Captulo III

ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS

1. Actividad jurdica administrativa. 2. Fases esttica y dinmica del Derecho. 3. El acto
administrativo y la norma jurdica resultante. 4. Condiciones de regularidad y validez. 5.
Condicin de fondo. 6. Presupuesto de hecho: motivacin del acto administrativo. 7.
Competencia. 8. Forma. 9. Procedimiento. 10. Pronunciamiento. 11. Causa. 12. Hechos
y actos jurdicos administrativos.
1.

Actividad jurdica administrativa

En la Administracin Pblica se realiza toda clase de actos: materiales (los

ejecutados por dactilgrafos, obreros, ordenanzas, etc.); intelectuales (las lecciones de
un catedrtico); tcnicos (los de un ingeniero que traza planos de obras pblicas, los del
financista que prepara el presupuesto, etc.); y actos jurdicos, es decir, con fuerza de
obligar, generadores de normas jurdicas (ejs.: los de una autoridad administrativa al
dictar reglamentos, dar rdenes, otorgar permisos, aplicar sanciones, etc.). Todos ellos
son actos administrativos en el sentido de que se realizan en la Administracin; pero
solamente los actos jurdicos administrativos son estudiados en el Derecho
Administrativo y debe entenderse que slo a stos se refiere la expresin acto
administrativo que se emplear en adelante.
Haca falta este esclarecimiento para evitar la confusin en que caen autores de los
ms reputados, como I. Fleiner, que comprende en la administracin que interesa al
Derecho Administrativo el conjunto de funciones de naturaleza tcnica, intelectual y
jurdica, incluyendo entre ellas la construccin de caminos y puentes (1). Si el objeto
de estudio es derecho, como lo es segn lo indica su propio nombre Derecho
Administrativo, su contenido debe ser necesariamente normas jurdicas. La
construccin de puentes y caminos interesa a la tcnica de la construccin y la nica
relacin que guarda con el Derecho es que constituye la ltima ejecucin material o
cumplimiento de reglamentos, instrucciones de servicio y rdenes de agentes de la
Administracin. No es restar importancia a estos cometidos y otros muchos de
contenido econmico y social de la Administracin pblica moderna, el afirmar que no
son Derecho. Por el contrario, se les ubica adecuadamente y se destaca su importancia
al mostrar que son el resultado buscado y la conducta querida por las normas jurdicas
dictadas justamente para su realizacin.
2.

Fases esttica y dinmica del Derecho

Una norma o conjunto de normas es algo estable, esttico. Pero decir que es
esttico no significa que no est sujeto a un proceso dinmico de creacin y ejecucin.
Las normas son creadas empezando por la sancin de la Constitucin que es pura
creacin; son ejecutadas por las leyes en el sentido de que stas ponen en ejercicio las
facultades otorgadas por aqulla al legislador, leyes que a su vez son ejecutadas, en lo
que el Derecho Administrativo se refiere, mediante reglamentos y actos administrativos
individuales.
El Derecho Administrativo puede, pues, ser objeto de estudio bajo su faz esttica:
las normas establecidas y en su proceso dinmico, que consiste en la creacin y
ejecucin de las mismas normas. El momento dinmico se da precisamente en el acto
administrativo. Este va a ser el ncleo, la materia propia del Derecho Administrativo. Es

claro que esta actividad jurdica no puede ser estudiada con prescindencia de las normas
por ella ejecutadas, pero es significativo, como se ha sealado ya en el Captulo I, que
en las obras de Derecho Administrativo no se estudian en particular las leyes y
reglamentos llamados administrativos, sino las reglas, pautas y criterios para su correcta
ejecucin, es decir, la juridicidad o antijuridicidad de la actuacin de los agentes
ejecutivos y sus consecuencias (2).
3.

El acto administrativo y la norma jurdica resultante

Por otro lado, como se viene explicando repetidas veces, el acto administrativo
crea a su vez normas jurdicas generales (reglamentos) e individuales (resoluciones,
rdenes, etc.).
La denominacin de acto administrativo destaca el momento dinmico del
proceso, la accin, pero deja sin connotacin el precepto jurdico resultante. Ha de
tenerse en cuenta esta deficiencia terminolgica para entender que lo que se quiere
significar es no slo el acto, sino tambin la norma jurdica por l creada y explicar as
la impropiedad, comn en las obras de los autores, de designar como acto
administrativo el reglamento, que evidentemente no es un acto, sino su resultado, un
conjunto de normas.
Hubiese sido quizs ms apropiado un nombre de significacin dual, como el de
resolucin administrativa, que es el ms comnmente usado en la prctica y que
designa gramaticalmente tanto la accin como el efecto de resolver. La mayor
dificultad para familiarizar al estudiante con el Derecho Administrativo, y no digamos a
la generalidad de los particulares interesados en su conocimiento, es precisamente la
denominacin de acto administrativo que nunca se ve escrita ni se escucha en las
oficinas de la Administracin. Resolucin , en cambio, es un trmino ms inteligente
y comprensivo, con el nico inconveniente de designar tambin actos judiciales.
Con todos sus defectos, el nombre tcnico generalmente adoptado es el de acto
administrativo y slo restar atender el sentido en que es empleado, como cuando se
trata de la forma o del procedimiento que son propios del acto, o de la ejecutoriedad
que slo puede referirse a la norma por l creada (3).
4.

Condiciones de regularidad y validez

El acto administrativo es regular y, por consiguiente, vlido, si se conforma con

las normas reglamentarias, legales y constitucionales. La misma Constitucin lo
prescribe en el Art. 257 que dice: Los rganos del Estado se subordinan a los dictados
de la ley..... Se entiende que tambin a las disposiciones reglamentarias que no son sino
desarrollo y ejecucin de las leyes.
La exigencia de regularidad as enunciada de manera general, puede ser
examinada bajo diferentes aspectos que suelen ser presentados como los elementos o
requisitos del acto administrativo y que en realidad son las condiciones de su
regularidad y validez.
5.

Condicin de fondo

La primera condicin es la relativa a lo que comnmente se llama fondo,

contenido u objeto del acto. Con una terminologa ms clara aunque poco tcnica, se
trata de la medida que la autoridad administrativa est autorizada a tomar. Esta
autorizacin constituye justamente su poder jurdico. Sin ella no hay tal poder. En este

punto el agente estatal se encuentra en posicin radicalmente diferente a la de las

personas del Derecho Privado, para las que rige la regla est permitido todo lo que no
est prohibido. En cambio, la autoridad no puede limitarse a examinar si el acto no le
est prohibido, sino que debe asegurarse de que el mismo acto est positivamente
autorizado. En esto consiste el principio fundamental de la legalidad de la
Administracin, distinta, como acaba de verse, de la licitud de los actos jurdicos
privados.
La autorizacin legal puede ser expresa o implcita. En determinadas materias,
como por ejemplo para imponer sanciones, recaudar tributos, etc., as como para dictar
cierta clase de reglamentos mediante la llamada facultad reglamentaria que ser
estudiada en el captulo siguiente, la autorizacin tiene que ser necesariamente expresa,
en virtud de prescripciones constitucionales. Esta exigencia rige siempre que se trata de
materias reservadas a la ley. En muchos otros casos la autorizacin puede ser implcita,
como la que tiene el superior jerrquico para dar rdenes de servicio, comprendida en el
poder jerrquico; o la del directorio de una institucin autrquica para celebrar actos
jurdicos del Derecho Privado, los cuales quedan autorizados con slo atribuir la ley la
calidad de persona jurdica a la institucin.
Normalmente la medida autorizada estar contenida en una ley, como los
impuestos, tasas y contribuciones establecidos en las diferentes leyes tributarias, los
gastos previstos en la ley de presupuesto, las medidas que pueden adoptar la autoridad
sanitaria, previstas en el Decreto-Ley N 2001, etc., etc. Que la fuente directa sea la ley
formal, lo demuestra elocuentemente el hecho de que, de 291 artculos de la
Constitucin vigente, casi un tercio de ellos se remiten expresamente a lo que dispongan
las leyes del Congreso. Todas estas previsiones constitucionales pueden resumirse en la
prescripcin del Art. 9, que dice: Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no ordena ni
privado de lo que ella no prohbe. Esta prescripcin fundamental define precisamente
como materia reservada a la ley, el imponer obligaciones y prohibiciones a los
habitantes, lo que se extiende en general a la reglamentacin legal de los derechos y
garantas constitucionales. Reglamentar el ejercicio de los derechos comporta siempre
limitaciones, consistentes en obligaciones y prohibiciones, las que, conforme a la citada
prescripcin constitucional, deben estar establecidas o autorizadas en alguna ley.
Es cada vez ms frecuente, sin embargo, que las medidas que podrn adoptar las
autoridades administrativas, estn previstas en reglamentos, autorizados a su vez por la
ley, mediante verdaderas delegaciones legislativas, segn se explica en el siguiente
captulo.
En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo consiste en la
aplicacin directa de una autorizacin contenida en la misma Constitucin. Son los
actos de gobierno que sern estudiados ms adelante.
La exigencia de autorizacin legal, reglamentaria o constitucional que acaba de
verse, se refiere a las medidas que puedan afectar a los habitantes que dice el citado
Art. 9. Si dichas medidas conciernen a los agentes de la Administracin, ellas estn
comprendidas entre las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo que se
examinan enseguida.
En un acto administrativo formal, como son los decretos del Poder Ejecutivo, la
exposicin de las disposiciones legales y reglamentarias se contiene en el apartado del
Considerando. En los actos administrativos formales basta con una indicacin
somera, o ninguna, si la cita es obvia.
6.

Presupuesto de hecho: motivacin del acto administrativo

La autorizacin para obrar es conferida por la ley a la autoridad en relacin a

ciertos hechos o circunstancias. Este elemento fctico es tan esencial al acto que es
inconcebible una norma jurdica no referida a hechos que constituyen su fundamento,
tanto como la autorizacin legal misma. Da mihi factum, dabo tibi ius es el imperativo
tanto del juez como de la autoridad administrativa. La nica diferencia, por lo dems
relativa, es que al juez se le dan hechos taxativamente determinados para que ejerza
respecto de ellos facultades generalmente regladas, cuyo ejemplo tpico es el hecho
delictual y su penal; en tanto que a la autoridad administrativa se le presentan tambin
hechos de la misma manera inexcusables, o se le confa la estimacin de las
circunstancias para el ejercicio de facultades discrecionales.
En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo) como en la
sentencia judicial, la relacin de hechos est contenida en el resultando. Se lo
denomina con propiedad motivacin del acto, porque es el conjunto o complejo de
motivos que obliga a la autoridad, fundada en la ley o reglamento, a emitir el acto.
Respecto del acto administrativo no puede exigirse que la motivacin conste por escrito
si la ley no lo exige, lo cual no lo exime de dicha motivacin que lo mismo debe
considerarse inexcusable y estar en todo caso supuesta o tcita en el acto, pronta a ser
probada y justificada si llega a ser contestada (4).
7.

Competencia

No basta que la autorizacin est dada, sino que es necesario que quien la ejercite
sea el rgano autorizado. Generalmente ambos requisitos van unidos, porque raras veces
la ley autoriza a adoptar medidas sin sealar al mismo tiempo cul es el rgano
autorizado. Una cosa es la medida autorizada en s, que es la materia, y otra cosa la
competencia que tiene sentido relacional, apunta al rgano. Por eso se dice materia de
la competencia de tal rgano.
La distincin adquiere importancia cuando la ley omite designar al rgano
competente para la ejecucin de sus disposiciones. Entonces, para decidir sobre la
competencia, hay que recurrir a las fuentes constitucionales y leyes orgnicas. En
efecto, el principio fundamental es la divisin constitucional de poderes que consiste
justamente en una distribucin de competencias, correspondindole al Poder Ejecutivo
la ejecucin de las leyes y la administracin que tiene ese mismo objeto. Dicta
instrucciones y reglamentos para la ejecucin de las leyes y tiene a su cargo la
administracin general del pas, dice el Art. 238, incisos 3 y 1 de la Constitucin. As
como hay materia reservada a la ley que ha sido sealada ms arriba y la reservada al
Poder Judicial que es la de conocer y decidir en actos de carcter contencioso, existe la
reservada al Poder Ejecutivo (5), que es la sintetizada en las atribuciones
constitucionales citadas.
La distribucin de competencia entre los Ministerios est establecida, segn las
materias, en el Decreto-Ley N 17.511 del 22 de enero de 1947 y sus modificaciones por
leyes que han creado nuevos Ministerios. Hay que fijar con precisin el alcance de esta
distribucin de competencias, porque si ha de interpretrsela literalmente, se habra
atribuido a los Ministerios poco menos que todas las materias reservadas a la ley. En
materias como la de proteccin, estmulo o fomento de actividades privadas, que no
comporten obligaciones o prohibiciones para los habitantes, basta que los Ministerios
tengan asignacin legal de recursos para que puedan ejercer la competencia que en esa
ley se las asigna. En tanto que si las medidas a adoptar consisten en las aludidas
obligaciones o prohibiciones, la enumeracin de materias correspondientes a cada

Ministerio significa simplemente que, dictada la ley en una de esas materias, su

ejecucin ser de la competencia del respectivo Ministerio.
En la vasta y compleja Administracin de nuestro tiempo, la competencia para la
ejecucin de la ley no puede estar centralizada en los Ministerios, sino que es necesario
distribuirla entre multitud de rganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de
ellos y relativamente autnomos y autrquicos otros. Los intrincados problemas que
todo ello suscita, sern estudiados en el captulo correspondiente a la teora del rgano y
en el de organizacin administrativa.
8.

Forma

Forma es la manifestacin exterior del acto. Como que tiene que haber un
pronunciamiento, segn se ver en el tpico siguiente, resulta que todo acto
administrativo tiene su forma, cualquiera fuese sta (6). Es, por consiguiente, una
particularidad del lenguaje jurdico que slo se llamen formales los actos que tienen
prescrita una forma determinada y no formales los dems.
En este sentido, el acto administrativo es menos formal que el acto judicial, en que
la regulacin de la forma es el principio y la adopcin de una forma adecuada no
prevista, la excepcin. Hay tambin matices de diferenciacin con el acto jurdico
privado en que el principio es el de la libertad de forma y la excepcin la prescrita, sea
ad solemnitatem o ad probationem.
Aparte de que para el acto administrativo no tiene mayor importancia esta ltima
distincin, no puede afirmarse que el principio sea el de la libre eleccin.
El principio general es el de la forma escrita, siempre que sea sta necesaria y
posible. aunque la ley o los reglamentos no la prescriban, la forma escrita se impone por
obvias razones de certeza y seguridad.
Un ejemplo ilustrativo de forma escrita expresamente prevista es la de la orden
escrita para la detencin de las personas, segn el Art. 12 de la Constitucin. Esta es la
forma necesaria, pero que no ser siempre posible, como en el caso de urgencia para
evitar la fuga del delincuente u otras circunstancias que hagan imposible expedir una
orden por escrito.
Una regulacin especfica y estricta de la forma escrita es an ms rara. La
tenemos para los decretos del Poder Ejecutivo y resoluciones ministeriales en el Decreto
N 3.229 del 28 de setiembre de 1940, que prescribe: nmero del decreto o resolucin,
lugar y fecha, relacin del expediente o de los hechos, las disposiciones legales
aplicables y la parte dispositiva. Esta misma forma puede servir, aunque no exista
ninguna disposicin que as lo establezca, si no de requisito al menos de modelo
aplicable en cuanto sea posible para toda resolucin administrativa definitiva que decida
sobre derechos u obligaciones de los particulares, que resuelva recursos, revoque
resoluciones anteriores, etc., o establezca en forma permanente deberes para los
funcionarios. Especialmente en el ejercicio de las facultades discrecionales, ser de gran
valor que el acto sea motivado y fundado, es decir, que la autoridad aprecie siquiera
someramente los hechos que le inducen a adoptar la medida confiada por ley a su
arbitrio, a fin de que el particular afectado y, en su caso, los tribunales no tengan dudas
acerca de la razonabilidad y juridicidad de la medida aplicada.
La forma puede ser, y lo es con gran frecuencia, verbal, como la de las rdenes
que dan los superiores jerrquicos a sus subordinados o las de la polica en el trfico
callejero. Puede ser tambin implcita, como en el caso del permiso municipal para
instalar un surtidor de gasolina que comporta al mismo tiempo la autorizacin exigida
por ordenanza municipal para tener en depsito inflamables, o el cobro de tasas

municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas, lo que implica permiso de

ocupacin del dominio pblico.
No es dable afirmar lo mismo acerca de la posibilidad de un acto administrativo
tcito. Este sera dado con el silencio de la Administracin, sea como tolerancia de
determinada conducta de los particulares, sea como admisin o negativa de peticiones o
recursos de los mismos. Si, como se afirma ms arriba, no hay acto jurdico sin
manifestacin exterior, el silencio no puede constituir un acto jurdico administrativo.
Constituye s una omisin, es decir, un hecho de conducta y como tal puede la ley
atribuirle ciertas consecuencias jurdicas, como puede hacerlo con cualquier otro hecho
de conducta de los particulares o de la propia Administracin. Este es el sentido que hay
que dar a los efectos jurdicos imputables al silencio de la Administracin por
disposicin de la ley. Si en Derecho Privado tales efectos no se producen sino en los
casos en que la ley los vincula a la obligacin de manifestarse que tenga la persona, con
ms razn para los rganos estatales cuya voluntad no es libre, sino sujeta a la ley.
Como que hay que darle un nombre al efecto jurdico de un hecho y no propiamente de
un acto administrativo, como queda dicho, se lo denomina comnmente resolucin
ficta. Ejemplo de ella en nuestra legislacin actual es el efecto denegatorio atribuido a la
falta de resolucin del Ministerio de Hacienda dentro de veinte das, en el recurso de
reconsideracin contra resoluciones de la oficina recaudadora, segn lo dispone el Art.
234 de la Ley 125/91.
9.

Procedimiento

El acto administrativo cabe, podra decirse, en un solo molde formal, pero una
serie o secuela ms o menos simple o compleja de actos preparatorios para concluir en
el definitivo, requiere formalidades que constituyen el procedimiento.
Se comprende as que, si difcil resulta que haya una regulacin completa de
forma para el acto administrativo, lo sea tanto o ms para un procedimiento
administrativo general uniforme, en materias tan heterogneas como pueden ser, por
ejemplo, la licitacin pblica para la contratacin de obras y la adjudicacin de lotes
coloniales a beneficiarios de la reforma agraria.
Es s posible, como existe ya en diversos pases y es deseable tambin para el
nuestro, un procedimiento general que prescriba los requisitos fundamentales del acto
administrativo, los medios para su ejecucin, las consecuencias de su irregularidad, su
revocabilidad, la intervencin y medios de proteccin jurdica de los particulares, etc.
Un procedimiento general o bsico como el bosquejado no slo es posible, sino
necesario para el buen orden de la Administracin y la seguridad y garanta de los
particulares.
Es tambin posible regular procedimientos en materias especiales, como lo
tenemos en nuestro propio pas para cada una de las leyes tributarias, especialmente
para la comprobacin de infracciones y cobro compulsivo de los tributos,
procedimientos de los ms variados y diferentes que requieren, por cierto, unificacin y
uniformidad en cuanto sea posible, que lo es en gran medida. No hay ninguna razn, por
ejemplo, para que los recursos y sus trminos sean diferentes para cada ley u oficina, al
punto de hacerse difcil su conocimiento no ya a los particulares interesados, sino a los
especialistas.
La falta de reglas procesales especiales y las lagunas o vacos de las existentes
puede ser suplida con disposiciones pertinentes del Cdigo de Procedimientos Penales,
como lo autoriza expresamente el Art. 380 del Cdigo Aduanero. No solamente en estas

materias sino en general, segn se ha visto al estudiar las fuentes, puede recurrirse al
procedimiento civil y al penal como supletorios del administrativo.
La realidad que enfrenta la actividad administrativa es, sin embargo, mucho ms
variada y compleja de lo que pueda preverse y entonces el principio general tendr que
ser el mismo anteriormente enunciado para la forma del acto: que no existiendo
procedimiento prescrito, anlogo o supletorio aplicable, la autoridad administrativa
puede optar por el que considere ms adecuado para los fines que la ley tiene en vista.
De no ser as, se dara el absurdo de que la autoridad llamada a ejecutar la ley, no pueda
hacerlo por falta de procedimiento establecido.
Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo acto
administrativo que pueda afectar a la persona o sus derechos, es el de la inviolabilidad
de la defensa. Como que nuestro texto constitucional dice: es inviolable la defensa en
juicio, se ha pretendido alguna vez que la regla rige para los tribunales y no para las
autoridades administrativas, lo que conducira tambin al absurdo de suprimir la
garanta constitucional con slo negar la calificacin de juicio a cualquier
procedimiento. Debe entendrselo evidentemente en el ms lato sentido: todo
procedimiento o actuacin que pueda afectar a la persona o sus derechos; y es as como
el llamado debido proceso tiene vigencia en el Derecho comparado, tanto en lo
judicial como en lo administrativo (7).
Lo que puede ocurrir y ocurre frecuentemente en la actividad ejecutiva es que no
haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de defensa previa a la medida dispuesta,
como en el caso de secuestro de artculos alimenticios en mal estado sanitario, la
incautacin de mercaderas en contrabando o la detencin de un ebrio en la va pblica.
En estos casos, el precepto constitucional se cumple con dar lugar a la defensa tan
pronto sea ella posible, dentro de las veinticuatro horas mediante comunicacin al juez
competente tratndose de detencin de las personas, segn lo prescribe la misma
Constitucin.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significacin moral, ya que no
siempre por su importancia material, es que existen los ms variados medios a ser
empleados an antes de aplicar sanciones, como el de llamar la atencin a
contraventores que incurren en infracciones por mera inadvertencia o el de pedir
explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un apercibimiento, consideraciones
debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva consiste el derecho
a la defensa.
10.

Pronunciamiento

No pueden servir de mucho para esclarecer el papel de la voluntad en el acto

administrativo, las teoras civilistas acerca del elemento voluntario en el acto jurdico
privado, tanto la teora psicolgica que atiende a la voluntad real como la objetiva que
se atiende a la declaracin de voluntad. Esto es as, en primer lugar porque en Derecho
Privado sigue vigente, con todas las limitaciones que se quiera, la autonoma de la
voluntad, en tanto que en Derecho Administrativo la autoridad tiene su voluntad atada a
la ley, de modo que, por ms amplio margen de accin que sta le confiera, no puede
querer sino lo que la ley quiere. Adems, la declaracin de voluntad es consensual en el
uno y unilateral, al menos como regla general, en el otro.
Tanto difiere el elemento voluntad en uno y otro acto jurdico, el privado y el
administrativo, que podra drsele al de este ltimo un nombre ms significativo, el de
pronunciamiento, que justamente destaca su unilateralidad y a la vez su exterioridad:
pronunciamiento como accin y efecto de pronunciarse, de manifestarse. De este

elemento o requisito s puede afirmarse que es esencial para el acto administrativo. No

puede ste existir sin pronunciamiento de la autoridad administrativa.
El problema subsiste, sin embargo, porque an con los caracteres de exterioridad
apuntados, el pronunciamiento implica voluntad en el agente, si no la real del fuero
interno, al menos la de pronunciarse (8). Pero su eficacia jurdica es mucho menor que
en Derecho Privado, al punto de que hay autores para quienes sera vlido y correcto,
si es legal y objetivamente justo, el acto administrativo realizado por un funcionario
enfermo mental (9), lo que sera inadmisible para el acto jurdico privado.
Una demostracin extraordinaria del papel jurdicamente irrelevante de la
voluntad en el acto administrativo, viene a ser la creciente automatizacin de la
administracin tributaria en que la determinacin del impuesto, recargos, multas, etc.,
los da la computadora. En parecida situacin, aunque por ahora sin la espectacularidad
de la automatizacin electrnica que no se sabe hasta dnde llegar ya se entrev la
posibilidad de fallos y dictmenes electrnicos se encuentran los actos
administrativos rigurosamente reglados, en los que la autoridad no hace ms que aplicar,
sin otra opcin, la medida taxativamente prevista para el caso concreto.
En cuanto a los actos discrecionales recurriendo otra vez a la distincin
utilizada ms arriba en los que la ley ha confiado al discernimiento y libre eleccin
del agente la adopcin de la medida adecuada, hay indudablemente mayor margen de
voluntad para el mismo. Pero ella est siempre sujeta a fines y circunstancias de hecho
determinados. No es una voluntad autnoma como en Derecho Privado, sino un poder
jurdico condicionado, y los vicios de voluntad de que pueda adolecer el acto, como los
de error y dolo propios del agente y los de violencia, engao y soborno de parte de
terceros, son causas que conducirn a un exceso o desviacin de poder que son defectos
objetivos, mucho ms accesibles a la comprobacin que los subjetivos de la voluntad.
Todo ello nos induce a concluir que el elemento voluntad que ha de tenerse en
cuenta en el acto administrativo, no es la real o psicolgica valga el adjetivo, ya que
no existe otra voluntad que la psicolgica sino el poder jurdico que ha sido ya
estudiado como primera condicin de regularidad.
Por anlogas razones, una vez producido el pronunciamiento no cabe averiguar
cul ha sido la intencin psicolgica por lo dems inverificable, sobre todo si es de
un rgano colegiado sino la intencin lgica o ms bien fenomenolgica, nsita en el
acto y la norma jurdica resultante, que les da sentido y alcance de manera objetiva (10).
11.

Causa

No tendra mayor inters entrar a investigar la causa del acto administrativo si no

fuera porque una de sus posibles irregularidades consiste en la llamada desviacin de
poder que gira precisamente alrededor de la causa o motivo del acto.
Habra que dejar de lado las teoras causalistas y anticausalistas del Derecho
Privado que, aparte de complicar enormemente el problema, no seran aqu pertinentes,
e intentar en su lugar una teora de la causa en el acto administrativo. De ser causado el
acto, hay que darlo por cierto, pues ninguna accin se efecta sin causa. El problema
consiste en identificar qu especie de causa es, y decidir la cuestin de si es ella
condicin de validez del acto (11).
a) En sentido amplio podra sealarse un complejo de causas o concausas que
seran las condiciones de fondo, de motivacin, de competencia, la de forma y de
procedimiento en cuanto estn prescritas, como indispensables, segn se ha explicado
precedentemente. Todas ellas son causas, en el sentido de condiciones de regularidad y
validez del acto administrativo. Este es el sentido implcito de causa que se tiene en

mente cuando se exponen los fundamentos jurdicos del acto. Es una transposicin de la
ley fsica de la causalidad a la esfera de la cultura. La diferencia radica en que en la
primera las causas y sus efectos estn dados en la naturaleza, en tanto que en la segunda
el creador del Derecho pone las causas y les atribuye efectos jurdicos (12). La razn, el
fundamento del acto, consistir justamente en haberse cumplido todas las mencionadas
condiciones. Con otras palabras, estas mismas condiciones constituiran las premisas
necesarias para llegar a la conclusin de la validez del acto, que es en lo que consiste el
juicio jurdico.
b) Todas estas causas, condiciones, premisas o presupuestos estn contenidas
explcita o tcitamente en la ley, de modo que, no sin razn, se afirma que es la ley y la
sancin a ella inherente, la causa de todo obrar jurdico.
c) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de manera general se
resume en el bien comn y cada uno de sus institutos y disposiciones responde a un fin
especfico que es la llamada legis ratio. Es, por consiguiente, la causa final, propia del
obrar cultural, la que cabe analizar ahora.
A este objeto parecen pertinentes las siguientes consideraciones. Para realizar cada
uno de sus fines la ley provee los medios jurdicos, que son las medidas arriba
explicadas, relacionadas con los hechos y circunstancias de la vida real, utilizando dos
posibles mtodos: una medida taxativamente determinada para ciertos hechos tambin
rigurosamente definidos, o la opcin de medidas convenientes y oportunas frente a
hechos y circunstancias librados a la apreciacin de la autoridad administrativa.
En la primera situacin someramente descrita, se encuentran los actos reglados en
los que la ley vincula estrictamente el acto al presupuesto de hecho, de manera que ste
viene a ser el motivo determinante, el disparador del acto podra decirse, puesto que
producido el hecho debe expedirse el acto. Tal es la funcin del hecho imponible con
respecto al acto administrativo de recaudacin y la de los hechos ilcitos al de la
sancin, que son los ejemplos tpicos. En estos casos, producido el hecho, el acto
administrativo cumple su finalidad y no habra nada ms que averiguar acerca de su
causa.
Distinta es la situacin en que se encuentran los actos discrecionales, en que la ley
confiere a la autoridad la facultad de elegir la medida a adoptar y/o la oportunidad de
obrar. Es evidente que semejante facultad o es concedida porque s, para que la
autoridad obre a su capricho, sino para que ella pueda adoptar las medidas adecuadas
para cumplir con los fines que expresa o implcitamente la ley tiene en vista. Por
ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre un mnimo y un mximo que
es sin duda alguna para graduar la sancin conforme a la gravedad de la infraccin,
aunque la ley no lo diga; o la de ordenar la detencin de las personas durante el estado
de excepcin, que segn texto constitucional expreso debe ser en caso de grave
conmocin interior que ponga en inminente peligro el imperio de esta Constitucin o el
funcionamiento regular de los rganos creados por ella, vale decir por motivos
polticos. Si la autoridad impone la sancin con otra finalidad que la de adecuarla a la
gravedad de la trasgresin o arresta con otros fines que los constitucionales, incurre en
lo que los franceses llaman dtornement de pouvoir, en la Argentina
irrazonabilidad del acto y en Amrica Latina, generalmente, desviacin de poder
(13). Si se quiere, el acto adolece de falta de causa o de falsa causa. Por esta razn, es
til y necesaria la motivacin del acto en el ejercicio de facultades discrecionales, para
que sea aparente la causa.
Estas son las conclusiones prcticas que, a nuestro juicio, pueden obtenerse de una
investigacin somera acerca de la causa del acto administrativo.

12.

Hechos y actos administrativos

En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y actos

administrativos como si fueran cosas separadas e independientes.
Para evitar conclusiones a veces desconcertantes como la de algn autor que
considera como hechos administrativos nada ms que la prescripcin y las vas de
hecho de la Administracin, conviene analizar la relacin estructural que liga a unos con
otros. El ordenamiento jurdico consiste en un deber ser: en presencia de determinados
hechos que pueden ser voluntarios o simples sucesos y son el antecedente
condicionante de la norma contenida en el acto administrativo (o resolucin, para mejor
inteligencia) debe observarse una conducta correlativa especfica, sea por los agentes
estatales, sea por los particulares (conducta que consiste tambin en hechos y son la
consecuencia). Si es A el hecho, debe ser B la conducta (14). La norma jurdica enlaza
el hecho antecedente con la conducta consecuente, relacin jurdica de causa y efecto,
como la hemos presentado bajo el N 11 de este mismo captulo.
El hecho antecedente o causal puede ser tanto un hecho ilcito como lcito: el
hecho de introducir mercaderas por vas no habilitadas est calificado y sancionado
como contrabando, y lo mismo el introducirlas legalmente por las aduanas est
calificado como hecho imponible a los efectos del pago del impuesto. O puede ser un
acto jurdico: el hecho de suscribir un contrato o emitir una letra de cambio es tambin
un hecho imponible; o una condicin jurdica: el hecho de ser nacional y haber
cumplido la edad reglamentaria, confiere la calidad de ciudadano con derecho al voto. O
una omisin: el hecho de no explotar racionalmente el propietario sus tierras puede dar
lugar a la expropiacin de las mismas. O un hecho accidental producido dentro de la
Administracin, no imputable a culpa o negligencia de sus agentes, como en el caso del
dao causado por la rotura del cable de un guinche en el puerto, que puede dar lugar al
deber de indemnizacin de parte del Estado.
En fin, pueden tener inters jurdico relevante todos los hechos de la vida social y
an de la privada (en los actos privados que no ofendan el orden pblico o la moral
deben abstenerse de intervenir las autoridades, Art. 33 CN).
En conclusin, la consideracin de los hechos que interesan al Derecho
Administrativo, est necesaria e indisolublemente implcita en la teora del acto
administrativo, de modo que el estudio de cada norma conlleva el examen cuidadoso de
los hechos que la condicionan, as como de los que son su consecuencia o
cumplimiento.

NOTAS
(1) F. Fleiner, op. cit., pg. 4. Una visin ms amplia del tema se tendr al tratar de
los hechos en este mismo Captulo.
Gabino Fraga, Derecho Administrativo, Mxico, 1960, pg. 61, incluye
expresamente en su concepto de funcin administrativa los actos materiales y tcnicos
de enseanza y de asistencia, formacin de planos y proyectos, de investigacin, de
transporte, etc., con la evidente consecuencia de que la administracin de que se
ocupa el Derecho Administrativo se confundira con la actividad privada en que los
particulares estipulan en sus contratos y realizan exactamente las mismas prestaciones.
(2) En el proceso gradual de creacin y ejecucin de las normas jurdicas, el acto
jurdico administrativo desempea la misma funcin que el acto constitucional, el

legislativo y el acto jurdico privado, con la diferencia de los rganos y de la jerarqua y

extensin de las normas por ellas creadas, y la particularidad adems, en lo que respecta
a los actos jurdicos privados, de que los sujetos no se llaman rganos sino
personas. Son vlidos los contratos celebrados por las personas en ejercicio de la
autorizacin general contenida en la ley y, en este sentido amplio, son ejecucin de la
misma, lo mismo que el acto administrativo. Y no es una objecin el que as pueda ser
considerado, como para Gabino Fraga, su ms acrrimo impugnador (op. cit., p. 53, N
43), sino ms bien la confirmacin de que son conceptos coherentes dentro de la teora
general del acto jurdico. Lo que hay que destacar, como lo hicimos en el Cap. I, N 6,
es la unilateralidad del acto administrativo en contraposicin a la consensualidad del
acto jurdico privado.
(3) Uno de los analistas ms rigurosas de las teoras jurdico-administrativas, Adolfo
Merkl (op. cit., Parte Especial, Sec. 3, pg. 231 y sgtes.) comienza su exposicin del
acto administrativo con una afirmacin paradjica: Al enunciar acto administrativo no
se ha de entender el hacer, sino lo hecho, no el trabajo, sino la obra. Vale decir, que lo
que interesa es la norma jurdica y no el acto que la genera. Nos parece que no puede
soslayarse la consideracin del acto, no slo porque ste es un prius lgico respecto de
su resultado, sino porque en l radica, segn la concepcin expuesta en el texto, la
mdula del Derecho Administrativo, su momento dinmico. La prueba de que esta
concepcin refleja mejor la doctrina tal como generalmente se la ensea, es que en su
exposicin no se incluye necesariamente la relacin exhaustiva, por lo dems imposible,
de los innumerables reglamentos y preceptos individuales vigentes, sino a los ms como
ejemplos, y s se analizan detenidamente las condiciones de juridicidad de los actos
administrativos que los origina. Puede llegarse as a una sntesis de la concepcin
normativista con la conductista del Derecho Administrativo, enfocada al mismo
tiempo sobre la norma y la conducta del agente estatal y de los particulares, cuya
importancia, no slo terica sino prctica, parece obvia.
(4) cf. Luis Enrique Chase Plate: La motivacin del Acto Administrativo. Asuncin,
1978.
(5) Reserva de la Administracin la llama Miguel S. Marienhoff, para quien la
competencia constitucional del Poder Ejecutivo comprende la distribucin o
imputacin de funciones entre los distintos entes o reparticiones administrativos
(Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, pg. 558, N 195, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1970). Esta reserva constitucional tiene para nosotros el alcance de que la ley no
puede designar para su aplicacin otros rganos que no sean los pertenecientes al Poder
Ejecutivo y que ste puede distribuir las funciones y competencias entre sus propios
rganos slo en ausencia de designacin legal. Generalmente lo hace el legislador en las
llamadas leyes orgnicas, como la citada en el texto, incluso en la ley de presupuesto en
forma somera pero suficientemente indicativa.
(6) Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil, ed. Uteha, Buenos
Aires, t. III, N 353 y sgtes.
(7) Las reglas del debido proceso en Derecho Administrativo han sido debatidas y
proclamadas en el congreso internacional reunido en 1962, en Ro de Janeiro, con la
participacin de abogados, jueces y profesores de Derecho de 75 pases, las cuales
reglas pueden servir de gua para la elaboracin de un procedimiento administrativo
bsico y, entretanto, como fuente supletoria de doctrina la ms autorizada.
Conclusiones. Clusula II. La primera garanta de buena administracin y de
proteccin para los individuos son las formas de procedimiento observadas por el
Ejecutivo para tomar decisiones que afecten sus derechos. El procedimiento judicial
para la proteccin de los individuos ha evolucionado a travs de largo perodo, pero en

las sociedades modernas el Ejecutivo acta por intermedio de agencias que no tienen
reglas uniformes de procedimiento y en las que la Regla de Derecho es
inadecuadamente salvaguardada. Las conclusiones que siguen sientan los principios y
procedimientos que deberan ser observados. Clusula III. En casi todos los pases, un
tipo de accin de agencias administrativas y rganos administrativos tiene naturaleza
jurisdiccional, y las decisiones tomadas son similares a las decisiones judiciales.
Cualesquiera variaciones de procedimiento que puedan ser apropiadas para esta clase de
accin ejecutiva, hay ciertos principios fundamentales que deben ser observados si la
Regla de Derecho ha de ser preservada. Ellos son: 1) adecuada notificacin a las partes
de la naturaleza y objeto del procedimiento; 2) adecuada oportunidad para preparar la
defensa y para el acceso a la informacin necesaria; 3) su derecho a ser escuchadas, y
adecuada oportunidad para presentar sus argumentos y pruebas, y acceso a dichos
argumentos y pruebas que hagan a sus derechos; 4) su derecho a ser representadas por
consejero u otra persona calificada; 5) adecuada notificacin de la decisin y de los
fundamentos de la misma; 6) su derecho a recurrir a una ms alta autoridad
administrativa o al Tribunal. cf. Executive Action and the Rule of Law, Ginebra,
Suiza, 1962.
(8) Que el problema tampoco queda resuelto para los sostenedores de la teora de
declaracin de voluntad, es evidente desde el momento que los mismos admiten,
como es forzoso, la nulidad del acto jurdico privado por los vicios de error, dolo y
violencia que afectan sin duda alguna la voluntad real, del fuero interno, no solamente
su mera declaracin. todo lo ms que puede afirmarse es que la declaracin de voluntad
presume la real. Pero la presuncin cede ante los mencionados vicios y entonces es la
voluntad real la que est en cuestin.
(9) E. Forsthoff, quien cae sin embargo en la incongruencia de admitir la nulidad del
acto administrativo por vicios de la voluntad, elemento ste cuya eficacia ha negado
para el mismo acto (op. cit., pgs. 291 y 331). Ms congruente con la teora objetiva es
la solucin que segn Guido Zanobini ha dado la jurisprudencia de su pas, de extender
el exceso de poder de modo a hacer entrar en l los vicios de la voluntad que,
expresamente contemplados en el Cdigo Civil para el acto de Derecho Privado, no
encuentran correspondencia en el Derecho Administrativo (Corso di Diritto
Amministrativo, Miln, 1958, t. I, pg. 313, N 7). La figura a que se refiere el autor es
ms bien la desviacin de poder, en la que puede incurrir la autoridad por violencia,
error o dolo. En estos casos en que se han distorsionado los hechos en que debe
fundarse el acto y apartado ste, por consiguiente, de sus propios fines, no se podra
sostener que es legal y objetivamente justo, para admitir su validez.
(10) Bien entendido que se trata de la voluntad desde el punto de vista jurdico. Otra
cosa es la voluntad como motor de la Administracin, de la que depende que sta sea
eficaz o ineficaz, dbil o enrgica, y en la que se vuelca toda la energa psquica de que
sean capaces los administradores. De esta ltima se ocupa la ciencia y el arte de la
administracin, en tanto que aqu, en Derecho Administrativo, slo interesa su encuadre
y valor jurdicos.
(11) v. en Jos Ferrater Mora: Diccionario de Filosofa, las diferentes acepciones y
teoras filosficas acerca de la causa.
(12) Un personaje de Anatole France recibe una bofetada y grita: Esto no puede
quedar as!. Y el agresor le contesta: Claro que no, le va a producir una hinchazn.
Esta es la ley fsica; la jurdica consiste en que el hecho est calificado como delito, con
efecto penal.
(13) Jos Cretella Junior: Do desvio de poder. Ed. Revista dos Tribunais. Ltda.,
So Paulo, 1964.

(14) H. Kelsen: op. cit., pg. 61.

CAPTULO IV
ACTOS REGLAMENTARIOS
1. Clasificacin de los actos administrativos en generales e individuales. 2. Importancia
de la distincin. 3. Competencia para dictar actos reglamentarios. 4. Facultad para dictar
reglamentos internos. 5. Efectos indirectos de reglamentos internos. 6. Facultad para
dictar reglamentos de ejecucin. 7. Posibilidad de descentralizacin. 8. Reglamentos
externos. 9. Posibilidad de delegacin legislativa en la Constitucin vigente. 10. El
problema de las facultades cuasi-legislativas. 11. rganos e instituciones con facultades
reglamentarias en nuestra Administracin.
1.

Clasificacin de los actos administrativos en generales e individuales.

Una primera clasificacin de los actos administrativos distingue los generales o

reglamentarios por una parte, de los individuales o particulares por la otra. Como ha
sido indicado ya, se emplea una terminologa notoriamente impropia, porque
evidentemente el reglamento no es un acto sino la norma o conjunto de normas jurdicas
generales resultantes del acto administrativo. Por lo dems, el acto en s nunca es
general sino concreto. Es el efecto resultante el que puede ser de alcance general o
individual. El nombre correcto debera ser acto reglamentario o acto generador de
normas jurdicas generales. Y as debe entenderse si, llevado por el hbito o comodidad
del lenguaje, se usa eventualmente en esta exposicin la expresin acto administrativo
general.
Hay que tener en cuenta, adems, que esta terminologa es usada slo en la
doctrina. La del Derecho positivo puede ser, y con frecuencia lo es, mucho menos
precisa. Si bien los nombres de reglamento, ordenanza, edicto, son suficientemente
significativos de los actos reglamentarios que los generan, otros como los de resolucin,
disposicin, decreto, etc., pueden designar tanto actos administrativos individuales
como de alcance general. Por ejemplo, con el nombre de resolucin, el Banco Central
crea recargos de cambio y obligacin de depsitos previos para importaciones, establece
prioridades para la concesin de crditos, etc., resoluciones que son tcnicamente
reglamentos.
2.

Importancia de la distincin.

No son ociosas estas advertencias acerca de los nombres comnmente empleados,

porque la caracterizacin de acto reglamentario o individual que puede estar como
escondida en ellos, es de la mayor importancia.
Dicha caracterizacin interesa al rgimen contencioso-administrativo. En nuestro
Derecho positivo, slo el acto individual puede ser objeto directo del recurso
contencioso, de modo que para impugnar el de carcter general, el reglamento, como
ser explicado en su oportunidad, hay que esperar o provocar su aplicacin al caso
individual.
Y en cuanto a la competencia, que en realidad interesa en primer lugar, para
destacar las diferencias podra aludirse a sus implicaciones extremas: que por la va del
acto reglamentario que deviene cuasi-legislativo, la Administracin llega a sustituir a
la Legislatura en esferas cada vez ms amplias; en tanto que mediante actos

administrativos individuales que resuelven asuntos contenciosos y que por esta razn
pueden calificarse de cuasi-judiciales, la Administracin se adelanta a la jurisdiccin
de los tribunales. Estas son slo proyecciones posibles de las respectivas competencias,
pero demuestran hacia dnde ellas apuntan y pueden afectar, cada una por su parte, el
principio de la separacin de poderes.
3.

Competencia para dictar actos reglamentarios.

Habiendo estudiado en el Cap. II las diferentes clases de reglamentos en su

calidad de fuentes del Derecho administrativo, corresponde examinar ahora los actos
que los generan, especialmente desde el punto de vista de la competencia requerida para
los mismos. Es claro que las conclusiones en esta materia afectarn directamente al
reglamento, de modo que podr decirse de ste, por acaso, que es irregular por defecto
de competencia. Pero parece evidente que lo que s se califica en realidad se predica del
acto que es el que puede haberse realizado dentro o fuera de la competencia del rgano.
Conviene seguir en esta materia un orden de menor a mayor complejidad.
4.

Facultad para dictar reglamentos internos.

La facultad para dictar reglamentos internos, rdenes generales o instrucciones de

servicio, compete al que en el orden jerrquico tenga subordinados: el jerarca.
Comienza en la cspide con el Presidente de la Repblica quien, a tenor del , Art. 238
inc. 1 de la Constitucin, representa al Estado, que implica la representacin del Estado
en las relaciones internacionales y de la persona jurdica estatal centralizada, en el
Derecho interno. Por administracin general del pas se entiende la propia del Poder
Ejecutivo, exceptuada la administracin interna que la misma Constitucin reserva al P.
Legislativo y al Judicial como garanta de su independencia.
La administracin general que el texto constitucional asigna al P. Ejecutivo, puede
ser tambin limitada, aunque no suprimida y s sustituida por medios de control, en las
instituciones descentralizadas como las Municipalidades, cuya autonoma relativa
consagra la misma Constitucin y los dems que pueden ser creadas por ley.
A niveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos la tiene el Ministro,
jefes de departamentos, directores de divisiones y secciones, etc. y todos aquellos que
tienen subordinados a sus rdenes. Si dicha facultad no est expresa en la ley o
reglamento orgnico, ella proviene del mero orden jerrquico.
Aunque frecuentemente, el reglamento puede regir relaciones que no sean de
superiores a subordinados, como las acordadas que puede dictar la Corte Suprema para
el ejercicio de la profesin de abogado o los reglamentos de las instituciones pblicas de
enseanza para sus alumnos. En estos casos no se trata de subordinados sino de
miembros incorporados a una institucin bajo un rgimen aceptado por el acto de la
matrcula o admisin administrativa.
5.

Efectos indirectos de reglamentos internos.

Dada la propensin de las autoridades a extender el mbito de vigencia de sus

disposiciones, hay que distinguir cuidadosamente los efectos indirectos que pueden
tener los reglamentos internos sobre los particulares, de los efectos directos reservados a
otra clase de reglamentos. Un notario de oficina rige solamente para los agentes de la
Administracin, pero tiene por consecuencia que los particulares no pueden exigir que
se les atienda antes o despus del horario establecido. Otras veces la distincin no es tan

fcil. Un ejemplo podra ilustrar los diferentes matices: si el reglamento exige a los
agentes de recaudacin que perciban el pago de los tributos, a) en moneda de curso
legal y no en cheques; b) en cheques u otros valores; c) con aditamento de intereses. En
el primer caso el efecto del reglamento no ira ms all del que la ley monetaria atribuye
al curso legal y, por consiguiente, incidira legalmente sobre los contribuyentes slo
como efecto indirecto de un reglamento interno; en el segundo, si bien el pago en
cheque u otros valores puede ser considerado como forma de recaudacin y no de una
nueva obligacin tributaria, requerira facultad para reglamentar la recaudacin que, si
no ha sido concedida a otro rgano, compete constitucionalmente al P. Ejecutivo; y en el
tercero, a ttulo de reglamento interno, se impondra a los contribuyentes una obligacin
nueva que requerira expresa delegacin legislativa, segn se explica en esta misma
leccin (1).
6.

Facultad para dictar reglamentos de ejecucin.

Se ha explicado ya al tratar de las fuentes (supra, Cap. II) en qu sentido

especfico hay que entender el calificativo de ejecucin aplicado a cierta clase de
reglamentos, ya que todos ellos, sea de la clase que fueren, ejecutan la ley de alguna
manera, sea regulando la conducta de los agentes de la Administracin para el
cumplimiento de su cometido (reglamento interno), sea estableciendo para los
habitantes normas no creadas directamente en la ley sino autorizadas en sta
(reglamento externo, ordenanza, etc.) El llamado reglamento de ejecucin lo es en
sentido ms estricto y con nombre ms apropiado, si se quiere. Este carcter y hasta el
nombre, estn expresados inequvocamente en el texto constitucional que se repite en
nuestras tres Constituciones anteriores y que dice, al enumerar las atribuciones del
Presidente de la Repblica: dicta... reglamentos para su ejecucin (de la ley).
La Constitucin actual no lo dice expresamente pero se entiende que comprende
la ejecucin de la Ley, dada la amplitud de situaciones contenidas en el citado Art. 238.
La facultad para dictar esta clase de reglamentos, como acaba de verse, le viene
al P. Ejecutivo de la misma Constitucin. No necesita autorizacin legal, pero es
evidente que tiene que haber una ley que reglamentar. Esta reglamentacin consiste
precisamente en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias que sean
necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar derechos, ampliar o agravar
obligaciones o alterar conceptos y dems coincidencias establecidas en la ley. No
puede querer sino lo que la ley quiere, suele afirmarse de esta clase de reglamentos,
pero lo mismo puede decirse de los dems, que tampoco pueden querer otros fines. Lo
que caracteriza a esta facultad de dictar reglamentos de ejecucin, es que ella tiene
mucho menor margen de discrecionalidad y est ms ceida a la ley que la de dictar
reglamento externo o autnomo que crea nuevas normas en virtud de autorizacin legal
expresa.
Proclive a traspasar esta rigurosa limitacin es, en los hechos, el ejercicio de la
facultad de dictar reglamentos de ejecucin que, a ttulo de reglamentar, fcilmente
niega derechos, crea obligaciones ex novo o altera conceptos legales. Un mtodo
notoriamente vicioso es el de repetir en el reglamento, sin necesidad, las disposiciones
de la ley con una nueva redaccin, vocablos y hasta conceptos distintos,
multiplicndose extraordinariamente de este modo las posibilidades de contradiccin
entre la ley y el reglamento y, por consiguiente, su inseguridad y litigiosidad. Un
reglamento de ejecucin no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios,
fijar trmites y, en todo caso, llenar los vacos con obligaciones accesorias
indispensables para el cumplimiento de las ya establecidas; de ningn modo tocar o

alterar el texto, estructura y sentido de la ley. Ejemplo de esto ltimo es el Decreto N

10.022/2002 que al reglamentar la Ley 642/95 De Telecomunicaciones impone la
obligacin de pago por derecho de explotacin del espectro radioelctrico por cada
renovacin del periodo de concesin, pretendiendo imponer nuevas exigencias no
contempladas en la ley 642/95 De Telecomunicaciones, la cual prescribe que la
obligacin de pago es por una nica vez al momento de conferirse.
Otra aberracin creciente es la de negarse las autoridades administrativas a dar
cumplimiento a las leyes que reconocen derechos a las personas, mientras dichas leyes
no sean reglamentadas. Lo mismo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede
menoscabar los derechos y garantas constitucionales (Art. 45 CN), la ausencia de
reglamentos de ejecucin no empece la vigencia de los derechos reconocidos en las
leyes, a no ser que la misma ley prescriba como condicin necesaria para su aplicacin
ciertas disposiciones reglamentarias previas.
7.

Posibilidad de descentralizacin.

Hay en nuestro Derecho pblico posibilidad de descentralizar la facultad de

dictar reglamentos de ejecucin, sustrayndola del Presidente de la Repblica para
atribuirla a rganos subordinados del Poder Ejecutivo? Si el texto constitucional hubiera
asignado dicha facultad al Poder Ejecutivo y no al Presidente de la Repblica, no
hubiera habido cuestin, puesto que, no estando designado un rgano determinado,
podra serlo por ley cualquier otro del P. Ejecutivo. Pero an con el texto actual, existen
razones suficientes para una solucin positiva del problema.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pueden ser
reglamentadas por ley, incluso las atribuciones del P. Ejecutivo, siempre que no se le
niegue alguna de estas atribuciones a ttulo de reglamentarla. Y no se le niega si dicha
facultad es atribuida a un rgano dependiente del P. Ejecutivo que no est constituido
slo por el Presidente de la Repblica sino por los Ministros y toda la Administracin
que aqul tiene a su cargo. La llamada reserva de la Administracin que segn el texto
constitucional comprende la facultad de dictar reglamentos de ejecucin, es respetada y
se mantiene en el P. Ejecutivo con los medios de control que no pueden ser totalmente
eliminados por la ley descentralizadora, segn se explica en el captulo referente a
organizacin administrativa.
Adems, como pauta general de interpretacin, siempre que un texto
constitucional expreso y categrico no lo impida, ha de optarse por las soluciones que
satisfagan mejor las necesidades y tendencias surgidas con la complejidad de la
Administracin pblica moderna. Una de estas tendencias es la descentralizacin, no
slo necesaria sino inevitable.
Lo que quedara por resolver es si, reglamentada la ley por el rgano designado en
la misma, lo reglamenta a su vez el P. Ejecutivo, como ocurre en algn caso en nuestro
Derecho positivo, cul de estos reglamentos prevalecera. Si se acepta la posibilidad
constitucional de la descentralizacin, como la hemos aceptado, la solucin no puede
ser otra que la de hacer prevalecer el reglamento del rgano descentralizado, por razn
de competencia establecida en la ley.
8.

Reglamentos externos.

En el Captulo II, al tratar de las fuentes, hemos visto ya en qu consisten los

reglamentos externos. Cabe tratar ahora lo relativo a la competencia para dictarlos. Hay
que tener presente una vez ms que, a diferencia de los de mera ejecucin que slo

especifican o complementan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la ley, los

que denominamos reglamentos externos crean tales obligaciones y prohibiciones, en
virtud de una autorizacin legal, se entiende, pero regulando de este modo,
autnomamente, las ms variadas actividades dentro de la colectividad.
La cuestin fundamental consiste en dilucidar cmo y en qu condiciones pueden
llegar a ser competentes el P. Ejecutivo y sus rganos en una materia reservada a la ley,
como es la de crear toda clase de mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio
esencial en la divisin de poderes y el Estado de Derecho. Adems de prescripciones
especiales en materia de impuestos y servicios personales (Art. 44 CN) la Constitucin
vigente repite la frmula general, muy expresiva, de las que la precedieron y que dice:
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no
prohbe (Art. 9 CN). Para darse cuenta de la importancia de este principio, basta
imaginar lo que ocurrira de regir el principio contrario: que los habitantes estn sujetos
a lo que manden o prohiban a su arbitrio las autoridades administrativas, siempre que no
haya alguna ley que los libere.
Consecuencia necesaria del principio consagrado en la Constitucin es que el P.
Ejecutivo y sus rganos no pueden crear obligaciones y prohibiciones sino por expresa
autorizacin legislativa. Hay en ello una verdadera delegacin de poder y es por ende
tambin apropiado el nombre de reglamentos delegados, que suele darse a los que de
este modo se dictan (2).
9.

Posibilidad de delegacin legislativa en la Constitucin vigente.

Por extraa a una rigurosa separacin de poderes, semejante delegacin sigue

encontrando resistencia no slo en ciertos autores sino en las Constituciones que, sin
rechazarla, simplemente la soslayan, con la paradoja de que los reglamentos delegados
se multiplican cada vez ms bajo el imperio de las mismas Constituciones.
Tal es lo que ocurri con nuestra Constitucin de 1967, que suprimi sin ms la
previsin contenida en el Art. 30 de la Constitucin de 1940 que deca: La Ley podr
autorizar al P. Ejecutivo o a determinadas autoridades administrativas a dictar
reglamentos generales de polica y a imponer las sanciones correspondientes dentro de
las materias y lmites que fije la misma ley. La Constitucin de 1992 tampoco incluye
disposicin similar alguna.
Con todas sus imperfecciones por ejemplo, en vez de decir que fije como
significando que los lmites pueden ser o no fijados, deba decir que fijar,
imponiendo categricamente la fijacin de los lmites en la ley, dicha previsin
constitucional era no slo necesaria sino que resulta ahora insuficiente, dada la creciente
necesidad de regulacin mediante reglamentos en materias que no son propiamente de
polica. No pueden, en efecto, considerarse sin violentar el concepto de polica, por
ejemplo las disposiciones del Banco Central que establecen cuotas obligatorias y
prioridades para la concesin de crditos bancarios a fin de fomentar ciertos sectores de
la economa, o las del Ministerio de Industria y Comercio que prohiben la importancia
de ciertos productos en beneficio de la industria y la agricultura nacionales o
limitaciones a la exportacin de materia prima a fin de que sea industrializada en el
pas. Y es justamente en estas materias que se acenta la necesidad y se extiende de
hecho la reglamentacin mediante rganos ejecutivos, en lugar del legislativo.
Aplicando rigurosamente el principio segn el cual las funciones pblicas son
indelegables salvo expresa autorizacin de la norma superior, seran nulos y de ningn
valor no solamente los edictos que dictan los rganos de polica de seguridad sino
tambin las resoluciones del Banco Central que reglamentan el rgimen monetario,

crediticio y bancario, las del Ministerio de Industria y Comercio fijando precios, cupos,
etc. y en general los reglamentos dictados por delegacin legislativa sin expresa
autorizacin constitucional.
Ante la eventualidad de tamao desmoronamiento jurdico, la solucin que se
requiere del jurista no puede ser la rigurosamente formalista sino otra que concilie los
principios constitucionales con las exigencias del bien comn y la razn suprema de la
permanencia y seguridad del ordenamiento jurdico. En este afn deben ser
consideradas las prescripciones del Art. 40 de la Constitucin de 1967, y del Art. 3 de la
Constitucin de 1992, que prohiben a todo poder estatal otorgar a otro poder las
llamadas facultadas extraordinarias por las cuales, tal cual expresaba la Constitucin de
1967 la vida, la libertad, el honor y la propiedad de las personas queden a su arbitrio o
se otorgue la suma del poder pblico segn lo prescrito por la Constitucin de 1992.
A contrario sensu, estara permitida la delegacin legislativa al P. Ejecutivo o a sus
rganos, dentro de materias definidas y limitadas. Podra argirse que no basta que la
delegacin de una funcin pblica no est prohibida sino que debe estar expresamente
autorizada (si no, cualquier rgano estatal podra delegar sus funciones so pretexto de
que no le est prohibido hacerlo). Sin negar la fuerza de este argumento, hay que
confesar que no hay otro fundamento que el expuesto para apoyar la constitucionalidad
de los reglamentos delegados en nuestro Derecho pblico vigente.
En materia de polica de seguridad deben considerarse el Art. 45 de la
Constitucin de 1967 y 175 de la Constitucin de 1992, los cuales atribuyen objetivos
especficos, para concluir que, fundado directamente en esta disposicin constitucional,
est autorizado el P. Ejecutivo o sus rganos especializados a dictar reglamentos de
polica, sin necesidad de autorizacin legislativa. Aparte de que la misma citada
disposicin constitucional se remite expresamente a la reglamentacin por ley de la
organizacin y atribuciones de la polica, tal argumento nos llevara a admitir anloga
reglamentacin por el P. Ejecutivo a ttulo de polica, de los captulos de la Constitucin
que consagran los derechos individuales, de la familia, de educacin y cultura, de la
salud, econmicos, de los trabajadores, derechos polticos, etc., todos los cuales se
remiten expresamente a su reglamentacin por ley. Admitir reglamentos administrativos
sin autorizacin legal en todas estas materias sera trastocar por completo las
atribuciones de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Mucho de esto ocurre en diversos
pases en que, a falta de celo del Poder Legislativo en la defensa de sus atribuciones,
han desaparecido prcticamente las lneas definitorias del Poder Ejecutivo, que se
atribuye facultades reglamentarias poco menos que ilimitadas.
10.

El problema de las facultades cuasilegislativas.

La atribucin cada vez ms extendida de facultades para regular materias

reservadas a la ley por eso las llamamos cuasilegislativas constituye uno de los
problemas cruciales del Derecho pblico de nuestro tiempo. Materias de las ms
importantes no son ya reguladas por ley sino por reglamentos, sin embargo de que un
revalo de la moneda, una fijacin de precios de artculos y servicios de primera
necesidad o un reajuste de salarios y sueldos, afectan ms directa e intensamente a la
gran mayora de los habitantes que muchas leyes ordinarias.
La tendencia observada puede desembocar en una burocracia omnipotente.
Tomando los vocablos en su prstino sentido, la regulacin por rganos administrativos
es autocrtica en tanto que la del Legislativo es democrtica. An con todos los
defectos de representatividad que pueden echarse al P. Legislativo, una cosa es
sancionar una ley mediante debate pblico y otra muy distinta dictar un reglamento de

los ms importantes desde un gabinete, sea de un rgano unipersonal o el de un consejo

administrativo.
No se trata de un tema puramente acadmico sino de problemas reales a los que
hay que encontrar solucin con conocimiento de las dificultades y de los riesgos. Por un
lado el Congreso no tiene tiempo para ocuparse permanentemente en adecuar la
legislacin a circunstancias cambiantes, ni la competencia tcnica requerida ni el mbito
apropiado para dar la solucin oportuna y acertada. Imagnese por ejemplo la
especulacin que se desatara de ser presentado al Congreso un proyecto de ley de
devaluacin de la moneda, asunto que por esta razn debe ser resuelto de la noche a la
maana y en cuanto sea posible sin que lo sepa nadie ms que el rgano al que se ha
conferido competencia para el efecto. Y por otro lado, no puede atribuirse sin
limitaciones y sin controles efectivos a un rgano ejecutivo la facultad de tomar
decisiones que le convierten en regulador de la vida econmica del pas.
Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejercicio de la facultad
reglamentaria son, en primer lugar, los tradicionales existentes en nuestro propio
Derecho positivo (slo que deben ser mejorados y ejercitados) consistentes en:
1) La designacin de comisiones legislativas de investigacin.
2) El control jurisdiccional mediante un rgimen adecuado para la justa y pronta
decisin de los reclamos de particulares lesionados por la reglamentacin
administrativa.
Y los nuevos medios ahora propiciados, tales como:
3) La institucin del ombudsman para la atencin de quejas y sugerencias del
pblico en general.
4) La participacin directa y autntica, en las funciones de regulacin, de los
sectores afectados, para paliar el poder burocrtico, con un instrumento de
democratizacin de la Administracin (3).
11. rganos e
Administracin.

instituciones

con

facultades

reglamentarias

en

nuestra

Siendo sta, como es, una materia de suyo sujeta a constantes cambios, llamada
sin duda a adquirir mayor extensin en el futuro, slo cabe dar ejemplos que tengan
algn valor por su relativa estabilidad o porque sean pasibles de una crtica ilustrativa.
Hay que empezar advirtiendo que el Decreto-Ley N 17.511, que asigna
originalmente materias de competencia a los Ministerios, enumerndolas de manera
general amplia, sin limitaciones, no debe interpretarse con el alcance de delegacin
legislativa en dichas materias, porque si es as el P. Legislativo se habra despojado de la
totalidad de sus propias funciones mediante el otorgamiento de facultades
extraordinarias, lo que est expresamente prohibido en el Art. 3 CN. La distribucin de
funciones contemplada en dicho decreto-ley y en las cartas orgnicas vigentes slo
puede significar que, dictada una ley, si sta no designa otro rgano de ejecucin, su
aplicacin corresponder al Ministerio al cual se atribuye funciones en la materia.
a) Como institucin con facultad reglamentaria tpica hay que citar en primer
lugar a la Municipalidad, cuya autonoma consagrada en la Constitucin vigente
significa precisamente facultad para dictar sus propias normas, ordenanzas en nuestra
terminologa legal.
La autonoma municipal y su indispensable facultad reglamentaria vienen
impuestas por la necesaria descentralizacin administrativa, para la mejor atencin de
las necesidades locales, y poltica, para el ejercicio del gobierno propio. Haba sido ya
reconocida, con la muy importante limitacin del nombramiento del intendente por el P.

Ejecutivo, tanto en la ley 915 del 1 de setiembre de 1927, la ley 222 del 30 de junio de
1954, como en la ley vigente 1.294/87.
Esta y otras cuestiones relativas a la autonoma municipal sern estudiadas en el
captulo correspondiente. Aqu se enumeran simplemente las materias sealadas en la
Constitucin como de competencia municipal: urbanismo, ambiente, abasto, educacin,
cultura, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crdito, cuerpos
de inspeccin y de polica (Art. 168 C.N.). Como que para casi todas estas materias han
sido creadas instituciones nacionales con facultades si no exclusivas, coincidentes, la
competencia reglamentaria municipal puede quedar muy disminuida si no se la coordina
con la de los organismos nacionales tales como SEAM, ERSSAN, ANDE, etc.
b) En materia de polica de seguridad ha sido siempre admitida la concesin de
facultades para dictar reglamentos, en nuestra terminologa legal edictos, a rganos
especializados dotados de fuerza material para hacerlas cumplir coactivamente en caso
necesario. Esta delegacin est fundada en la peculiaridad de las funciones policiales
que deben hacer frente a circunstancias cambiantes y requieren con frecuencia medidas
de urgencia, a las que no podra atender adecuadamente la legislatura.
La actual Ley Orgnica Policial N 222 del 9 de julio de 1993, atribuye a la
polica en general la facultad de dictar y aplicar edictos para el cumplimiento de sus
fines, de acuerdo a sus facultades regladas. Estas facultades reglamentadas seran las
materias de su competencia enumeradas en la misma ley y que en resumen son:
preservar el orden pblico, la seguridad de las personas y sus bienes y la prevencin de
los delitos.
c) La ley de salud pblica sancionada por Decreto-Ley N 2001 del 15 de junio de
1936 que, para la poca y las circunstancias en que se dict, era un modelo en su gnero
en cuanto a la delimitacin precisa de las materias y especificacin de las medidas
aplicables por las autoridades sanitarias. Aqu slo pueden ser enumeradas las materias:
higiene, servicios mdico-quirrgicos, polica sanitaria fluvial, area, de fronteras, de
inmigracin, de alimentos y alimentacin, fijacin de aranceles de servicios de
asistencia y profilaxis, tratamiento obligatorio de ciertas enfermedades, registro de
profesionales mdicos y afines, registro y reglamentacin de productos medicinales y
farmacuticos (4).
d) En materia monetaria, crediticia y bancaria tiene el Banco Central del Paraguay
por Ley 489/95, facultades reglamentarias tan amplias que prcticamente ponen en sus
manos las medidas claves para regular la economa nacional. Entre las ms importantes
se cuentan: circulacin de monedas extranjeras y autorizacin para operar en cambios,
fijacin de tasa general de redescuento e intereses bancarios, fijacin de encajes legales
y regulacin y distribucin del crdito bancario, etc.
e) En otras materias econmicas tales como industria y comercio, agricultura y
ganadera, el rgimen jurdico es menos estable y est llamado sin duda a experimentar
cambios cada vez ms avanzados que, es de esperar, respondan al mismo tiempo a una
tcnica jurdica ms depurada.
Con el Decreto-Ley N 13.681 del 4 de agosto de 1950 que crea los Ministerios de
Agricultura y Ganadera y de Industria y Comercio, ocurre lo que ya dijimos del
Decreto-Ley N 17.511/47 de asignacin de competencias a los Ministerios: que
contiene clusulas tan amplias como la de regulacin y coordinacin econmica de la
produccin agraria y ganadera, la de monopolio del Estado y las intervenciones
reguladoras de la produccin industrial, el rgimen de importacin y exportacin, el
control de la distribucin y precios de los artculos de primera necesidad, las
cuestiones relativas al comercio, etc., que si se interpretaran literalmente nos llevaran
a la conclusin de que los mencionados Ministerios estaran autorizados a regular a su

arbitrio y sin limitacin alguna toda la economa nacional, lo que constituira sin lugar a
dudas una delegacin de facultades extraordinarias que prohibe el Art. 3 de la
Constitucin. Ya dijimos que tales clusulas deben interpretarse en el sentido de que es
la ejecucin de las leyes dictadas en las indicadas materias la que compete a los
respectivos Ministerios y no, sin ms, la facultad de regular las mismas materias, para lo
que necesitan expresa y limitada delegacin legislativa.
Con la ley posterior N 904 del 30 de agosto de 1963 que establece las funciones
del Ministerio de Industria y Comercio ha sido superada en cierta medida aquella
defectuosa tcnica legislativa, subsistiendo todava algn resabio de generalidad y
vaguedad en la definicin de ciertas atribuciones, como la de adoptar las medidas
necesarias para el normal abastecimiento de materias, productos intermedios y
artculos terminados, con el objeto de evitar combinaciones que tiendan a su
acaparamiento, a la especulacin indebida sobre sus precios y para hacer frente a
eventuales situaciones de escasez de los mismos, regulando su produccin y su
comercializacin internas, su importacin y/o su exportacin, atribuciones conferidas
en el Art. 2, inc. j) de la citada ley, a cuyo amparo el Ministerio fija precios para ciertos
productos, prohibe la importacin o somete al rgimen de cupos la exportacin de otros,
sin la previa declaracin de emergencias por el P. Ejecutivo como lo prescribe la
disposicin legal trascrita.
Dentro del Ministerio de Agricultura y Ganadera, el Servicio Nacional de Salud
Animal (SENACSA) tiene la facultad de disponer las medidas sanitarias para el
cumplimiento de los planes nacionales de salud animal que dicte el P. Ejecutivo y todo
tenedor de animales sensibles estar obligado a cumplir estrictamente dichas medidas
(Ley 2426/04).
f) Las empresas pblicas en general, incluso el Instituto de Previsin Social, no
tienen facultad para dictar reglamentos obligatorios para la generalidad de los habitantes
(reglamentos externos), en nuestra terminologa y s solamente reglamentos de
servicio que son reglamentos internos, como lo prev expresamente la Ley 966/64 de
ANDE que en su Art. 5, inc. 3) le faculta a reglamentar todo lo pertinente a la energa
elctrica que genere, transforme, transmita, distribuya y/o suministre.
g) La Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) tiene a su cargo la
regulacin de las telecomunicaciones nacionales (Art. 6 Ley 642/95). El Art. 16 de la
Ley de Telecomunicaciones prescribe que la CONATEL dictar los reglamentos en
materia de telecomunicaciones.
NOTAS
(1)

(2)
(3)

El modelo de cdigo tributario para Amrica Latina, preparado por OEA-BID,

Unin Panamericana, 1968, establece en su Art. 3: Las rdenes o instrucciones
internas de carcter general impartidas por los rganos administrativos a sus
subordinados, no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y
responsables. La cuestin consiste en saber cundo se trata solamente de efectos
indirectos del reglamento interno sobre los particulares y cundo de obligaciones
nuevas no respaldadas en la ley, como se explica en el texto.
Otra cosa son las ordenanzas que segn la Constitucin de la V Repblica
francesa dicta el P. Ejecutivo en materias sustradas a la competencia del P.
Legislativo. Son verdaderas leyes y no reglamentos delegados por ley.
El Congreso Internacional de Juristas en Ro de Janeiro, 1962, acerca del tema
principal de Accin ejecutiva y la regla de Derecho, adopt las siguientes
recomendaciones: Control legislativo: 1. La complejidad de la sociedad moderna

puede necesitar la delegacin de poder legislativo por la Legislatura al Ejecutivo,

particularmente donde los requerimientos prcticos demandan frecuentes cambios
o donde no puede esperarse razonablemente que la legislatura provea los detalles
tcnicos. 2. El acto por el cual los poderes legislativos son delegados, debe
cuidadosamente definir la extensin, el propsito y si fuere posible la duracin de
la delegacin y proveer el procedimiento por el cual podr ser ejercida. 3. La
delegacin legislativa debe ser siempre ejercida recta y razonablemente y
expresada en forma clara. En ninguna circunstancia podr desviarse de los
principios generales de la legislacin o de las directrices delineadas por la
legislatura. 4. Para asegurar que el Ejecutivo ejerza rectamente el mandato
legislativo, la legislatura debera encomendar a rganos adecuados, tales como
comisiones permanentes, la tarea de vigilar toda legislacin delegada e informar a
intervalos fijos sobre el resultado de sus observaciones. (cf. Executive Action and
the Rule of Law, Ginebra, Suiza, 1962, pg. 28).
(4)

Se atribuye al esclarecido profesor Dr. Carlos Gatti la autora de la citada ley de

salud pblica. Su defecto consiste en atribuir la facultad reglamentaria a un
Consejo General de Salubridad tan frondoso que, posiblemente por este motivo
nunca se ha reunido, de modo que los reglamentos sanitarios fueron dictados por
el Ministro, con evidente vicio de competencia.
Actualmente existe en el Congreso, un proyecto de Cdigo Sanitario que, si bien
no deroga expresamente el Dto. Ley 2001, lo sustituira en todo lo que no fuesen
compatibles, especialmente el rgano de reglamentacin que no sera ya el
mencionado Consejo Gral. de Salubridad sino el Ministerio de Salud Pblica y
Bienestar Social como la ms alta dependencia del Estado en materia de Salud
(Art. 4 del proyecto), dejando sin embargo subsistente la duda de si existiran
otras autoridades subalternas en materia de salud, en presencia del Art. 2 que dice:
El sector Salud estar integrado por todas las instituciones oficiales, entes
autrquicos, autnomos, etc., que tienen relacin con la salud. Debera definirse
mejor la lnea de autoridad, si la hay, aunque ms no fuese sino para saber ante
quin se interpondr el recurso de reconsideracin contemplado en el Art. 676 y si
existir el recurso jerrquico. Cabe agregar, como observacin general, que en la
medida de lo detallado y taxativo que es el proyecto de Cdigo en sus previsiones
en materia de salud, en la misma medida quedar disminuida la facultad
reglamentaria del Ministerio, que no ser ya rgano regulador sino mero ejecutor
de las prescripciones del Cdigo.

Captulo V
ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
1. Actos administrativos individuales. 2. Importancia de la distincin. 3. Actoscondicin. 4. Clasificacin. 5. Actos reglados y discrecionales. 6. Declarativos y
constitutivos. 7. Preparatorios y definitivos. 8. Decisorios, registrales y otros. 9. Actos
de gobierno. 10. Cumplimiento del acto administrativo. 11. Ejecutividad. 12.
Ejecutoriedad. 13. Fuerza ejecutiva. 14. Procedimiento de ejecucin. 15. Medios de
ejecucin.
1.

Actos administrativos individuales

De conformidad con el proceso gradual de creacin y ejecucin de las normas

jurdicas, las de carcter general se aplican por ltimo al caso individual. A veces es la
ley la que se aplica directamente, por ejemplo, una liquidacin de impuesto en
aplicacin de la ley impositiva; otras veces el reglamento, o si se quiere la ley, por
ejemplo, un permiso de edificacin en aplicacin de la ordenanza municipal dictada de
conformidad con la ley orgnica municipal.
Acto administrativo individual es, por consiguiente, la aplicacin de la ley o del
reglamento a una persona determinada, sea natural o jurdica, o a un grupo determinado
de personas. La determinacin debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto ser
reglamentario y no individual. Un decreto dictado para empresas industrializadoras de
carne, an sabiendo que son cuatro o cinco las existentes, es un acto reglamentario, con
la consecuencia de que regir tambin para cualquier otra empresa que se establezca en
el futuro.
No importa el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo ms variado;
decreto, resolucin, decisin, orden, permiso, autorizacin, concesin, etc. A lo que hay
que atender es al contenido: que est designado el destinatario del acto.
2.

Importancia de la distincin

Acto administrativo individual es el acto administrativo por antonomasia. Hay

autores para quienes el acto reglamentario no es administrativo sino legislativo, en tanto
que respecto del acto administrativo individual el consenso es unnime, al punto de que
si se habla de acto administrativo simplemente debe entenderse que se trata del
individual.
La primera consecuencia del alcance del acto individual es que debe ser notificado
al destinatario y no requiere ser publicado. No es una excepcin el que, en caso de no
ser hallado o no tener domicilio conocido, la ley o el reglamento exija que se publiquen
edictos, como se llama en nuestra jerga procesal la notificacin por este medio. Es
siempre el cumplimiento de la exigencia de notificacin y no de publicacin.
La mayor importancia radica, a nuestro juicio, en la posibilidad de sustituir el
requisito de derecho subjetivo para la interposicin de recursos, con la sola condicin
de que se trata de un acto administrativo individual. Sobre derecho subjetivo se tejen los
ms diversos conceptos, que lo vuelven asaz indefinido. Puede ser conceptuado como el
correlativo del derecho objetivo, o el del hombre, o el del individuo, o el derecho

consustanciado con la naturaleza del hombre o el reconocido expresamente en la ley a

favor del individuo o el derecho que puede hacerse valer ante los tribunales. Con este
ltimo criterio, al parecer el ms simple y cierto, si se pregunta cul es el derecho que
puede hacerse valer ante los tribunales, ser forzoso contestar que es el derecho
subjetivo, con lo cual no se ha adelantado nada (1). La insuficiencia del criterio de
derecho subjetivo como requisito para la interposicin de recursos se hace an ms
evidente teniendo presente que el acto administrativo con la mayor frecuencia no
confiere derechos, sino que impone obligaciones. En busca de cul sea el derecho
que puede invocar el particular en el caso de que se le imponga obligaciones, habr que
recurrir al derecho general que tiene de exigir que la autoridad ajuste sus actos a la ley.
Pero no hace falta recurrir a todas estas imprecisiones y rodeos cuando el acto
administrativo individual ofrece en s mismo una solucin cierta, sin complicaciones.
Tal acto contiene siempre una norma referida a una determinada persona; en el caso de
que se le confiera o reconozca un derecho la norma existe para los terceros, incluidas las
autoridades, para que respeten el ejercicio del derecho por su titular, y en el caso de una
obligacin, para que la cumpla la misma persona afectada. No puede haber duda alguna
en ningn caso acerca de quin sea la persona titular del derecho o pasible de la
obligacin, puesto que debe estar nombrada en el mismo acto, y basta por consiguiente
exigir para la legitimacin procesal en la accin o recurso, que se trate de un acto
administrativo individual, como se explicar ms ampliamente en el captulo referente a
proteccin jurdica en Derecho Administrativo.
3.
Actos-condicin
Gastn Jze ha configurado el acto-condicin como aquel por el cual se inviste a
un individuo de un status legal, vale decir, de un conjunto de derechos y obligaciones
(2). Este acto-condicin estara ubicado en una situacin intermedia entre los actos
administrativos de alcance general y los de carcter individual. De un lado es general,
porque de lo que se inviste es un conjunto de derechos y obligaciones y de otro lado
individual, porque el investido es una persona determinada. El caso tpico es el
nombramiento de un funcionario, acto que hace de condicin para que una persona
determinada quede investida de los derechos y obligaciones del estatuto del
funcionario, ingresando al mismo tiempo en el orden jerrquico administrativo, con
superiores y subordinados a su cargo. Por esta ltima razn el destino de un oficial a
una unidad de las Fuerzas Armadas se efecta mediante orden general y no particular, a
pesar de que el designado es un oficial determinado.
Esta categora de actos-condicin, aparte de la caracterstica que le atribuye Jze
de poder ser modificados en la parte general, de lo que se tratar en el captulo referente
a revocabilidad de los actos administrativos, no tiene importancia ms que a los efectos
de la exigencia de notificacin a los que queden involucrados bajo el poder jurdico
investido por el acto, como en la mencionada prctica de las Fuerzas Armadas. En
general, la toma de posesin del cargo por el titular cumple la misma funcin de
notificacin a todos quienes concierna el acto.
En todo lo dems, el rgimen del acto-condicin es el mismo que el del acto
administrativo individual.
4.

Clasificacin

Se encuentran en los autores las ms diversas clasificaciones, fundadas en

distintos criterios que se entrecruzan o superponen: por el rgano que los dicta (simples
o complejos), por las facultades ejercidas (reglados y discrecionales), por el contenido

(declarativos y constitutivos), por su funcin dentro del proceso administrativo

(preparatorios y definitivos), por su carcter (imperativos y permisivos) y otros varios.
Todos ellos caben dentro de la teora del acto administrativo y se ajustan al
rgimen jurdico general, teora y rgimen expuestos en el Cap. III, con la advertencia
de que algunas de las mencionadas clasificaciones son tambin aplicables al acto
reglamentario.
Aqu se estudian solamente las pocas clasificaciones que a nuestro juicio tienen
alguna importancia prctica.
5.

Actos reglados y discrecionales

Usando la denominacin poco cientfica pero muy ilustrativa que ya hemos

empleado en el Cap. III, N 5, para explicar que la condicin de fondo de regularidad
del acto administrativo consiste en que la medida que va a tomar la autoridad debe
estar autorizada en la ley, cabe que esta medida est sealada taxativamente o quede a
opcin de la autoridad elegirla segn sea conveniente u oportuno, conforme a las
circunstancias de hecho. En el primer caso se dice que la autoridad acta conforme a
facultades regladas o vinculadas, en tanto que en el segundo, procede conforme a
facultades discrecionales. La calificacin de vinculada no es muy acertada, porque
tambin en la facultad discrecional la autoridad est vinculada a la ley, en el sentido de
que le viene de sta y no puede actuar sino con la finalidad que la ley quiere.
La discrecionalidad, en efecto, no significa de ningn modo poder obrar a
capricho o arbitrariamente, como lo es en el lenguaje comn. Hubiera sido deseable
encontrar un vocablo que designara inequvocamente el sentido tcnico jurdico con que
se le emplea en Derecho Administrativo, no slo por prurito acadmico sino por el
inters practico de evitar el engao y los excesos a que suele dar lugar al mala
inteligencia de la denominacin. Pero no hay otra ms adecuada: la de arbitrio
administrativo, que tambin suele usarse, tiene el mismo inconveniente, tanto que la
palabra arbitrariedad proviene de ella.
No hay, pues, ms remedio que tratar de precisar el concepto y fijar sus necesarias
limitaciones. El poder discrecional tiene limitaciones que podramos llamar externas,
que deben ser necesariamente establecidas por ley al tiempo de conferirle a ciertos
rganos administrativos, conforme as se colige del precepto del Art. 3 de la
Constitucin, que prohbe la delegacin de facultades extraordinarias, vale decir,
ilimitadas. Y aunque la ley no establezca limitaciones expresas, juegan como tales los
derechos y garantas consagrados en la Constitucin, los que no pueden ser alterados
por las leyes, reglamentos u otros actos de autoridad ( Art. 137 ). Los actos
discrecionales que exceden de estos lmites se tipifican exactamente como
extralimitacin, exceso o abuso de poder.
Tiene tambin condicionamiento interno la discrecionalidad. La ley no la confiere
para que la autoridad haga lo que quiera, obrando a su gusto o buen talante, sino para la
proteccin de ciertos valores o fines que son siempre discernibles an cuando la ley no
los seale expresamente. Si dice simplemente que la autoridad puede tomar tal medida,
se entiende que puede tomarla o no tomarla, segn sea conveniente u oportuno para la
seguridad, el bienestar, la salud pblica, etc. Si autoriza a aplicar sanciones entre un
mnimo y un mximo, no puede ser con otro fin que el de adecuar la pena a la gravedad
de la infraccin. Ahora bien, si la autoridad hace uso de su poder discrecional con otro
motivo que el que la ley tiene en cuenta, incurre en falta de razonabilidad segn la
terminologa empleada por autores argentinos, dtournement de pouvoir por los
franceses y su traduccin desviacin de poder por los latinoamericanos en general.

La admisibilidad de la revisin judicial de los actos reglados y su negacin para

los discrecionales, se funda en principio en la misma esencia de cada clase. Si la
autoridad ha tomado otra medida que la fijada en la ley, el tribunal puede evidentemente
declarar su ilegitimidad y revocarla; en tanto que si de las medidas A o B, alternativas
de la facultad discrecional, la autoridad ha adoptado una de ellas, el tribunal no puede
decidir que debi haber adoptado la otra. Pero acabamos de ver que el acto discrecional
tiene limitaciones y condicionamientos cuya violacin lo hace, a no dudar, justificable,
como se expondr ms ampliamente en el captulo correspondiente.
Por lo dems, no hay diferencia radical sino de grados entre acto reglado y
discrecional. An el acto ms rigurosamente reglado no puede escapar al libre juicio de
la autoridad para examinar si los hechos que tiene en vista son realmente aquellos para
los cuales la ley ha fijado una norma determinada; y an en los ms ampliamente
discrecionales hay siempre limitaciones y condicionamientos, frente a los cuales el acto
es realmente reglado. A veces, hay pautas expresas o implcitas en la ley para el
ejercicio de la facultad discrecional, como las de las atenuantes y agravantes a las que la
autoridad debe necesariamente atenerse para la aplicacin de penas, al punto de que
puede dudarse que haya lugar a discrecionalidad en materia de sanciones. Algunos la
llaman discrecionalidad condicionada, que es como decir discrecionalidad reglada.
Lo definitivamente cierto es que actos reglados o discrecionales deben
subordinarse a la ley. Unos y otros deben ajustarse a ella segn su propia modalidad.
La facultad discrecional no se concede solamente para actos administrativos
individuales, para optar por una u otra medida concreta, sino tambin y ms
frecuentemente al conferir la ley a rganos administrativos facultad reglamentaria, a fin
de que adopte de manera general la reglamentacin que considere conveniente u
oportuna. Como que la concesin de facultades reglamentarias a la Administracin se ve
cada vez ms apremiada por la variabilidad de las circunstancias econmicas y sociales
y por los requerimientos tcnicos para hacerle frente, es entonces que el problema de la
discrecionalidad adquiere mayor importancia y ms justificada la necesidad de
someterla a prudentes lmites, segn se ha explicado en el captulo precedente.
6.

Actos declarativos y constitutivos

El acto es declarativo cuando no hace ms que expresar el derecho o la obligacin

preexistente, por cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias. En tanto
que en el acto constitutivo el derecho u obligacin nace con el pronunciamiento de la
autoridad.
Ejemplos de acto declarativo son el decreto por el cual se concede (debiera decirse
se declara adquirida) jubilacin a una determinada persona por haber cumplido con
anterioridad los requisitos del caso, o la liquidacin o determinacin individual del
tributo por concurrencia del hecho imponible. Y de acto constitutivo, el permiso o
autorizacin para el ejercicio de un derecho, la fijacin de una multa dentro de lmites
mnimo y mximo. En nuestra Ley de Marcas de comercio existen los dos tipos de
actos: declarativo, cuando por razones de seguridad y certidumbre se solicita y obtiene
el registro de un nombre o razn social que por la misma ley pertenece en propiedad al
titular del nombre; y constitutivo, el registro de cualquier marca comercial cuya
propiedad slo se obtiene por su registro.
Es evidente la estrecha relacin que existe entre esta clasificacin y la de reglados
y discrecionales. Un acto ser declarativo en la medida en que est reglado y
constitutivo en cuanto sea discrecional. Por consiguiente, existe en esta distincin la
misma relatividad que hemos observado en la anterior. Un acto administrativo es slo

relativamente declarativo, en la medida en que est predeterminado en la norma jurdica

general y el constitutivo tambin en la medida en que no est predeterminado. Uno y
otro estn contenidos, podra decirse, in nuce en la norma general y en este sentido los
dos estn predeterminados. La diferencia slo puede consistir en el grado de
predeterminacin.
A pesar de esta relatividad, en cuanto sea posible identificar una y otra clase, la
distincin tiene cierta importancia que puede resultar decisiva. Salvo disposicin
contraria del legislador para dar mayor margen de aplicacin a una nueva ley, sin
transgredir la prohibicin constitucional de retroactividad, conforme lo hemos visto en
el captulo correspondiente, el acto declarativo se rige por la ley vigente en el momento
en que se perfeccion el derecho o la obligacin. En tanto que el acto constitutivo se
rige por la ley vigente en el momento de su pronunciamiento. Como ejemplos: el
derecho a la jubilacin y la prescripcin liberatoria del tributo se rigen por la ley bajo
cuya vigencia se han perfeccionado; el permiso municipal de edificacin, por la
ordenanza bajo la cual es otorgado.
Actos preparatorios y definitivos
Actos preparatorios e interlocutorios son los que indican o impulsan y dan lugar a
las sucesivas fases del procedimiento administrativo, como la resolucin por la cual se
ordena la instruccin de un sumario o la recepcin de pruebas dentro del mismo; y
definitivos son los que ponen fin al procedimiento, como la resolucin por la cual se
condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario.
La distincin tiene importancia en razn de que nuestra Ley N 1462 vigente en
materia contencioso-administrativa concede el recurso solamente contra las
resoluciones que causen estado, entendindose que causan estado en la instancia
administrativa las resoluciones definitivas. Y es una cuestin delicada la de decidir si
son tambin recurribles, a ttulo de causar estado, las interlocutorias que decidan algn
artculo o causen gravamen irreparable como lo dispone el Cdigo de Procedimientos
Civiles. Un caso tpico sera la negacin de precalificacin o de la recepcin de la
oferta, en el procedimiento de la licitacin pblica. Se ve por un lado que la ley no ha
querido conceder el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones
interlocutorias, para no entorpecer el procedimiento administrativo. Pero, de otro lado,
se violara el precepto constitucional de la defensa, y es ste el argumento que a nuestro
parecer debe prevalecer en el caso. Otra cosa es que sea necesario reformar la ley, en
forma que permita un procedimiento judicial breve y sumario, como el de la peticin de
amparo, si el caso lo requiere, o el procedimiento ordinario amplio siempre que sea
posible.
De lo que estamos tratando es del recurso contencioso-administrativo. Aparte de
ste, caben los recursos administrativos de reconsideracin y jerrquico contra las
resoluciones interlocutorias, si la ley a su vez no los ha limitado.
8.

Actos decisorios, registrales y otros

Decisorios son los actos administrativos que definen, declaran o constituyen

derechos u obligaciones para una persona determinada o un grupo determinado de
personas. Tiene importancia a los efectos de saber quines son partes en el
procedimiento administrativo y contencioso. Cuando la resolucin administrativa decide
sobre mejor derecho entre dos o ms personas, debe considerrselas partes a los efectos
procesales a todas ellas, conforme lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia.

Los registrales son, como su nombre lo indica, anotaciones en registros pblicos

que pueden tener diferentes efectos jurdicos: los que constituyen derechos a favor del
registrante como la propiedad de una marca comercial que se confiere con su registro, y
los que son solamente constatacin o documentacin de hechos relevantes para el orden
jurdico, sea con efecto ad solemnitatem o ad probationem, como son los del registro
civil en general, los del registro cvico, etc. Entre los de efecto probatorio hay que
incluir los registros de contratos civiles y comerciales, con la particularidad de que el
registro, que es una funcin pblica, est a cargo de agentes no estatales que son los
escribanos pblicos.
Permisos y autorizaciones: Son actos administrativos por los cuales se cumple el
requisito para el ejercicio de un derecho o se allana para el caso concreto una
prohibicin de carcter general. Usados indistintamente como sinnimos, puede sin
embargo hacerse entre ellos una distincin de gran importancia para el Derecho policial,
como se explicar en su oportunidad.
Dictmenes e informes, no son actos jurdicos administrativos, sino actos tcnicos
o materiales que se realizan, sea en cumplimiento de aqullos, sea como requisitos
previos para su pronunciamiento. Una vez comprendida la relacin de hechos y norma
jurdica, se esclarece al funcin de los dictmenes e informes para la produccin del
acto jurdico o para su ejecucin. El estudio de prefactibilidad es un hecho
condicionante para el llamado a licitacin, en tanto que los dictmenes e informes
posteriores a la adjudicacin son ordenados para el control de ejecucin de la obra
adjudicada.
Ciertos autores se preguntan si son actos administrativos y qu valor tienen las
ceremonias, invitaciones y otros actos protocolares celebrados dentro de la
Administracin. Son, o el cumplimiento de deberes si los impone la funcin pblica
ejercida, o simplemente actos privados no oficiales si el funcionario los realiza por mera
cortesa.
9.

Actos de gobierno

El inters que radica en la cuestin de los llamados actos de gobierno, de la que

tratan la doctrina y el Derecho comparado, es el de saber si podrn o no ser justiciables
como los actos administrativos comunes y originar, en su caso, responsabilidad por
daos imputables al Estado (3).
Se sostiene a este objeto que, desde luego, no son actos administrativos y, por
consiguiente, no estn sujetos al rgimen aplicable a stos. Tal argumento se refuta por
simple mtodo de eliminacin, porque partiendo del principio de la divisin tripartita de
poderes, si el acto de gobierno no es legislativo ni judicial, como no lo es, tiene que ser
necesariamente administrativo. Si se dejara de lado dicho principio, con la misma o
mayor razn que para los actos de gobierno, podra sostenerse que hay otros, como los
militares, policiales, diplomticos, etc., en nmero ilimitado, que no son actos
administrativos sino actos estatales provenientes de otros tantos poderes no reconocidos
en la Constitucin.
El acto de gobierno es, en nuestro Derecho Publico, acto administrativo y no hay
necesidad de atribuirle notas diferenciales excluyentes para llegar a la conclusin de que
no es pasible del recurso contencioso-administrativo. No lo es, porque proviene de
facultades discrecionales. Esta es, en efecto, su caracterstica principal, adems de ser
generalmente dictado por rganos superiores y en aplicacin directa de disposiciones de
la Constitucin, tales como la declaracin de estado de excepcin, convocatoria a
elecciones, negociacin de tratados, etc., por el Presidente de la Repblica, acuerdo del

Senado para la designacin de miembros de la Corte Suprema de Justicia y de sta para

el nombramiento de los dems jueces, etc.
Pero en la medida en que el acto de gobierno est reglado en la Constitucin o
llegue a serlo por ley, como lo prev expresamente para el estado de excepcin ( Art.
288) y para la expulsin de extranjeros (Art. 41), podr ser objeto del recurso de
inconstitucionalidad y del contencioso-administrativo.
Es insostenible la tesis de que el acto de gobierno por su propia naturaleza o por
algn motivo mayesttico escapa a la revisin judicial, cuando que est sometido a ella
el acto legislativo que es de ms alto rango jurdico.
Particularmente la expulsin de extranjeros, considerada en el Derecho
Internacional como facultad propia de los Estados, no slo puede sino que debe ser
reglada por ley(4). Y entonces no habr razn alguna para negar los mencionados
recursos judiciales contra los actos de gobierno, a ttulo de ser tales.
En cuanto a la responsabilidad por daos, imputable al Estado, que pueden causar
los actos de gobierno como los dems actos administrativos, se la estudia en el captulo
correspondiente.
10.

Cumplimiento del acto administrativo

Dictado el acto administrativo, debe ser ejecutada la norma que en l se establece.

Toda norma jurdica tiene la pretensin de ser ejecutada o cumplida, de modo que bajo
este punto de vista no hay diferencia entre el acto legislativo, el judicial y el
administrativo, incluso el acto jurdico privado. Pero el acto administrativo presenta
ciertas particularidades bajo otros aspectos: por su prelacin frente al acto judicial, por
la facultad de la Administracin de hacerla cumplir por s misma (ejecutividad), por el
estado hbil para ser ejecutado (ejecutoriedad) y por la fuerza ejecutiva del instrumento
en que est consignado.
La primera cualidad, la de ser dictado antes del acto judicial, no atae a su
cumplimiento sino a su pronunciamiento con prelacin a la justicia. Esta posicin del
acto administrativo frente al judicial est destacada ntidamente en el esquema bajo el
numeral 3 del Cap. I y en el comentario del 4 inc. c) del mismo captulo. Es el llamado
en Derecho francs privilge du pralable y que no es en realidad privilegio sino
simple efecto de la competencia que tiene la autoridad administrativa para aplicar las
leyes llamadas administrativas. Si ste fuera privilegio, lo seran tambin el de
sancionar leyes del Poder Legislativo y el de dictar sentencias del Poder Judicial. Es
simplemente la competencia de los rganos del Poder Ejecutivo de ejecutar las leyes
administrativas, entendiendo por tales (si la calificacin y la asignacin de la respectiva
competencia no estn expresadas en las mismas leyes) aquellas que no son consideradas
como del Derecho Privado, segn el concepto que hemos dado del Derecho
Administrativo.
En aplicacin del Derecho Privado la Administracin no tiene la facultad de tomar
por s misma sus decisiones sino que debe hacer valer sus derechos ante los jueces como
los particulares. Sin embargo, se admite que an en los contratos de Derecho privado
celebrados por la Administracin, sta pueda rescindir el contrato, declararlo nulo y
aplicar multas previstas en el mismo, unilateralmente, en virtud tambin de sus
facultades ejecutivas para hacer cumplir los fines de la ley implicados en el contrato.
Pero an as no puede hacer efectivas las consecuencias de la rescisin o declaracin de
nulidad o percibir compulsivamente la multa. Esta es otra cuestin.
11.

Ejecutividad

Una cosa es que la autoridad administrativa adopte su decisin en ejercicio de su

competencia, como acaba de sealarse, y otra distinta la de hacerla cumplir
coercitivamente por sus propios medios. Esto ultimo no es ya prelacin sino
ejecutividad. La distincin se hace patente en el caso de la multa que, siendo
competente la autoridad administrativa para aplicarla, no puede sin embargo hacerla
efectiva mediante el embargo y venta de bienes del deudor. Autores franceses llaman a
la facultad de la Administracin de hacer cumplir por s misma sus decisiones,
ejecucin de oficio (5), denominacin que no es aceptable dentro de nuestra
terminologa procesal en que significa lo contrario de a peticin de parte, que no es el
caso. Sayagus Laso lo denomina ejecutoriedad, que tampoco es aceptable en nuestro
Derecho Procesal en que esta denominacin designa una condicin o estado
enteramente diferente. Por esta razn usamos la denominacin de ejecutividad para
identificar la cualidad del acto administrativo que estamos tratando y reservamos la de
ejecutoriedad para lo que viene despus.
La diferencia de sistema jurdico-administrativo existente entre los pases
continentales europeos y latinoamericanos de una parte y los anglosajones por la otra,
radica sin duda en esto de la ejecutividad, admitida generalmente por los primeros y no
por estos ltimos para quienes es de rigor que las autoridades administrativas soliciten
autorizacin judicial no slo para adoptar las medidas del caso, sino para ejecutarlas.
Sin embargo, la diferencia no puede ser absoluta, dado que existen situaciones en que es
imposible recurrir previamente a los tribunales para emplear medidas coactivas, como
en el caso de una manifestacin callejera tumultuaria que, calificada como tal y dada la
orden de disolucin por la autoridad policial, no cabe otra alternativa en defecto de
acatamiento voluntario que recurrir al empleo de la fuerza pblica, como es notorio que
proceden tambin en los pases anglosajones; y, por otra parte, no puede afirmarse que
en los dems pases puedan las autoridades administrativas hacer cumplir por s mismas,
coercitivamente, sus propias resoluciones en todos los casos. Lo ms que podra decirse
es que en los pases anglosajones prevalece el sistema que podramos llamar
justicialista y en los dems el administrativista (6).
El argumento de las facultades ejecutivas de la Administracin sera vlido al
parecer no slo para la toma de decisiones por la misma, en aplicacin de la ley cuya
ejecucin le compete, sino tambin para forzar el cumplimiento de dichas decisiones
con medidas coercitivas. Pero las situaciones son muy diferentes: en la primera, antes
del cumplimiento compulsivo de la resolucin administrativa, mediante los recursos
correspondientes, la proteccin judicial puede llegar a tiempo para amparar al particular
en sus legtimos derechos. En tanto que en la segunda, ejecutada la resolucin mediante
el uso directo de la coaccin, la proteccin judicial dispensada a posteriori sera poco
menos que ilusoria. El uso indiscriminado de la coaccin administrativa nos conducira
a extremos sin duda alguna apartados de principios constitucionales bsicos: el del
debido proceso, el de que slo el Poder Judicial puede entender y decidir en actos de
carcter contencioso y, en definitiva, el de la defensa de los derechos humanos ms
entraables.
Por esta razn no se admite que la Administracin pueda ejecutar o hacer ejecutar
por la fuerza de sus propias resoluciones, sino en determinadas condiciones:
a) Que la ley no prescriba para el caso la intervencin judicial, como para el cobro
compulsivo de crditos fiscales y el allanamiento de domicilio.
b) Que no se apliquen penas reservadas a la jurisdiccin criminal.
c) Que no sean decisiones o actos del Derecho Privado que competen a la
jurisdiccin ordinaria y aunque fueran del Derecho Administrativo, siempre que tengan

los mismos o anlogos efectos, como la desocupacin forzada de bienes el dominio

pblico yla ocupacin inmediata de bienes expropiados. En estos casos, dada la
oposicin del ocupante o del propietario expropiado, la Administracin debe demandar
el desalojo y la posesin judicial del inmueble, respectivamente (7).
d) Que el cumplimiento de la resolucin sea urgente y no haya otro medio que el
uso de la fuerza para hacer frente a la situacin, como la demolicin de edificios en
peligro inminente de derrumbe o en caso de incendio.
c) En otros casos, cuando la misma ley autoriza expresamente el uso de la
coaccin administrativa, como el comiso de mercaderas en contrabando y de artculos
de comercio declarados daosos para la seguridad, la salud o la moralidad pblica.
12.

Ejecutoriedad

Llamamos ejecutoriedad a la condicin o estado que permite la ejecucin o

cumplimiento de una sentencia o una resolucin administrativa (8).
Es regla general en el Derecho Procesal comn que la ejecutoriedad de la
resolucin judicial se opera slo por el consentimiento de las partes o, en caso de ser
recurrida, por la confirmacin del superior, siendo muy pocas las excepciones, como las
medidas precautorias y la resolucin recada en juicio de prestacin de alimentos.
En tanto que respecto del acto administrativo es general la opinin de que la
ejecutoriedad es de su propia esencia, impuesta adems por el inters general implcito
en todo acto de la Administracin. Cabe recordar que con anterioridad a la Ley 125/91
rega la regla general solve et repete.
Es nuestra opinin que esta doctrina tradicional debe ser sometida a una radical
revisin. Por qu razn, en efecto, ha de ser ejecutada una resolucin administrativa si
el afectado ha interpuesto recursos contra la misma y su ejecucin no es urgente,
pudiendo lesionar gravemente el derecho a la defensa y causar daos irreparables? Por
el inters general implcito en el acto administrativo? Tambin la defensa de los
legtimos derechos de los particulares es de inters general. Por la mera especulacin
terica de que la ejecutoriedad es de la esencia del acto administrativo?
Ya hemos dicho que tanto el acto judicial como el administrativo tienen la
pretensin de ser ejecutados o cumplidos. En esto consiste la obligatoriedad de la norma
jurdica contenida en ellos (9). Para que se suspenda su ejecucin debe existir alguna
disposicin legal que as lo imponga. Para el acto judicial existe esta disposicin cuando
el Cdigo de Procedimientos concede el recurso de apelacin contra las sentencias
definitivas y las interlocutorias que decidan algn artculo o causen gravamen
irreparable, en ambos efectos, vale decir, suspensivo y devolutivo. Y si admitimos como
fuente supletoria el procedimiento comn, cabe que la interposicin de recursos contra
la resolucin administrativa tenga tambin efecto suspensivo. En la prctica judicial, a
veces por aplicacin supletoria del procedimiento comn y otras veces por disposicin
expresa de la ley, como en la peticin de amparo, los jueces suelen disponer la
suspensin a ttulo de no innovar.
A la misma conclusin se llega con la aplicacin de disposiciones anlogas. El
Art. 233 de la Ley Orgnica Municipal dispone: No se admitir ante las autoridades
judiciales o administrativas accin que tenga por objeto impedir o suspender el
cumplimiento de las resoluciones municipales en lo concerniente a la seguridad,
higiene, moralidad pblica y bienes del dominio pblico comunal. Los particulares
perjudicados por ella debern ejercitar su derecho en la forma prevista en el artculo
anterior. A contrario sensu, cabe admitir efecto suspensivo de recursos administrativos
y judiciales en materias que no sean las sealadas en la ley, a las que hay que agregar

otras en el orden nacional, como la del orden pblico y perturbacin grave en los
servicios pblicos.
En conclusin, para la ejecutoriedad del acto administrativo debe regir la misma
regla general que para la del acto judicial, con la nica diferencia de que las excepciones
sern ms numerosas: las que acaban de indicarse y las que la ley establezca
expresamente, como la norma tributaria anteriormente vigente que prescriba la
necesidad del pago previo del impuesto para recurrir a la va contenciosoadministrativa. Desde la entrada en vigencia de la Ley 125/91 la regla solve et repete
no es aplicable a cuestiones tributarias. En su Art. 254 inc. 1) se deroga expresamente el
inciso e del Art. 3 de la Ley 1462/35. (10).
13.

Fuerza ejecutoria

El instrumento en que consta el acto administrativo es instrumento pblico (art.

375, del Cdigo Civil vigente).
Como instrumento pblico que es, trae aparejada ejecucin (Art. 448 del Cdigo
de Procedimientos Civiles).
Ahora bien, el instrumento pblico prueba la existencia del acto administrativo y
hace fe en juicio mientras no sea redargido de falso. Pero no prueba la validez del acto
contenido en el mismo. Este debe haber llenado los requisitos de regularidad y validez
que hemos expuesto en el Cap. IV. Esta distincin es importante a los efectos de las
excepciones que puedan oponerse en el correspondiente juicio ejecutivo.
14.

Procedimiento de ejecucin

Dictado el acto administrativo debe procederse a su ejecucin y cumplimiento. El

procedimiento es obvio si el obligado lo cumple voluntariamente, como en el caso del
pago de un tributo, para lo que basta que el pagador se fije si lo hace al rgano
competente.
Si el cumplimiento va a ser compulsivo, habr necesidad de algn procedimiento,
por ms grave y expedito que fuese (11).
Cuando la autoridad administrativa tiene facultad para proceder por s misma y
por sus propios medios al cumplimiento compulsivo de sus resoluciones, hemos
llamado ejecutividad a esta cualidad del acto administrativo. Entonces el
procedimiento ser propiamente administrativo. Un ejemplo lo tenemos en el art. 300
del Cdigo Aduanero que autoriza a la autoridad aduanera a llevar a remate pblico
mercaderas que se encuentran en depsito o por algn otro concepto en poder de la
Aduana, para el cobro de derechos aduaneros. Este procedimiento administrativo se
explica y justifica porque en todos los casos contemplados en la ley, las mercaderas
estn en poder de la Aduana y, por consiguiente, no hay necesidad de embargo y
desapoderamiento previo de bienes, actos que se reservan a la justicia ordinaria.
El procedimiento es judicial cuando por disposicin de la ley o por otras razones
fundadas que hemos expuesto bajo el N 12 de este captulo, se requiere la intervencin
de los jueces para la ejecucin del acto administrativo. El ejemplo ms importante en
nuestra legislacin es el del procedimiento judicial ejecutivo para el cobro de crditos
fiscales, establecido en las diversas leyes impositivas, con restriccin de las excepciones
admisibles en algunas de ellas, sirviendo de ttulo ejecutivo el certificado de deuda
fiscal suscrito por los rganos componentes.
15.

Medios de ejecucin

Lo dispuesto en el acto administrativo debe cumplirse en el tiempo y forma que en

l se establecen, incluso con las modalidades de condicin suspensiva o resolutoria y
cargos, tratndose de la adquisicin o ejercicio de ciertos derechos, lo miso que en el
Derecho comn.
Cuando el cumplimiento es voluntario, no hay cuestin: el o los obligados lo
hacen con sus propios medios u observando la conducta ordenada. Como en el Derecho
Privado, caben tambin el pago con subrogacin y la compensacin.
El pago por subrogacin puede hacerlo un tercero obligado por ley, como en el
caso del deudor solidario, o voluntariamente siempre que no sea necesaria la prestacin
personal del obligado.
La compensacin debe estar expresamente autorizada en la ley, como lo est en la
Ley 125/91, que faculta a la Sub Secretara de Estado de tributacin a devolver al
contribuyente lo pagado de ms o indebidamente o acreditarle para futuros pagos de
impuestos (Art. 163 y 222 de la Ley 125/91). Requiere expresa autorizacin legal
porque sin ella el recaudador no puede dejar de percibir el tributo en efectivo, tal como
es la prestacin tributaria.
Pasando a los medios compulsivos, el medio ms comn en Derecho
Administrativo para obligar al cumplimiento de las resoluciones administrativas es la
multa. Como toda otra sancin, debe estar prevista en la ley o por autorizacin expresa
de sta, en reglamento administrativo, en virtud de la prescripcin constitucional segn
la cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo que se funde en ley
anterior al hecho del proceso. Es frecuente que la ley o reglamento faculte a la
autoridad administrativa a graduar la multa entre un mnimo y un mximo, facultad que,
an cuando comporta el arbitrio de estimar la levedad o gravedad de la infraccin, es
discutible que pueda calificarse de discrecional, puesto que no se trata de determinar
si la multa es conveniente u oportuna, lo que es propio de la discrecionalidad, en
tanto que la pena est impuesta y condicionada en la misma ley.
Otros medios de ejecucin son la clausura de establecimientos, inhabilitacin,
comiso de mercaderas, arresto, uso de la fuerza pblica, de los que trataremos con
algn detenimiento en el captulo correspondiente al Derecho policial.
NOTAS
(1) Una crtica exhaustiva de los ms diversos conceptos de derecho subjetivo
puede verse en H. Kelsen, op. cit., pgs. 72 y sgtes.
(2) G. Jze. Los principios generales del Derecho Administrativo, edcin espaola,
Madrid, 1928.
(3) E. Sayagus Laso, op. cit., pgs. 247 y sgtes. E. Garca de Enterra y T.R.
Fernndez. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, 1975, pgs. 369 y sgtes.
(4) Las causales para la expulsin de extranjeros estn previstos en la Ley de
Migraciones N 978/96.
(5) M. Waline. Trait de Droit Administratif, 8 edicin, Pars, 1958, pg. 401 y
especialmente Andr de Laubadere: Trait Elmntaire de Droit Administratif, Pars,
1953, pg. 176 y sgtes., en que aparece destacada la distincin.
(6) La diferencia tuvo una dramtica demostracin durante la guerra de Vietnam,
cuando los diarios The Washington Post y The New York Times de los Estados
Unidos comenzaron a publicar documentos secretos del Pentgono y el Poder Ejecutivo
de aquel pas recurri a los tribunales, demandando la suspensin de la publicacin y el

secuestro de los documentos. La autoridad militar tena sin duda la facultad de calificar
como secretos los documentos y prohibir su publicacin; lo que no poda era emplear
medios coercitivos para hacer efectiva la prohibicin de publicacin. En los pases
latinoamericanos, a ms de declarar secretos los documentos y prohibir su publicacin,
la autoridad hubiera procedido al secuestro de lo publicado y de los documentos,
dejando a los particulares afectados que recurran ellos, y no la Administracin, a los
tribunales.
(7) El Estatuto Agrario (Ley 1863/02) autoriza al Poder Ejecutivo a proceder la
expropiacin de tierras, en aplicacin del mismo estatuto que declara de utilidad social,
para la colonizacin, las que se encuentran en determinadas condiciones y su ocupacin
inmediata en caso de urgencia. Un propietario expropiado recurri a los tribunales por la
va de peticin de amparo contra la ocupacin violenta y habiendo prosperado el
recurso, la autoridad administrativa pidi la posesin judicial del inmueble expropiado.
En otro caso, la Junta Municipal de emby decidi que los cercados, plantaciones
y mejoras de los colindantes de una calle haban avanzado sobre la lnea de edificacin
y procedi sin ms a demoler construcciones y eliminar cercados, rboles y plantaciones
a todo lo largo de la calle. Acusados los concejales por los vecinos por el delito de abuso
de autoridad, el juez lleg a dictar auto de prisin preventiva contra ellos.
(8) Nuestra definicin de ejecutoriedad reposa en nuestro propio Derecho Procesal
comn, para el cual la resolucin alcanza ejecutoria con el consentimiento de las
partes o la confirmacin del superior. Es la condicin o estado que hace ejecutable sin
ms dilacin la resolucin sea por el rgano que fuese, por el administrativo o por el
judicial, como en el caso de una liquidacin de impuesto consentida que ser ejecutada
judicialmente. En tanto que la ejecutividad, segn queda expuesto bajo el nmero
precedente, es la cualidad de ser ejecutable el acto por el rgano administrativo con sus
propios medios coactivos. Pero es preciso advertir que existe en los autores la ms
grande diversidad de conceptos y de terminologa. Ya hemos visto que Sayagus Laso
denomina ejecutividad a lo que nosotros llamamos ejecutoriedad, y parece que
tambin Jos R. Dromi cuando dice: La ejecutoriedad del acto administrativo significa
que la misma Administracin por medios propios lo pone en prctica y lo hace efectivo
(Jos R. Dromi: Acto Administrativo, ejecucin, suspensin y recursos. Buenos Aires,
1973).
(9) cf. Forsthoff, op. cit., pg. 346.
(10) Varias resoluciones judiciales han seguido el criterio expuesto en el texto. En un
caso, a pedido de las vendedoras de carne del mercado municipal N 4, que alegaban ser
perjudicadas por la competencia desleal de los mercaditos instalados alrededor del
mismo mercado, la Intendencia Municipal de la Capital orden la clausura de dichos
mercaditos y al disponer su cumplimiento e interponer sus propietarios el recurso
contencioso-administrativo, el Tribunal orden no innovar, suspendiendo la ejecucin
de la orden municipal hasta tanto se resolviera el recurso. Muy distinta hubiese sido la
situacin si la clausura estaba funda en la falta de higiene de los mercaditos.
En otro caso la cooperativa agrcola Bello Horizonte de Santa Elena interpuso el
recurso contencioso y obtuvo la suspensin de la ejecucin de una toma de agua
concedida por la comisin de aguas pblicas, en el curso superior de la que la
cooperativa tena para el regado de sus arrozales, con el argumento de que si se
proceda a abrir inmediatamente el nuevo canal de regado, quedaran sin agua sus
propios arrozales.
Otro caso que no lleg a los tribunales pero que ilustra an ms dramticamente la
gravedad de atribuir como principio la ejecutoriedad al acto administrativo, es el
siguiente: en unos desrdenes estudiantiles, fue arrestado un estudiante a quien la

autoridad militar le anul la baja que se le haba concedido en virtud de la

exoneracin legal de ser hijo de militar muerto en accin de guerra y remitido al Chaco
a prestar el servicio por dos aos. La autoridad militar tena competencia para aplicar la
ley concediendo, denegando o anulando la baja (prelacin del acto administrativo en
relacin al judicial); tena tambin facultad para reclutar por sus propios medios a los
remisos (ejecutividad del acto administrativo). Lo que poda estar en cuestin era la
ejecutoriedad: si el afectado interpona el recurso contencioso y no se le daba efecto
suspensivo, como el juicio iba a durar no menos de dos aos como ocurre generalmente,
an sindole favorable la sentencia, llegara a reconocerle la legalidad de su baja al
tiempo de terminar de cumplir el servicio, justamente cuando no la necesitaba...
(11) Caso tpico es el del oficial de polica que ante la negativa de un particular de
entregar su arma, ordena a su subordinado: proceda, y ste sabe muy bien de lo que se
trata.

CAPTULO IX
FUNCIN PBLICA
1. Significados de la denominacin funcin pblica. 2. Estatuto del funcionario.
Teoras acerca de su naturaleza jurdica. 3. Caracteres. 4. Breve examen de la Ley N
1626/00 del estatuto del funcionario pblico. 5. Definicin legal del funcionario. 6.
mbito de Aplicacin . 7. Cuadro permanente y cargos de confianza. 8. Principios y
derechos. 9. Principales obligaciones o deberes. 10. Posible conflicto entre el deber de
obediencia a la ley y a las rdenes del superior. 11. Rgimen disciplinario. 12.
Responsabilidad personal del funcionario. 13. Funcionario de hecho: condiciones para
la convalidacin de sus actos.
1.

Significados de la denominacin funcin pblica.

Esta denominacin tiene dos significados que generalmente se confunden en las

obras de los autores. Ella denota, como sus propios trminos lo indican, la funcin del
rgano, y tambin, un tanto forzadamente, el status del agente, el rgimen jurdico de
las relaciones que vinculan al agente con el Estado. Se trata evidentemente de objetos
diferentes que deben ser tratados separadamente.
De la funcin del rgano y de las diferentes clases de agentes que la desempean
nos hemos ocupado en el Cap. VII. Retomando la ilacin de la que por razones de
mtodo nos hemos apartado para agotar la teora del rgano con la de la organizacin
administrativa, en el captulo siguiente, nos ocupamos ahora de una de las clases de
dichos agentes, la del funcionario, cuyo status es el que interesa especialmente al
Derecho administrativo.
2.

Estatuto del funcionario.

Es a este estatuto personal del funcionario que se refiere la pregunta acerca de la

naturaleza jurdica de la funcin pblica (1).
Varias teoras han sido formuladas para darle respuesta.
a) La ms antigua, civilista, de la poca en que no se haban elaborado todava
los institutos propios del Derecho administrativo, equiparaba la funcin pblica con la
locacin de servicios y el mandato, con el que guarda notorias semejanzas. Bien pronto
se advirti sin embargo que esta teora no poda explicar la carga pblica, que por
falta de consentimiento no es evidentemente un contrato, ni el orden jerrquico
inherente a la funcin pblica, ni permita la modificabilidad de su rgimen por decisin
unilateral por razn de inters pblico.
b) Otra teora enteramente opuesta es la que, fundndose en la unilateralidad del
acto de nombramiento, niega el carcter contractual de la funcin pblica, sosteniendo
que el consentimiento del particular no es un elemento esencial sino contingente, que
puede desaparecer y desaparece efectivamente en las cargas pblicas. Aqu hay varios
fundamentos que no pueden mantenerse. En primer lugar, es arbitrario considerar el
consentimiento como no esencial cuando que sin l el nombramiento no sera vlido,
puesto que no puede obligar al particular a aceptarlo si no es carga pblica declarada
por ley. En segundo lugar, toma como modelo la carga pblica que es la excepcin, en
tanto que el rgimen normal es el del servicio voluntario, profesional, al que la inmensa
mayora de los funcionarios accede para hacer carrera de toda su vida.

c) Teora del contrato administrativo, de la que nos ocuparemos en un captulo

especial. Contrato, por su semejanza con los contratos del Derecho privado,
especialmente en cuanto al consentimiento, pero con reglas peculiares que justificaran
el calificativo de administrativo. De cualquier manera, sigue siendo irreductible la
carga pblica que necesariamente debe comprenderse en el instituto de la funcin
pblica y rechaza su inclusin en el concepto de contrato, puesto que evidentemente
no lo es.
d) La teora ms generalmente aceptada hoy da es la de que la funcin pblica
constituye un instituto jurdico-administrativo autnomo. Tiene sus propias reglas y no
hay razn para seguir asimilndola a figuras jurdicas preexistentes, por ms semejanza
que exista entre ellas. La semejanza ms acusada en estos ltimos tiempos es la que la
aproxima al contrato de trabajo del Derecho laboral, del cual hay que distinguirlo sin
embargo, por todo lo que llevamos dicho.
3.

Caracteres.

Son caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la funcin

pblica, los siguientes:
a) El principio de la igualdad, que en lo que a la funcin pblica respecta est
garantizada, por la prescripcin constitucional que dice: Todos los paraguayos tienen
derecho a ocupar funciones y empleos pblicos (Art. 101 C.N.). Tambin en el
Derecho Laboral pueden los sindicatos obtener parecidas estipulaciones de sus
empleadores, pero ste es un derecho establecido a nivel contractual que puede ser
renunciado; en tanto que la igualdad para el acceso a los cargos y empleos pblicos es
un principio fundamental del sistema republicano de gobierno.
b) El acto unilateral del nombramiento o de la eleccin por el cual queda
investido de la funcin pblica el individuo. No basta en efecto el consentimiento, que
es requisito bastante para los contratos de locacin comunes, sino que es esencial el
nombramiento y tambin la toma de posesin del cargo que es una forma de publicidad
necesaria de los actos pblicos, a fin de que pueda exigirse el acatamiento por los
particulares, en este caso, de las disposiciones que emanen del titular del cargo.
c) Los deberes del cargo, que acompaan al funcionario an fuera del ejercicio
de la funcin, como el de observar una conducta acorde con la dignidad del cargo
(Art. 57 inc. e Ley 1626/00), regla de conducta que puede ser considerada tambin
como inherente al rgimen republicano y que no es exigida ni tiene porqu exigirse en
los contratos de Derecho privado.
d) Incompatibilidad entre la funcin pblica y ciertos cargos, como las que
establece la Constitucin para diputados y senadores, o negocios afines con la funcin
desempeada, que prescribe el Art. 60 inc. o de la Ley 1.626/00. Parecidas
incompatibilidades pueden ser estipuladas sin duda en los contratos privados, pero con
la diferencia de que stas pueden ser renunciadas en tanto que las relativas a la funcin
pblica, no.
e) Modificabilidad del rgimen de la funcin pblica por decisin unilateral del
Estado, sin compensacin si la modificacin fuese en detrimento del funcionario, salvo
disposicin de la ley en su favor como la de la Ley 200/70, que le otorgaba una
indemnizacin en caso de supresin del cargo.
f) La profesionalidad, que hace de la funcin pblica una carrera cuyas
consecuencias se manifiestan en el derecho a la permanencia en el cargo y en los de
ascenso, jubilacin y pensin.

Como puede verse en este ligero anlisis, salvo la ltima caracterstica, que la
asemeja a los contratos del Derecho laboral, en la funcin pblica inciden principios de
Derecho pblico que no permiten asimilarla a los contratos del Derecho privado.
4.

Breve examen de la Ley N 1626/00 de estatuto del funcionario pblico.

Cabe ahora examinar cmo estn reguladas en nuestro Derecho positivo las
mismas materias que acabamos de abordar de manera general en el plano doctrinal.
Al estudiar la Ley 1626/00 que establece el Estatuto del Funcionario Pblico,
nos limitaremos a las cuestiones principales que ella plantea, sin abarcar en sus detalles
la totalidad del texto, ya que para fines prcticos, como ocurre con frecuencia en
Derecho administrativo, es indispensable para el estudiante recurrir a la fuente.
Esta ley sustituye a la Ley 200/70 que ya contena las disposiciones bsicas que
la nueva trata de desarrollar y perfeccionar.
5.

Definicin del funcionario pblico.

Dice el Art. 4 de la ley: Es funcionario pblico la persona nombrada mediante

acto administrativo para ocupar de manera permanente un cargo incluido o previsto en
el Presupuesto General de la Nacin, donde desarrolle tareas inherentes a la funcin del
organismo o entidad del Estado en el que presta sus servicios. El trabajo del funcionario
pblico es retribuido y se presta en relacin de dependencia con el Estado.
Para la Ley 1626/00 el funcionario o empleado pblico son trminos
equivalentes, con un mismo alcance jurdico en cuanto a sus derechos y
responsabilidades en el ejercicio de la funcin pblica. En cambio la Constitucin los
distingue cuando en su Art. 101 enumera: Los funcionarios y empleados pblicos estn
al servicio del pas . Y en la terminologa del Cdigo Laboral se llama empleado al
que est vinculado al empleador por un contrato de trabajo. De modo que no slo por
conformarse a la terminologa constitucional sino a la usual en nuestra legislacin,
hubiera reservado el nombre de empleado para el contratado. Como que no lo ha
hecho as, sino que usa como sinnimos funcionario y empleado, habr que tener
muy en cuenta que para la Ley 1626 se rigen por el Estatuto tanto los funcionarios como
los empleados. Ya por esta razn, para evitar confusiones, a los que se rigen por su
contrato les hemos llamado contratados.
Por lo dems, como ya lo hicimos notar ms arriba, para nuestra ley es necesario
y suficiente, a los efectos de la calificacin del funcionario, que desempee un cargo
presupuestado, criterio que gana en certeza al de permanencia o normalidad de la
funcin enseada en la doctrina, sin estar en desacuerdo con sta, pues en el presupuesto
se prevn los respectivos cargos para las funciones permanentes y no para las
accidentales o transitorias
6.

mbito de Aplicacin.

La Ley de la Funcin Pblica tiene por objeto regular la situacin jurdica de los
funcionarios y de los empleados pblicos, el personal de confianza, el contratado y el
auxiliar, que presten servicio en la Administracin Central, en los entes
descentralizados, los gobiernos departamentales y las municipalidades, la Defensora
del Pueblo, la Contralora General de la Repblica, la banca pblica y los dems
organismos y entidades del Estado.

En virtud al Art. 2 del citado cuerpo legal, el estatuto no se aplica a los

funcionarios cuyo nombramiento est reglado por disposiciones constitucionales o leyes
especiales. En esta disposicin estn incluidos los designados por eleccin ( diputados,
senadores, presidente, vice-presidente, intendente, miembros de las juntas municipales,
gobernadores, miembros de las juntas departamentales) y los funcionarios que tienen
sus propios estatutos ( militares, maestros, cuerpo diplomtico, etc.).
De las tres clases de agentes de que hablamos ms arriba, no estn contemplados
los que llamamos reclutados quienes, por desempear funciones accidentales, no
tendrn cargos presupuestados, y sin embargo se regirn necesariamente por el Derecho
administrativo ya que no por el privado.
Es personal contratado la persona que en virtud de un contrato y por tiempo
determinado ejecuta una obra o presta servicio al Estado. Sus relaciones jurdicas se
regirn por el Cdigo Civil, el contrato respectivo, y las dems normas que regulen la
materia. Las cuestiones litigiosas que se susciten entre las partes sern de competencia
del fuero civil..
Los que no estn de ningn modo incluidos ni podran serlo por prohibicin
legal son los supernumerarios, llamados as por desempear cargos no
presupuestados. La Ley de Administracin Financiera sanciona a los ordenadores de
gastos con responsabilidad sobre sus propios bienes, por las erogaciones comprometidas
fuera del presupuesto.7
7.

Cuadro permanente y cargos de confianza.

La Ley instituye la carrera de la funcin pblica. Dispone en su Art. 13 que

quienes cumplan con los requisitos establecidos en esta ley tendrn derecho a
concurrir, en igualdad de condiciones, al sistema de seleccin para acceder a la funcin
pblica. El sistema de seleccin para el ingreso y promocin en la funcin pblica ser
el de concurso pblico de oposicin, conforme lo prescribe el Art. 15.
Se entender por concurso pblico de oposicin, el conjunto de procedimientos
tcnicos, que se basar en un sistema de ponderacin y evaluacin de informes,
certificados, antecedentes, cursos de capacitacin y exmenes, destinados a medir los
conocimientos, experiencias e idoneidad del candidato, expresndolos en valores
cuantificables y comparables, conforme al reglamento general que ser preparado por la
Secretara de la Funcin Pblica y aprobado por decreto del Poder Ejecutivo.
La ley establece que el nombramiento de un funcionario tendr carcter
provisorio durante un perodo de seis meses, considerndose ste como un plazo de
prueba. Durante dicho perodo cualquiera de las partes podr dar por terminada la
relacin jurdica sin indemnizacin ni preaviso alguno. Cumplido el periodo de prueba,
el funcionario adquirir estabilidad provisoria. La estabilidad se adquirir a los dos aos
ininterrumpidos de servicio en la funcin pblica. Se entiende por estabilidad el derecho
de los funcionarios pblicos a conservar el cargo y la jerarqua.
Estn exceptuados de estos requisitos los que ejerzan cargos de confianza y los
que se encuentran bajo contratacin temporaria. La calificacin de estos cargos debe
estar tambin en la ley.
Se ve perfectamente que los requisitos para ingresar al cuadro permanente son la
base fundamental para la eficacia de la ley, no slo a los efectos de asegurar a la
Administracin la provisin de personal idneo sino tambin a los fines de garantizar
para todos la igualdad en el acceso a las funciones pblicas consagrada en la
Constitucin. Y aqu est la falla de la ley. En su Cap. XIV crea una Secretara de la
Funcin Pblica , asesorada por una Junta Consultiva, con la funcin principal de la

seleccin, capacitacin y calificacin de los postulantes a cargos pblicos. Hubiera

establecido tambin expresamente la obligacin de los llamados a nombrar
funcionarios, de respetar el orden de mritos y de prelacin establecido por el rgano
competente. No habindolo hecho as no hay ninguna garanta para el cumplimento de
la ley, tanto ms que en seis aos de dictada sta ni siquiera ha sido constituida
formalmente la Junta Consultiva. En su lugar puede seguir rigiendo sin trabas la
discriminacin sectarista para el acceso a los cargos pblicos.
8.

Principales derechos.

Entre los derechos de los funcionarios expresamente consagrados en la ley (Art.

49) se cuentan: la estabilidad en el cargo (inc. f), percibir el salario y dems
remuneraciones previstas por la ley (inc. a) y embargable slo en una cuarta parte
(Cdigo Procesal Civil), los permisos reconocidos en la ley (inc. c), vacaciones anuales
remuneradas (inc. b), organizarse con fines sociales, econmicos, culturales y gremiales
(inc. n), acogerse a los beneficios de la seguridad social que establezca la ley respectiva
(inc. g).
El derecho de permanencia en el cargo, llamado comnmente derecho al cargo
merece una consideracin especial en razn de que si no est ste asegurado,
desaparecen a su vez todos los dems derechos del funcionario. Establece el Art. 43 que
la destitucin del funcionario pblico deber estar precedida de fallo condenatorio
recado en correspondiente sumario administrativo. En resumen: que la prdida del
derecho al cargo slo puede ser impuesta por causa justificada en sumario
administrativo.
Este es uno de los derechos que corren riesgo de desaparecer por falta de
ejercicio. Sin contar los casos particulares de cesantas dispuestas sin causa justificada,
han habido antes de ahora intervenciones a las que nos hemos referido en el captulo
precedente, con las cuales se consideraba en disponibilidad (trmino que no se sabe
de dnde ha salido) a todo el personal, lo que significa que podra ser despedido en
masa, sin ms trmite. Hubo as en ocasiones funcionarios que perdieron su derecho a la
jubilacin despus de largos aos de servicio.
Hay un solo caso conocido que vale la pena mencionar, tanto ms por cuanto se
trata de una mujer que por su empeo y tenacidad obtuvo del Tribunal de Cuentas que
declarara la ilegalidad de su separacin por el interventor de la Aduana y ordenara en
consecuencia su reposicin en el cargo; y habindose suprimido el cargo para eludir el
cumplimiento de la sentencia, la actora opt por demandar al interventor en la
jurisdiccin civil por responsabilidad personal en el acto ilcito, accin que al obtener
nuevamente xito favorable, hizo que la llamaran a reocupar su cargo. Valga este relato
un tanto desmedido, no como incitacin para promover pleitos, sino como demostracin
de cmo no existe derecho sin lucha.
9.

Principales obligaciones o deberes.

En su Art. 57 la a ley enumera detalladamente las obligaciones o deberes del

funcionario, de los cuales los ms importantes son, resumidos, los siguientes: realizar
personalmente el trabajo a su cargo en las condiciones de tiempo, forma, lugar y
modalidad que determinen las normas dictadas por la autoridad competente (inc. a),
acatar las instrucciones de los superiores jerrquicos relativas al trabajo que realiza
cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y reglamentos (inc. d),
observar una conducta acorde con la dignidad del cargo (inc. e), de guardar secreto

profesional (inc. f), de presentar declaracin jurada de bienes y rentas (inc. i). Entre las
prohibiciones (Art. 60): recibir obsequios, propinas, comisiones o aprovechar ventajas
en razn del cargo para ejecutar, abstenerse de ejecutar, ejecutar con mayor esmero o
con retardo cualquier acto inherente a sus funciones (inc. f).
A juzgar por lo exhaustivo de las obligaciones establecidas en la ley, no podra
haber corrupcin en la funcin pblica y por ende en la Administracin en general. Si la
hay, debe ser por otras causas y no por la falta de previsiones legales.
Es de advertir que los deberes y prohibiciones para los contratados que, segn
lo dijimos al ocuparnos de esta categora de agentes, se rigen por las estipulaciones de
sus respectivos contratos, se rigen en todo lo dems por el Derecho Civil. En lo relativo
a derechos, no, porque en su mayor parte no se conforman con el carcter accidental o
transitorio de la funcin del contratado.
10.
Posible conflicto entre el deber de obediencia a la ley y a las rdenes del
superior.
El conflicto que puede surgir entre el deber del funcionario de ajustar siempre
sus actos a las disposiciones de la Constitucin y de las leyes y el deber de acatar las
rdenes e instrucciones del superior, plantea un problema cuyas soluciones vacilan entre
dos extremos: o admitir el libre examen ilimitado del funcionario sobre la legalidad o
ilegalidad de las rdenes, lo que podra soliviantar la disciplina dentro de la
Administracin; o negar el derecho a examen, lo que convertira al subordinado en un
autmata irresponsable.
Se han propuesto varias soluciones: a) admitir la negativa a cumplir la orden
cuando es de ilegalidad manifiesta y no admitirla cuando es solamente dudosa, solucin
cuya debilidad radica en que queda subsistente la cuestin de saber cundo la ilegalidad
es manifiesta y cundo dudosa; y b) limitar la libertad de examen a la competencia del
superior, para cumplir o negarse a cumplir la orden si viene dentro de ella o fuera,
solucin que no es muy diferente de la anterior y adolece del mismo defecto, porque se
trata siempre de examinar la legalidad de la orden.
La ley vigente ha resuelto el problema adoptando la primera solucin, al
prescribir en su Art. 57 que el funcionario pblico debe acatar las instrucciones de sus
superiores cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y reglamentos.
Se nota que la disposicin legal ha querido restringir la libertad de examen de la
ilegalidad con la especificacin de manifiestamente contrarias a las leyes y
reglamentos, pero la verdad es que la libertad de examen existe en nuestro Derecho
positivo, por cuya razn no hemos admitido (Cap. VI N 8) la presuncin de legalidad
enseada en la doctrina, con la consecuencia de poder impugnar la legalidad de la orden
slo despus de cumplida. Esta excepcional y extrema situacin existe solamente en las
ordenanzas militares que en caso de guerra obligan a los subordinados a cumplir las
rdenes de su comandante, con la nica alternativa de exigir que le sean dadas por
escrito.
Esta solucin es vlida no slo para el funcionario frente a sus superiores, sino
tambin para los particulares frente a la autoridad. Y es preciso advertir finalmente que
la misma solucin no es ni puede ser enteramente satisfactoria, porque el funcionario
subalterno o particular puede equivocarse y ser eventualmente condenado por haber
desacatado una orden que le pareci de ilegalidad manifiesta, o la cumpli
considerndola de ilegalidad dudosa, y el juez resuelve en definitiva lo contrario, riesgo
inevitable porque al admitir la libertad de juicio del sujeto se admite necesariamente que
puede acertar o errar. Es cierto que ser inexcusable tener en cuenta las circunstancias

del caso, porque la situacin de un conscripto inculto que recibe orden de allanar
domicilio sin la orden judicial necesaria, no es la misma que la del oficial que ha
cursado sus estudios en la escuela de polica.
En el mismo orden de cosas, se plantea el problema de saber si el funcionario
llamado a resolver una cuestin puede apartarse del reglamento, incluso de la ley, si los
encuentra inconstitucionales. No parece que pueda haber duda sobre el punto, dado que
la misma Constitucin prescribe la supremaca de sus disposiciones sobre todas las
dems normas (Arts. 137 C.N.). Slo que debiera extremar su prudencia al decidir as,
teniendo presente que slo la Corte S. de Justicia tiene facultad para declarar la
inconstitucionalidad de la ley (Art. 259 C.N.) y su conducta ser juzgada conforme a lo
que ella resuelva.
11.

Rgimen disciplinario.

Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones del funcionario estn

clasificadas en el Cap. X de la ley en dos categoras: Las que corresponden a las faltas
leves, y las aplicables a las faltas graves, con la debida especificacin de las
infracciones para ambas clases de sanciones.
Las sanciones a las faltas leves son aplicadas por el jefe de la reparticin, sin
sumario administrativo, y las sanciones correspondientes a las faltas graves se aplican
por la mxima autoridad del organismo o entidad del Estado en que el afectado preste
sus servicios, previo sumario administrativo (Art. 70 y 71). Contra la decisin
condenatoria proceder el recurso contencioso administrativo (Art. 77).
La instruccin del sumario tiene por objeto comprobar la existencia de la
infraccin y al mismo tiempo dar oportunidad al inculpado para su defensa. Quiere
decir esto que para las sanciones por faltas leves , que son aplicadas sin sumario
administrativo, no habr lugar a la comprobacin ni a la defensa? Slo puede significar
que se las practicar sin mayores formalidades, incluso verbalmente; por ejemplo,
preguntando al inculpado la causa de su inasistencia o llegada tarda, la que pudo
deberse a algn accidente. Y aunque se presumiese que no pudo haber causa valedera, la
garanta constitucional de la defensa no est sujeta a presunciones, como tampoco a la
gravedad de la falta y su sancin. Un funcionario con largos aos de actuacin correcta
puede considerar intolerable que figure un apercibimiento indebido en su foja de
servicios. Que no lo considere as y no interponga los recursos pertinentes, es otra cosa.
La cuestin consiste en que haya oportunidad para la defensa, no slo por prescripcin
constitucional sino por respeto a la persona humana. Debe aclararse que la Ley 1.626/00
, en su Art. 70, permite que el funcionario solicite la instruccin de un sumario, an
tratndose de una falta leve.
12.

Responsabilidad personal del funcionario y sus diferentes clases.

La responsabilidad personal del funcionario es una de las piedras angulares

sobre las que reposa la legalidad de la Administracin, adems de que ella es esencial al
sistema republicano de gobierno. Basta imaginarse lo que ocurrira si los funcionarios
no fuesen responsables por actos ilcitos, en todos los rdenes y bajo todos los
supuestos.
El principio fundamental est en el Art. 106 de la Constitucin que dice:
Ningn funcionario o empleado pblico est exento de responsabilidad. En los casos
de transgresiones, delitos o faltas que cometiesen en el desempeo de sus funciones,
sern personalmente responsables, sin perjuicio dela responsabilidad subsidiaria del

Estado, con derecho de ste a repetir el pago de lo que llegase a abonar en el tal
concepto.
De la responsabilidad del Estado prescrita en el mismo artculo nos ocuparemos
en el captulo correspondiente, pero conviene advertir desde ahora que la
responsabilidad estatal debe ser subsidiaria y no sustituir o enervar de ningn modo la
responsabilidad personal del funcionario, porque subvertira peligrosamente el principio
general y fundamental consagrado en la Constitucin.
Las diferentes clases de responsabilidad estn estatuidas en los respectivos
cuerpos de leyes, a saber:
a) Responsabilidad penal, por delitos calificados como tales en el Cdigo Penal
y que pueden ser: delitos peculiares a los funcionarios pblicos (cohecho pasivo
agravado.) y delitos comunes agravados por la calidad de funcionario del agente.
Sancin de esta responsabilidad es la prescrita especficamente en el mismo Cdigo
Penal y la jurisdiccin correspondiente, la criminal ordinaria.
b) Responsabilidad civil, por daos causados a la Administracin y a los
particulares. Est fundada en el Artculo 1845 del Cdigo Civil Paraguayo que
precepta: Las autoridades superiores, los funcionarios y empleados pblicos del
Estado, de las Municipalidades, y de los entes de Derecho Pblico sern responsables,
en forma directa y personal, por los actos ilcitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones. .La sancin consiste en la reparacin del dao. La jurisdiccin
correspondiente es la civil ordinaria.
c) Responsabilidad administrativa, que es la prescrita en el estatuto del
funcionario, por las faltas leves y graves y sus sanciones previstas en el mismo. La
jurisdiccin que le corresponde es la administrativa y, en su caso, la contencioso
administrativa.
d) Responsabilidad poltica, que bajo la Constitucin vigente ...alcanza al
Presidente de la Repblica, el Vicepresidente, los ministros del Poder Ejecutivo, los
ministros de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General del Estado, el Defensor del
Pueblo, el Contralor General de la Repblica, el Subcontralor y los integrantes del
Tribunal Superior de Justicia Electoral. Solo podrn ser sometidos a juicio poltico por
mal desempeo de sus funciones, por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos o
por delitos comunes (Art. 225 C.N.).
Puede superponerse y hacerse efectiva las responsabilidades si concurren las
causas que les dan origen, sin transgredir la regla non bis in idem, porque ellas
contemplan supuestos diferentes e imponen sanciones que no se excluyen sino que se
complementan.
13.

Funcionarios de hecho: condiciones para la convalidacin de sus actos.

Gastn Jze ha elaborado una teora general acerca de los funcionarios de hecho
y de las condiciones para la convalidacin de sus actos (2), teora que ofrece gran
inters prctico.
Funcionario de hecho es el que, dotado de una investidura irregular, realiza
actos jurdicos en el ejercicio de la funcin pblica. Se diferencia del usurpador, el cual
ejerce la funcin sin ninguna investidura, ni irregular siquiera.
Las condiciones de convalidacin propuestas por el autor citado son, en
resumen, la pblica apariencia de regularidad de la funcin y el carcter plausible de
su ejercicio, es decir que este ejercicio de la funcin haya sido indispensable para
asegurar continuidad en los servicios pblicos esenciales.

Es preciso distinguir dos situaciones: los actos celebrados por funcionarios de

hecho durante una crisis poltica (cambio de rgimen por medios revolucionarios o por
guerra internacional) y los realizados en poca normal.
Los del primer caso corren necesariamente la suerte de la crisis, de tal modo que
su regularidad y validez ser juzgada conforme al rgimen que finalmente sea
reconocido. En realidad no es ste un problema especfico jurdico-administrativo que
pueda separarse de la cuestin bsica de carcter constitucional e internacional relativa a
los llamados gobiernos de facto y, en definitiva, del problema general del nacimiento de
un nuevo Derecho. Cuando la revolucin del 17 de febrero de 1936 los ex-combatientes
de la guerra del Chaco se hicieron cargo de los juzgados de paz de la Repblica y
celebraron toda clase de actos de competencia del cargo, cuya validez nunca fue
cuestionada. Otra cosa hubiese sido indudablemente si la revolucin no hubiera
triunfado. Y lo mismo sucedi con los ttulos de propiedad otorgados por las autoridades
nacionales sobre tierras de la regin disputada del Chaco, cuya validez hubiera sido
probablemente cuestionada si la suerte de la guerra hubiese sido contraria.
Para los actos celebrados por funcionarios de hecho en poca normal parece
suficiente el criterio de la pblica apariencia de regularidad. El requisito de plausible
no ocurrir en la mayor parte de los casos y con todo ser necesaria la convalidacin del
acto. Para ejemplo: un juez de paz del interior fue suspendido por la Corte S. de Justicia
y no habindose publicado la suspensin, el juez concurri con el secretario y los libros
del registro civil a celebrar matrimonio en domicilio particular. Haba en la localidad
juez de paz suplente, a quien se deba llamar para celebrar el acto, y el inters del titular
en realizarlo consista en los honorarios que correspondan cuando el matrimonio se
celebra a domicilio. Se puede alegar que el acto era plausible y en su defecto es justo
que el matrimonio sea anulado? A nuestro juicio, no.
El criterio de la pblica apariencia de regularidad, en cambio, se funda en el
principio general de la publicidad necesaria para exigir el cumplimiento de las normas
jurdicas. Y en nuestro Derecho positivo tiene base legal en la disposicin del Art. 376
inciso c. del Cdigo Civil que dice: La falta en el oficial pblico de las cualidades o
condiciones necesarias para el desempeo del cargo, o cualquiera irregularidad en su
nombramiento o recepcin del empleo, no afectar la eficacia del acto. Y la del Art.
377 inciso a. que precepta: Son instrumentos nulos: a) los que el oficial pblico
autoriz despus de serle comunicada su suspensin, reemplazo o destitucin del cargo,
o luego de aceptada su renuncia.
Hay que tener presente, sin embargo, que el acto debe cumplir con todos los
dems requisitos de validez: autorizacin legal, competencia, forma prescrita, etc.,
porque si no, sera nulo o anulable por su propio defecto y no por provenir de un
funcionario de hecho.
Con estas pautas se puede abordar el examen de las siguientes cuestiones,
tomadas a ttulo de ejemplos:
a) Pago de impuesto en una oficina recaudadora, en la ventanilla
correspondiente, donde concurren otras personas con el mismo objeto, contra entrega de
comprobantes con firmas, sellos y registros oficiales, tiene que ser vlido, aunque el
importe del pago fuese distrado de la caja o el funcionario que lo recibe no estuviese
regularmente habilitado. En cambio, no sera vlido si el pago no fuese efectuado
conforme a los reglamentos, como el efectuado e domicilio sin autorizacin legal o
reglamentaria expresa.
b) Contrato suscrito con la Administracin sin crdito previsto para el efecto en
la ley de presupuesto: no sera vlido por la prohibicin legal para los rganos del P.
Ejecutivo de ordenar gastos o contraer compromisos que no estn previstos en la ley de

presupuesto, circunstancia que poda y deba ser conocida por el cocontratante por
hallarse en una ley cuyo conocimiento es inexcusable; y sera a nuestro parecer vlido si
existiese el crdito presupuestado pero estuviese agotado, circunstancia interna de la
Administracin que pudo haber escapado al conocimiento del cocontratante de buena fe.
c) Funcin ejercida por un suplente sin hallarse justificado el impedimento del
titular, como ocurre con frecuencia entre los miembros de un Consejo: vlido el acto
para el tercero que no ha podido comprobar la procedencia de la sustitucin.
d) Funcin ejercida ms all del plazo legal: no vlido si el plazo est
establecido en ley o reglamento cuya falta de conocimiento no puede excusarse.
e) Acto celebrado por funcionario de hecho, que an si tuviera investidura
regular del cargo sera incompetente: no vlido por falta de competencia.
f) Actos de agentes electivos cuya eleccin ha sido impugnada y luego anulada:
vlidos, siempre que la ley no hubiese suspendido el ejercicio de la funcin mientras la
impugnacin es sustanciada.
Todo lo dicho acerca de la validez de los actos es con respecto al particular de
buena fe. Cuestin distinta es para el funcionario de hecho que puede haber incurrido en
cualquiera o todas las clases de responsabilidad estudiadas ms arriba.
NOTAS
(1)
Conviene saber qu objeto tiene investigar la naturaleza de un instituto
jurdico, investigacin a la que tanto afn suelen dedicar los juristas. Es obvio que no se
trata de la naturaleza fsica, porque el Derecho no es naturaleza sino cultura. Se
trata en realidad de identificar los caracteres que el creador del Derecho le ha imprimido
al instituto, que es en lo que consiste su naturaleza jurdica. Y su inters prctico
radica en que, una vez identificados dichos caracteres, si son bastantes para equiparar y
encasillar el instituto investigado en otro ya conocido, se tienen resueltos los problemas
que aqul pueda suscitar, aplicando simplemente las normas propias de este ltimo.
(2)

G. Jze: op. cit. pg. 480 y sges.

CAPTULO X
BIENES PBLICOS

1. Bienes pblicos: sus clases. 2. Bienes del dominio pblico. 3. Bienes del dominio
pblico por su naturaleza y por su destino. 4. Afectacin de bienes al dominio pblico.
5. Afectacin de bienes de propiedad privada al dominio pblico. 6. Uso normal. 7.
Ocupacin y concesin. 8. Caractersticas jurdicas. 9. Derecho y jurisdiccin
correspondiente. 10. Consideracin acerca de ciertos bienes del dominio pblico: a)
aguas pblicas; b) islas; c) espacio areo. 11. Competencia en materia de dominio
pblico. 12. Desafectacin. 13. Bienes afectados a servicios pblicos (patrimonio
administrativo). 14. Caractersticas jurdicas y reglas aplicables. 15. Bienes del
dominio privado (patrimonio fiscal). 16. Precisiones acerca de la enajenabilidad,
prescriptibilidad y embargabilidad. 17. Tierras fiscales y municipales. 18. Derecho y
jurisdiccin competente. 19. Bienes del patrimonio industrial. 20. Adquisicin de bienes
por expropiacin.

1.

Bienes pblicos: sus clases.

Entre los medios necesarios para el cumplimiento de las funciones estatales se

cuentan los de carcter personal, los agentes, cuyas clases y rgimen jurdico
estudiamos en los captulos precedentes, y las cosas, los bienes pblicos, de los que nos
ocupamos ahora. Lo que a continuacin se expone es vlido no slo respecto del Estado
sino tambin de las Municipalidades y de las dems instituciones pblicas.
Bienes pblicos son el gnero y sus clases o especies, los bienes del dominio
pblico, los del dominio privado, los afectados a servicios pblicos y otras nuevas
clases de bienes que luego se explicarn.
El Cdigo Civil vigente contempla slo dos clases: los que denomina bienes
del dominio pblico(Art. 1898) y los bienes del dominio privado(Art. 1900) del
Estado, pero no slo en la doctrina sino en nuestra propia legislacin se van
configurando otras clases que no suprimen o sustituyen las categoras clsicas sino que
las rectifican y completan el cuadro de los bienes pblicos.
2.

Bienes del dominio pblico.

Son bienes del dominio pblico los afectados al uso y goce directos de todos los
miembros de la comunidad. La denominacin viene del Derecho administrativo francs,
que conviene mantener, reservando el nombre de bienes pblicos que usa el Cdigo
Civil, para toda clase de bienes del Estado.
Dada la caracterstica fundamental de estos bienes, que es la de su afectacin al
uso comn, las facultades del Estado respecto de ellos no son las propias del derecho de
propiedad sino las que emanan del poder pblico: las de reglamentacin, conservacin y
vigilancia, para asegurar justamente el uso normal y comn de esta clase de bienes. Las
instituciones pblicas, como los particulares, salvo autorizacin legal especial, no tienen
ms derechos que los del uso normal. Por esta razn se pone en duda si se trata o no de
un verdadero derecho de propiedad del Estado y, por consiguiente, si corresponde o no
su inclusin en el Derecho Civil (1). En el nuestro vigente estn incluidos y enumerados
dichos bienes, pero el Art. 1898 se remite expresamente a las ordenanzas generales o
locales en cuanto a su uso o goce por los particulares.
3.

Bienes del dominio pblico por su naturaleza y por su destino.

Las cosas son del dominio pblico por su naturaleza o por su destino. Por lo de
naturaleza no hay que entender que ella misma les ha impreso ese carcter, que no es
natural sino jurdico. Significa simplemente que por sus condiciones naturales ciertas
cosas se prestan o son aptas para el uso comn, por cuya razn se les confiere la
cualidad jurdica de dominio pblico, como los ros, el mar territorial, etc.
En cuanto a los que son bienes del dominio pblico por su destino, se trata de
cosas que bien pudieran ser de apropiacin privada, como la suerte de tierra ocupada
por una calle o una plaza que en nada se diferencia de la perteneciente a propietarios
privados.
Esta distincin no tiene importancia como no sea para la desafectacin, que es
obviamente posible respecto de un bien del dominio pblico que slo lo era por su
destino, como una calle o camino en desuso, en tanto que sera impracticable e
inconcebible que sea desafectado un ro navegable o el espacio areo, por ejemplo.
4.

Afectacin de bienes al dominio pblico.

Afectacin es el acto de poder pblico (constitucional, legislativo o

administrativo) por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce comn. Puede ser de
carcter general o especial. Es general cuando se afecta al uso comn toda una
categora o clase de cosas o bienes, como las islas o todas las aguas que corren por
cauces naturales; y es especial cuando la afectacin recae sobre una cosa determinada,
como las tierras de Campo Grande destinadas al uso comn por una ley del siglo
pasado y que estn por extinguirse bajo el avance de propietarios linderos particulares; o
los llamados campos comunales reservados al tiempo de la implantacin de una
colonia, que corren igual suerte por la misma causa.
La afectacin puede producirse de hecho. Si furamos a averiguar el origen de
cada uno de los bienes del dominio pblico, encontraramos que en la gran mayora,
ellos no han sido afectados por un acto concreto del poder pblico. Pero, en verdad, si la
ley establece de manera general que son del dominio pblico las cosas destinadas al uso
comn, ser simplemente una cuestin de hecho la de saber si una cosa determinada
tiene tal destino, para quedar sometida al rgimen jurdico del dominio pblico. Si una
franja de tierra es usada en comn como calle o camino, de hecho cae bajo la definicin
legal sin necesidad de un acto de afectacin expreso.
5.

Afectacin de bienes de propiedad privada al dominio pblico.

Si la cosa que se pretende afectar al uso comn no pertenece al dominio privado

del Estado o de la Municipalidad sino a propietarios privados, es preciso proceder
previamente a su expropiacin. No es admisible en nuestro Derecho pblico la llamada
expropiacin indirecta que consiste en la apropiacin de un bien privado por simple
afectacin al dominio pblico, porque el precepto constitucional pertinente requiere la
declaracin por ley de la causa de utilidad pblica o inters social. (Art. 109 C.N.).
Aparente excepcin a la exigencia sealada es la contenida en el Art. 134 de la
Ley 1.294/87 en virtud de la cual el administrado se halla constreido a transferir
gratuitamente a la Municipalidad fracciones de terreno necesarias para calles y plazas,
obligacin que aceptan los propietarios de loteamientos de inmuebles mayores de dos
hectreas de superficie.
El Art. 1907 del Cdigo Civil que dispone: Los puentes y caminos y
cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares en terrenos que les
pertenezcan, son del dominio privado de los particulares, aunque los dueos permitan su
uso o goce a todos y el Art. 66 del Cdigo Rural que establece: Siempre que se desve
o clausure un camino, el terreno que resulte desocupado volver a su dueo si fuese
propiedad particular, contemplan situaciones que corresponden ms bien a
servidumbres sobre propiedades privadas y no a tierras que han pasado ser del dominio
pblico, pues estas ltimas no son susceptibles de propiedad privada.
Servidumbre administrativa es tambin, a nuestro juicio, la franja de 10 metros
de ribera que por el Art. 2011 del C. Civil estn obligados a dejar los propietarios
limtrofes de ros y canales que sirven a la comunicacin por agua, franja en la cual
no pueden hacer ninguna construccin ni deteriorar el terreno en manera alguna. Si el
ro se retira, la franja de 10 metros se desplaza a su vez, dejando libre la antigua que
vuelve a su propietario, lo cual parece ser prueba suficiente de que slo estaba sometida
a servidumbre. La distincin pone en evidencia la impropiedad de la ley municipal al
gravar con tasas al propietario ribereo si por autorizacin reglamentaria usa de algn
modo la franja de su propiedad...

6.

Uso normal.

Los particulares tienen iguales derechos al uso normal conforme a la propia

naturaleza o destino del dominio pblico. Tal, por ejemplo, el de sacar agua, abrevar el
ganado, lavar, etc., en las aguas pblicas, el de navegacin y flotacin en los ros
navegables, el de transitar por las veredas de las calles, el de conducir automviles en
las autopistas, etc.
El uso normal no requiere en principio permiso administrativo, pero a medida
que crece la poblacin y el trfico en las vas de comunicacin se extiende y se hace
cada vez ms rigurosa la reglamentacin que incluye las exigencias de registro de
conductor, patente de navegacin, brevet de piloto aviador, etc.
El derecho igual al aprovechamiento de los bienes del dominio pblico no
desaparece por el hecho de que ciertos particulares gocen ventajas especiales respecto
de otros, como los propietarios colindantes de plazas, parques, avenidas, etc. Estos no
tienen derechos especiales sino que sus ventajas provienen simplemente de la ubicacin
de sus fincas, con la consecuencia de que no tienen derecho a indemnizacin por
desafectacin o modificacin del dominio pblico que les reportan dichas ventajas (2),
salvo que alguno o algunos de ellos sufran daos extraordinarios que rompan la
igualdad entre todos, conforme se explica en el captulo correspondiente a la
responsabilidad del Estado y las Municipalidades.
El uso del dominio pblico es tambin en principio gratuito, pero se admite el
cobro de tasas y contribuciones destinadas, respectivamente, a cubrir el costo de
mantenimiento o de construccin de obras y mejoras en el dominio pblico. Tanto la
tasa como la contribucin debe ser establecida por ley (Arts. 179 C.N.) y su importe no
debe exceder de dicho costo, porque entonces el tributo se convertira en impuesto, lo
que es inadmisible para el trnsito interno (terrestre, fluvial y areo), en presencia del
precepto constitucional de libre circulacin de personas y efectos dentro del territorio
nacional (Arts. 41 y 108 C.N.). Lo que generalmente ocurre es que, siendo difcil o
engorroso determinar el costo para cada caso, se establecen de manera general peajes
por el uso de todos los caminos o de todos los puertos o aeropuertos, sistema tributario
que, si bien racional y simple, encubre fcilmente a ttulo de tasa o contribucin lo que
en realidad es impuesto. Pero si se hace evidente que el tributo exigido, por desmedido
y extraordinario, es impuesto y no tasa o contribucin, no cabe duda de que puede ser
impugnado por inconstitucionalidad.
7.

Ocupacin y concesin.

Todo uso especial que exceda de la utilizacin comn y normal de las cosas del
dominio pblico requiere permiso de la autoridad administrativa competente, estatal o
municipal. Es lo que se llama ocupacin precaria del dominio pblico, como la
instalacin de kioscos en las plazas, surtidores de combustible y estaciones de servicio
en la vera de los caminos, represa en las aguas pblicas.
La ocupacin se justifica solamente en cuanto contribuya al mejor uso y
cumplimiento de la propia finalidad del dominio pblico. De ah su carcter precario y
la revocabilidad del permiso sin indemnizacin, como consecuencia de tal precariedad.
Esto no quiere decir que la revocacin pueda ser inmotivada, arbitraria. Causa
inexcusable del retiro es que la ocupacin perturbe el buen uso del dominio pblico de
que se trate; si no existe o es falsa la causa invocada, la revocacin podra ser atacada
mediante la accin contencioso-administrativa.

Que la revocacin del permiso de ocupacin sea sin indemnizacin no significa

que no sea justo que la ley o la ordenanza la conceda y, an sin previsiones expresas,
que no pueda ser reclamada en casos especiales, como el de revocacin intempestiva
antes del plazo fijado. La solucin puede resultar difcil en ciertos casos, como el de las
salientes de edificios fuera de la propiedad del terreno, amparadas en los respectivos
permiso de edificacin y que estrechan an ms el espacio areo de nuestras calles. No
tienen plazo fijado, es cierto, pero no se edifica por tiempo limitado y, por consiguiente,
la ocupacin del espacio areo municipal goza de la misma ilimitacin temporal, lo que
la hace jurdicamente intangible, como ha sido ya sealado ms arriba.
De carcter ms permanente es la utilizacin del dominio pblico mediante
concesin, como la instalacin de rieles y cables en la va pblica por compaas
concesionarias del tranva y del servicio telefnico, ahora desaparecidas. En la
concesin de servicio pblico existe generalmente no slo otorgamiento de la facultad
propia de la Administracin para explotar el servicio, sino tambin para ocupar las cosas
del dominio pblico en la medida necesaria para ese fin. Por tanto, la utilizacin del
dominio pblico mediante concesin, queda sujeta al rgimen y corre la misma suerte
de la concesin de servicio que es lo principal.
Tratndose de instituciones estatales o municipales, empresas pblicas
especialmente, la autorizacin para la ocupacin del dominio pblico se les confiere, si
no expresamente, implcitamente en cuanto sea necesaria para el cumplimiento de los
fines de su creacin por ley u ordenanza.
8.

Caractersticas jurdicas.

Consecuencia directa de la afectacin de los bienes del dominio pblico al uso

comn, es su inenajenabilidad. Son bienes que estn fuera del comercio (Art. 1897 C.
Civil). La enajenabilidad puede ser considerada absoluta en cuanto a los bienes que son
del dominio pblico por su naturaleza, y slo relativa respecto de los que lo son por su
destino, pues estos ltimos pueden ser enajenados previa desafectacin.
Est implcita en la inenajenabilidad la inembargabilidad e imprescriptibilidad,
pues de lo contrario se llegara a su apropiacin por particulares, apartndolos del
destino que les ha dado la ley. Tampoco pueden sufrir servidumbres u otros derechos
reales que tendran el mismo resultado de perturbar el uso comn. Goza de una
posicin completamente excepcional desde el punto de vista del derecho civil (3).
9.

Derecho y jurisdiccin correspondiente.

Por las caractersticas que acabamos de sealar, as como por el sometimiento

exclusivo del uso y goce del dominio pblico a la reglamentacin del poder pblico, el
Derecho que rige es el Derecho administrativo, en su sentido especfico de Derecho
exorbitante del Derecho privado.
Algn aspecto ha sido sealado como susceptible de ser regido por el Derecho
privado, como el derecho a percibir los frutos y productos de los bienes del dominio
pblico (4). Pero esto es no slo una rara excepcin sino que adems los frutos y
productos nada tienen que ver con el uso comn que es lo esencial en el dominio
pblico y, por consiguiente, no empece al rgimen general de Derecho administrativo.
La jurisdiccin competente para todas las cuestiones que surjan del ejercicio del
poder pblico y los derechos de los particulares, tanto del uso normal como de la
ocupacin, es la contencioso-administrativa. La autoridad resolver todas esas
cuestiones en la instancia administrativa, incluso podr hacer cesar por s misma la

ocupacin, y los particulares tendrn el derecho de recurrir a posteriori a los tribunales.

Sin embargo, conforme lo hemos expuesto en el Cap. V. N 11, para hacer ejecutar la
decisin y proceder compulsivamente a la desocupacin, la Administracin tendr que
recurrir a los tribunales por la va de la accin de desalojo.
La accin de indemnizacin de los particulares por daos causados por mala
conservacin del dominio pblico, obligacin a cargo del Estado y de las
Municipalidades, compete tambin a la jurisdiccin contencioso-administrativa. En la
jurisprudencia extranjera pueden hallarse soluciones diferentes, con el criterio de que
toda obligacin de indemnizar es de Derecho privado. A nuestro juicio, en este caso el
deber de indemnizar tiene por causa la obligacin de mantener en buen estado el
dominio pblico para el uso comn, y por consiguiente debe seguir el rgimen de lo
principal, lo mismo que la indemnizacin por expropiacin. Los particulares
perjudicados deben reclamar la indemnizacin en la instancia administrativa y recurrir
en caso de negativa al Tribunal contencioso-administrativo (5).
10.

Consideraciones acerca de ciertos bienes del dominio pblico.

Algunos de los bienes enumerados en el Art. 1898 del Cdigo Civil requieren ser
objeto de estudio especial. Los ms importantes son:
a) Las aguas pblicas, cuya inclusin en el dominio pblico tiene importancia
especialsima no slo por lo avanzado que fue su rgimen para la poca de su adopcin
sino porque hasta el presente sigue siendo lo fundamental del rgimen de aguas en
nuestro pas..
Expresa textualmente el Art. 1 de la Ley 2559/05, que modifica el inc. b del Art.
1898, del Cdigo Civil: los ros y todas las aguas que corren por sus cauces naturales, y
estos mismos cauces, as como las aguas subterrneas. Como que los ros son tambin
aguas que corren por cauces naturales y no es posible suponer sin ms que el legislador
ha incurrido en una repeticin intil, es preciso admitir que debe existir alguna
significacin que confiera sentido y alcance propios a la primera y a la segunda parte de
la prescripcin legal. La nica especificacin posible es que la primera parte (los ros y
sus cauces) se refiere a los ros navegables, en cuyo caso seran del dominio pblico no
solamente las aguas sino tambin sus cauces; y la segunda parte (las aguas que corren
por cauces naturales) alude a los ros no navegables, en cuyo caso seran del dominio
pblico solamente las aguas y no sus cauces. Quiere decir entonces que los cauces de
los ros no navegables son del dominio privado del Estado, o de los particulares a
quienes pudieron haber sido enajenados bajo las antiguas leyes de venta de tierras
pblicas. Esta interpretacin est conforme con la prctica de las mensuras judiciales, en
las que se incluye dentro de la propiedad de particulares el cauce de los arroyos que
cruzan sus tierras y tambin parte del cauce de los que le son linderos. Cuando los
ttulos de propiedad expresan que el inmueble linda con un fondo contiguo, habiendo de
por medio un arroyo, es evidente que el linde queda fijado en medio del cauce y ste les
pertenece por mitad a los propietarios ribereos.
La distincin tiene ms importancia terica que prctica porque, an en el caso
de que fuese considerado de propiedad privada el cauce, el propietario no podra extraer
de l arena, piedra o hacer construcciones, represas, etc., sin permiso de la autoridad
competente, en razn de que tal uso del cauce puede perjudicar el rgimen de las aguas
que siguen siendo del dominio pblico. Para hacer posible el uso de las aguas por el
vecindario, es prctica comn en el campo que al alambrar el propietario sus tierras que
incluyen el cauce de un arroyo, deje necesariamente los llamados pasos que son los
lugares de acceso al agua.

Debe advertirse que a la disposicin original del Cdigo Civil, referida a las
aguas pblicas, se han incorporado expresamente las aguas subterrneas, en atencin al
inters del Estado de proteger tales reservas naturales, cuyo resguardo y preservacin
constituye prioridad en la agenda conservacionista de la mayora de los pases.
b) Las playas de los ros, entendidas por playas las extensiones de tierras que
las aguas baan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones
extraordinarias, expresa el inc. c del mismo Art. 1898.
c) El Cdigo Civil no incluye entre los bienes del dominio pblico el espacio
areo que, sin embargo, debe ser considerado como tal, en las condiciones siguientes.
El espacio areo municipal es el que se extiende sobre las calles, plazas, parques,
etc., tambin del dominio pblico municipal. Esta es la razn por la cual se exige
permiso municipal para la construccin de voladizos, balcones y salientes en los
edificios, permiso que es otorgado con la aprobacin de los planos correspondientes.
El Estado tiene de manera general soberana en el espacio areo situado sobre
su territorio, que incluye las aguas jurisdiccionales (Art. 1 del Cdigo Aeronutico) y
especficamente dominio pblico en cuanto est destinado al uso comn de la
navegacin area, dominio pblico que se extiende sobre los inmuebles de propiedad
privada, ms restrictivamente sobre los situados en zonas de seguridad de los
aerdromos pblico.
Especial atencin merecen las disposiciones referidas a la propiedad y
administracin del espectro electromagntico, contenidas en el Art. 30 de la C.N., que
prescribe: La emisin y propagacin de las seales de comunicacin
electromagnticas son el dominio pblico del Estado, el cual, en el ejercicio de la
soberana nacional, promover el pleno empleo de las mismas segn los derechos
propios de la Repblica y conforme con los convenios internacionales ratificados sobre
la materia.
11.

Competencia en materia de dominio pblico.

Para los principales bienes del dominio pblico las disposiciones vigentes son
las siguientes:
a) La reglamentacin del trnsito en las calles y caminos dentro del radio
urbano, es de competencia de la Junta Municipal (Art. 46 de la Ley 1294/87). La
vigilancia y ejecucin del respectivo reglamento est a cargo de la Direccin Municipal
de Trnsito y la aplicacin de sanciones por contravencin en la Capital, a los Juzgados
Municipales de Faltas.
En materia de rutas y caminos nacionales el Ministerio de Obras Pblicas y
Comunicaciones tiene competencia para la ejecucin del Reglamento General de
Trnsito por intermedio de la Polica Caminera (Art. 213 del Dto. Ley N 2209/47
modificado por Ley N 63/48), extendindose su jurisdiccin dentro de los jidos
municipales en aquellos trechos de los caminos que al cruzarlo forman parte de la red
nacional de caminos (Art. 60 in fine del Cdigo Rural modificado por Dto. Ley N
40/54).
Tiene adems intervencin la Polica nacional en materia de seguridad de las
personas y de los bienes en las calles y caminos, aparte de la jurisdiccin de los
tribunales en la comisin de delitos, todo lo cual hace que no sea infrecuente la
superposicin de dos, tres y ms sumarios o procesos con motivo de accidentes de
trnsito en las carreteras.
b) La polica de los ros navegables y sus riberas est a cargo de la Prefectura
Gral. de Puertos, que tiene atribuciones para aplicar el Cdigo de Navegacin Fluvial y

Martima (Ley N 476/57). La Administracin Nacional de Navegacin y Puertos tiene

por funcin mantener la navegabilidad de los ros y administrar y operar todos los
puertos de la Repblica.
En cuanto al uso de las aguas pblicas en general, la Ley 1561/00 atribuye
competencia a la Secretara del Ambiente , con facultades para cumplir las disposiciones
del Cdigo Rural, Cdigo Civil, y otros cuerpos legales relativas a aguas pblicas y
normas ambientales.
c) La reglamentacin del uso del espacio areo para la navegacin la tenemos en
el Cdigo Aeronutico sancionado por Ley N 1860/02. Su aplicacin en la instancia
administrativa compete a la Direccin Nacional de Aeronutica Civil.
d) La administracin, uso y explotacin del espectro electromagntico encuentra
regulacin especfica en la Ley 642/95 de Telecomunicaciones. Su aplicacin y
reglamentacin compete a la Comisin Nacional de Telecomunicaciones ( CONATEL),
rgano creado por la misma Ley.
12.

Desafectacin de bienes del dominio pblico.

La desafectacin es el acto del poder pblico (constituyente, legislativo o

administrativo) por el cual un bien del dominio pblico es excluido del uso comn y
pasa a formar parte del dominio privado. Como ya dijimos ms arriba, slo es admisible
respecto de los bienes que son del dominio pblico por su destino (plazas, parques,
caminos en desuso) y no de los que lo son por su naturaleza (aguas pblicas, espacio
areo). Como la misma afectacin, no requiere formalidad especial: una autorizacin
para enajenar equivaldra a la desafectacin. Pero no lo contrario: la simple
desafectacin no valdra como autorizacin para enajenar, porque slo significara que
ha pasado a pertenecer al dominio privado.
El requisito esencial est en la competencia: la desafectacin debe ser dispuesta
por el mismo rgano del poder pblico que dispuso la afectacin o bajo cuya
jurisdiccin se encuentre el bien del dominio pblico de que se trate. La Ley O.
Municipal prescribe en su Art. 108 La ley podr establecer que un bien del dominio
pblico municipal pase a ser un bien del dominio privado cuando as lo exija el inters
de la comunidad.
13.

Bienes afectados a servicios pblicos

(patrimonio administrativo).

Todos los bienes del Estado estn actual o eventualmente afectados a la

realizacin de los servicios pblicos. La nica razn de ser del dominio estatal sobre
toda clase de bienes es la de atender con ellos las necesidades pblicas. Pero hay cosas
que constituyen un fundamento material imprescindible para el cumplimiento de una
determinada finalidad administrativa y hacen parte del patrimonio administrativo (6).
Generalmente son inmuebles (hospitales, locales escolares, teatros, etc.), pero
tambin pueden ser muebles y valores (armamento, fondos pblicos con destino
especfico, etc.).
Algunos son utilizados por los particulares con motivo y en ocasin de los
servicios a que estn destinados, como los primeros mencionados, y otros son aplicados
directamente por la Administracin para determinados fines, como los segundos ya
citados. En ambos casos estn afectados a servicios pblicos: sanitarios, culturales, de la
defensa nacional, etc.

Se asemejan al dominio pblico por su afectacin a un destino del cual no

pueden ser apartados y se diferencian del mismo en que no estn librados al uso comn,
sino que slo pueden ser utilizados con el servicio a que responden o directamente por
la Administracin, como acaba de sealarse.
Esta clase de bienes no est prevista en el Cdigo Civil. Estaran comprendidos
entre los bienes del dominio pblico enumerados en el Art. 1898 inc. e que incluye los
caminos, canales, puentes y todas las obras pblicas construidas para utilidad comn de
los habitantes.
La creacin de esta clase de bienes y su afectacin a determinado servicio se
encuentran en las diferentes leyes relativas a las instituciones que tienen a su cargo
servicios pblicos. Cuando la ley del estatuto agrario asigna al patrimonio del IBR
(posteriormente INDERT) tierras fiscales destinadas a colonizacin, dispone justamente
eso: afectar ciertos bienes imprescindibles para la realizacin de un determinado
servicio pblico. A veces la afectacin es indirecta, como en la Ley O. Municipal al
estatuir en su Art. 107 que los bienes afectados a servicios municipales son
inembargables, que es precisamente una de las caractersticas de esta clase de bienes.
La misma ley reconoce expresamente esta categora, al clasificar los bienes municipales
en dominio pblico y patrimoniales de uso pblico y de uso privado: los patrimoniales
de uso pblico son evidentemente los del llamado patrimonio administrativo. Otras
veces la afectacin existe de hecho, como en el caso del armamento, vehculos
municipales recolectores de basura, etc. que por su construccin no pueden servir a otro
objeto.
Como en el dominio pblico, los particulares tienen derechos iguales de uso de
los bienes que estn destinados a ser utilizados con el servicio a que estn afectados.
Pero se admite la concesin de derechos especiales de uso en cuanto sea conforme con
la especialidad del servicio, como el abono de palcos en los teatros, concesin de lotes
para panteones, etc. En el primer ejemplo se tratara de una modalidad en la prestacin
del servicio, en tanto que en el segundo ser un derecho real de uso. Y en todos los
casos el derecho al uso es precario: slo existe mientras funciona el servicio o no sea
desafectada la cosa que le es imprescindible, sin derecho a indemnizacin, en razn de
dicha precariedad.
14.

Caractersticas jurdicas y reglas aplicables.

Como los bienes del dominio pblico, los afectados a servicios pblicos son
inalienables, imprescriptibles e inembargables. Es de sealar que ni el Cdigo Civil ni
leyes especiales establecen expresamente que sean inalienables, ni siquiera los del
dominio pblico. La inalienabilidad le viene de su afectacin a los fines que la ley u
ordenanza les ha asignado. Y de esta caracterstica esencial son consecuencia, adems,
la imprescriptibilidad y la inembargabilidad, porque de lo contrario se llegara al mismo
resultado de admitir que acreedores y poseedores pudiesen apartar dichos bienes de la
finalidad a la que la misma ley los ha destinado.
Hay adems otro argumento en que fundar la inembargabilidad: los bienes del
patrimonio administrativo son insustituibles (locales especialmente edificados para
colegios, bancos, mercados, etc.), en tanto que los bienes del dominio privado (fondos
pblicos sin destino especfico, automviles comunes de la Administracin) son
sustituibles o intercambiables, al menos sin grave interrupcin de los servicios. Este
mismo argumento de no perturbar gravemente los servicios pblicos, ha sido utilizado
para no admitir accin judicial de desalojo de locales alquilados por la Administracin

para escuelas, juzgados, etc., aunque dichos locales no fuesen construidos especialmente
para su finalidad.
Se podr preguntar cul es la razn por la cual los bienes de la Administracin o
en posesin o tenencia de la misma, afectados a servicios pblicos, estn sometidos a las
indicadas reglas de excepcin, a diferencia de los servicios pertenecientes a personas
privadas que pueden encontrarse en las mismas condiciones: colegios, bancos privados,
etc. La respuesta est dada en la misma definicin del servicio pblico, el cual ha sido
creado para asegurar mediante reglas jurdicas especiales, que son las del Derecho
administrativo, la continuidad y regularidad de ciertas funciones que por alguna razn
son consideradas imprescindibles; en tanto que los servicios privados se rigen por el
Derecho comn, en la inteligencia de que la libertad de industria y comercio basta para
mantener dichos servicios y an para mejorarlos. Si se cierra una casa de negocios, se
abren otras y no hay temor de que desaparezcan dichos servicios y artculos de
comercio.
Es cierto que se organizan empresas pblicas con personalidad jurdica, regidas
en la mayor parte de su actividad por el Derecho comn, para que acten con la misma
agilidad que las empresas privadas. Pero es fcil convencerse de que an en estas
condiciones no puede admitirse el embargo de ciertos bienes que son el soporte material
de los servicios a cargo de dichas empresas, por ejemplo las usinas e instalaciones
elctricas de ANDE.
Para la desafectacin de estos bienes se aplican las mismas reglas que para los
del dominio pblico. Lo ms comn es que la desafectacin se produzca con la
extincin del servicio mismo, como ocurri con COPACAR.
Por lo que llevamos dicho se evidencia que el Derecho que rige en materia de
cosas o bienes afectados a servicios pblicos es el administrativo y la jurisdiccin
competente la contenciosa administrativa, incluso para las cuestiones que surjan acerca
de los derechos especiales de uso, como accesorias del rgimen principal.
15.

Bienes del dominio privado.

Pertenecen al dominio privado de la Administracin todas las cosas o bienes que

no teniendo una afectacin especial, sirven para la realizacin de los diversos servicios a
su cargo.
El Art. 1900 los enumera: a) las islas que se forman en toda clase de ros o lagos,
cuando ellas no pertenezcan a particulares b) los terrenos situados dentro de los lmites
de la Repblica que carezcan de dueos c) los minerales slidos, lquidos y gaseosos
que se encuentren en estado natural, con excepcin de las sustancias ptreas, terrosas o
calcreas. La explotacin y aprovechamiento de estas riquezas se regirn por la
legislacin especial de minas d) los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas
que mueren intestadas o sin herederos, segn las disposiciones de este Cdigo y e) los
bienes del Estado no comprendidos en el artculo anterior o no afectados al servicio
pblico.
Estos bienes los posee la Administracin al igual que los particulares, pero estn
sometidos a reglamentaciones y restricciones que son del Derecho administrativo. De la
primera proposicin se suele deducir la conclusin de que son enajenables,
prescriptibles y embargables. Nada ms engaoso, sin embargo. Hay que someterlo a
una radical revisin.
16.

Precisiones sobre la inalienabilidad, prescriptibilidad y embargabilidad.

Se ha visto en el Cap. III N 5, que a diferencia de las personas a quienes en

Derecho privado les est permitido todo lo que no est prohibido, las autoridades slo
estn facultadas para los actos legalmente autorizados. No pueden enajenar bienes
pblicos bajo la alegacin de que no les est prohibido. La autorizacin para enajenar
puede ser especial o general. Lo ms comn es que sea general, porque si se exigiera
que fuese especial para todos los casos, se veran poco menos que paralizadas ciertas
actividades de la Administracin. Tal es el caso de la empresa pblica que con la sola
concesin de personalidad jurdica queda autorizada a realizar en general los actos del
Derecho privado, de los comprendidos dentro de su finalidad o giro de negocios se
entiende, porque si la enajenacin fuese con otro objeto requerira autorizacin especial
por ley, si ya no estuviese prevista en la ley orgnica del ente. Otro ejemplo es la
autorizacin en la ley de presupuesto para que el P. Ejecutivo pueda proceder a la
enajenacin de bienes muebles en desuso de la Administracin. Lo cierto es que, sea
general o especial, se requiere autorizacin legal para todos los casos. Y, entonces, la
diferencia con la inalienabilidad de los bienes del dominio pblico es slo relativa,
pues que anlogamente al requisito de desafectacin para su enajenacin, se requiere
autorizacin legal para la de los bienes del dominio privado.
La prescriptibilidad de los bienes del dominio privado es ms que dudosa,
porque no podran llegar a ser por usucapin propiedad de personas privadas los bienes
para cuya enajenacin se requiere, como acabamos de ver, autorizacin legal. La
imprescriptibilidad de tierras fiscales y municipales ya dispuesta por ley del 6 de
noviembre de 1908, se haya prescrita en el Art. 1904 del Cdigo Civil. Ms, por lo que
llevamos dicho, cabe afirmar que todos los bienes fiscales y municipales son
imprescriptibles.
En cuanto a la embargabilidad, la cuestin es ms complicada. La Ley O.
Municipal admite el embargo de bienes del dominio privado no afectados a servicios
municipales, los que pueden ser objeto de ejecucin si la deuda no es pagada dentro de
los doce meses (Art. 235), trmino evidentemente relacionado con la ejecucin del
presupuesto municipal o la previsin de crdito para el pago. Lo que interfiere
decisivamente en esta cuestin es, en efecto, el rgimen presupuestario tanto municipal
como fiscal que no permite efectuar pagos no previstos en la ley u ordenanza de
presupuesto. Y si la falta de pago est justificada, es ms que problemtica la
posibilidad legal del embargo, al menos contra el Fisco. Una discusin ms detenida de
este problema se encontrar en el captulo sobre responsabilidad del Estado y demandas
contra el mismo.
17.

Tierras fiscales y municipales.

Son bienes del dominio privado del Estado, segn el Art. 1900 del Cdigo Civil,
los terrenos situados dentro de los lmites de la Repblica que carecen de dueos, y
que estn situadas fuera del radio urbano municipal, hay que agregar, porque pertenecen
a la Municipalidad conforme a la Ley 1294 las que estn situadas en las zonas urbanas
y suburbanas que carezcan de dueo (Art. 109 inc. b). Hay que precisar tambin que
debe ser dentro de los lmites del radio urbano, porque si fuera dentro de los lmites
del distrito municipal que coincide con los de la divisin poltica, se abarcara todo el
territorio y no habran tierras fiscales.
Pertenecen al patrimonio del INDERT las tierras destinadas a colonizacin,
originalmente conferidas al IBR conforme a la Ley del Estatuto Agrario.
Tanto el Estado como las Municipalidades y el INDERT pueden reivindicar las
tierras que les pertenecen an cuando no pudieran exhibir ttulos, pues stos consisten

justamente en la inexistencia de propietarios privados. Conviene sin embargo que las

identifiquen y se hagan de ttulos, lo que pueden obtener mediante mensuras judiciales
con citacin por edictos a los posibles propietarios e inscribiendo la mensura aprobada
en la Direccin General de los Registros Pblicos. Con todo, es de advertir que si
posteriormente se presentan propietarios privados con ttulos, stos podrn reivindicar
sus tierras, si antes no se los ha excluido mediante la prescripcin, porque en el estado
actual de nuestra legislacin no se pierde el derecho de propiedad por el simple
abandono.
18.

Derecho y jurisdiccin competente.

Los bienes del dominio privado se rigen, como su propio nombre lo indica, por
el Derecho privado. Su reglamentacin y las limitaciones que hemos sealado son,
como dice Berthlemy, ms bien derogaciones del Derecho civil, desviaciones del
Derecho comn exigidas por las circunstancias a las cuales se trata de atender (7),
limitaciones impuestas sobre todo por los principios fundamentales que rigen en la
Administracin pblica, sin dejar de ser Derecho privado, agregamos nosotros.
Consecuentemente, la jurisdiccin competente en materia de bienes del dominio
privado es la comn ordinaria, a no ser que se trate de institutos de Derecho
administrativo, como es la adjudicacin de lotes a los beneficiarios de la reforma
agraria, regida por el Estatuto respectivo.
19.

Bienes del patrimonio industrial.

Corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos, minerales slidos,

lquidos y gaseosos, que se encuentren en estado natural en el territorio de la Repblica,
con excepcin de las sustancias ptreas, terrosas o calcreas, establece el Art. 112 C.N.
Esta disposicin vino a consagrar el dominio estatal que ya exista en el Cdigo Civil y
en la Ley de Minas sobre los yacimientos minerales del subsuelo, con el efecto propio
de toda disposicin constitucional de que no podr ser alterado por ninguna norma
inferior dicho estado jurdico.
Para las concesiones a particulares sobre prospeccin, exploracin y explotacin
de yacimientos petrolferos que permite la citada disposicin constitucional, rige la Ley
N N 779/95.
Estos bienes del subsuelo no pueden ser encasillados estrictamente en las
categoras clsicas del dominio pblico, porque no estn destinados al uso comn, ni del
dominio privado porque no pueden ser de ningn modo enajenados, prescritos o
embargados, y tampoco en la de bienes afectados a servicios pblicos porque no son
propiamente servicios los que se realizarn con ellos sino que estn destinados ms
bien a la industria. En este concepto cabe incluirlos en el patrimonio industrial del
Estado. Su rgimen jurdico y la jurisdiccin correspondiente sern los mismos que los
de los bienes afectados a servicios pblicos, con los que guardan la mayor analoga, con
la diferencia que le confiere su rango de no poder ser desafectados sino por una reforma
constitucional.
En parecida situacin se encuentran los que el Art. 101 denomina recursos
naturales de dominio del Estado. No dice cules son estos bienes, quedando en
consecuencia a cargo de la ley el calificarlos y reglamentarlos. Los ms importantes
son, no ya como bienes de uso comn del dominio pblico como los califica el Cdigo
Civil, sino como recursos naturales explotables, los ros y sus cauces y todas las aguas
que corren por cauces naturales, as como las aguas subterrneas. No hace falta resaltar

la importancia que tienen para nuestro pas estos recursos naturales renovables
destinados a la industria bsica de la produccin de energa hidroelctrica.
Recursos naturales son tambin los bosques que, habiendo sido enajenados por
el Estado, han pasado a ser casi en su totalidad de propiedad privada. La Ley Forestal
N 422/73 trata de su preservacin y reforestacin, pero como no es dable esperar su
conservacin en manos privadas interesadas en su explotacin y tampoco la
reforestacin comercial cumple con ms altos fines, debieran ser declarados de dominio
inalienable del Estado grandes extensiones de bosques para conservarlos y reponerlos y
evitar as en lo posible la inminente y total prdida de la herencia nacional milenaria, de
incalculables consecuencias para el futuro.
20.

Adquisicin de bienes por expropiacin.

La expropiacin es un medio extraordinario para la adquisicin de bienes, para

ser incorporados a cualquiera de las categoras que hemos estudiado como para otros
fines, como se ver enseguida.
Hay diferencias importantes en la materia entre la Constitucin de 1870 y las
tres ltimas. La de 1844 no contiene disposicin alguna al respecto.
Causa de expropiacin es en la de 1870 la utilidad pblica (Art. 19) en lugar de
necesidad pblica exigida por otras Constituciones ms atadas a la doctrina liberal
individualista de la poca. Es fcil advertir que el concepto de necesidad pblica es
ms restringido, siendo aplicable en rigor a muy pocos casos, como apertura de caminos
y calles, tendido de ferrocarriles, requisa en tiempo de guerra (8). Ambos conceptos
coinciden sin embargo en la especificacin de pblica, significando que los bienes
expropiados deben ser para la Administracin pblica.
Pero han surgido en nuestro tiempo problemas para cuya solucin se requieren
bienes que tendrn otro destino, como los beneficiarios de la reforma agraria, que es el
ejemplo tpico. Esta es causa de utilidad social, prevista en la Constitucin de 1940
(Art. 21). La de 1.967 y la vigente de 1992 que recogen los dos conceptos: causa de
utilidad pblica o de inters social (Art. 109).
Difieren tambin en la forma y poca de la indemnizacin. En tanto que la
Constitucin de 1870 prescriba previa indemnizacin la de 1940, se remite a la ley de
expropiacin que determinar la forma de indemnizacin. Y, tambin la de 1992, a la
ley que garantizar el previo pago de una justa indemnizacin. Se trata principalmente
de resolver el problema aludido ms arriba, estableciendo plazos para el pago de la
indemnizacin debida a los terratenientes y hacer posible de este modo el pago tambin
a plazos por los adquirentes beneficiarios de lotes. El Estatuto Agrario vigente establece
distintos plazos segn se trate o no de latifundios improductivos. Si no se efectuara el
pago dentro de los plazos, no habra justa indemnizacin y podra ser declarada
inconstitucional la expropiacin. Slo que, siendo imposible devolver las tierras ya
ocupadas y cultivadas por los adjudicatarios de lotes, lo procedente sera la accin de
indemnizacin por daos autorizados en el Art. 39 C.N.
Otra cuestin ms se plantea, de carcter constitucional y administrativo al
mismo tiempo. Las tres sucesivas Constituciones exigen la declaracin por ley de la
causa de utilidad pblica o social y la indemnizacin. Pero en la expropiacin hay en
realidad tres momentos o fases: la declaracin o calificacin de la causa, la expropiacin
propiamente dicha y la indemnizacin. No podra la ley calificar de manera general la
causa, determinando taxativamente los bienes que quedan comprendidos en ella, y
autorizando al P. Ejecutivo o a la Municipalidad para aplicarla en cada caso concreto, lo
mismo que la indemnizacin que tambin est a cargo de la autoridad administrativa?

As lo establecen la Ley del Estatuto Agrario para la expropiacin de tierras destinadas a

colonizacin, el Dto. Ley N 40/54 para las fracciones de tierras privadas que quedaren
afectadas por las obras viales y el ensanche de rutas y caminos y el Cdigo
Aeronutico para el asiento y ampliacin de aeropuertos.
Las citadas leyes no han sido impugnadas por inconstitucionalidad ante la Corte
Suprema hasta el presente. Podra ser atacado el sistema por inconstitucional si la
calificacin legal no es suficientemente taxativa sino ilimitada o indefinida, de manera
que incurra en la prohibicin constitucional de delegacin de facultades extraordinarias
(Art. 40 C.N.). Y desde luego, la expropiacin por la autoridad administrativa puede ser
atacada de ilegalidad si no se cie estrictamente a los casos y situaciones previstos en la
ley.
Por ltimo, la jurisdiccin competente para la fijacin de la indemnizacin.
Dentro del procedimiento general para la expropiacin establecido en el Estatuto
Agrario, el Art. 102 de la misma prescribe que Se establecer el monto de la
indemnizacin a partir de un acuerdo entre partes, en procedimiento sumario ante el
organismo de aplicacin. Si en el plazo de 30 das hbiles, contados desde la primera
actuacin, las partes no arribasen y formalizasen por escrito un acuerdo, cualquiera de
ellas podr demandar la fijacin judicial del precio, ante el Juez de 1 Instancia en lo
Civil de Turno, ante la circunscripcin judicial que por la ubicacin del inmueble
corresponda.
NOTAS
(1)
Una resea de la discusin de este tema entre autores franceses puede verse en
M. Waline, op. cit., pg. 854 y sgtes.
Hasta el lenguaje usual rechaza el concepto de propiedad sobre los bienes del
dominio pblico: no se dice que tal camino o calle es propiedad del Estado o de la
Municipalidad sino que estn bajo la jurisdiccin de aqul o de sta.
En el anteproyecto de Cdigo Civil del Dr. De Gsperi se elimina por completo
toda referencia a los bienes del dominio pblico, lo que nos parece injustificado, por ser
necesaria su definicin siquiera sea para apartarlos del rgimen de la propiedad privada,
de la posesin, prescripcin, etc.
(2)

cf. F. Fleiner, op. cit., pg. 303.

(3)
Otto Mayer: Derecho Administrativo Alemn, t. III, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1951, pg. 98.
(4)

F. Fleiner, op. cit., pg. 289.

(5)
En nuestro pas no se conoce ningn caso de demanda de indemnizacin por la
indicada causa. En lo que toca a la Municipalidad de la Capital, quizs se deba al
reconocimiento de que le sera imposible reparar de inmediato los innumerables
desperfectos causados en el pavimento por lluvias torrenciales, de la noche a la maana.
Pero s puede prevenir los daos a los transentes mediante seales de peligro colocadas
sin tardanza.
(6)
En lo fundamental y en la nomenclatura seguimos en este punto a Fritz Fleiner,
op. cit., pg. 284 y sgtes.

(7)

H. Berthlemy, op. cit. pg. 504.

(8)
Cf. Flix Paiva: Estudio de la Constitucin del Paraguay, Imprenta Nacional,
1927, t. II, pg. 187 y sgtes.

CAPTULO XIII
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
1. Licitacin pblica. 2. Principios constitucionales bsicos. 3. Licitacin restringida.
4. Etapas o fases del procedimiento licitatorio. 5. Preparacin y adopcin del pliego de
condiciones. 6. Convocatoria a licitacin. 7. Presentacin de las ofertas y apertura de
las mismas. 8. Evaluacin de las ofertas. 9. Adjudicacin: su valor jurdico. 10.
Opciones para la Administracin. 11. Formalizacin del contrato. 12. Vicios de la
licitacin. 13. Recursos. 14. Otras formas de contratacin. 15. Pro y contra de la
licitacin pblica. 16. Sugerencias para mejorar el sistema. 17. Concesiones y
emprstitos.
1.

Licitacin pblica

Por regla general, el procedimiento seguido por la Administracin para la

contratacin con particulares es el de la licitacin pblica, que tiene por finalidad
seleccionar al que ofrezca las condiciones ms ventajosas (1).
Hay, desde luego, excepciones que se imponen por s mismas y otras formas de
contratacin que sern estudiadas en este mismo captulo.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de licitacin como
el de la extrema urgencia, el de la produccin de ciertos bienes en manos de personas
especializadas en ciencia, arte o tecnologa, o bajo rgimen de patentes industriales o
comerciales; o casos de inconveniencia como la adquisicin de armas y municiones de
guerra; o casos de inutilidad como la compra de bienes producidos por una empresa
pblica, o de escaso monto (2).
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la ley y su
interpretacin es estricta, en razn de los principios fundamentales en que se apoya la
licitacin pblica. Puede, sin embargo, hallarse implcita la excepcin, como en el caso
de la ley que confiere personalidad jurdica a una empresa pblica, autorizndola por
consiguiente a realizar actos especficos del giro de sus negocios (por ejemplo, compra,
loteamiento y venta de tierras del INDERT) por los mismos medios que las empresas
privadas. An en estos casos, no hallndose comprendidos estrictamente dentro del giro
de sus negocios (por ejemplo, compra de maquinarias, construccin de obras,
suministro de materia prima e insumo por INC, etc.) sus actos de contratacin estn
igualmente sometidos al procedimiento de la licitacin pblica.
2.

Principios constitucionales bsicos

El procedimiento de la licitacin pblica no es facultativo sino obligatorio para

la Administracin y la interpretacin de las excepciones debe ser estricta, como
acabamos de decir, en virtud de los principios constitucionales en que ella se funda.
En primer lugar, el principio de la primaca del inters general de la Nacin
sobre el inters de los particulares (Art. 128 C.N.) que obliga a la Administracin a
gestionar contratos en las mejores condiciones posibles y cuidar de que no sean objeto
de especulacin y ganancias indebidas.
En segundo lugar, tan importante como el primero, la igualdad de trato de los
particulares frente a la Administracin (Art. 46 C.N.) que les confiere el derecho a
acceder a los negocios que ofrece la contratacin con la misma, igualdad que slo cede
ante el mejor ofertante.

Estos dos principios fundamentales son garantizados por la libre concurrencia, la

publicidad, la intangibilidad del pliego de condiciones y otras seguridades que
estudiaremos seguidamente. Cabe sin embargo adelantar que su violacin constituir
vicio grave de la licitacin, frente a otros defectos que podran considerarse leves o
secundarios.
3.

Licitacin restringida

No rie con el principio de igualdad la restriccin de la licitacin, mediante la

llamada precalificacin, a limitado crculo de posibles oferentes que renan especiales
condiciones de capacidad tcnica y financiera, exigencia generalmente necesaria para la
contratacin de grandes obras pblicas (3).
Tampoco contrariaba dicho principio la exigencia de inscripcin previa, llenadas
ciertas condiciones, en registros pblicos destinados a los efectos de la participacin en
licitaciones pblicas en general o solamente en algunas como las de obras pblicas y
suministros.
En todos estos casos el principio de igualdad se cumple con dar participacin en
la licitacin a todos los que renan las condiciones preestablecidas.
El problema agudo tocante a este punto es el de la exclusin de empresas
extranjeras en la licitacin para la construccin de obras en general o de las obras
pblicas en particular. Por una parte es enteramente razonable que las empresas
nacionales tengan preferencia en su propio pas, para la adquisicin de experiencia y
formacin de personal y de capitales, que de otro modo nunca podrn llegar a competir
con las extranjeras. Por otro lado, el Art. 46 de la Constitucin prescribe que todos los
habitantes de la Repblica son iguales en dignidad y derechos, pero agrega, en su Art.
41 que las migraciones sern reglamentadas por ley. De modo que a ttulo de
reglamentacin podra la ley excluirlos de las licitaciones para obras pblicas, como
ocurre en otros pases, salvo convenios de reciprocidad o cumplimiento de ciertas
condiciones como la de dar participacin a empresas nacionales y hacer posible la
transferencia de tecnologa.
Al respecto la Ley de Contrataciones Pblicas vigente, en su Art. 18 dispone:
En los procedimientos de contratacin de carcter internacional, los organismos, las
entidades y las municipalidades optarn, en igual de condiciones, por el empleo de los
recursos humanos del pas y por la adquisicin y locacin de bienes producidos en la
Repblica del Paraguay y que cuenten con el porcentaje de contenido nacional superior
al cincuenta por ciento en la comparacin econmica de las propuestas, con un margen
de hasta el 10 % de preferencia en el precio respecto de los bienes de importacin,
conforme a las normas de evaluacin que se establezcan en el reglamento.
Ms dudosa sera la constitucionalidad de la exclusin total de empresas
extranjeras de las obras que se construyan en el pas sean pblicas o privadas, porque a
ttulo de reglamentacin la ley habra llegado a negar totalmente los derechos
constitucionales de los extranjeros en toda una esfera importante de actividad.
Una solucin puede ser la constitucin de las llamadas empresas conjuntas
caracterizadas por la complementacin de recursos de uno y otros pases: tecnologa,
know-how, financiamiento, mano de obra, materia prima, energa, etc. Sin embargo, a
menos que la legislacin de un pas la haga unilateralmente viable, para el pleno
desenvolvimiento de la empresa conjunta se requiere convenio internacional entre los
pases interesados (4). Por lo dems, esta es una materia que excede del procedimiento
licitatorio que estamos tratando, en cuanto se extiende a la construccin de obras
privadas. Lo mismo puede decirse de la participacin de tcnicos extranjeros de

profesiones liberales (ingenieros y arquitectos) cuyo ejercicio en uno y otro pas est
protegido por convenio internacional. No se les puede negar toda participacin, tanto en
las obras pblicas como en las privadas, en ejercicio de su profesin.
4.

Etapas o fases del procedimiento licitatorio

Pueden sealarse las siguientes etapas que son otras tantas fases autnomas
dentro del procedimiento de la licitacin:
a) preparacin y adopcin del pliego de condiciones;
b) convocatoria a licitacin;
c) presentacin y apertura de las ofertas;
d) valoracin de las mismas;
e) seleccin y adjudicacin;
f) formalizacin del contrato.
Conforme lo hemos adelantado en el captulo anterior, las cinco primeras etapas
son dispuestas por actos administrativos unilaterales; solamente la ltima es bilateral o
contractual.
Deben anteponerse a todas ellas los estudios de factibilidad econmica y
autorizacin financiera, impuesta esta ltima por el rgimen presupuestario a que est
sometida tanto la Administracin centralizada como la descentralizada. Estos supuestos
deben estar cumplidos para la iniciacin del procedimiento licitatorio.
5.

Preparacin y adopcin del pliego de condiciones

El primer acto del procedimiento es todava puramente interno y consiste en la

preparacin y adopcin del pliego de condiciones. Este pliego es de primordial
importancia, porque su contenido, como bien se ha dicho, va a constituir la ley interna
de la licitacin y a l deben ajustarse los actos posteriores del procedimiento y el
contrato que es su ltimo objetivo (5).
El pliego de condiciones debe ser suficientemente preciso, no slo para la
identificacin del objeto del futuro contrato sino tambin para hacer que las ofertas, al
ser formuladas sobre las mismas condiciones, puedan ser comparables. Pero al mismo
tiempo no deben ser tan extremadamente especficas o individualizadas las condiciones
de suerte que slo pueda cumplirlas algn ofertante determinado, que sera la forma de
darle de entrada una posicin privilegiada a ste.
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto. Cerrado es el que no da
lugar a alternativas y abierto el que deja margen a la creatividad de los oferentes en
cuanto a las modalidades del contrato y especificaciones tcnicas de su objeto. Este
ltimo se aparta en realidad de la esencia de la licitacin al no establecer bases fijas para
la comparacin de las ofertas. Lo recomendable en su lugar es que las alternativas y
modalidades sean objeto del llamado previo de licitacin o de concurso de consultoras
sobre factibilidad tcnica, econmica y financiera del proyecto.
En cuanto al contenido, dentro del pliego hay una parte relativa a condiciones
generales del contrato y otra sobre especificaciones tcnicas de su objeto, distincin que
puede servir para encomendar la primera parte a un departamento central de
contrataciones de la Administracin y la segunda a la entidad administrativa interesada.
Dentro de las condiciones generales se comprenden las disposiciones legales y
reglamentarias de la licitacin, las que, si bien deben presumirse conocidas, no est

dems que sean incluidas o siquiera citadas dentro de las condiciones generales, al
menos las que sean ms directamente atingentes a la licitacin en trmite (6)
6.

Convocatoria a licitacin

Por la convocatoria o llamado a licitacin y su publicacin la Administracin

entra en relacin con los particulares interesados, al punto de que no puede negarse a
recibir las ofertas en las condiciones fijadas.
La publicacin debe hacerse en la forma prescrita en la ley o reglamento y, en su
defecto, por los medios de publicidad adecuados y suficientes. En los Municipios, si por
alguna razn el llamado se limita a su propio mbito, la publicacin podra hacerse por
medios de difusin locales; y si no, por los de alcance nacional. Lo mismo en las
licitaciones de la Administracin centralizada y descentralizada: la publicacin por los
medios de difusin que alcancen a todo el pas y si es de carcter internacional, por los
que lleguen a los pases en que se presuma haya interesados en la licitacin. Por lo
dems, el llamado slo contiene la especificacin sucinta pero precisa del objeto de la
licitacin, con indicacin de la oficina, hora y trmino en que estar a disposicin de los
interesados el pliego de condiciones.
La publicidad del llamado a licitacin es esencial porque sin ella no se cumplen
las condiciones fundamentales de la libre concurrencia e igualdad de oportunidad para
los particulares interesados. Por esta razn, cualquiera modificacin o alteracin del
pliego de condiciones debe darse a publicidad por los mismos medios en que ha sido
ste publicado. Incluso las respuestas dadas por la Administracin licitante a las
consultas de los oferentes, que de alguna manera puedan influir en la interpretacin del
pliego de condiciones, deben darse tambin a publicidad por los mismos medios. Por la
misma razn, no puede negarse a los interesados el acceso al expediente de la licitacin
en la oficina en que se encuentre (7).
En cuanto al valor jurdico del llamado a licitacin y de las condiciones del
pliego, no es el de una oferta que la Administracin se obligue a mantener. Es slo un
pedido de ofertas, de carcter general, o una invitacin colectiva a presentarlas, que la
Administracin puede revocar y retirar en cualquier momento, sin lugar a
indemnizacin, en ningn concepto (8).
7.

Presentacin de las ofertas y apertura de las mismas

El primer examen de regularidad de la oferta se verifica con motivo de su

presentacin, para admitirla o rechazarla en su caso. Este examen slo puede versar
sobre aspectos exteriores de la propuesta (documentos habilitantes, nota del depsito de
garanta, comprobantes de pago de impuestos, etc., conforme lo exija el pliego de
condiciones) y no puede alcanzar al contenido, puesto que la propuesta es cerrada. Las
irregularidades constatadas en este primer examen pueden ser corregidas dentro del
trmino de presentacin de las ofertas.
El segundo examen se realiza en el acto de la apertura de las ofertas, acerca de la
conformidad del contenido con el pliego de condiciones, pero tambin slo
superficialmente, por angustia de tiempo para un anlisis detenido y prolijo. En esta
ocasin puede ser rechazada por defectos graves y notorios, de oficio, por la autoridad
competente o a pedido de las partes intervinientes; y esta vez los defectos ya no podrn
ser corregidos sino que el rechazo ser definitivo, salvo los recursos administrativos del
afectado.

El examen exhaustivo de la conformidad de la oferta con el pliego de

condiciones slo puede realizarse en el perodo de evaluacin, con la consecuencia de
que las irregularidades sern igualmente irreformables y el rechazo definitivo.
Con la presentacin y admisin de la propuesta el oferente queda vinculado al
procedimiento, con el derecho de informarse del expediente, asistir al acto de apertura
de las ofertas, formular observaciones acerca de ellas e interponer los recursos que
convengan a su derecho; y con la obligacin de mantener su oferta hasta la concertacin
del contrato, obligacin sancionada con la prdida del depsito de garanta en el caso de
que, favorecido con la adjudicacin, se negara a suscribir el correspondiente contrato.
Por otra parte, se cancela y devuelve la garanta por retiro voluntario de la oferta
antes de la adjudicacin, por rechazo de la misma en el curso del procedimiento, por su
eliminacin en la decisin final o, en caso de adjudicacin, una vez suscrito el contrato
(9).
8.

Evaluacin de las ofertas

La seleccin de la mejor oferta suscita problemas muy delicados. La mejor

oferta no es necesariamente la de ms bajo precio, pero ste es el criterio ms cierto.
Cualesquiera otros criterios se prestan a la arbitrariedad y favoritismo. Especialmente,
no pueden oponerse al criterio de la oferta de menor costo otras condiciones como la de
mayor capacidad tcnica o financiera, las que deben considerarse probadas si el oferente
ha sido admitido en una seleccin previa o se halla inscripto en los registros de
contratistas (si stos existen, lo que le habilita para la obra licitada. En cuanto a otras
circunstancias que podran inhabilitarlo, como el incumplimiento de anteriores contratos
o relaciones de parentesco o de negocios con los funcionarios de la Administracin
licitante, deben ser probadas y no simplemente alegadas. Por lo dems, estas son
circunstancias relativas al sujeto ofertante y no precisamente al mrito de la oferta.
En cuanto a la conformidad o disconformidad de las ofertas con el pliego de
condiciones, para preferir una a otra de ms bajo costo, tampoco tiene en cuenta el valor
intrnseco de ellas. Es un problema de regularidad de las mismas que debe ser juzgado
independientemente de la valoracin de las ofertas.
De cualquier manera, subsiste la cuestin de cul sea la mejor oferta. Se podr
decir que ser la ms conveniente o bien la de mayor beneficio al menor costo. Pero
ninguno de estos criterios ofrece certeza y por el contrario todos ellos llevan consigo el
riesgo de la arbitrariedad. Tendran que mediar razones tcnicas, econmicas o
financieras evidentes y de mucho peso para desechar la oferta del menor costo.
Puede atemperar este mtodo el de la adjudicacin por coeficientes destinada a
corregir lo que la sola consideracin de los precios puede tener de muy rgido (10). Pero
los coeficientes deben ser a su vez muy bien ponderados y previstos en el pliego de
condiciones para que puedan ser aplicados.
9.

Adjudicacin: su valor jurdico

La adjudicacin es el ltimo acto unilateral de la Administracin en el

procedimiento licitatorio. En la misma decisin califica la mejor oferta y adjudica a su
titular el derecho a celebrar el contrato. No importa el nombre que se le d, calificacin
o adjudicacin, lo que decide es la seleccin de quin ha de suscribir el contrato. En
puridad, la adjudicacin es un acto jurdico, fundado en la calificacin de mejor oferta
que es de carcter tcnico.

La adjudicacin no es todava el contrato. El rgimen de contrataciones anterior

ni siquiera confera al titular de la mejor oferta as calificada el derecho exigible a
contratar, aunque la adjudicacin hubiese sido homologada por la autoridad superior. El
adjudicatario tiene solamente el derecho de no ser preferido en favor de otro, en el
caso de que la Administracin decida contratar, se entiende (11).
Sin embargo el Art. 36 de la Ley de Contrataciones vigente prescribe que toda
adjudicacin obliga a la Convocante y a la persona en quien hubiere recado la
adjudicacin, a formalizar el contrato respectivo dentro de los veinte das hbiles
siguientes al de la notificacin de la adjudicacin.
10.

Opciones para la Administracin

Al trmino del procedimiento licitatorio la Administracin tiene las opciones o

alternativas siguientes:
a) declarar desierta o cancelar la licitacin dando as fin a la licitacin;
b) llamar a mejora de precio entre los licitantes habilitados;
c) seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el derecho a
contratar;
d) celebrar el contrato con el ofertante seleccionado.
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo simplemente la
garanta; y tambin la Administracin, a la que no puede menos que reconocerse la
misma opcin de desistir del contrato, indemnizando al adjudicatario los daos que
llegara a causarle con su desistimiento (12).
11.
Formalizacin del contrato
En la ltima de las alternativas la licitacin termina con el acto jurdico bilateral
de Derecho privado que es el contrato (13).
En cuanto a la forma de concertacin, hay quienes consideran perfeccionado el
contrato con la notificacin de la adjudicacin al adjudicatario. An cuando la
notificacin es instrumento pblico a tenor del Art. 375 inc. a) del Cdigo Civil, como
medio de prueba puede resultar aleatorio, aunque ms no fuese sino porque, agregado
como una foja ms al expediente, corre el riesgo de perderse. De otra parte, la
formalidad de la escritura pblica puede ser excesiva e innecesariamente costosa en
licitaciones de no muy elevado monto.
Todo lo que puede decirse a este respecto es que la forma de concertacin debe
estar prevista en la ley o reglamento y si no lo est, debe preverse en el pliego de
condiciones (14).
12.

Vicios de la licitacin

Los defectos ms graves que pueden producirse en el procedimiento licitatorio

son los que de alguna manera violan o subvierten los principios fundamentales de la
libre concurrencia e igual oportunidad para todos los posibles oferentes.
Estos defectos de legalidad se producen generalmente en la publicacin, por
deficiencia de la misma o por falta de publicidad de respuestas dadas por la autoridad
solicitante a consultas sobre puntos decisivos del pliego de condiciones, por ejemplo; y
en la negativa a admitir oferentes que ya han sido precalificados o que estn inscriptos
en los registros habilitantes, si stos existen.
Otro defecto de legalidad sera el violatorio de una prohibicin, como la del
impedimento para la autoridad de entender en la licitacin en que se presenta algn

oferente que tenga relacin de negocios o de parentesco con dicha autoridad y sta no se
inhibe y separa del procedimiento. Aunque no hubiese una expresa prohibicin legal,
habra causa de nulidad por inmoralidad, como lo hemos admitido en el Captulo VI, N
5.
Bajo otro punto de vista, los defectos pueden ser violatorios de facultades
regladas, como son las que tiene la Administracin para decidir si la oferta se conforma
o no con el pliego de condiciones; y las irregularidades por exceso en el ejercicio de
facultades discrecionales, como sera el de desistir de la concertacin del contrato luego
de haber adjudicado el derecho a contratar al titular de la calificada como mejor oferta,
sin motivacin o fundamento razonable alguno. La Administracin tiene
indudablemente facultad discrecional para desistir de la licitacin en cualquier estado,
sin ms razn que la de conveniencia; pero hacerlo despus de adjudicar el derecho a
contratar al seleccionado, exige una razn fundada, como por ejemplo la de que la oferta
an siendo la mejor entre las presentadas, no es la ms favorable que pueda obtenerse o
ha dejado de serlo en presencia de hechos sobrevivientes.
Los defectos pueden consistir solamente en falta de mrito, como sera la injusta
evaluacin de las ofertas. Este defecto sera violatorio de facultades regladas si la
estimacin se apartara de datos precisos o coeficientes preestablecidos en ley,
reglamento o pliego de condiciones.
Los defectos que hemos llamado de legalidad, an cuando todos lo son, as como
los violatorios de facultades regladas, seran causa de nulidad; en tanto que los que
consisten en el uso no razonable de facultades discrecionales y los de falta de mrito,
seran en principio slo causa de anulabilidad (v. Captulo VI sobre nulidades).
13.

Recursos

Los recursos para la proteccin de los derechos de los participantes en la

licitacin son los comunes del Derecho administrativo (v. Captulos XVIII y XIX).
Los recursos de reconsideracin y jerrquico proceden aunque no estn previstos
en la ley, por aplicacin de los preceptos constitucionales sobre derecho de peticin e
inviolabilidad de la defensa (Arts. 40 y 16 C.N.), excepto el recurso jerrquico en la
Administracin descentralizada en que por consecuencia de la autonoma y autarqua no
existe relacin de subordinacin jerrquica con respecto al poder central, como en el
caso de la Universidad Nacional, Municipalidades, empresas pblicas en general. Para
seguir la regla contraria, es decir para que desaparezcan los recursos de reconsideracin
y jerrquico en la Administracin centralizada y exista el recurso jerrquico en la
descentralizada, es preciso que la ley lo establezca expresamente, por ser excepciones al
principio general.
Por ltimo procede en cualquier caso el recurso contencioso-administrativo ante
el Poder Judicial, garantizado en los Arts. 248 y 265 C.N., siempre que concurran los
requisitos exigidos en la Ley reglamentaria.
Como se ve, no puede haber cuestin acerca de la procedencia o improcedencia
de los recursos. Lo que s suscita una delicada cuestin es el efecto que ha de tener la
interposicin del recurso: si suspensivo o solamente devolutivo.
Por un lado pesa el inters de la Administracin de no dilatar el procedimiento,
tanto ms que la licitacin es en s misma lenta y dada a controversias para complicarla
an ms con incidentes judicialistas. Por otro lado, la proteccin de los oferentes que,
para ser eficaz, requiere el efecto suspensivo de los recursos que interpongan, dado que
si fuera solamente devolutivo, la resolucin que recaiga en dichos recursos, resultara
tarda e irreparable la arbitrariedad, pues generalmente el proceso licitatorio no podr

retrotraerse. Este punto de vista adquiere tanta mayor importancia por cuanto la revisin
de los actos de la licitacin a iniciativa de los interesados es el medio ms eficaz, si no
el nico, para el control de legalidad de la misma Administracin.
Dos conclusiones son obvias: primera, que no existe ningn inconveniente para
que los recursos puramente administrativos tengan efecto suspensivo, pues est en
manos de la propia Administracin resolverlos en la mayor brevedad; segunda, que el
recurso contencioso-administrativo es enteramente inadecuado, pues el juicio respectivo
puede prolongarse, no por meses, sino por aos.
La va judicial adecuada sera la del amparo, que es breve y sumaria, y para la
cual existen todos los requisitos previstos en el Art. 134 C.N.
Ms, hallndose establecida en la Constitucin la competencia de los jueces de
primera instancia para entender en el amparo y no existiendo jueces de este rango en lo
administrativo, el juicio de amparo podra llegar solamente en grado de apelacin al
Tribunal de Cuentas, lo que estara ajustado a la prescripcin constitucional que asigna
competencia exclusiva a este Tribunal en asuntos contencioso-administrativos, como lo
seran las cuestiones que se planteen contra los actos de la autoridad licitante. Este
solucin es anloga a la que proponemos en el Captulo XIX N 2, a fin de conciliar la
competencia exclusiva de la Corte S. de Justicia para la declaracin de
inconstitucionalidad con la competencia constitucional tambin exclusiva del Tribunal
de Cuentas en materia contencioso-administrativa.
La Ley 2051/03 De Contrataciones Pblicas prescribe otros vas para la
solucin de controversias en el marco de los procesos de contratacin , tales como los
avenimientos y las protestas. Estas se interponen y sustancian ante la Direccin General
de Contrataciones Pblicas, autoridad de aplicacin de la Ley.
14.

Otras formas de contratacin

En nuestro Derecho positivo, como queda dicho ms arriba, la regla general para
la contratacin de la Administracin con los particulares es la de la licitacin pblica.
Con carcter de excepcin, aunque de hecho sean ms frecuentes, hay otras formas de
contratacin, las que a continuacin sumariamente se describen.
a) El concurso de precios, que consiste en la licitacin limitada a posibles
oferentes invitados especialmente por la Administracin a presentar ofertas. El
nombre de concurso, que en realidad es genrico, pues lo es tambin la licitacin
pblica, se usa eventualmente, con el significado de concurso de aptitudes cientficas,
tcnicas o artsticas o de proyectos o modelos, que se distinguen del que estamos
tratando que es de precios.
b) Subasta o remate pblico, para la venta de bienes muebles de la
Administracin. Ya hemos dicho que esta formalidad es inaplicable a las ventas de
productos de las empresas pblicas dentro del giro de sus negocios, autorizadas
implcitamente para el efecto por sus leyes orgnicas, como en el caso de cemento
producido por INC y derivados de petrleo de PETROPAR.
c) Contratacin directa que consiste en la seleccin del contratante, libre de
formalidades. Autorizada por la ley como excepcin a la licitacin pblica,
paradgicamente es ms frecuente en los casos extremos: en los contratos de monto
relativamente bajo y en los de muy grande envergadura que por su costo y especiales
condiciones no pueden librarse a licitacin pblica. Los ms importantes entre estos
ltimos, concesin de servicios pblicos y emprstitos, que comprenden el
financiamiento de obras pblicas, estn afortunadamente sometidos al control
legislativo de que nos ocupamos enseguida (15).

15.

Pro y contra de la licitacin pblica

La licitacin pblica ha sido y es objeto de duras crticas. Se le achaca

principalmente:
a) Su lentitud, onerosidad e ineptitud para enfrentar los complejos problemas de
nuestro tiempo, derivados del desarrollo de la tecnologa y de los negocios. En las
contrataciones para las que se requieren alta tecnologa y gran capacidad financiera, los
posibles oferentes son en nmero muy reducido, de tal modo que la licitacin pblica
impide intilmente a la Administracin obtener ventajas en el trato directo con los
mismos.
b) Su incapacidad para evitar los fraudes, al punto de que se convierte con
frecuencia en cobertura legal para encubrirlos, no slo de parte de los funcionarios sino
tambin de los oferentes, mediante colusiones y combinaciones ocultas.
Estos defectos, si bien graves, no son irremediables. La lentitud de la
contratacin mediante licitacin se debe, si no exclusivamente, en gran medida a la
burocracia que por su propia inercia o por algo ms grave como sera el inters en que,
dando largas al asunto, se llegue a la urgencia de contratar directa y libremente.
La onerosidad es justamente lo que se trata de evitar con la libre concurrencia y
la ineptitud para la concertacin de contratos en condiciones especialsimas se puede
salvar mediante la correcta previsin de los casos en que proceder la contratacin
directa.
La posibilidad de fraude es la ms grave. Bien se ha dicho que en la cadena de la
licitacin el eslabn ms dbil es la honestidad de los funcionarios y de los oferentes.
No hay ms alternativa que tratar de reforzarlo con medidas apropiadas de seguridad,
pues las otras formas de contratacin (concurso de precios y contratacin directa)
padecen de puntos mucho ms flojos, propicios para fraudes.
16.

Sugerencias para mejorar el sistema

a) La Ley debe establecer prescripciones especiales y mas precisas en relacin a

los impedimentos e inhabilidades que recaigan sobre los funcionarios que pretendieren
participar directa o indirectamente en los procesos de contratacin. Hemos dicho que
an sin previsin legal, habra causa de nulidad, por inmoralidad, pero hace falta que la
Ley fije con mayor exactitud los impedimentos, incompatibilidades y prohibiciones que
se apliquen a los funcionarios, con sanciones especficas para aquellos que
contravengan tales prescripciones. Lo mismo, adems de la exigencia de licitacin,
debe prescribirse para los fiscalizadores de la ejecucin del contrato.
b) Rescisin del contrato y sanciones para los funcionarios que, por culpa o
negligencia en la preparacin y especificacin del objeto de la licitacin, hagan
necesarias nuevas especificaciones y ampliaciones tanto o ms importantes que las del
contrato primitivo, favoreciendo en esta forma al adjudicatario que, por hallarse en
ejecucin del contrato, est en situacin de imponer sus condiciones para hacerse cargo
de las ampliaciones.
c) El sistema debe articular mecanismos de control, supervisin y vigilancia en
relacin al cumplimiento y ejecucin de los contratos, como as asegurar la aplicacin
efectiva de las sanciones impuestas a los proveedores. La Direccin General de
Contrataciones Pblicas solo cuenta con atribuciones para el control de los procesos de
contratacin y no as competencia para supervisar la ejecucin de los contratos.

d) Los funcionarios pblicos encargados de conducir los procesos de seleccin

deben contar con capacitacin especial en la materia.
e) La Direccin General de Contrataciones Pblicas debe contar con facultad
reglamentaria expresa para la regulacin especifica de ciertas materias.
Todo ello y ms, para asegurar la correccin de la licitacin pblica que no debe
desaparecer, por ser esencial al sistema republicano y democrtico de gobierno. Ella, en
efecto, es entre todas las formas de contratacin, la nica que somete a publicidad los
actos de la Administracin y hace posible el control de la opinin pblica.
17.

Concesiones y emprstitos

Independientemente del procedimiento de contratacin, hay requisitos

constitucionales que deben cumplirse en las concesiones y emprstitos que pasamos a
estudiar por separado.
a)

Concesiones

Entre las atribuciones del Congreso figura la de Autorizar, por tiempo

determinado, concesiones para la explotacin de servicios pblicos nacionales,
multinacionales o de bienes del Estado, as como para la extraccin y transformacin de
minerales slidos, lquidos o gaseoso (Art. 202 inc. 11 C.N.).
El vocablo concesin est usado en varios sentidos: con propiedad en el sentido
de concesin de servicio pblico, como denominacin de contrato de extraccin y
transformacin de materias primas pertenecientes al Estado y slo equivalente a
otorgamiento de franquicias en lo que se refiere al establecimiento de industrias
nuevas y extraccin y transformacin de materias primas de propiedad privada, que son
todas ellas concesiones muy diferentes.
Lo nico que tienen de comn es que slo pueden ser por tiempo limitado,
prescripcin que se repite en los Art. 112 para las concesiones de extraccin de
minerales slidos, lquidos y gaseosos que son del dominio del Estado y para la
explotacin de recursos naturales que sean tambin de propiedad del Estado.
Estn de acuerdo con estas prescripciones las leyes dictadas con anterioridad a la
Constitucin de 1992, que regulan la prospeccin, investigacin y explotacin de
yacimientos petrolferos (Ley 675/60 y Ley 1078/65 que modifica parcialmente la Ley
675) y anloga concesin para los dems minerales (Ley de Minas 94/13 y 698/24).
b)

Emprstitos

Tambin entre las atribuciones del Congreso est la de Aprobar o rechazar la

contratacin de emprstitos (Art. 202 inc. 10 C.N.).
Hay que distinguir los emprstitos segn su objeto, para saber cmo se aplica la
disposicin constitucional trascripta.
a) Los emprstitos ordinarios, contrados para la ejecucin del presupuesto,
suelen estar especialmente autorizados en la ley presupuestaria, y aunque no lo
estuviesen expresamente lo estaran implcitamente al prever la ley los recursos con que
deben ser solventados. Estos emprstitos son contrados durante el ejercicio financiero y
pagados dentro del mismo y su objeto es agilizar la ejecucin del presupuesto.
b) Los emprstitos que requieren ley especial que los autorice son los
extraordinarios, as llamados sea porque no estn previstos en el presupuesto o porque
su ejecucin trasciende del ejercicio financiero.

La exigencia constitucional, rige solamente para los emprstitos del Estado o

tambin para los que pueden contraer las entidades administrativas descentralizadas,
especialmente las empresas pblicas? Sin lugar a dudas, para todas, no slo porque,
aunque descentralizadas administrativamente, todas ellas hacen parte y son el Estado
mismo, sino tambin porque estn sometidas a igual que la Administracin Central a la
exigencia constitucional de aprobacin legislativa de sus presupuestos, materia con la
cual tiene, como acaba de verse, vinculacin directa la contratacin de emprstito. En el
rgimen financiero estatal, en efecto, no puede haber emprstito ni recursos destinados
al servicio de la deuda, sin que estn previstos en la ley de presupuesto.
Otra cuestin: Ser suficiente la autorizacin general para contratar emprstitos
contenidas en las leyes orgnicas de las empresas pblicas o la previsin en forma
tambin general en la ley de presupuesto? La prescripcin constitucional tiene
evidentemente por objeto poner bajo el control del Poder Legislativo las condiciones de
endeudamiento de la Repblica. Lo que interesa es, no solamente la autorizacin
formal, sino la aprobacin de las condiciones concretas del emprstito: su monto,
intereses, amortizacin, plazos, garantas y dems estipulaciones. Una autorizacin
general en blanco o solamente con la mencin del monto, incurrira en la prohibicin
constitucional segn la cual Ningno de estos poderes puede atribuirse, ni otorga a otro
ni a persona alguna individual o colectiva facultades extraordinarias o la suma del poder
pblico (Art. 3 C.N.). Por manera que la autorizacin general contenida en las leyes
orgnicas de las empresas pblicas y la que se conceda de manera tambin general al
Poder Ejecutivo en la ley de presupuesto, slo puede interpretarse como autorizacin
para negociar emprstitos ad referendum de la aprobacin legislativa, como lo dispona
la Ley N 405/73 de CORPOSANA, que al autorizar al Consejo de Administracin a
contratar emprstitos en el pas y en el extranjero lo condicionaba expresamente al
cumplimiento de la prescripcin constitucional en la materia.
Las garantas hacen parte del emprstito y por consiguiente deben ser tambin
autorizados por ley. Si el que ha de prestar la garanta es el Estado o una institucin u
organismo que no tiene personalidad jurdica, como es el caso de la Direccin del
Tesoro, debe ser prestada a nombre del Estado que es el que tiene personalidad jurdica
y ser formalizada directamente por el Poder Ejecutivo (Art. 238 inc. 1 C.N.: El
Presidente de la Repblica... representa al estado y dirige la administracin general del
pas) o por funcionario habilitado para el efecto por decreto del mismo Poder Ejecutivo.
NOTAS
(1)

E. Sayagus Laso, op. cit. pg. 552. Miguel A. Marienhoff, ob. cit. pg. 163.
Como nica excepcin a la regla el captulo 4 de la Ley de Contrataciones
Pblicas prescribe : Las convocantes bajo su responsabilidad podrn llevar a
cabo los procedimientos de contratacin sin sujetarse a los de licitacin pblica o
a los de licitacin por concurso de ofertas, en los supuestos que a continuacin se
sealan.........
(2) cf. Osvaldo Aranha Bandeira de Melo: Da Licitaao, Sao Paulo, 1978. Nuestra ley
2051/03 enumera 8 excepciones, las que, resumidas, son las expresadas en el texto (Art.
33).

(3)

La Ley 2051/03 dispone en su artculo 17: Modalidades Complementarias. Sin

perjuicio de los procedimientos de contratacin sealados en esta ley, y con apego
a los principios generales establecidos en el Articulo 4, los organismos, las

(4)

(5)

(6)

(7)

(8)
(9)

entidades y las municipalidades, en los trminos que establezca el reglamento,

podrn introducir las modalidades complementarias que permitan tutelar de mejor
manera el inters pblico, tales como mecanismos de precalificacin,
procedimientos con dos o ms etapas de evaluacin, con subasta a la baja, con
financiamiento otorgado por el proveedor o contratista o cualquier otra figura
jurdica que sea legal y se considere pertinente. Es la denominada
precalificacin.
v. Bases para la constitucin de Empresas Conjuntas presentadas por la
Asociacin Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales a las IX Jornadas
Latinoamericanas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario,
Asuncin, 1979.
La Ley de 2.051/03 dispone en su artculo 15 que Los organismos, entidades y
municipalidades realizarn la estimacin del costo de cada contrato, a fin de
determinar el procedimiento de contratacin y la afectacin especfica de los
crditos presupuestarios... Adems, como condicin previa para iniciar
cualquier procedimiento de contratacin segn la naturaleza del proyecto, las
Convocantes debern contar con el estudio, diseos, incluidos planos y clculos,
especificaciones generales y tcnicas, debidamente concluidos, y en todos los
casos, con la programacin, los presupuestos y dems documentos que se
consideren necesarios. Los contratos llave en mano en los que el diseo es
responsabilidad del contratista, quedan excluidos de la obligacin respectiva.
El documento de las especificaciones no puede quedar reservado puesto que debe
darse a conocer a los interesados dentro del pliego de condiciones. En cuanto a la
estimacin de costo, su pretendida reserva conlleva un riesgo prcticamente
inevitable: el de que por infidencia llegue a conocimiento de algunos interesados
colocndolos en situacin ventajosa respecto de otros. Bien es cierto que si se deja
la estimacin del costo al alcance del conocimiento de todos, se perjudicara la
posicin de la Administracin frente a las posibles ofertas que tendran una base
preestablecida. De cualquier manera, parece ste un riesgo menor que el de la
infidencia. Una posible solucin es la que trae la misma ley, en su Art. 15 : Si los
precios de las ofertas resulten inaceptables, por superar las previsiones
presupuestarias de la Convocante determinadas conforme al Artculo 15 de la ley
2051/03, la licitacin ser declarada desierta.
La citada ley 2.051/03 usa repetidas veces la expresin bases o pliego de
requisitos , lo que puede entenderse en dos sentidos: como sinnimos uno y otro
trmino, o las bases en el sentido de supuestos legales y reglamentarios a que
nos referimos en el texto.
La ley vigente prescribe que Las convocatorias o llamados a licitacin pblica, se
publicarn en cuando menos un diario de circulacin nacional, durante un mnimo
de tres das, y en el rgano de publicacin oficial. La informacin en los avisos de
prensa contendr los elementos necesarios para que los posibles oferentes puedan
determinar su inters de participacin. La prueba de publicidad ser definitiva
para los que han concurrido a la licitacin, puesto que justamente mediante ella
han podido presentarse; pero no puede serlo para los que no se han presentado
debido precisamente a lo inadecuado o insuficiente de la publicacin.
Cf. Miguel S. Marienhoff, op. cit. pg. 196. O. A. Bandeira de Mello, op. cit. pg.
83.
La ley vigente contempla en el Art. 39 tres garantas: la de mantenimiento de
oferta, la garanta por anticipos recibidos y la garanta de cumplimiento de

(10)

(11)

(12)

(13)

contrato, esta ltima para el que, por obtener la adjudicacin a su favor haya de
suscribir el contrato, en garanta de cumplimiento del mismo.
cf. Andr de Laubadre, op. cit. pg. 425. La anterior ley de 1.909 prescriba que
el Poder Ejecutivo poda preferir a la propuesta mas baja otra de las presentadas
cuyo titular por su reputacin o recursos ofrezca mayor garanta de fiel
cumplimiento.Nuestra ley vigente dispone en su Art. 28 que si dos o ms ofertas
son solventes porque han cumplido la totalidad de los requisitos, el contrato se
adjudicar a quien presente el precio ms bajo. A esto ltimo es aplicable lo que
se expone en el texto.
cf. O. A. Bandeira de Mello, op. cit. pgs. 104, 105. En contra M. S. Marienhoff,
para quien la adjudicacin es el acto emanado de la Administracin Pblica
mediante la cual sta, integrando una anterior expresin de voluntad suya,
complementa el acuerdo de voluntades del que nace el contrato administrativo
tenido en vista, op. cit. pg. 249 y sgtes.
En el rgimen de contratacin de las entidades binacionales Itaip y Yacyret, que
puede considerarse como la ltima palabra en la materia, se distingue la
contratacin, como ltima etapa, de la adjudicacin que la antecede (V.
reglamentos internos enteramente anlogos de las dos entidades).
Desde luego no tiene sentido, a nuestro juicio, decir que se adjudica el contrato,
como si ste, que es un acto bilateral, pasara a ser de pertenencia del adjudicatario;
lo que se adjudica es el derecho a contratar que es otra cosa.
Nuestra Ley vigente dice solamente que la Administracin conserva siempre el
derecho de declarar desierta o cancelar la licitacin y no dice que una vez
seleccionada la oferta ms ventajosa, pueda desistir de celebrar el contrato. A
nuestro juicio, si se admite que los contratos de la Administracin pueden ser
resueltos unilateralmente por sta, como lo acepta la doctrina corriente, hay que
admitir tambin que, an despus de la adjudicacin, puede desistir del contrato.
Esta opcin puede resultar necesaria en el caso de que la oferta, aun siendo
considerada la mejor, exceda del financiamiento presupuestado, por ejemplo, o
por hechos sobrevivientes que hagan intil para la Administracin el objeto
licitado. Slo que, a diferencia de las etapas anteriores en que poda desistir de la
licitacin sin obligacin de indemnizar a los oferentes, en sta s estara obligada a
ello, por afectar el derecho a contratar reconocido al adjudicatario Art. 39 C.N.).
El concepto de acto administrativo bilateral es una contradictio in adjecto. Si,
como es forzoso, se parte del supuesto de que los actos jurdicos de la
Administracin son de dos clases: el acto jurdico administrativo caracterizado por
su unilateralidad, regido por Derecho administrativo, de una parte, y por la otra el
acto jurdico bilateral de Derecho privado que es el contrato, al calificar a este
ltimo de acto administrativo bilateral, se incluye en el concepto de acto
administrativo lo que por definicin ha sido excluido del mismo. Tendra que
admitirse una tercera clase de actos de la Administracin que sean al mismo
tiempo unilaterales y bilaterales, lo que parece lgicamente imposible. El
equvoco est en que todos ellos son actos administrativos en el sentido de que son
actos de la Administracin pblica, pero se debe respetar la clasificacin
presupuesta: actos administrativos en su sentido propio y actos jurdicos del
Derecho privado celebrados por la Administracin. Por esta razn, al tratar de
definir en el captulo precedente los llamados contratos administrativos, los
hemos calificado como contratos del Derecho comn, distinguindolos de los
actos administrativos que los preparan, acompaan e interfieren en su ejecucin
por decisin unilateral de la Administracin.

(14) Segn la ley vigente no se requiere que los contratos se instrumenten por Escritura
Pblica y no est prescrita otra solemnidad para tales contratos. Esto sin perjuicio
de las formalidades y solemnidades exigidas por el Cdigo Civil y las dems leyes
vigentes.
(15) La Ley de Contrataciones Pblicas vigente autoriza la contratacin directa y la
contratacin por excepcin.

La subasta pblica est prevista en el decreto reglamentario de la misma ley y

solamente proceder cuando el Pliego de Bases y Condiciones expresamente lo
contemple y la finalidad del procedimiento sea la adquisicin de productos
genricos, cuya estimacin de costos no exceda los cinco mil jornales mnimos.
La enajenacin de tierras del INDERT y de las Municipalidades est sometida a
rgimen jurdico especial y en cuanto a las tierras fiscales en general es de esperar
que nunca ms sern llevadas a remate pblico.
En los ya citados reglamentos de las entidades binacionales Itaip y Yacyret las
formas de contratacin se clasifican as:
a) licitacin pblica caracterizada por la convocatoria a personas inciertas;
b) concurso de precios, mediante invitacin a personas ciertas suficientemente
calificadas;
c) concurso limitado de precios, mediante invitacin a un mnimo de tres firmas
que estn registradas en la entidad;
d) adquisicin directa, en los casos que se detallan exhaustivamente en dichos
reglamentos.

CAPTULO XVIII
PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Necesidad de medios adecuados de proteccin jurdica. 2. Recursos puramente
administrativos. 3. Obligacin de pronunciamiento de la autoridad. Recurso de
consideracin. 5. Recurso jerrquico. 6. Posibilidad de supresin o limitacin de los
recursos administrativos. 7. Necesidad de reglamentacin uniforme. 8. Justicia
administrativa. 9. Diversos sistemas de justicia administrativa. 10. Breve resea
histrica de nuestro Derecho positivo. 11. Materia contencioso administrativa. 12.
Actos jurdicos privados y su reglamentacin. 13. Contratos de la Administracin. 14.
Actos reglados y discrecionales. 15. Actos de gobierno. 16. Actos de administracin de
los Poderes Legislativo y Judicial.
1.

Necesidad de medios adecuados de proteccin jurdica

Si para la vigencia efectiva del Derecho, en general, deben existir medios

adecuados de control y de proteccin, se los requiere de manera especial en Derecho
administrativo dentro del cual hay que contemplar no slo la seguridad de los derechos
de los particulares sino tambin el mantenimiento de la legalidad de la Administracin
en s misma.
Medios especficos para este ltimo objetivo son el control jerrquico de los
rganos en la Administracin centralizada y el del poder central en la descentralizada,
conforme lo hemos expuesto en el Captulo VIII.
Este auto-control de la Administracin se refuerza con los recursos destinados
a proteger los derechos de los particulares, los cuales al ejercerlos en su propio inters
abogan por la legalidad de la Administracin, que no otro fundamento pueden invocar
para hacer efectivos sus derechos.
Aunque no se trate explcitamente, este aspecto del control indirecto de la
legalidad de la Administracin est implcito en los diversos recursos destinados a la
proteccin jurdica de los particulares que vamos a exponer.
2.

Recursos puramente administrativos

Los primeros recursos que tiene el particular frente a la Administracin son los
puramente administrativos, as llamados porque se interponen, se sustancian y se
resuelven dentro de la misma Administracin.
Suele designrseles tambin como recursos no contenciosos, lo cual encierra
un equvoco, porque desde el momento en que se los interpone hay una contienda
entre el particular y la Administracin. Bajo este punto de vista, no hay recurso sin
contienda, controversia o litigio. Lo que se quiere significar con la expresin aludida es
que los recursos puramente administrativos no pueden ser resueltos con los
requerimientos exigidos para un acto contencioso, segn lo prescribe el Art. 248 de la
Constitucin. No existe para su resolucin el tercero imparcial, ni el debido
proceso, ni puede causar cosa juzgada, segn lo explicamos en el Cap. I, N 5.
Estos recursos son los de reconsideracin y jerrquico que estudiamos
enseguida, separadamente. Ambos recursos consisten en la reglamentacin de los
derechos constitucionales de peticin (Art. 40 C.N.) y de la inviolabilidad de la
defensa (Art. 16 C.N.), con la consecuencia de que si no hay ley que los reglamente,
existen lo mismo y, adems, ilimitadamente. Sobre este punto existe disparidad de

opiniones, principalmente de parte de autores europeos para quienes los recursos

administrativos deben estar previstos en la ley. Para nosotros no existe duda alguna en
presencia del tantas veces citado Art. 45 C.N., que prescribe expresamente: La falta de
ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni menoscabar ningn derecho ni
garanta.
En cuanto a la ilimitacin del recurso no reglamentado, especialmente en cuanto
al trmino dentro del cual debe oponerse, es tambin consecuencia directa de la falta de
reglamentacin que justamente consiste en alguna forma de limitacin de los derechos.
Si no estn reglamentados, los derechos de peticin y de defensa pueden ser ejercidos
en cualquier forma y tiempo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta a este respecto lo
establecido por una antigua resolucin del Tribunal de Cuentas, en el sentido de que a
los efectos de interponer posteriormente el recurso contencioso administrativo, para el
cual existe trmino perentorio, los recursos administrativos deben interponerse tambin
dentro de este trmino, porque si no, estara en manos del particular prorrogar
indefinidamente el trmino para interponer el contencioso. Fuera de este solo efecto, los
recursos administrativos no reglamentados pueden oponerse ilimitadamente en el
tiempo.
3.

Obligacin de pronunciamiento de la autoridad

Aunque no haya prescripcin legal expresa, la autoridad est obligada a

pronunciarse en general sobre las peticiones que formulen los particulares y
especialmente sobre los recursos interpuestos por los mismos, que son tambin en
puridad peticiones contempladas en la prescripcin constitucional citada ms arriba.
Es importante dilucidar este punto, porque a veces, no existiendo una resolucin
contra la cual recurrir, el particular inicia el procedimiento administrativo con una
peticin, tratando de provocar la resolucin contra la cual interpondr eventualmente el
recurso.
Ahora bien: no toda clase de peticiones obligar a la Administracin a
pronunciarse; para ciertos autores en ningn caso desde luego, siendo para stos materia
de pura discrecionalidad el expedirse acerca de dichas peticiones. Esta total negativa
debe ser rechazada, porque con ella quedara al arbitrio de la autoridad que el derecho
constitucional de peticin sea efectivo o enteramente ilusorio. Qu derecho sera en
efecto el de peticin que se agotara con su sola presentacin sin la obligacin correlativa
de la autoridad de pronunciarse acerca de ella? Sera un medio para impedir, como
puede ocurrir y ha ocurrido de hecho, que el particular interponga los recursos
pertinentes, a falta de una resolucin contra la cual oponerlos, situacin tanto ms grave
si la ley exige agotar los recursos administrativos como requisito previo para el
contencioso.
Lo que cabe hacer es discriminar la clase de las peticiones. Si su objeto es de
mero inters general, aunque sea la expresin de una aspiracin colectiva como la
construccin de una obra pblica, la nominacin de una calle, etc., la Administracin no
est obligada a pronunciarse; pero s lo estar, en virtud del precepto constitucional, si la
peticin es de inters personal y directo del que la formula, incluso de inters colectivo
como en el caso de una entidad gremial en representacin de sus asociados segn sus
estatutos aprobados legalmente.
Y como que no existe medio adecuado para forzar a la autoridad a pronunciarse,
como no sea el de la sancin personal sobre el agente, cobra gran inters el expediente
de tener por resolucin ficta la falta de pronunciamiento dentro de determinado trmino,
a los efectos de la interposicin del recurso contencioso-administrativo.

4.

Recurso de reconsideracin

El recurso de reconsideracin, llamado tambin de reposicin o de revocacin,

se interpone ante la misma autoridad que dict la resolucin. Se funda, a falta de texto
legal expreso, en los preceptos constitucionales arriba citados y en la facultad de la
autoridad administrativa de revocar por contrario imperio la resolucin dictada por la
misma.
Salvo impedimento legal expreso, dicha facultad de la autoridad de rever sus
propios actos slo est limitada por la irrevocabilidad del acto que juega en principio
slo si la revocacin ha de tener efecto en perjuicio del particular, lo mismo que la
prohibicin constitucional de retroactividad, conforme lo hemos admitido en el Cap. II
N 7 y Cap. VI N 14. Pero si la revocacin va a tener efecto en favor del particular y la
ley lo permite o se trata de corregir un defecto de nulidad o anulabilidad manifiesto, no
hay ningn impedimento para que la autoridad haga lugar al recurso de reconsideracin
y revoque su propia resolucin (1).
5.

Recurso jerrquico

El recurso jerrquico, llamado tambin de apelacin o de alzada, se interpone

ante la autoridad inmediata superior a la que dict la resolucin.
No hay necesidad de que est previsto en texto expreso puesto que se halla
implcito en el poder jerrquico, fundado adems en los preceptos constitucionales
arriba enunciados. En principio, puede ser interpuesto de escaln en escaln hasta llegar
al poder central administrativo que es el Poder Ejecutivo y responde en este sentido a la
tendencia natural del recurrente, por cierto fundada, de tener por ms autntica decisin
del poder pblico la dada por el rgano ms alto en jerarqua.
Podra creerse que, hallndose sometido el inferior al poder jerrquico del
superior, puede ste sustituirse a aqul resolviendo en su lugar el recurso de
reconsideracin pertinente. Sera un error e incurrira en incompetencia porque su
facultad para resolver como rgano superior slo surge por la va de apelacin contra
los actos del inferior, salvo que la ley autorice expresamente la sustitucin.
Como recurso de apelacin que es, no puede dar lugar en principio a la
reformatio in pejus, debiendo limitarse el superior a acceder o denegar lo solicitado por
el recurrente. Pero esta limitacin no puede impedir que el superior aplique la ley como
es debido, corrigiendo el acto del inferior en lo que sea necesario, con lo que el
recurrente puede eventualmente resultar ms perjudicado de lo que hubiera sido si no
interpusiera el recurso (2).
Otra precisin importante es la de que en las entidades autnomas, como las
Municipalidades y la Universidad Nacional, el recurso jerrquico termina ante la
mxima autoridad administrativa de la entidad, salvo que la ley expresamente lo admita
para ante el Poder Ejecutivo. No es suficiente que la ley establezca que tal entidad se
relacionar con el Poder Ejecutivo por intermedio de algn Ministerio, lo que no es
indicativo de subordinacin jerrquica. Para que lo sea tiene que ser expresa la admisin
del recurso ante el poder central, ya que ello constituye una disminucin de la
autonoma concedida a la misma entidad en su ley orgnica.
6.
Posibilidad constitucional de supresin o limitacin de los recursos
administrativos.

Aun cuando la ley reglamentaria no puede llegar a suprimir un derecho

constitucional a ttulo de reglamentacin, s puede hacerlo con los recursos
administrativos, por la sencilla razn de que subsiste el recurso contencioso
administrativo, de modo que no se habra eliminado el derecho a la defensa que tiene su
verdadera garanta en este ltimo recurso. Es este recurso el que no puede ser
suprimido, por estar especficamente prescrito en los Arts. 248 y 265 de la Constitucin.
La razn de ser de los recursos administrativos consiste en dar a los particulares
la oportunidad de obtener con la mayor brevedad la satisfaccin de sus derechos y a la
Administracin la de enmendar sus propios errores. Pero si esos mismos recursos llegan
a constituir una traba para acceder a los tribunales y un recargo intil para la
Administracin, de tareas cuasi-judiciales que no le son propias, no hay ningn
impedimento de orden constitucional para que la ley los suprima o los deje a opcin de
los particulares, manteniendo expedida la va contencioso-administrativa, como lo
veremos en el captulo siguiente.
7.

Necesidad de reglamentacin uniforme

De subsistir los recursos administrativos y no se preconiza su desaparicin

sino la eliminacin de la exigencia de agotarlos previamente para la interposicin del
recurso contencioso administrativo debieran ser reglamentados con la mayor
uniformidad posible, especialmente en cuanto a los trminos, aunque resulte el fijado
como comn un tanto exiguo para ciertos casos e innecesariamente prolongados para
otros.
Los trminos, diversificados y multiplicados sin razn alguna, escapan no ya al
conocimiento del comn de los particulares sino de los expertos, y en vez de ser una
garanta para el derecho de la defensa es un riesgo para perderlo.
8.

Justicia administrativa

La resolucin de los recursos administrativos por rganos ejecutivos sigue

siendo administracin y no jurisdiccin, segn la distincin que hemos hecho en el Cap.
I N 5 donde las hemos designado como ejecucin no cualificada y cualificada de la ley,
respectivamente. En la instancia administrativa, como ya lo hemos dicho, faltan las
condiciones o cualidades para una verdadera justicia: un juez independiente, no
sometido a instrucciones y rdenes de sus superiores, un procedimiento que haga
posible la ms amplia defensa, y la consecuencia de hacer cosa juzgada la resolucin.
En nuestro Derecho pblico el Art. 248 de la Constitucin consagra expresamente estos
principios al prescribir que slo el Poder Judicial puede conocer y decidir en los actos
de carcter contencioso. Dado que la misma Constitucin garantiza la independencia
del Poder Judicial y de los jueces, la disposicin transcripta sienta los fundamentos de la
justicia en un Estado de Derecho.
Hay que haber trajinado por las oficinas administrativas para convencerse de que
los recursos puramente administrativos no bastan para la proteccin de los derechos de
los particulares. Aun las mejores autoridades, justamente por ser las mejores, tienen en
cuenta los intereses de la Administracin antes que los de los particulares y no estn
entrenadas ni cuenta con el tiempo ni el ambiente propicio para hacer de jueces. La
justicia administrativa es as no slo tericamente necesaria sino exigida en la realidad
de los hechos, al punto de que su instauracin es considerada como uno de los grandes
logros jurdico-polticos de nuestro tiempo (3).

9.

Diversos sistemas de justicia administrativa

Los diversos sistemas de justicia administrativa se definen segn sea el Poder

estatal dentro del cual se halla organizada.
a) En el sistema que puede llamarse administrativa, el tribunal competente se
halla organizado dentro de la misma Administracin. Es el sistema francs en el cual la
jurisdiccin contencioso-administrativa est asignada al Consejo de Estado que forma
parte de la Administracin y no del Poder Judicial ordinario.
La institucin del sistema de justicia administrativista en Francia obedeci a
circunstancias histricas especialsimas, principalmente a la prevencin que tenan los
exponentes de la revolucin contra los tribunales ordinarios integrados por funcionarios
del antiguo rgimen, prevencin que les llev a dictar en 1790 una ley segn la cual las
funciones judiciales son distintas y permanecern siempre separadas de las funciones
administrativas; los jueces no podrn, bajo pena de prevaricato, turbar de cualquier
manera que sea las operaciones de los cuerpos administrativos (4).
Ocioso es decir que el sistema administrativa en Francia se ha despojado hace
tiempo del prejuicio contra los tribunales ordinarios y se mantiene por razones muy
distintas, como son las ventajas atribuidas a la especializacin de los jueces en asuntos
administrativos. En Amrica, el pas que ms aproximadamente sigue el modelo francs,
es Colombia, donde el Consejo de Estado es tribunal supremo de lo contenciosoadministrativo (5).
No hace falta advertir que el Consejo de Estado organizado en nuestro pas por
la Constitucin de 1940 siguiendo el precedente de la de 1844 y mantenido en la
vigente, nada tiene que ver con la jurisdiccin contencioso-administrativa. Es slo un
rgano consultivo del Poder Ejecutivo.
b) El sistema judicialista, en que el tribunal para cuestiones contenciosoadministrativas est integrado al Poder Judicial. Es el modelo de la Constitucin de los
Estados Unidos, seguido ms o menos fielmente por la mayor parte de las
Constituciones latinoamericanas. Es tambin el sistema tpico adoptado en nuestro pas
por la Constitucin de 1870.
Cabe sealar que tanto el sistema administrativista como el judicialista se fundan
en interpretaciones dispares del principio de separacin de poderes: el primero lo toma
en el sentido de independencia de dichos poderes y el segundo en el de especializacin
de funciones.
c) Sistema mixto puede ser el que resulta de la combinacin de los dos
precedentes, en varias formas:
Con la creacin del tribunal de competencia especial en materia contencioso
administrativa dentro del Poder Judicial. Es el sistema adoptado por la Constitucin de
1967 y la vigente en que el Tribunal de Cuentas tiene competencia especial en lo
administrativo, dentro del Poder Judicial, lo mismo que los dems tribunales con
competencia en lo civil, comercial, laboral, etc. Se diferencia apenas del sistema
judicialista puesto que todo el proceso y el juzgamiento de asuntos contenciosoadministrativos se sustancian y realizan dentro del Poder Judicial.
Otro sistema ms sealadamente mixto es el que instituye una primera instancia
dentro de la Administracin y una segunda y definitiva dentro del Poder Judicial. Es el
sistema contemplado en el Art. 87 de la Constitucin de 1940 que dispona, refirindose
a la potestad exclusiva del Poder Judicial para entender y decidir en asuntos
contenciosos, ... si bien la ley podr constituir a las autoridades administrativas en
jueces de primera instancia para lo contencioso-administrativo. Este sistema ha
fracasado por la sencilla razn de que no basta investir a las autoridades administrativas

con la funcin de jueces para que lo sean efectivamente. Y lo mismo suceder con los
tribunales o jueces que lleguen a crearse dentro de la Administracin, sin desligarse de
las circunstancias que dentro de sta son desfavorables para una verdadera justicia. Ms
indicada ser la creacin de jueces de primera instancia en materia tributaria y otras
dentro del mismo Poder Judicial, para resguardarlos con la independencia constitucional
de este Poder, incluso con el espritu de cuerpo de los jueces y el control de los
profesionales del foro, tan importantes en la administracin de justicia.
10.

Breve resea histrica de nuestro Derecho positivo

Un raro antecedente se encuentra en los albores de nuestra independencia,

cuando en el Reglamento de Gobierno del ao 1813 se estampa el principio de que
las causas contenciosas no deben ser del resorte del Gobierno. Raro por su
anticipacin en la poca en que prevaleca en general la inmunidad de la Administracin
frente a los Tribunales y porque en nuestro propio pas pasaran largos aos y
encontradas peripecias antes de que se convirtiera en realidad. Este es el mrito del
Reglamento de Gobierno del ao 1813, por lo dems rudimentario y de brevsima
vigencia, truncada por el advenimiento de la dictadura del Dr. Francia.
A la muerte del dictador, bajo el Consulado de Carlos Antonio Lpez y Mariano
Roque Alonso se dicta en 1842 el Estatuto Provisorio de Justicia en que se reafirma el
principio del Reglamento de 1813, pero se erige al Gobierno en juez privativo para
ciertas causas, entre ellas las de delitos contra el orden pblico y las de interpretacin
de la ley en los casos de duda en cuanto a su correcta aplicacin, con lo que se sustraa
de la jurisdiccin de los tribunales prcticamente todas las cuestiones que podan
considerarse como contencioso-administrativas y an gran parte de las de Derecho
privado.
Bajo la presidencia de don Carlos Antonio Lpez se dicta la Constitucin de
1844 que consagra expresamente la separacin de poderes asignando a los jueces y
tribunales la facultad de aplicar las leyes, pero mantiene el privilegio del Presidente
de la Repblica como juez privativo de las causas reservadas en el Estatuto de la
Administracin de Justicia, por aplicar las leyes se entenda juzgar las causas y las
reservadas al Presidente son las del Estatuto que acabamos de ver.
La Constitucin de 1870, siguiendo el modelo de la argentina de 1853, receptora
a su vez de la americana de 1776, establece categricamente la separacin de poderes,
enumerando las atribuciones de cada uno de ellos y prescribiendo en su Art. 114: Slo
el Poder Judicial puede conocer y decidir en los actos de carcter contencioso, su
potestad es exclusiva en ellos. La expresin actos de carcter contencioso comprende
evidentemente los actos contencioso-administrativos. Pero en vez de desarrollar el
texto constitucional en este sentido amplio que permita la institucin de la justicia
administrativa dentro del Poder Judicial, los legisladores e intrpretes lo tomaron en
sentido restringido, como limitados a los actos contenciosos jurdico-privados (6).
Eran las ideas prevalecientes en la poca, de resistencia a la intervencin judicial en
asuntos administrativos, con el argumento de que un poder del Estado no puede ser
juzgado por otro poder del mismo, ideas que llevaron a la exigencia de venia legislativa
para demandas judiciales en los Estados Unidos y lo mismo en nuestro pas con la ley
del 26 de julio de 1877 que exiga autorizacin del Congreso para las demandas de los
particulares contra el Fisco, ley que fue derogada por la del 27 de mayo de 1905.
Entre tanto por Ley de Enjuiciamiento de 1876 se atribuy competencia al
Superior Tribunal de Justicia para conocer en apelacin de los recursos contra las
resoluciones de las Municipalidades en asuntos de carcter contencioso-administrativo.

Un paso en la direccin correcta, aunque limitado al juzgamiento de las resoluciones

municipales.
Otro avance limitado es el que da la Ley O. Administrativa de 1909 al crear el
Tribunal de Cuentas para el juzgamiento de todas las cuentas que estn obligados a
rendir los que manejan fondos pblicos. Como que la ley puso al Tribunal de Cuentas
bajo la superintendencia del Superior Tribunal de Justicia se lo poda considerar como
integrado al Poder Judicial y el juzgamiento de cuentas como aplicacin de la
jurisdiccin judicial en asuntos contencioso-administrativos.
Por fin la Ley O. de los Tribunales del 7 de noviembre de 1918 estableci la
jurisdiccin amplia en asuntos contencioso-administrativos al establecer en su Art. 43:
El Superior Tribunal de Justicia conocer originariamente, tambin en nica instancia,
de las lesiones de Derecho administrativo causadas a los particulares por la
Administracin nacional o municipal, u oficinas de su dependencia, cuando procedan en
virtud de sus facultades regladas. Esta ley se dict bajo la vigencia de la Constitucin
de 1870 y es una prueba fehaciente de que esta Constitucin no slo autorizaba sino que
impona la institucin de la justicia administrativa dentro del Poder Judicial al prescribir
que slo este Poder puede conocer y decidir en actos de carcter contencioso. Su
errnea interpretacin retras la instauracin de la justicia administrativa que deba
haberse implantado hace ms de un siglo.
La Ley de O. Financiera del 2 de julio de 1926 vino a colocar en situacin
ambiga al Tribunal de Cuentas, el que, habindose creado para funcionar bajo la
superintendencia del entonces Superior Tribunal de Justicia, integrando por consiguiente
el Poder Judicial, pas a formar parte de la Administracin, al menos para asuntos
fiscales, al establecer dicha ley que con sus decisiones quedar cerrado el
procedimiento administrativo.
En 1935, todava bajo la vigencia de la Constitucin de 1870 y de la ley 325/18
que asignaba al entonces Superior Tribunal de Justicia competencia para entender en
materia contencioso-administrativa, se dict la ley 1462 vigente, que establece el
procedimiento para la misma materia y que ser examinada en el presente y el prximo
captulo.
Es la Constitucin de 1940 la que defini categricamente la posicin del
Tribunal de Cuentas integrndolo al Poder Judicial en su Art. 80 que dice: El Poder
Judicial de la Repblica ser ejercido por una Corte Suprema compuesta de tres
miembros y el Tribunal de Cuentas y los dems Tribunales y Juzgados inferiores que
establezca la ley; y asignndole en el Art. 85 su competencia: El Tribunal de Cuentas
entender en los juicios de lo contencioso-administrativo y en el examen y aprobacin
de las cuentas de inversin del dinero pblico.
La Constitucin de 1967 mantiene el rgimen de la precedente, dividiendo el
Tribunal de Cuentas en dos salas: la primera que tendr competencia exclusiva en los
juicios contencioso-administrativos y la segunda en el control de las cuentas de
inversiones del Presupuesto General de la Nacin.
El Art. 265 de la Constitucin vigente dispone: Se establece el tribunal de
cuentas. La Ley determinara su composicin y su competencia. La estructura y las
funciones de las dems magistraturas judiciales y de organismos auxiliares, as como las
de la escuela judicial, sern determinadas por la ley.
As culmina el largo proceso evolutivo para la institucin de la justicia
administrativa en nuestro pas.
11.

Materia contencioso-administrativa

Cuestin capital para la atribucin de competencia es la definicin de la materia

contencioso-administrativa. Al parecer, sera muy fcil determinarla, cindola al
concepto de acto administrativo, es decir acto regido por el Derecho administrativo
(7).
Pero aqu surge el problema que hemos tratado en el Captulo I al que debemos
remitirnos por completo. Ante la dificultad de definir el propio Derecho administrativo
hemos optado por identificarlo con la competencia atribuida por ley para su ejecucin a
rganos del Poder Ejecutivo. Si la ley ha designado a uno de estos rganos como
autoridad de aplicacin, es Derecho administrativo. Competencia para la ejecucin
primaria, no cualificada, se entiende; porque la ejecucin cualificada o secundaria en
caso de litigio, de todas las leyes, corresponde a los jueces y tribunales del Poder
Judicial en ltimo trmino.
No termina ah la dificultad para el deslinde de competencia, porque con
frecuencia el legislador no designa el rgano de aplicacin, entendiendo que compete a
rganos ejecutivos si se trata de Derecho administrativo y a los jueces y tribunales si se
trata de Derecho privado. El problema se reduce entonces a distinguir uno y otro
Derecho; y en la alternativa de diferenciarlos con criterio meramente convencional y
emprico, o fundado en alguna nota distintiva propia, hemos recurrido al carcter
unilateral del acto administrativo que se perfecciona con el pronunciamiento de la
autoridad, en oposicin al acto jurdico privado que es consensual y bilateral.
En la prctica de los tribunales la cuestin suele ser resuelta con un criterio ms
simple: que es de Derecho administrativo porque no es el aplicado en las relaciones de
las personas privadas entre s, criterio que en el fondo es el mismo que acabamos de
exponer.
La definicin de la materia contencioso-administrativa en la Ley O. de los
Tribunales es la misma que la expuesta cuando dice: Lesiones de Derecho
administrativo causadas a los particulares por la Administracin Nacional o Municipal.
En cuanto a la Ley 1462, incurre en defectos cuanto trata de precisarla en el Art. 3, inc.
d) diciendo: Que la resolucin vulnere un derecho administrativo preestablecido a
favor del demandante.
No siempre es un derecho el lesionado sino una norma que establece
obligacin como es el caso tpico de la liquidacin de tributos. Y tampoco
preestablecido, lo que parece indicar que el derecho debe estar expresamente
reconocido en la ley, cuando que puede surgir simplemente del inters legtimo del
particular en la aplicacin correcta de la ley. Debe decir simplemente lesin de
Derecho administrativo con mayscula, significando Derecho objetivo, comprensivo
de derechos y obligaciones.
12.

Actos jurdicos privados y su reglamentacin

Cuando se trata de actos jurdicos reglamentados en leyes administrativas, slo

su reglamentacin es de Derecho administrativo y el acto jurdico reglamentado sigue
siendo de Derecho privado. Por ejemplo, la compra-venta de artculos de primera
necesidad que puede estar reglamentada en cuanto al precio y cantidad permitida de
venta. Los actos administrativos de aplicacin del reglamento competen a la jurisdiccin
administrativa, en tanto que la compra-venta corresponde a la jurisdiccin ordinaria.
13.

Contratos de la Administracin

Segn lo expuesto en el Cap. XII N 7 en los contratos de la Administracin hay

actos jurdicos de dos rdenes distintos: el contrato entre la Administracin y el
particular que es de Derecho comn y los actos unilaterales de intervencin de la
Administracin en la ejecucin del contrato que son de Derecho administrativo. Slo el
juzgamento de estos ltimos compete a la jurisdiccin contencioso-administrativa y el
del contrato en s a la ordinaria.
Como ya lo dijimos tambin, por razones de economa procesal podra la ley
unificar la jurisdiccin, asignando el juzgamiento de todo lo concerniente a contratos de
la Administracin a la jurisdiccin contencioso-administrativa, dado que no podra ser
lo contrario, por la exclusividad de la competencia atribuida al Tribunal de Cuentas.
14.

Actos reglados y discrecionales

Era general en la doctrina y en la legislacin comparada la limitacin de la

revisin judicial a los actos reglados y exclusin de los actos discrecionales, y as lo
establece la Ley 1462 en su Art. 3, inc. b).
Pero no hay razn fundada para una solucin tajante, dado que no existe
diferencia radical entre actos reglados y discrecionales. Los primeros ofrecen algn
margen de discrecionalidad por lo menos en la apreciacin de los hechos y los
segundos, que no pueden ser de discrecionalidad ilimitada conforme lo hemos explicado
en el Cap. V N 5, son tambin reglados en cuanto a su limitacin y en cuanto a los fines
que la ley ha tenido en vista para conceder la facultad discrecional, de tal modo que
pueden ser juzgados por extralimitacin y desviacin de poder sin que el tribunal asuma
funciones propias de la Administracin.
Lo indicado es, entonces, no la eliminacin de la revisin judicial de los actos
discrecionales sino una llamada de atencin para que el tribunal respete el arbitrio
otorgado por ley a la Administracin y no pretenda sustituirla en sus propias funciones
(8).
15.

Actos de Gobierno

Entre los diversos conceptos de acto de gobierno hemos adoptado en el Cap.

VI N 9 el de acto administrativo dictado por los rganos supremos de cada uno de los
tres Poderes, en virtud de facultades generalmente discrecionales concedidas por la
Constitucin, tales como la declaracin del Estado de sitio por el Poder Ejecutivo,
acuerdo del Senado para el nombramiento de embajadores, acuerdo de la Corte S. de
Justicia para la designacin de jueces y miembros de tribunales inferiores. Escapan a la
revisin judicial en cuanto son discrecionales pero no hay ningn fundamento
constitucional o legal para no estar sometidos a la jurisdiccin contenciosoadministrativa en cuanto sean reglados. Ejemplo tpico es la cancelacin de la
permanencia, considerada como acto de gobierno no slo en el Derecho pblico interno
sino tambin en el internacional, y reglamentada en nuestro pas por Ley N 978/96. No
cabe duda alguna de que el extranjero expulsado por alguna causa que no sea una de las
previstas en dicha ley, puede recurrir por la va contencioso-administrativa contra el
acto de su expulsin. Contra las decisiones de la Direccin General de Migraciones y
dentro del perentorio trmino de tres das, podr el afectado interponer recurso
jerrquico, el cul deber fundamentarlo en el mismo escrito acompaando toda la
prueba que estime oportuna. El recurso deber resolverlo el Ministro del Interior dentro
del plazo perentorio de ocho das, si as no lo hiciere se considerar denegado. Contra la

decisin ministerial proceder la accin contencioso - administrativa., dice el Art. 116

de dicha ley.
16.

Actos de administracin de los Poderes Legislativo y Judicial

Al definir el Derecho administrativo como Derecho que regula los actos de

ejecucin de la ley por rganos del Poder Ejecutivo, hemos advertido que tambin,
aunque excepcionalmente y al margen de sus propias funciones constitucionales, los
rganos de los Poderes Legislativo y Judicial realizan actos ejecutivos, es decir
administrativos. Esto ocurre en su administracin interna (nombramiento y poder
disciplinario sobre el personal, polica interna, etc.) en virtud de facultades que les
otorga la Constitucin en garanta de la independencia de dichos Poderes.
Estn tambin sometidos a la jurisdiccin contencioso-administrativa dichos
actos administrativos? En lo que concierne a los actos administrativos dictados por
rganos del Poder Legislativo (presidentes del Senado y de la Cmara de Diputados) no
habra un impedimento serio, desde el momento que la misma Constitucin estatuye la
revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes que es mucho ms importante que
el juzgamiento de actos administrativos.
En cuanto al juzgamiento por el Tribunal de Cuentas de actos administrativos
dictados por la Corte S. de Justicia, tropieza con la anormalidad, para no decir absurdo,
del sometimiento a revisin por un Tribunal inferior de las decisiones del superior. Esta
es una de las graves consecuencias de la atribucin constitucional de competencia
exclusiva en lo contencioso-administrativo a un determinado Tribunal, cuando lo
indicado es que la distribucin de competencias sea materia de ley y no de la misma
Constitucin. La cuestin planteada podra resolverse, a nuestro juicio, dando
prevalencia a la jurisdiccin de la Corte S. de Justicia, en virtud de las facultades de
superintendencia y potestad disciplinaria que le otorga la Constitucin en el Art. 259.
No hay que confundir los actos administrativos que estamos tratando con los
actos de ejecucin de contratos por rganos del Poder Legislativo y Judicial, para los
cuales, careciendo de personalidad jurdica, son eventualmente habilitados por decreto
del Poder Ejecutivo. Dichos actos deben ser considerados como dictados por la
Administracin central y sometidos al rgimen descrito bajo el N 13 del presente
captulo.
NOTAS
(1)

(2)
(3)

As debe entenderse a nuestro parecer el alcance de las sentencias del Tribunal de

Cuentas N 10 del 24-XI-65 y N 26 del 30-XII-69 citadas sin mayores
comentarios por el Dr. Flaviano Gonzlez Domnguez en su tesis para el
doctorado, 1979, pg. 40, segn las cuales se niega a las autoridades
administrativas la posibilidad de revocar sus propias resoluciones. No existe tal
posibilidad si cae dentro de la limitacin anotada en el texto; pero negarla fuera de
ella y para todos los casos, no tendra fundamento.
cf. E. Forsthoff, op. cit. pg. 709-10.
Para Adolfo Merkl: La justicia administrativa es mucho ms joven que la
administracin, es un hallazgo jurdico moderno, y an en los Estados que poseen
viejas instituciones de tribunales administrativos, como Francia, Alemania y
Austria, se ha incorporado desde una o varias generaciones solamente. La justicia
administrativa era uno de los tres imperativos que el liberalismo aportaba a la

(4)
(5)
(6)

(7)
(8)

poltica administrativa los otros dos eran la legalidad de la administracin y la

auto-administracin que hoy se han convertido en un bien comn del moderno
derecho administrativo, sin que nos diramos cuenta certera de su origen
ideolgico (op. cit. pg. 470).
M. Waline, op. cit. pg. 21-59 A. de Laubadre, ob. cit. pg. 241 a 249.
J. Vidal Perdomo, op. cit. pg. 547.
No obstante esta declaracin tan terminante, los legisladores de la poca
consideraban que la funcin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo
corresponda al Poder Ejecutivo, sto es al Poder Administrador y no al Judicial
(Justo Pucheta Ortega, en su opsculo Lo contencioso-administrativo,
Asuncin, 1973, pg. 28).
Actos de la Administracin sujetos al Derecho Administrativo, dice la ley
espaola, segn E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez (op. cit. pg. 487).
cf. A. Merkl, op. cit. pg. 489 y sgtes.; E. Forstholff, op. cit. pg. 731 y sgte.