Lecciones Preliminares de Filosofa del

Derecho
Clase Introductoria:
Slo la voluntad puede dar al derecho lo que constituye su
esencia: la realidad. Por eminentes que sean las
cualidades intelectuales de un pueblo, si la fuerza moral, la
energa, la perseverancia le faltan, en ese pueblo jams
podr prosperar el derecho
Rudolf von Ihering: (El Espritu del Derecho Romano)

Filosofa del Derecho: Se reflexiona sobre el Derecho y la Justicia desde

hace mucho tiempo, propiamente la Filosofa del Derecho es anterior a la Ciencia
del Derecho, pero el nombre Filosofa del Derecho prevalece solo desde hace
poco ms de siglo y medio. Propiamente desde la publicacin de una de las
ltimas obras en vida de Hegel: Filosofa del Derecho (1.821). Al constituirse
en esta poca la Ciencia del Derecho, esto nos permite hablar de una Filosofa
del Derecho precientfica, es decir denominar de este modo a toda la reflexin
filosfica sobre el derecho y la justicia que nos viene de tiempos remotos, hasta la
conformacin de la ciencia jurdica en el Siglo XIX, o si se quiere, desde la
publicacin de los cdigos de Napolen, que en definitiva operaron como el hecho
histrico que contribuy a la aparicin de la ciencia jurdica.
El vocablo: Filosofa del Derecho por un lado nos habla de la dimensin
filosfica del Derecho, pero, cul es la dimensin filosfica de ste?. Una
primera respuesta -muy provisoria por cierto-, nos dira que estamos hablando de
los aspectos generales del Derecho, ya que es una caracterstica propia de la
Filosofa abordar los problemas en su faz general ms adelante veremos cuales
son esos temas-; por otro lado, un anlisis del vocablo Derecho podra ser un
buen comienzo en el esclarecimiento previo de algunos de los elementos que luego
integrarn su concepto.
Separando las cosas, tenemos por un lado la palabra Filosofa y todas las
cuestiones que ella involucra (su concepto, el origen de la palabra, su historia,
sus partes, sus relaciones con otras disciplinas, etc), todo lo cual es abordado en
la clase n 1 de estas lecciones y a all me remito para su tratamiento.
Por otro lado, tenemos el vocablo Derecho, que desde el punto de vista de
su etimologa latina directum: significa lo recto, lo que est conforme a la regla,

a la ley, a la norma, o como expresa Villoro Toranzo: "lo que no se desva ni a un

lado ni otro". La expresin "directum" aparece -segn algunos autores- en la Edad
Media para definir al derecho pero con connotaciones morales o religiosas, el
derecho "conforme a la recta razn". Esta palabra surge por la influencia estoicocristiana tras la poca del secularizado derecho de la era romana y es el germen y
raz gramatical de la palabra "derecho" en los sistemas actuales: diritto, en
italiano; direito, en portugus; dreptu, en rumano; droit, en francs; a su
vez, right, en ingls; recht en alemn y en neerlands, donde han conservado su
significacin primigenia de "recto" o "rectitud."
Merece nombrarse aqu una voz anterior al directum, pero de similares
connotaciones como lo es el IUS, vocablo de claro origen romano-latino, pero
temporalmente

impreciso.

Autores

como

Giambattista

Vico relacionan

la

procedencia de este trmino de "Iupiter" (Jpiter), principal Dios del panten

romano, representativo de las ideas de poder y justicia.
Muy posiblemente Ius al igual que el Fas, se hayan originado en
concordancia con las concepciones mgico-religiosas del hombre primitivo,

luego con la paulatina laicizacin del derecho que es uno de los caracteres de su
evolucin-, el vocablo Ius fue significando el ordenamiento de origen humano, y la
idea de Fas afirmndose -en contraposicin- como mbito de lo permitido
regulado- por la divinidad.
En algunas ocasiones se ha vinculado la etimologa de IUS a la raiz IUG ,
que da la idea de ligamen, de unin y de la que derivan entre otros- nuestros
vocablos: yugo, juntar, cnyuge. Pero tambin existe la posibilidad que tenga un
origen comn con la raz indoirania YAUS, que se refiere a una condicin de
pureza, un estado ptimo o santificado, con lo que nos vuelve a llevar a un
sentido mgico-religioso, como lo era la preceptiva social primitiva. En este
sentido IUS habra significado lo puro, lo que est bien.
En el uso prctico que hicieron los romanos de este vocablo (ya que no
fueron afectos a las definiciones y abstracciones en general), puede observarse un
uso simple y absoluto sin calificativo, ni determinante- que equivale a
ordenamiento jurdico (complejo normativo), lo que la doctrina llama derecho
objetivo, en contraposicin a esto, los romanos para referirse al derecho como
valor ideal utilizaban las expresiones aequitas, aequm et bonum o le aadan
a IUS el calificativo de Naturale.
Dentro del uso simple y absoluto, IUS posee tambin otros significados
en el uso corriente que los romanos hicieron de l, a saber: IUS como poder o
facultad de un individuo o un ente.IUS como condicin o status o situacin

jurdica (Sui Iuris persona de status independiente)IUS como accin o expresin

ritual como cumplimiento de las formas, en el derecho arcaico...IUS como
determinacin o definicin jurdica de una situacin o cosa (Juris Dictio facultad
del magistrado de enunciar el concreto encuadre jurdico de la controversia), etc.
Existe tambin un uso de IUS acompaado de adjetivos o especificativos
que limitan su esfera significativa, as una multiplicidad de conceptos, ya sea
derivados de los intentos sistematizadores de la jurisprudencia de los siglos I a
IV d.C, como tambin calificaciones histricas aparecidas espontneamente para
caracterizar los distintos momentos de la vida del Derecho romano, Por Ej.: Ius
publicum- Ius privatum; IUS civile Ius gentium Ius naturale; Ius
quiritum; Ius pretorium u Honorarium; Ius extraordinarium; Ius novum;
Iuris-prudentiaetc.
Cabe destacar aqu, que el concepto de derecho trado de los romanos
posee dos significados bsicos pero de estrecho ligamen entre s. Por un lado el
derecho es una limitacin, una coordinacin objetiva del obrar, una norma de
convivencia o coexistencia (Derecho Objetivo), pero tambin a la pretensin
atribuida por el derecho a un sujeto se la llama Derecho Subjetivo. En el primer
sentido derecho significa norma de coexistencia

en la segunda acepcin

equivale a facultad de pretender. Los romanos advirtieron este doble aspecto

en que se presenta el IUS, distinguiendo cabalmente la Norma Agendi de la
Facultas Agendi. Pero debe advertirse que norma agendi

lo es tambin

propiamente La Moral, de modo que, entendidas estas palabras como definicin

resultaran insuficientes. Lo mismo puede decirse tambin para la formula
facultas agendi, sta no es errnea, sino incompleta, ya que tambin la fuerza
fsica es una facultas agendi.
Los caminos a la Filosofa del Derecho: Ahora s, encaminados hacia los
temas y contenidos que le son propios a la Filosofa del Derecho, destacamos con
carcter previo antes de entrar al tratamiento de cualquiera de sus temas-, que
las conclusiones a las que arriba nuestra disciplina transitan dos caminos: desde
la zona de los juristas 1) abajo hacia arriba- y desde el punto de vista de la
reflexin filosfica general 2) -arriba hacia abajo- por decirlo de alguna manera.
1) De abajo hacia arriba: reflexin de jurisconsultos y doctrinarios, que
partiendo de anlisis particulares del Derecho, es decir de temas propios de la
ciencia jurdica, se proyectan luego a condiciones ms generales como lo son la
Definicin de Derecho. Esto puede verse claramente en el caso de los
jurisconsultos romanos, Por Ej.: Definiciones de derecho y distincin de la
moral hechas por los Jurisconsultos Romanos. En efecto, el jurista alguna vez

ha cado en la cuenta de que su mundo de conocimientos jurdicos no es

plenario, lo cual lo somete a una doble penuria, a) por una parte maneja ideas
y nociones (conceptos jurdicos fundamentales) acerca de las cuales su ciencia
no le da cumplida explicacin, y ello es porque estos conceptos bsicos son los
supuestos sobre los que descansa su ciencia, sobre la que ella se edifica. Esta
situacin no solo ocurre en la ciencia jurdica, sino tambin en todas las
ciencias particulares, lo que la lleva a realizar un salto hacia la filosofa para
abordar estas cuestiones, ya que, la filosofa precisamente trata de estos
aspectos generales (fundamentales) que se encuentran en toda ciencia, de all
que exista una filosofa de las ciencias o epistemologa.
b) Por otro lado, se advierte que la ciencia jurdica no ofrece una respuesta
ltima y plenaria, ya que las cuestiones que aborda tratan siempre del
derecho positivo (vigente) de un pueblo y momentos determinados, pero las
soluciones que ofrece no son en ltima instancia decisivas para el
pensamiento, es decir, no son la ltima palabra ms all de su acierto o nopara la conciencia estimativa (valoradora).El problema sobre el juicio de valor
que merezca un ordenamiento positivo y sobre los valores a cuya luz se pueda
determinar la mayor o menor justificacin de un Derecho, es un problema que
se encuentra ms all del campo de la ciencia jurdica propiamente dicha.
Es decir, la pregunta por lo justo o injusto de un derecho, cual es el ltimo fin
del derecho, el de sus supremos principios directivos, cae fuera de la ciencia
jurdica.
As entonces, en tanto que los juristas exponen cual es el derecho vigente,
como debe entenderse, interpretarse y explicarse, no pueden explicar en qu
consiste la esencia de lo jurdico, sus formas y supuestos fundamentales; ni
tampoco

pueden

dar

orientacin

para

la

crtica

axiolgica

(estimativa/valoradora) y para la reforma progresiva del derecho.

De la conciencia de estas dos penurias (limitaciones) de la ciencia jurdica
nacen dos de los temas propios de la filosofa del derecho: 1) Una teora
fundamental del Derecho: Indagacin de los conceptos jurdicos fundamentales
constitutivos de toda ciencia jurdica y 2) Un ensayo de axiologa o valoracin
jurdica (Teora de la justicia) desde la cual juzgar al derecho positivo.
2) De arriba hacia abajo: El otro camino por el cual se arriba a la filosofa del
derecho viene en sentido descendente desde la reflexin sistemtica hecha por
los Filsofos, de la cual, a partir de los primeros principios de sus sistemas,
arriban a conclusiones en materia de Filosofa Prctica. En este sentido la
filosofa del Derecho es estacin de llegada de la Filosofa General y no punto

de partida (Luis Recasens Siches). Por Ej.: Santo Tomas en el tratado de la ley
de su Summa Teolgica clasifica las leyes en: Ley Divina, Ley natural y Ley
humanaen el alcance que le da a la Ley natural se aprecia que sta acta
como puente y fundamento entre ambos ordenes (Divino y Humano)
atravesando un hilo comn entre todas, donde puede advertirse como desde el
principio Ley Divina se desciende a la regulacin del caso concreto a cargo de
la ley humana, la que siempre supone las otras dos.As, observamos que, mientras el cientfico es especialista en fragmentos
del Universo, el filsofo pretende ser especialista en el Universo en tanto
Universo (todo lo que hay), y en ste, entre la multitud de cosas que en l se
encuentran, hallamos al derecho y al estado. Al encontrar estas dos realidades
el filsofo se pregunta qu significan en el conjunto del universo el derecho y el
estado?, cules son sus races?

y cul su funcin en la vida?...y como el

derecho se refiere a problemas de comportamiento humano

y ste se halla

relacionado con el sentido de la vida y la misin del hombre, por esta va llega
tambin la filosofa a plantearse los interrogantes radicales sobre lo jurdico.
Cabe aqu si se quiere, destacar cierta caracterstica propia de la ciencia
jurdica, esto es, su carcter dogmtico. En el riguroso sentido de la palabra:
La Ciencia del Derecho se ocupa del contenido de un determinado Derecho
positivo (presente o pasado), limitndose a reproducir, explicar y sistematizar
los materiales normativos suministrados por la fuente de derecho vigentepor
el legislador si se trata de derecho escrito, y por el facto consuetudinario en el
Derecho no escrito, trabaja pues sobre contenidos que recibe de la fuente
jurdica, de un modo dogmtico. Por eso se suele comparar la Jurisprudencia
con la Teologa: ambas reciben sus materiales dogmticamente: del legislador
la primera, de la revelacin divina la segunda. Es decir, no discuten esos
materiales, ni tratan de sustituirlos por otros, se ocupan exclusivamente de
entenderlos, descifrarlos y de construir con ellos un sistema unitario y
coherente. En virtud de ello, la lgica propia y especfica de la ciencia jurdica
se caracteriza por utilizar el concepto jurdico de un modo instrumental sin
detenerse a cuestionar o juzgarlo, o sea puede verse como la ciencia del
Derecho procede razonando sobre los supuestos en que se apoya. Por el
contrario - como ya se destacara-, la Filosofa del Derecho razona detenindose
en cada supuesto sobre el que la ciencia se apoya, indaga su esencia, lo
cuestiona y juzga (valora), por ello, cuando se estudia Filosofa del Derecho
quien se encuentra sentado en el banquillo para ser juzgado es el mismsimo
Derecho.
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Otros vocablos cuyo uso se relaciona con el Derecho, son tambin: Ley y
Norma.
Norma: Como se dijera ms arriba al referirnos al Derecho Romano, en
cuanto que para ellos el derecho constituye tambin una norma de coexistencia
norma agendi (Derecho Objetivo), presuponemos de algn modo que la norma se
refiere siempre a pautas de conducta. Bsicamente la palabra norma se utiliza
en dos sentidos bsicos: 1) lato sensu: aplcase a toda regla o pauta de
comportamiento (obligatoria o no); 2) Stricto sensu: regla que impone deberes o
confiere derechos.
En todos los casos las normas se formulan a travs de juicios o
proposiciones normativas. En tanto que su dimensin es la del Deber ser y no la
del ser, no cabe respecto de ellas considerarlas verdaderas o falsas, ello solo es
posible respecto de los juicios enunciativos, como los juicios de la ciencia Fsica o
la Qumica, cuya dimensin es la del ser. Si expreso por ej.: los metales se
dilatan con el calor, dicho juicio puede ser verdadero o falsoy si luego lo
corroboro con la experiencia, sabr que es verdadero. Ahora bien, si digo debes
honrar a tus padres, estoy expresando una norma, es decir un deber.
Ley: Su etimologa nos lleva al latn: lex legis, y del griego: legein,
definida brevemente en los diccionarios etimolgicos como Regla Obligatoria y
Necesaria (destacar este aspecto). La etimologa griega nos lleva a significarla
como expresar o decir, o sea que la ley es expresin de algo.
Algunos pensadores entendieron que la palabra ley proceda de eligere,
pues ella nos seala el comportamiento adecuado de debemos elegir entre
varios comportamientos posibles (Cicern, San Agustn).
Otros, como San Isidoro de Sevilla entendieron que ley procede de legere, ya
que la ley est escrita y debe ser leda.
Para Santo Toms lex deriva de ligare, ya que su efecto propio es ligar o
vincular la voluntad de los sbditos.
Para el diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola,
las dos primeras acepciones que nos da -de entre ms de quince-, son las
siguientes: 1. Regla y norma constante e invariable de las cosas, nacida de la
causa primera o de sus propias cualidades y condiciones.//2. Precepto dictado por
la suprema autoridad, en que manda o prohbe una cosa en consonancia con la
justicia y para el bien de los gobernados.

El hilo comn que caracteriza a todas estas definiciones de ley, es que ella
implica siempre cierta impronta forzosa en las relaciones donde se la predica, que
en el orden de la naturaleza se la puede llamar necesaria y en el orden de las
conductas humanas se la puede denominar Obligatoria, pero en todos los casos
anuncia cierta forzosidad en las relaciones, de ah que se hable de Leyes tanto
en el orden de las ciencias naturales, como tambin en las disciplinas sociales.
Es el sentido que se encuentra presente de algn modo en el concepto de Ley
que nos da Montesquiu como punto de partida en su Espritu de las Leyes:
Las leyes son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las
cosas.
Ahora bien, precisando el significado del trmino ley en cada uno de
estos ordenes (el fsico y el jurdico), observamos que le ley fsica, como sntesis
de una realidad de experiencia, denota slo aquello que es y que acontece, y
corresponde necesariamente a toda realidad. Si un solo hecho contradijese una
ley fsica, sta ya no tendra el valor de ley, ya no podra de ninguna manera ser
tal. La ley jurdica en cambio, no recibe su verdad de los fenmenos: no expresa lo
que es, sino lo que debe ser. Se ha observado que el hecho de que una ley
jurdica sea violada, le da a sta un relieve mayor y hace sentir ms
profundamente la verdad de la misma, en su puro sentido ideal. La lesin del
Derecho aporta la impresin aguda de la propia naturaleza de ste, por que en tal
caso, el hecho fsico de la violencia se contrapone al Derecho sin que logre
destruirlo o menoscabarloa esto se refiere Stammler al caracterizarlo como
inviolable al derecho cuando lo define como querer, entrelazante, autrquico e
inviolable.
Abundando en este tema, el maestro mexicano Eduardo Garca Mynez, en
su Introduccin al Estudio del Derecho nos brinda varias aclaraciones al
respecto al deslindar las leyes fsicas de las normas de conducta,veamos: 1) la
finalidad de la ley natural es la explicacin de relaciones constantes entre
fenmenos, por ello se expresan a travs de juicios enunciativos; en cambio, el fin
de las normas es provocar un comportamiento, se expresan a travs de juicios
normativos. 2) Los principios cientficos tienen un fin teortico; el de los juicios
normativos es de orden prctico. 3) Por la ndole de su objeto, las leyes naturales
refirense indefectiblemente a lo que es; en tanto que las normas estatuyen lo
que debe ser. 4) Las leyes naturales implican la existencia de relaciones
necesarias entre los fenmenos; en cambio el supuesto filosfico de toda norma
de conducta es la libertad de los sujetos a quienes obliga. 5) Las leyes naturales
enuncian relaciones constantesprocesos que se desenvuelven siempre del

mismo modo; las normas exigen una conducta que en todo caso debe ser
observada, pero que, de hecho, puede no llegar a realizarse. A diferencias de las
leyes naturales, que expresan relaciones indefectibles, las normas no se cumplen
de manera ineluctable. 6) Una ley natural es vlida cuando es verdadera, es decir,
cuando los hechos la confirman; las normas de conducta son vlidas cuando
exigen un proceder intrnsecamente obligatorio, es decir, que su obligatoriedad
explcase en funcin de la idea de valor. Solo tiene sentido afirmar que algo debe
ser, si lo que se postula como debido es valioso (validez material).etc.
Pero como muchos conceptos, el concepto de derecho se integra y
resignifica con distintas perspectivas aportadas por los grandes maestros del
derecho y la crtica filosfica. As, se le imponen agregados conformndolo en un
vocablo compuesto que determina su concepto: positivo, vigente,
humano, como tambin, relacionando su sentido con el valor que pretende
realizar (Justicia)Certeramente ha dicho Rudolf von Ihering que el Derecho es
una Idea Fuerza, caractersticas que ejemplifica en la imagen de la Justicia:
Espada (fuerza) Balanza (idea). Ambas se complementan, ya que en forma
aislada pierden su sentidola espada sola sera la fuerza bruta y la balanza sola
sera del derecho en su impotencia (La lucha por el Derecho).
------------------------------------------------------------------------------------------------Temas de la Filosofa del Derecho.: Segn Luis Recasens Siches:
1) Teora Fundamental o determinacin de la esencia de lo jurdico y de sus
formas y estructuras -a priori formal- (Investigacin Lgica de DEl Vecchio),
trata de los conceptos jurdicos fundamentales, ya que ellos nos permiten
distinguir cuando algo es derecho y cuando no. Ellos son: Relacin Jurdica,
Persona Jurdica, Derecho Subjetivo, Derecho Objetivo, Coercitividad, Deber
Jurdico, etc., no pueden faltar en ningn sistema jurdico para considerarlo
tal, es decir, para considerarlo: Derecho.2) Ontologa Jurdica o indagacin de qu ndole de realidad tenga el Derecho y
de cuales sean sus maneras de existir (vigencia).
3) Estimativa Jurdica o doctrina sobre los valores jurdicos o criterios ideales
para el Derecho. (Investigacin Deontolgica de DEl Vecchio).

Los valores

jurdicos nos permiten la crtica del derecho positivo, es decir, nos ofrecen un
punto de vista desde donde juzgarlo y al mismo tiempo, dicha crtica ofrece
las bases para su progreso.
FILOSOFA DEL DERECHO: la Filosofa del Derecho o Derecho Natural, es
la ciencia que expone los primeros principios del Derecho concebidos por

la razn y fundados sobre la naturaleza del Hombre, considerada en s

misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas. (AHRENS).La Filosofa del Derecho se anuncia cabalmente con la anttesis entre lo
justo natural y lo justo legal, dicotoma que se encuentra presente desde los
orgenes de la historia de nuestra disciplina, y aun perdura ms all de todos los
intentos de sntesis y conciliacin.
Derecho como realidad Cultural: Adentrndonos un poco en la Ontologa
Jurdica, una primera aproximacin nos lleva ubicar el derecho en una regin
ontolgica determinada, tal como lo sugiere la filosofa contempornea (Husserl).
As, podemos ubicar al derecho en la regin ontolgica que conforman los objetos
culturales. Su comprensin se ve mejor en el contraste entre Objetos Naturales Objetos Culturales (Cultura: Vida Humana Objetivada).
Hay en el mundo una serie de objetos y hechos que no son producidos por
la naturaleza, sino creados por el Hombre. Todos estos objetos del mundo de la
cultura tienen substratos reales (sea corpreos, sea psquicos), pero su ser
peculiar, su esencia no consiste en esas realidades que se manifiestan tales
objetos, sino en que poseen un sentido, una intencionalidad, una significacin, o
bien un propsito.
Tales

objetos

no

constituyen

propiamente

vida

humana

autntica

viviente, sino rastros, huellas, resultados o productos de vidas humanas. Tales

objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objetivada, como
un producto objetivado a disposicin de todos, como un bien de aprovechamiento
comunal, a esto llama Recasens Sichs Vida Humana Objetivada. As resulta
que los humanos haceres, una vez que han sido ya realizados, perduran como
formas de vida -concebidas abstractamente, separadamente de la vida individual
concreta que lo engendr- como modificacin o huella dejada en la realidad, y
vienen a adquirir una especie de consistencia objetiva.
El Derecho habita este campo, el de la Vida Humana Objetivada o de las
nuevas reviviscencias de sta, con las modificaciones en ellas aportadas, dentro
de las dimensiones

(categoras) de lo normativo y lo colectivo, con las

aspiracin de realizar determinados valores (libertad, dignidad de la persona,

justicia).
San Ivon Helori (Patrono de los abogados)Cuento medieval...Profesor: Luis Mara Jofr

VOCABULARIO

DE

LA

MATERIA:

DICCIONARIO

RECOMENDADO:

DICCIONARIO DE FILOSOFA de Jos Ferrater Mora y DICCIONARIO DE

LA LENGUA ESPAOLA Real Academia Espaola.Metafsica

Categrico

Eclecticismo

General

Ontologa

Hipottico

Sincretismo

Fin

Gnoseologa

Substancia

Relativismo

Medio

A Priori

Fenmeno

tica

Teora

A Posteriori

Numeno

Moral

Principio

Forma

Semntica

Ley

Progreso

Materia

Gramtica

Norma

Colectivo

Universal

Pragmtica

Virtud

Vida

Necesario

Axiologa

Fuente

Documento

Contingente

Lgica

Cultura

Proceso

Deontologa

Escepticismo

Abstraccin

Teleologa

Humanidad

Dogmatismo

Categora

Positivo

Vigente

Formal