vctima,
al ingerir la pastilla de cianuro obr como un instrumento cuasi-justificado
de los integrantes del grupo de tareas, que actuaron como autores mediatos de homicidio.
Pero tambin es posible, sobre la base de la teora del dominio del hecho,
imputar como autora la situacin planteada al comienzo de esta exposicin, sin necesidad de acudir a modelos tericos como el propuesto por
Jakobs.

(23) Se trata, valga la redundancia, de los delitos de dominio, que se diferencia de los
delitos de infraccin de deber, cuya figura central se determina mediante otros criterios.
Roxin, que mantiene la teora del dominio del hecho para cierto grupo de
delitos,(23) considera que el dominio del hecho slo puede caracterizar a
31
valeria a. lancman
la figura central del acontecer delictivo all donde el comportamiento estimado punible por el legislador es dominable. Dominables son todos los
sucesos cuyos efectos prohibidos residen en el plano material o psquico.
Homicidios, lesiones, daos, incendios, hurtos, por ejemplo, tienen consecuencias externas susceptibles de configuracin rectora en el sentido antes descripto. Asimismo, las actuaciones psquicas, como pueden ser las
coacciones, engaos, amenazas y ofensas al sentimiento moral o religioso,
pueden someterse a un dominio rector externo. En esta sola circunstancia,
dice el autor, se basa, por ejemplo, la autora mediata en el caso del 52
del Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn, en adelante StGB), que textualmente dice: Constreimiento debido a situacin coactiva: No concurre
accin punible cuando el autor ha sido constreido a llevarla a cabo mediante violencia irresistible o amenaza, a l mismo o a una persona allegada,
de peligro para la vida o la integridad fsica, no evitable de otro modo .
En esos casos, no existe una decisin del coaccionado que sea libre. En
consecuencia, el que domina el hecho, mediante el dominio de la voluntad, es el sujeto de atrs, pues coloca a la vctima en una situacin ineludible en la que, haga el coaccionado lo que haga, y con independencia
de cules sean en el caso concreto las circunstancias en sus vertientes
psicolgica y tica, el derecho lo exime de responsabilidad por su actuar
y se lo imputa al que coacciona. Tal es la situacin cuando el amenazado,
por ejemplo, para salvar la vida de un allegado, mata a otro. Entonces,
Roxin se pregunta por qu la situacin debera ser distinta cuando uno
se da muerte a s mismo con igual finalidad. Por tal motivo, entiende que
la coaccin al suicidio fundamenta el dominio de la voluntad del sujeto
de atrs, es decir, se trata de un caso de autora mediata de homicidio,
siempre que se presenten los requisitos del 52 StGB, es decir, siempre
que se haya forzado a suicidarse al afectado mediante violencia irresistible
o mediante amenaza con peligro para la vida o la integridad fsica para l
mismo o para un allegado suyo.
Welzel llega a igual conclusin cuando explica que las autolesiones por
coaccin deben resolverse acudiendo a las reglas de la autora mediata. Y
ejemplifica con dos casos para dar cuenta de que el autor mediato posee
un dominio superior del hecho: a) un patrn obliga a su aprendiz a comer
Ver Roxin, Claus, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 7 ma. ed., Madrid, Marcial
Pons, 2000, pp. 370 y 385.
32
Qu delito es?
vsceras sin limpiar. El patrn es autor mediato de lesin corporal y, b) se

induce a una muchacha de 16 aos al suicidio mediante la desmoralizacin
y las amenazas de asesinato. Se trata de un asesinato en autora mediata.(24)
Tambin Gimbernat Ordeig(25) acepta la tesis de la autora mediata, cuando se induce o coopera en un suicidio de una persona que no es autorresponsable. De lo contrario, resultara aplicable el tipo penal de induccin o
cooperacin al suicidio, previsto en el Cdigo Penal espaol.(26)
Ahora bien, nuestro Cdigo Penal, a diferencia del alemn, que expresamente castiga como autor a quien comete el hecho a travs de otro,(27) o
el espaol, que considera como autores a quienes realizan el hecho por
medio de otro del que se sirven como instrumento, como tambin a los que
inducen directamente a otro a ejecutarlo y a los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado,(28) se refiere a los que
tomasen parte en la ejecucin del hecho y a los que hubiesen determinado a otro a cometerlo .(29) sta ltima frase los que hubiesen
(24) Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 124.
(25) Gimbernat Ordeig, Enrique, Imputacin objetiva, participacin en una autopuesta en
peligro y heteropuesta en peligro consentida, en Revista de Derecho Penal. Delitos contra
las personas-II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, ao 2003-2, pp. 9/25.
(26) Art. 143, CP espaol: 1. El que induzca al suicidio de otro ser castigado con la pena
de prisin de cuatro a ocho aos. 2. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos al
que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Ser castigado con la pena
de prisin de seis a diez aos si la cooperacin llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.
4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de
otro, por la peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima sufriera
una enfermedad grave que conducira necesariamente a su muerte, o que produjera graves
padecimientos permanentes y difciles de soportar, ser castigado con la pena inferior en
uno o dos grados a las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este artculo .
(28) Art. 28, CP espaol: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente
o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern considerados
autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) Los que cooperan
a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado . Art. 29, CP espaol:
Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la
ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos .
(29) Art. 45, CP argentino: Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al
autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn
(27) 25 StGB. Autora: (1) Se castiga como autor a quien cometa el hecho punible por
s mismo o a travs de otro. (2) Si varios cometen mancomunadamente el hecho punible,
entonces se castigar a cada uno como autor (coautora) .
33
valeria a. lancman
determinado a otro a cometerlo es la base legal que da sustento a la

autora mediata. Es decir, con la figura del determinador, se recepta tanto
al autor directo, al instigador que es un partcipe y al autor mediato.
Se entiende por autor mediato a quien, mediante el dominio de la voluntad, interpone a otro que realiza la conducta por l, pudiendo as dominar
el hecho, ya sea valindose de otro que acta atpicamente o justificadamente. Si bien algunos autores tambin incluyen en este supuesto a quien
se vale de otro que acta inculpablemente, se seala que en estos casos
nada asegura que los inducidos efectivamente cometern el injusto y, por
lo tanto, estos casos deben ser tratados como supuestos de instigacin
y no de autora mediata.(30) Pero se aclara: cuando el sujeto no se vale de
alguien que acta inculpablemente, sino que mediante la creacin de necesidad exculpante causa de modo directo uno de dos o ms resultados
queridos, no ser instigador, sino autor directo con todo el dominio del
hecho, slo que actuando con dolo alternativo.(31)
El rasgo distintivo de la autora mediata reside en que el autor no realiza
personalmente la accin ejecutiva, sino mediante otro (denominado autor
inmediato), que acta como instrumento, que es determinado a realizar un
hecho contra un tercero. Pero no se trata de determinar a otro a cometer
cualquier hecho, sino de un hecho punible, de uno reputado como delito,
previsto en el Cdigo Penal o en alguna ley especial, aunque ese otro
haya actuado por error de tipo invencible (atpicamente), justificadamente
o incluso, para quienes as lo sostienen, inculpablemente.
En esos casos, al determinador autor mediato se le trasladan las caractersticas del delito que no se dan en el determinado autor inmediato, porque si bien cometi un hecho que se reputa delito, a l no se le
la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado
a otro a cometerlo .
(30) As, Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 746 sostienen que el que se vale de un inculpable
carece del dominio del hecho: el que convence a una mujer de que el aborto no es delito
para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante para que mate a un tercero, no
domina el hecho. La determinacin que se da por medio de la motivacin no otorga el
dominio del hecho, pues siempre el sujeto puede contramotivarse por otras razones y nada
asegura ni hace presumir que cometer el injusto.
(31) Se ejemplifica con el caso del que causa una catstrofe para que se pierdan alimentos y
una tercera parte de la poblacin muera de hambre. El causante de la catstrofe determina
34
Qu delito es?
puede imputar, porque, como ya se dijo, obr por error de tipo invencible,
justificadamente o inculpablemente.
Pero esta regla no puede aplicarse cuando el instrumento se lesiona a s
mismo, porque al ser impunes las autolesiones de bienes jurdicos propios
(quedan dentro del mbito de las acciones privadas de los hombres garantizadas en el art. 19 de nuestra Constitucin Nacional), el instrumento
no puede ser considerado autor inmediato de ningn delito.
Por lo tanto, resulta forzado hablar de autora mediata cuando el autor se
vale de alguien que se transforma en un instrumento de su propia autolesin, pues supondra aceptar casos de autora mediata sin autor inmediato. Por lo tanto, razonar que es autor mediato quien fuerza a otro a
suicidarse no sera ms que una ficcin.
En consecuencia, no se comprende por qu se recurre a la ficcin de la

autora mediata cuando la situacin planteada puede resolverse de acuerdo a las reglas propias de la autora directa, desde el momento en que el
autor no necesita cumplir con sus propias manos el hecho en cada uno de
en forma directa la muerte de esa tercera parte de la poblacin, por ms que la necesidad
determine a unos a dejar morir a otros. Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit. p. 746.
(32) El caso ha sido juzgado por el Tribunal Supremo espaol y se encuentra comentado por
Gimbernat Ordeig, Enrique, op. cit.
Si un sujeto le coloca una pistola en la cabeza a otro para que ingiera

una copa de veneno y la vctima lo hace sabiendo que se est matando,
o lo hace por error, pues desconoce el contenido del lquido que est
bebiendo, no existe la necesidad de sostener que el sujeto de atrs es
autor mediato, porque es claro que no se trata de casos de autolesiones
forzadas. Por lo tanto, no hay duda de que quien coacciona a la vctima o
la hace ingerir el veneno por error es autor directo, que obra con todo el
dominio del hecho. Lo mismo debe afirmarse respecto de quien se niega
a detener su vehculo, amenazando a la acompaante con hacerla objeto
de una agresin sexual, a pesar de que aqulla ha anunciado que se va a
arrojar del vehculo en marcha para impedir el ataque, lo que finalmente
ocurre, resultando muerta o lesionada. En este caso, el conductor debe
responder como autor de un homicidio, pues con su comportamiento ha
causado una consecuencia lesiva previsible y aceptada por l.(32)
35
valeria a. lancman
sus pasos, pues basta con que posea el dominio del hecho respecto de la
realizacin del tipo.
La conclusin que se acaba de enunciar resulta vlida para sostener la
imputacin como autora directa del grupo que intent secuestrar a la
vctima en nuestro caso.(33)
4 | Qu delito es?
De lo que se acaba de exponer es claro que no podemos hablar aqu de una
instigacin al suicidio, en los trminos del art. 83 del Cdigo Penal, que requiere que la decisin de morir sea resultado de una voluntad autnoma.(34)
No puede hablarse de instigacin al suicidio cuando el sujeto al cual se dirige la instigacin sea inimputable, o cuando se emplee coaccin o violencia,
o cuando se induzca al suicida en error acerca de la accin que realiza. Todos estos supuestos son incompatibles con la instigacin al suicidio que supone un destinatario capaz de realizar el hecho por una voluntad no viciada.
En nuestro caso, la vctima actu motivada por una coaccin: decide ingerir
la pastilla de cianuro por encontrarse en una situacin desesperada, donde
la probabilidad de la tortura o la muerte era rayana con la seguridad. Esto
es importante destacarlo, pues para abordar el anlisis jurdico del hecho
no puede prescindirse de lo efectivamente sucedido. Aqu es claro que la
ingesta del cianuro no fue producto de una voluntad autnoma o libre.
Se abre, entonces, la posibilidad de imputar el hecho como un homicidio, cuyo comienzo de ejecucin puede situarse en el momento en que el
grupo de tareas rodea a la vctima y pasa a controlar la situacin.
En este punto, cabe destacar que resulta indiferente a la esencia del hecho del homicidio la forma de dar muerte, pues, con excepcin de algunos medios que determinan la aplicacin de agravantes, la doctrina es
(33) Distinta, claro est, es la situacin del superior jerrquico que, tal como lo hizo el Tribunal
Oral Federal n 5, fue condenado como autor mediato pues se vali del grupo de tareas
para cometer el hecho ilcito.
(34) Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999,
t. I, p. 96.
36
Qu delito es?
conteste en sostener que los medios pueden ser fsicos, mecnicos, materiales o nicamente morales, entre los que incluso se comprende a la palabra.(35) Respecto de estos ltimos, se entiende que son los procedimientos
que ejercen sobre el sujeto pasivo una accin psquica. Esta variedad de
medios no modifica la esencia del hecho del homicidio, con tal que haya
sido causa eficaz de la muerte,(36) con lo cual, en nuestro caso, no existe
problema alguno desde ese punto de vista.
Ahora bien, ms all de lo probado en la propia causa, en la que los testigos pudieron dar cuenta de los detalles del operativo que culmin con la
muerte de la vctima, cuyo cuerpo sin vida fue trasladado a un centro clandestino de detencin,(37) existe un sinnmero de documentos que describen
con detalle las vejaciones, apremios y torturas a las que eran sometidos los
perseguidos durante la ltima dictadura, e incluso dan cuenta de que en
los operativos de secuestro participaban mdicos que iban con una jeringa
y se la aplicaban a quienes tomaban la pastilla de cianuro para que la vo-
(35) Prez de Mateis, Laura y Balderrama, Juan P., Homicidio o instigacin al suicidio (La puerta
y el pino), en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas II, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2004, 2003-2, p. 196.
(37) La familia de la vctima declar que desde fines de 1976 desconocan el paradero de
Mara Cristina Lennie. La ltima noticia la recibieron en mayo de 1977, cuando les envi
un telegrama informando que se encontraba bien. Posteriormente, luego de que Silvia
Labayr cuada de la vctima recuperara su libertad, les inform que haba podido ver
el cuerpo sin vida de Mara Cristina dentro de la Escuela de Mecnica de la Armada. Silvia
Labayr declar que el imputado Alfredo Astiz particip del operativo de secuestro de Mara
Cristina Lennie: pocos das despus consiguen la informacin a travs de otras personas
que estaban capturadas, de cmo capturar a mi cuada () era una persona muy buscada.
Lograron encontrar la forma de agarrarla () Cuando supe que iba a ser secuestrada hice
algo que no hice por m, que es pedir que no la secuestraran, que poda haber maneras
de que se intentara que ella se fuera de la Argentina. No s qu dije () El oficial que me
escuchaba () agarr el telfono () tom, habl con quien quieras y dec que no vayan a
la cita y no me molestes ms () habl con mis suegros () no hubo manera de localizarla y
fue a la cita. Esto fue por el mercado del Abasto () y en el momento que la estn por agarrar
ella se da vuelta: aparentemente ve que la van a agarrar y ella tena la pastilla de cianuro
lquida, la de polvo era escasamente eficaz, la lquida s porque entraba al torrente sanguneo
() la muerte era inmediata. La trajeron a la ESMA y me dijeron que estaba muerta. Yo ped
que me la dejaran ver. Lo aceptaron () me dejaron sola con ella unos minutos () Todo esto
ocurri en los primeros cinco meses de mi secuestro (Ver extracto del alegato acusatorio
de la querella representada por el CELS en la causa n 1270 Donda, Adolfo Miguel y otros,
conocida como causa ESMA, del TOF n 5, que amablemente fue cedida para la realizacin
de este trabajo).
(36) Carrara, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Bogot, Temis-Depalma, 1977, t. III,
pargrafo 1087, p. 45.
37
valeria a. lancman
mitaran.(38) Esto indica que los secuestradores contaban con que sus perseguidos podan llevar consigo la pastilla de cianuro para provocar su muerte.
Este razonamiento da cuenta de la existencia de una relacin de causalidad entre la accin de los captores y la ingesta del cianuro por parte de la
vctima, tanto objetiva como subjetivamente.
Desde el punto de vista objetivo, la relacin de causalidad se puede verificar de la mano de la teora de la equivalencia de las condiciones, pues de
suprimirse la accin de los captores, el resultado de muerte no se hubiera
producido en esas circunstancias. Tambin, parafraseando las reglas de la
teora de la imputacin objetiva que utiliza Roxin, es posible sostener que
la accin de los captores cre un riesgo jurdicamente desaprobado para
la realizacin del resultado (la muerte), y que ste es el que realiz el resultado tpico. Es decir, el riesgo o peligro para la vida de la vctima ingresa
en la esfera o en el mbito de proteccin de la norma que prohbe matar a
otro, y fue se y no otro el curso causal que deriv en su muerte.
Por otra parte, subjetivamente, el grupo de tareas obr con dolo, definido de acuerdo a la doctrina tradicional como la voluntad realizadora
del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
necesarios para su configuracin. No es posible alegar que los autores
desconocan de qu modo poda obrar la vctima ante su inminente privacin ilegal de su libertad. Contaban con la posibilidad de que poda
provocar su propia muerte y lo aceptaban. Por lo tanto, puede afirmarse
que obraron, como mnimo, con dolo eventual: se representaron como
posible la produccin del resultado y lo aceptaron o se conformaron con
l y siguieron adelante con su accin.
No es momento de analizar la problemtica que plantea el dolo eventual,
ni todas las teoras que se han elaborado al respecto,(39) sino de vislum(38) Zarankin, Andrs y Niro, Claudio, La materializacin del sadismo. Arqueologa de la
arquitectura de los centros clandestinos de detencin de la dictadura militar argentina (19761983), en Pedro Paulo A. Funari y Andrs Zarankin (comp.), Arqueologa de la represin
y la resistencia en Amrica Latina, 1ra. ed., Crdoba, Encuentro grupo editor, 2006, pp.
159/182. Tambin, Larraquy, Marcelo, Fuimos soldados: historia secreta de la contraofensiva
montonera, 1ra. ed., Bs. As., Punto de Lectura, 2011, p. 129.
(39) Un desarrollo de las distintas teoras puede verse, por ejemplo, en Roxin, Claus, Derecho
Penal. Parte General. t. I: Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito, 1ra. ed., Madrid,
Civitas, 1997, pp. 424 y ss.
38
Qu delito es?
brar que no puede descartarse el dolo eventual por el hecho de que a

los victimarios les interesaba mantener a la vctima con vida para que
les informara acerca de sus actividades y personas involucradas.(40) Este
concepto se aclara apelando al caso de los mendigos rusos, que mutilaban a los nios para generar compasin, pero algunos nios moran
como consecuencia de esas mutilaciones. Por supuesto que de haberlo
sabido, no los hubiesen mutilado, pues muertos no les servan; o sea,
ellos no aceptaban el resultado, pero mutilaban pese a saber que los
nios podan morir, con lo cual aceptaban la posibilidad de produccin
del resultado. Lo decisivo, entonces, es si el autor admite que su accin
puede producir el resultado daoso considerado como posible, sin que
esa conclusin sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto
de accin, dejando a salvo que esa posibilidad debe corresponderse con
datos de la realidad.(41)
En definitiva, entiendo que con la simple frmula de matar a otro, que
emplea nuestro Cdigo Penal, es posible imputar al grupo de tareas de
nuestro caso.
5 | Consideracin final
En sntesis, es posible sostener una imputacin como autora directa del
grupo de tareas por delito de homicidio y otra mediata con relacin al
superior jerrquico.
(40) Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 5, causa ESMA, del voto del Dr.
Daniel Obligado.
(41) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 500.
Dejo afuera del anlisis otros delitos que podran entrar en consideracin,
como la aplicacin de alguna agravante, o si el caso pudiera ser calificado
como una privacin ilegal de la libertad agravada con resultado muerte
(Ver art. 142 bis, CP), pues excede el objeto de este comentario.
39
II Encuentro
Interctedras
Resea
El viernes 16 de marzo, con la presencia de los Titulares de Ctedra: profesores Daniel Erbetta, Javier Augusto De Luca y Alejandro Alagia, tuvo
lugar el II Encuentro Interctedras de Derecho Penal de la UBA y la UNR.
Al encuentro asistieron ms de noventa docentes de ambas universidades, entre Titulares de Ctedra, Adjuntos, Jefes de Trabajos Prcticos,
Adscriptos y Ayudantes alumnos.
Seguidamente, el Prof. Hernn Lpez (UBA) tom a su cargo el Anlisis sobre la responsabilidad y participacin de funcionarios pblicos por
accin u omisin a ttulo de dolo o culpa en casos de delitos contra las
personas (homicidios y lesiones) ocurridos en ocasin de manifestaciones
pblicas o populares, a propsito de los casos Fuentealba (NQN), Bonefoi-Carrasco (Ro Negro), Kosteki-Santilln (Bs. As.), Parque Indoamericano
(CABA), Chabn/Croman (CABA) y similares. Hizo una presentacin y
crtica sobre el uso actual de algunas categoras dogmticas (delitos de
En primer lugar, expusieron los docentes locales Gustavo Franceschetti y

Martn Riccardi (UNR) sobre Reflexiones sobre la nueva agravante genrica del Cdigo Penal, art. 41 quinquies, incorporado por ley 26.734 (BO
28/12/2011). Hicieron un abordaje poltico criminal desde el cual destacaron que la reforma se inscribe en un proceso de internacionalizacin de
los ordenamientos jurdicos de los Estados y que la actual regulacin de
los hechos de terrorismo y su financiamiento (art. 41 quinquies y 306 CP)
es pasible de objeciones constitucionales.
43
PRESENTACIN
dominio y delitos de infraccin de deber) y propuso alternativas constitucionalmente aceptables para la resolucin de los casos jurisprudenciales
que trajo a colacin (centrndose en los delitos de dominio y el uso de
delitos omisivos especficamente regulados en el CP).
Por la noche, tuvo lugar un encuentro de camaradera y se propuso el 26
de octubre de 2012 en la UBA como fecha y lugar para el III Encuentro
Interctedras.
Departamento de Derecho Penal y Criminologa

Facultad de Derecho de la UNR
44
Reflexiones
poltico-criminales
en torno a la ley
que pune el Terrorismo
y la Financiacin
del Terrorismo
(1)
por GUSTAVO FRANCESCHETTI(2)
1 | Introduccin
Me he propuesto reflexionar sobre la nueva legislacin penal promovida para cumplir con exigencias internacionales en materia de regulacin
del terrorismo y financiamiento del mismo. Me refiero a la ley 26.734
(BO 27/12/2011) que, bsicamente, derog los arts. 213 ter y quater del Cdigo Penal y, en su lugar, incorpor el art. 41 quinquies (agravante genrica)
y nuevos tipos penales (art. 306) al flamante Ttulo XIII del Cdigo Penal.
(1) Estudio realizado para ser presentado en el II Encuentro Interctedras de Derecho Penal
de la UBA (Javier De Luca) y UNR (Daniel Erbetta), 16 de marzo de 2012 en la Facultad de
Derecho de la UNR.
(2) Docente de Derecho Penal 1 y de la Especializacin en Derecho Penal de la Facultad de
Derecho de la UNR. Defensor Regional de Rosario del Servicio Pblico Provincial de Defensa
Penal de Santa Fe.
Propongo una contextualizacin de la reforma legislativa a partir de un

racconto histrico, un abordaje poltico criminal y un anlisis dogmticoconstitucional, que desnudar un proceso de internacionalizacin del orden jurdico del Estado nacional que responde a los cnones de lo que se
conoce como Derecho Penal del Enemigo.
45
gustavo franceschetti
2 | Proceso de internacionalizacin:
narcotrfico, lavado de activos
y terrorismo
Como se sabe, ciertos hechos y fenmenos se presentan como realidades
complejas, dinmicas y transnacionales, circunstancia que ha sido base
para el impulso de un proceso de coordinacin de polticas y adopcin de
patrones globales y normas comunes a travs de convenciones, organismos, recomendaciones y reglas impulsadas por los pases centrales que
dominan el escenario internacional.
Esa estandarizacin de intervenciones jurdicas incluye medidas administrativas, financieras y legales, entre las que est la que me interesa: la criminalizacin de determinadas conductas.
Sin lugar a dudas, el terrorismo es uno de esos fenmenos. Sin embargo,
por compartir el origen, tener una ntima ligazn y ser acometidos con la
misma lgica, voy a dar cuenta de otros dos fenmenos a los que el de
terrorismo se encadena: el trfico ilcito de estupefacientes y el lavado de
activos provenientes de actividades ilcitas (blanqueo de capitales).
En la dcada del '80, los pases centrales se ocuparon de lograr, a nivel
mundial, la criminalizacin ms amplia posible del fenmeno del trfico
ilcito de estupefacientes y la Repblica Argentina actu en consecuencia:
en 1989 sancion la ley 23.737 que produjo un endurecimiento en el tratamiento penal de la cuestin.
Sealo algunos tems que interesan a mi objetivo: a) la ley se dicta para
cumplir con la obligacin internacional asumida en tal sentido;(3) b) invocando que el fenmeno del trfico de estupefacientes es un flagelo(4) que
(3) Nuestro pas ha ratificado todas las convenciones internacionales en la materia. Ratific
mediante la ley 16.478, la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por
el Protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes;
mediante la ley 21.704, la Convencin sobre Sustancias Sicotrpicas de 1971 y por ley 24.072,
la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrpicas de Viena, 1988.
(4) Siempre me ha llamado la atencin el uso del trmino flagelo para referirse a situaciones
que se quieren desmesurar. Flagelo remite a calamidad, a azote de Dios; no es obra (ni
46
Reflexiones poltico-criminales en torno a la ley que pune el Terrorismo y Financiacin del...
requiere de la adopcin de medidas excepcionales, se adelanta la punicin a actos preparatorios que son claramente ejercicio de libertades individuales(5) y tambin se la lleva a momentos posteriores a su consumacin,
el lavado de dinero proveniente del narcotrfico, con criterios explcitos
de extraterritorialidad en la aplicacin de la ley penal y decomiso de los
bienes as obtenidos.(6)
En la dcada del 90, ante la evidente ineficacia de la estrategia de criminalizacin del trfico y consumo de estupefacientes, se comenz a trabajar
ms intensamente sobre el producto del trfico como ilcito abrevando
en la excepcional situacin de interferencia que tiene en las economas
nacionales el blanqueo de capitales malhabidos. Cito como hecho importante:
a. La creacin del GAFI (Grupo de Accin Financiera Internacional)(7) en 1989, integrado por el G-7(8) y con la adhesin de los dos organismos internacionales
de crdito ms importantes,(9) que rene expertos con el objetivo de promover
medidas destinadas a combatir el lavado o blanqueo de capitales.
El Grupo emiti 40 Recomendaciones que son una batera de normas administrativas y penales a dictar por sus miembros, con cierto margen de
responsabilidad) de los mortales, es una cuestin divina inmanejable que habilita todo tipo
de excepciones.
(5) En el art. 14, segundo prrafo, se penaliza especficamente la tenencia de estupefacientes
para consumo personal para dejar atrs la situacin de despenalizacin de hecho que
operaba por el fallo de la CSJN desde 1986.
(7) Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF). Cabe resaltar que no se trata,
siquiera, de un Organismo Internacional a quien se puede asignar la calidad de sujeto de
derecho internacional, ni de un organismo nacional, ni una organizacin civil con jurisdiccin
en algn pas.
(8) Se trata de un auto-agrupamiento de siete pases (Alemania, Canad, Estados Unidos,
Francia, Italia, Japn y Reino Unido) que opera desde 1973 para adoptar decisiones conjuntas
y ejercer mayor poder en el escenario mundial.
(9) Fondo Monetario Internacional y Banco Mundial.
(6) En el art. 25, se penaliza a quien, sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin
de los delitos de la ley 23.737, conociendo o sospechando el origen ilcito de las ganancias,
bienes o cosas, las guarda, oculta, compra, recepta o interviene de algn modo del beneficio
econmico. No importa que el hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios
se haya producido en el territorio extranjero. El tribunal dispondr las medidas procesales
para asegurar las ganancias o bienes presumiblemente derivados de los hechos descritos en
la presente ley, con el objetivo final de su decomiso.
47
flexibilidad en su materializacin, cuyo eje central es la criminalizacin del

lavado de activos de origen delictivo,(10) la creacin de Unidades de inteligencia a las que se les debe suministrar obligatoriamente informacin
sobre operaciones financieras y congelar y decomisar los fondos.
No es ningn secreto que las Recomendaciones originales del GAFI fueron diseadas en 1990 como una iniciativa para combatir el mal uso del sistema financiero por los lavadores del dinero de la droga y, en 1996, fueron
revisadas para reflejar la evolucin de las tipologas del lavado, generando
las Recomendaciones finales que todos hoy conocemos.(11)
La membresa del GAFI implica el compromiso de cumplir con las recomendaciones, presentar autoevaluaciones y aceptar la vigilancia multilateral (visita de una misin especializada de otros miembros que verifican en el
terreno el cumplimiento de las Recomendaciones conforme a 120 criterios
preestablecidos).
A nivel regional, tambin hubo movimiento en el panorama internacional
enderezado a implantar normas de actuacin comn tiles para impedir el
lavado de activos de origen delictivo:
b. La Comisin Interamericana contra el Abuso de Drogas (CICAD), nacida en el
seno de la OEA, form en 1999 la Unidad contra el Lavado de Activos, cuya
misin fue apoyar a los Estados en la lucha contra el blanqueo de capitales
y emiti el Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el
trfico ilcito de drogas y otros delitos graves.
c. En 1999, se cre el Grupo de Fuerza de Tareas entre Bancos Centrales de

miembros del MERCOSUR, que emiti en el ao 2000 las Pautas de Regulacin
Mnimas para que las adopten esos Bancos en la prevencin y represin del
lavado de dinero.
d. A fines del ao 2000, se crea el GAFISUD en Cartagena de Indias, para agrupar

pases latinoamericanos con el mismo objetivo que el GAFI.
(10) Tomando como base la Convencin de 1988 de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Convencin de Viena) y la Convencin contra
la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 de Naciones Unidas (Convencin de
Palermo).
(11) Hay un reconocimiento explcito en la Introduccin a las 40 Recomendaciones en espaol de la pgina oficial del GAFISUD: www.gafisud.org
48
A mediados de junio del ao 2000, el G-7 intensific la presin. Los Ministros de Economa de los miembros de ese grupo fijaron un plan para
persuadir a una lista de 15 pases no cooperantes que se hizo pblica,
amenazndolos de impedirles el acceso al sistema bancario internacional
y advirtieron a los bancos privados que las transacciones con esos pases
seran intensamente escrutadas. Es decir, las Recomendaciones del Grupo
trocaron en condicionantes de una ayuda financiera internacional, a tal
punto que la totalidad de esos pases se aline rpidamente y hoy el GAFI
tiene 31 pases como miembros plenos.(12)
La Repblica Argentina estaba en esta lista gris y, teniendo en cuenta que
para la poltica econmica de aquel momento el acceso a crditos internacionales era vital, actu en consecuencia: dict la ley 25.246, integr el
grupo que origin el GAFISUD(13) y pidi la primera evaluacin del GAFI
para ingresar como miembro pleno.
La citada ley tuvo la finalidad de cumplimentar las 40 Recomendaciones
del GAFI, de all que:
Tipific como delito de encubrimiento el lavado de dinero de origen delictivo,
para lo cual modific los arts. 277, 278 y 279 del CP y derog el art. 25 de la ley
23.737. Es decir, ahora el blanqueo de capitales no slo se pune cuando proviene del narcotrfico, sino tambin de cualquier otro delito.
Cre la Unidad de Informacin Financiera (UIF)(14) con autarqua funcional en la
rbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cuya funcin primordial
es prevenir y combatir lavado de dinero de graves delitos. Se obliga legalmente a determinados sujetos a suministrar informacin sobre operaciones sospechosas para su anlisis y posterior denuncia y/o constitucin en querellante (en
2003, la Repblica Argentina se suma al Grupo Egmont).(15)
(13) El GAFISUD tiene personalidad jurdica y estatus diplomtico en Argentina, donde

adems se encuentra su sede y secretara.
(14) A poco de aparecer, en 2001, durante el Gobierno de De la Ra redujo el Directorio de
11 a 5 miembros por ley 25.414 y, durante el Gobierno de Nstor Kirchner, en julio de 2006,
volvi a reducir a unipersonal y consejo asesor por ley 26.119.
(15) Se trata de un organismo internacional no formal, nacido en Brusela en 1995, que agrupa
a ms de 100 Unidades de Informacin Financiera en todo el mundo, dedicada a fomentar la
instauracin de las mismas. Se trata de organismos estatales, con cierta autarqua, dedicados
(12) Perotti, Javier, La problemtica del lavado de activos y sus efectos globales. Las iniciativas y experiencias internacionales y argentinas en la materia. Trabajo presentado a la Conferencia Subregional del Centro de Estudios Hemisfricos de Defensa en Per, julio de 2007.
49
Impuso un rgimen penal administrativo para las personas jurdicas y fsicas

con acentuado uso de criterios de responsabilidad objetiva.
Aclar que los fondos, bienes y cosas de origen ilcito son objeto de decomiso.
Paralelamente, en esa misma dcada comienza a gestarse tambin el proceso de internacionalizacin del fenmeno terrorismo, que quedar atado
al de blanqueo de capitales, como se ver.
Tras la generacin de numerosos Convenios de Naciones Unidas referidos
a ataques terroristas puntuales (ataques a la aviacin civil, comunicaciones
martimas, manipulacin de material nuclear, ataques con bombas, etc.)
en las dcadas de los aos 70 y 80, dicho organismo multilateral avanz
decididamente entre 1994 y 1999 en la concrecin de un Convenio Genrico para la Represin de la Financiacin del Terrorismo.
En marzo del ao 2000, la Repblica Argentina dict la ley 25.241 en la que
se anim a una primera definicin de los hechos de terrorismo, los que se
identifican como acciones de miembros de una organizacin, cuyo objetivo fuere causar alarma o temor y que utilizare medios comisivos de gran
poder ofensivo para alcanzar a un nmero indeterminado de personas.
Esta definicin, si bien es la que coincide con el imaginario social del terrorismo, es vaga e imprecisa, pues no termina por describir cul o cules
son las acciones que debe cometer dicha organizacin con esos medios
comisivos y alcance.
Tambin, se prev la figura del colaborador o arrepentido para quien se
reduce la pena si aporta durante la investigacin datos tiles al descubrimiento de un hecho que est por perpetrarse o la continuidad de otro que
ya tuvo comienzo.
Tras los ataques a las Torres Gemelas el 11 de setiembre de 2001, en el
mes de octubre se ampli el mandato del GAFI para abordar el tema de
financiamiento del terrorismo. Se emitieron ocho recomendaciones especiales sobre este punto especfico en el entendimiento que el lavado de
activos y el financiamiento del terrorismo estn ntimamente vinculados.
exclusivamente a recibir informacin de sujetos legalmente obligados a entregarla, detectar
operaciones sospechosas y convertirse en la columna vertebral de la prevencin del lavado
de activos.
50
En lo sustancial, se recomend ratificar o hacer ley el Convenio de Naciones Unidas para Represin del Financiamiento del Terrorismo; tipificar el
delito de financiamiento de terrorismo relacionado con actos y organizaciones terroristas de modo similar al de lavado de activos; congelar y confiscar bienes de terroristas, informar operaciones sospechosas, colaborar
a nivel internacional y controlar ms de cerca las organizaciones con fines
no lucrativos.
En octubre de 2004, luego del atentado terrorista en la estacin de trenes
Atocha en Madrid (11M), se emiti una novena recomendacin que obliga
a controlar y restringir el transporte de dinero en efectivo a travs de las
fronteras.
A consecuencia de ello, dado que la Repblica Argentina forma parte del
GAFI desde fines del ao 2000, con el objetivo de dar cumplimiento a la
primera de estas ocho Recomendaciones, dict las leyes 26.023 (adopt
el texto de la Convencin Interamericana contra el Terrorismo, firmada en
Barbados en el ao 2002)(16) y 26.024 (adopt el texto del Convenio para la
Represin del Financiamiento del Terrorismo, de la Asamblea General de
Naciones Unidas de diciembre de 1999).
Por esta va, se tuvo una mayor aproximacin a lo que deba considerarse
hechos de terrorismo y financiamiento del terrorismo. La primera de
las leyes entiende como delitos de terrorismo aquellos descriptos en determinados convenios especficos.(17)
(17) a) Convenio para la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves, firmado en La Haya
el 16 de diciembre de 1970; b) Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad
de la aviacin civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971; c) Convencin sobre la
prevencin y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive
los agentes diplomticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14
de diciembre de 1973; d) Convencin Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979; e) Convenio sobre
la proteccin fsica de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de marzo de 1980; f)
Protocolo para la represin de actos ilcitos de violencia en los aeropuertos que prestan
servicios a la aviacin civil internacional, complementario del Convenio para la represin de
actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil, firmado en Montreal el 24 de febrero de
1988; g) Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin
martima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988; h) Protocolo para la represin de actos
ilcitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental,
hecho en Roma el 10 de marzo de 1988; i) Convenio Internacional para la represin de los
(16) Esta Convencin establece que los Estados Parte utilizarn las recomendaciones del
GAFI, GAFISUD, GAFIC y CICAD.
51
Por su parte, la ley 26.024 entiende como delito de financiacin del terrorismo el acto de proveer o recolectar fondos, directa o indirectamente,
ilcita y deliberadamente, para utilizarlos, o a sabiendas que se usarn,
en todo o en parte para cometer algunos de los delitos comprendidos
en los tratados del anexo (son los mismos que enumera la Convencin
Interamericana adoptada por ley 26.023) o cualquier otro acto destinado
a matar o lesionar a civiles o a quienes no participen en una situacin de
conflicto armado, con el objetivo de intimidar a esa poblacin u obligar a
un gobierno a hacer o dejar de hacer algo.
En el ao 2004, tras la segunda evaluacin del GAFI y primera del GAFISUD a la Repblica Argentina, surgieron algunas recomendaciones explcitas, tanto en materia de lavado de activos de origen ilcito como en
financiacin del terrorismo.
De all que, en marzo de 2006 se dicta la ley 26.087 (modificatoria de la ley
25.246) por la que se reduce el mbito de las excusas absolutorias del art.
279 CP (es decir, ampla el campo de punicin) y se revoca la necesidad de
consentimiento judicial para levantar el secreto bancario, burstil o profesional (esto es, la UIF ya no necesita acudir a un Juez para lograr que le
sea remitida informacin protegida bajo secreto, salvo cuando se trate de
secreto fiscal).
Al ao siguiente, en julio de 2007, se dicta la ley 26.268 por medio de
la cual la Repblica Argentina busca dar satisfaccin a la segunda de las
Recomendaciones de las ocho dictadas por el GAFI tras el atentado 11S.
Sustituye el art. 1 de ley 25.241 (ahora son hechos de terrorismo los previstos en el art. 213 ter CP) y agrega al Captulo Delitos contra el Orden
Pblico del Cdigo Penal, un ttulo sobre Asociaciones ilcitas terroristas
y financiamiento del terrorismo.
Tipifica en el art. 213 ter la asociacin ilcita terrorista por la que se reprime el tomar parte de una asociacin cuyo propsito sea, mediante la
comisin de delitos, aterrorizar a la poblacin u obligar a un gobierno o a
una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo,
atentados terroristas cometidos con bombas, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997; j) Convenio Internacional para la represin de
la financiacin del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
9 de diciembre de 1999.
52
siempre que se renan las siguientes caractersticas: tener plan de accin

destinado a propagar odio tnico, religioso o poltico; estar organizada
en redes operativas internacionales; disponer de armas de guerra, explosivos, agentes qumicos o bacteriolgicos o cualquier otro medio idneo
para poner en peligro la vida o la integridad de un nmero indeterminado de personas. Esta definicin est en lnea con la proporcionada por
la derogada ley 25.241 y es ampliatoria de la brindada por la ley 26.023
(Convencin Interamericana contra el Terrorismo) que la circunscriba a los
delitos descriptos en determinadas convenciones, es decir, hay una ampliacin del campo de punicin.
Tambin prev en el art. 213 quater la financiacin del terrorismo como
la recoleccin o provisin de bienes o dinero, con conocimiento de que
sern utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociacin ilcita
terrorista de las descriptas en el artculo 213 ter, o a un miembro de stas
para la comisin de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto, independientemente de su acaecimiento. Esta regulacin tambin entraa
una mayor criminalizacin de conductas, pues va ms all de las exigencias
de la ley 26.024 (Convenio de UN contra la Financiacin del Terrorismo).
Por medio de esta ley, adems, se faculta a la UIF a intervenir en materia de financiacin del terrorismo y varios tipos ms de acciones relacionadas (fraudes a la administracin pblica, otras asociaciones ilcitas,
contrabando de armas, prostitucin y pornografa infantil, etc.). Se nota
aqu un claro avance del proceso de internacionalizacin por el que se
aaden paulatinamente ms cantidad de delitos a la competencia de un
organismo que, en principio, haba sido creado exclusivamente para el
lavado de activos.
Tambin, se prev la facultad del Juez de la investigacin penal de congelar los fondos o bienes relacionados con hechos de terrorismo o su financiacin, con destino a su decomiso.
Con ambas tipificaciones se busc separar convenientemente la punicin

de la pertenencia a una asociacin o su financiamiento, del acaecimiento o
declaracin de responsabilidad sobre el hecho terrorista que aquella asociacin hubo impulsado o financiado. Se trata de un adelantamiento de la
zona de punicin a actos preparatorios, de la misma factura y con similares
excusas a las brindadas en el caso del trfico ilcito de estupefacientes.
53
En el ao 2010, llega la tercera evaluacin del GAFI y segunda del GAFISUD

a la Repblica argentina. En su informe sostuvo que no hay una decisin
poltica seria de perseguir (no hay ninguna condena, la informacin de la
Unidad de Informacin Financiera es deficiente, etc.) y que el marco regulatorio no es ptimo, lo que fue calificado por algunos analistas como tarjeta
amarilla(18) en trminos futbolsticos y el pas qued al borde de la expulsin
de la membresa si no efectuaba cambios que se reclamaban desde 2004.
En materia de lavado de activos de origen delictivo, se apunt que no est
regulado como figura autnoma sino como encubrimiento, mientras que
no es pacfica la doctrina y la jurisprudencia nacional respecto de si es o no
necesario que haya condena sobre el delito precedente;(19) que, al tratarse
de un encubrimiento, no se pena el auto-lavado (el auto-encubrimiento
es impune);(20) no es clara la responsabilidad penal a personas jurdicas y
se debe incluir la mera tenencia de activos delictivos para uno u otro fin
(blanqueo o cesin a organizacin terrorista).
En materia de financiacin del terrorismo, exigi adecuar la tipologa del
delito de financiamiento del terrorismo a la Recomendacin Especial II
(delito especfico y autnomo) e implementar procedimientos adecuados
para congelar fondos relacionados con el financiamiento del terrorismo
sin autorizacin judicial (Recomendacin Especial III).
Consecuentemente, Argentina prepar su informe de Autoevaluacin en
febrero de 2011, pero a medida que se acercaba la fecha de emisin del
Informe del Pleno del GAFI previsto para fines del mes de junio, se supo
que no era convincente la poltica de adecuacin a las Recomendaciones
y existan altas posibilidades de que fuera reprobado. Para evitar sanciones (entre las cuales afloraba como posible la expulsin de la membresa),
en junio de ese ao se dict la ley 26.683 (dos das antes de la emisin
del Informe del Pleno del GAFI) por la que se modific por tercera vez la
(18) Bulit Goi, Roberto, Tercera evaluacin del GAFI. Tarjeta amarilla, en www.fapla.org.ar
(19) A este argumento se le responda que est nsita en la figura del lavado de activo de
origen delictivo que haya un delito precedente.
(20) A este argumento se responde que se trata de un acto co-penado; la intencin de la
figura penal no es agregar ms penurias al propio delincuente, sino perseguir a quienes lo
ayudan a ocultar el fruto de su delito.
54
regulacin penal del lavado de activos de origen delictivo incorporando

las sugerencias.
Por medio de esta ley, para despejar toda duda sobre la independencia
y autonoma del delito de lavado de activos de origen delictivo, se vuelve atrs en la regulacin legal del delito de encubrimiento (se deroga el
art. 278 y se reforma el art. 279 CP), se incorpora un nuevo Ttulo al Cdigo
Penal, el XIII, denominado Delitos contra el orden econmico y financiero a la par que se vuelve a ampliar el mbito de competencias de la
Unidad de Informacin Financiera.
En este ttulo se tipifica, en el art. 303, el delito antes mencionado como
el acto de poner en circulacin (o recibir) fondos provenientes de un delito con la posibilidad de que ellos sean blanqueados (aparecieren como
lcitos). Hay agravantes por habitualidad e intervencin de funcionario pblico y explicitacin de aplicacin extraterritorial de la ley penal. Ahora
no quedan dudas que, haya condena o no en hecho subyacente (del cual
provendran los fondos ilcitos) y sin que importe quin ha sido el autor de
ese hecho (puede o no ser el mismo sujeto que pone en circulacin los
fondos), el delito queda de todos modos cometido.
En el art. 304, se prev la aplicacin de multas y sanciones que van de la
suspensin hasta la cancelacin de la personera jurdica cuando intervienen personas jurdicas.
Esta ley gener la aprobacin del GAFISUD, pero el rechazo del GAFI.
Este Grupo no tom en consideracin la nueva ley pues el Informe se
produjo a base de hechos ocurridos hasta una fecha anterior a la misma y, adems, faltaba cumplir con las sugerencias en financiamiento del
terrorismo. Consecuentemente, este Informe coloc a la Repblica Argentina en la lista de pases grises a un paso de la expulsin. Aqu
es donde viene, entonces, la ley 26.734 en diciembre de 2011 sobre financiacin del terrorismo, que complementa la ley 26.683, para evitar la
tarjeta roja.
En el art. 305, que se complementa con una nueva modificacin al

art. 23 CP, se prev la posibilidad de congelar fondos o bienes delictivos
y su decomiso con la comprobacin del origen ilcito aunque no medie
condena penal.
55
Por medio de esta ley, se derog la anterior 26.268 sancionada en 2007

por la que se haban incorporado los arts. 213 ter y quater al Cdigo Penal
y se hizo una nueva regulacin legal mediante la incorporacin de una
agravante genrica en el art. 41 quinquies (a los efectos del delito de terrorismo que, al sustituir el art. 213 ter CP, integra el art. 1 de la ley 25.241)
y nuevos tipos penales al reciente Ttulo XIII del Cdigo Penal (a los fines
del delito de financiacin del terrorismo).
Ahora, delito de terrorismo puede ser cualquier delito de la parte especial del Cdigo Penal cometido con la finalidad descripta en la agravante genrica que se incorpor mediante el art. 41 quinquies. Se toma
en consideracin la finalidad de aterrorizar a la poblacin u obligar a las
autoridades pblicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de
una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo,
aclarando que no se aplicar cuando los hechos a juzgar tuvieren lugar
en ocasin del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier
otro derecho constitucional. Esto es, no es necesario que exista una organizacin poderosamente armada con redes operativas internacionales,
sino que puede cometer delito de terrorismo un individuo en solitario; no
es requisito utilizar medios comisivos especialmente ofensivos, basta cualquier delito de la parte especial; no es menester causar alarma o temor
con un plan de propagacin del odio racial, tnico o religioso, sino que es
suficiente con pretender aterrorizar a la poblacin u obligar a un gobierno
a hacer o dejar de hacer algo.
Segn el art. 306, financiamiento del terrorismo es recolectar o proveer
bienes o dinero, directa o indirectamente, con la intencin de que se utilicen, o a sabiendas de que sern utilizados, en todo o en parte, para financiar la comisin de un delito o una persona u organizacin que intente
cometer delitos con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies. Nuevamente, al preverlo como delito independiente y autnomo, el mbito
de punibilidad ha crecido hacia actos claramente preparatorios. No se requiere siquiera que el hecho delictivo terrorista se intente o que el dinero
acopiado se use.
A juzgar por la ley 26.024, esta ley excede los requerimientos del Convenio de Naciones Unidas para la Financiacin del Terrorismo (que limita la
financiacin a los delitos enumerados en los tratados del anexo u homicidios o lesiones de personas ajenas a un conflicto armado con la finalidad
56
de aterrorizarlas u obligar a un gobierno a hacer o no hacer algo) y slo

obedece a las presiones del GAFI.
Los hechos terroristas son declarados de competencia federal y la ley penal se aplica si en la Repblica Argentina tiene lugar el financiamiento
aunque la persona u organizacin a financiar se encuentre fuera de su territorio o el hecho se pretendiere cometer en otro pas.
Con las reformas legislativas bajo el brazo, el Ministro de Justicia y el titular de la Unidad de Informacin Financiera defendieron exitosamente la
posicin Argentina en una misin ante el GAFI durante el primer trimestre
del ao 2012.
3 | Reflexiones a nivel poltico criminal

a. A juzgar por los hechos expuestos, se pueden hacer varias afirmaciones:
Que la criminalizacin de estas conductas no obedece a necesidades de la
sociedad argentina, sino a exigencias de los pases centrales que dominan
el escenario internacional.
Que todas las administraciones nacionales (desde De la Ra, pasando por
Duhalde, Kirchner hasta Fernndez) han juzgado preferible cumplir con las
Recomendaciones del GAFI an cuando significase prdida de soberana
en la definicin de su poltica criminal y legislacin penal.
b. Las razones que se aducen para justificar la criminalizacin del lavado de activos y financiacin del terrorismo, aunque se trate de actos preparatorios, son
enmarcadas en la prevencin general negativa, esto es, se pena para disuadir.
Sin embargo, se puede avizorar claramente una razn de prevencin general
(21) Declaraciones publicadas en www.ambito.com.ar, el 23/12/2011.
Que las administraciones mencionadas han tratado de cumplir las 40+9

Recomendaciones cautelosamente, sin provocar groseras afectaciones a
garantas constitucionales bsicas en materia penal y procesal penal, pero
la presin para que las mismas se adopten de un modo especfico (en desmedro de supuesta flexibilidad concedida a los Estados miembros) ha sido
constante y profunda, al punto de vencer toda resistencia. De all que las
razones de la sancin de la ley 26.734 hayan sido atribuidas a una extorsin que nos hace el organismo GAFI, de segunda categora, que se atribuye ms derechos que las Naciones Unidas , en declaraciones pblicas(21)
del Juez de la CSJN, Eugenio R. Zaffaroni.
57
positiva, la criminalizacin cumple la funcionalidad de legitimar y profundizar

un modelo econmico y poltico determinado. No debe perderse de vista que
estos mismos intereses son los que interceden para paralizar la Ley Antimonopolios, vaciar de contenido la Ley de Abastecimiento y derogar la Ley de
Subversin Econmica(22) o no son igualmente implacables con los parasos
fiscales(23) en que sus nacionales manejan fondos de modo claro.
Una prueba de lo afirmado est dada por el nacimiento de un nuevo bien

jurdico. El lavado de activos de origen ilcito y la financiacin del terrorismo comenzaron por ser extensiones punitivas para mejorar la performance de persecucin de otros delitos (trfico de estupefacientes, terrorismo,
etc.) y acabaron por convertirse en el bien jurdico Orden econmico y
financiero incorporado como Ttulo XIII al Cdigo Penal.
c. En trminos generales, no exista en el pas un vaco normativo porque la legislacin penal ya tena penalizadas las conductas que se quieren englobar bajo la
denominacin terrorismo (homicidios, lesiones, secuestros, asociacin ilcita,
etc.) o financiacin del terrorismo (si se hace un adecuado uso de las reglas
de la participacin criminal).
Legislar nuevamente o endurecer las penas como mtodo para enfrentar

un fenmeno tan complejo es un error de diagnstico y una ingenuidad
que coloca al derecho penal en una funcin meramente simblica. Un yerro de diagnstico, pues el terrorismo no ha proliferado por falta de lmites
normativos, sino por fanatismo religioso, odio racial y profundas diferencias polticas. Una ingenuidad, pues si el sistema penal no pudo con la delincuencia comn, mucho menos podr con sujetos altamente motivados
(religin, odio, dinero, etc.). Para quienes no trepidan en dar su vida por la
causa, cual kamikazes, las normas penales no son obstculo.
d. Las reformas impulsadas pueden incluirse en los cnones de lo que se conoce
como Derecho Penal del Enemigo. En efecto, se utiliza una sistemtica penal
(22) Cruz, Carlos, El Gafi y el eterno retorno de la represin, en el semanario digital www.
losocial.com.ar, 17/12/2011.
(23) Territorios con rgimen tributario flexible para ciudadanos no residentes, que no intercambian informacin financiera con otros Estados, mantienen estricto secreto bancario y en
los que falta transparencia respecto del origen y destino de los fondos, campo propicio para
los Bancos off shore y Sociedades IBC (Internacional Business Company) utilizados para el
manejo de dinero del narcotrfico y financiamiento del terrorismo. Puede verse una lista de
los mismos en la pgina oficial del OCDE (Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmicos): www.oecd.org
58
que ha ido relajando progresivamente todas las garantas constitucionales en

materia penal y procesal penal, justificadas en su necesidad para con determinados sujetos que se colocan como enemigos del Derecho y que, por tanto,
deben ser tratados de ese modo.
Para ellos, se puede apelar a tipos penales abiertos o semiabiertos (descripciones vagas, difusas, carentes de referencias materiales
concretas),(24) criminalizacin de peligros abstractos (alejados de la afectacin concreta al bien jurdico), bienes jurdicos eminentemente pblicos (orden econmico y financiero), anticipaciones punitivas a actos
preparatorios (que siempre se utilizan como prueba presunta de lesin
al bien jurdico), erigir una mera participacin en tipo penal independiente (para abrir la puerta a penar la tentativa de participar), imponer
penas elevadas en relacin a afectaciones de otros bienes jurdicos ms
importantes, etc.
El Derecho Penal del Enemigo no slo se limita a cuestiones de fondo,
sino que se complementa, a nivel procesal penal, con el uso de instrumentos premodernos propios de la Inquisicin.(25) Primero, se premia la
delacin en detrimento de la eticidad del Estado (sigue vigente la regulacin del arrepentido en materia de terrorismo, art. 2 y siguientes de la
ley 25.241); despus, se le quitan garantas procesales bsicas (conocer la
imputacin y las pruebas, contar con la asistencia de abogado defensor,
etc.) colocando al acusado en un limbo jurdico por un tiempo (vara la
cantidad de das segn la legislacin europea de que se trate) o sine die
como en Guantnamo; luego la justificacin de la tortura,(26) despus la
ejecucin directa y sin juicio previo.(27)
(25) Erbetta, Daniel, Algunas reflexiones sobre la tipificacin de los delitos de asociacin
ilcita terrorista y su financiacin, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Rosario,
NovaTesis, n 1.
(26) Tanto el FBI como la CIA han reconocido que en Guantnamo se aplica tortura a los
detenidos y se la ha justificado en nombre de la seguridad del pas y, por ejemplo, por el
hecho concreto de haber logrado el paradero de Osama Bin Laden.
(27) En mayo de 2011, el Presidente Barack Obama, Premio Nobel de la Paz, orden la
ejecucin de Osama Bin Laden en territorio afgano y, en setiembre, la del ciudadano
(24) Por ejemplo, las Convenciones Internacionales no son especficas a la hora de definir
hechos de terrorismo y acaban por definirlo a partir de la toma de participacin en una
asociacin con fines determinados. La Convencin de Roma, por esta razn, rehuy a incluir
el terrorismo en su competencia.
59
e. Permitir una legislacin que responda a los cnones del Derecho Penal del
Enemigo implica un debilitamiento institucional progresivo que resulta preocupante en tanto constituye la puerta de entrada a un lugar de plena expansin
de este tipo de fenmenos internacionales y excepcionales.
Extensin a una creciente lista de hechos que ameritan un tratamiento

especial, como la prostitucin y la pornografa infantil, el contrabando de
armas, ciertas asociaciones ilcitas y/o determinados fraudes a la administracin pblica (delitos ya incluidos entre las competencias de la Unidad
de Informacin Financiera por ley 26.268, si bien el organismo fue creado
pura y exclusivamente para el lavado de activos de origen delictivo) y otros
que puedan surgir (trata de blancas, etc.).
Se corre el riesgo de un lento traspaso de hechos de delincuencia comn
a hechos excepcionales justificados al calor de la ineficiencia del sistema
penal tradicional y la internacionalizacin del fenmeno, y, por esta va, el
sistema de garantas quede reservado a un nmero reducido de hechos.
Como ha sostenido el Dr. Daniel Erbetta,(28) se abre un pequeo camino
slo de ida que luego se transforma en una ancha avenida.
estadounidense Anwar Bin Nasser Bin Abdullah al-Aulaqi (fuera de Afganistn), justificada
jurdicamente por la Oficina de Consejo Legal del Departamento de Justicia en el hecho de
que EE.UU. est en guerra y la misma no se circunscribe a Afganistn. Ver en www.lacapital.
com.ar, 16/03/2012.
(28) Clase sobre El sistema penal ante las exigencias del presente dictada en la Carrera
de Posgrado de Especializacin en Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UNR
(CONEAU 589/09, Cat. B), abril de 2010.
60
MARTN G. RICCARDI
Anlisis
de la agravante del art. 41
quinquies incorporado
por la ley 26.734
(1)
por MARTN G. RICCARDI(2)
1 | Introduccin
El 22 de diciembre de 2011, se sanciona la ley 26.734(3) que lleva el nombre
de Modificacin al cdigo penal sobre prevencin, investigacin y sancin
de actividades delictivas con finalidad terrorista.
Esta ley fue producto de aquel mensaje n 1643(4) enviado por el Poder
Ejecutivo de la Nacin al Congreso Nacional como proyecto de ley en
fecha 13 de octubre de 2011, y desde que fuera conocido por la opinin
pblica ha despertado diversas crticas desde todos los sectores; es por
eso que no ajeno a esta situacin he de hacer un anlisis jurdico, dogm-
(2) Jefe de Trabajos Prcticos de Derecho Penal I, Facultad de Derecho de la UNR y Secretario de Coordinacin de la Carrera de Posgrado de Especializacin en Derecho Penal
(CONEAU 589/09) de la misma casa de estudios.
(3) Publicada en BO 28/12/2011.
(4) El proyecto de ley puede ser consultado en la pgina web del Poder Legislativo: http://
www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2011/PDF2011/TP2011/0008-PE-11.pdf
(1) Estudio realizado para ser presentado al II Encuentro Interctedras de Derecho Penal
de la UBA (Javier De Luca) y UNR (Daniel Erbetta), 16 de marzo de 2012 en la Facultad de
Derecho de la UNR.
61
martn g. riccardi
tico y desde ya crtico, sobre todo con respecto al anlisis de la agravante

genrica del art. 41 quinquies incorporado por la ley 26.734.
Como es sabido, el Congreso Nacional se ha convertido desde hace aos
en una fbrica de leyes penales y la correspondiente manufactura viene
con psima tcnica legislativa como ser: confusa redaccin en sus contenidos, trminos vagos, ambiguos, abiertos, imprecisos, hasta peligrosos y
que ahora nos ponen en un estado de alerta sobre la norma recientemente sancionada.
Ya en el anlisis del mensaje presidencial enviado al congreso como proyecto de ley, observamos que se menciona entre sus prrafos el de promover reformas puntuales al Cdigo Penal y, pocas palabras ms tarde,
se confiesa en introducir una agravante a la Parte General del Cdigo, que
como todos sabemos al colocarla en este lugar recibe el nombre de genrica, es decir, aplicable a cualquier delito de la parte especial.
Por ende, a poco que comparamos el mensaje del Poder Ejecutivo con el
texto de la ley, vemos que de reforma puntual no tiene nada, es decir,
en nada se le parece a una reforma aislada a un tipo penal, sino todo lo
contrario: es una gran transformacin del Cdigo en general. Dado que,
como ya vamos a ver, no slo se puede aplicar este agravante a todos los
delitos, sino que su reforma incide especialmente en la determinacin de
las penas.
En fin la nueva agravante incorporada al cdigo penal queda redactada de
la siguiente manera:
Artculo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos
en este Cdigo hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la poblacin u obligar a las autoridades pblicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organizacin
internacional a realizar un acto o abstenerse, la escala se incrementar en el doble del mnimo y el mximo.
Las agravantes previstas en este artculo no se aplicarn cuando el o los
hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasin del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.
62
anlisis de la agravante del art. 41 quinquies incorporado por la ley 26.734
2 | Anlisis dogmtico
y legal del art. 41 quinquies
Para realizar un criterioso anlisis tanto de compresin como de exposicin
debemos dividir este artculo en tres partes, ya que su redaccin as lo exige.
Las dos primeras se corresponden con el primer prrafo y trata de decirnos
que nos atengamos a la finalidad que tuvo el autor que comete cualquiera
de los delitos. La tercera parte corresponde al segundo prrafo e introduce una causa de justificacin, es decir, justifica lo que arriba prohbe.
2.1 | El problema de la definicin de terrorismo

Todos los delitos de all la agravante genrica pueden ser cometidos con algunas de estas finalidades, sea aterrorizar a la poblacin u
obligar a realizar un acto o abstenerse de hacerlo . De todas las frases
que se pudieran poner, si exista alguna que dejaba totalmente abierta la
puerta para la introduccin del poder punitivo del Estado, era justamente
la de aterrorizar a la poblacin , ya que no se puede realizar un
anlisis semntico del trmino sin que traiga una inimaginable variante de
hechos. Es decir que cualquier cosa puede ser aterrorizar a la poblacin
para esta agravante, si no la limitamos tpicamente.
Pero, evidentemente, aterrorizar a la poblacin no puede exceder

el marco de lo que comnmente denominamos actividades terroristas, ya
que difcilmente podamos tener una idea de aterrorizar si no tenemos un
concepto autnomo de terrorismo o acto terrorista, claro est, con la finalidad de causar terror.
Pero el problema ms grave lo tenemos en definir el concepto de aterrorizar, ya que no tenemos un concepto convencional de terrorismo o actos
terroristas.
Sin perjuicio de ello, podemos contribuir y decir que generar terror en

la poblacin se produce siempre con cualquier delito o ataque a bienes
jurdicos que sufran las personas; sea sobre su vida o sobre su propiedad,
esos ataques, sin lugar a dudas, producen una sensacin de terror, inseguridad y miedo.
63
martn g. riccardi
Es verdad que se emiten o se sancionan a travs de organizaciones mundiales normas y convenciones para prevenir y sancionar la financiacin y ataques terroristas, pero es tan complejo y difuso el tema del terrorismo que
ni siquiera el Estatuto de Roma se atrevi a definirlo como delito.(5) Como
tampoco lo hizo de forma clara y expresa ninguna convencin posterior.
En tal sentido, tanto la Convencin Interamericana contra el Terrorismo
aprobada por ley 26.023, como la Convencin Internacional para la
Represin de la Financiacin del Terrorismo aprobada por ley 26.024,
contienen definiciones expresas y taxativas de lo que significa terrorismo
u acto terrorista. Por ejemplo, dice la primera de ellas, que tiene por objetivo prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo, pero no se explica que es.
Fjense, entonces, que si no se tiene actualmente un concepto legal y/o
convencional certero de terrorismo, menos an podemos definir aterrorizar tal cual lo tenemos en esta agravante.
Para qu vamos a insistir en colocar esta palabra en los tipos penales, cuando a nivel internacional an no se han puesto de acuerdo para definirlo.
Para reforzar lo que estoy diciendo sobre esta ausencia legal y convencional de terrorismo traigo a colacin el voto del doctor Zaffaroni en la causa
Lariz Iriondo, sobre el anlisis de una solicitud de extradicin del presunto
miembro de la ETA. El ministro de la Corte expuso que el concepto de terrorismo ha sido sumamente difuso y ampliamente discutido, al punto que
ni siquiera se logr un consenso en el Estatuto de Roma donde no fue posible lograr una definicin, pese a la unanimidad de la condena. Tampoco
en el sistema regional americano la Convencin adoptada en Barbados en
el 2002 logr su consenso sobre su tipificacin ni sobre su consideracin
como crimen de lesa humanidad.(6)
El artculo 2 (b) de la citada Convencin [Convencin internacional para la represin de la financiacin del terrorismo],
define como acto terrorista a aquella conducta que, destinada
(5) Gouvert, Juan F., La ley 26.734 y la inclusin del Art. 41 quinquies: Glosas a un innecesario, inaplicable e ilegal desvaro punitivo, en www.pensamientopenal.com.ar, n 139,
01/03/2012.
(6) CSJN, Lariz Iriondo, Jess Mara s/ solicitud de extradicin, 10/05/2005, en Fallos
328:1268.
64
a causar la muerte o lesiones graves de un civil, tiene como fin

el aterrorizar o intimidar a la poblacin civil o bien a obligar a un
Estado a hacer un acto o dejar de hacerlo. As, Naciones Unidas
limit el acto terrorista a las conductas que sean lo suficientemente violentas y graves como para matar o lastimar seriamente
a las personas. Algunos ejemplos, incluso mencionados por la
Convencin, son el apoderamiento de una aeronave, la amenaza de bomba o la toma de rehenes para extorsionar a un Estado
u organismo supranacional.
Por su parte, el nuevo artculo 41 quinquies del Cdigo Penal
define al delito terrorista de manera amplia, incluyendo en su
significado cualquier ilcito penal (se relacione o no con hechos
de sangre) que tenga como fin atemorizar a la poblacin o desestabilizar al Estado.
De lo expuesto queda claro que la definicin de terrorismo contenida en la legislacin argentina va a contramano de las precisiones y garantas civiles exigidas por la citada Convencin de
Naciones Unidas, instrumento de jerarqua obligatoria (hard law)
para los pases como el nuestro, que la ratificaron por ley del
Congreso. La definicin del delito contra el terrorismo de Naciones Unidas slo abarca las conductas violentas y serias que
atenten contra la vida o integridad fsica grave de las personas;
mientras que para la legislacin argentina, el acto terrorista puede incluir a cualquier delito, sin restriccin de ninguna especie.
Esta clase de excesos legislativos ya fueron reprochados por

organismos y tribunales internacionales de derechos humanos.
Por ejemplo, la Comisin de Derechos Humanos de Naciones
Unidas alert sobre la ambigedad y amplitud de la ley antiterrorismo de Canad y Blgica; recomend a ambos pases
que adoptaran una definicin ms precisa de terrorismo para
asegurar que sus ciudadanos no puedan ser perseguidos por
motivos polticos, religiosos o ideolgicos (UN HR Committee,
As, los tribunales locales penales podrn tildar de terroristas a

los ilcitos relacionados, por ejemplo, con la propiedad, el sistema econmico, la protesta social, entre muchos, o mejor dicho
todos los delitos tipificados en nuestro sistema punitivo.
65
martn g. riccardi
2004). Por su parte, en 2003, la Corte Suprema de Per declar

inconstitucional la definicin de terrorismo contenida en su legislacin, por afectar los principios de legalidad o mxima precisin de las normas penales. Esta decisin vino a continuacin
del fallo Castillo Petruzzi et al vs. Per, (7) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que alert sobre los abusos de
poder a los que puede dar lugar una definicin vaga y ambigua
del trmino terrorismo, y oblig al gobierno de Per a que modificara cuanto antes la legislacin.
En este contexto, resulta oportuno preguntarse: por qu motivo nuestra legislacin opt por incorporar una definicin tan
extensa de acto terrorista ()?.(8)
2.2 | El problema de obligar

o abstenerse de realizar actos
La segunda finalidad que contempla el artculo en crisis es quizs ms peligrosa que aterrorizar, ya que la norma agrava la pena cuando el delito
se comete con la finalidad de obligar a las autoridades pblicas nacionales o extranjeras o agentes de una organizacin internacional a realizar
un acto o abstenerse de hacerlo .
Y digo que es lo ms peligroso no slo por su vaguedad en la definicin,
sino que debemos estar hablando de actividades que contengan naturaleza poltica, puesto que para otro supuesto estn, supongo, las figuras de
extorsin, secuestros extorsivos, coaccin, etc. Claro est que estos tipos
penales s estn debidamente descriptos.
Asimismo, el tipo legal habla de autoridades pblicas nacionales, extranjeras o agentes de una organizacin internacional, con lo cual sigue proyectando, al menos, conceptos difusos puesto que el tipo no alude a funcionarios pblicos o empleados pblicos como est definido y explicado
por el art. 77 CP, de acuerdo a la interpretacin autntica.
(7) Nota del autor: CIDH, sentencia dictada el 20/05/1999. Asimismo, el caso Lori Berenson
motiv la elaboracin por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos del Informe
N 36/02 de 3 de abril de 2002 que reitera este planteamiento.
(8) Roberto Durrieu, Paradojas de la ley antiterrorismo, en diario La Nacin, 24 de febrero de
2012. Ver texto en: http://www.lanacion.com.ar/1451137-paradojas-de-la-ley-antiterrorismo
66
O sea que el sujeto pasivo de la finalidad terrorista puede ser cualquiera

que se arrogue el ttulo de autoridad pblica u organizacin, ya no slo nacional, sino tambin extranjera, lo cual tambin nos va a generar un cierto
problema atento la laxitud de los trminos utilizados.
Pero en esta amplia frase tambin se doblan las penas sin describirnos
cules son los actos que deben realizar, ni tampoco cmo se genera dicha
obligacin. Es ms, ac ni siquiera nombra la palabra terrorismo.
Creo que por regla todos los delitos implican a las vctimas o sujetos pasivos a hacer o tolerar algo, y no advierto aqu cmo una autoridad pblica
que resulte afectada por hacer o abstenerse de hacer algo, vuelvo a repetir, sin descripciones de cules son los hechos, tenga en su victimario una
escala penal terriblemente desproporcional.
Pongamos un ejemplo para que ver si se supera el test de encuadramiento
en el art. 41 quinquies. Imaginemos un grupo de docentes que le peticionan al decano de su facultad para que se compren ms libros para la
biblioteca y hasta tanto no asigne esas partidas no lo van a dejar salir de
su despacho. Observe el lector cmo encuadra perfecto en todo la agravante analizada: se aterroriza a los dems docentes, alumnos y personal no
docente de la facultad. Con la conducta desplegada por los docentes se
obliga al decano hacer algo contra su voluntad; por lo tanto, el delito bsico pude ir desde una coaccin, o una extorsin hasta la privacin ilegtima
de la libertad; o sea, no entra en el ejercicio de un derecho constitucional,
por ende cualquier juez puede considerar aquella conducta como una forma de obligar a una autoridad pblica a hacer o tolerar algo.
El ltimo prrafo del art. 41 quinquies, nos dice que las agravantes
previstas en este artculo no se aplicarn cuando el o los hechos de que
se traten tuvieran lugar en ocasin del ejercicio de derechos humanos y/o
sociales o de cualquier otro derecho constitucional ....
Bien, aqu el Congreso modifica el proyecto original, donde slo se hablaba del ejercicio de un derecho constitucional. Evidentemente, el rgano
legislativo puso todos los derechos en una multiprocesadora y sali tal
2.3 | Protesta social o manifestacin pblica?
67
martn g. riccardi
cual se menciona, hasta causa gracia su redaccin, como si los derechos

sociales no fuesen derechos humanos o habra que hacer alguna diferencia con los derechos constitucionales, esto es verdad de Perogrullo que no
hace falta aclarar, simplemente no lo poda dejar pasar por alto.
Lo cierto es que deberamos preguntarnos si este prrafo es una garanta
sobre la inaplicabilidad de la agravante cuando se trate de un derecho
constitucional.
Porque no cabe duda alguna que el primer ejemplo que se nos viene a
la mente como legtimo ejercicio de los derechos constitucionales es la
protesta social.
Primeramente, los derechos constitucionales no tienen por qu ser explcitamente mencionados en un Cdigo Penal, porque por su propia naturaleza se ejercen libremente; estamos dejando lugar a la duda en el sentido
de que pueden ser penados cuando explcitamente lo mencionamos.
Esto diluye la efectividad de la norma en pos de la lucha contra el terrorismo
y permite distraerla persiguiendo un nmero indeterminado de conductas.
Esta agravante, sin lugar a dudas, hemos de pensar que est latente en
todas y cada una de las manifestaciones de grupos grandes o pequeos,
contrarios o afines al poder poltico de turno, ya que, como explicamos
ms arriba, nadie nos define cules son los actos aterrorizantes.
Entonces, un juez puede venir maana y decir que un asesino que mat
a varias personas, una manifestacin pblica impidiendo la instalacin de
una mina, una corrida bancaria donde un grupo de personas retire sus
dlares o ahorros, la toma de una fbrica exigiendo la incorporacin de
empleados, etc. constituyen actos que aterrorizan a la poblacin u obliga
a una autoridad a hacer algo.
Claro est y nobleza obliga, el proyecto que enva nuestra presidente al
Congreso tiene un prrafo donde aclara que:
queda terminantemente excluido de cualquier posible interpretacin criminalizante, los hechos de protesta social, toda
vez que estos estn dirigidos a reclamar por derechos individuales o colectivos y en el supuesto que pudieran transgredir
la ley penal, conforme la redaccin propuesta, y en virtud de
68
la tradicin normativa y jurisprudencial nacional, no dejaran de

constituir el ejercicio de un derecho constitucional .
En primer lugar, el mismo juez que quiere aplicar esta agravante o el fiscal
que quiera impulsar la investigacin penal por la misma puede venir a decir que el mensaje o proyecto de ley no constituye ni integra el tipo penal
sancionado, que con la interpretacin literal del tipo penal alcanza para
agravar dichas conducta. Es decir que lo de terminantemente prohibido que est en el proyecto no es parte dispositiva de la ley.
Y una vez sancionada la misma rige para toda la vida, y a ningn juez se lo
podr acusar de prevaricato porque hizo caso omiso a los antecedentes
parlamentarios y slo aplic la ley positiva.
Y ese mismo juez va a decir que la tradicin jurisprudencial no es tan uniforme en pensar que esas conductas son un ejercicio constitucional y me va a
citar innumerables fallos de tribunales de todo el pas diciendo lo contrario.
Sin lugar a dudas, ste prrafo no garantiza que lderes sociales no sean
perseguidos y sometidos a procesos bajo esta nueva figura ligada al terrorismo, lo que al menos implica someterlos a una fuerte presin para
abandonar su reclamo.
Ya que la vaga e imprecisa y amplitud terminolgica viene a invertir la carga de la prueba de que no son terroristas.
No me cabe duda alguna es al menos mi opinin junto a la de muchos

que he ledo ltimamente que los trminos atemorizar a la poblacin,
obligar a realizar actos implican utilizar el aparato represivo del Estado
para castigar al clamor popular y, desde ya, absolutamente desvinculados
con la tutela de bienes jurdicos debidamente descriptos, quedando, desde ya, a la arbitrariedad policial y judicial.
(9) Soberano, Marina, Protesta social: delito, derecho o deber, en http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=123, 2005
Adhiero entonces a lo escrito por Marina soberano en su artculo Protesta

social: delito, derecho o deber, donde en una simple frase manifiesta que
instaurar la idea de una regulacin de la protesta puede ser el primer
paso para anularla .(9)
69
martn g. riccardi
Al tipificarse la agravante para cualquier delito que tenga como finalidad

la de aterrorizar a la poblacin, este requisito permite a jueces y fiscales
aplicar el doble de las penas de los delitos de los que se acuse a los involucrados, en el marco de cualquier accin reivindicativa, movilizacin,
huelga, ocupacin de tierras, ocupacin de la va pblica u otras acciones
enmarcadas en la lucha social y poltica si entendieran que esto aterroriza
a la poblacin. Esto fue advertido por el CELS y por otras organizaciones
nacionales al momento de conocerse tanto el proyecto como la sancin
de la ley. As, se puso de manifiesto que se coloca en la misma situacin
a acciones que impliquen la comisin de delitos (tngase en cuenta que
para el Estado cortar una ruta, ocupar el espacio pblico, ocupar una tierra, llevar adelante medidas de fuerza sindicales y reclamar por fuera del
mbito tolerable constituye delito) y a aqullas que tengan como objetivo
exigir a las autoridades nacionales, gobiernos extranjeros o agentes de
organismos internacionales que hagan o se abstengan de hacer algo.
En todos los casos, se duplican los mnimos y los mximos de las escalas penales y permite sancionar como terrorista no slo a las acciones de
grupos organizados, sino tambin a acciones individuales o colectivas de
personas que no sean el fruto de una organizacin puntual. Por ejemplo,
si vecinos cortan una calle exigiendo la prestacin de servicios mnimos
que deben ser garantizados por el Estado, podran, eventualmente, ser
encuadrados en esta nueva normativa.
3 | Funcionalidad de las agravantes

genricas. Finalidad: aumento
de penas y destruccin de la ideologa
del Cdigo Penal de 1921
Analizando esta agravante en su conjunto se me viene una pregunta casi
ineludible: era necesario?; no bastaba con la aplicacin de agravante
objetiva y subjetiva del art. 41 CP?
Sin lugar a dudas, se trata de una agravante genrica cuyo efecto principal es aumentar o doblar la escala penal del tipo bsico de los delitos
de la parte especial, como lo fue, en su momento, la intervencin de
70
un menor; la utilizacin de un arma de fuego y, ahora, la finalidad terrorista.

Precisamente, el Cdigo Penal de 1921 abandon el sistema de agravantes y/o atenuantes genricas y estableci, para la mayora de los delitos,
escalas penales divisibles, otorgndole al juez la responsabilidad de su
individualizacin concreta, a travs de la valoracin de las circunstancias
objetivas y subjetivas enumeradas en el art. 41 CP. Se busc con ello dotar
al juez de una amplia libertad para que la medida de la pena se ajustara a
las caractersticas del hecho y a las condiciones personales del autor, como
una forma de asegurar mayor equidad de las sentencias.(10)
En la parte especial, el legislador conmin escalas penales en atencin a
la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes y, una vez
subsumido el hecho en una de dichas figuras, el juez proceda a individualizar la pena con arreglo al mnimo y al mximo de la escala aplicable.(11)
Dentro de esta orientacin tcnica del Cdigo Penal, la inclusin de
agravantes genricas, en distintos momentos histricos, ha sido siempre
objeto de crticas dogmticas,(12) pues se las ha considerado ajenas a las
fuentes del texto original del Cdigo Penal de 1921 y, adems, por resultar innecesarias dada la plasticidad del art. 41 CP que permite computar
como agravantes variadas circunstancias del hecho, tanto de naturaleza
objetiva como subjetiva.
(10) Valds, Eduardo Rodolfo, Anlisis de las agravantes genricas como productos de una
legislacin de emergencia (arts. 41 bis y 41 quater del CP), en Revista Pensamiento Penal,
01/09/2009, n 109. Ver texto en: www.pensamientopenal.org.ar
(11) Valds, Eduardo Rodolfo, ibid.
(12) Ver Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal,
Parte General, 2da. ed., Bs. As., Ediar, 2005, p. 1048, quienes crtica a la inclusin por ley
17.567 de los arts. 20 bis y 22 bis; el art. 227 ter agregado por la ley 23.077 como el art. 41 bis,
citado por Valds, Eduardo Rodolfo, ibid.
Creemos que al incluirse agravantes genricas, cuyo efecto es alterar las

escalas penales modalidad ajena a nuestra cultura jurdica, no se dimension debidamente su impacto con la parte especial del Cdigo, y
por ello no se advirti la necesidad de prever normas complementarias
que regulen su aplicacin.
71
martn g. riccardi
Adems, al resultar producto de un proceso legislativo sucesivo y no de un

slo acto integral, tampoco se advirti que quedaba sin resolver la concurrencia de las agravantes genricas entre s. As, si en un hecho concurren,
se acumulan o resultan indiferentes, no agravndose en ms de una vez
la escala?(13)
Imaginemos que un juez considera una usurpacin de terrenos producida por varias familias como conductas cuya finalidad es aterrorizar a la
poblacin u obligar a una autoridad pblica a realizar un acto o abstenerse de hacerlo. La escala penal de la usurpacin va de los 6 meses a
los 3 aos, ahora con la finalidad terrorista se doblan las penas y tiene
una escala de 1 a 6 aos y si en esas familia usurpadoras utilizaron
menores de edad, me resulta sumamente difcil establecer cmo queda
esta escala penal, ya que la intervencin del menor de edad en un delito
incrementa la escala en 1/3 el mnimo y el mximo. Y si hacemos otro
ejercicio mental e incorporamos el artculo 41 bis a dicho ejemplo, es
decir, la utilizacin de un arma de fuego, ms problemtico resulta su
anlisis final.
4 | Violacin al principio de legalidad

Otra de las consideraciones que debemos hacer de esta agravante del
art. 41 quinquies es que implica lisa y llanamente una indeterminacin
fatal, porque no explica ni especifica qu conductas tpicas le estn dirigidas.
Fjense que el quinquies comienza diciendo cuando alguno de los delitos de este Cdigo, igual que las agravantes del 41 bis y quater. Se
remite a la parte especial del cdigo con un grado de indeterminacin
absoluta, ya que no precisa cules son las infracciones que son alcanzadas.
Desde ya que esto implica una clara violacin al principio de legalidad y
unos de sus derivados inmediatos como es el de la mxima taxatividad
legal o lex certa, ya que no podemos inferir que el alcance semntico sea
claro, preciso y determinado.
(13) Valdz, Eduardo R., op. cit.

72
Es por eso que resulta conveniente traer a colacin una frase que expusieron los profesores Zaffaroni, Alagia y Slokar al tratar este tema cuando
mencionan
la ley penal se expresa en palabras y stas dejan siempre
dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisin semntica; el juez debe
exigir la mxima taxatividad. Las agencias polticas no siempre
cumplen con esta exigencia, de modo que el juez se encuentra
con leyes que con demasiada frecuencia violan la exigencia de
estricta legalidad. Frente a estas situaciones, el juez tiene dos
posibilidades. Declarar la inconstitucional de la ley o aplicar el
principio de mxima taxatividad restrictiva y entender el texto
en la forma ms restrictiva del poder punitivo posible.(14)
5 | La prueba del dolo

en la finalidad terrorista y la prueba
del temor de la poblacin
Con respecto al dolo de la finalidad terrorista quedan ms dudas an, ya
que la ley menciona que, en la comisin del delito, tiene que estar presente
en la subjetividad del autor la finalidad de aterrorizar a la poblacin
u obligar a las autoridades a realizar actos o abstenerse de hacerlo.
Pero para ello, debe quedar acabadamente demostrado el dolo directo,

es decir, el conocimiento de estar realizando actos terroristas, y el querer hacerlo, obviamente exteriorizndolo.
(14) Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 106.
Pero para que se aplique la agravante es suficiente que tal finalidad est
presente en la tendencia interna ultraintencional del autor, salvo que confiese plenamente su plan, slo se puede llegar a conocer a travs de indicios sin que sea necesario alguna exteriorizacin de su conducta, es decir,
no hace falta que con el acto delictivo se haya llevado a cabo el efectivo
terror en la poblacin, sino que haya tenido esa finalidad.
73
martn g. riccardi
Si es problemtico probar el dolo terrorista ms difcil an ser sostener

y probar un estado psicolgico plural como el temor que sufre la poblacin.
Establecer como bien jurdico tutelado, a efectos de incrementar las conminaciones penales previstas en el Cdigo Penal, el temor de la poblacin implica utilizar el ius puniendi para castigar actos de nimo
colectivo desvinculados de bienes jurdicos primariamente tutelados.
Siendo el temor una expresin de constitucin subjetiva de cada persona
(con lo cual existen tantos temores como personas o a ciertas personas
les atemorizan ciertas situaciones que a otras les son indiferentes), tendra
que existir una suerte de instrumento medidor que permitiera acceder a
un promedio ponderado de los efectivos temores sociales de una poblacin (que tampoco sabemos si es la totalidad de la poblacin argentina o
la poblacin de una provincia, un municipio o una regin.(15)
6 | Conclusin
Lamentablemente, no podemos coincidir con nuestra presidenta cuando en su mensaje de elevacin del proyecto menciona que la norma
se especifica en forma clara y precisa, que se respeta la estructura
lgica actual del Cdigo Penal y que viene a incorporar reformas
puntuales, vaya paradoja mencionar reforma puntual el agregado de
una agravante genrica. Todo ello, como vimos, viene a empeorar bastante ms la situacin.
La lucha contra el terrorismo, su financiacin, debe ejercerse dentro de los
lmites rectores que encuadran en un Estado constitucional de derecho.
En definitiva, esta ley puede resultar ser un instrumento torpe, burdo, e
innecesario o constituir un gran potencial represivo o una amenaza latente
el resto de nuestras vidas hasta que el mismo rgano que la sancion se
digne a derogarla.
(15) Gil Domnguez, Andrs, Ley antiterrorismo o antigarantismo, en Revista Jurdica La ley,
Suplemento Doctrina, febrero de 2012, p. 59.
74
Para finalizar, no me gustara terminar sin antes exponer unas frases del
libro que he ledo aos atrs y se llama El enemigo en el derecho penal
escrito por el profesor Zaffaroni, y que es de perfecta utilidad para lo que
venimos describiendo.
El autor se pregunta qu hacer con el terrorismo e impone la lgica del
verdulero, dice:
una persona va a la verdulera y pide un antibitico, el verdulero le indica que vaya a una farmacia, porque el solo vende
verduras.
Si una persona acude a la verdulera y pide un antibitico, el verdulero le indicar que vaya a la farmacia, porque l slo vende
verduras. Esta sana respuesta debemos proporcionarla los penalistas cada vez que nos preguntan que hacer con un conflicto
que nadie sabe como resolver y al que, con falsas solucin, se le
asigna naturaleza penal.
En rigor, sabemos muy pocas cosas y entre las que ignoramos se

halla la respuesta a la pregunta sobre la solucin del terrorismo
en el mundo. Al respecto slo sabemos lo que puede hacer el
derecho penal y, por supuesto, tambin que eso no es suficiente
y ni siquiera podemos afirmar que tenga alguna eficacia. Por
consiguiente, la pregunta correcta porque es la nica que podemos responder es qu puede hacer el derecho penal con
los terroristas?
La respuesta es bastante obvia, si stos no hacen nada, el derecho penal nada puede hacer; si cometen delitos, corresponde
individualizarlos, detenerlos, procesarlos, juzgarlos, condenar-
Por lo general nos consideramos obligados a opinar sobre

cmo resolverlo, cuando en realidad no lo sabemos y lo correcto sera que procedisemos como el sabio verdulero: nosotros
slo sabemos decidir cuando se habilita o no poder punitivo,
y tambin sabemos que, en el caso, esto no sirve o no alcanza
para resolver el conflicto.
75
martn g. riccardi
los y hacerles cumplir la pena. Eso es lo que puede hacer el derecho penal. Si los delitos tienen la gravedad y las caractersticas
de crmenes de lesa humanidad, corresponde el tratamiento reservado para esos delitos, y si no la tuvieran, deben ser penados
conforme a los tipos que conminan la tenencia de explosivos, el
homicidio por medio capaz de provocar grandes estragos, los
estragos seguido de muerte, el robo a mano armada, el secuestro, la falsificacin la asociacin ilcita, etc. (...)
Por otro lado, la laxitud en la definicin de terrorismo que no
alcanza un concepto internacional y que en cada legislacin nacional asume una amplitud diferente () generan una suerte
de caja parcialmente vaca, pues junto a esos ataques cada poder puede colocar cualquier conducta y por ende encerrar a su
enemigo de turno, con lo cual se corre el riesgo de consagrar
legislativamente y en estado democrticos el ideal de Carl Schmitt, otorgndole a cada poder poltico el espacio jurdico para
identificar a su propio enemigo.(16)
Y si de terrorismo un poco hemos hablado, podemos concluir que o bien se
encuentra latente que cada uno de nosotros alguna vez podamos ser considerados terroristas sociales o, definitivamente, esta ley es de terror.
(16) Zaffaroni, E. Ral, El enemigo en el derecho Penal, Bs. As., Ediar, 2006, pp. 181y 182.
76
Transcripcin
de la exposicin
de Hernn Lpez
en la Jornada
Interctedras, Rosario,
16/03/2012
por HERNN LPEZ(1)
[Presentacin y breve introduccin de los temas a tratar] () Finalmente,

un poco el sentido de esta exposicin es hablar del tema de la nueva
(que ya no es tan nueva) construccin de los delitos de infraccin de deber, que tiene mucho que ver con el tema que se propuso para esta parte
del seminario, que es el anlisis de la responsabilidad y participacin de
funcionarios pblicos por accin u omisin a ttulo de dolo y culpa, ya sea
personalmente o por la responsabilidad de terceras personas.
Y ac es donde la teora del delito, como conjunto de reglas de interpretacin, lo que tiene que hacer justamente es tratar de limitar que avance
(1) Abogado. Juez Nacional en lo Criminal de Instrucin. Ex Fiscal Subrogante. Profesor Adjunto interino de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal. Profesor de la Universidad de Palermo. Especialista en Administracin y Derecho de la Seguridad Pblica, Universidad Carlos III de Madrid.
La teora de los delitos de infraccin de deber la vamos a mencionar mucho

ms adelante. En realidad, lo que hace es prescindir de cualquier componente ontolgico, de cualquier componente clsico ya sea en el dominio
del hecho, por ejemplo, para fundar imputaciones sobre el razonamiento
que vamos a ver un poquito ms adelante y remite nada ms a consideraciones normativistas e idealistas, carentes de sostn constitucional alguno.
77
hernn lpez
ese poder punitivo. Lo que ocurre, y es lo preocupante, es que desde el

punto prctico estamos discutiendo la teora de los delitos de infraccin
de deber y, en realidad, insisto, no hay una sola condena en la Repblica Argentina en la que una persona o un funcionario pblico haya sido
condenado en base a la teora de los delitos de infraccin de deber. Con
lo cual, como deca anteriormente el Dr. De Luca, algo est pasando, estamos discutiendo la constitucionalidad o no de algo que nunca se pudo
invocar en el marco de una sentencia de un tribunal.
Respecto de los funcionarios en particular, la exposicin va a presentar unos
aspectos que hacen a la dogmtica, explicar un poco cules fueron los fundamentos o cmo es esto del surgimiento de estas teoras. Y despus vamos a pasar a la jurisprudencia, la cual no resulta para nada demostrativa de
los delitos de infraccin de deber y ver cmo se han resuelto algunos casos
resonantes de funcionarios pblicos, o no se han resuelto (en muchos casos
hubo impunidad), centrndonos, sobre todo, en aspectos que hacen exclusivamente a la imputacin. Y ah s voy a mencionar algn pequeo resumen
que hice de cada fallo, aludiendo cul fue el argumento de los tribunales. En
ese sentido, la idea es, primero, desarrollar un poco esto de la evolucin o el
surgimiento de la teora de los delitos de infraccin de deber, que tanto se
promulga o tanto se difunde y que tan poco sentido prctico tiene en la Argentina, mxime cuando tenemos el art. 45 CP que establece la autora por
determinacin y resuelve estos problemas, por lo que no necesitaramos
ponernos a discutir mucho ms. Pero bueno, lo cierto es que la hiptesis y
el aspecto a tratar de la misma es un poco el desafo de hoy.
En el ao '63, cuando Roxin publica su tesis doctoral y consagra la teora
del dominio final del hecho, qued totalmente claro que pareciera ser que
todo resabio del concepto extensivo de autor, o el concepto unitario de
autor, donde todo fuera lo mismo y todo aquel que generara un aporte a
un hecho fuera responsable, haba sido realmente abandonado. Y podemos destacar tres conclusiones principales de la teora de Roxin sobre el
surgimiento del dominio final del hecho:
1. La necesidad de distinguir la autora de la participacin.
2. Que el concepto para distinguir autora y participacin tiene que ser un concepto restrictivo de autor.
3. Que el dominio final del hecho era la forma ms apropiada para solucionar este
problema.
78
transcripcin de la exposicin de Hernn Lpez en la...
Esta teora del dominio final del hecho no es producto de una generacin
espontnea de Roxin, ni mucho menos; la trataron Welzel, Hegler y Zaffaroni, quien menciona autores italianos, incluso anteriores a 1915 que
era el primer dato que da Roxin como fecha en la cual Hegler, por primera
vez, habla de la teora del dominio final del hecho. Obviamente, Welzel
tampoco lo pudo tratar con mucho desarrollo porque se preocup ms
por el problema que les suscitara respecto de justificar la responsabilidad
en los delitos culposos y omisivos, y quizs ste sera uno de los factores
que lo habra limitado y le hubiera impedido continuar en el desarrollo
de su teora.
La teora del dominio final del hecho solucion en gran medida el mayor
problema que surgi con la autora mediata, que era el gran dficit, la gran
crisis que presentaba la teora formal objetiva respecto de la imputacin
de casos de autora mediata. Lo que pasa es que quedaron algunos casos
sin poder resolverse como los delitos de propia mano y los supuestos de
instrumentos no calificados. Frente a stos, Roxin, en vez de seguir en
esta misma tesitura (que es lo que le critica Schnemann en el 71 a Roxin),
acude a un esquema dual, donde dice que hay ciertos delitos, y ac viene
la excepcin, donde el dominio del hecho no interesa, sino que lo que
interesa es la infraccin a un deber. Infraccin a un deber que era un deber
extrapenal, no provena de la ley penal, era pretpico, prejurdico, es decir
que el deber estaba antes del derecho penal, no surga con la norma, no
era un deber tpico, porque si no sera un delito de omisin propia. Con
este esquema, lo que pretendi hacer Roxin fue resolver esos supuestos
en los que no se encontraba solucin, sobre todo respecto del autor no
calificado o, al revs, en el extraneus, que tena el dominio final del hecho
y el autor mediato que era el calificado.
Una de las cosas que se le critica, justamente, a Roxin con esto, es el haber formulado un esquema doble de imputacin que a mi entender,
adems, es incompatible, es decir, no pueden subsistir los dos y esto lo
La teora final del dominio del hecho toma un poco de todo en realidad.
Toma elementos que surgen de la teora subjetiva, toma elementos, obviamente, de las teoras materiales objetivas que son su mayor contenido
y toma elementos de las teoras formales. Si no, sera imposible hablar de
dominio de la accin, dominio de la voluntad, o del dominio funcional para
distinguir coautores, autora mediata o autora de propia mano.
79
hernn lpez
vamos a ver despus. No puede haber superposicin entre dominio final

del hecho e infraccin del deber y hay muchos delitos que cometen funcionarios pblicos que comienzan afectando un bien jurdico particular,
siendo delitos de dominio, por ejemplo el homicidio, y que se agravan por
una condicin particular del funcionario pblico (es el caso del inc. 9 del
art. 80 CP). Entonces, ah la condicin de funcionario pblico juega como
factor de imputacin por la infraccin del deber o como agravante de la
conducta y ac aparece la incompatibilidad. Porque cuando se produce la
superposicin, entonces, cul de los dos esquemas de imputacin usamos?; la infraccin del deber o el dominio? O, en realidad, lo que se dice
infraccin del deber no es una regla o factor de imputacin que a la vez es
un factor de agravacin por la calidad especial que reviste el agente, ese
es uno de los interrogantes.
Lo cierto es que la teora de Roxin, en ese sentido, fue bien intencionada.
Pese a que prescinde del dominio final, no tuvo una finalidad desprendida
del concepto de ontologismo o deriv su teora hacia un idealismo puro.
Es ms, su propio discpulo Schnemann, en el 71, trata de corregir esto y
yo lo not en menciones posteriores, donde Schnemann lo que plantea
es que todos los delitos deben ser de dominio y, en realidad, el deber no
surge por un deber nada ms de naturaleza jurdica, sino por una especial
posicin en la cual se encuentra una persona respecto de un bien jurdico,
por lo cual lo fctico condiciona el deber.
Despus, en el 99, Roxin lo comenta en una separata ampliatoria de su tratado y dice que le parece bien, que hay que seguir trabajando sobre esta
hiptesis, pero no la rechaza ni la descarta; es ms, la alaba, con lo cual
pareciera ser que esto que hizo Roxin de ampliar el espectro de delitos de
infraccin de deber podra haberlo superado de otra forma y quiz no hubiera sido utilizado tanto como se utilizaba posteriormente, porque lo llamativo es que este esquema que insisto, es un esquema que Roxin plantea desde la excepcionalidad, es decir, solamente para casos de autora
mediata o delitos de propia mano donde el instrumento no est calificado
o al revs fue posteriormente desvirtuado en base a los razonamientos
filosficos que los trasformaron en la regla.
Y esto es lo que hace el funcionalismo sistmico, es decir, desde un funcionalismo criminolgico, como el que plantea Roxin, pasa a un razonamiento o a una forma de entender totalmente diferente los delitos y, hoy en da,
80
para el funcionalismo sistmico, todos los delitos son delitos de infraccin

de deber, no hay ms delitos de dominio. Fjense cmo lo originario que
era la excepcin a la regla, hoy, es la regla y el resto, directamente, ni siquiera la excepcin pas a ser. Esto implica incremento del poder punitivo
y no limitacin del mismo poder.
El funcionalismo sistmico parte de un razonamiento totalmente diferente. Jakobs originariamente dice que est bien el dominio final del hecho,
lo que pasa es que, para l, el dominio final del hecho no es un dominio
en trminos ontolgicos, sino que es un dominio en trminos de responsabilidad, con lo cual l tiende hablar de un dominio negativo, un dominio
respecto de aquel garante sobre los bienes jurdicos de terceras personas,
un deber de no meterme con los dems, un deber de no matar gente, un
deber de no robar, de no violar.
Esto, de alguna manera, se da mucho tambin en el mbito de la discusin de la omisin impropia, porque con razonamientos as es que se dice
hoy que omitir es lo mismo que hacer y, por lo menos para m, la ley penal
argentina me dice otra cosa. Demuestra con estos deberes negativos otro
dato ms, los deberes que surgen de no evitar, los deberes de evitacin
ya no son de naturaleza extrapenal, son penales. Es decir, pueden surgir
de la misma norma, con lo cual el sistema se retroalimenta y el derecho
tutela derecho. Esto tiene un fundamento filosfico, lo que no viene al
caso desarrollar aqu, solamente mencionar la teora de la accin comunicativa de Habermas, que es aquella accin ideal que se da en un marco
democrtico en el cual somos todos iguales; esa charla libre y sin condicionamiento que no siempre se cumple cuando se produce la victimizacin
con lo cual es una idea bastante poco convincente, pero que genera
la necesidad de provocar desde el derecho penal un mensaje comunicativo positivo que genere consentimiento, la afirmacin de la pena y dems
razonamientos que hagan plausible la falacia y la ficcin de que al mensaje
sos son los delitos de dominio que sostiene Jakobs originariamente; por
contrapartida, sienta los restantes deberes en el mbito de la institucin,
donde cambia totalmente el esquema y ah s establece la prioridad y la
necesidad de establecer deberes positivos, los cuales el autor no solamente tiene que evitar, sino que, adems, tiene que proteger, tiene que
hacer que no ocurran, con lo cual no solamente no tengo que matar, sino
que tengo que evitar que se produzca el resultado muerte.
81
hernn lpez
comunicativo del delito negativo le corresponde el mensaje comunicativo

positivo de la pena, como ejemplo o como dato demostrativo de la restauracin de la ley de un sistema. Hermoso, pero, a mi entender, es una
verdad de Perogrullo.
Obviamente, nosotros tenemos que tomar una posicin, porque lo cierto
es que este es el escenario y, hoy por hoy, todos los esquemas de delitos
de infraccin de deber son fciles y lindos en esos trminos, con los esquemas tericos de las modernas teoras dogmticas continentales europeas,
si quieren tomarlo de alguna manera. El concepto negativo de accin, que
nos parece tan irrisorio, ese deber de no evitar evitable en posicin de
garante, yo les dira que hoy es la regla; hoy no he visto matar a ninguno
en posicin de garante evitando el resultado muerte, y con eso no slo
necesito tirarle una pualada a alguien para ser autor de homicidio, sino
que tengo que tener los cuchillos lejos, tengo que evitar que alguien que
pase cerca de esa persona con un cuchillo no se le ocurra matarla porque
puede que yo tenga poder o deber de evitacin y se me impute un delito
de autor y dems extensiones de imputaciones que, sin duda alguna, expanden el derecho penal, no limitan y, a su vez, justifican la intervencin
punitiva a lmites insospechables.
Respecto del tema de los funcionarios pblicos en concreto, la situacin
es totalmente diferente cuando los funcionarios pblicos son autores directos de la conducta, de los casos en que los funcionarios pblicos tienen
responsabilidad por la realizacin de conductas de terceras personas en
mbitos que, tericamente, son de su competencia o su resguardo, por
ejemplo, manifestaciones populares, actos pblicos y dems. Ese tipo de
manifestaciones populares o pblicas seran un esquema de responsabilidad que muchas veces es mucho ms difcil de superar en los trminos
dogmticos y que, en realidad, demuestran solamente la necesidad de
apelar a frmulas que, insisto, al momento de firmar una sentencia no he
visto a ningn juez que se anime a rubricarla. Es decir, se pueden desarrollar como argumentacin, pero nadie se anima a condenar a un funcionario pblico con un supuesto de infraccin al deber, sin tener dominio del
hecho, y si lo hizo, seguramente, se lo revocaron inmediatamente en un
Tribunal Superior.
Respecto de la intervencin de funcionarios en hechos de propia mano,
dentro de los fallos que yo menciono, hay algunos casos que se men82
cionan como casos 1 y 2, que tienen una versin uno para los autores
materiales y una versin dos para los responsables superiores, carente de
responsabilidades demostradas.
Vamos a hablar primero de las imputaciones respecto de funcionarios
por omisiones atribuibles a ellos o participaciones criminales. Aqu, surge
un doble problema, el tema del bien jurdico tutelado: qu pasa cuando
un funcionario pblico, adems de ser funcionario pblico, lesiona un
bien jurdico particular. Cmo juega la condicin de funcionario pblico, cmo hacemos operar la teora del delito para que se d esta doble
afectacin, porque lo cierto es que hay una doble afectacin. De hecho,
el Dr. De Luca en un artculo habla tambin de una selectividad bifronte,
porque los funcionarios pblicos no son clientes de este sistema penal,
pero adems el incumplimiento del funcionario repercute en la prestacin de un servicio que s utiliza el criminalizado, el que s es victimizado,
pero tampoco tiene que ser funcionario, con lo cual ac el problema es
mucho ms complejo.
Por otro lado, nadie se representa una doble afectacin o una doble realizacin de comportamientos a travs del dominio del hecho y de la infraccin del deber. La cosa es totalmente diferente cuando tenemos que hablar ya ni siquiera de coautora, sino cuando tenemos supuestos de autora
mediata. Ac ya existen tribunales que, por ejemplo, han condenado por
autora mediata de lesiones a funcionarios pblicos que se han quedado
quietos frente a la golpiza que le dan civiles a un particular, caso concreto,
el Tribunal Oral en lo Criminal N 7. Directamente, se acude a la frmula de
Aqu nadie discute respecto de que, cuando los casos de conducta son
cometidos por propia mano, la condicin de funcionario pblico pasa a
ser nada ms que una agravacin en torno a la responsabilidad penal. Se
acab la discusin en torno a la teora de infraccin de deber, ni mucho
menos se aplican las reglas del dominio del hecho a raja tabla. Citan a
Roxin, nadie lo discute y, a lo sumo, la discusin se da si la condicin de
funcionario pblico se transforma en un supuesto de agravacin que quebrante el principio o la regla de igualdad de la ley. Ejemplo: caso Fuentealba, con la sentencia no se tuvo ninguna duda en afirmar que Poblete era
el autor del hecho y aplica el inc. 9 del art. 80 CP teniendo que hacer todo
un gran desarrollo en torno al porqu la igualdad de la ley era igualdad en
igualdad de situacin, tal como lo dice la Corte Suprema.
83
hernn lpez
posicin de garante, que no surge del tipo de lesiones. Les aclaro, no se

habla para nada de incumplimiento de deberes de funcionarios pblicos,
se habla de posicin de garante de evitacin de resultado lesiones; se lo
condena por autora mediata de lesiones graves, en este caso, concretamente a una de las personas le estallaron el intestino a patadas. Se los
condena por lesiones, no se hace mencin de ningn aspecto funcional a
ninguna calidad especial del autor; sencillamente, se dice que por su condicin de funcionario pblico tena el deber o la posicin de garante de
evitacin de resultado, que se produca en manifiesta equiparacin entre
lo que tena que hacer, y consecuentemente condenaron.
Mi pretensin, y un poco creo que es el sentido de lo que hemos venido
a discutir, es no formular una crtica a un juicio sobre los fallos que vamos
a mencionar. Vamos a tratar de utilizar siempre descripciones que queden
en la opinin de cada persona. Porque muchos de los casos que vamos a
tratar no estn resueltos todava o inclusive algunos de ellos pueden ser
eventualmente analizados por algunos de los integrantes de la ctedra,
con lo cual menos podemos formular juicio.
Fjense entonces, cmo desde el punto de vista de la autora mediata, ya
la situacin es diferente, se empieza a sostener o generar posiciones de
garante de evitacin del resultado que el tipo del art. 90 CP no contempla.
Esto se contrapone con lo que dice Zaffaroni, quien dice que no hay discusin en torno a la omisin impropia, lo que pasa es que tiene que estar
completamente expresado en la ley. Omitir no es lo mismo que hacer y
que quede claro que si fuera lo mismo, no tendra que haber un 144 ter
que pena al autor comisivo de tortura y un 144 quter que pena al autor
que omite, teniendo un deber de evitacin, que se torture. Si el legislador
lo legisl, es porque algo de injerencia habr. Si el numerus clausus, de los
delitos de omisin, funciona de la misma forma que los delitos culposos,
por qu no decimos que todos los delitos dolosos tienen una variante culposa. Si yo dijera eso, cualquiera de ustedes dira que yo estoy loco; ahora,
si yo digo todos lo delitos comisivos tienen una variante omisiva, ya no me
veran enfermo, y claro, posicin de garante de evitacin de resultado,
qu problema podra llegar a haber. Alternativas, evidentemente, estamos
ante un caso donde ya estamos empezando a ver que la imputacin se
hace en base a formulas de la teora del delito, que en vez de interpretar el
derecho lo modifican, de alguna manera. Estn haciendo decir a la teora
algo que la ley no dice, cuando, en realidad, si tenemos un vaco legal lo
84
que hay que modificar, insisto, es la ley que es lo que tiene legitimacin
democrtica.
Algunos tribunales, en ese sentido, tambin plantean, para sanear esta
circunstancia, la participacin y aqu la situacin pareciera ser ms plausible, ms viable; la participacin presupone accesoriedad, la accesoriedad
presupone que no soy el autor ni tengo el dominio del curso del hecho.
Alguno dira tambin que con la frmula de Roxin, de dejar correr el curso
causal, quien tendra la posibilidad de hacer cesar, podra ser considerado como el tenedor de una especie de dominio, pero lo cierto es que
como frmula es bastante poco slida. Desde el punto de vista de la participacin omisiva, teniendo poder de hecho, la situacin es mucho ms
posible y mucho ms plausible. Obviamente siempre y cuando usemos el
dolo como corresponde, porque recuerden que la participacin criminal
requiere convergencia intencional, si no no hay participacin. Con lo cual,
la conexin entre lo fctico sin participacin dolosa sera un supuesto tpico usando frmulas modernas de prohibicin de regreso.
Respecto de los obrares culposos, que pueden implicar la intervencin de

funcionarios pblicos, los tribunales tambin tienen soluciones diferentes.
Algunos prefieren utilizar la frmula del cumplimiento de los deberes y
quedarse con eso, sin incurrir en ninguna otra variante y no sostener obviamente la participacin criminal, porque falta la convergencia intencional
(dolo). Salvo un caso que se dio, el cual despus vamos a comentar, en
donde la segunda instancia le modifica la exaccin ilegal en concurso real
con el estrago doloso y lo pasan a culposo y plantean que existe convergencia intencional a partir de un obrar culposo por el incendio, el cual no
Respecto de las conductas que involucran directamente comportamientos

propios de los funcionarios pblicos, es decir, delitos tpicos de los funcionarios pblicos, est claro que cuando un funcionario pblico comete un
delito propio no se apela a la frmula de infraccin de deber. Yo cuando
hablo de prevaricato, no digo que solamente con el hecho de cometer
el prevaricato, con el quebrantamiento del deber en trminos jurdicos,
tiene que producirse en el marco de una imputacin fctica determinada
y, en definitiva, si bien la imputacin pasa por esa defectuosa afectacin
al servicio de administracin de justicia, lo cierto es que la frmula de infraccin del deber, como un deber positivo de obrar conforme a lo que se
pretende, pareciera que queda vaco, no?
85
hernn lpez
cerrara bastante bien. O sea, el dolo estaba en esa exaccin ilegal y, en

realidad, del resultado culposo producido como consecuencia del obrar
del autor principal, pareciera ser que se le atribuy ms en trminos causales que dolosos. Pero esa es una opinin personal, despus vamos hacer
una breve mencin a Croman.
Respecto de los funcionarios pblicos en lo que hace a la intervencin de
terceras personas, ac la cosa ya se pone ms sustanciosa y, en tal sentido, si ya los procesos penales se empiezan a complicar y se tiene que
apelar a frmulas o a herramientas dogmticas que muchas veces traten
de superar un vaco de punibilidad o de lagunas del derecho penal y, en
realidad, muchos de esos casos se podran haber resuelto con la autora
por determinacin del art. 45 CP pero que, con el baremo de la intensidad del dominio final de hecho, el determinador frente al determinado,
ser instigador o ser autor por determinacin. Si el extraneus mantiene
intensamente el dominio final del hecho, estaramos ante una imputacin
por instigacin y si el extraneus no tiene ningn tipo de dominio final del
hecho ya ser autor por determinacin.
Pero lo cierto es que cuando, insisto, se tuvo que resolver sobre conductas
de este tipo tampoco se apel a este tipo de herramientas, porque inclusive en las sentencias que tienen un criterio ms cercano a mi entender,
Croman es la que ms se acerca a esta imputacin hablan de un dominio de la configuracin. Es cierto, la distincin acerca de que el sentido
descriptivo del trmino matar es mucho ms que describir una conducta
matar, pero qu es atribuirle un significado a un sentido. Lo cierto es que
existi en todo momento un dominio de la configuracin del riesgo y que
ac se dijo que no lo tena y que por eso era culpa. Pero se habl en primera instancia de dominio, no se habl de infraccin del deber (o que los
funcionarios pblicos que permitieron de alguna manera que se llegara a
la tragedia) solamente por el deber, sin necesidad de identificar el dominio final del hecho, o la dominabilidad del curso causal y ser condenados.
El Tribunal exigi este dominio de la configuracin y, evidentemente, a
la Cmara de Casacin no le alcanz y por eso no confirm la sentencia,
transformando la imputacin dolosa en culposa.
Existen otros supuestos en donde tambin se han planteado situaciones
de este tipo, y el caso que est ms en boga es el de Mariano Ferreyra,
pero que est en una etapa muy especial, con lo cual no vamos hablar al
86
respecto. Pero a mi entender no estoy hablando del homicidio propiamente dicho, estoy hablando del deber de los policas que intervinieron
en los hechos, el Juzgado de Instruccin resolvi en un auto confirmado
por la Cmara y acude, por primera vez, a la figura de la omisin impropia
frente a la injerencia que hubo en el resultado de la muerte de una persona y de las lesiones y aplica el art. 106 CP. Directamente, sostiene el reproche diciendo que ac los funcionarios policiales, que termina procesando,
tienen posicin de garante, tienen situacin generadora del deber frente
al abandono de persona seguido de muerte. Ese abandono de persona,
seguido de muerte, que nunca imaginamos como posible aplicrselo a la
madre que deja de darle el pecho al nene que parece una locura, y
que, en realidad, es una frmula donde se est describiendo el homicidio
por omisin impropia, de una madre a un hijo, y en regla cumpliendo con
todos los requisitos que tiene que tener un delito de omisin impropia,
que es la descripcin concreta de la norma, de la posicin de garante de
evitacin del resultado; el resultado y el nexo de causacin entre la evitacin y el resultado que en definitiva se produce.
En realidad en torno al fallo del caso Ferreyra, la Cmara dice que:
Claramente, est hablando de posicin de garante y de evitacin de resultado y de la situacin generadora del deber, la omisin y el resultado.
Pareciera ser como que la frmula en este caso es mucho ms respetuosa
en cuanto a, por lo menos, apelar a la omisin impropia como herramienta
de imputacin, porque, insisto, ac tenemos el problema de que son funcionarios pblicos a los cuales les estamos achacando comportamientos
El resultado lesivo investigado ocurrido, que deviene del

enfrentamiento entre dos grupos de manifestantes que tenan
conflictos con anterioridad al da del suceso, pudo haberse evitado, de haber cumplido los acusados el rol de garante por la
funcin que desempeaban, dado los altos cargos que ocupaban en la fuerza policial, no slo previo a los graves incidentes
ocurridos, sino con posterioridad a stos. Por experiencia y jerarqua de los imputados, se impona el deber de actuar, interponindose entre ambos bandos, mas no su pasividad frente a
la problemtica que era conocida por ellos en la lesividad que
ya que se haba evidenciado con anterioridad.
87
hernn lpez
imputados a terceras personas que lesionan bienes jurdicos, generalmente particulares, con lo cual est en juego un bien jurdico particular y una
imputacin en base a una comisin que se tiene como funcionario, que
me adjudica el deber de evitacin de esa lesin al bien jurdico.
Con lo cual, el supuesto a evaluar se torna complicado. Todo parece indicar que lo que debera hacerse es, si se puede, construir una imputacin
en base al bien jurdico que involucra la administracin pblica, formular
la imputacin y acabar con la condicin y, si no, resolver con la teora de la
determinacin; pero no transpolar la imputacin de resultados no cometidos por funcionarios pblicos en base a una situacin de deber, por una
situacin generadora de un deber que no surge ni de la ley penal, ni de las
circunstancias del caso, no habiendo precedentes tampoco.
Finalmente, tenemos tres casos donde los tribunales afirmaron la imputacin como autores directos a funcionarios pblicos:
1. Fuentealba 1, donde result condenado un funcionario policial, Poblete, en
orden al delito de homicidio agravado por la condicin de funcionario pblico
(art. 80, inc. 9 CP).
2. Fuentealba 2, en donde los planteos que se hicieron de parte de la querella

fueron tendientes a demostrar una cadena de encubrimientos; nunca se habl
de la atribucin de los resultados. Ni siquiera en base a eso se pudo avanzar
procesalmente. Kosteki y Santilln es exactamente igual, ac no se formul
la necesidad de trasladar los resultados de la imputacin, que ya haban sido
condenados e incluso en algunos supuestos con la agravacin de alevosa, funcionarios pblicos y dems, sino que lo que se busc en este caso es la cadena
de mandos policiales de la Secretara de Seguridad, pero en ese momento
tampoco avanz.
3. Por ltimo, tenemos un caso que es muy reciente: Bonnefoi y Carrasco. ste es
un caso de gatillo fcil en Bariloche, el cual motiva a una condena de 20 aos
de prisin al autor material, el polica. En realidad, hay tambin una imputacin
contra la guardia de Bariloche. En una marcha del dolor por la muerte de Bonnefoi matan a Carrasco y Crdenas, pero como la segunda imputacin no tiene
sentencia no vamos hablar. En este caso, s se habla de una poltica destinada
a aplicar indiscriminadamente la fuerza al matar por matar y ah s ya la imputacin se ampla en un espectro de instigacin, zonas liberadas, etc.
Eso fue lo que tambin se pretendi en la causa de Ferreyra; lo que se

plante es que los policas que son juzgados por la muerte de Ferreyra, sobre la base del art. 106 CP, en realidad, deban ser juzgados como
88
partcipes en torno al otorgamiento de una zona liberada para cometer

el hecho. El Juez de instruccin en este caso y la Cmara confirmando
descartaron la convergencia intencional. Si bien la sentencia confirma el
procesamiento, se busc expresamente revitalizar y dejar bien claro que
las calificaciones a las que se arribaran en dichos pronunciamientos eran
netamente provisorias.
Ponindole un cierre a esto, como sntesis de lo que pretendimos mostrar
en este breve anlisis de los fallos, me permito de vuelta volver al principio. Lo terminara con una expresin que al margen de las normas, de los
sistemas dogmticos o los esquemas y modelos de imputacin es una
frase del Dr. De Luca (hablando de imputacin a un funcionario) que yo la
le con motivo de preparacin de este trabajo, la cual me gust mucho y
demuestra un poco la sntesis de lo que se pretende dejar en claro aqu:
En cualquier caso se trata de situaciones que nunca se han
verificado en la jurisprudencia en casos de infraccin de deber.
Cuando a un funcionario se lo quiere castigar, ninguna construccin terica lo ha impedido y viceversa, cuando goza de
cobertura de poder, aunque se trate de primeros mandatarios
y confiesen pblicamente haber recibido una ddiva (un auto
deportivo, en el caso de Menem) nadie le aplicara ley penal
alguna.
89
III Encuentro
Interctedras
Resea
El viernes 19 de octubre tuvo lugar el III Seminario Interctedras de Derecho Penal de la UBA y UNR.
Al encuentro asistieron ms de 80 docentes de ambas universidades, entre
Titulares de Ctedra, Adjuntos, Jefes de Trabajo Prcticos, Ayudantes de
Primera, Ayudante de Segunda, Adscriptos y Ayudantes Alumnos. Adems concurrieron alumnos de las distintas comisiones de Derecho Penal.
Seguidamente, los docentes Carolina Bressia y Matas Eidem (UBA) tomaron a su cargo el anlisis del tema Bien jurdico, dominio del hecho y
sus soluciones. Hicieron un abordaje de la supervigencia del dominio del
hecho, de la existencia de los delitos de propia mano y de la existencia de
coautora en ellos.
Por la noche, tuvo lugar un encuentro de camaradera.
Ctedra del Prof. Javier A. De Luca
En primer lugar, expuso la docente Cecilia Superti (UNR) sobre Reflexiones acerca de la regulacin de la libertad condicional. Dividi el anlisis
en dos partes, en primer lugar, se aboc a la problemtica de la revocacin
de la libertad condicional con motivo de la comisin de un nuevo delito.
En segundo trmino, se refiri a los efectos de la revocacin de acuerdo a
lo legislado en el artculo 15 del Cdigo Penal de la Nacin.
93
Reflexiones acerca
de la regulacin
de la libertad condicional
Su revocacin: supuestos y efectos
por CECILIA SUPERTI(1)
1 | Introduccin
(1)Abogada (UNR con diploma de honor); especialista en Derecho Penal (UNR); abogada
relatora con categora secretaria de primera instancia de distrito subrogante de la Corte
Suprema de Justicia de Santa Fe de los Tribunales Provinciales de Rosario; Jefe de Trabajos
Prcticos en la materia Derecho Penal I de la UNR; maestra en Derecho Procesal (UNR) en
curso; miembro de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal; miembro adherente de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal.
En este trabajo nos proponemos reflexionar acerca de algunos aspectos

de la regulacin de la libertad condicional, bajo la conviccin de que resulta una tarea particularmente relevante. En efecto, si bien todas las cuestiones vinculadas con las consecuencias jurdico-penales de la declaracin
de la responsabilidad penal (determinacin y ejecucin de la pena) tienen
una crucial trascendencia para la persona imputada y condenada por la
comisin de un delito penal, muchas veces la doctrina no les ha asignado
el lugar que merecen y se ha abocado en mayor medida al anlisis de las
categoras que componen la teora del delito, campo en el que incluso
se ha llegado a afirmar que existe una gran desproporcin en el dere-
95
cecilia superti
cho penal material entre ...la dogmtica del delito y la dogmtica de la

pena....(2) En similar tenor afirma Daniel Erbetta que:
...los esfuerzos por sistematizar los criterios sobre los cuales
puede afirmarse la existencia de un injusto y la culpabilidad del
autor por su hecho han excedido largamente los intentos por
racionalizar y limitar la responsabilidad punitiva (la respuesta del
Estado), habindose dedicado poco a la teora de la cuantificacin y determinacin de la respuesta punitiva....(3)
De este modo, si bien somos conscientes de que las categoras que componen la teora del delito merecen la mayor atencin, entendemos que no
debera serlo en desmedro del anlisis profundo de los institutos que se
vinculan con la pena, ya sea con su determinacin como con el modo de
ejecucin. En tal sentido hay que tener en cuenta que la interpretacin que
se efecte de estas cuestiones puede llevar a que, en los hechos, una persona resulte privada de su libertad por un mayor o menor perodo de tiempo.
En relacin al instituto de la libertad condicional, que se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurdico en los artculos. 13 a 17 y 53 del
Cdigo Penal (CP) y en la ley nacional 24.660 Ley de Ejecucin de la
Pena Privativa de Libertad, de inicio cabe mencionar que su regulacin
siempre ha sido problemtica. As, ya antes del ao 2004 presentaba varios aspectos que podan dar lugar a interpretaciones controvertidas, o
bien a cuestionamientos de inconstitucionalidad. Tales los casos, por citar algunos ejemplos, de la interpretacin del requisito temporal en los
casos de penas de 8 meses de prisin o 1 ao de reclusin o menos; el
alcance de la exigencia de cumplimiento regular de los reglamentos carcelarios; los cuestionamientos a la constitucionalidad de la inviabilidad
de la libertad condicional para reincidentes (art. 14); la interpretacin del
efecto de su revocacin (art. 15); la hermenutica de la imposibilidad de
obtenerla nuevamente en caso de revocacin (art. 17); la interpretacin de
la revocacin por comisin de nuevo delito; los alcances de la obligacin
de residencia; las objeciones a la obligacin de que el condenado adopte
trabajo en caso de no tener medios de subsistencia, etc.
(2) Magarios, Mario, Hacia un criterio para la determinacin judicial de la pena, en Determinacin judicial de la pena, Bs. As., Editores del Puerto, 1993, p. 72.
(3) Erbetta, Daniel, Consideraciones sobre el razonamiento judicial y el derecho penal, en
JA, 2004-I, p. 1095 y ss., nota n 41.
96
reflexiones acerca de la regulacin de la...
Siendo sta la situacin hasta el ao 2004, no podemos dejar de referir

que su regulacin ha sufrido varias modificaciones una vez que, en aquel
ao, se dict la ley 25.892 que, habiendo formado parte del grupo de
leyes sancionadas como consecuencia de los reclamos originados a partir
del secuestro y muerte de Axel Blumberg, busc limitar la aplicacin del
instituto en distintos aspectos. De este modo, surgen nuevas cuestiones que resultan de interpretacin controvertida o, en su caso, de dudosa constitucionalidad. As, cabe mencionar la inviabilidad de la libertad
condicional para quienes cometan alguno de los delitos regulados en el
art. 14,(4) el aumento del requisito de cumplimiento temporal en el caso
de las penas perpetuas a 35 aos; las inconsistencias entre los arts. 13 y
16 en relacin al tiempo de la libertad condicional en los casos de penas
perpetuas; la incorporacin de la posibilidad de imposicin de las reglas
de conducta reguladas en el art. 27 bis para la condena condicional; etc.
Es decir, la regulacin de la libertad condicional presenta mltiples aspectos que resultara interesante profundizar. Sin embargo, como el anlisis
de todos ellos excedera ampliamente las limitaciones de este trabajo,
decidimos abocarnos exclusivamente al estudio de una cuestin que se
deriva de la letra original del Cdigo (aun cuando la reforma puede tener
alguna influencia en su interpretacin) por ser un aspecto que presenta
mltiples aristas problemticas y por la trascendencia de los efectos que
pueden generar las conclusiones a las que se puede arribar: la revocacin
de la libertad condicional.
Previamente al anlisis puntual de la cuestin propuesta, debemos enmarcar nuestro estudio teniendo en cuenta la cuestin de la teora de la pena.
Es decir, considerando que la libertad condicional se vincula con la ejecucin de una pena privativa de libertad y ello, ms all de la discusin
acerca de su naturaleza jurdica, aspecto que se analizar luego, no podemos desentendernos de mencionar cul creemos que es y que debe ser
su finalidad. En este punto, debemos adelantar que coincidimos con Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar en su teora negativa y
(4) En relacin a esta cuestin, ver Lascano, Carlos J., El nuevo rgimen de libertad
condicional Ley 25.892, en Pensamiento penal y criminolgico. Revista de Derecho Penal
Integrado, ao V, N 9, Crdoba, 2004, p. 151 y ss.
2 | Perspectiva de anlisis
97
cecilia superti
agnstica de la pena, en cuanto la consideran como una coercin que impone privacin de derechos que no repara ni restituye, ni detiene lesiones
en curso, ni neutraliza peligros inminentes. Por ello, sostienen los autores,
no se puede esperar de ella ninguna funcin positiva en los hechos, porque
no puede saberse cul ser la funcin que cumplir en cada caso.(5)
Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta que las normas convencionales
prevn que en nuestro sistema constitucional la pena debe aspirar a alcanzar la readaptacin social del condenado (arts. 5.6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos CADH y 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos PIDCP), estimamos que tales disposiciones deben ser atendidas.(6) Es decir, aunque coincidimos con lo expuesto
por los autores citados en cuanto a que la prisin es una institucin que
deteriora al ser humano e ineficaz respecto de la concrecin de la buscada
readaptacin social, consideramos que las referidas normas convencionales tienen una importante funcin que no puede ser desconocida.
En tal sentido entendemos que, toda vez que la finalidad resocializadora
se plantea como el objetivo ltimo que debera tener la pena (aun cuando
ello sea utpico respecto de su posibilidad de concrecin real), en nuestro
sistema constitucional dicho objetivo de resocializacin debera funcionar
como un lmite ms al ejercicio del poder punitivo.
En consecuencia, hay que tener en cuenta que cualquier privacin de libertad que se vislumbre como contradictoria respecto de tal mentada finalidad no puede ser admitida, y que la idea de reinsercin social debe
servir de gua en la solucin de cualquier cuestin conflictiva que se presente en relacin a los institutos que se vinculan con la determinacin y
ejecucin de las penas privativas de libertad, debiendo ser utilizada como
una herramienta para la interpretacin de las normas penitenciarias en general.(7) En relacin al tema puntual de la libertad condicional, consideramos que la hermenutica que se efecte de situaciones conflictivas debe
tener en miras que, segn la ley 24. 660, el objetivo central del instituto es
(5) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, 1ra. edicin, Bs. As., Ediar, 2005, pp. 56/58.
(6) Cabe referir en este sentido lo dicho por la CSJN en Verbitsky, Fallos: 328:1146.
(7) Alderete Lobo, Rubn A., La Libertad Condicional en el Cdigo Penal Argentino, Bs. As.,
Lexis Nexis, 2007, p. 24.
98
justamente ...intentar paliar los daos que la propia ejecucin de la pena

de prisin cumplida en condiciones de encierro puede ocasionar a la socializacin de los condenados....(8)
3 | Regulacin de la revocacin
Como cuestin preliminar debemos aclarar que ya que, como se adelant,
el objetivo exclusivo de este trabajo es el estudio de la cuestin de la revocacin de la libertad condicional, no efectuaremos aqu un desarrollo de
las normas que regulan las exigencias legales para la obtencin del instituto, ni de los supuestos que lo tornan inviable, ni de las consecuencias que
trae aparejada su concesin, aun cuando en varias oportunidades aludiremos tangencialmente a tales temas. Tampoco analizaremos los efectos
derivados de los incumplimientos que, segn el texto legal, no dan lugar a
la revocacin. Por otra parte, si bien s abordaremos la cuestin de la naturaleza jurdica de la libertad condicional, hay que sealar que toda vez que
tal abordaje tendr como fin el anlisis de los efectos de la revocacin, el
tema ser analizado ms adelante y no en primer trmino, como suele ser
desarrollado por otros autores.
De este modo, estudiaremos exclusivamente las problemticas que se derivan de la revocacin de la libertad condicional y que, esencialmente, se
vinculan con los casos que dan lugar a ella, as como con los efectos que
produce cuando es declarada. Los supuestos que la motivan estn regulados en el art. 15 y estn dados por el incumplimiento de las condiciones
establecidas en los incs. 1 y 4 del art. 13 es decir, la violacin de la obligacin de residencia y la comisin de nuevo delito.
(8) Ver Ziffer, Patricia, El sentido de la libertad condicional, en Patricia Ziffer (dir.), Jurisprudencia de Casacin Penal, Bs. As., Hammurabi, 2009, p. 166, donde la autora analiza el fallo
Chesa, Gabriel Ramn de la Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, del 13/2/2007. En
similar sentido afirman Zaffaroni, Alagia y Slokar que las salidas transitorias, la semilibertad
y la libertad condicional persiguen la misma finalidad: reducir los efectos negativos de encierros prolongados. Ver Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho
Penal. Parte General, 2da. edicin, 1ra. reimpresin, Bs. As., Ediar, 2008, p. 953.
En relacin a los efectos de la revocacin, el art. 15 prev el ms drstico

de ellos: establece que determinar no slo el reingreso del penado a
99
cecilia superti
prisin, sino tambin que no se compute en el trmino de la pena, el

tiempo que haya durado la libertad. De este modo, adems de la revocacin del beneficio por el que se lo liberara, el condenado retrotrae
su situacin al da en que comenzara su goce de acuerdo con el art. 13
CP.(9) Por su parte, el art. 17 prev otro efecto: que la libertad condicional no puede ser concedida nuevamente al penado. El art. 16 establece,
por el contrario, el efecto de la no revocacin: dispone que, en tal
caso, una vez transcurrido el trmino de la condena, o el tiempo necesario para las penas perpetuas (5 10 aos, segn cmo se interprete
la discordancia actual entre los arts. 13 y 16), tanto la pena privativa de
libertad como la inhabilitacin absoluta accesoria del art. 12 se darn
por extinguidas.
Por su parte, el art. 35, inc. d) de la ley 24.660 prev que, en los casos de
revocacin de la libertad condicional por violacin de la obligacin de
residencia, se puede disponer, a pedido o con consentimiento del condenado, que la ejecucin se efecte en la forma de prisin discontinua o de
semidetencin.
La prisin discontinua implica que el condenado permanece en una institucin basada en el principio de autodisciplina por fracciones no menores
a 36 horas, procurando que ese perodo coincida con los das no laborables de aqul, tal como lo establecen los arts. 36/38.Por su parte, la
semidetencin consiste en la prisin diurna (de 8 a 17 hs.) o nocturna (de
21 a 6 hs.), tal como lo regulan los arts. 39/44.
El objetivo de este trabajo ser, entonces, intentar desmenuzar tales disposiciones y aludir a los distintos problemas que puede generar su interpretacin.
4 | Casos de revocacin
Atento a que cada causal de revocacin presenta particularidades, cada
una de ellas ser analizada separadamente.
(9) Scim, Salvador, Delito posterior del condenado en libertad condicional. Su unificacin,
en DJ, ao 1988-2, p. 563 y ss.
100
4.1 | Revocacin por violacin

de la obligacin de no cometer nuevos delitos
Este supuesto de revocacin se configura cuando el penado comete un
nuevo delito dentro del perodo de libertad condicional. Es decir, no se presentara si se descubre que el penado ha cometido otro delito antes de la
condena por la cual est cumpliendo pena caso que ameritara la unificacin de condenas; ni tampoco si el nuevo delito lo comete durante la
ejecucin de la pena, pero antes de que se le conceda la libertad condicional caso en el cual, si la condena por el nuevo delito se dicta y adquiere
firmeza antes del fin de la primer pena, deber procederse a unificar penas,
lo que muy probablemente determinar el reingreso del condenado a prisin, aunque podr eventualmente volver a obtener la libertad condicional
cuando cumpla el requisito temporal en relacin a la pena nica.
Por el contrario, la situacin de revocacin por comisin de nuevo delito
se configura solamente cuando, habindose concedido la libertad condicional al penado con la condicin (entre otras) de no cometer nuevos
delitos (art. 13, inc. 4), ste la incumple antes del vencimiento de la pena
incurriendo en una nueva conducta delictiva.
Considerando que esta causal es problemtica en varios sentidos, intentaremos abordar aqu algunas de las cuestiones controvertidas.
4.1.1. Cualquier delito puede dar lugar a revocacin?
Se ha discutido si cualquier delito puede dar lugar a la revocacin o si,

atendiendo a la gravedad del efecto de la revocacin e independientemente de lo que diremos en relacin al art. 15 en el punto siguiente,
slo pueden dar lugar a ella los delitos ms graves.
...la ley no distingue la naturaleza objetiva ni subjetiva del delito. Puede ser un delito leve a uno gravsimo; un delito poltico
o un delito infamante. Puede ser, incluso, un delito de imprenta.
Subjetivamente puede ser un delito culposo o uno doloso; puede obedecer a la piedad (eutanasia) como al ms malvado designio (criminis causa). Como compromiso de conducta, la regla
En este sentido, Nuez manifiesta que:
101
cecilia superti
es correcta, porque la readaptacin social plena exige tanto la

abstencin del obrar delictivo intencional como del carente de
los debidos resguardos de diligencia y prudencia....(10)
Coinciden con esta postura, en cuanto a que resulta indiferente la naturaleza dolosa o culposa del nuevo delito, entre otros, Sebastin Soler,(11)
Carlos A. Chiara Daz,(12) Eugenio R. Zaffaroni en su anterior posicin,(13)
Ricardo Grisetti(14) y Jorge Baclini.(15)
Jorge De la Ra, por su parte, si bien coincide con lo expuesto por Nuez
(a quien cita), agrega que ...la regla al tener como efecto la revocacin
del beneficio puede resultar singularmente severa frente a penas graves, como las perpetuas..., aunque aclara que ...la solucin es, lamentablemente, de lege ferenda....(16)
(10) Nuez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Bs. As., Bibliogrfica Omeba, 1960, tomo 2,
Parte General, p. 412. En similar sentido, ver Nuez, Ricardo C., Las disposiciones Generales
del Cdigo Penal, Crdoba, Marcos Lerner Editora, 1988, pp. 51 y 55.
(11) ... la ley no distingue entre delito doloso y delito culposo.... Ver Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, actualizado por Guillermo Fierro, Bs. As., Tipogrfica Editora Argentina,
1988, tomo II, p. 443.
(12) ...la comisin de un hecho delictivo, sea doloso o culposo, es la demostracin fehaciente de que el condenado no est readaptado satisfactoriamente para la vida social....
Ver Chiara Daz, Carlos, Aspectos de la Libertad Condicional, en El Derecho, Tomo 123,
Bs. As., 1987, p. 951. El autor ratific este criterio en su comentario a los arts. 13/17 en David
Baign y Eugenio R. Zaffaroni (dirs.) y Marco A. Terragni (coord.), Cdigo Penal y normas
complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 1997, tomo 1, pp.
189 y 198, aunque aclarando que ...sera bueno efectuar la distincin en una futura reforma,
manteniendo la revocatoria slo cuando haya habido dolo en el accionar....
(13) ... ante la falta de cualquier distincin legislativa que permita excluir la comisin de
delitos culposos como causa de revocacin de la libertad condicional, no resta otra solucin
que entender que la misma debe ser revocada, sea que el delito cometido en segundo
trmino fuese doloso o culposo..., Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte
General, Bs. As., Editorial Ediar, 1988, tomo V, pp. 197/198.
(14) ...la norma no efecta ningn distingo en cuanto al carcter del delito (leve o grave), ni
a la naturaleza de aqul, pudiendo tratarse de tentados o consumados, dolosos o culposos,
comunes o polticos..., afirma Grisetti, Ricardo Alberto en Carlos Chiara (dir.), Cdigo Penal
y Normas Complementarias. Comentado, Concordado y Anotado, Bs. As., Editorial Nova
Tesis, 2011, tomo I, p. 477.
(15) ...la ley no distingue entre delito doloso y delito culposo.... Ver Baclini, Jorge, Condena
y Libertad condicionales, Rosario, Editorial Juris, 2007, p. 176.
(16) De la Ra, Jorge, Cdigo Penal Argentino. Parte General, Bs. As., Lerner ediciones, 1972,
p. 192.
102
En su trabajo conjunto, Eugenio R. Zaffaroni en su ms reciente postura

doctrinal, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, intentan una interpretacin ms estricta de la causal revocatoria. As, proponen:
...la solucin jurisprudencial que se abre en materia de condenacin condicional que excluye la condena por delito culposo como impedimento para una segunda condenacin condicional, tambin sera razonable aplicarla para mantener el
beneficio, cuando el delito posterior a su concesin fuera culposo. No obstante, no hay razones valederas para limitar la hiptesis al delito culposo y excluir cualquier otro caso en que el
incumplimiento en encierro se traduzca en una crueldad....(17)
En relacin a la condena condicional, estos autores refieren que
En sentido concordante, Rubn Alderete Lobo propone seguir este ltimo

criterio en relacin a la posibilidad de imponer una pena de ejecucin
condicional si el segundo delito es culposo (aun siendo la pena anterior de
cumplimiento efectivo). De este modo, postula que si el juez decide condenar al imputado por delito culposo a pena de prisin condicional (aun
cuando no sea la primera condena en funcin de la posicin sealada), el
penado deber mantener la libertad condicional. Ahora si el juez decide
imponer una pena de prisin de efectivo cumplimiento por el nuevo delito, deber perder el beneficio de la libertad condicional y volver a prisin.
Sin embargo, toda vez que la negativa a la obtencin en el caso de una
nueva libertad condicional ...constituira una solucin cruel y sumamente
desproporcionada..., propone que no correspondera en el caso la revo(17) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, alejandro, Derecho Penal. Parte General,
op. cit., p. 962.
(18) Ibid., p. 967.
...debe prestarse atencin a la jurisprudencia que declar la

inconstitucionalidad del art. 27, en casos en que la existencia
de una condena por delito culposo impeda una segunda condenacin condicional por delito culposo o doloso, o viceversa,
cuando resulte claro que el cumplimiento efectivo de la segunda pena de prisin constituira una sancin carente de toda
razonabilidad por su innecesariedad para la consecucin de
los fines generales y especiales preventivos de la pena.....(18)
103
cecilia superti
cacin de la libertad condicional para no impedir el goce del instituto en

la nueva pena nica.(19)
Es decir, postula que de ser efectiva la segunda pena impuesta, se unifiquen las penas y el condenado deba reingresar a la prisin hasta cumplir
nuevamente el requisito temporal de la libertad condicional en relacin
a la pena nica, pero no debera disponerse la revocacin al unificarse
penas, por lo que una vez cumplido el plazo requerido en relacin a la
pena nica podra volver a obtener la libertad condicional. Podra decirse entonces que considera que la situacin debera resolverse del mismo
modo que si el nuevo delito hubiera sido cometido por el penado durante
la ejecucin de la pena antes de la obtencin de la libertad condicional.
De todos modos, siguiendo a De la Ra, aclara que ...lamentablemente
la solucin es de lege ferenda....(20)
4.1.2. Exigencias para la revocacin
Ricardo Nuez afirma con contundencia que ...la nica prueba de la comisin del nuevo delito es la sentencia condenatoria firme...,(21) de modo
que hasta que no exista un fallo que declare la responsabilidad penal del
imputado por el nuevo delito y hasta que el mismo se encuentre firme, no
podra efectivizarse la revocacin.
En el mismo sentido se pronuncia prcticamente casi toda la doctrina
nacional, pudiendo referirse a Carlos Creus,(22) Jorge De la Ra,(23) Eugenio R. Zaffaroni,(24) Jorge Baclini,(25) Abel Fleming, Abel y Pablo Lpez
(19) Alderete Lobo, Rubn op. cit., pp. 267/268.

(20) Ibid, p. 268.
(21) Nuez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2 Parte General, p. 412. En similar
sentido, vase Nuez, Ricardo C., Las disposiciones Generales del Cdigo Penal, op. cit., p. 55.
(22) Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte General, 4ta. edicin, Bs. As., Editorial Astrea, 1996,
p. 507.
(23) Cita a Nuez y agrega que tal es su postura ...aunque alguna vez, incorrectamente, se
ha sostenido que basta el auto de prisin preventiva o procesamiento..., De la Ra, Jorge,
op. cit., p. 193.
(24) Zaffaroni, Eugenio, R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 198.
(25) Baclini, Jorge, op. cit., p. 175.
104
Vials,(26) Rubn Alderete Lobo,(27) etc. Es decir, ms all de algn antiguo

precedente jurisprudencial que dijera lo contrario y que motivara que
los autores se refieran expresamente a la exigencia, esta cuestin no es
controvertida en la doctrina.
Tambin la jurisprudencia actual es, en general, coincidente con esta interpretacin. En tal sentido, se puede mencionar, por ejemplo, lo dicho en
un fallo de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en el cual
(ms all de los criterios en relacin a la procedencia de la revocacin en el
caso) los tres vocales coincidieron en que slo puede revocarse la libertad
condicional por esta causal cuando exista sentencia condenatoria firme
que as lo compruebe.(28)
4.1.3. Momento del delito y de la sentencia que lo declara
La exigencia de que, para que proceda la revocacin de la libertad condicional, la comisin del nuevo delito haya sido declarada por sentencia
condenatoria firme, se vincula con la interpretacin del art. 15 que regula la revocacin y sus efectos, y su relacin con el art. 16 que establece
que, en caso de que haya transcurrido el trmino de la pena, o bien el
plazo previsto para las penas perpetuas (5 o 10 aos segn la interpretacin que se siga) sin que se haya revocado la libertad condicional, la pena
quedar extinguida.
(26) Fleming, Abel, Abel y Lpez Vials, Pablo, Las Penas, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores,
2009, p. 556.
(27) Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 266.
(28) CNCP., Sala III, Moreno, Gustavo Fabin, fallo del 07/08/2007, en DJ, 16/01/2008, p. 120.
De este modo, los comentaristas del Cdigo se han preguntado acerca de

cmo debe resolverse la situacin si el penado incurre en una conducta
supuestamente delictiva durante el perodo de libertad condicional, pero
la responsabilidad penal se declara cuando la pena ya venci y est extinguida en los trminos del art.16. Es decir, en tal caso, puede de todos
modos revocarse la libertad condicional con efecto retroactivo al momento de comisin del delito que configura el incumplimiento de la condicin
prevista en el inc. 4 del art. 13?; o bien, en la inteligencia contraria, una
vez que la pena venci ya no puede revocarse la libertad condicional?
105
cecilia superti
As planteada la cuestin, cabe referir en primer trmino la opinin de

Jos Severo Caballero, quien aludi ya en 1964 a ambas interpretaciones
posibles. As, menciona que:
...una primera direccin est sealada por la Suprema Corte de
Tucumn en la causa contra Justo S. Villagra en la cual, partiendo
del concepto de que la libertad condicional importa cumplimiento de la pena en libertad, se sostuvo que la revocacin slo puede hacerse efectiva mediante declaracin producida dentro
del trmino del art. 16, es decir, del fijado en la condena o en el
de cinco aos de cesado el encierro en las penas perpetuas.....(29)
Menciona asimismo fallos que siguen la posicin contraria, que considera
correcta, afirmando que ...la regla sobre extincin de la pena del artculo 16 slo es aplicable a los casos en los cuales no haya existido violacin
de las condiciones compromisorias del art. 13. Producido el hecho violatorio dentro del trmino del art. 16 es indiferente que la resolucin revocatoria se produzca vencido dicho lapso....(30)
La doctrina nacional ha coincidido casi unnimemente con la posicin de
Caballero, por lo que la referida postura de la Suprema Corte de Justicia
de Tucumn fue, por muchos aos, muy minoritaria.
Entre quienes siguieron el criterio de que poda revocarse la libertad condicional a pesar de que la comisin de nuevo delito se declare por sentencia firme despus del vencimiento de la pena puede mencionarse a
Ricardo Nuez,(31) Jorge De la Ra,(32) Eugenio R. Zaffaroni en su anterior
(29) Caballero, Jos S., El significado Doctrinario y Jurisprudencial de la Libertad Condicional

Regulada por el Cdigo Penal, Crdoba, Editorial Lerner, 1964, p. 191.
(30) Caballero, Jos S., op. cit., p. 195.
(31) ...el art. 16 no requiere que la revocacin de la libertad condicional se haya producido
dentro de dichos lapsos, sino que dentro de ellos hayan ocurrido los hechos fundamentadores
de la revocacin..., Nuez, Ricardo C., Las disposiciones Generales del Cdigo Penal, op.
cit., p. 57.
(32) ...la exigencia de sentencia firma ha planteado un problema interpretativo: se revoca la
libertad si la sentencia se dicta una vez vencido el plazo de prueba? Por la solucin afirmativa,
correcta, se pronuncia Nuez () y la jurisprudencia prevaleciente (). La tesis contraria
olvida que los deberes de conducta se violan con el hecho del delito, que la sentencia se
limita a reconocer..., De la Ra, Jorge, op. cit., pp. 193/194.
106
posicin,(33) Carlos A. Chiara Daz,(34) Carina Lurati,(35) Ricardo Grisetti,(36)

Jorge Baclini,(37) etc.
Sin embargo, este criterio que se mantuvo tan pacfico en la doctrina y jurisprudencia por tantos aos, ha comenzado a ser revisado. En este sentido, cabe mencionar en primer trmino a Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes
efectan un desarrollo completo de los supuestos que pueden generarse
cuando, durante el perodo de libertad condicional, se imputa al penado
la comisin de nuevo delito. En el marco de tal anlisis, sealan que si
se ...agota el tiempo de libertad condicional sin sentencia condenatoria
por el ltimo delito, cabe entender que la pena del primer delito se ha
agotado y, por ende, lo agotado no puede revocarse.... Esta solucin la
proponen tanto en el caso que, en relacin al penado (y en funcin de la
(33) ...en modo alguno es necesario que se pronuncie la sentencia condenatoria durante el
tiempo de la condicionalidad, puesto que la causa de revocacin prevista en el cdigo es la
comisin del nuevo delito, hecho que la sentencia se limita a constatar, aunque se pronuncie
con posterioridad al vencimiento del plazo de libertad condicional..., Zaffaroni, Eugenio R.,
Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 198.
(34) Sostiene que la comisin de un nuevo delito durante el perodo de prueba provoca la
revocacin ...aunque esta ltima no sea dictada mientras transcurre el tiempo de la condena,
porque la sola perpetracin del ilcito produce la interrupcin e impide que se pueda llegar a
la extincin de la pena aplicada a pesar de tan notoria falta de buena conducta. La conclusin
contraria, por va de una interpretacin literal de lo previsto en el art. 16 CP y en funcin de
lo sealado en el art. 15, parte 1, CP, nos llevara a una decisin equivocada, contrapuesta
con los fines del instituto de la soltura condicionada..., Chiara Daz, Carlos A., Aspectos
de la Libertad Condicional, op. cit., p. 951. Ratific este criterio en su comentario a los arts.
13/17, op. cit., p. 189.
(36) ...la exigencia de sentencia firme plantea un problema interpretativo: se revoca la

libertad si la sentencia se dicta una vez vencido el plazo de prueba? Por la solucin afirmativa
correcta se pronuncian Nuez y la jurisprudencia prevaleciente. La tesis contraria olvida
que los deberes de conducta se violan con el hecho del delito, que la sentencia se limita a
reconocer..., Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 533 y 541.
(37) ...el requisito atiende a que el hecho sea cometido durante el perodo de libertad
condicional aun cuando la sentencia sea posterior, puesto que sta lo que hace es declarar
la existencia de un hecho que fue cometido durante el perodo de libertad condicional...,
Baclini, Jorge, op. cit., p. 183.
(35) ...Si el sujeto comete el segundo delito en libertad condicional y al condenrselo por el
segundo la primera pena se encuentra extinguida (), el segundo juez () debe, por imperio
del artculo 15 en funcin del 13, inciso 4, revocar esa libertad y no computar el tiempo as
cumplido, surgiendo implcito que la primera pena no se agot ni se extingui, por lo que en
este caso s es procedente la unificacin de penas..., Lurati, Carina, El sistema de pena nica
en el Cdigo Penal Argentino. La unificacin de penas y condenas y su mximo posible,
Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008, p. 174.
107
cecilia superti
nueva imputacin), se disponga la prisin preventiva o bien en aqul en el

que ello no ocurra, de modo que debera ser igual la solucin.(38)
Rubn Alderete Lobo coincide con esta opinin afirmando que
...la posicin es correcta y posee un fuerte apoyo legal en la
letra del art. 16. Esta norma slo exige, para la extincin de la
pena, el transcurso del perodo de prueba sin que la libertad
haya sido revocada. En consecuencia, si la revocacin por un
nuevo delito no puede producirse sino hasta que la sentencia
condenatoria se encuentre firme (algo admitido unnimemente
por la doctrina y jurisprudencia) se deduce necesariamente que,
cumplido el plazo sin que exista tal condena, operar de pleno
derecho el efecto del art. 16, pues no se habr dictado acto
revocatorio que lo impida....(39)
Ese decir, en igual sentido que los autores antes citados, entiende que
esta solucin se impone tambin en caso que se dicte prisin preventiva
sobre el penado en funcin de la nueva imputacin.
Entonces, segn esta ltima lnea doctrinal, si al momento del vencimiento de la pena no se ha dictado todava sentencia condenatoria firme en
relacin al delito que eventualmente podra haber motivado la revocacin, la extincin de la pena debe declararse y no deber procederse a
revocar la libertad condicional ni a unificarse penas, debindose proceder
del mismo modo que si el nuevo delito hubiera sido cometido mientras el
sujeto se encontraba cumpliendo pena de prisin dentro del penal (y no
en libertad condicional).
Asimismo, postula que esta solucin se impone independientemente de
lo que se decida en el nuevo proceso en relacin a su situacin procesal, es decir, sea que se le otorgue la libertad provisional o bien sea que
se disponga en su contra la prisin preventiva. Zaffaroni, Alagia y Slokar
proponen que en este ltimo caso, no procediendo la revocacin por no
existir al momento del vencimiento de la pena sentencia firme, el tiempo
(38) Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro; Slokar: Alejandro, Derecho Penal. Parte General,
op. cit., pp. 962/963.
108
cumplido en prisin preventiva ...se deber computar a la pena del segundo delito....(40)
Este criterio ha sido sostenido por el voto de tres Ministros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Romano, Hugo Enrique del
28 de octubre de 2008.(41) Si bien en este caso la mayora se refiere a los
alcances del juicio abreviado y a la necesidad de que si, eventualmente, se
vislumbra la necesidad de unificacin de penas ello sea parte del acuerdo,
as como a la exigencia de fundamentacin del mtodo de unificacin
escogido, en los considerandos 9 y 10 del voto que figura en primer trmino pero que est suscripto por los doctores Lorenzetti, Maqueda y
Zaffaroni, se efecta un agregado sobre el punto.
...9) Que, por ltimo, cabe agregar a lo expuesto que en el

presente caso se llev a cabo la cuestionada unificacin pese
a que se encontraba extinguida la pena fijada en el pronunciamiento primigenio, tal como surge de la propia lectura
de la sentencia condenatoria dictada el 13 de noviembre de
2003. Concretamente, en el considerando sexto, se consign
expresamente que el Juzgado Nacional de Ejecucin Penal
n 2 estableci que el 12 de julio de 2001 haba operado el
vencimiento de la pena impuesta en la causa n 487/8, por lo
que orden el archivo del expediente. 10) Que, por ende, cabe
concluir tambin que la sentencia unificatoria se apoya en una
exgesis (reseada en el anteltimo prrafo del primer captulo del dictamen que antecede) que contradice lo dispuesto
por el art. 16 del Cdigo Penal (en cuanto establece que la
pena queda extinguida una vez transcurrido el trmino de la
condena sin que la libertad condicional haya sido revocada) y
pretende dejar sin efecto una decisin anterior firme del juez
de ejecucin que tuvo por operado el vencimiento de la pena
impuesta en la causa n 487/8, lo que configura un caso de arbitrariedad que la descalifica como acto judicial....
(40) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal.
Parte General, op. cit., p. 963.
(41) Fallos: 331:2343.
En tales considerandos expresan:
109
cecilia superti
De la lectura de los considerandos citados puede deducirse que los Ministros que los suscriben siguen el ltimo criterio referido, entendiendo que
en virtud del art. 16 no procede la revocacin si, al momento en que se
pretende unificar penas, la anterior ya se agot.
El fundamento que se asigna en la sentencia a esta posicin es, adems de
lo dispuesto en el art. 16, la firmeza de la decisin del juez de ejecucin que
tuvo por operado el vencimiento de la pena y el archivo del expediente.
4.1.4. Nuestra opinin
En relacin a la primera cuestin, es decir a la naturaleza del delito que

eventualmente podr dar lugar a la revocacin, consideramos que la letra
de la ley no deja margen para diferenciar entre los casos de dolo y culpa,
ms all de que coincidimos con la propuesta de lege ferenda para que
la cuestin sea modificada viabilizando la revocacin slo en los casos de
delitos dolosos.
De todos modos, considerando lo que se expondr en el punto siguiente
en relacin a la interpretacin de la norma que regula los efectos de la
revocacin (fundamentalmente el art. 15) la problemtica no se vislumbra
como tan severa.
En relacin a lo dems, la exigencia de sentencia condenatoria firme nos
parece una consecuencia ineludible del estado constitucional de inocencia que no merece mayores comentarios. Y respecto de la ltima cuestin
coincidimos con el criterio de Zaffaroni, Alagia, Slokar, Alderete Lobo, Maqueda y Lorenzetti en cuanto a que si al momento de la extincin de la
pena no existe sentencia condenatoria firme que declare la comisin de
un nuevo delito durante el perodo de libertad condicional, la pena debe
considerarse agotada y no podr luego disponerse la revocacin.
Somos conscientes que la solucin propuesta tiene efectos muy drsticos en el sistema dado que, considerando los tiempos actuales de los
procesos penales, el alcance asignado a la garanta de doble conforme
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Herrera Ulloa)(42) y
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Casal(43) y su jurisprudencia
(42) CIDH, Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 02/07/2004.
(43) CSJN, Fallos: 328:3399.
110
consecuencial) y las demoras que generalmente implican los recursos extraordinarios (cuyo rechazo tambin es necesario para que la sentencia
adquiera la exigida firmeza)(44) es muy probable que, en muchos casos,
la revocacin no pueda efectivizarse, quedando limitada a casos en que
la primer pena sea muy grave o bien que el nuevo delito sea cometido al
poco tiempo de haber adquirido el penado la libertad condicional.
Sin embargo, consideramos que, de todos modos, la solucin se impone
por lo previsto en el art. 16, que no debera dar lugar a dudas, dado que
no pueden hacerse recaer sobre el imputado los efectos de la demora en
la tramitacin de los procesos penales.
En efecto, en la posicin contraria, el estado de incertidumbre acerca de
si ese vencimiento de la pena que ya fue declarado mantendr o no su vigencia, durar todo el tiempo que requiera el Estado para decidir si efectivamente ha cometido un delito que amerite la posterior revocacin con
efecto retroactivo, lo cual no se vislumbra como razonable.
Esta ltima corriente, que actualmente se presenta como muy importante y con la cual coincidimos, se funda adems de la cuestin del plazo razonable en relacin a la duracin del primer proceso, argumento no
trasladable a la situacin aqu analizada en que ...mientras no exista
sentencia condenatoria firme, el imputado es y debe ser considerado inocente por el nuevo hecho, y este principio constitucional impide otorgar
(44) Ello conforme criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expuesto, entre
otros, en Olariaga, Fallos: 330:2826.
De este modo, la cuestin podra asimilarse a la interpretacin de la causal

interruptiva de la prescripcin de la accin penal por comisin de nuevo
delito. En relacin a ella, sabido es que la doctrina y jurisprudencia ha
discutido largamente si es que, cumplido el plazo de prescripcin y existiendo un nuevo proceso penal por un hecho presuntamente interruptivo,
debe suspenderse la resolucin de la prescripcin de la accin penal hasta
que finalice el proceso por el nuevo delito; o bien si no corresponde suspender la decisin y que si, una vez cumplido el plazo de prescripcin, no
existe sentencia condenatoria firme en relacin al delito que se erigira
como interruptivo, la prescripcin debe ser declarada.
111
cecilia superti
cualquier efecto perjudicial, incluyendo la suspensin del pronunciamiento de prescripcin a la mera iniciacin de la causa....(45)
Entendemos que la situacin resulta asimilable dado que, en el mismo sentido, la mera imputacin por comisin de un hecho que podra determinar
la revocacin del beneficio no autoriza a suspender la decisin acerca de
la extincin o no de la pena. Y una vez que ella fue declarada por decisin firme, la calidad de cosa juzgada que cabe asignar a tal resolucin, en
conjuncin con lo previsto en el art. 16, son fundamentos suficientes para,
eventualmente y con posterioridad, inviabilizar la revocacin y unificacin
de penas, procedindose del mismo modo que si el nuevo delito se hubiera
cometido durante el perodo de encierro de la pena privativa de libertad.
En consecuencia, consideramos que cuando los jueces de ejecucin verifican que se ha cumplido el plazo de la pena (o el de 5 o 10 aos en libertad
condicional en las penas perpetuas) sin que exista a ese momento sentencia
condenatoria firme por otro delito cometido durante el perodo de libertad
condicional, deberan declarar (y, en su caso, la defensa puede peticionar
que as se haga) la extincin de la pena por medio de una resolucin (y no
un mero decreto de archivo del expediente) que, de adquirir firmeza, deber hacer cosa juzgada sobre el punto y no podr ya ser modificada por una
posterior sentencia que, al condenar por un hecho delictivo cometido en tal
plazo, considere se incumpli la condicin prevista en el art.13, inc. 4.
4.2 | Revocacin por violacin

de la obligacin de residencia
Esta causal resulta menos problemtica, aunque analizaremos de todos
modos el contenido de la obligacin y las caractersticas que, segn la
doctrina, debe presentar el incumplimiento para dar lugar a la revocacin.
(45) Vase Lascano, Carlos J., en David Baign y Eugenio R. Zaffaroni (dirs.) y Marco Antonio
Terragni (coord.), Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial
en Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, 2da.
edicin, Bs. As., Editorial Hammurabi, 1997, tomo 2B, p. 23, sobre todo en su comentario a
los arts. 59/70. En Santa Fe, cabe aclarar que esta interpretacin requerira para ser sostenida
la declaracin de inconstitucionalidad del art. 364 del CPP, que prev la suspensin del
trmite de la prescripcin en caso de que se haya dispuesto el llamado al imputado a prestar
declaracin indagatoria por un hecho supuestamente interruptivo.
112
4.2.1. Alcance de la obligacin de residencia
La obligacin de residencia consiste en ...residir en el lugar que determine el auto de soltura..., en el que se fijar no slo una circunscripcin
territorial, sino el lugar preciso de morada.(46)
La obligacin ...no implica la prohibicin de salir de un determinado radio territorial y, por consiguiente, de tener, eventualmente otra residencia
accidental....(47)
Adems, el lugar de residencia podra ser variado dando previo aviso a la
autoridad judicial.(48)
Si bien le corresponde al tribunal determinar el lugar de residencia, para
hacerlo debe consultar los intereses laborales y familiares del condenado,
y no es necesario que el lugar corresponda a la jurisdiccin del tribunal.(49)
Es decir, si bien la regla debe ser colocar al liberado lo ms cerca posible
del tribunal para ejercitar los poderes de revocacin y prrroga, razones
atendibles, como puede ser el haber conseguido trabajo en otra provincia, justifican la excepcin.(50)
Incluso podra excepcionalmente ...tolerarse un domicilio transitorio en
el extranjero, cuando ello obedezca a razones profesionales, familiares,
cientficas o laborales debidamente justificadas...,(51) aunque con la salvedad de que no se trate de ...una radicacin definitiva, atento a que de
admitirlo en tal situacin, ello significara renunciar al control respecto de
(46) Nuez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2 Parte General, p. 409.
(47) Ibid.
(49) Nuez, Ricardo C., Las disposiciones Generales del Cdigo Penal, op. cit., p. 50. En similar tenor, Baclini, Jorge, op. cit., p. 171; Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 474; Zaffaroni, Eugenio
R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 193; Zaffaroni, Eugenio R.,
Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 961.
(50) De la Ra, Jorge, op. cit., p. 190.
(51) Chiara Daz, Carlos A., Aspectos de la Libertad Condicional, op. cit., p. 949.
(48) Ibid, p. 50. En similar tenor, ver Chiara Daz, Carlos A., Aspectos de la Libertad
Condicional, op. cit., p. 950. Ratific este criterio en su comentario a los art 13/17, op. cit.,
pp. 188 y 198. Tambin en este sentido Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 533.
113
cecilia superti
la vida y comportamiento del condenado antes de cumplirse la etapa de

ejecucin penal, lo cual es inaceptable....(52)
En este sentido, cabe resaltar que el art. 107 de la ley 24.767 de Cooperacin Internacional en Materia Penal prev expresamente esta posibilidad
disponiendo: el condenado por un tribunal argentino a cumplir una pena
en rgimen de libertad condicional, podr cumplirla en un pas extranjero
bajo la vigilancia de sus autoridades. Las condiciones sern, analgicamente, las prescriptas por los artculos 91 a 94.
4.2.2. Incumplimientos que pueden dar lugar a revocacin
En cuanto a los supuestos de revocacin, se ha dicho que se dan cuando

el penado nunca llega a habitar o bien abandona la habitacin fijada en el
auto de soltura y la omisin o el abandono son por negligencia o malicia,
porque nicamente as se puede hablar de una violacin del compromiso
asumido por el liberado.
En este sentido Ricardo Nuez,(53) entre otros, Carlos Creus,(54) Jorge De la
Ra,(55) y Ricardo Grisetti.(56)
Sin embargo, otro sector de la doctrina entiende que la violacin negligente de la obligacin no debera dar lugar a la revocacin, ya que como
sostiene Carlos A. Chiara Daz, el incumplimiento para justificar la sancin
...debe connotarse con una deliberada ausencia y/o sustraccin maliciosa con objetivos incorrectos, porque si ha devenido como fruto de una
eleccin negligente del domicilio al denunciarlo para el acto de liberacin
o por problemas de otra ndole (familiares, laborales, etc.), la infraccin no
puede acarrear la revocatoria inexcusable de la libertad....(57)
(52) Chiara Daz, Carlos A., en su comentario a los arts. 13/17, op. cit., p. 188.
(53) Nuez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2, Parte General, p. 413.
En similar tenor, vase Nuez, Ricardo C., Las disposiciones Generales del Cdigo Penal,
op. cit., p. 55.
(54) Creus, Carlos, op. cit., p. 507.
(56) Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 533.
(57) Chiara Daz, Carlos A., Aspectos de la Libertad Condicional, op. cit., p. 950.
114
En similar sentido se pronuncia Jorge Baclini, quien asimismo refiere un

fallo de la Sala VII de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de 1983 en el que se sostuvo este criterio.(58) En esta misma
lnea, sostiene Alderete Lobo que ...la revocacin en estos casos slo
puede producirse cuando el quebrantamiento se produce de un modo injustificable y reprochable directamente al liberado, que muestre de forma
evidente la intencin de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones
inherentes a la soltura condicional....(59)
En su anterior obra, y tambin actualmente junto a Alagia y Slokar, Zaffaroni exige que la violacin se cometa de modo que no se justifique y
que le sea reprochable, dadas las circunstancias, para lo cual habr que
preguntarse si la misma obedece a una motivacin que denote la finalidad
de sustraerse de la vigilancia del patronato y el consiguiente control del
cumplimiento de las restantes condiciones.(60)
De todos modos, no hay dudas de que no se dara una violacin que amerite
revocacin en caso de la constitucin de otra residencia accidental,(61) o bien
cuando el abandono ...se hizo por ignorancia y buscando trabajo....(62)
Finalmente, en cuanto al momento en que se produce el incumplimiento y
en el que ste se declara, si bien en general la doctrina no se ha expedido
sobre el punto, s lo ha hecho la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin
Penal, la que ha afirmado que ...corresponde casar la decisin que revoc la libertad condicional concedida a un condenado con fundamento en
que este viol la obligacin de residencia en el caso, se haba trasladado a Suiza, si la decisin fue adoptada cuando el trmino de la condena
ya haba expirado, debiendo la pena considerarse agotada al alcanzarse
esa oportunidad, por lo que resultan estriles para atacar esa extincin las
(58) Baclini, Jorge, op. cit., pp. 183 y 186. El fallo referido es B., R. s/Libertad condicional,
del 21/06/1983.
(60) Zaffaroni., Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 202;
Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, op.
cit., p. 964.
(61) Nuez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2, Parte General, p. 413. Tambin,
en este sentido, ver Creus, Carlos, op. cit., p. 507; Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 533.
115
cecilia superti
comprobaciones posteriores o las tardas declaraciones de la concurrencia

del incumplimiento de las clusulas compromisorias....(63)
4.2.3. Nuestra opinin
Por nuestra parte, consideramos que asiste razn a quienes exigen que,
para que proceda la revocacin, se verifique un incumplimiento doloso
y que resulte reprochable al penado por demostrar su voluntad de sustraerse del control del patronato y, de este modo, del cumplimiento de las
dems restricciones impuestas.
Ello es as teniendo en cuenta la gravedad del efecto de la revocacin, por
cuanto ms all de lo que se expondr en el punto siguiente en relacin
al art. 15, el solo hecho de implicar el reingreso a un establecimiento penitenciario (aunque sea en la forma de prisin discontinua o semidetencin)
es una solucin lo suficientemente grave como para dejar este efecto slo
para casos extremos.
En otro sentido, coincidimos con el criterio de la mayora de la Sala IV de la
Cmara Nacional de Casacin Penal, dado que, tal como se expuso en relacin a la violacin por comisin de nuevo delito, la contundente disposicin del art. 16, y el efecto de cosa juzgada que cabe asignar a la decisin
del juez de ejecucin que declara extinguida la pena cuando llegado su
trmino no se constat ningn hecho que debiera motivar la revocacin,
determinan la inviabilidad de una posterior revocacin.
5 | Naturaleza jurdica de la libertad

condicional y el efecto previsto
en el artculo 15 del Cdigo Penal
Nos referiremos ahora al efecto previsto en el art. 15 CP en cuanto establece, como ya se dijo, que en caso de revocacin no se computar, en
el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
(63) Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 27/04/2005, Padilla Caballero, Darcy
Moacir s/recurso de casacin, citado por Diegues, Jorge A., Libertad condicional, en La
Ley, 13/7/2010, p. 7 y ss. De todos modos, en tal fallo el Dr. Hornos en disidencia sostuvo
que: ... Lo que resulta pertinente a los efectos de la revocacin, de conformidad con la natu116
Para el anlisis de esta consecuencia tan drstica, consideramos imprescindible referirnos a la naturaleza jurdica de la libertad condicional, por
su estrecha relacin y recproca influencia. Es por ello que abordaremos
ambas cuestiones de manera conjunta, refiriendo cmo se analiza y qu
problemticas presenta la norma del art. 15 en cada una de las posiciones
que se han esgrimido en relacin a la naturaleza jurdica.
Cabe referir, en tal sentido, que la naturaleza jurdica de la libertad condicional no ha sido pacfica en la doctrina y, por ende, no existe consenso
respecto del tema,(64) aun cuando probablemente sea una de las cuestiones relativas al derecho de ejecucin penal con mayor trascendencia y
relevancia prctica.(65)
En general, los autores explican que las distintas posiciones sostenidas
por la doctrina penal argentina desde la sancin del Cdigo Penal de 1921
pueden sistematizarse a partir de una divisin en tres grupos: quienes postulan que implica una modificacin de la sentencia a partir de una reduccin de la pena; quienes sostienen que es una fase en la ejecucin de la
pena privativa de libertad; y quienes proponen que es una suspensin
condicionada de la ejecucin de una parte de la pena.(66)
5.1 | Tesis de la reforma de la sentencia

Los sostenedores de esta teora entienden que la libertad condicional
constituye un medio destinado a reducir el trmino de la pena impuesta,(67)
por lo que el otorgamiento de la libertad condicional implica una modificacin de la sentencia.
raleza del instituto, es la fecha en que el penado transgredi las condiciones a las que qued
supeditada la libertad condicional y que le fueron impuestas, y no la fecha de la decisin
judicial revocatoria de ella....

(66) Esta es la clasificacin propuesta, entre otros, por Cesano, Jos Daniel, El nuevo
rgimen de la libertad condicional (Ley 25.892), en AAVV, Gustavo Aboso (coord.), Reformas
al Cdigo Penal. Anlisis doctrinario y praxis judicial, Bs. As., Editorial Euros, 2005, volumen 1,
pp. 298/299. Propone igual clasificacin Alderete Lobo, Rubn. op. cit., p. 27.
(67) Baclini, Jorge, op. cit., pp. 118/119.
(64) Fleming, Abel y Lpez Vials Pablo, op. cit., p. 536.
117
cecilia superti
Tal teora fue postulada por Emilio Daz(68) y tambin por Octavio Gonzlez
Roura.(69)
El argumento dado por Daz para sostener esta posicin es que ...si slo
se tratara del cumplimiento en libertad de la pena, no podra descontarse
el tiempo transcurrido en ese estado de libertad, ante la comisin de nuevo delito, o de la violacin de la residencia fijada o, asimismo, ante la no
observancia de otras reglas impuestas por la ley al momento de la soltura
bajo condicin.... Agrega Daz, que si el tiempo transcurrido en libertad
fuese cumplimiento de la condena, al descontrselo despus, en caso de
revocacin del art. 15, se estara en presencia de una prolongacin de la
condena, lo que no puede hacerse sino alterando el principio de la cosa
juzgada.(70)
Tal como seala Rubn Alderete Lobo, esta posicin ha sido muy minoritaria y encuentra apoyo, esencialmente, en la concepcin que se tena de la
gracia en los Cdigos Tejedor y de 1886 que antecedi al instituto de la
libertad condicional. Probablemente por ello, la doctrina moderna no ha
adherido a esta postura.(71) Este autor critica la teora afirmando que resulta
(68) ...tiene por objeto reducir la pena del que ha observado durante el trmino fijado por
la ley, conducta irreprochable, citado por Cesano, Jos D., El nuevo rgimen de la libertad
condicional (Ley 25.892), op. cit., p. 299.
(69) Si bien la ubicacin dentro de la clasificacin de su postura puede resultar dudosa,
dado que Zaffaroni lo menciona entre quienes siguen la tesis de la ejecucin de pena, la
mayora de los autores lo ubican como seguidor de esta posicin, entre ellos Fleming y Lpez
Vials y Alderete Lobo, si bien este ltimo reconoce que su postura es menos terminante
que la de Daz. En relacin a los trminos en que formul su opinin, resea Caballero que
este autor al hacer un balance comparativo entre la libertad condicional del Cdigo de
1921 y el anterior (que regulaba la gracia) afirma: ...no porque en el cdigo derogado se la
denominara gracia o exoneracin de pena, se la sometiese a la condicin de buena conducta
solamente anterior y se impusiese a la justicia el deber de concederla, deja la institucin de
ser la misma, nada ms que porque en el nuevo (cdigo ) se la denomine de otro modo,
se de a la justicia la facultad de acordarla y requiera que el liberado contine cumpliendo
la condicin de buena conducta. En uno y otro caso se trata de la misma cosa, a saber: de
una rectificacin del pronstico judicial sobre la probable reforma del penado, a base de un
criterio individualizado de la pena, que es lo que no se ve, por creer errneamente que la
individualizacin de la pena es un invento o descubrimiento contemporneo..., citado por
Caballero, Jos S., op. cit., pp. 63/64.
(70) Citado por Caballero, Jos S., op. cit., p. 65.
(71) Vase Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 28. Asimismo, segn relata Zaffaroni, el Cdigo
Tejedor en su art. 99 dispona la condenacin por tiempo indeterminado deja sin embargo
al condenado la esperanza de merecer su libertad, dando pruebas de reforma positiva,
118
contraria a la evolucin del instituto, y que la idea de condicionalidad que

trae consigo el posible retorno a prisin en caso de incumplimiento de las
normas demuestra que la pena no se ha agotado. Cuestiona, asimismo,
que esta tesis no alcanza a explicar la naturaleza de las condiciones que el
liberado debe cumplir ni tampoco su fundamento, dado que si la pena ha
desaparecido, la sujecin a obligaciones inherentes al instituto quedara
hurfana de contenido y generara una intervencin penal ilegtima.(72)
En similar sentido, Jorge Baclini expresa que si la libertad condicional
fuera como una gracia, al estar extinguida la pena, no podran imponerse el cumplimiento de esas condiciones, ni mucho menos la posibilidad
de revocacin o extensin del rgimen ante su incumplimiento. Por otra
parte, si fuera una rectificacin de la condena, los 10 aos que establece
el art. 51, inc. 2 CP para que caduque el registro deberan empezar a
correr desde el momento en que el sujeto obtiene la libertad condicional
porque, desde all, queda extinguida la pena, interpretacin que no se
adecua a la letra del art. (73)
5.2 | Tesis de la etapa de ejecucin
especialmente si durante ocho aos continuos muestra una aplicacin notable al trabajo,
no incurre en castigo por actos de maldad o desobediencia, o de cualquier otra seal
irrecusable de correccin. En estos casos podr obtener su gracia despus de quince aos
de pena. El art. 100 prevea la gracia para el presidio a tiempo determinado, pasada la
mitad de la condena. El art. 105 autorizaba a pedir la gracia en la pena de penitenciara,
en las mismas condiciones y cuando hubiese expirado la mitad del trmino. El Cdigo de
1886 acogi el sistema del Cdigo Tejedor y en su art. 73 estableci el derecho a pedir
gracia del resto de la pena a los condenados a presidio o penitenciara por tiempo
indeterminado que durante los ltimos ocho aos hubiesen dado pruebas de una reforma
positiva, despus de sufrir quince aos de condena. El art. 74 confera el mismo derecho
a los condenados a penas temporales que hubiesen cumplido las dos terceras partes de la
condena, si durante la ltima tercera parte de ella hubiesen dado pruebas de una reforma
positiva. La libertad condicional aparece por primera vez en el proyecto de 1981, sealando
antecedentes distintos de los de la gracia; Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal.
Parte General, op. cit., tomo V, pp. 175/176.
(72) Alderete Lobo, Rubn, op. cit., pp. 30/31.
(73) Baclini, Jorge, op. cit., pp. 119/120.
Constituye la postura mayoritaria en la doctrina, que considera que es una

fase de la ejecucin de la pena privativa de libertad que se cumple fuera
de la prisin en un estado de libertad vigilada.
119
cecilia superti
Entre quienes sostuvieron y sostienen tal tesis puede mencionarse, entre

otros, a Rodolfo Moreno (h),(74) Eusebio Gmez,(75) Samuel Daien,(76) Ernesto
Gavier,(77) Carlos Malagarriga,(78) Mario Chichizola,(79) Sebastin Soler,(80) Carlos Fontn Balestra,(81) Carlos Creus,(82) Jorge Kent,(83) Andrs Dalessio,(84)
(74) Al definir al instituto afirma que consiste en ...una autorizacin dada por la ley para
que una pena de encierro pronunciada por los tribunales, pueda ser, durante su ejecucin,
atenuada por una liberacin anticipada, que se puede revocar en ciertos casos..., Moreno,
Rodolfo (h), El Cdigo Penal y sus antecedentes, Bs. As., Editorial H. A. Tomassi, 1922,
tomo II, p. 65.
(75) ...la libertad condicional no extingue las sanciones. Es un modo de cumplirlas..., citado
por Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 32.
(76) ...el liberado no deja de ser sancionado, sigue con el cumplimiento de la pena impuesta,
pero ejecutndola en libertad, la sancin contina y contina en pie..., citado por Alderete
Lobo, Rubn, op. cit., p. 32.
(77) ...es una fase del cumplimiento de la respectiva pena, en el cual el condenado
obtiene anticipadamente su libertad, pero quedando sometido a la observancia de ciertas
condiciones que debe cumplir..., citado por Cesano, Jos D. en El nuevo rgimen de la
libertad condicional (Ley 25.892), op. cit., p. 298.
(78) ...la liberacin condicional no es ms que una ejecucin especial de las penas de
reclusin o de prisin..., citado por Zaffaroni en Tratado de Derecho Penal. Parte General,
op. cit., tomo V, p. 179.
(79) ...siendo la libertad condicional una forma de cumplir las penas privativas de libertad,
ella no modifica la sentencia condenatoria, que permanece inalterable..., Chichizola, Mario,
La individualizacin de la pena, Bs. As., Editorial Abeledo Perrot, 1967, p. 158.
(80) ...una de las caractersticas del sistema progresivo est representada por la existencia
de un perodo de libertad vigilada, durante el cual el penado sale de su encierro, pero est
sometido a una serie de obligaciones. Ese perodo se llama libertad condicional, y forma
parte de la pena; durante ese trmino, el liberado est cumpliendo pena. Esto marca,
justamente, la diferencia entre la libertad condicional y la gracia, que estableca el antiguo
cdigo..., en Soler, Sebastin, op. cit., tomo II, p. 439.
(81) ...la libertad condicional es una forma de cumplimiento de las penas privativas de
libertad () no es un acto de gracia porque la sentencia queda firme y el condenado cumple
la pena, sea de una manera, sea de otra..., citado por Alderete Lobo, Rubn, op. cit , p. 32.
(82) Afirma que el criterio que sostiene que es una ejecucin de la pena privativa de libertad
sin encierro ...se adecua mejor al rgimen de vigilancia al que es sometido el liberado...,
Creus, Carlos, op. cit., p. 502.
(83) Afirma que sostuvo esta tesis Baclini, Jorge, op. cit., p. 116, nota 14.
(84) Afirman que esta tesis fue sostenida por Fleming, Abel, y Lpez Vials, Pablo, op. cit., p. 536,
nota 178.
120
Carlos Chiara Daz,(85) Eugenio R. Zaffaroni,(86) Alejandro Alagia y Alejandro

Slokar,(87) Esteban Righi,(88) Jos D. Cesano,(89) Jorge Baclini,(90) Jorge Rass y
Adrin Grassi,(91) y Patricia Ziffer.(92)
En relacin a los argumentos que se han esgrimido para sustentar esta
posicin, cabe referir los expuestos por Zaffaroni, quien funda su idea en
que la libertad condicional es una suspensin parcial de la privacin de
(85) ...nuestra opinin en la materia se inclina por valorar como una modalidad, forma o manera
de cumplimiento de la ejecucin de la pena impuesta al tramo de libertad condicional, durante
cuyo transcurso la coercin represiva se manifiesta a travs de las sujeciones o restricciones
que restringen aspectos de la libertad del penado..., Chiara Daz, Carlos A., Aspectos de la
Libertad Condicional, op. cit., p. 942. Aos despus ha ratificado esta posicin afirmando:
...la libertad condicional importa una modalidad atenuada en el cumplimiento de una pena
privativa de libertad.... En Chiara Daz en su comentario a los arts. 13/17, op. cit., p. 196.
(86) ...la libertad condicional no implica una modificacin de la condena, sino una forma
de cumplimiento de la misma..., Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte
General, op. cit., tomo V, p. 180. En su nuevo tratado junto a Alejandro Alagia y Alejandro
Slokar ratific esta posicin. Vase, Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro,
Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 957.
(87) En su obra en coautora con Eugenio R. Zaffaroni citada en la nota anterior.
(88) ...es un instrumento de la poltica criminal del Estado consecuencia del sistema
progresivo, en cuya virtud la ley prev que el condenado a una pena privativa de libertad,
cumpla la ltima etapa en un rgimen controlado de libertad ambulatoria..., Righi, Esteban,
Teora de la pena, Bs. As., Editorial Hammurabi, 2001, p. 248.
(89) Luego de enumerar las distintas tesis y de mencionar en primer trmino a la teora de
la ejecucin de pena, afirma: ...desde nuestro punto de vista, la tesis enunciada sub - A
es la correcta..., Cesano, Jos D., Concesin de la libertad condicional. Observancia de los
reglamentos y calificacin de concepto, Bs. As., Editorial Mediterrnea, 2002, p. 12. Tambin
sostuvo igual teora en Cesano, El nuevo rgimen de la libertad condicional (Ley 25.892),
op. cit., p. 299.
(91) ...en cuanto a su naturaleza jurdica, se trata de un modo alternativo de cumplimiento

de la pena privativa de la libertad, y no de una modificacin de la sentencia donde la libertad
condicional opera como una reduccin de la condena, ni de una suspensin condicional de
la ejecucin de dicha pena, como han pretendido algunas corrientes doctrinarias..., Rass,
Jorge G. y Grassi, Adrin P., Algunas consideraciones sobre la libertad condicional, en El
Derecho Penal, El Derecho, Bs. As., vol. 7-2008, p. 6.
(92) ... se trata, en definitiva, de una recuperacin gradual de la libertad, que es el elemento
definitorio del rgimen de ejecucin progresivo.... En Ziffer, Patricia, op. cit., p. 167.
(90) ...una de las caractersticas del sistema progresivo est representada por la existencia
de un perodo de libertad vigilada, durante el cual el penado sale de su encierro, pero est
sometido a una serie de obligaciones. Este perodo se llama libertad condicional, y forma
parte de la pena; durante ese trmino, el liberado est cumpliendo pena..., Baclini, Jorge,
op. cit., p. 116.
121
cecilia superti
libertad, no slo porque se otorga despus de un cumplimiento parcial,

sino tambin porque no es una suspensin total, en el sentido de que el
condenado recupere totalmente su libertad al quedar sometido a una serie de limitaciones, entre las que no se puede pasar por alto la limitacin
de residencia, que incluso es una pena independiente en la legislacin
comparada.(93)
Agrega Zaffaroni que, en una concepcin moderna de las penas privativas de libertad, no puede identificarse en forma absoluta la pena con el
encierro, ya que ste es la manifestacin mxima de aqulla, en la cual
se cumple la mayor parte de las fases ejecutivas, pero el ltimo tramo
de la ejecucin tiene lugar con restriccin ambulatoria, aunque sin encierro. Concluye que la posicin que alude a la modificacin de la condena
implica una adhesin a la concepcin retributiva y expiatoria de la pena
privativa de libertad.(94)
En su ltima obra, ya junto a Alagia y Slokar, ratifica esta posicin y agrega
que ...la disposicin referida al programa de prelibertad del art. 30 de
la ley 24.660, se suma a los argumentos anteriores a favor de la tesis del
cumplimiento de pena....(95)
Por su parte, Jos Cesano sostiene que abona esta posicin el argumento
sistemtico. Ello es as, dado que la libertad condicional, de conformidad
a lo dispuesto por el art. 12 de la ley 24.660, constituye la ltima etapa del
rgimen penitenciario, que se caracteriza por la progresividad; justamente una nota distintiva de estos sistemas es que un perodo de cumplimiento se efecta en libertad. Postula que la tesis de la suspensin de
la ejecucin confunde encierro con ejecucin de la pena privativa de
libertad.(96)
Jorge Baclini funda tambin esta posicin en una interpretacin sistemtica, pero teniendo en cuenta la norma del art. 51, inc. 2 CP. As, postula
(93) Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 179.
(94) Ibid., p. 180.
(95) Zaffaroni; Alagia; Slokar, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 957.
(96) Cesano, Jos D., El nuevo rgimen de la libertad condicional (Ley 25.892), op. cit., pp.
299/300.
122
que si este artculo dispone que los registros de sentencias condenatorias

caducan despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las
dems condenas a penas privativas de la libertad, ello implica ...que la
sentencia vence a los diez aos de su vencimiento, el cual opera una vez
cumplido el trmino de pena privativa de libertad impuesto en la condena, ms diez aos....(97)
El principal inconveniente sistemtico que genera el sostenimiento de esta
postura se produce, justamente, con el art.15 aqu analizado, dado que pareciera un contrasentido considerar que la libertad condicional es un modo
de cumplimiento de la pena y luego, en caso de revocacin, negar como
cumplido el tiempo que dur la libertad condicional. Es decir, si se cumpli
pena en libertad condicional hasta la revocacin, y luego se obliga al condenado a cumplir nuevamente ese perodo, podra invocarse violacin al principio constitucional de prohibicin de doble punicin o ne bis in idem.(98)
Uno de los primeros autores en advertir la inconsistencia fue Samuel
Daien, quien consider que no resultaba acertado no computar para el
cumplimiento de la primera pena el tiempo en que el recluso estuvo en
libertad hasta no cometer un nuevo hecho delictuoso o un cambio de residencia ya que, en la libertad condicional, la pena contina en ejecucin y,
al no computrsele en el trmino de la pena originaria el tiempo que dur
la libertad condicional, resultara que al cometer un nuevo delito, esa misma condena primera sera aumentada en el tiempo sin decisin judicial.(99)
Zaffaroni, en su anterior posicin doctrinal, reconoca este problema, aunque consideraba poda sortearse sosteniendo que
(97) Baclini, Jorge, op. cit., p. 117.

(98) Este principio se deriva del art. 33 CN, as como de los arts. 14.7 PIDCP y 8.4 CADH. (en
este ltimo caso con alcance ms restringido) y determina que no resulta posible juzgar ni
tampoco penar dos veces a una persona por el mismo hecho, Erbetta, Daniel; Orso, Toms;
Franceschetti, Gustavo; Chiara Daz Carlos, Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de
Santa Fe Comentado Ley 12.734, Rosario, Editorial Zeus, 2008, p. 47.
(99) Citado por Alderete Lobo, Rubn, op. cit., pp. 33/34.
...cuando la ley prev esta etapa de la ejecucin, ya tiene establecido que una de sus fases slo podr tener lugar en el supuesto en que el condenado haga uso de la opcin que la ley
123
cecilia superti
le otorga y que, en caso de incumplimiento puede prolongarse

la ejecucin. Esta opcin que se le ofrece al condenado a cierta
altura del cumplimiento de la pena, forma parte de la ejecucin
de cualquier pena privativa de libertad dada en las condiciones
legales requeridas (). La solucin sera discutible si la etapa de
libertad se le impusiese al condenado, pero es inobjetable desde
que slo se le da la opcin de solicitarla y someterse a ella....(100)
Es decir, si bien adverta la eventual contradiccin entre la naturaleza jurdica postulada y tal norma, consideraba que se superaba por el consentimiento prestado por el condenado para someterse a la libertad condicional, lo cual dilua, entenda, cualquier cuestionamiento a la eventual no
consideracin en el cmputo del tiempo cumplido en libertad.
En su actual obra junto a Alagia y Slokar, como se adelant, ratifica su
posicin en cuanto a la naturaleza jurdica. Zaffaroni, Alagia y Slokar no
cuestionan la constitucionalidad de la norma, ms proponen una interpretacin del art. 15 que intenta ser compatible con la naturaleza jurdica
propiciada. As, opinan que el juez que revoca la libertad condicional no
puede nunca negar que se haya cumplido el tiempo que se cumpli y,
por ende, en alguna medida prudente y equitativa, el tiempo de libertad
condicional con efectivo cumplimiento de las condiciones debe ser computado como cumplimiento de la pena, cualquiera sea la razn por la que
se imponga la revocacin. (101)
Afirman as que:
... la disposicin del primer prrafo del art. 15 debe entenderse en el sentido de que no se computar matemticamente el
tiempo que haya durado la libertad condicional, lo que resulta
lgico por tratarse de un cumplimiento con menor restriccin
de libertad ambulatoria, pero en modo alguno debe excluir su
prudente cmputo, pues de lo contrario se hara cumplir dos
veces la misma pena. Si en el caso de revocacin por violacin
de la obligacin de residencia, la ley 24.660 establece el rgi(100) Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 181.
(101) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte
General, op. cit., p. 957.
124
men de semidetencin y prisin discontinua (art. 35 apartado

e), y si debe computarse la prisin discontinua a razn de un da
por cada noche que el sujeto pernocte en el establecimiento,
siendo la pernoctacin equivalente a un tercio del da, el criterio jurisprudencial para prudente compensacin en caso de
revocacin por comisin de un nuevo delito, debiera orientarse
computando como pena cumplida los dos tercios del tiempo de
libertad condicional con observancia de sus reglas....(102)
Es decir, en los casos de revocacin de la libertad condicional por comisin de nuevo delito, debera contarse como cumplido un tiempo igual a
2/3 del tiempo efectivamente cumplido en libertad condicional previo a la
comisin del hecho que luego dara lugar a la revocacin.
En relacin a la revocacin por violacin de la obligacin de residencia,
proponen que el art. 15 debe ser entendido en el sentido de que refiere a
que no se computar ...el tiempo en que sta haya durado sin el cumplimiento de esa condicin....(103)
Por su parte, Patricia Ziffer, pese a coincidir con la tesis del modo de ejecucin, considera no resulta cuestionable la norma del art. 15, dado que
(102) Ibid., pp. 957/958.
(103) Ibid., p. 964.
(104) Cesano, Jos D., El nuevo rgimen de la libertad condicional (Ley 25.892), op. cit.,
pp. 301/302.
Por su parte, Jos Cesano tambin reconoce que la tesis que sostiene no
resulta del todo congruente con lo previsto en el artculo. Sin embargo, al
igual que la originaria postura de Zaffaroni, y con cita del mismo prrafo
aqu reseado, funda la posibilidad de compatibilizar ambas normas en
...la previa peticin del interno.... De todos modos, expresa que ...desde una perspectiva poltico-criminal futura, no podemos dejar de sealar
la inconveniencia de mantener una regla como la del art. 15, prr. 1, CP,
que no computa en absoluto- el tiempo de libertad vigilada ante esas
causales de revocacin.... Afirma que lo correcto sera que ...si la libertad
condicional -como lo postulamos- comporta una forma de ejecucin, el
perodo temporal en que el interno permanece en libertad vigilada, debe
computarse como tiempo de pena cumplida en alguna medida....(104)
125
cecilia superti
...puede ser entendido como la forma elegida por el legislador para asegurar una mayor efectividad del rgimen, al intentar reforzar la motivacin
al cumplimiento de las condiciones que se evalan como beneficiosas
para favorecer la reinsercin mediante la amenaza del regreso al rgimen
de encierro.... Explicita su razonamiento afirmando: ...el legislador parece entender que no basta con oferta preventivo-especial: la libertad
no es concedida generosamente, sin ms ni ms, sino con consecuencias
gravosas para el caso de fracaso....(105)
Luego, al analizar la cuestin de la necesidad o no del consentimiento del
penado, agrega que:
...es razonable pensar que el juez de ejecucin es el competente
para fijar las condiciones de cumplimiento de una pena, y que en
este punto, el condenado, ya por su calidad de tal, debe someterse al rgimen que por su situacin individual le corresponde.
Este punto de vista, considerado estrictamente, podra incluso
refutar el argumento de la prolongacin o modificacin de las
condiciones oportunamente fijadas en la condena. Pues la pena
de prisin implica el sometimiento al rgimen progresivo previsto
por la ley, y ello, llegado el caso, podra significar la prolongacin ex post del tiempo de sujecin a la coercin estatal. Ello por
cuanto en la libertad condicional no slo se encuentra en juego
un derecho del condenado, sino que el instituto, enmarcado en
la progresividad, presupone una decisin legislativa especfica
en direccin a la conveniencia de que el regreso a la vida libre
no se produzca de cualquier manera, sino de forma paulatina y
controlada por el Estado, en una decisin de poltica criminal que
no slo toma en cuenta el inters del liberado en su propia resocializacin sin o el de toda la sociedad. Dentro de este esquema,
la necesidad de contar con una herramienta como el art. 15 del
Cdigo Penal, que refuerce la motivacin, no resultara una injerencia desproporcionada, ni mucho menos, imprevisible....(106)
Es decir, justifica la norma del prr. 1, art.15, aun sosteniendo la tesis de
que la libertad condicional es un modo de ejecucin de la pena privativa
(105) Ziffer, Patricia, op. cit., p. 168.
(106) Ibid, pp. 171/172.
126
de libertad y sin siquiera requerir el consentimiento del penado para admitir la posibilidad de no cmputo del tiempo cumplido en libertad en
caso de revocacin.
5.3 | Tesis de la suspensin de la ejecucin

Se postula desde esta perspectiva que la libertad condicional es una
...suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad que somete al condenado a un perodo de prueba sujeto a
ciertas condiciones. La observancia de las normas de conducta
durante este perodo puede dar lugar a tener por cumplida la
pena, o bien, en caso de incumplimiento de aqullas, generar el
retorno del interno a prisin a fin de que se reanude la ejecucin
de la condena...(107)
Entre los autores argentinos clsicos pueden mencionarse como sostenedores de esta tesis a Ricardo Nuez,(108) Jos Severo Caballero,(109) y Jorge
de la Ra.(110) Actualmente es partidario de ella Rubn Alderete Lobo.(111)
(107) Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 36
(108) ...se trata () de una suspensin condicional del encierro que se cumple como pena
(CP, art. 13) o medida de seguridad (CP, art. 53, reformado por el decreto 20.942/44, ratificado
por la ley 12.997, art. 3), la cual, por consiguiente, no es una ejecucin de la pena o medida,
sino, precisamente, lo contrario. El liberado condicionalmente no ha cumplido su pena o
medida, pero tampoco la est cumpliendo en libertad. Slo est sometido a un trmino de
prueba destinado a decidir si la sancin ha de declararse extinguida por el encierro sufrido (...),
o si el condenado la debe seguir cumpliendo..., Nuez, Ricardo, Derecho Penal Argentino,
op. cit., tomo 2, Parte General, p. 395. Esta posicin ha sido luego ratificada afirmando que
...la libertad condicional no es un modo de cumplir parte de la pena privativa de libertad sin
sometimiento al encierro, sino, en verdad, la interrupcin condicionada de ste, persistiendo
la condena..., Nuez, Ricardo, Las disposiciones Generales del Cdigo Penal, op. cit., p. 46.
(110) ... una tercera opinin () sostiene que es una suspensin condicional de la ejecucin
de la pena o la medida de seguridad (encierro) a favor de quien, si bien no la ha cumplido,
tampoco la sigue cumpliendo, sino que queda sometido a una prueba para declarar a la pena
o medida de seguridad extinguida, o en caso contrario seguir cumplindola () Entendemos
que sta es la posicin acertada..., De la Ra, Jorge, op. cit., p. 176.
(111) ...creemos que la libertad condicional, tal como est regulada en el Cdigo Penal
argentino, no puede ser otra cosa que una suspensin condicional de la ejecucin de la pena
(109) ...el instituto aparece as como una suspensin de la ejecucin de una parte de la
pena privativa de la libertad durante un perodo de prueba o libertad vigilada que si resulta
favorable determina la extincin del resto de la pena..., Caballero, Jos S., op. cit., p. 78.
127
cecilia superti
Para fundar su teora, De la Ra se basa,

...como criterio decisivo, en la regla de la revocacin del beneficio o prrroga de la prueba, caso en el cual el sujeto debe
cumplir la totalidad de la pena que falta desde la liberacin, sin
computar sta o cumplir las condiciones ms all del tiempo de
la condena; ello implica, como criterio legal, que el condenado
no estaba, en libertad, cumpliendo pena, pues, de lo contrario,
resultara en ambos casos una prolongacin de una pena ya impuesta por sentencia firme....(112)
Alderete Lobo, por su parte, efecta un profundo e interesante desarrollo
argumental para solventar su posicin, que reconoce lo enfrenta con la
mayora de la doctrina y jurisprudencia nacionales. Intentaremos aqu sintetizar sus motivos.
De este modo, invoca como primer argumento justamente la norma del
art. 15, entendiendo, en consonancia con lo expuesto por De La Ra, que
ello resulta determinante. Agrega que un anlisis sistemtico de la ley
24.660 abona la posicin, ya que ninguna de las modalidades de cumplimiento de pena alternativas al encierro carcelario que contempla (semidetencin, prisin discontinua, trabajos para la comunidad y prisin domiciliaria) contiene una clusula semejante (salvo la libertad asistida que prev
un efecto similar pero a ella le asigna igual naturaleza jurdica). Es por ello
que entiende que, cuando el legislador ha creado institutos que implican
modalidades de cumplimiento alternativas al encierro carcelario, no ha incluido una clusula como la aqu analizada.(113)
Expresa que si la libertad condicional fuese cumplimiento de pena, ...no
existe ningn fundamento vlido para que, en los casos de revocacin,
se haga cumplir al condenado nuevamente ese lapso, ahora, bajo la modalidad de encierro carcelario, pues ello implicara inobservar en forma
grosera la prohibicin de doble punicin.... En este sentido, entiende
sujeta a ciertas normas de conducta previstas en la ley, cuya observancia, durante el perodo
de prueba, genera por efecto legal el cumplimiento de la pena impuesta..., Alderete Lobo,
Rubn, op. cit., p. 38.
(112) De la Ra, Jorge, op. cit., pp. 176/177.
(113) Alderete Lobo, Rubn, op. cit., pp. 38/40.
128
que ...parece ms adecuado pensar que el error est en calificarla como

forma de cumplimiento de pena, en lugar de presumir la inconsecuencia
del legislador en un aspecto del instituto que est incluido en su regulacin desde su nacimiento mismo....(114)
Como segundo argumento, menciona que los antecedentes del derecho
comparados citados por Moreno como fuente de la libertad condicional
del Cdigo de 1921 contienen disposiciones similares. Menciona as al Cdigo italiano de 1889, al holands, al alemn de 1871, al anteproyecto de
Cdigo Penal suizo de 1916 y al uruguayo de 1889.(115)
Sin embargo, admite que la naturaleza jurdica que propone asignarle genera conflictos con las dems normas que regulan el instituto. As, en relacin a las restricciones que se imponen junto con la libertad condicional,
reconoce que resulta un posible problema para su teora, pero lo elude
afirmando que resulta exagerado calificarlas como penas y que slo
...pueden considerarse condiciones que habilitan una solucin menos
violenta de la que operara de no recurrirse a ellas.... De todos modos,
admite que a partir de la incorporacin por la ley 25.892 de la posibilidad
para el juez de imponer cualquiera de las reglas de conducta previstas en
el artculo 27 bis CP, se ha introducido la posibilidad de imponer al conceder la libertad condicional ...obligaciones de contenido penoso.... Sin
(114) Ibid., p. 40.
(115) Ibid., pp. 41/42.
(116) Ibid., pp. 42/43.
Asimismo, critica a la interpretacin dogmtica efectuada por Zaffaroni y

Cesano que intenta conciliar la regla del art. 15 con la naturaleza jurdica
de forma de cumplimiento de pena con fundamento en el consentimiento
prestado por el penado. Afirma al respecto que ...la prohibicin de doble
punicin () tiene carcter absoluto y no puede existir ninguna autorizacin ni anuencia de un particular que valide la posibilidad de reiterar el
cumplimiento de la misma sancin, o una parte de ella.... Por este motivo, en su ltimo Tratado, tambin rechaza la propuesta de Zaffaroni, Alagia
y Slokar ...pues, del mismo modo, el lapso que no se contabiliza, por
menor que sea, se har cumplir nuevamente, lo cual, creemos, constitucionalmente no puede aceptarse de ningn modo.... (116)
129
cecilia superti
embargo, entiende que tal posibilidad ...no le quita a la institucin su

carcter, sino por el contrario, corresponder estudiar la validez de estas
restricciones a partir del anlisis de su compatibilidad con la naturaleza
jurdica del instituto.... (117)
Por otra parte, intenta conciliar la naturaleza jurdica propuesta con el
art. 12 de la ley 24.660. Para ello sostiene que los perodos enumerados por
tal norma constituyen etapas que estn integradas por diversas actividades
e institutos, y que ...se debe establecer una diferenciacin entre el perodo
propiamente dicho y los institutos o actividades que lo integran.... En este
sentido, entiende que, al igual que como ocurre con los dems perodos,
el instituto de la libertad condicional no es lo mismo que el perodo que
lleva igual nombre a pesar de ello. Es decir, ...el hecho de que la ley haya
optado por denominar a este perodo libertad condicional no significa
que le haya asignado al instituto del art. 13 ese carcter, pues bien podra
haber utilizado otra denominacin..., de modo que ...no es un perodo
del rgimen progresivo sino un instituto, principalmente regulado en el Cdigo Penal, que la ley integr como una caracterstica distintiva de una de
sus fases... y, por ello, ...su naturaleza jurdica contina siendo autnoma y
diferente de la del perodo al que est integrada....(118)
Por ltimo, menciona que tambin abona su postura la ltima parte del
art. 13 en cuanto dispone que las restricciones regirn hasta el vencimiento
de la pena, preguntndose que si fuera una forma de cumplimiento, ...
qu necesidad tuvo la ley de aclarar que su duracin se limita al vencimiento de la pena?..., agregando que lo mismo ocurre con la regla del art.16.(119)
5.4 | Nuestra opinin

El problema central para tomar posicin entendemos que consiste en establecer si es la regla del art. 15 para casos de revocacin la que debe
determinar la naturaleza jurdica de la libertad condicional (como propone
Alderete Lobo), intentando adaptar todas las dems normas que regulan
el instituto, tanto del Cdigo Penal como de la ley 24.660, a la naturaleza
(117) Ibid., pp. 44/47.
(118) Ibid., pp. 47/50.
(119) Ibid., pp. 51/52.
130
que de ella se deriva (que debera ser la suspensin de la ejecucin de la

pena); o bien si son las dems disposiciones que regulan el instituto las
que deben echar luz sobre la naturaleza jurdica, teniendo en cuenta la
esencia de la realidad que implica su otorgamiento, y luego de sentada
posicin en funcin de ello, analizar la constitucionalidad o no del efecto
previsto en el art. 15 asumiendo que la libertad condicional es una etapa
en la ejecucin de la pena privativa de libertad.
Creemos que esta ltima es la solucin correcta, dado que ms all de
reconocer como muy fundado el planteo de Alderete Lobo, su forma de
analizar la cuestin implica un esfuerzo de interpretacin de las normas
que regulan la realidad que impone al penado el instituto para adaptarlas
a la naturaleza que exige el art. 15 que, en algn punto, resulta exagerado
y termina desnaturalizando su sentido.
De este modo, si bien resulta contundente el art. 12 de la ley 24.660 en
cuanto establece que la libertad condicional es un perodo del rgimen
progresivo de ejecucin de la pena privativa de libertad (inc. d), busca
salvar la inconsistencia intentando separar la naturaleza del perodo de
libertad condicional, de la naturaleza del nico instituto que lo compone. Y ello se vislumbra como un argumento desconectado de la realidad
misma dado que, ms all de la cuestin terminolgica, en los hechos el
ltimo perodo del rgimen progresivo de ejecucin de la pena privativa
de libertad sea como fuere que se lo denomine se cumple justamente
bajo el rgimen de libertad condicional, tal como est regulado no slo
por el Cdigo Penal sino tambin por la propia ley 24.660.
Ello se presenta indudable, por ejemplo, con la posibilidad de imposicin

de trabajos comunitarios (art. 27 bis, inc. 8) dado que, segn el art. 50 de
la ley 24.660, los trabajos comunitarios son una forma atenuada de cumplimiento de pena privativa de libertad, por lo que, en tal caso, no quedan
dudas que el liberado condicionalmente est cumpliendo pena. Alderete
Lobo advierte esta inconsistencia y la intenta salvar entendiendo que, con-
Asimismo, el autor reconoce que con la reforma introducida por la ley 25.892
se le presenta un nuevo inconveniente a su posicin, que est dado por la
incorporacin de la posibilidad del tribunal al disponer la libertad condicional de la imposicin de las reglas de conducta reguladas en el art. 27 bis CP,
algunas de las cuales tienen naturaleza punitiva.
131
cecilia superti
forme la naturaleza jurdica que l asigna a la libertad condicional, no deberan ser impuestas. Esta solucin parece invertir el orden de anlisis de
la cuestin tal como se indic al inicio de este punto, dado que pareciera
que la evaluacin de su teora slo se efecta sin inconvenientes desde
la perspectiva del art. 15, y que luego se deben adaptar a ella el resto de
la normativa que regula la realidad que implica el instituto, lo cual no se
vislumbra como la solucin ms razonable.
Por otra parte, no puede desconocerse que, tal como se indic anteriormente, es casi unnime la doctrina penal argentina toda vez que se trata
de un modo de ejecucin de la pena privativa de libertad, por lo que si
resulta importante como propone atender a los antecedentes de la
norma, ms lo es a la interpretacin que, de ella, han efectuado casi todos
los autores que la han analizado desde su sancin hasta la actualidad, a
pesar de los cambios operados en las leyes de ejecucin de penas privativas de libertad y de la reforma de la ley 25.892.
En consecuencia, entendemos que la naturaleza jurdica de la libertad condicional debe estar determinada por su esencia y por la realidad que implica su cumplimiento segn todas las normas que refieren a ella, y no caben
dudas que para la ley 24.660 es una etapa en la ejecucin de la pena privativa de libertad que se puede imponer con restricciones que tienen, indiscutiblemente, naturaleza punitiva (ms an despus de la ltima reforma).
Sentado ello, ahora s coincidimos con Alderete Lobo respecto de
las consecuencias de esta toma de posicin, es decir en cuanto a que
...tal postura no deja otro camino que considerar inconstitucional la regla
del art. 15..., por cuanto entendemos, siguiendo tambin a este autor,
que no puede salvarse una clara afectacin a una garanta constitucional
en funcin del consentimiento del penado que, adems, tampoco puede
reputarse plenamente libre, dado que las alternativas que se le presentan
son o bien admitir esta eventual conculcacin, o bien permanecer encerrado en la prisin.
De todos modos, para analizar adecuadamente la cuestin, cabe diferenciar las situaciones segn el motivo de la revocacin:
En relacin a la revocacin por violacin a la obligacin de residencia,
coincidimos con Zaffaroni, Alagia y Slokar en que se puede salvar la cons132
titucionalidad de la norma si se la interpreta en el sentido de que lo que no

se computar es el tiempo que estuvo en libertad condicional en violacin
de la regla, lo cual resulta razonable por cuanto un modo de cumplimiento
que no respeta una de las reglas bsicas que se impusieron al concederlo
no puede ser reputado tal.
Sin embargo, consideramos, no resulta tan simple encontrar una interpretacin del art. 15 que sea compatible con la naturaleza jurdica de la libertad condicional en los casos de revocacin por comisin de nuevo delito.
Es decir, si bien valoramos el intento por encontrar una interpretacin de
la misma que salve su constitucionalidad, creemos que ello no resulta posible y postulamos que si quien estuvo en libertad condicional cumpli
pena, obligarlo a cumplirla nuevamente (aunque sea en parte, siguiendo
el criterio de estos autores) implica indudablemente una violacin a la prohibicin de doble punicin.
Nos permitimos discrepar con la propuesta de considerar que cumpli
slo una parte, computando tres das de cumplimiento en libertad por dos
de encierro, por cuanto si la restriccin de la libertad resulta menor en este
perodo, es justamente porque ya cumpli la mayor parte de la pena sin
ella y se entendi que la liberacin vigilada y con restricciones implicaba
un modo de compaginar la pena privativa de libertad en su ltima etapa
con la finalidad convencional de resocializacin.
Es decir, admitir este criterio implicara reconocer que el tiempo de cumplimiento en libertad condicional cuenta a razn de un da en libertad condicional por un da de encierro si la libertad no es revocada, pero a razn de
3 das de libertad por cada 2 de prisin efectiva en caso de que sea revocada. De este modo, si el menor cmputo se justificara porque la restriccin
de la libertad resulta menor en este perodo, ello debera haberse previsto
tambin para los casos de no revocacin de la libertad condicional.
Adems, aceptar este cmputo diferencial para los casos de libertad condicional revocada por comisin de nuevo delito implicara reconocer que,
Por otra parte, este diferente modo de computar el cumplimiento de pena

en caso de libertad condicional revocada sera incongruente con lo previsto en el art.16 CP, que prev que en caso de que no haya revocacin, la
pena vence transcurrido el trmino de la condena.
133
cecilia superti
en los casos de revocacin por incumplimiento de la obligacin de residencia, el tiempo cumplido en libertad condicional cuenta de modo diferente a los casos en que ello ocurre por comisin de nuevo delito, lo cual
tampoco se vislumbra como razonable.
Por lo tanto, estimamos que resulta inadmisible en nuestro sistema constitucional que no se compute matemticamente el tiempo que estuvo
en libertad condicional, por lo que entendemos no cabe sino concluir en
la inconstitucionalidad del prr. 1 del art. 15 CP en cuanto, en los casos de
revocacin por comisin por nuevo delito, obliga a no computar el tiempo
que el condenado cumpli en libertad.
Sin embargo, sentado ello no se acaban los problemas posibles, dado que
adems habr que resolver la situacin que surge como consecuencia del
tiempo que transcurre entre el momento de comisin del delito que motivar la revocacin y el que sta se disponga, es decir, el de la sentencia
condenatoria firme en relacin a este hecho ilcito.
Es decir, la pregunta sera: de declararse la inconstitucionalidad del efecto
previsto en el art. 15, debe computarse como cumplido todo el tiempo
que el penado estuvo en libertad condicional hasta la revocacin dispuesta luego de la sentencia condenatoria firme por el nuevo delito, o bien
slo cuenta el tiempo cumplido hasta la fecha de comisin del nuevo delito y no debe computarse el tiempo transcurrido entre la fecha del hecho
y la sentencia firme que lo declara?
La cuestin no se vislumbra tan clara como se nos presenta respecto del
tiempo cumplido en libertad hasta la comisin del nuevo delito, dado que
podra decirse, de modo similar a la interpretacin propuesta para la violacin de la obligacin de residencia, que luego de la comisin del nuevo
delito no hay un cumplimiento computable.
Para un anlisis ms minucioso, diferenciaremos los supuestos segn la
situacin procesal del imputado en el nuevo proceso, es decir, si est en
libertad o bien en prisin preventiva.
Si el penado se encuentra en libertad provisional en relacin al nuevo proceso penal, en realidad podr seguir cumpliendo las dems restricciones
que se le impusieran al concedrsele la libertad condicional mientras dure
134
el proceso, por lo que entendemos debera computarse como cumplimiento de pena el tiempo cumplido en libertad condicional hasta la fecha
de revocacin.
Y no slo por ello, sino tambin por cuanto tal como se expuso al analizar la causal de revocacin por comisin de nuevo delito no puede
cargarse sobre el condenado (imputado en relacin al nuevo hecho) el
tiempo que el Estado demore en dictar sentencia. Y, si se retrotrae el efecto al momento de comisin del nuevo delito, el penado perder en el
cmputo ms o menos tiempo del cumplido en libertad vigilada segn
cual sea la celeridad de la actuacin del Poder Judicial y se cargara sobre
sus espaldas la eventual morosidad estatal, lo cual se vislumbra inadmisible. Por el contrario, en la interpretacin propuesta, el eventual exceso del
plazo razonable por parte del sistema penal en el juzgamiento del nuevo
delito slo podr redundar en su beneficio.
Intentando llevar la cuestin a un ejemplo hipottico, supongamos que

una persona fue condenada el 01/01/2000 a la pena de 9 aos de prisin (la pena vencer el 01/01/2009). Obtuvo la libertad condicional el
01/01/2006 (suponiendo que no estuvo en prisin preventiva) y, en fecha
01/01/2007, resulta imputada por la comisin de nuevo delito. Se dispone
que siga en libertad por este segundo hecho y, en consecuencia, contina
en libertad condicional en relacin a la primera pena, cumpliendo con las
restricciones impuestas en el auto de concesin de la libertad condicional.
(120) Gago, Damin Andrs s/causa n 2175, sentencia del 06/05/2008; Fallos: 331:1099.
En consecuencia, proponemos que una vez firme la condena por el nuevo delito (y siempre que ello ocurra antes del vencimiento de la primera
pena, como se indic al analizar los supuestos de revocacin), se deber
disponer la revocacin de la libertad condicional concedida y unificar penas, declarando la inconstitucionalidad del art. 15, y determinndose al
fijar el monto de la pena nica (siguiendo, en relacin a la pena nica, el
criterio expuesto por el voto de los Ministros Zaffaroni y Lorenzetti en el
fallo Gago)(120) como restante de cumplimiento de la pena anterior slo
el tiempo que le falte cumplir desde ese momento (el de la revocacin)
hasta la fecha original de vencimiento de la pena y, finalmente, y si no lo
considera inconstitucional, declararlo reincidente.
135
cecilia superti
En fecha 01/01/2008 queda firme la condena por el segundo delito (supongamos que se impuso por ste la pena de 1 ao de prisin), por lo que
se debe revocar la libertad condicional y unificar penas, pero si se declara
la inconstitucionalidad del art. 15 conforme lo expuesto, la pena nica ser
de 2 aos de prisin (la que abarca un ao por el nuevo delito ms un ao
que restaba cumplir de la anterior al momento de la revocacin) y, eventualmente, declaracin de reincidencia.
En el caso en que el penado, al ser imputado por el segundo delito, sea
privado provisionalmente de su libertad, el problema se vislumbra como
menos complejo. Es que el tiempo que est privado de libertad por el
segundo delito indefectiblemente ser considerado como tiempo de
cumplimiento en la pena nica en funcin del art. 24 CP,(121) por lo que la
declaracin de inconstitucionalidad del art. 15 deber llevar a computar
asimismo como cumplido el tiempo que el condenado estuvo en libertad
condicional hasta la comisin del hecho que provocara la revocacin.
Es decir, ms all de las particularidades de cada supuesto (es decir, estando o no el penado en prisin preventiva en funcin de la nueva imputacin), proponemos que, de todos modos, la solucin es la misma, dado
que en ambos casos debera computarse como cumplido todo el tiempo
de libertad condicional hasta la revocacin.
5.5 | Un fallo interesante sobre la cuestin

Si bien no tenemos conocimiento de que la cuestin de la inconstitucionalidad del efecto previsto en el art.15 sea un planteo frecuente, existe un
precedente en el que ha sido efectuado y que motiv un fallo del Tribunal
Superior de Justicia de Neuqun de fecha 18/03/2009 (firmado por los
Dres. Oscar E. Massei, Ricardo T. Kohon, Eduardo F. Cia, Antonio G. Labate y Lelia G. M. de Corvaln).
En el caso, la Cmara de Juicio en lo Criminal Segunda de Neuqun conden a V. M. N como autor penalmente responsable de los delitos de
resistencia a la autoridad y lesiones graves; en concurso ideal, revoc la
(121) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte
General, op. cit., p. 963.
136
libertad condicional que gozaba por la poca del hecho y fij como pena
nica la de seis aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin absoluta
por el trmino de privacin de libertad, con declaracin de reincidencia.
En contra de tal resolucin, deducen recurso de casacin los seores Defensores de Cmara, Dres. Jos L. Cartolano y Gustavo L. Vitale.
Los agravios de la defensa vinculados con la cuestin en anlisis son los
siguientes: en primer trmino postulan la inconstitucionalidad del art. 15
CP aduciendo que, al revocarse el beneficio de la libertad condicional,
se haba violado el principio constitucional del ne bis in idem, que prohbe la doble penalizacin por el mismo hecho (arts. 1, 18, 33, 75, inc. 22
CN.; art. 14.7 PIDCP).
En este sentido, afirman los Defensores que, al ser la libertad condicional
una forma de cumplimiento de la pena, si se obliga al interno a cumplir
nuevamente por segunda vez el perodo transcurrido, revocndole el
beneficio otorgado, se est afectando dicha garanta. Sealan que ello es
contradictorio: si se cumple la totalidad de la pena en libertad condicional
se reconoce todo el tiempo de cumplimiento pero, si se la revoca y se
cumple slo una parte, no se computa el perodo de condena ya transcurrido; la libertad condicional o es cumplimiento de pena o no lo es, pero
no puede serlo slo en algn caso y no en otro. Por ende, se impuso una
pena nica muy elevada.
El Tribunal rechaza ambos planteos. En relacin al primer de ellos, lo hace

con cita de los fallos Valdez y Leveque (ambos de 1988) de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
Del primero de ellos se cita el tramo en el que el Mximo Tribunal Nacional dijo:
...el recurso es infundado pues tales agravios no demuestran
adecuadamente (...) de qu modo la norma en examen, al tornar
En segundo lugar, y subsidiariamente, solicitan que se compute como cumplidas las dos terceras partes de la pena que se ejecut en libertad condicional, antes de ser revocada; lo que sera una interpretacin del prr. 1
del art. 15 CP congruente con el criterio sentado por el art. 35, inc. e) de la
ley 24.660, referido a los supuestos de revocacin por violacin a la obligacin de residencia.
137
cecilia superti
ms riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de la cosa
juzgada de la anterior sentencia condenatoria. Al margen de
tal objecin el principio constitucional enunciado, en lo que al
caso interesa, prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo
hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior
condena entendida sta como un dato objetivo y formal, a
efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los
que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal....
Y del segundo:
...el principio non bis in idem, en lo que al caso interesa, prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho pero no
impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena entendida sta como un dato objetivo y formal, a efectos de
ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal (...). Ello es as,
aun cuando se pudiere considerar que la prdida de la libertad
condicional comportase una mayor pena, pues lo que se sancionara con mayor rigor sera, exclusivamente, la conducta puesta
de relieve despus de la primera sentencia, no comprendida ni
penada como es obvio en sta. A lo que cabe aadir que la
mayor severidad en el cumplimiento de la sancin no se debe
a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad
y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone
en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta
posterior a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien,
pese a haberla sufrido antes, recae en el delito (Conf. G.198.
XX. Gmez Dvalos, Sinforiano s/recurso de revisin, del 16
de octubre de 1986). Es evidente que esta insensibilidad ante la
eventualidad de un nuevo reproche penal, no form parte de la
valoracin integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argirse que se ha vuelto a juzgar
y sancionar la misma conducta. (...) Y si, como se vio, existe un
fundamento razonable para hacer tal distincin, el legislador se
138
encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen

que le ofrece la poltica criminal, las consecuencias jurdicas que
estime conveniente para cada caso....
Luego de tales referencias, el Tribunal sienta su posicin en relacin a la
naturaleza jurdica que asigna a la libertad condicional, expresando que
...la libertad condicional permite cumplir parte del plazo de la condena
en libertad; no la extingue ni la suspende, slo modifica la forma de efectivizarla..., y aclarando que dicha posibilidad se otorga bajo determinadas
condiciones (art. 13 CP) que deben cumplirse inexorablemente pues, de
lo contrario, procede, eventualmente, su revocacin (art. 15 CP) y que, en
el caso, tal revocacin tuvo lugar por la comisin de un nuevo delito. Y entiende que tal circunstancia est expresamente prevista por el legislador
en uso de sus facultades para dejar de computar, en el trmino de la
pena, el tiempo que haya durado la libertad.
En relacin al planteo subsidiario, entienden los Magistrados que tampoco poda ser receptado, dado que el prr. 1, art. 15 CP es terminante, y
descarta la postura argida. Asimismo, expresan que la exgesis propiciada por los seores defensores es inexacta, dado que el art. 35, inc. e) de
la ley 24.660 est previsto como una potestad jurisdiccional para disponer
a pedido, o con el consentimiento del condenado, en tanto se trata de
un derecho del mismo la ejecucin de la pena mediante la prisin continua o la semidetencin, en aquellos supuestos en los cuales se revoca
la libertad condicional por violacin de la obligacin de residencia; no as
Los sentenciantes concluyen que los impugnantes no lograron demostrar

una afectacin de la garanta de la cosa juzgada respecto a la anterior
sentencia condenatoria, ni que la revocacin de la libertad condicional
sea ajena a una accin criminal atribuible al imputado. Afirman tambin
que, a pesar de la pena que se encontraba cumpliendo, el encausado
obvi motivarse en la norma, que esto ltimo implic un mayor grado de
culpabilidad de la ltima conducta delictiva, y que la mayor rigurosidad
en la ejecucin de la condena ha sido impuesta por el Poder Legislativo, en uso de facultades propias, de conformidad con el principio de
legalidad (art. 18 CN). Descartan tambin que se hubiera acreditado un
cercenamiento al derecho de defensa o al debido proceso y resaltan la
excepcionalidad que debe regir en materia de declaracin de inconstitucionalidad de una norma.
139
cecilia superti
para cuando la revocacin se funda en la comisin de un nuevo delito, que

es una situacin diferente y ms grave. Por ende, no puede considerarse
que tenga incidencia, en el caso sometido a anlisis, sobre el cmputo de
pena cumplido en libertad condicional.
No coincidimos con lo resuelto en este caso, y ello no slo porque al ser
nuestra postura coincidente con la de los defensores naturalmente hubiramos considerado ms acertado la receptacin de los agravios, sino
tambin por el modo en que el rechazo fue fundado.
En efecto, pareciera que el Tribunal no dimension adecuadamente el
problema y entrelaz, al desestimarlo, las cuestiones de la inconstitucionalidad del art. 14 con la aqu analizada que, si bien pueden ambas fundarse
en una violacin a la garanta del ne bis in idem, en realidad lo son por
motivos diferentes.
De este modo, en el primer caso, el bis in idem se da por un agravamiento
de la pena del segundo delito en funcin de la condena anterior y, en ese
sentido, el primer hecho da lugar a una pena y luego a un plus de pena
en el segundo caso, y all se vislumbra la doble punicin. En el planteo de
inconstitucionalidad del art. 15, el problema (que, eventualmente, se adiciona al antes referido) se produce porque el tiempo cumplido en libertad
condicional se obliga a cumplir nuevamente en funcin de una revocacin
que no necesariamente es por la comisin de nuevo delito.
Es decir, son dos modos diferentes de posible afectacin a la garanta y la
diferencia no fue suficientemente analizada en la sentencia, siendo que tal
vez hubiera sido ms razonable que, si se aspiraba a rechazar el planteo, la
cuestin se centre en el anlisis de la naturaleza de la libertad condicional
asumiendo que es una suspensin de la ejecucin, y no que se reconozca
que es modalidad de ejecucin para luego rechazar el planteo defensivo
sin explicar el motivo por el que se considera que tal claro doble cumplimiento no es tal.
Por otra parte, tampoco nos parece adecuadamente fundado el rechazo
del planteo subsidiario, dado que pareciera se desestima a los defensores como si hubieren confundido las causales de revocacin cuando,
en realidad, es claro que stos aspiraban a una aplicacin analgica de
las normas que regulan la revocacin por violacin de la obligacin de
residencia in bonam partem, es decir, como criterio razonable de inter140
pretacin para el caso, siguiendo la propuesta antes referida de Zaffaroni,

Alagia y Slokar, y que no se trataba de un error en la hermenutica de las
causales de revocacin.
6 | Efecto regulado
en el artculo 17 del Cdigo Penal
6.1 | Interpretaciones posibles
La interpretacin de este artculo, en cuanto dispone que quien haya sido
pasible de revocacin de la libertad condicional no podr obtenerla nuevamente, tambin ha suscitado algunas dudas.
As, explica Carlos Creus que ...para algunos la norma del art. 17 prohbe
que en el futuro el sujeto pueda volver a gozar de la libertad condicional
en cualquier otra causa en que haya sido penado; para otros la prohibicin se refiere exclusivamente a la pena respecto de la cual se le concedi la libertad condicional exclusivamente.... En la opinin del autor
...esta ltima parece la tesis aceptable si se considera que la disposicin
se refiere a una nueva obtencin de la libertad condicional que ha sido
revocada....(122)
Esta posicin es la mayoritaria en la doctrina, coincidiendo con ella, entre otros, Ricardo Nuez,(123) Jorge De la Ra,(124) Carlos A. Chiara Daz,(125)
(122) Creus, Carlos, op. cit., p. 507.
(124) Citando a Nuez afirma que ...la regla del art. 17 ha sido interpretada por la doctrina
como referida slo a la condena en que la libertad se otorg..., De la Ra, Jorge, op. cit.,
p. 194.
(125) ...Claro est que esa regla general sufre excepciones, vindose limitada por
ejemplo al caso donde se haya aplicado la condena que se viene cumpliendo y no
alcanza a otros posteriores, en una suerte de eliminacin definitiva..., Chiara Daz, Carlos A.,
Aspectos de la Libertad Condicional, op. cit., p. 948. Ratific este criterio en su comentario
a los arts. 13/17, op. cit., pp. 186 y 198.
(123) ...la prohibicin slo rige para la condena que se est ejecutando, no para otra
ulterior..., Nuez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2, Parte General, p. 407.
En similar sentido, vase Nuez, Ricardo, Las disposiciones Generales del Cdigo Penal, op.
cit., p. 57.
141
cecilia superti
Ricardo Grisetti,(126) Abel Fleming y Pablo Lpez Vials,(127) Eugenio R. Zaffaroni, tanto en su anterior obra,(128) como en la actual junto a Alejandro
Alagia y Alejandro Slokar,(129) Jos Cesano,(130) Jorge Baclini,(131) Rubn Alderete Lobo,(132) Jorge Rass y Adrin Grassi.(133)
La doctrina en general refiere como fundamento de esta interpretacin
a la norma del art. 53, que admite en el caso de la pena accesoria de
relegacin para multirreincidentes, la reiteracin del pedido de libertad
condicional en caso de violacin del deber de residencia.(134)
(126) En nota al pie explica que ...esta disposicin significa que no puede volver a alcanzarla
para el cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra en el futuro.... En
Grisetti, Ricardo, op. cit., pp. 472/473.
(127) Sostienen, con cita de Nuez, que ...la restriccin que consagra la norma se refiere
a la imposibilidad de obtener la libertad condicional en la misma condena. No impide, sin
embargo, el otorgamiento del beneficio respecto de otra pena que posteriormente pueda
imponerse al condenado.... En Fleming, Abel, y Lpez Vials, Pablo, op. cit., p. 556.
(128) ...opinamos que nada impide la concesin para la ejecucin de otra pena posterior la
revocacin sufrida en la ejecucin de una pena anterior.... En Zaffaroni, Eugenio R., Tratado
de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 192.
(129) ...Esta disposicin significa que no puede volver a obtenerla para el cumplimiento de
esa pena, sin que obste para cualquier otra pena futura.... En Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia,
Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., pp. 960/961.
(130) ...El precepto, no ha ofrecido mayores dificultades interpretativas. Entendindose,
pacficamente, que la prohibicin nicamente impide que el condenado, cuya libertad
condicional fue revocada de acuerdo al artculo 15, prrafo 1, pueda recuperarla, en la
misma pena que se est ejecutando (como consecuencia de aquella revocacin)..., Cesano,
Jos D., Concesin de la libertad condicional. Observancia de los reglamentos y calificacin
de concepto, op. cit., p. 42. Tambin sostuvo igual teora en Cesano, Jos D., El nuevo
rgimen de la libertad condicional (Ley 25.892), op. cit., p. 325.
(131) Al mencionar la tesis que sostiene que la revocacin slo afecta al mismo proceso,
afirma que ...esta parece ser la tesis aceptable si se considera que el artculo se refiere a
una nueva obtencin de la libertad condicional que ha sido revocada.... En Baclini, Rubn,
op. cit., p. 165.
(132) ...su revocatoria slo puede tener consecuencias en el marco de la pena en la que fue
concedida.... En Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 138.
(133) Con cita de DAlessio, afirman que ... debe interpretarse que el impedimento se limita
a aquella condena en cuyo marco se decidi la revocacin, y no se extiende a otras futuras
condenas, en las cuales la liberacin condicional puede ser nuevamente concedida.... En
Rass, Jorge G. y Grassi, Adrin, op. cit., p. 12.
142
En consecuencia, siguiendo esta hermenutica del artculo, la revocacin

tendra efecto en dos supuestos: respecto de la misma condena en la que
se concedi la libertad, cuando la revocacin se debi a la violacin de
la obligacin de residencia; y en los casos de revocacin por comisin
de nuevo delito, respecto de la pena nica resultante de la unificacin de
penas de la impuesta en primer trmino (en la cual se concedi la libertad
condicional) y la dictada por el delito que motiv la revocacin.(135)
Sin embargo, la cuestin que se vislumbra como pacfica en la doctrina
no lo es tanto en la jurisprudencia. Si bien no hay numerosos precedentes que se refieran a la interpretacin de esta norma, puede mencionarse
como ejemplo en el que la prohibicin se interpret de modo absoluto,
un fallo del ao 2002 de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin
Penal.(136)
6.2 | Nuestra opinin
Es decir, se generara la misma situacin que la impuesta por tal cuestionada norma, ya que la pena por un nuevo delito (cometido una vez vencida la pena por la cual se concedi la libertad revocada) se vera agravada
(por la inviabilidad de la libertad condicional) por lo ocurrido en funcin
de una pena anterior, lo cual lleva a plantearse la misma disyuntiva que el
art. 14. De este modo, si se argumentara que la mayor pena se impone en
funcin del nuevo delito, se afectara la culpabilidad por el acto; y si ello
ocurriera como consecuencia de la pena anterior se lesionara el principio
de ne bis in idem.
(136) CNCP, Sala 3: Ochoa, Miguel ngel s/rec. de cas., del 29/04/2002, citado por
Alderete Lobo, Rubn A., op. cit., p. 138; tambin referido por Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 548.
Coincidimos, indudablemente, con la posicin mayoritaria en la doctrina,

dado que consideramos que la interpretacin que asigna naturaleza absoluta y de por vida a la prohibicin (por lo menos, por los plazos del
art. 51) merecera las mismas objeciones que el art. 14 en cuanto inviabiliza
la libertad condicional para reincidentes, por afectar fundamentalmente
las garantas de ne bis in idem, culpabilidad por el acto y proporcionalidad
de la respuesta punitiva.
143
cecilia superti
En consecuencia, creemos que la nica interpretacin admisible es la propuesta por los autores citados, es decir que la prohibicin abarca exclusivamente a la misma pena en caso de revocacin por violacin a la obligacin de residencia (que, de todos modos, puede cumplirse en prisin
discontinua o semidetencin) y a la pena nica en caso de que la revocacin se funde en la comisin de nuevo delito.
En relacin a la jurisprudencia, creemos que la escasez de precedentes
sobre el punto se debe a que, considerando que la mayor cantidad de supuestos de revocacin lo son por la comisin de nuevo delito, lo previsto
en la norma se conjuga con la prohibicin para reincidentes prevista en el
art. 14 que, si bien no es de por vida, s se proyecta por mucho tiempo
(plazos que surgen de los arts. 50 y 51).
En efecto, al revocarse la libertad condicional por comisin de nuevo delito, se configuran los presupuestos legales para la declaracin de reincidencia, y si sta es declarada en la sentencia, es muy difcil que si en un
futuro solicita el sujeto en funcin de una nueva pena por un nuevo delito
la libertad condicional el tribunal se avoque a la interpretacin del art. 17,
por cuanto seguramente denegar el pedido en virtud de lo previsto en el
art. 14 y no se expedir sobre el punto.
Sin embargo, considerando que en la actualidad es creciente la corriente
jurisprudencial que entiende resulta inconstitucional la prohibicin del
art. 14,(137) en los casos en que se considere inaplicable tal norma, resurgir la necesidad de anlisis de la interpretacin del artculo en cuestin.
De todos modos, y como se adelant, creemos que considerando la similitud de los efectos que se derivan del art.14 y de la interpretacin como
prohibicin absoluta del art. 17, los mismos fundamentos que justifican
la inconstitucionalidad del primero, llevarn a propiciar la interpretacin
propuesta en relacin al segundo.
(137) Pueden mencionarse como ejemplos el fallo de la Sala II de la CFCP, Argaaraz, Pablo
Ezequiel del 08/05/2012 (si bien con disidencia de la Dra. Figueroa); el voto en disidencia
del Dr. Erbetta en el fallo de la CSJSF, Herrera s/RI del 07/12/2011; los fallos del Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ros, Falconi, Carlos Roberto, del 24/11/2011 y Basualdo,
Rubn Daro, del 22/02/2012.
144
7 | Conclusin
No se vislumbra como sencillo efectuar una conclusin general de todas
las problemticas analizadas, dada las particularidades que presenta cada
una. Tal vez slo podamos, en este punto, ratificar lo expuesto al inicio en
cuanto a que la finalidad de resocializacin que, segn las normas convencionales debe tener la pena, debe operar como lmite al ejercicio del poder punitivo, de modo que todas las normas sean interpretadas del modo
ms favorable a la incorporacin gradual y vigilada del penado a la vida
libre, nico modo en que la buscada readaptacin social puede ser intentada con alguna eficacia.
En consecuencia, en todos los aspectos conflictivos enumerados preferimos la solucin que en mayor medida busca limitar el aislamiento del
penado de la vida social y postula que la libertad condicional es un modo
adecuado para que la pena privativa de libertad sea ejecutada en su tramo
final que merece ser reconocido como tal, con todas las consecuencias que
tales posiciones implican, incluso la necesidad de declaracin de inconstitucionalidad del efecto previsto en el prr. 1 del art. 15, as que como de
la interpretacin que asigna al art. 17 el carcter de prohibicin absoluta.
145
Bien jurdico,
dominio del hecho
y sus soluciones
(1)
por CAROLINA BRESSIA(2) y MATAS EIDEM(3)
1 | Introduccin
En los primeros encuentros ya se trataron distintas cuestiones relacionadas con la autora y la participacin. En esta oportunidad, analizaremos
dos problemas puntuales: a) la autora del extraneus que se vale de un
intraneus para llevar a cabo un delito especial, y b) la inactualidad de la
categora de los delitos de propia mano.
Para aproximarnos a estos aspectos nos valdremos de dos ejes: por un
lado, la lesin al bien jurdico como una directriz insoslayable que propone
(2) Abogada UBA. Especialista en Derecho Penal.Secretaria interina en Defensora Penal,

Contravencional y de Faltas N 4 CABA. Docente en la ctedra, Elementos de Derecho Penal
y Procesal Penal,del profesor Javier Augusto De Luca.Docente colaboradora en carrera de
Especializacin en Administracin de Justicia, UBA. Miembro del Consejo Consultivo como
representante del Claustro de carrera docente, UBA.
(3) Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires. Colaborador docente en distintas
asignaturas de la ctedra del Prof. Dr. Javier A. De Luca en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Empleado del Poder Judicial de la Nacin. Actualmente cursando la Maestra de Derecho Penal en la Universidad Austral.
(1) Ponencia presentada en el III Seminario Tcnico Interctedras (Javier A. De Luca, Universidad de Buenos Aires Daniel Erbetta, Universidad Nacional de Rosario), realizado el 19 de
octubre de 2012 en la Facultad de Derecho (UBA), Ciudad de Autnoma de Buenos Aires.
147
carolina bressia - matas eidem
nuestra Constitucin para habilitar poder punitivo. Por el otro, la teora del
dominio del hecho, dominante en la actualidad y que, pese a las crticas a
las que es sometida sobre todo por el papel preponderante que le asigna
la corriente funcionalista sistmica a los delitos de infraccin de deber,
entendemos que es la adecuada para abordar esta categora dogmtica
tan debatida hoy en da. Por lo tanto, luego de esbozar brevemente estos
criterios rectores, desarrollaremos las principales caractersticas de los delitos especiales y de los delitos de propia mano, para luego efectuar una
breve crtica a su respecto y, finalmente, intentar esgrimir nuestra propia
solucin.
A fin de lograr una exposicin ms clara y dinmica, utilizaremos algunos
ejemplos concretos tomados de las obras de Roxin y Zaffaroni:
1. El que sin ser funcionario se vale de un funcionario para cometer un cohecho,
cuando el funcionario acta en error de tipo porque cree que lo que se le entrega no tiene valor econmico.
2. El extraneus que consigue que un mdico quebrante el secreto profesional,

hacindole creer que se trataba de una peticin de informacin del Colegio
Profesional.
3. El rol del tercero mientras que sujeta a una persona que es accedida carnalmente por otro.
2 | El bien jurdico como criterio rector

Carrara ensea que la escuela ontolgica, cuyo dogma principal es el de
definir siempre las cosas con arreglo a lo que constituye su esencia, edific
su clasificacin de los delitos sobre el criterio de la diversidad del derecho
lesionado con el delito. Por esto, con arreglo a la variacin del derecho
lesionado debe variar la cualidad del delito que de ella resulte. Si bien admite que un mismo hecho caiga bajo diversos ttulos, ya sea porque en los
distintos casos se agrede un derecho diferente con la misma materialidad,
por lo que se originan dos delitos sustancialmente diversos, o porque en
un hecho dado importa la lesin contempornea de varios derechos, entre
los cuales debe buscarse cul tiene prevalencia, para determinar el ttulo
correspondiente a ese delito complejo.
Por lo tanto, la cualidad del derecho agredido o violado, verdadero criterio ontolgico del ente jurdico, es el nico criterio objetivable, exacto
148
bien jurdico, dominio del hecho y sus soluciones
y seguro de la cualidad de los delitos. Cada uno de esos delitos entra

naturalmente en la clase o en la especie a la que lo remite el derecho
que quiso agredir cada uno de los agentes como fin del hecho. La regla
ontolgica exige que el delito se coloque en la clase adonde lo remite el
fin del agente.(4)
Como todos sabemos, el concepto de lesin a un derecho de Carrara
evolucion en lo que, a partir de Birmbaum, se conoce como bienes jurdicos.(5) Claramente, las nociones son similares, y se refieren a la misma
cuestin, al igual que otras expresiones que se han utilizado, como inters
jurdico lesionado, etc. Todas ellas, ms all de las diferencias que tengan
entre s, otorgan al ente lesionado, llmesele como se le llame, un papel
trascendental.
Si bien actualmente algunos autores discuten el rendimiento y la capacidad del bien jurdico dentro de la dogmtica penal,(6) creemos que sigue
siendo fundamental como criterio material para limitar el poder punitivo
y, en palabras de Ferrajoli, constituye uno de los fundamentos axiolgicos
del delito.(7)
Cabe agregar que, en nuestro pas, no slo encuentra sustento en los postulados de la filosofa poltica contractualista, sino que, tal como indic
Zaffaroni recientemente, la presencia de un bien jurdico lesionado est
inmersa en el artculo 19 de nuestra Carta Magna.(8)
A los fines de este trabajo, destacaremos dos cualidades. En primer trmino, es claro que los redactores de la norma penal en nuestro pas y no
slo nos referimos a Rodolfo Moreno, sino tambin a quienes lo sucedie(4) Carrara, F., Programa del curso de derecho criminal, Buenos Aires, Depalma, 1949, t. I,
p 27.
(6) Sobre esta interesante discusin, ver Hefendehl, Roland (coord.), La teora del bien
jurdico. Fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?,
Madrid, Marcial Pons, 2007.
(7) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Madrid, Trotta, 2009, p. 466.
(8) Zaffaroni, Eugenio, Apuntes sobre el bien jurdico: fusiones y (con)fusiones, en Revista
de Derecho penal y Criminologa, n II, Bs. As., La Ley, abril 2012, p. 3 y ss.
(5) Birmbaum, J. M. F., Sobre la necesidad de una lesin de derechos para el concepto de
delito, Bs. As., Ed. B de F, 2010.
149
ron con diversos proyectos, llegando incluso al ltimo anteproyecto del

ao 2006 utilizan el criterio clasificatorio en la forma que seal Carrara.
Por otro lado, tambin sostenemos la importancia del rol del bien jurdico
en la interpretacin del catlogo de delitos. Para una correcta hermenutica de la parte especial, las categoras dogmticas que establezcan los
juristas o las apreciaciones de los operadores jurdicos debern circunscribirse, indefectiblemente, al centro emprico del conflicto, esto es, la lesin
a un bien jurdico.
3 | El dominio del hecho

A partir de Welzel, que esboz las bases del dominio del hecho en la forma en que la concebimos hoy, puede considerarse que es el postulado
preferido por la doctrina mayoritaria, y resulta la ms fructfera en cuanto
a soluciones razonables.
Segn dice Welzel, el autor es el dueo del hecho, quien lo ejecuta
en forma finalista, sobre la base de la decisin de su voluntad .(9) De
esta forma, la autora no se puede basar en cualquier contribucin a la
causacin del resultado, sino slo a la realizacin de una accin tpica que
constituya una unidad de sentido objetivo-subjetiva, lo que hace que el
hecho sea obra de una voluntad que dirige el suceso, y no meramente a
una actuacin con determinada actitud personal, o un acaecer en el mundo exterior.
Esta teora dej de lado la teora formal-objetiva que denomina autor nicamente al que realiza personalmente la accin tpica en sentido estricto
literal.
Segn la doctrina dominante, la denominacin dominio del hecho es la
que mejor describe el concepto de autor y, segn Roxin, encuentra el
norte metodolgico-formal de la figura central, de la figura clave con la
materia de regulacin a considerar desde esta perspectiva: las descripciones de los tipos penales ....(10) Este ser: a) el que ejecuta por su propia
(9) Welzel, H., Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Depalma, 1956, p. 105.
(10) Roxin, C., Autora y dominio del hecho, Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 368.
150
mano todos los elementos del tipo (dominio de la accin); b) el que sin
intervencin propia en la ejecucin del hecho lo configura y controla en
virtud de su poder volitivo (dominio de la voluntad); finalmente c) el que,
existiendo una divisin de tareas realiza una tarea esencial en la etapa
ejecutiva (dominio funcional).(11)
Cabe agregar que una de las mayores virtudes de esta concepcin de la
autora es que parte de su fundamento radica en lo ontolgico, por eso
algunos sostienen que, esencialmente, tiene un significado objetivo, en el
sentido de que vincula la autora a la posesin real o control final del dominio del hecho. Ello es fundamental, pues, segn lo que se puede sancionar
con una pena conforme nuestro marco positivo, son acciones exteriorizadas que lesionen bienes jurdicos, y la mejor manera de apreciar si alguien
fue autor, no puede radicar en el pensamiento interno de la persona, sino
en lo que efectivamente hizo, y en la relacin objeto-sujeto.
En cuanto a la faz interna, creemos que el dolo es una parte integrante
del dominio del hecho, a modo de presupuesto. En efecto, la ignorancia
de la situacin objetiva lleva consigo a una imposibilidad en el sujeto de
controlar el suceso, por lo tanto, sin dolo no puede haber dominio del
hecho.(12)
4 | Delitos especiales
Corresponde aclarar que ambos casos son supuestos de delitos especiales en los que los sujetos que no renen la calidad de autores, dominan los
comportamientos tpicos y se valen de los intraneus o sujetos calificados
que actan sin dolo.
(11) Roxin, ibid, p. 149.

(12) Gimbernat Ordeig, E., Autor y cmplice en derecho penal, Bs. As., Editorial B de F, 2012,
pp. 103 y ss.
Si bien el Dr. Lpez en su exposicin en Rosario ya nos introdujo esta categora y sus diferentes problemas, es menester recordar algunos conceptos
ya vertidos y, a su vez, describir aquellos que nos permitirn ver la forma
en que Roxin resuelve los casos 1 y 2.
151
Infraccin al deber como criterio de autora
Roxin advierte que en este grupo de tipos penales, el dominio del hecho por parte del sujeto no interesa, sino que la autora se funda en la
infraccin a un deber especfico extrapenal, o, en sus propias palabras,
deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma, y que,
por lo general, se originan en otras ramas jurdicas.(13) De esa manera,
considera que el legislador los dispone como figuras centrales de determinados sucesos tpicos, en funcin de una cualidad determinada, con
la que vienen sujetas determinadas obligaciones o deberes, y no de su
actuacin concreta. Esta distincin entre delitos de dominio y de infraccin de deber viene determinada por la propia ley y responde a
una decisin valorativa o teleolgica. La opcin por una u otra categora,
depender de la importancia que la ley le otorgue a una posicin de deber en el marco de la lesin al bien jurdico.(14) Es decir, la diferencia entre
una u otra categora no se vincula a la estructura de los delitos, sino que
responde a una cuestin de poltica criminal.
Como se observa, en el planteo de este autor coexisten dos fundamentos
para la determinacin de la autora, una para delitos comunes o de dominio y otra para delitos en los que basta la mera violacin de un deber
extrapenal. Esta distincin, segn Roxin, arroja nueva luz sobre uno de
los temas ms controvertidos de la moderna dogmtica penal: la cuestin
de la posibilidad de participacin en hechos principales no dolosos.(15)
Tratndose de delitos de infraccin de deber, como podran ser el cohecho o la revelacin del secreto profesional, el autor es el titular del deber
que se infringe sin que sea necesario un actuar doloso, es decir, al no girar
la determinacin de la autora en torno al dolo del agente, sino al deber
que debe cumplir, para ser considerado partcipe de esos hechos no
requiere ms que intervencin sin infraccin de deber especial.(16) Es
decir, la participacin en los delitos de infraccin de deber exige nica-
(13) Roxin, op. cit., p. 387.

(14) Roxin, ibid, p. 420.
(15) Ibid, p. 398.
(16) Ibid, p. 404.
152
mente una accin objetivamente tpica,(17) y no un actuar doloso del

autor (accesoriedad limitada). En los delitos de dominio, en cambio, para
ser partcipe se requiere ser cooperador sin dominio del hecho, debiendo
existir, indispensablemente, quien s lo ostente dolosamente.
En consecuencia, conforme a los lineamientos recin esgrimidos, en los
casos 1 y 2, el extraneus ser inductor, aunque los hechos de los sujetos
cualificados (funcionario/mdico) no son dolosos.
Visiones crticas sobre la teora de los delitos de infraccin de deber
Varias son las objeciones que se han hecho a la estructura de los delitos de
infraccin de deber y, en consecuencia, a la solucin que Roxin propone
para los casos 1 y 2.
Las principales crticas provienen del principio de legalidad y de lesividad.
Renzikowski seala que es clara la infraccin al principio nullum crimen
sine lege, porque en ningn caso puede admitirse el deber especial como
nico elemento de la autora, desbordando as el tenor literal y vaciando
de contenido la descripcin tpica mediante consideraciones de merecimiento de pena.(18)
No menos importante es la alteracin sustancial que produce esta tesis

en el concepto de accesoriedad que caracteriza a la participacin. El partcipe se dirige contra el mismo bien jurdico del delito del autor, slo que
en forma mediata. Este desvo por la autora se debe a que el derecho penal no puede proteger un bien jurdico contra cualquier afectacin
causal, sino slo contra determinadas formas de conducta. Adems, las
normas que punen la induccin y la complicidad son causas de extensin
de la pena, lo que quiere decir que si no estuviesen, las conductas de los
(17) Ibid, p. 406.

(18) Citado por Robles Planas, R., La participacin en el delito: fundamento y lmites,
Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 227.
Es decir, cualquier actividad que realice el sujeto cualificado lo eleva a la

categora de autor. Por otra parte, si lo decisivo es solamente la infraccin
de un deber, la tipicidad se agota en el disvalor de accin y se deja de lado
la consideracin de la afectacin al bien jurdico.
153
inductores y los auxiliadores seran impunes, ya que ellas no son tpicas en

el sentido de las definiciones de delitos de la parte especial.(19)
En el mismo sentido, Zaffaroni, en la profundizacin de su derecho penal
reductor, seala que la participacin es un dispositivo amplificador de carcter general que opera slo en la tipicidad dolosa y que, por tratarse de
una ampliacin, tiene naturaleza accesoria, o sea que siempre depende
de algo principal que es el injusto del autor.(20) Por eso, el fundamento
del castigo del partcipe en la mera causacin del intraneus extiende la
punicin. Tan causal es la conducta del autor como la del partcipe. La accesoriedad limitada, es decir, la exigencia de que el autor realice injusto se
revela como un argumento garantista frente a tipicidades poco definidas
que amplan la penalizacin.
La solucin de Zaffaroni
Zaffaroni, a diferencia de Roxin, no renuncia a la teora del dominio del

hecho para resolver los casos de delicta propia en los que el sujeto cualificado acta sin dolo y el que domina el hecho es el extraneus. Al contrario, seala que en los delitos especiales se presentan ciertas limitaciones
a la teora del dominio del hecho, pero que en ningn caso implican su
reemplazo por la infraccin del deber. Entiende que los huecos que se
producen entre la autora y la participacin, en casos como los propuestos,
se solucionan en nuestro cdigo penal con el tipo especial de autor de
determinacin.
Tratndose de un delito especial y excluida la autora por no presentar los
caracteres del autor y tambin la participacin porque el interpuesto no comete injusto (en razn de que su conducta est justificada o es atpica), la
frmula general del art. 45 CP en la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado a otro a cometerlo permite penar al extraneus como
autor de la determinacin misma y no del delito a que ha determinado.
En el caso del cohecho, el sujeto no cualificado que se vale de un funcionario que acta por error es autor de la determinacin a la comisin del
(19) Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 189.

(20) Zaffaroni, Eugenio, Estructura bsica del derecho penal, Bs. As., Ediar, 2009, pp. 133 y 142.
154
delito calificado, pero no es autor del delito especial. Lo mismo que en el

caso de la violacin del secreto, el extraneus es autor de la determinacin
a la comisin de ese delito y no autor del delito.
En consecuencia, en estos supuestos, no hay impunidad por una insuficiencia del dominio del hecho. La frmula legal del mencionado artculo es lo suficientemente amplia y abarca distintas manera de determinar, entre ellas, la autora de la determinacin al delito especial de
que se trata.(21)
Crticas al autor de determinacin
Esta doctrina tambin es objeto de crticas. Para Sancinetti, el error de Zaffaroni es el respeto geomtrico(22) a la accesoriedad limitada que
lo conduce a sustituir la participacin que no puede ser penada como
tal por la construccin de una nueva autora abierta. Con esto, el art.
45 CP pasara a ser un extendido resorte para colmar todas las lagunas
de punibilidad que surjan de la aplicacin de los principios inmutables
como el de accesoriedad.
Sin embargo, consideramos que la autora de determinacin puede encontrar fundamento en la nocin de dominio sobre el fundamento del
resultado, de Schnemann, para quien la autora en los delicta propia se
determina en base al control que ejerce el sujeto sobre un determinado mbito social.(23)
(21) Zaffaroni, E., Alagia, A., y Slokar, A., Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar, 2002,
p. 788.
(22) Sancinetti, M., Teora del delito y disvalor de accin, Bs. As., Hammurabi, 2005, p. 805.
(23) Schnemann, B., El dominio sobre el fundamento del resultado: base lgico-objetiva
comn para todas las formas de autora incluyendo el actuar en lugar de otro, en Revista de
Derecho Penal. Autora y participacin II, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 47.
Con un ejemplo, se entiende bien de qu se trata. En Alemania, existe

un delito que dice que los dueos de los perros que muerden sern
castigados con pena de multa si sacan a pasear al perro sin bozal. Este
es un delito especial del dueo del perro, pero es evidente que lo decisivo en este delito no es el deber de Derecho Pblico, sino el ejercicio del dominio efectivo sobre el perro al sacarlo a pasear. Quien, por
155
tanto, a pedido del dueo saca a pasear al perro que muerde y no le

pone bozal, posee el dominio sobre el perro a raz de que ha asumido
su vigilancia. No se trata de quien posee la posicin de dueo de un
perro, sino de quien saca a pasear un perro peligroso que puede ser
calificado tambin como autor slo si se ha colocado en la posicin del
otro bajo aspectos que sean relevantes para la integridad del bien jurdico y ha trado sobre s aquellos atributos que ofrecen el fundamento
de la punibilidad en la tipificacin del respectivo delito especial por
parte del legislador.
Pese a que la explicacin de Schnemann funciona como fundamento de
la autora de determinacin del extraneus, no nos convence para resolver
los casos 1 y 2. El propio Zaffaroni seala que el extraneus no es autor del
delito, sino que es autor de una determinacin, lo que comprueba, una
vez ms, que el extraneus no puede ser autor del delito que quiere cometer y tampoco puede ser partcipe porque no hay autor calificado.
Nuestra solucin
Como punto de partida, cabe sealar que en los casos analizados el extraneus tiene el dominio del hecho porque se vale de la voluntad del intraneus para cometer un delito. Descartamos que se traten de supuestos
de induccin o alguna otra forma de complicidad. Es decir, el sujeto que
no rene la cualidad exigida por los tipos penales en cuestin, dispone de
recursos extraordinarios(24) el error invencible del funcionario o del profesional para dominar la accin del intraneus y sabe que el determinado
realizar la conducta querida por l.
En ambos casos, el plan concreto est configurado con exclusividad por
los extranei. Sin embargo, el cohecho y la revelacin de secretos son figuras que, tal como las describe el legislador en la Parte Especial, exigen
una cualidad en el sujeto activo de la que carecen los sujetos que ejercen
el seoro.
Roxin y Zaffaroni resuelven estos casos a partir de las posturas ya expuestas que no nos convencen por las crticas que antes expusimos y que nos
parecen acertadas.
(24) Zaffaroni, Eugenio R., Estructura bsica del derecho penal, op. cit., p. 136.
156
Pensamos que para dar solucin a estos casos tenemos que partir del dominio del hecho e intentar la subsuncin en otros tipos penales de la parte
especial. La reconduccin a otras figuras, pondr en duda la existencia
de lagunas de punibilidad que invitan a soluciones de la parte general
como los delitos de infraccin de deber o el autor de determinacin.
Empecemos por el caso del mdico. La accin del sujeto que simula pertenecer al colegio profesional para que aquel quebrante el secreto profesional podra encuadrarse en el delito de Usurpacin de Ttulos y Honores
que castiga al que ejerciere actos propios de una profesin para la que
se requiere una habilitacin especial, sin poseer ttulo o la autorizacin
correspondiente (art. 247 CP).
Si admitimos esta calificacin, la conducta no queda impune, pero desconoce un aspecto que consideramos fundamental: que lo que quiso agredir
y agredi el extraneus es la libertad o la intimidad del paciente y no la
administracin pblica.
Segn Carrara, para determinar sin equivocaciones cul es la esencia de un
delito, es decir, para identificar frente a un hecho concreto de qu figura
se trata, debemos atender a la cualidad del derecho agredido o violado y a los tipos penales adonde nos remite el fin del agente.(25)
Con esto no nos equivocamos y respetamos la esencia de las cosas.
A nuestro entender, lo que sucede es que, en estos casos, la relacin entre

el bien jurdico y el autor viene preestablecida por el legislador. Tomemos como ejemplo los delitos contra la Administracin Pblica, en los que
los funcionarios son, en general, quienes tienen mayores posibilidades
de valerse de las funciones pblicas que le han sido encomendadas para
realizar las acciones tpicas de los delitos que afectan ese bien jurdico.
Rodolfo Moreno se refiere a esto en los delitos contra la libertad de
funcionarios, es decir, cuando las autoridades que tienen facultades
(25) Carrara, op. cit., Apndice, p. 26.
El problema es que la exigencia de determinadas caractersticas especficas en el autor representa un impedimento para subsumir el hecho en
la clase adonde lo remite el fin del agente.
157
para restringir la libertad de las personas mediando determinadas circunstancias usan de sus funciones para delinquir.(26)
En los delitos especiales, se afecta lo que el sujeto representa. La cualidad
de la autora, la accin tpica y la lesin o puesta en peligro de un determinado bien jurdico son una trada inescindible. Si bien no est del todo
claro cul es el fundamento de estos delitos, la mayora de los autores
destacan una especial vinculacin entre el crculo limitado de autores y
el bien jurdico. No es lo mismo que el plan concreto en el cohecho sea
configurado por un funcionario que por un particular.
Si bien no hay dudas de que tambin el particular partcipe accede indirectamente al bien jurdico protegido y pone en peligro la confianza del
ciudadano en el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia,
asiste razn a Robles Planas en que la lesividad de esas conductas no
se refiere al deber de lealtad propio de los delitos especiales de deber,
sino que afecta a otros aspectos de la Administracin Pblica como bien
jurdico, por lo que, a su entender, tal lesividad debera quedar recogida en tipos penales especficos que castiguen la intervencin de particulares en los delitos especiales de deber.(27)
Esta solucin, que consideramos la ms convincente, es la prevista por el
art. 256 bis CP, que reprime expresamente la intervencin de particulares
que se valen del funcionario para afectar a la Administracin Pblica. Esta
es la solucin indicada, en la parte especial, para el caso sujeto no cualificado que se vale del funcionario pblico para afectar a la Administracin
Pblica.
Consideramos, entonces, que de no existir tipos penales especficos donde se acepte la autora del extraneus, y su rol de figura central del suceso,
la conducta quedara impune, como sera el caso del mdico en nuestra
legislacin. La actuacin de sujetos no obligados a guardar secreto en hechos en los que el profesional obligado lo revela sin dolo no est prevista
en ninguno de los tipos penales del Ttulo V que afectan la libertad de las
personas.
(26) Moreno, R., El cdigo penal y sus antecedentes, Bs. As., H. A. Tommasi, 1923, t. IV, p. 376.
(27) Robles Planas, op. cit., p. 243.
158
La solucin que se propone Robles Planas nos parece adecuada y respetuosa del principio de legalidad. Con ello, no se trata de esquivar la profunda discusin dogmtica que ha generado este problema, ni tampoco
proponer la creacin de un tipo penal para particulares como contracara
de cada delito especial. Lo que, por otra parte, convertira a todos los delitos especiales en delitos comunes. De lo que se trata es que el legislador
decida, por imperio de la ley, y segn la poltica criminal que desee establecer, cundo habr que redactar nuevos tipos penales que contemplen
la autora de sujetos no cualificados en delitos especiales.
Como contracara de ello, habr que sealar que, dado que las posturas criticadas anteriormente no traen una solucin, los comportamientos no tipificados quedarn impunes. No porque haya una laguna de punibilidad, sino
porque no creemos que corresponda forzar la letra de la ley para buscar un
resultado al caso concreto olvidando el criterio rector de la lesividad.
Lo mismo sucedera si pensamos en una clusula general que habilitara
la extensin de la cualidad de autor a los sujetos que no la tienen en todos
los casos que, a criterio del intrprete, correspondiera la equiparacin.
Somos conscientes de que no vamos a lograr encontrar una solucin definitiva, sino que proponemos una visin desde la parte especial, no inventando categoras dogmticas para llenar espacios vacos, ni forzando la
letra de la ley.
La mayora de la doctrina coincide en que los delitos de propia mano configuran una categora autnoma para fundar la autora, cuyo rasgo ms
caracterstico viene definido por la exigencia de una ejecucin personal
inmediata del hecho descrito en la ley.(28) Sin embargo, los delitos de
propia mano son, en palabras de Roxin, un fenmeno muy poco esclarecido an hoy,(29) sin perjuicio de lo cual su existencia ya no la
niega casi nadie.(30)
(28) Maqueda Abreu, M. L., Los delitos de propia mano, Madrid, Tecnos, 1992, p. 15.
(29) Roxin, op. cit., p. 435.
(30) Roxin, ibid.
5 | Delitos de propia mano
159
Mezger remonta el surgimiento de esta categora a los juristas italianos de

la Edad Media, quienes exigan que determinados tipos penales fueran
cometidos mediante un acto corporal que supusiera la satisfaccin de los
sentidos del autor o requirieran un acto personal para que sucediera el
resultado.
Dentro de las teoras que abordan la temtica de la autora y participacin,
encontramos un cercano vnculo entre esta perspectiva y la teora formalobjetiva, que supone como autor al que ejecuta la accin tal como est
descrita en el tipo penal. Se equipara al autor con el ejecutante. Welzel, as
como la mayora de la doctrina, critic esta teora por no lograr explicar,
entre otras cosas, la autora mediata.
Retomemos la categora en estudio. El principal problema est en identificar qu criterio debe utilizarse para determinar cules son las figuras
tpicas que deben ser consideradas delitos de propia mano. Tal como refiere Jakobs, sin perjuicio de que arribaremos a conclusiones radicalmente
opuestas a las suyas, el fundamento y la delimitacin del carcter de
delitos de propia mano son extremadamente polmicos y dudosa la legitimacin de que formen un grupo delictivo especial.(31)
Maqueda Abreu, al clasificar las diversas justificaciones de esta clase de
delitos, analiza que la doctrina parti desde una perspectiva formal, y luego modifica estos criterios por otros de ndole material. Se enunciarn,
con el solo fin de demostrar la complejidad que reviste el asunto, las posturas que creemos son ms relevantes.
Dentro de los criterios formales, encontramos:
i. La teora del sentido literal del texto: segn la referida autora,
lo que esta corriente de opinin se propone averiguar entonces es en qu casos la redaccin legal prescribe una realizacin de propia mano o autoriza, por el contrario, la actividad de
un autor mediato (...) podr decirse que un delito es de propia
mano cuando, a partir de una interpretacin gramatical de su
texto legal, no puede sostenerse que la accin descrita verbal-
(31) Jakobs, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 731.
160
mente en el tipo la ha realizado un autor mediato (...) tomando

como ejemplo los clsicos del homicidio y de los delitos sexuales podra afirmarse que ha matado quien determina a otro
que acta de buena fe a inyectar a un tercero una jeringa envenenada sin forzar con ello el sentido literal posible del verbo
tpico el que matare, no puede decirse sin embargo que
ha realizado el coito quien convence a alguien, tambin instrumento de su voluntad, a yacer con quien sufre, por ejemplo, un
estado de incapacidad.(32)
ii. Sobre la teora del movimiento corporal, Maqueda Abreu indica que:
autor es quien realiza la accin de ejecucin tpica y, en los
delitos de simple actividad, aqulla consiste en la realizacin de
una conducta, slo podr ostentar en ellos esa condicin quien
realiza esa conducta por s mismo, pues en otro caso no llevara
a cabo la accin de ejecucin. Otra sera la situacin en los delitos de resultado, en que la accin de ejecucin ya no aparece
vinculada a la realizacin de una actividad determinada, sino a
la produccin de un efecto externo, por lo que sera perfectamente imaginable su causacin a travs de un instrumento humano interpuesto por la accin del autor .(33)
Si bien la interpretacin gramatical suele ser uno de los mtodos ms importantes de interpretacin, hay circunstancias en las cuales el significado
natural difiere del jurdico-penal, como puede ser el caso del acceso carnal, por lo que cabe acudir a otras tcnicas. Es decir, en palabras
de Roxin, el depender de estas imprecisiones naturales del lenguaje para
decidir sobre los lmites de la autora, puede devenir atentatorio contra
los principios de seguridad e igualdad jurdica, otorgando un gran margen de discrecionalidad al decisor. Por lo tanto, parte de la doctrina opina
que este mtodo, carente de elementos teleolgicos, deviene insuficiente
(32) Maqueda Abreu, op. cit., p. 24.

(33) Maqueda Abreu, ibid, pp. 27/28.
Desde ya, en ambos casos tampoco habra lugar para un supuesto de

coautora.
161
para evidenciar una representacin final legislativa y de ofrecer, a travs de ella, criterios delimitadores de la autora.(34)
Los problemas de la otra tesis se vinculan con la identificacin de los delitos de mera actividad con los de propia mano, ya que los primeros no
siempre encuentran lmites lo suficientemente claros y, segn la doctrina
dominante, la letra de la ley no puede arrogarse la decisin de negar la
autora mediata en los delitos de simple actividad porque implica una opcin estructural y dogmticamente desacertada. Roxin dice que lo importante no es el movimiento corporal, sino la lesin al bien jurdico que, por
ejemplo en el caso del allanamiento de morada, se dara igual de valerse
de un inimputable.
En cuanto a los criterios materiales, defendidos por los promotores de la
teora del dominio del hecho, encontramos los siguientes:
i. La ausencia de un bien jurdico: son aquellos delitos cuya autora no se funda
en la lesin de un bien jurdico, sino que se caracteriza por un comportamiento que no se vincule a un bien jurdico material, sino a los denominados
por Roxin inmateriales, como la moralidad, bien comn, orden pblico,
etc. De esa manera, Roxin seala que slo podra afirmarse entonces la
presencia de un delito de propia mano cuando un hecho determinado presente alguno de aquellos objetos inmateriales de tutela y, adems, pueda ir
referida su lesin a un especfico comportamiento.(35) El ejemplo clsico
de esta postura es el incesto, pero tambin se lo suele asociar a los delitos
vinculados con la explotacin de la prostitucin o incluso el prevaricato.
ii. La referencia al autor: otro de los casos que presenta Roxin, que mantiene la
ausencia de lesin al bien jurdico, se refiere a tipos jurdico penales de
autor, que no describen una determinada accin, sino una forma de existencia, una personal actitud o un tipo de personalidad que podra calificarse de
asocial.(36) Por ejemplo, el vagabundaje o la embriaguez habitual.
Estas ltimas teoras no son concebibles en nuestro ordenamiento. En

primer trmino, no corresponde importar la profunda discusin sobre el
incesto dada en Alemania, por el sencillo motivo de que tal conducta,
para nuestro ordenamiento, es impune y, si bien sera una interesante
(34) Ibid, p. 102.
(35) Ibid, p. 47.
(36) Ibid, p. 50.
162
discusin, excede por completo el marco de esta ponencia. Por otro

lado, es claro que los delitos vinculados a la explotacin de la prostitucin
no guardan relacin con bienes inmateriales, sino con bienes jurdicos nucleares: integridad sexual, libertad, etc. Asimismo, el prevaricato afecta la
administracin de justicia, bien jurdico indispensable para el desarrollo
social. La segunda tesitura es contraria al artculo 19 de la Constitucin
Nacional, pues como es sabido, el Estado argentino no puede imponer
una tica, ni tampoco desvalorar una moral que elija acorde a sus propias
convicciones. Los principios de reserva de ley y lesividad inmersos en la
referida norma impiden que se efecten consideraciones ajenas al hecho.
Por otro lado, cabe efectuar un distingo entre esta categora y los delitos
especiales explicados anteriormente, pues, aparentemente, ninguna de
las dos encaja en la teora del dominio del hecho segn la concibe la
doctrina dominante en la actualidad. Sin embargo, como todos sabemos, pese a algn caso que pueda resultar discutible, y hasta se considere
a algunas figuras como una mixtura entre ambas categoras (prevaricato,
falso testimonio para nosotros delitos especiales), se trata de cuestiones distintas. No es nuestro propsito inmiscuirnos en esta problemtica,
sino slo destacar que en los delitos especiales el crculo de autores se
restringe por las cualidades especiales que deben revestir; en cambio, en
los delitos de propia mano, autor puede ser cualquiera, siempre y cuando
ejecute la accin de forma personal e inmediata.
Como se observa, ninguna de las soluciones aqu esbozadas aparenta solucionar el problema de los delitos de propia mano, ni justificar la existencia de esta categora como tal.
A continuacin profundizaremos las crticas utilizando el ejemplo del
caso 3, y la contrastaremos con el criterio rector establecido en la introduccin y con la teora del dominio del hecho.
En lo que s coinciden ambas categoras es en que no podrn presentarse supuestos de autora mediata quien realice la accin tpica ser el
instrumento, y no el autor de detrs, ni coautora no podr darse una
divisin funcional sobre el suceso, ya que slo ser autor quien desarrolle
el tipo en forma completa, quedando relegados al carcter de partcipes
quienes hagan su aporte en la faz ejecutiva, y no lleven a cabo el comportamiento tpico.
163
En nuestra doctrina suelen asociarse, en forma mayoritaria, los delitos

de propia mano con las perspectivas formales (por ejemplo, Zaffaroni).
Siguiendo esta teora, y tal como refiere, entre otros, Schmidhaser, el legislador utiliz una tcnica tal que circunscribi la posibilidad, ya sea a
travs de su verbo tpico o a especificar solamente una actividad, de que
autor pueda ser nicamente aquel que haya realizado la conducta lesiva
en forma inmediata.
De esta postura se podra deducir que la figura central del suceso slo
ser quien ejecute de propia mano la conducta contenida en el tipo; en
consecuencia, no se llamar autor a quien, pese a lesionar el bien jurdico
no ejecute la accin tpica. En breve veremos cmo se vinculan estas cuestiones con la teora del dominio del hecho, pero en este punto creemos
indispensable afirmar que la lesividad no puede ser evaluada sin ms en
forma abstracta, con criterios nicamente formales, olvidando que se trata
de una cuestin que debe probarse en el caso concreto, pues cada situacin y contexto revelarn un significado distinto.
No se busca con lo expuesto sealar vacos legales, puesto que en los
casos de divisin de tareas el que no ejecuta la accin podra ser considerado partcipe, o en los que un sujeto se vale de otro, autor por determinacin conforme la teora de Zaffaroni ya explicada; ese no es el punto.
De lo que estamos hablando es de una cuestin tcnica, de llamar a las
cosas por su nombre, conforme el papel que haya desarrollado el sujeto
en la lesin al bien jurdico. Concretamente, por qu utilizar una categora que restringe y limita el fundamento de la teora en base a un criterio
que prescinde de la lesividad como factor central? No encontramos una
respuesta satisfactoria a esa pregunta. Sostenemos que no hay motivos
para excluir del carcter de autor a quien domina el suceso tpico, ms all
de que no la ejecute en forma personal, pues ser l quien ya sea en forma nica, en los casos de autora mediata, o junto a otro, en los casos de
coautora, lesione el bien jurdico del sujeto pasivo. Como seala Schall,
cada forma de realizacin del resultado de lesin descrito en el tipo es
socialmente perturbador (...) indiferentemente de si es realizado a travs
de la accin personal o del dominio del hombre de atrs. Los efectos socialmente daosos son aqu tan graves que el bien jurdico necesita, por
ello, de proteccin en todos los sentidos.(37)
(37) Ibid, p. 107.
164
Ahora bien, es menester realizar algunas precisiones sobre la teora del

dominio del hecho que, a nuestro entender, es la adecuada para delimitar
el concepto de figura central del suceso. Ms all de lo sealado anteriormente, para avocarnos al caso planteado, efectuaremos algunas precisiones puntuales con relacin al dominio funcional.
Lo caracterstico de esta forma de dominio reside en la divisin de tareas
de los sujetos activos. No se trata de que ambos sujetos ejecuten la accin
tpica (usualmente denominados como coautora ejecutiva), sino de que
ambos tengan una posicin clave, en la que dominen una porcin del
hecho, manteniendo la interdependencia del actuar de sus compaeros,
es decir, slo pueden realizar su plan actuando conjuntamente; pero
cada uno por separado puede anular el plan conjunto retirando su aportacin. En esta medida cada uno tiene el hecho en sus manos.(38) En
estos casos, el dominio del hecho va a estar regido por la actividad desplegada por los sujetos activos, sin requerir que ponga manos a la obra,
siendo suficiente que su aporte en la faz ejecutiva represente un requisito
indispensable para lograr el resultado deseado. Es menester tambin que
exista una decisin comn respecto al hecho, y que el plan se desenvuelva en tales trminos. No es fcil medir este aporte, pues las directrices
esbozadas no son concluyentes, mas deben guiar al juez para solucionar
el caso concreto.
Ahora bien, tomemos el caso propuesto. Si nos atenemos a la teora de

los delitos de propia mano, autor ser nicamente el que accedi carnalmente al sujeto pasivo, y el que la sujetaba, slo podr ser partcipe, sin
importar cun esencial haya resultado su aporte para la lesin del bien
jurdico. Se realiza una interpretacin restrictiva, nicamente es autor de
un acceso carnal quien efectivamente lo lleva a cabo.
Adems de los problemas generales sealados para los delitos de mano
propia, no se puede obviar que existe un problema concreto sobre estos
(38) Roxin, op. cit., p. 309.
Es fundamental distinguir los cooperadores de los autores acorde a su

aporte en la faz ejecutiva. No todo interviniente tendr dominio funcional,
habr que verificar en el marco fctico puntual si lo realizado tiene ese
carcter independiente y, a su vez, trascendental para que el plan se logre.
Ah radicar la diferencia entre el coautor y el partcipe.
165
delicta carni, vinculado a las antiguas concepciones del bien jurdico lesionado que, tanto en nuestro pas, como en el derecho comparado, han
ido perdiendo vigor. Nos referimos, especficamente, a ciertos requisitos
subjetivos o de nimo, siguiendo a De Luca y Lpez Casariego: la presencia de placer, lascivia o cierto contenido libidinoso.(39) Estas circunstancias
son inaprehensibles y de carcter puramente individual. En consecuencia,
autor slo poda ser quien conjugaba la ejecucin inmediata del comportamiento tpico con cierto sentimiento que le perteneca exclusivamente.
El artculo 119 CP, tercer prrafo, no exige nada de ello, sino que nicamente resalta una conducta tpica objetivable: acceder carnalmente. No
se trata de discutir el tema del alcance de esa accin, sino de destacar que,
por ms buena voluntad que tengan los juristas, no se puede pretender
que el Cdigo diga algo que no dice. Ergo, una correcta aplicacin de la
teora del dominio del hecho permitir recoger los criterios objetivos establecidos para el dominio funcional (decisin comn, interdependencia de
los intervinientes, esencialidad del aporte, etc.) que deben ser conocidos y
queridos por los autores, sin guiarse por subjetividades ajenas a la norma.
Por otro lado, si optramos por aplicar a estos supuestos la categora de
delitos de propia mano, qu pasara con otras figuras de la parte especial
como apoderarse ilegtimamente, matar, slo por nombrar las ms
tradicionales. Tampoco se admitira el dominio funcional en un gran atraco a un banco?; slo sera autor el que efectivamente se apropie del dinero de la caja fuerte y los dems, que reducen a los guardias, meramente
partcipes?; qu sucede con la persona que sujeta al golpeado por otro?
Desde ya, en estos casos no siempre habr una coautora funcional, pero a
ningn operador judicial se le ocurrira descartar in limine esta posibilidad.
La interpretacin excesivamente literal de los tipos penales llevara a soluciones dismiles para tipos penales cuya redaccin es similar.
Podra argirse que se hizo la comparacin con delitos de resultado, y as
intentar utilizar la categora de la propia mano en funcin de la distincin
de aqullos con los delitos de mera actividad. Recordemos que en los dos
supuestos se exigen lesiones a bienes jurdicos, slo que en unos vendr
(39) De Luca, J. y Lpez Casariego, A., Delitos contra la integridad sexual, Bs. As., Hammurabi,
2009, pp. 76 y ss.
166
dado por un resultado concreto, y en el otro encontrar su manifestacin

en la mera realizacin de la accin tpica. Por ello, al sostener que lo central ser la lesin y no la forma en que esta se produzca, el suceso que la
ocasione puede ser sujeto a un dominio funcional.
Como corolario de lo expresado, cabe sostener que los delitos de propia
mano no encuentran sustento en la actualidad, y no ser esa la categora
que habr de aplicarse en esos supuestos, sino la del dominio del hecho
y, por lo tanto, habr que buscar en cada situacin concreta las directrices
cualitativas del aporte que nos permitan establecer si se trata de un dominio funcional, o no.
En el caso de estudio, entonces, podr decirse que hubo coautora, siempre y cuando la sujecin haya sido indispensable y central para el hecho.
En caso contrario, habr participacin del tercero.
6 | Conclusiones
Esta breve exposicin intent mostrar las dificultades que a veces se plantean para armonizar los criterios de la parte general con la parte especial.
Molinario seala que muchas veces los estudios de un delito en particular pueden mostrar insuficiencia o error de la nocin genrica. Es decir,
el buen manejo de la parte especial puede mostrar que la abstraccin o
generalizacin tiene fallas. Se afirman cosas, en general, sobre un sinfn
de nociones, como por ejemplo, la autora y la participacin, sin haberlas
probado suficientemente en relacin con muchos delitos.(40)
(40) Molinario, A., Los delitos, Bs. As., Tipogrfica Editora Argentina, 1996, t. I, p. 26.
Por eso, nos pareci adecuado someter los criterios generales o dogmas
de la parte general a la parte especial atendiendo a la esencia del delito
de que se trata: el bien jurdico lesionado.
167
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Penal, Bs. As., Hammurabi, 2009, t. 1.
Este libro con una tirada de 700 ejemplares, se termin de imprimir en

los Talleres Grficos de la Cooperativa Campichuelo Ltda. en marzo de 2013.
174
Campichuelo 553 - C.A.B.A. - C1405BOG - Telefax: 4981-6500 / 2065-5202

campichuelo@cogcal.com.ar www.cogcal.com.ar

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Interctedras

Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

Dr. Julin lvarez

Dr. Franco Picardi

Dra. Mara Paula Pontoriero

Javier Augusto De Luca

Luego, en el mes de marzo del 2012, se realiz el segundo encuentro en la

Daniel Erbetta (UNR)

Crnica de una muerte anunciada.

Anlisis de la agravante del art. 41 quinquies incorporado por l a ley 26.734

Transcripcin de la exposicin de Hernn Lpez

III Encuentro Interctedras

Bien jurdico, dominio del hecho y sus soluciones

Existe un derecho por el cual podemos privar a un hombre de su vida,

2 | Informacin del caso

Crnica de una muerte anunciada...

Asimismo, se ha demostrado que en los breves instantes en que

Sus restos nunca fueron entregados a los deudos. As, Mara

Crnica de una muerte anunciada...

lidad. Se trata, en fin, de no realizar una interpretacin contradictoria, en

Complementando lo sealado en los prrafos precedentes, corresponde

Crnica de una muerte anunciada...

en el apartado 3. Y la lnea argumental brindada por los Dres. Zaffaroni,

Que, dichas afirmaciones no hacen ms que sintetizar lo que

detencin del cautivo y su alojamiento en el centro clandestino

Crnica de una muerte anunciada...

los golpes ms duros en la moral de un enemigo que no llega

() Al enemigo no darle nada significa: no delatar compaeros

() Mis objetivos deben ser los mismos de antes: al enemigo

() El revolucionario debe estar preparado a soportarlas porque

Crnica de una muerte anunciada...

Asimismo, las constancias incorporadas en el legajo CONADEP/

Crnica de una muerte anunciada...

A partir de la recreacin realizada hasta el presente, podra servirme del

En esa direccin, el hecho de que la vctima decidiera ingerir una

Entonces, as definida la base fctica materia de reproche, es

En ese sentido, la vctima acorralada, pudo haberse resistido a la

Crnica de una muerte anunciada...

De esta forma, puede afirmarse que Mara Cristina Lennie, por

Sin embargo, estimo que la procurada atipicidad de la conducta atribuida a

(5) Freud, Sigmund, Obras Completas, Amorrortu, 1986, t. XVIII.

autor, en el nacionalismo catlico es donde aparece por primera vez este

Crnica de una muerte anunciada...

abrir un proceso por el cual se invertirn los referentes simblicos en

A partir de lo que en forma sucinta se desarrollar en el presente acpite

Debe decirse que la psicologa colectiva estudia fenmenos sociales y as,

ocupaciones, su carcter o su inteligencia, el mero hecho de

Crnica de una muerte anunciada...

sar slo en s mismo y en el desgarramiento del lazo afectivo que antes lo

En esa lnea argumental, lo relevado en el debate realizado causa

colgica que implicaba la perdida de la individualidad y una actuacin

por VALERIA A. LANCMAN(2)

(1) El presente artculo ha sido desarrollado sobre la base de la ponencia presentada en el

puesto a disposicin del Poder Ejecutivo nacional, sometido a proceso

(6) CCCFed., causa 13/84, dem.

de la OAS (Organisation de lArme Secrte) de Francia y las luchas de

Tambin existen otros modelos tericos que prescinden totalmente del

cin a un deber negativo), y en los delitos de deber, una competencia por

cidio a peticin de la vctima.(14) De ello se sigue que la participacin en un

(21) Jakobs, Gnther, ibid., p. 407.

vsceras sin limpiar. El patrn es autor mediato de lesin corporal y, b) se