El inciso 1 del artculo 1099 del cdigo civil se refiere genricamente al

propietario ( que afecte el bien del propietario ) por lo que algunos, basados en
que el ordenamiento jurdico nacional rige el el sistema consensual en
materia de trasferencias de derechos de propiedad inmueble la sola
obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de el artculo 949 del cdigo civil han concluido que resulta suficiente que
grave el bien el propietario con derecho inscrito o sin l.
Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca, en
nuestro ordenamiento jurdico, creemos que tal conclusin es parcial.
De acuerdo con el artculo 2015 del cdigo civil ninguna inscripcin salvo la
primera, se hace sin que ste inscrito o se inscriba el derecho de donde
emane, por lo que, si bien el propietario a no inscrito puede igualmente
gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo, no figura como titular
registral, tal acto no podr existir y ser oponible erga omnes, en ese sentido, el
propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su
situacin registral.
En un supuesto distinto, una vez transferida la propiedad inmobiliaria, Qu
suceder si el ex propietario, que aun figura en el registro como titular
registral, grava el bien? El verus dominus debe soportar un gravamen que no
constituyo?, el adquirente del derecho que contrata amparado en la fe del
registromel acreedor hipotecario, deber ser protegido igualmente?
Para Luis diez picazo considera que la esttica de los derechos subjetivos
impone que ningn titular pueda ser privado de ellos sin su consentimiento y
que la dinmica de esos mismos derechos, impone que el adquirente de un
derecho subjetivo no pueda ver ineficaz su adquisicin en virtud de una causa
que no conocio o no debio conocer al tiempo de llevarla a cabo. En ese
sentido, corresponde al ordenamiento jurdico, establecer la premacia de los
derechos, sobre la base de criterios objetivos, sustentado en los valores y los
fines del derecho.
Respecto a la proteccin del trafico jurdico, la proteccin del derecho subjetivo
de los adquirentes, tenemos el principio de fe publica registral, consagrado en
el articulo 2014 del cdigo civil, que dispone el tercero que de buena fe
adquiere el titulo oneroso algn derecho de persona que, en el registro,
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito
su derecho, aunque despus se anule , rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los registros pblicos, asimismo, el articulo
2022 del cdigo civil establece que para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone este inscrito con anterioridad al de aquel
a quien se opone.
En este orden de ideas, el acreedor hipotecario se vera protegido,
esencialmente, por efecto de la oponibilidad de derechos reales establecida en
el articulo 2022 citado, pese a que el titular registral que grava el bien no es

el verus dominus; norma que reintera en el mbito de los derechos reales el

principio de preferencia registral, regulado en el articulo 2016 del cdigo civil.
7.2 que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable
En nuestra legislacin, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca,
tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo indica el articulo
1133 del cdigo civil o como las de hacer y no hacer; pero lo mas frecuente es
que se constituya en garanta de obligaciones de pago de sumas de dinero.
Aunque originariamente la obligacin no consista en pagar una suma de dinero,
no obstante, la hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta
el crdito asegurado en obligacin pecuniaria.
El articulo 1013 del cdigo civil de 1936 no contenia un dispositivo similar,
pese al carcter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la
obligacin garantizada y al principio de especialidad, en ese sentido, MAX
ARIAS SCHREIBER opina que en nuestra legislacin no puede existir
hipoteca sin crdito al cual garantice. En doctrina y conforme al principio de
especialidad, solo se pueden gravar bienes determinados y existentes
( especialidad en cuanto al bien) y en que garanta de obligaciones
individualizadas y hasta por montos determinados ( especialidad en cuanto al
crdito). El inciso 2, materia de comentario, se refiere al principio de
especialidad en cuanto al crdito garantizado.
Respecto al fundamento del principio de especialidad, se considera que busca
facilitar a los terceros conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la
cual el bien hipotecado esta libre de deudas; y hace posible, al deudor, obtener
crditos, garantizables con el mismo bien para MESSINEO este principio evita
la constitucin de gravmenes universales para ARIAS SCHREIBER. En la
exposicin de motivos del cdigo civil, se reitera la idea que subyace en la
norma vigente, es decir, que al legislador le interesa que el bien hipotecado
siga siendo usado y explotado por el hipotecante, quien no pierde la facultad de
enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garanta varias veces el
inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de
gravmenes sobre el mismo bien.
Inclusive en el caso de las obligaciones futuras o eventuales, reguladas en el
articulo 1104 del cdigo civil, debe respetarse el principio de especialidad a
efectos de la salvaguarda del propio deudor, de los dems acreedores y de los
terceros adquirientes; en ese sentido, la doctrina exige que, cuando menos,
deba indicarse, en el contrato, los criterios a tomarse en cuenta para la
determinacin de las obligaciones garantizadas, tales como la causa (fuente),
entidad(objeto de la prestacin) y de la extensin (magnitud) de las mismas.
Ser una obligacin determinada cuando la misma esta perfectamente
establecida en el contrato. Y ser una obligacin determinable cuando, no
estando determinada en el contrato, puede llegarse a establecer directa o
inderectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.

Resulta pertinente indicar que, en contraposicin a la hipoteca ordinaria en la

que la obligacin garantizad esta plenamente determinada en todas sus
circunstancias ab initio, la doctrina y legislacin comparadas reconocen otras
hipotecas en las que alguno de los elementos obligacionales no esta
determinado desde el inicio, tal como ocurre con la hipoteca de seguridad o
mximo o la hipoteca global.
Finalmente, en cuanto a la legislacin especial en materia de obligaciones
determinables, resulta pertinente citar el caso de la garanta sabana (general
o permanente) reconocida a favor de las empresas del sistema financiero,
regulada en La ley N 26702, en virtud de la cual se cubren todos los crditos
estipulados por las partes sin necesidad de suscribirse nuevos contratos o
actualizar la garanta, luego de las reiteradas modificaciones, el nuevo texto del
artculo 172 establece que los bienes dados en hipoteca, prenda o warraf a
favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor
que los afecta en garanta, siempre que as se estipule expresamente en el
contrato. Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del
sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las
deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas
por el otorgante de la garanta .
7.3 que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
El legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen
sustentado en la necesidad del ordenamiento de proporcionar seguridad a los
terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real
sobre l, favoreciendo, con ello, la circulacin de los bienes y propiciando el
crdito en general.
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser determinado cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y ser determinable cuando, no
estando determinado en el contrato, pueda llegarse a establecer directa o
indirectamente sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.
Considerando que, de acuerdo con el artculo 1107 del cdigo civil, la
extensin de la hipoteca en cuanto a la obligacin garantizada, comprende el
capital, (crdito, los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y
las costas del juicio, el monto del gravamen debe comprenderlas, por lo que su
cuanta es ordinariamente superior al crdito u obligacin, garantizados; pero
nada impedira que se pacte un gravamen por una cantidad menor a la de la
obligacin garantizada.
Existe un proyecto al interior de la subcomisin de la reforma del cdigo civil,
que pretende dar solucin a algunos vacos normativos actuales; en ese
sentido, se dispone como uno de los requisitos de validez para la constitucin
de los derechos reales de garanta,1056.5. Que el monto del gravamen se
constituya hasta por una cantidad determinada o determinable. Salvo pacto
distinto, se presume que el monto del gravamen equivale al monto de
obligacin.
El nuevo reglamento de inscripciones del registro de predios, aprobado
mediante resolucin de la superintendencia nacional de los registros pblicos

N 540-2003- SUNARP/SN del 17 de noviembre del 2003 y que entrara en

vigencia el 19-1-2004, en concordancia con el artculo 109, que en el asiento
de hipoteca se consignara el monto del gravamen o, en su caso, el criterio
establecido para su determinacin.
Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito
resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta
materia, consideramos que la solucin a esta cuestin debera ser concordante
con el principio de especialidad que informa al cdigo civil, por lo que el
inmueble afectado solo debera responder hasta por el monto o cuanta del
gravamen inscrito, de all, la importancia de que el mismo sea determinado o
determinable.
7.4 que el gravamen se inscriba en el registro de la propiedad inmueble
Sobre este requisito de validez, coincidimos con el DR. Luis Alberto Aliaga
Huaripata que textualmente seala: la hipoteca es uno de los pocos derechos
reales cuya inscripcin es constitutiva; en efecto se trata de un derecho real
que nace al mundo jurdico con su inscripcin registral.
Adems del registro de propiedad inmueble (1888), existen otros registros en
los que igualmente inscriben hipotecas de acuerdo con sus competencias
como el registro predial urbano y la seccin especial de predios rurales, los
mismos que se unificaran en un periodo de dos aos (junio, 2004) bajo el
denominado registro de predios (ley N 27755).
Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la
constitucin de la hipoteca no exige desposesin ni desmembracin de la
propiedad es decir el propietario hipotecante mantiene su posesin en todo
momento; es por este motivo, que es preciso recurrir al registro como
mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo en proteccin de
los terceros adquirentes.
La inscripcin constituya busca en ultima instancia evitar la existencia de
hipotecas ocultas, las mismas que afectan al trafico jurdico histricamente y
en el trmino generales esa fue la causa inicial de creacin de los registros
inmobiliarios).
En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca
debe mencionarse que, conforme al principio de titulacin autntica
consagrado en el artculo 2010del cdigo civil, la inscripcin se hace en virtud
de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin contraria, lo que
concordado con el artculo 1098, implica que deber presentarse el parte
notarial de la escritura pblica correspondiente u otro documento, en caso de
que exista norma especial que autorice su empleo ( documento privado con
firmas legalizadas, formulario registral, etc.).
Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los
requisitos de valides establecidos en el artculo 1099 del cdigo civil?
Todo asiento de inscripcin se encuentra amparado por el principio de
legitimacin, consagrado en el articulo2013del cdigo civil, que establece el

contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos,

mientras no se ratifique o se declare judicialmente su invalidez.
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez y
exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en
contrario, pues la inscripcin no es convalidante de nulidades (excepcin hecha
de la adquisicin a non domino del artculo 2014, cdigo civil).
Mientras el poder judicial no declare la invalidez o se rectifique de acuerdo con
los procedimientos registrados reglamentarios, la situacin registral publicitada
en el asunto surtir plenos efectos legales, siendo que la carga de la prueba
ser asumida por quien cuestione la validez del asiento ( onus probando). De lo
que manifiestan que no basta que se otorga el documento que la ley requiera,
encaminbado a establecerlas, sino que se precisa, adems, la inscripcin en el
registro de la propiedad inmueble que, por ello, se califica de constitutiva.
8 OBJETO DE LA HIPOTECA
La obligacin asegurada por la hipoteca, puede ser de cualquier tipo, es decir,
la hipoteca podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones.
En una obligacin dineraria, la hipoteca puede garantizar el mutuo mismo o
solamente sus intereses; y de esta manera, estar acorde con lo que seala el
articulo 1648 del cdigo civil.
8.1 bienes hipotecables
El objeto material de la hipoteca debe ser n inmueble. Solo la hipoteca de
inmueble esta sujeta a inscripcin en el registro de instrumentos publicos y solo
ella se gobierna directamente por el cdigo civil.
Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, sino nicamente
los inmuebles que, por naturaleza, se encuentran en el comercio y que sean
predios, es decir, que estn debidamente delimitados y matriculados en los
libros de registro.
Un inmueble, no inscrito en el registro, no es susceptible de hipoteca.
8.1.1 derechos inmobiliarios.
Segn lo ya previsto, la cosa hipotecada ha de ser enagenable.
En este presupuesto, la hipoteca pueden recaer sobre cosas o sobre derechos,
por lo que basta decir, en general, que ha de tratarse de una finca o un derecho
inmobiliario enagenable e inscribible en el registro de la propiedad; puesto que;
establecindose la hipoteca mediante inscripcin, requiere que este inscrito lo
que se hipoteca.
La hipoteca puede recaer sobre derechos, por ejemplo; si una finca es
propiedad de uno, y a otro le corresponde su usufructo, desde luego que
pueden hipotecarse tanto aquella propiedad como este usufructo, que es un
derecho sobre la cosa.
A) USUFRUCTO

podra hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedara extinguida la

hipoteca cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la
voluntad del usufructuario. Si concluye por su voluntad, subsistir la
hipoteca hasta que se cumpla la obligacin asegurada, o hasta que
venga el tiempo en que el usufructo habra, naturalmente, concluido a no
mediar el hecho que le puso fin.
B) SUPERFICIE
Podrn hipotecarse los derechos de superficie. Es inherente a su
naturaleza. El superficiario que tiene el derecho de gozar temporalmente
una construccin en propiedad separada, sobre o bajo la superficie del
suelo, puede hipotecar su derecho independientemente del propietario
del suelo; obviamente limitndola al tiempo en que debe gozar de este
derecho.
8.2. BIENES NO HIPOTECABLES
8.2.1. bienes de uso publico
Los inmuebles que componen el dominio publico del estado, del
municipio, no pueden ser hipotecados. Por el contrario, los bienes de
dominio privado estn en el comercio, y por lo tanto, son susceptibles de
hipoteca.
8.2.2. bienes afectados como patrimonio familiar
El articulo 488 del cdigo civil seala,el patrimonio familiar es
inembargable, inalienable y transmisible por herencia.
Comentando indicamos, el patrimonio familiar no es sino la afectacin de
una vivienda, predio aunado a una explotacin econmica para
garantizar el sustento de los miembros de la familia, pudiendo ser sus
beneficiarios el conyuge, hijos menores, padres, hermanos menores de
edad, a fin de protegerlos de las contingencias y circunstancias,
obviamente no podr ser objeto de gravamen hipotecario, explicable
porque si el bien deviene inembargable, el correlato es que no podra ser
gravado. En efecto, nadie aceptara una garanta hipotecaria sobre un
bien de carcter inembargable, puesto que no podra efectivizar su
crdito.
Para que la institucin del patrimonio familiar opere frente a terceros
debe realizarse el tramite pertinente ( proceso no contencioso e
inscribirse en el registro de la propiedad inmueble de los registro
pblicos en la ficha correspondiente a la propiedad).
Finalmente, en situaciones excepcionales, los bienes del patrimonio
familiar solo podran ser arrendados transitoriamente y con autorizacin
del juez, para asegurar como seala la parte final del articulo 491 del
cdigo civil en sustento de la familia
8.2.3 derechos inmobiliarios

a) usufructo legal
no es hipotecable el usufructo legal por ser un derecho conceido no en
beneficio del usufructuario, sino para el cumplimiento de deberes legales
del mismo, que redundan en provecho de otro.
b) servidumbre
no pueden hipotecarse las servidumbres a menos que se hipotequen
juntamente con el predio dominante.
El carcter no hipotecable de las servidumbres prediales obedece a que
estas son inseparables de la finca a que activa y pasivamente
pertenecen, es decir, que su inseparabilidad de la finca impide que
puedan hipotecarse de modo independiente, siendo inalienables
separadamente.
c) uso y habitacin
el carcter de no hipotecable se debe a ser derechos personalsimos e
intrasmisibles.
8.2.4 EL CONTRATO DE ARREDAMIENTO
La hipoteca podra extenderse al monto de los arredramientos que
devenguen el bien; o a los productos que se extraen de una explotacin
minera.
8.2.5 LOS BIENES FUTUROS
La hipoteca de bienes futuros solo da, al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a
medida que los adquiera, un deudor puede obligarse a hipotecar un
inmueble del cual no es propietario actualmente, pero que espera
adquirir; sin embargo, en este caso, el derecho real de hipoteca no nace
en favor del acreedor si no una vez que el deudor haya adquirido la
propiedad del inmueble y que pueda entonces registrarse la escritura
publica en los libros de registro.
El inmueble debe determinarse en el contrato hipotecario, pues no vale
la hipoteca sobre los inmuebles que indeterminadamente el deudor
espera adquirir en el futuro, ya que ello iria, contra la regla de la
especialidad, cuyo imperio en la legislacin positiva esta fuera de toda
duda, planteamiento que recoge el articulo 1106 del cdigo civil que
seala no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.
Sin embargo, modernamente para facilitar el acceso a la propiedad
horizontal, se ha permitido la hipoteca sobre planos en virtud a la
resolucin N 340-2008 SUNARP/SN, la cual en su punto 8 nos seala:
Los edificios proyectados o en construccin
Es necesario distinguir dos hiptesis en apariencia iguales: la primera,
comprende el caso de un nico predio sobre el cual se levantan nuevas
construcciones, en donde la hipoteca afecta todo el conjunto, pues se
entiende que estamos ante una unidad jurdica; ello no obsta a que el
predio pueda dividirse en dos o mas unidades inmobiliarias, en cuyo
caso, la hipoteca persigue a cada una de las unidades o porciones
resultantes del predio original artculo 1101 del cdigo civil. La segunda

hiptesis se refiere al caso de un edificio proyectado o en fase de

construccin y de all la similitud con el supuesto anterior, pero en el que
se pretende constituir una hipoteca distinta sobre cada uno de los
distintas fracciones o unidades que resultaran divididas luego de la
construccin del edificio. As pues, y en va de ejemplo, una cosa es
hipotecar el terreno y, con ello, gravar todo lo que se le incorpore,
especialmente
Las construcciones, e incluso si luego el edificio se divide en barias
fracciones, cada
Una de ellas mantiene la hipoteca primigenia {primera hiptesis}, y otra
cosa, es
Hipotecar una de las fracciones del edificio meramente proyectado o en
estado de
Construccin, o grabar todas las fracciones pero con hipotecas distintas
sin que una
Afecte a la otra, de tal suerte que cada una de estas fracciones o
unidades goce de
Unidad jurdica para todos los efectos en forma separada al resto de
edificio. En el
Primer ejemplo, se hipoteca el predio y todas sus partes integrantes, en
el segundo
Ejemplo, por el contrario, se hipoteca una fraccin del predio, siendo que
esa fraccin
Del predio, siendo que esa fraccin no tiene realidad fsica completa
pues el edificio
No esta iniciado o no est concluido o no est concluido o no est
concluido.
En l segundo caso la opinin comn considera que se trata de un tpico
bien futuro
Sobre el cual no es posible constituir hipotecas en virtud del artculo
1106 del C.C
Esta interpretacin se generalizo en el registro, por lo cual no se
inscriban las
Hipotecas sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en construccin,
aun cuando
Constase inscrita la pre declaratoria de fbrica, y ante lo cual siempre
es pertinente preguntarse cul es la utilidad de esta. En tal sentido, el
problema detectado (imposibilidad de inscribir hipotecas sobre unidades
proyectadas) ha tratado de ser corregido a travs de la directiva N0022003-SUNARP/SN, referida a la inscripcin de contratos de
compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos,
financiados por terceros y de hipotecas. En efecto, las consideraciones
expuestas, en la propia directiva, se seala que el artculo 1106 del
cdigo civil. Influyen negativamente en el trfico de inmuebles pues si
bien se admite que las unidades proyectadas son bienes futuros, sin

embargo, se postula una interpretacin que salva la prohibicin de

hipotecar este tipo de bienes.
En los artculos 5.2 y 5.3 de la anterior directiva se establece que el
registro puede albergar una anotacin que contiene, no la inscripcin de
la hipoteca, sino de la obligacin de constituir hipoteca, la cual se da
cuando el precio no se ha cancelado en su totalidad (hipoteca legal) o
cuando existe financiamiento de tercero y se acuerda la constitucin del
gravamen (hipoteca convencional). Sobre el particular, no es criticable
que se reconozca la obligacin de perfeccionar la hipoteca, como deber
jurdico que emana del titulo de hipoteca antes de la inscripcin, pero
esta conclusin no puede aceptarse cuando se toma, como premisa,
que las unidades inmobiliarias proyectadas son bienes futuros, y esa
circunstancia hace derivar la nulidad del titulo de hipoteca en virtud del
articulo 1106 del c.c. por tal motivo, es necesario aprovechar la
aprobacin de una directiva integral sobre la propiedad exclusiva y
comn, a fin de dar solucin a un problema que se mantiene latente.
Asi, el predio es una superficie deslindada del suelo, lo cual incluye
tambin el subsuelo y el sobresuelo por ser estos el espacio fsico que
se necesita para lograr su aprovechamiento y utilidad. En tal sentido, el
predio es un bien presente (art.954c.c.), con o sin construcciones, estas
son solo un aprovechamiento y utilidad mas del bien que ya existe, pero
su existencia o ausencia en nada modifican la naturaleza y presencia del
bien, el cual de por si ya se extiende en lnea vertical hacia arriba y hacia
abajo por todo su permetro. Las construcciones futuras o proyectadas
en nada obstan a que estemos ante un bien presente, ya existente, real,
y no ante un bien futuro. Por el contrario, la cosa es distinta, no cuando
hay edificaciones en curso, sino fundamentalmente cuando existe
proyectada la divisin de ese nico predio en distintas unidades o
departamentos que se encuentran en curso de construccin. En tal caso,
efectivamente, estamos ante un bien futuro, en la modalidad de cosa
que existe fsicamente, (el suelo y su extensin vertical), pero en el que
no existe separacin material (unidad inmobiliaria en proyeccin), por lo
cual esa porcin o fraccin del predio no puede ser objeto de derechos
singulares, al ser una parte integrante, y por lo tanto, ser considerada
jurdicamente como bien futuro. Hasta aqu, esta primera perspectiva del
tema no se aleja demasiado de la opinin comn, aun cuando los
fundamentos invocados probablemente no sean lo mismos ( no importa
tanto la construccin futura, sino la futuridad de partes integrantes que
todava no se han separado del bien matriz).
Sin embargo, esta cuestin tiene una segunda perspectiva. Asi pues, el
derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo
exterior que sean apropiables econmicamente. Esas cosas u objetos
tiene necesariamente limites fsicos que permiten establecer con
exactitud hasta donde se extienden las facultades del propietario, el cual
puede hacer uso de su derecho hasta los confines mismos de la cosa.
En la propiedad sobre predios, esos confines se determinan a travs de
los lmites verticales y horizontales, los cuales no necesariamente son

naturales o intrnsecos, sino convencionales o artificiales, esto es, fijado

por el propio ser humano en sus relaciones de atribucin y trfico.
Tngase en cuenta que la superficie territorial, por naturaleza, se
extiende ilimitadamente (para efectos jurdicos) y sin tener confines
intrnsecos. nicamente es el hombre quien pone limites al terreno o a la
extensin vertical de este, y ello, con la finalidad de lograr la
demarcacin del objeto sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad,
y separar asi los distintos objetos del mundo externo susceptibles de
apropiacin. Por tanto, la delimitacin de los predios o sus porciones o
fracciones independientes (sea por trazos horizontales o verticales) es
un tema simplemente convencional, en donde el propietario puede
decidir libremente, dentro de los limites de la ley 14.
Siendo ello asi, las unidades inmobiliarias o los departamentos
meramente proyectados o de un curso de ejecucin, pueden ser objeto
de divisin material antes de culminar la construccin, ya que el punto
decisivo no es este ( que no es relevante para la existencia fsica del
predio), sino la voluntad del propietario en la delimitacin horizontal o
vertical de las distintas fracciones, pues se trata de un tema
simplemente convencional o artificial, pero siempre que exista un
elemento objetivo al cual remitir en ultima instancia la citada
delimitacin, en tal sentido, las unidades inmobiliarias proyectadas si
cuentan con esa base fsica objetiva, que no es sino el suelo sobre el
que necesariamente deben asentarse, asi pues, aun cuando los
departamentos futuros no existan, siempre existe el suelo que constituye
el soporte fsico de dichos departamentos; ello se ratifica si tenemos en
cuenta que el titular de la unidad inmobiliaria en construccin ya es
cotitular del suelo sobre el que se asentara el edificio, segn el estatuto
normativo del rgimen de propiedad exclusiva y comn, y por tanto, la
hipoteca no recae sobre un bien futuro (por lo menos, no totalmente),
sino sobre un objeto complejo: una pate que ya tiene realidad fsica
(suelo) y otra parte proyectada; en tal caso, la hipoteca puede existir ya
sobre la parte real, sin perjuicio de extenderse sobre la parte proyectada
cuando esta tambin exista. PERLINGIERI y CALONGE hablan de las
cosas impropias o parcialmente futuras, esto es, de aquellas que ya
existen en germen y, por ende, no puede aplicarse en estricto la
categora de los bienes futuros, pues en tal caso se desnaturalizara la
regulacin del elemento objetivo que ya existe in natura. Esta postura
dogmatica se encuentra, adems, conforme con la finalidad que
modernamente pretenden las legislaciones de edificaciones, cual es,
tutelar la posicin del adquirente.
Por tales consideraciones, la presente directiva deroga lo anterior, y
atraves de una mejor doctrina, establece que procede constituir hipoteca
sobre las unidades proyectadas o en construccin, pues ya existe la
base fsica del suelo. En caso que no se consume la edificacin, y se
cancelen las anotaciones de hipoteca, entonces se traslada el asiento
registral a la partida matriz con respecto al porcentaje de acciones y
derechos que corresponda a la unidad inmobiliaria en proyeccin.

9. FORMAS DE CONSTITUCION
9.1 Por escritura publica
A diferencia del derecho antiguo, la legislacin actual, y dentro de ella la
nuestra, impone para la hipoteca, requisitos ad solemnitatem, lo cual
importa decir que, a falta de ellos, el acto carecera de existencia legal y
no seria posible demostrarlo por otros medios.
Este requisito propio de las hipotecas voluntarias, no existe en las
legales, pues en ellas se determina por ley hipotecaria la forma de
constitucin que, en algunos casos, no existe la escritura pblica. Por
ello el cdigo civil, al hablar de la inscripcin de la hipoteca, no alude a la
escritura publica sino al documento en que se constituye.
El articulo 1098del c.c. exige esta formalidad, y si hubiera una
excepcin, tendran que ser por imperio de la ley.
9.1.2 por inscripcin en el registro de la propiedad inmueble
No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiere,
encaminando a establecer, si no que se precisa adems la inscripcin
que, por eso, se califica de constitutiva.
A la vista de esta exigencia de inscripcin registral, se ha estimado por la
doctrina, que la inscripcin de la hipoteca en el registro tiene carcter
constitutivo, es decir, que la no inscripcin ocasiona la ineficacia
absoluta frente a terceros y entre las partes.
9.2 bajo condicin o plazo
Como la hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, es
posible que se establezca para garantizar obligaciones condicionales o
a plazo.
En tales casos, puede inscribirse ya la hipoteca, y si la condicin
asegurada estuviera sujeta a condicin resolutoria inscrita, surtir la
hipoteca su efecto en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el
registro el cumplimiento de la condicin.
Si se trata de obligacin a plazo o sometida a condiciones suspensivas,
la hipoteca surtir efecto contra tercero, desde su inscripcin, si la
obligacin llega a contraerse o la condicin a cumplirse. Y cuando se
contraiga la obligacin a plazo o se cumpla la condicin suspensiva en
cuestin, podrn los interesados hacerlo constar asi por medio de una
nota al margen de la inscripcin hipotecaria.
El enajenante de un inmueble bajo condicin resolutoria, no puede
constituir hipoteca hasta que se cumpla la condicin. Por ejemplo, el
vendedor de un inmueble en venta con pacto de retroventa, como ha
perdido el dominio que transmitio al comprador, es ilgico que pueda
hipotecar. Si la condicin se cumple, revocndose el dominio, como este
vuelve al vendedor, renace su legitimacin.
9.3 limitacin o prohibicin
En el peru, desde el cdigo de 1852 no es posible la hipoteca sobre
bienes futuros, dado que es requisito sine qua non que la hipoteca sea
inscrito en el registro por la falta de certeza que comporta, por la
insuficiente garanta que ofrece al acreedor hipotecario y por su escasa
aplicacin. Esta limitacion o prohibicion esta reglada en el articulo 1106
de nuestro cdigo civil.

10. EFECTOS DE LA HIPOTECA

10.1 entre las partes
En relacin a los efectos de la hipoteca entre las partes, siguiendo a
GUILLERMO BORDA, no nos vamos a referir a lo que el llama la accion
de ejecucin hipotecaria que est reservada al acreedor de hacer
ejecutar el bien una vez vencido el plazo y no cumplida la obligacin por
el deudor cuya secuencia se encuentra en el cdigo procesal civil. Nos
vamos a referir entonces como el dice, al hecho de en que situacin se
encuentra el dueo que ha hipotecado el inmueble, o en su caso, el
tercero que ha dado hipoteca en garanta de una deuda extraa.
10.1.1 facultades del deudor hipotecario
La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el
ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; en
consecuencia, el propietario puede:
A) Enajenar la propiedad a titulo oneroso o a titulo gratuito
no se le puede limitar al propietario este derecho no solo porque ser
contrario a articulo 882 del cdigo civil, sino porque se estara
afectando el derecho a la libertad, puesto que la persona en ejercicio,
justamente de este derecho puede disponer del bien; sin perjuicio de
que si el deudor que ha enajenado el inmueble no paga la deuda, el
acreedor hipotecario podr hacer vender el inmueble quien quiera
que sea el actual dueo.
B) Constituir sobre el bien otras hipotecas
Algunos consideran a estas otras hipotecas, de grado inferior; en
efecto si ya existe una primera inscrita, esta prevalece sobre las
dems hipotecas en razn del principio de prioridad o de rango.
Nuestro cdigo desarrolla esta hiptesis en el articulo 1113, seala:
no se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y
ulteriores hipotecas, pero la preferencia o el rango se genera en
razn a su antigedad a la fecha del registro.
El articulo 1112 del cdigo civil prescribe: las hipotecas tendrn
preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de
riesgo, salvo cuando se ceda su rango, sin embargo, del
planteamiento desarrollado, el primer acreedor hipotecario puede
ceder su rango como veremos mas adelante; en cuyo caso, a la
hipoteca posterior se le conferir el rango preferente.
C) Constituirse sobre el bien derechos de uso o habitacin,
usufructo, servidumbre
Procurando cuidar que estos derechos no disminuyan el valor del
bien inmueble.
D) Finalmente, puede realizar como propietario todo los actos de goce,
disfrute y explotacin normal del inmueble en razn de que, estando
en posesin del bien puede extraer de este los frutos que le
ayudaran a pagar la deuda contrada.
E) Actos que el dueo no puede realizar
En nuestra legislacin, no existe una norma que especifique los actos
que el dueo no puede realizar, como si existe en el derecho civil
argentino; el articulo 3157 del cdigo civil argentino, a la letra,

seala: no puede, con detrimento de los derechos del acreedor

hipotecario, ejercer ningn acto de desposesin, material o jurdica
que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del
inmueble hipotecario.
Sin embargo, en el caso nuestro, existe un dispositivo legal que
podra coincidir con el espritu de la tutela del derecho cuyo texto
esta reglado en el articulo 1010 del cdigo civil: el usufructuario
debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de
alimentos que graven los bienes. Si comparamos ambas normas,
indudablemente, el texto de la legislacin argentina resulta mucho
mas claro, transparente, en lo que se refiere al hecho de que el
dueo no puede ejercer ningn acto de disposicin material.
Obviamente, se esta refiriendo a todos los actos que materialmente
disminuyan el valor del bien que, en el caso nuestro, podrn estar
inmersos en la palabra deteriorar, resultando clarificante, en esa
lnea, los ejemplos que desarrolla BORDA, tal como la demolicin de
la construccin, tala de un bosque; salvo que se trate de su
explotacin normal que incuestionablemente ocasiona disminucin
del valor econmico del valor del bien en perjuicio del acreedor
hipotecario, incluso si el propietario constituyeran, como ya dijimos,
en el ejercicio de su derecho, actos de uso y habitacin; obviamente
estos derechos serian inoperables al acreedor hipotecario quien, al
demandar la ejecucin de garanta, podr hacerlo libre de
gravmenes y ocupantes.
GORGE EUGENIO CASTEEDA, en su obra instituciones de
derecho civil, precisa que por ser la hipoteca limitacin del dominio,
el deudor no puede gozar de la cosa que ha dado garanta en la
forma que lo hara antes de haberla gravado, o sea que antes de su
libertad en el ejercicio del derecho de propiedad, no reconoca ms
trabas que el inters social; ya, con la constitucin de la hipoteca, el
deudor no puede ejercitar su dominio en tal forma que lesione y
disminuya los derechos del acreedor hipotecario. Ya no solo es el
dueo de la cosa el que est preocupado por conservarla; existen
otro u otros que tienen esa preocupacin.
No es suficiente cualquier deterioro, deber ser un deterioro que
ocasione la disminucin de la garanta sino en forma considerable
por lo menos apreciable. La disminucin de la garanta por causas
puramente economicas, como la crisis, carece de transcendencia y
es un riesgo que corre el acreedor que se encuentra adecuadamente
compensado con la circunstancia de que los inmuebles, por lo
general, con el tiempo siempre aumentan de valor. Asimismo aunque
el deterioro sea considerable, si ha tenido al valor del inmueble y el
de la obligacin, la disminucin de valor de la garanta carece de
influencias, ya que si el inmueble cubre suficientemente despus del
deterioro el importe de la obligacin, nada podra alegar el acreedor.
JORGE AVENDAO VALDEZ explica que aunque la hipoteca
constituye una limitacion al derecho que tiene el propietario sobre su

inmueble, es el derecho real que menos limitaciones determinan,

puesto que no impide venderlo, gravarlo con nueva hipoteca,
arrendarlo, etc, sin embargo no puede el deudor realizar ciertos actos
que disminuyan el valor del inmueble. Se aprecia el vaco del cdigo,
respecto de las facultades que conserva el propietario. Respecto a
los actos materiales que alteraran o perjudicaran el inmueble, no
consigna una disposicin, prohibiendo al propietario realizarlos. Solo
consigna un articulo sobre los deterioros que pueden sufrir los
inmuebles; es el articulo 1110 que seala: que puede pedirse el
cumplimiento de la obligacin aunque no este vencido el plazo, salvo
que se garantice esta satisfaccin del acreedor.
En cuanto al contrato de arredramiento, hemos sealado que el
propietario en el ejercicio de su derecho, puede arredrar el bien.
Sin embargo el debate deviene trascedente cuando si tuviera que
ejecutarse la garanta, se deslinde si la ejecucin y la venta del
inmueble respetaran este contrato, en cuyo supuesto el bien tendra
que venderse ocupado o si la ejecucin tambin conlleva
que el
bien se entregue desocupado. La jurisprudencia argentina a creado
la siguiente doctrina que corre inmersa en los comentarios que hace
BORDA: en cuanto a los contratos de locacin o arredamiento sobre
el inmueble, la jurisprudencia ha hecho razonable distincin; si el
contrato es posterior a la hipoteca, no es oponible al acreedor
hipotecario, quien puede ejecutar el bien libre de ocupantes, pero si
la hipoteca se ha constituido estando ya alquilado el inmueble, el
contrato de locacin debe ser respetado y en caso de ejecucin del
inmueble se vende ocupado.
Entendemos que nuestra jurisprudencia, fcilmente, podra
desplazarse sobre este cauce.
10.2.1 facultades del acreedor hipotecario
Dentro de los derechos del acreedor, tenemos que admitir que uno
de ellos es demandar la ejecucin del bien en caso de
incumplimiento de la obligacin, pero como este derecho fluye como
consecuencia del incumplimiento principal, en este rubro,
desarrollaremos las acciones conducentes a mantener integra la
garanta, y en este aspecto, las acciones que la doctrina reconoce, al
acreedor, son las siguientes:
- Las de carcter preventivo, destinadas a impedir que el deudor
contine realizando actos que disminuyan la garanta.
- Las destinadas a suplantar una garanta cuando hay deterioro del
bien.
- La caducidad del plazo para que la obligacin se haga exigible
inmediatamente.
Desarrollaremos, separadamente, cada una de estas acciones:
A) Acciones preventivas destinadas a impedir que el deudor
disminuya la garanta
El acreedor esta premunido, en la doctrina, del derecho a
solicitar una medida cautelar de no innovar, a efectos de que
el propietario se abstenga de todo acto conducente a

deteriorar el bien; incluso podra solicitar la designacin de

administrador que tome posesin del bien para evitar que
contine su deterioro.
B) Suplemento de la garanta
En nuestro cdigo, en el capitulo relacionado con la hipoteca,
no existe una norma similar a la que regula el deterioro del
bien prendado, orientada a buscar del acreedor el ofrecer otra
garanta que el juez considere satisfactoria, resultando esta
exigencia perentoria si el deterioro se hubiera producido por
actos del deudor, y no por caso fortuito o fuerza mayor puesto
que el deudor no es responsable de las consecuencias de
estos hechos, pero en cuyo supuesto si el bien estuviera
asegurado, la cobertura de la pliza cubre estos riesgos.
C) Caducidad del plazo
Tambin tenemos que hacer una crtica similar a los
comentarios anteriores en el sentido de que en el tratamiento
de la hipoteca, no existe una norma, como el articulo 1074 del
cdigo civil que regula el deterioro de la prenda, pero
indudablemente, en ambos casos, podra aplicarse esta norma
por analoga, o mejor aun, insertarla en el contrato hipotecario.
Del tal manera que, si el bien se deterior hacindose
insuficiente para garantizar la deuda al acreedor con aviso
previo el constituyente, puede pedir autorizacin judicial para
vender el bien, en otras palabras, como prescribe
GUILLERMO BORDA, se produce la caducidad del plazo y la
obligacin se hace inmediatamente exigible.
D) Permuta del rango
la permuta del rango hipotecario supone que los acreedores
hipotecarios, se ponen de acuerdo para ocupar el uno el rango
que le corresponde al otro; si son dos los acreedores, aquel al
cual por orden de inscripcin, le corresponda el primer rango
pasa a ocupar el segundo y viceversa.
La permuta del rango, como lo seala el articulo 1114 del
cdigo civil, cuyo texto es el siguiente: el acreedor
preferentemente puede ceder su rango a otro acreedor
hipotecario. Para la cesin produzca efecto, contra el deudor,
se requiere que este la acepte o que le sea comunicada
fehacientemente; requiere solamente, como se aprecia, el
consentimiento de los permutantes no as el del propietario
para quien dicha permuta resulta indiferente.
Coincidentemente, con este capitulo, desarrollaremos una
institucin denominada prioridad y reserva del rango. En
materia hipotecaria, el principio esencial es que, quien inscribe
primero su derecho, tiene preferencia sobre los posteriores, y
esta prioridad se establece como indica el articulo 1112 del
cdigo civil, por razn de su antigedad, conforme a la fecha
del registro. De acuerdo con esta institucin, debo referirme a
la ley N 26481 del 14 de junio de 1995 que, sustituyendo el

articulo primero del decreto ley N 18278, segn texto

aprobado por el decreto ley N 20198, establece el bloqueo de
las partidas registrales de los registros pblicos a favor de las
personas naturales o jurdicas que lo soliciten, por los actos y
contratos que celebren en virtud de los cuales se constituyan,
amplen o modifiquen derechos reales en favor de los mismos;
disponindose que el notario o fedatario, en el termino de
veinticuatro horas, oficiara al registro publico pertinente,
adjuntando copia del instrumento firmado por los contratantes,
el que registrara en el libro diario, y por su merito, el
registrador extender la anotacin preventiva en la partida que
corresponda; se equipara entonces en derecho a las
entidades publicas y a las particulares desechndose
privilegios registrales.
En la doctrina del derecho civil, siguiendo en esta a
GUILLERMO BORDA para la reserva del rango, este derecho
de preferencia solo se eclipsa frente a los derechos del
trabajador.
10.2 EFECTOS CON LA RELACION A TERCEROS
10.2.1. Extensin de la garanta hipotecaria
La hipoteca garantiza:
A) El capital adeudado
Que es naturalmente el objeto de la garanta.
El articulo 1097 del cdigo civil seala que la hipoteca
garantiza el cumplimiento de cualquier obligacin dineraria
o no dineraria.
B) Los intereses que corren desde la constitucin
determinados en la obligacin
No es indispensable que, en la inscripcin, se haga
mencin de los intereses estipulados, mientras esta
vigente la obligacin que garantiza, el inters ser
compensatorio; si la obligacin no se cumple, el inters
tendr el carcter de moratorio.
En el derecho argentino, el inters moratorio (art. 3936)
solamente se limita a la renta de dos aos, porque se dice
que seria injusto que un acreedor indolente dejase
acumular, indefinidamente, intereses y luego hiciera valer
su derecho de preferencia o persecucin.
C) Las costas y costos
Como accesorios del crdito principal que cubriran los
gastos de la ejecucin hipotecaria, impuestos, honorarios
de los profesionales intervinientes.
Eventualmente, la hipoteca podra garantizar los daos y
perjuicios a que el deudor puede ser condenado por causa
de la inejecucin de la obligacin que, en el caso nuestro,
est cubierta mediante el convenio de una clausula penal
acorde con los artculos 1342 y 1343 del cdigo procesal

civil cuya exigibilidad se pacta al momento de constituirse

la hipoteca.
Existe jurisprudencia en el sentido de amparar la ejecucin,
que incluye el monto pactado en la clusula penal que,
obviamente, han sido pactados para cubrir los daos y
perjuicios invocados.
10.2.2 derecho de persecucin
Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor
hipotecario es la posibilidad de perseguir al bien
hipotecado, cualquiera sea su actual titular, hacerlo vender
y cobrarse, con preferencia de los dems acreedores, del
producto de la venta.
El ius persequendi y el idus preferencia son as las notas
esenciales caractersticas de la garanta hipotecaria.
El derecho de persecucin est consagrado el artculo
1117 del cogido civil y seala que: el acreedor puede
exigir el pago al deudor, por la accin personal; o al tercer
adquirente del bien hipotecario, usando de la accin real.
El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la
otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se
ejecute el bien que este en poder de un tercero, salvo
disposicin diferente de la ley.
Este numeral habra que concordarlo con el artculo 1109
del cdigo civil: el acreedor cuya hipoteca comprende
varios inmuebles podr, a su eleccin, perseguir a todos
ellos simultneamente o solo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas
o existieren otras hipotecas. Sin embargo, el juez podr,
por causa fundada, fijar un orden para la venta de los
bienes afectados.
A) Condiciones del ejercicio del derecho de
persecucin
De lo expuesto, podemos inferir que para el ejercicio
del derecho de persecucin, se requiere las siguientes
condiciones o exigencias:
a) Inhaserscripicion oportuna: por tiempo oportuno,
debe entenderse una registracin anterior a la
fecha en que la propiedad del inmueble fue
trasferida al adquirente.
b) Exigibilidad del crdito: para que el acreedor
pueda exigir el derecho de persecucin, debe contar
con un crdito que, en el momento de accionar, sea
ya exigible.
El derecho de persecucin es independiente de la
accin personal que el acreedor pueda ejercer
frente al deudor para el pago de la obligacin,
conforme a los principios acotados en el artculo

1117 del cdigo civil, y, finalmente, si la hipoteca

comprende varios inmuebles, el derecho de
persecucin conforme lo regia el articulo 1109 del
cdigo civilpodr hacer a su eleccin, perseguir a
todos simultneamente o solo a uno; aun cuando
hubieran pertenecido o pasado a propiedad de
diferentes personas o existieran otras hipotecas.
Sin embargo, el juez podr, por causa fundada fijar
un orden para la venta de los bienes afectados. En
el proceso de remate seguramente para tutelar los
derechos del deudor propietario, podr fijar un orden
para la venta de los bienes afectados.
Lo que tambin se rescata en las siguientes
casaciones:
CAS.N3793-2001-LIMA
La accin personal y la accin real no resultan
excluyentes entre s, dado que la persona se dirige
al deudor y la real al tercero adquirente del bien
hipotecado.
CAS.N2244-2002-LIMA
La pretensin real es una medida mas para que el
acreedor pueda ver satisfecha su acreencia, pero su
interposicin ente el rgano jurisdiccional, no
convierte esta esta via en la nica para la
consecucin de dicho fin; puesto que, de un lado, la
ejecucin de la garanta ser hasta el monto del
gravamen fijado en el contrato; y, de otro lado, en
virtud al principio de integracin, se entiende
efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado
ntegramente la prestacin, por consiguiente
teniendo tanto la pretensin personal como la real el
mismo esencial objetivo de procurar las satisfaccin
de la acreencia, el uso simultaneo o consecutivo de
ambos resulta arreglado a derecho.
CAS.N2094-2004-AYACUCHO
El articulo 1117del cdigo civil concede, al acreedor
hipotecario, una accin personal contra el deudor
para exigir el pago, y una accin real dirigida contra
cualquiera que sea su adquiriente, con la finalidad
de hacerse pago con el precio que obtenga en el
remate, y en este caso, al haberse establecido en la
instancia que la accin de ejecucin de garantas,
que es la materializacin de la accin real, rene los
requisitos exigidos legales para su procedencia, no
se evidencia la
Aplicacin indebida de dicha norma.
CAS.N3149-2000-LIMA

Segn el artculo 688 del cdigo procesal civil, los

procesos de ejecucin se pueden promover en
virtud de ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin,
pudindose incoar, con ttulo ejecutivo, la demanda
de obligacin de dar suma de dinero de conformidad
con el artculo 694 del acotado cdigo, y con el
ttulo de ejecucin, demandar ejecucin de
garantas, de conformidad
Con el artculo 720 del mismo cuerpo legal; por lo
tanto, ambos procesos se rigen por normas
especiales, no siendo excluyentes uno del otro, tal
como lo establece el articulo 1117del cdigo civil.
En consecuencia, el petitorio de la presente accion
de ejecucin de garanta es jurdicamente posible.
10.2.3. concepto del tercer poseedor
Por tercer poseedor, se entiende a toda persona que
no esta personalmente obligada al pago de la deuda
y que ostenta la posecion del inmueble.
En consecuencia, tiene el carcter de tercer
poseedor:
a) El propietario que ha dado en garanta de la
deuda de un tercero su propio inmueble, sin
constituirse en fiador de la obligacin.
b) El adquirente del inmueble grabado con hipoteca
por acto entre vivos, sea por ttulo gratuito u
oneroso.
c) El legatario del inmueble. En cambio, no son
terceros poseedores los herederos del
hipotecante, ya que, en su carcter de tales,
estn personalmente obligados al pago de las
deudas.
En la doctrina, el derecho de persecucin tiene tres
excepciones:
a) En primer lugar, cuando el inmueble ha sido
expropiado por causa de utilidad pblica; en
este caso, el inmueble pasa al expropiante, libre
de todo gravamen, y los derechos de preferencia
del acreedor se trasladan de la cosa al precio
pagado. Con forme lo regla el artculo 1101 del
cdigo civil: la hipoteca se extiende a todas las
partes integrantes del bien hipotecado, a sus
accesorios, y al importe de las indemnizaciones
de los seguros y de la expropiacion, salvo pacto
distinto
b) Una solucin similar ocurre en el caso de la
ejecucin judicial del inmueble. Dispone el
articulo 3196 del cdigo civil argentino que la

hipoteca se extingue aunque no este cancela en

registro de hipotecas respecto del que hubiese
adquirido la finca hipotecada en remate publico,
ordenado por el juez con citacin de los
acreedores que tuviesen constituida hipoteca
sobre el inmueble, desde que el comprador
consigno el precio de la venta ala orden del
juez.
Tambien, en este caso, los derechos del
acreedor hipotecario se transfieren del inmueble
al predio.
c) Se extingue el derecho de persecucin cuando
se trata de una cosa mueble enajenada aun
adquirente de buena fe; desde que los muebles
se separan del inmueble quedan excluidos de la
ipoteca y sui adquirente es protegido por el
articulo 948 del cdigo civil:quien de buena y
como propietario recibe de otro la posecion de
una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el
enajenante de la posesin carezca de facultad
para hacerlo.
Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y
los adquiridos con infraccion de la ley penal.
10.2.4. opciones del tercero en caso de
ejecucin
En el supuesto de que el acreedor resuelva
ejecutar el inmueble, debe dirigir su accion
contra el tercer poseedor, quien segn
GUILLERMO BARDA, puede obtar por una de
las siguientes soluciones:
A) Defenderse en el proceso.
Incluso oponiendo excepciones, las
excepciones que no puede oponer son:
a) Exigir que se ejecuten antes otros
inmuebles hipotecados al mismo crdito
que se hallen en poder del deudor
originario.
b) Tampoco puede oponer que el inmueble,
que posee, reconosca hipotecas
anteriores que no alcanzan apagarse con
su valor.
c) Tampoco puede exigir la enajenacin del
inmueble hipotecado para resarcirse de
las mejoras que hubiese realizado en
favor del bien.
Y si tuviera alguna expectativa econmica a
este respecto, tendr que ser sobre el
remanente del bien rematado cubierto el
crdito del acreedor.

B) Pagar el capital con sus intereses.

El poseedor es un tercero con inters para
realizar el pago, en cuyo supuesto, de
acuerdo con el articulo 1260 del cdigo civil
se subsoroga legalmente al acreedor, y por lo
tanto, al repetir el pago al deudor, este debe
los intereses, gastos y costos y lo que haya
sido pagado conforme al articulo 1262:la
subrogacin sustituye al subrogado en todos
los derechos, acciones y garantas del
antiguo acreedor hasta por el monto que
hubiere pagado.
Por ultimo puede ocurrir que el crdito
hipotecario este garantizado por varios
inmuebles; la subrogacin alcanza
naturalmente a todos los inmuebles
hipotecados, puesto que el subrogante ocupa
el puesto del subrogado y tiene sus mismos
derechos.
C) ABANDONO
Otra opcin que tiene el poseedor es
abandonar el inmueble haciendo entrega de
la posesin del bien para que los acreedores
puedan ejecutarle.
D) Finalmente, puede sufrir pasivamente la
ejecucin sometindose a las consecuencias
de la resolucin judicial.
10.2.5. actos del tercer poseedor no
oponibles al acreedor ejecutante
Con base en los artculos 3179, 3180 y
3183 del cdigo civil argentino, GUILLERMO
BORDA seala que los acreedores
hipotecarios aun antes de la exigibilidad de
sus crditos, estn autorizados a ejercer
contra el tercer poseedor todas las acciones
que les corresponderan contra el deudor
mismo, para impedir la ejecucin de actos
que disminuyan el valor del inmueble
hipotecado. Como no podra ser de otra
manera la enajenacin del bien no altera los
derechos de los acreedores hipotecarios. La
idea es que la enajenacin, hecha por el
deudor, no pueda perjudicar los derecho de
los acreedores hipotecarios; y, por tanto, si
estos podan oponerse a la realizacin de
actos que perjudicasen el valor del inmueble
cuando estaba en manos del deudor
originario, tambin pueden oponerse a los
actos similares del sucesor en el dominio. Es,
por tanto, aplicable en este punto, todo lo que

dijramos respecto a la limitacin de los

derechos del propietario que ha hipotecado
un inmueble.
En caso de venta del inmueble, este debe
quedar libre de las servidumbres que le
hubiere impuesto el tercer poseedor.
Finalmente, los arredamientos, hechos por el
tercer poseedor, pueden ser anulados cuando
no hubieren adquirido una fecha cierta antes
de la intimacin del pago o abandono del
inmueble; pero los que tuvieran una fecha
cierta antes de la intimacin del pago, deben
ser mantenidos.
10.2.6. derechos reales exigentes antes de
la adquisicin por el tercer poseedor
Siguiendo la misma tcnica acotada y por la
trascendencia del tema, tambin trascribimos
el cometario sobre los artculos 3181 y 3182
del cdigo civil argentino.
Establece el articulo 3181que las
servidumbres personales o reales que el
tercer poseedor tenia sobre el inmueble
hipotecado antes de la adquisicin que haba
hecho y que se haban extinguido por la
consolidacin o confusin, renacen despus
de la expropiacin.
Caso previsto en el siguiente: A, propietario
de un fundo, tiene una servidumbre activa
respecto de otro fundo: el dueo de este lo
hipoteca; luego A compra el inmueble
sirviente. La servidumbre se extingue por ser
A propietario del fundo dominante y del
sirviente.
Luego. El acreedor hipotecario ejecuta, el
inmueble; pero entonces renace la
servidumbre en favor de A, es decir, que la
ejecucin se hace respetando dicha
servidumbre.
Al concertarse la hipoteca, el acreedor ha
tenido en cuenta el inmueble en el estado en
que se encontraba; por consiguiente, no tiene
motivo de agravio por esta solucin legal que,
precisamente, mantiene las cosas en el
mismo estado en que se encontraban al
momento de contraerse la hipoteca.
El mismo articulo 3181 del cdigo civil
argentino agrega que, recprocamente,la
expropiacin hace revivir las servidumbres
activas debidas al inmueble expropiado, por

otro inmueble perteneciente al tercer

poseedor.
Esta solucin responde a la misma lgica.
De lo contrario, la trasferencia de la
propiedad, al tercer poseedor, habra
perjudicado al acreedor hipotecario al
extinguir servidumbres en favor del fundo
gravado, que naturalmente aumentan su
valor.
Con relacin, a las hipotecas, el articulo,
3182 del cdigo civil argentino dispone que
el tercer poseedor puede hacerle valer, en el
orden que le correspondan, las hipotecas que
tenan adquiridas sobre el inmueble
hipotecado antes de ser propietario del
inmueble de l, la situacin prevista es la
siguiente: el propietario del inmueble vende,
al acreedor hipotecario, el inmueble gravado;
ello produce la extincin de la hipoteca, pero
no de la deuda que tuviera pendiente el
vendedor del inmueble, respecto del
comprador que gozaba de la hipoteca.
En el supuesto que existan otros acreedores
hipotecarios, la hipoteca de que gozaba el
tercer poseedor revive y puede hacerla valer
en el orden de preferencia que le
corresponda.
10.2.7. derechos reales constituidos por el
tercer poseedor
Este es un capitulo de vital importancia no
regulado por nuestro cdigo ni por ninguna
ley especial, pero que el cdigo civil argentino
lo trata.
El cdigo civil argentino prev las
consecuencias en dos situaciones distintas:
que el tercer poseedor haya sido despojado
del bien como consecuencia de la accion del
acreedor hipotecario; y, que haya pagado a
este para evitar la subasta del inmueble. En
cada caso, la ley otorga al tercer poseedor
las acciones correspondientes:
A) Establece el articulo 3170 del cdigo civil
argentino que el tercer poseedor que
fuere desposedo del inmueble o que lo
abandonare a solicitud de acreedores
hipotecarios, ser plenamente
indemnizado por el deudor con inclusin
de las mejoras que hubiere hecho en el
inmueble. Esta disposicin tiene su
fundamento en la eviccin; como

consecuencia del incumplimiento de

obligaciones contradas por el vendedor
con terceros, el comprador se ve privado
del inmueble adquirido; es natural
entonces que tengan derecho a exigir, de
quien le vendi el inmueble, el
resarcimiento de todos los daos sufridos
que comprende el valor del inmueble y las
mejoras. Y por ello mismo, el tercer
poseedor que ha adquirido el bien a ttulo
gratuito, carece de derecho a ser
indemnizado.
B) Dispone el articulo3185 del cdigo civil
argentino que el tercer poseedor que
paga el crdito hipotecario queda
subrogado en las hipotecas que el
acreedor, a quien hubiera pagado, tenia
por su crdito, no solo sobre el inmueble
librado, sino tambin sobre otros
inmuebles hipotecados al mismo crdito,
sin necesidad que el acreedor hipotecario
le ceda sus acciones. Esto significa que
el tercer poseedor que ha pagado, no
solamente tiene un crdito, contra el
enajenante, sino que tiene tambin un
derecho de preferencia sobre otros
acreedores hipotecarios respecto de los
cuales el acreedor, a quien pago, tena
tambin rango preferente.
C) Por ltimo, el tercer poseedor que se
opone al pago o al abandono del
inmueble, est autorizado para hacer citar,
al juicio, a los terceros poseedores de
otros inmuebles hipotecados al mismo
crdito, con el fin de hacerles condenar,
por va de indemnizacin, a contribuir al
pago de la deuda en proporcin al valor
de los inmuebles que cada uno poseyere.
11. LETRAS HIPOTECARIAS
11.1. Generalidades
Marx arias schreiber pezet en el libro
exegesis del cdigo civil de 1984, tomo VI,
los derechos reales de garanta, considera
que la llamada letra hipotecaria ha sido
contemplada como un instrumento de
crdito financiero, en efecto, son emitidas
por un banco o una institucin financiera
solo a fecha fijada en moneda nacional o
extranjera y solo por la cantidad a que
ascienden las obligaciones hipotecarias

asumidas por el banco emisor. Seala el

autor citado:deben ser garantizadas con
primera hipoteca, lo que no puede
hacerse efectiva a otras obligaciones a
favor del banco emisor. Este requisito
importa, por consiguiente, un deber de
abstencin y concretamente una
prohibicin, por lo cual, su infraccin
determina la nulidad, de la operacin, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso
8 del artculo 219 del cdigo civil,
agrega, con el endoso se transmite al
cesionario la garanta hipotecaria, mas no
el riesgo del crdito, que continua siendo
de cargo del banco emisor.
En otras palabras, el prestamista recibe
un papel llamado letra hipotecaria. Para
recibir el efectivo, tiene que venderlo en
los mercados burstil y extraburstil, lo
que es fcil realizar porque la letra ha sido
emitida por un banco, lo que significa que
el banco pagara los intereses al
inversionista, sin embargo, de que este ha
prestado el dinero al prestamista, aparece
entonces, sin embargo, este tiene que
pagar mensualmente al banco lo que
hubiese convenido como consecuencia
del contrato para que este pague los
intereses al prestamista.
El banco puede intervenir solo como
garante y no utiliza sus recursos.
El Dr. MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET
seala: de tener xito, el sistema servir
como instrumento valioso para el sector
de la construccin, que como es sabido
tiene un efecto multiplicador y es un
indicio de la recuperacin econmica.
Nosotros, por nuestra parte, agregamos lo
siguiente: que la letra hipotecaria se
convierte en un medio para que el mayor
numero de peruanos accedan a la
vivienda propia, utilizando los fondos del
AFP., compaas de seguros y de las
entidades financieras, para cuyo efecto
podra dictarse una norma, precisando
que un porcentaje de su capital social o
de sus operaciones anuales se destinen a
financiar el costo de la letra hipotecaria.
11.2. caractersticas, emisin y
redencin

La letra hipotecaria incorporada por la ley

27287, ley de ttulos valores y la ley
26702, ley general del sistema financiero
y del sistema de seguros y organica de la
superintendencia de la banca y seguros,
de acuerdo con estos textos, el contenido,
las caractersticas, emisin y redencin de
la letra hipotecaria son los siguientes:
La letra hipotecaria debe contener:
a) La denominacin de la letra
hipotecaria.
b) La serie y ao de emisin, sealando
como fecha de emisin el primer da
de dicho ao.
c) El importa que representa.
d) La fecha de vencimiento para el pago
del capital y de los intereses peridicos
que deben estar representados en los
cupones respectivos; o, la indicacin
de que los mismos representan el
pago de los intereses y la alcuota o
alicuanta respectiva del capital.
e) Las dems condiciones que seale la
superintendencia.
f) El nombre de la empresa emisora y
firma de su representante, de tratarse
de letra hipotecaria emitida en titulo.
Las empresas del sistema financiero
podrn emitir letras hipotecarias, con
arreglo a las normas que expida la
superintendencia.
Asimismo, dichos instrumentos tendrn
las siguientes caractersticas generales:
1. Emanan de un contrato de crdito
hipotecario.
2. Son emitidas por una empresa del
sistema financiero que tiene la calidad
de obligado principal y es el nico
responsable de su pago.
3. Pueden ser emitidas en moneda
nacional o extranjera.
4. (inciso derogado por la ley N 27287
del 17.06.2000)
5. Solo pueden ser emitidas por un
importe inferior o igual al monto de las
obligaciones hipotecarias asumidas
para con la empresa emisora.
6. Deben ser garantizadas con primera
hipoteca, la que no es factible hacer

extensiva a otras obligaciones a favor

de la empresa, y debe estar autorizada
en forma expresa en el acto de
constitucin.
7. Es factible su amortizacin por la
empresa emisora, en forma directa o
mediante compra, rescate o sorteo a la
par.
8. En caso de intervencin por
suspensin de pagos y obligaciones o
por liquidacin de la empresa emisora,
las letras hipotecarias sern
transferidas conjuntamente con los
correspondientes crditos y sus
respectivas garantas hipotecarias a
otra empresa del sistema financiero
autorizada por la superintendencia
para operar con el sistema de letras
hipotecarias, y tales activos y pasivos
sern excluidos de la masa.
Y en cuanto a la emisin y redencin,
la letra hipotecaria ser emitida por
series y segn el ao calendario de su
emisin, exclusivamente por las
empresas del sistema financiero
nacional autorizadas para ese efecto,
conforme a la ley de la materia, con la
finalidad de conceder financiaciones
hipotecarias mediante mutuo no
dinerario, sino con letras hipotecarias.
En la emisin de letras hipotecarias,
sern de aplicacin y observancia
especial las disposiciones que
contiene la ley de la materia y las que
expida la superintendencia. La
empresa emitente de la letra
hipotecaria, nominativa o al portador,
es la nica obligada a su pago.
La redencin anticipada procede por el
pago del mutuo que se realice sea en
dinero efectivo o con letra hipotecaria
de la misma serie y ao de emisin
conforme a las disposiciones que
expida la superintendencia.
12. CAUSAS DE EXRTINCION DE LA
HIPOTECA
12.1 causas segn el articulo 1122
del cdigo civil
Las causas de extincin de la hipoteca
estn reguladas en el articulo 1122

del cdigo civil cuyo texto es el

siguiente: la hipoteca se acaba por:
1. Extincin de la obligacin que
garantiza.
2. Anulacin, rescisin o resolucin
de dicha obligacin.
3. Renuncia escrita del acreedor.
4. Destruccin total del inmueble.
5. Consolidacin.
12.1.1 con relacin a la obligacin
principal
A) extincin de la obligacin que
garantiza
Esta extincin de la hipoteca supone
que la extincin que la extincin de
crdito ha sido total: si no ha habido
mas que una extincin parcial, por
ejemplo, como consecuencia de pago
hecho a cuenta; la hipoteca, que es
indivisible, subsiste integra para
garantizar el saldo del crdito.
De acuerdo con la naturaleza del
gravamen, la hipoteca se acaba por
extincin total de la obligacin
principal, sucedida por alguno de los
modos designados para la extincin de
las obligaciones. Cualquiera de los
medios legales debe ser admitido, con
tal que produzca la completa extincin
de la deuda.
B)anulacin, rescisin o resolucin
de dicha obligacin
Si la obligacin se declara nula,
rescindible o resuelta por mandato
judicial, la hipoteca se extingue por el
merito de dicha resolucin judicial, ya
que si es accesorio de lo principal,
extinguida esta, se acabara la hipoteca
porque, jurdicamente, ya no tendra
nada que respaldar ni prestar
seguridad jurdica para el cumplimiento
de la prestacin.
12.1.2. con independencia de que
subsista o
la obligacin garantizada

A) renuncia escrita del acreedor

A decir de la legislacin argentina, la
renuncia debe ser expresa y constar
en escritura publica.
Es un acto unilateral y una vez
manifestada, el deudor tiene derecho a
pedir la cancelacin y a que se deje
constancia en la escritura de
constitucin.
Un derecho real puede perderse por
efecto de una simple renuncia por
parte de su titular. Esta regla ha sido
aplicada regularmente por la
jurisprudencia a la hipoteca. En
consecuencia, no se requiere la
aceptacin de quienes se beneficiaran
por la renuncia. El acreedor, ppor lo
tanto, no puede retractarse ni aun con
anterioridad a cualquier acto de
aceptacin de los interesados; su
renuncia es irrevocable desde el
momento en que lo hace.
La legislacin argentina seala que la
renuncia pueden quedar sin efecto, en
primer lugar, por va de retractacin,
mientras no hubiese sido aceptada por
la persona puesto que produce sus
efectos sin tal conformidad.
Pensamos, por lo tanto, que aun
siendo beneficiario el liberado, cabe
volver sobre la declaracin de voluntad
siempre que no se afecten los
derechos adquiridos en el intervalo.
La renuncia puede ser revocada en el
caso
de
que
los
acreedores
promuevan con xito la accin
pauliana, o revocatoria o de ineficacia,
concurriendo las condiciones de esta.
En consecuencia, si por alguna razn,
como seala GUILLERMO BORDA, la
renuncia sea hecha por simple
instrumento privado, no puede tomarse
nota de ella en el registro hipotecario,
pero el deudor que la ha aceptado
puede exigir al renunciante la

elevacin a escritura pblica para

despus hacerla anotar en el registro.
B) Destruccin total del inmueble
En realidad, la hipoteca no extingue en este caso, ya
que subsiste sobre el suelo, no asi sobre los materiales
que formaban el edificio, pues recuperan su calidad de
muebles.
Si se reconstruye, la hipoteca vuelve a extenderse a l.
Si el edificio estaba asegurado, la indemnizacin queda
comprendida en la garanta.
C) Consolidacin
Existe consolidacin o confusin cuando se entrelazan
las cualidades de acreedor y propietario del inmueble,
en este caso, la deuda existe, pero la hipoteca se
extingue, porque no se puede concebir un hipoteca
sobre un bien propio.
En otras palabras, si la propiedad y la calidad del
acreedor hipotecario se encuentra reunidas en la
misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente,
para cuyo efecto tiene que existir una propiedad
irrevocable y un peligro de una resolucin que la haga
incierta y precaria, y obviamente, que no existan
hipotecas de rango inferior sobre el bien inmueble.
12.2. OTRAS FORMAS DE EXTINCION
En la doctrina, tambin la hipoteca se extingue por:
12.2.1. Expropiacin
En este supuesto, el privilegio del acreedor pasa a
ejercerse al monto de la expropiacin.
12.2.2. Remate judicial
Para que se extingue la hipoteca, debe mediar una
subasta ordenada en juicio a instancias de un acreedor,
aunque no sea el hipotecario; en ese juicio, deben ser
citados todos los acreedores hipotecarios; y una vez
subastado el inmueble, se opera la extincin recin en
el momento en que el adquirente consigne el precio a la
orden del juez.
En el caso de no haberse citado a los acreedores
hipotecarios, esta circunstancia no anula la subasta,
pero la hipoteca no se extingue. El comprador habr
adquirido un inmueble gravado.
12.2.3. Caso de prescripcin adquisitiva de dominio
Se debe suponer una prescripcin que afecte la
hipoteca sin afectar el crdito. Ahora bien, esto solo es
posible respecto de la prescripcin adquisitiva a favor
de un tercero detentador. El inmueble hipotecado ha
salido de manos del deudor y su nuevo propietario
prescribe la liberacin: es nicamente, en esta

hiptesis, que es posible ver actuar la prescripcin

como causa de extincin de la hipoteca.
12.2.4. Falta de inscripcin antes de la transferencia
La hipoteca se pierde en este caso y el inmueble pasa
libre y sin deudas al adquirente. Hemos visto,
precedentemente, que la inscripcin no puede
realizarse tilmente despus de la trasferencia. Este
resultado vale como purga respecto de las hipotecas no
inscritas. Esta es una formula viciosa, ya que solo se
pueden purgar las hipotecas oponibles al adquirente.
12.2.5. Caducidad de la inscripcin
De acuerdo a nuestro anterior texto sustantivo civil, el
cdigo de 1936, artculo 1049, las inscripciones de las
hipotecas se extinguen a los treinta aos de la fecha de
la respectiva inscripcin, si no fueran renovadas.
Para el Dr. ELEODORO ROMERO Y ROMANA, el
fundamento de esta disposicin radica en razones de
orden prctico y de garanta en la contratacin sobre
inmuebles. En el mismo sentido, la doctora LUCRECIA
MAISCH opina que el propsito del legislador fue
sancionar al acreedor negligente, adems de no
permitir que un gravamen pese demasiado tiempo
sobre la propiedad.
Ahora bien, el cdigo civil, desde noviembre de 1984,
no contiene una disposicin similar.
El doctor RUBEN GUEVARA MANRIQUE, en su obra
derecho registral, sostiene enfticamente que no
encuentra razn jurdica alguna para que la inscripcin
de una hipoteca o de un embargo se extinga a los
treinta aos de practicadas. Para este autor, las
razones de orden prctico antes esbozadas no resisten
el mayor anlisis, desde que un gravamen debe y
puede pesar sobre una propiedad el tiempo que las
partes acuerden, atendiendo a las estipulaciones del
contrato constitutivo de la garanta.
Agrega el doctor GUEVARA MANRIQUE: la garanta
de la hipoteca como derecho real no est sujeta a la
prescripcin; entonces, el transcurso del plazo de
prescripcin de la accin personal, propia del crdito
garantizado, determinara la extincin de la hipoteca.
Con base en este criterio, el legislador de 1984 ha
preferido desechar la norma en comentario sobre
caducidad de las inscripciones, norma contenida en el
artculo 1049 del cdigo civil de 1936; an ms,
tratndose de regmenes como el nuestro, organizados
sobre la base de una publicidad real.
Ahora bien, como recordamos, el cdigo civil de 1936
tuvo vigencia hasta el 14 de noviembre de 1984. Por

consiguiente para las hipotecas y otros gravmenes

que hayan sido inscritos con posterioridad a dicha
fecha, no rige ningn plazo de caducidad de su
inscripcin.
Respecto de aquellas hipotecas y gravmenes inscritos
bajo el ordenamiento civil anterior ( cdigo civil de
1936), que al 14 de noviembre de 1984 habia cumplido
30 aos, se puede sostener que se han extinguido
siempre que se haya cumplido el tratamiento previsto
en articulo 91 del reglamento de las inscripciones
( declaracin judicial).
En cambio, en la entendida opinin del doctor
GUEVARA MANRIQUE, aquellas hipotecas y
gravmenes a la fecha de vigencia del cdigo civil de
1984, no han cumplido 30 aos no se extinguirn si no
se produce otra causa de extincin de la hipoteca
prevista por la ley.

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA SOBRE HIPOTECA

En el desarrollo de esta capitulo, vamos a desarrollar las siguientes casusticas
sobre constitucin de hipoteca por escritura publica.
1. Constitucin de la hipoteca por escrituras publicas
La hipoteca se constituye por escrituras pblicas, salvo disposicin legal
diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta no es suficiente
para su celebracin, pues dicha garanta real recin se habr
configurado como tal, cuando se eleve a escrituras pblicas, por ser un
requisito de validez.
CAS.N1608-2001- LIMA
Lima, cinco de diciembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA; vista la causa nmero mil seiscientos ochenta 2001, en la
audiencia pblica de la fecha, y producida de votacin con arreglo a la ley,
emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de
casacin interpuesto por insumos Santa Mnica contra la sentencia de vista de
fojas ciento quince, su fecha diecinueve de marzo del dos mil uno, que
revocando que revocando la apelada de fojas ochenta y cuatro, fechada el
treinta de noviembre del dos mil uno declara FUNDADA la demanda, ordenado
que los demandados insumo Santa Mnica sociedad annima y doa Raquel
Caballera Soto, cumplan con otorgar la escritura pblica de crdito con
garanta hipotecaria a favor de la demandante Idesa Artculo Plsticos, a que
se contrae la minuta de fojas veintinueve, respecto del inmueble ubicado en el
lote cinco manzana Q-uno de la parcelacin residencial va Marina, ubicada

en el distrito de Chorrillos-Lima. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: la sala por

resolucin de fecha diecinueve de julio del ao en recurso, ha estimado
procedente el recurso de casacin por las causales contenidas en los incisos
primero y tercero del artculo trecientos ochenta y seis del cdigo procesal civil,
relativa a la interpretacin errnea de una norma de derecho material, respecto
al artculo mil noventa ocho del cdigo civil, basndose en que la sala supone
que al no sancionarse con nulidad de manera expresa la constitucin de
hipoteca, la formalidad vendra a ser ad probationem; sin embargo, no es
correcta esta interpretacin dando que no es necesario que se expresa el
termino bajo sancin de nulidad, para que se sostenga que la hipoteca es un
acto jurdico, para su validez, requiere que se Constituya por escritura pblica;
el error de la sala tambin se presenta respecto de una concordancia con el
artculo 1412 del cdigo civil; asi mismo, con relacin a la infraccion de las
formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales contenidos
en el inciso tercero y cuarto del artculo 122 del cdigo procesal civil debido a
que la sala revisora, solo se ha pronunciado sobre un extremo de su
contestacin referido a la hipoteca, no se ha pronunciado sobre el otro
argumento de su contestacin referido al desistimiento voluntario de la
demandante; a pesar de haber adjuntado comunicacin de registrador pblico
respecto del levantamiento del bloqueo. CONSIDERANDOS: primero. Que,
habindose declarado procedente el recurso de casacin por las dos causales
indicadas, corresponde analizar el primer termino la causal de infraccion de las
formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales, toda vez
que de amparase la misma, seria innecesario el anlisis respecto a la otra
causal invocada. Segundo. Que, conforme aparece del acta de la audiencia
nica de fojas ochenta y dos, el punto controvertido fijado fue determinar si la
parte demandada se encontraba obligada o no a suscribir la escritura pblica
de constitucin de hipoteca la que se hacia referencia en el escrito de
demandas. Tercero. Que, precisamente en ese sentido es que se ha
pronunciado la resolucin de vista por lo que no se ha incurrido en la causal
denunciada toda vez, que el juzgador no se encuentra obligado a expresar
todas las valorizaciones que realiza y por ende punto por punto sobre lo que se
seala en la demanda y en la contestacin a la misma, si no tan solo las
valorizaciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin conforme
lo prescribe en el artculo ciento noventa y siete del cdigo adjetivo. Cuarto.
Que, con relacin a la causal, indicando la recurrente sostiene que se ha
interpretado errneamente el artculo otorgamiento ocho del cdigo civil, por
cuanto, atraves del proceso de otorgamiento de escritura pblica se busca
cumplir con la formalidad ad solemnitatem exigida, proponiendo como la
interpretacin correcta, que no es necesario que se exprese el trmino bajo
sancin de nulidad, para que se sostenga que la hipoteca es un acto jurdico,
que para su validez requiere que se constituya por escritura pblica. Quinto.
Que en efecto, nuestro ordenamiento jurdico ha previsto, en el articulo mil
noventa y ocho del cdigo civil, que la hipoteca se constituye por escritura
publica, salvo disposicin legal diferente de la ley; lo que significa que la sola
minuta resulta insuficiente para su celebracin, pues dicha garanta real recin
se habr configurado como tal cuando se eleve ha escritura pblica, por ser u
requisito de validez, antes no. Sexto. Que, el artculo mil cuatrocientos doce del
cdigo civil prescribe la facultad de las partes de compelerse recprocamente a
llenar la formalidad requerida, siempre que dicho requisito no revista la forma

solemne prevista por la ley o la convenida por las partes por escrito bajo
sancin de nulidad, es decir, supuesto que no se presenta en autos desde que
constituye un requisito de validez de la hipoteca su celebracin por escritura
publica, y por adems, enva de casacin, no puede determinarse si ambas
partes acordaron sancionar con nulidad la inobservancia de alguna formalidad,
de ser dicha funcin ajena a su finalidad. Sptimo. Que, en consecuencia al
expedirse la sentencia recurrida, se ha incurrido en la causa de interpretacin
errronea del articulo mil noventa y ocho del cdigo adjetivo, por lo que
corresponde pronunciarse a este supremo tribunal en sede de instancia; por
estas razones y estando a las conclusiones que anteceden, y de acuerdo con
el inciso primero del articulo trecientos noventa y seis del cdigo procesal civil
declararon: FUNDADO en consecuencia, NULA a sentencia de vista de fojas
ciento quince, su fecha diecinueve de marzo del presente ao; y actuando en
sede de instancia confirmaron la sentencia apelada de fojas ochenta y cuatro y
su fecha treinta de noviembre del dos mil, que declara improcedente la
demanda; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario
oficial el peruano, en los seguidos por IDIESA Artculos Plsticos Sociedad
Anonima y otras sobre otorga miento de escritura publica; y los devolvieron.

SS. ECHEVARRIA A.; LA ZARTE H,; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUIN- TANILLA
Q.