Martnez Eduardo Nelson

Poder Constituyente.
1- Nacimiento y reforma de la constitucin.
A que pregunta responde el tema del poder constituyente?
La teora constitucional discute en que consiste el poder constituyente, donde se lo
puede ubicar, Forma parte del derecho o esta fuera? Es un objeto metafsico o
emprico? Hay distintas clases o hay uno invariable? Tiene lmites o es absoluto?
Corresponde distinguir entre titularidad y ejercicio del poder constituyente?
Es el poder que sin estar constituido constituye o que estando constituido cambia la
constitucin.
Constituir es determinar el sentido objetivo de lo jurdico: es decir establece reglas de
funcionamiento y distribucin (competencias) del monopolio de la fuerza (capacidad de
mando).
El poder constituyente es un ser social, es proceso poltico y no producto jurdico, es un
dato verificable empricamente y no un objeto captable fsicamente.
2- Aspecto desde donde puede ser tratado: doctrinario y terico.
El poder constituyente puede ser tratado desde un punto de vista doctrinario y otro
terico.
Cuando enfocamos la teora del poder constituyente desde un punto de vista doctrinario
es un conocimiento imbuido de ideologas. Tratamos no solo de descubrir la realidad
sino tambin de justificarla y de cambiarla. Es decir, que es un conocimiento totalmente
penetrado de ideologas: as si yo creo que quien debe dictar la constitucin, es el
pueblo, el poder constituyente tendr como titular al pueblo.
Desde un punto de vista terico pretenderemos dar un concepto que tenga validez
universal, que explique el nacimiento de la constitucin jurdica en todo el universo,
concepto que en consecuencia debe estar desprovisto de contenido ideolgico.
El origen histrico de la nocin de poder constituyente es doctrinario despus se hace
terico.
3- Doctrina. Su formulacin originaria. El Abate Sieyes.
Loa doctrina se halla teida de elementos valorativos e ideolgicos que le quitan
carcter cientfico.
Este punto de vista coincide con el origen histrico en cuanto su formulacin fue
realizada como doctrina por el Abate Sieyes, para justificar el cambio revolucionario de
normas jurdicas sin base en el rgimen anterior efectuado por la revolucin francesa de
1789.

Desde este punto de vista la doctrina del poder constituyente y la doctrina del
constitucionalismo han surgido conjuntamente como expresin de un nico
movimiento, pudindose agregar dos tcnicas que resultan del mismo movimiento que
son: supremaca de la constitucin y la rigidez constitucional.
El origen histrico de la doctrina se encuentra en la revolucin francesa de 1789 y cuyo
expositor fue el Abate Sieyes.
El rey de Francia envuelto en dificultades econmicas y polticas que comenzaron a
sacudir las bases de la legitimidad del absolutismo, convoco al clero, a la nobleza y a la
burguesa para aprobar un plan de reformas econmicas y administrativas y conseguir
de esta manera una base de legitimidad. Al promover devolverle a la Nacin en sus tres
estamentos el pleno ejercicio de sus derechos quera establecer el antiguo derecho
constitucional del reino. La Asamblea de los Estados se transformo en Asamblea
constituyente sobre la base de la legitimidad de la soberana popular.
Este proceso de transformacin se llevo a cabo a travs de diferentes etapas:
El rey haba duplicado el numero de representantes del tercer estado (burguesa). Este
se haba declarado Asamblea Nacional conforme a la consigna dada por Sieyes en su
famoso opsculo Que es el tercer Estado: el tercer Estado es la Nacin misma.
El tercer estado encontr apoyo en la nobleza y en el clero sobre todo en curas de la
campaa.
Pretenda la reunin de todos los estados en una asamblea nica y la votacin por
cabeza. El rey cedi el 27- 06-1789 con la esperanza de poder eliminar la asamblea
mediante un golpe de mano. El intento fue rechazado.
Los diputados del primer y segundo estado que no estaban dispuestos a identificarse con
el tercero no participaron mas de las deliberaciones.
Los representantes de la Asamblea Nacional dejaron de lado los mandatos imperativos y
asumieron un mandato libre. Con este mandato se impuso el principio de representacin
parlamentaria.
El mandato libre significo que la Asamblea Nacional ya no estaba limitada por los
poderes que le fueron otorgados por la convocatoria real, conforme a los cuales no
poda ir ms all de las tareas que le haba asignado el rey.
Ciertamente el rey haba asignado a la asamblea de los Estados generales una tarea
reformadora relativamente amplia: deban ocuparse de todo lo referente a alas
necesidades del Estado, las reformas de las irregularidades, el establecimiento de un
orden firme y duradero, del bien general del reino y de todos y cada uno de los sbditos,
pero se trataba de tareas dentro del marco del sistema de los Estados Generales y de su
base jurdica. La Asamblea se autorizo as misma a emprender la tarea de derogar este
sistema con todas sus bases jurdicas y reemplazarlo por un sistema nuevo.
La Asamblea Nacional decidi el 5-08-79 la derogacin del sistema feudal de
privilegios impositivos, la igualdad jurdica de los nobles y de los burgueses y la
supresin de los privilegios de la nobleza. Estos decretos requeran el consentimiento
del rey, que lo otorgo bajo la presin de las circunstancias.
La Asamblea aprob entre el 16 al 26 de agosto, la declaracin de los derechos
humanos.
La Asamblea Nacional se considero competente para deliberar sobre un proyecto de
constitucin que deba luego someterse a la votacin del pueblo.
La Asamblea nacional no poda derivar su legitimidad del antiguo derecho francs de
los Estados Generales. Entonces se considero revolucionaria rompiendo con las viejas
bases de legitimidad. Ella pretenda ser representante de la Nacin. En consecuencia ella
deba justificar dos cosas:
1) el cambio del titular de la soberana que del rey pasa a la Nacin.

2) Que la Asamblea era representante de la Nacin.

La doctrina del poder constituyente de Sieyes vino as a constituir la doctrina
justificadora de este cambio revolucionario de normas jurdicas que deba estar imbuido
necesariamente de dos elementos: su titularidad deba residir en la Nacin y su ejercicio
deba residir en los representantes extraordinarios (principio de la representacin
poltica) que eran los que tenan competencia para crear la constitucin.
Partiendo de la creencia de que el hombre es libre antes y por encima del Estado o que
su libertad es previa a toda regulacin de derecho positivo, tenia que concluir
forzosamente en la libertad de toda la Nacin, entendida esta como el conjunto de
hombres que gozan de libertad individual. si el hombre es libre, la Nacin tambin lo
es, en consecuencia a ella corresponde darse una constitucin.
Sieyes, afirma en su libro, En toda Nacin libre, no hay sino una manera de terminar
con las diferencias. No es a notables a quienes hay que recurrir, es a la Nacin misma.
Si carecemos de constitucin hay que hacer una, solo la Nacin tiene derecho a ella.
Y en otro prrafo agrega:
1) la Nacin existe ante todo, su voluntad es siempre legal, ante ella y por encima
de ella solo existe el derecho natural (aqu se patentiza su filiacin
jusnaturalista).
2) Las leyes constitucionales son llamadas fundamentales.
3) La constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente.
Ninguna especie de poder delegado puede cambiar en nada las condiciones de la
delegacin.
En este prrafo trata el autor la separacin fundamental entre el poder constituyente,
solo limitado por el derecho natural, y los poderes constituidos sometidos al orden
jurdico fundamental.
El poder constituyente no esta obligado aun por la constitucin, es legislador absoluto y
soberano en sentido propio. Pero al dictar la constitucin el poder constituyente se priva
a si mismo de la soberana. As la constitucin de 1791 dice: La Asamblea Nacional
declara que la constitucin esta concluida y que ella no puede producir ninguna
modificacin.
Por tanto si el poder constituyente se priva a si mismo de la soberana, la Asamblea
legislativa creada por la constitucin no puede tener soberana. Ni siquiera podra
modificar la constitucin, excepto por el procedimiento previsto en ella.
Estamos ahora en condiciones de sealar cuales son los aportes tericos y cuales los
meramente doctrinarios de Sieyes a la teora del poder constituyente.
El aporte terico por el cual se arriba a una conclusin que puede tener validez general,
en tanto es susceptible de ser valida para todo rgimen jurdico o poltico, es la
distincin esbozada entre normas constitucionales y normas de inferior jerarqua.
El aspecto meramente doctrinario se refleja en la titularidad que de ese poder se asigna a
un determinado sujeto, es decir a la Nacin. Solo esa Nacin directamente o por medio
de sus representantes legtimos tiene capacidad y legitimidad imprescindible e
imprescriptible para ejercer el poder poltico.
Para esta corriente otro poder poltico que de o imponga a un Estado una constitucin
que no sea el sujeto preindicado no habr ejercido el poder constituyente o reformador.

El poder constituyente es el hecho poltico que en forma eficaz crea o modifica

revolucionariamente la constitucin jurdica del Estado.
Existe ruptura de los antecedentes inmediatos: se reforma no de acuerdo al art. 30.
Hecho poltico: energa o poder que crea el derecho, pero a su vez el no puede ser
creado por el derecho.
Teora del poder constituyente. Concepto.
Quiroga Lavie: es la relacin social de mando y obediencia a travs de la cual la
sociedad establece la distribucin y el modo del ejercicio monoplico de la fuerza en
ella.
Bidart Campos: es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar
constitucin al Estado, es decir para organizarlo, para establecer su estructura jurdica y
poltica.
El poder constituyente puede ser originario o derivado.
Poder constituyente originario es el que funda el Estado o que cambia la constitucin de
un Estado a travs de la revolucin.
Poder constituyente derivado es aquel cuyo ejercicio esta regulado y limitado por el
constituyente originario a travs de la constitucin.
El poder constituyente originario puede ser ejercido en un Estado ya existente, cuando
se cambia y sustituye totalmente una constitucin anterior con innovaciones
fundamentales en su contenido. Estamos hablando de una revolucin que no respeta el
procedimiento previsto en la constitucin nacional para que ella sea reformada (a eso se
le llama ruptura lgica de los antecedentes normativos).
De acuerdo con esta clasificacin, las caractersticas variaran de acuerdo a la clase de
poder constituyente de que se trate.
El poder constituyente originario es ilimitado (en la medida de sus posibilidades, lo que
significa que podr estar sujeto a limites pues no es un ser absoluto) no esta sujeto a
limites jurdicos.
Es extraordinario.
Es intransferible: porque cuando un rgano ejerce el poder constituyente lo hace
siempre en forma originaria y no por delegacin.
No es soberano, porque la soberana es una caracterstica de la norma fundamental de
un Estado, segn la cual ella no deriva de una norma superior. El poder constituyente no
es una norma sino una relacin social.
Segn Quiroga Lavie el poder constituyente es supremo e ilimitado (no tiene limites en
sus posibilidades de accin) y extraordinario (se ejerce en casos de excepcin).
Todo ello no impide que el poder constituyente originario cumpla con reglas que en un
tiempo anterior se hubiera fijado. La sociedad cuando se esta constituyendo acta
conforme a reglas de convivencia que pueden ser espontneas o premeditadas, pero que
orientan esa actividad.
Es necesario distinguir el orden constituyente del orden constitucional. El primero
regula la actividad del poder constituyente con normas que incluso pueden ser jurdicas
pero que ataen a la formacin del poder constituyente y no a la formacin de la
constitucin.
Una vez constituido el poder constituyente, su actuacin es libre, soberana.

El orden constituyente es el conjunto de reglas que regulan el nacimiento o formacin

del poder constituyente.
El orden constitucional creado por decisin fundamental del poder constituyente no
deriva de ninguna normacion (jurdica) superior que le d validez: es el producto de
aquella decisin fundamental. Luego de creado el orden constitucional funciona a travs
de un proceso dinmico de aplicacin-creacin normativa.: el legislador aplica la
constitucin y crea la ley, el administrador aplica la ley y crea el reglamento, el juez
aplica la ley y el reglamento y crea la sentencia.
El poder constituyente derivado, acta de acuerdo al procedimiento establecido por el
originario y co0n las limitaciones establecidas en el marco de competencia
constitucional. Para Quiroga Lavie esto significa:
Si el poder constituyente derivado se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma la
constitucin (lo har porque le resulta conveniente) o lo hace porque razones de
oportunidad poltica no juzga beneficio apartarse de ellas. Pero no porque la
constitucin lo imponga, porque si fuera as, los desvos del constituyente derivado
deberan ser declarados inconstitucionales por otro poder que pasara a ser
automticamente, el poder constituyente.
En consecuencia no existe diferencia entre poder constituyente originario y derivado en
el sentido de que uno es supremo y el otro no.
La diferencia solo existe de hecho: si el poder constituyente cumple con las
disposiciones constitucionales que regulan su accin se lo denomina derivado, si no lo
hace se lo denomina originario. Pero el derivado puede, cumpliendo con las
prescripciones de la constitucin nacional, modificarla en el todo: en tal sentido el
poder constituyente derivado puede hacer una revolucin as como el originario.
Bidart Campos sostiene esta dicotoma (poder constituyente derivado, originario). Pero
aclara que una reforma total que no altere la sustancialidad de los contenidos vertebrales
no es una nueva constitucin.
5 Limites.
Segn Quiroga Lavie, el proceso poltico condiciona al poder constituyente
La teora constitucional establece ciertos limites.
1) Limites extrajuridicos:
- ideolgicos: conjunto de valores emanados de la ideologa predominante
cuando se ejerce el poder constituyente (valores vigentes en la sociedad).
- Materiales: conjunto de condiciones que determinan la infraestructura
social: sistema de produccin, situacin geogrfica, desarrollo
econmico, etc.
2) Limites jurdicos: para nosotros el derecho no puede limitar el poder
constituyente, solo lo puede orientar o formar en su accin. Segn la teora
dichos limites son:
- procsales: conjunto de reglas que establecen el procedimiento de
actuacin del poder constituyente.
- Sustanciales: conjunto de reglas que orientan la labor del poder
constituyente.
Los sustanciales pueden ser a su vez:

expresos: clusulas ptreas o directrices dirigidas al constituyente por

quien lo convoca al constituyente por quien lo convoca (sern cumplidas
por razones de conveniencia poltica)
tcitos: contenidos ptreos que surgen del espritu de nuestra tradicin.

3) Pactos preconstituyentes: son ordenamientos dirigidos a constituir el poder

constituyente. Sus determinaciones no lo limitan, pues son producidas por el
mismo poder constituyente en forma autnoma.
4) Tratados internacionales.
Para Bidart Campos el poder constituyente originario es en principio ilimitado, ello
significa que no tiene lmites de derecho positivo, esta ilimitacin no descarta:
a) Los limites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).
b) Los lmites que puedan derivar colateralmente del derecho
internacional pblico.
c) El condicionamiento de la realidad social.
El poder constituyente derivado es limitado. Ello se advierte claramente en las
constituciones rgidas.
En las flexibles que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento comn viene
a revestir tambin carcter limitado, ya que la constitucin solo admite enmiendas por el
procedimiento legislativo y no por otro.
6- Titularidad y ejercicio
En la teora constitucional es clsica la distincin entre titularidad y ejercicio del poder
constituyente. Se dice que el titular es el pueblo o la nacin o el estado llano pero que
estos titulares tienen el poder en potencia, que solo se ejerce a travs de actos
realizados por representantes del titular.
Esta diferenciacin no es valida para la sociologa poltica nica ciencia que puede
describir a dicha relacin social. La diferenciacin encuentra fundamento en
consideraciones ideolgicas. Es ideolgica pues tiene como misin la legitimacin o
justificacin del ejercicio del poder constituyente por parte de quien representan al
titular.
La sociologa poltica no puede admitir dicha distincin: ella solo describe las relaciones
sociales pertinentes al gobierno de la sociedad pero no puede prescribir como pueden
ser dichas relaciones.
El poder constituyente se presenta como ejercicio efectivo dirigido a organizar el
monopolio de la fuerza en la sociedad.
Dicho ejercicio puede ser efectuado a travs de actos que otorga o impone la
constitucin a quienes deben obedecerla: en este caso de dice que el poder constituyente
se ha ejercido autocrticamente, porque quienes deben obedecerle no han intervenido en
el acto de otorgamiento.
En cambio cuando el ejercicio se efecta con intervencin de los que deben obedecer la
constitucin nacional, se dice que dicho ejercicio es democrtico.
Segn Bidart Campos el poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o a
la comunidad porque es toda la colectividad la que debe proveer a su organizacin

jurdica y poltica en el momento de crearse el Estado. La nocin responde a la

bsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.
El prembulo de nuestra constitucin de 1853-60 acoge este principio definitorio
cuando incluye la formula Nos los representantes del pueblo.
7- Intervencin del rgano pueblo. Intervencin del rgano convencin.
Sin embargo esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo solo debe
reconocerse en potencia, o sea, en el sentido de que no hay nadie predeterminado o
investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por
Dios ni por la naturaleza para constituir a cada Estado, la decisin queda librada a la
totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad. El ejercicio en acto de
ese poder constituyente se radica en razn de eficacia en quienes dentro del mismo
pueblo estn en condiciones de determinar la estructura fundacional del Estado y de
adoptar la decisin fundamental del conjunto.
Son pues las condiciones socialmente determinantes en razn de lugar y tiempo, las que
espontneamente confieren eficacia histrica a la voluntad de un hombre o de un grupo
con suficiente base de participacin y consenso de toda la comunidad.
Sobre la base de las dos posiciones anteriores, la Dra. Carrio sostiene que hay que
distinguir entre:
1) poder constituyente (seria igual al poder constituyente originario tratado
anteriormente) es un termino sociolgico y su estudio pertenece a la sociologa
poltica.
2) Competencia de reforma: es una concepcin jurdica.
1) poder constituyente: es el hecho poltico o funcin poltica, que en forma
eficaz crea la constitucin jurdica de un estado o la modifica
revolucionariamente, es decir cuando se rompe la lgica de los antecedentes
normativos.
Porqu es un hecho poltico? Porque es una relacin social de mando y
obediencia.
Porqu no se puede utilizar la palabra competencia? Utilizar la palabra
competencia, es un sin sentido, porque la palabra competencia presupone la
existencia de un ordenamiento jurdico anterior que lo habilite y el poder
constituyente, o no tiene orden jurdico anterior o lo desconoce.
Este hecho poltico carece de limites jurdicos, es decir, en tanto que es un hecho
que crea derechos, pero que a su vez el no es creado por el derecho. No esta
condicionado a un orden jurdico anterior. Esto no significa que no tenga limites
de algn tipo. Posee limites extrajuridicos que derivan de la creencia
generalizada de la comunidad y de su estructura social.
El poder constituyente es una relacin social de mando y obediencia.
2) competencia de reforma: es una atribucin conferida por la constitucin
jurdica para su reforma. Es una competencia porque existe una norma jurdica
concreta que precisa la atribucin. Si es competencia es poder constituido.
Si es competencia jurdica de reforma posee lmites extrajurdicos y a su vez
posee lmites jurdicos.

Nosotros debemos distinguir entre:

- Poder constituyente originario.
- Acto constituyente que pone en ejercicio el poder constituyente
originario.
- Poder preconstituyente (a cargo del congreso, cuando declara la
necesidad de la reforma)
- Competencia de reforma (ejercido por una convencin que reformara la
constitucin nacional).
- Poder constituido: son los poderes o competencias creadas por la
constitucin nacional ( poderes legislativo, ejecutivo y judicial)
La Dra. Carrio al decir que la competencia de reforma es poder constituido, pero de
carcter constitucional puede ejercerse sobre ella el control de constitucionalidad por el
poder judicial.
Es por ello que Quiroga Lavie al considerar que es el poder constituyente el que reforma
la constitucin, el rgano que realiza acto constituyente no puede estar sujeto a control,
si as fuera el que controla seria el que ejercera el poder constituyente y no la
convencin.
8- Reforma: en la concepcin de Quiroga Lavie, Bidart Campos y Elisa Carrio.
Segn Bidart Campos, dado el tipo escrito y rgido de nuestra constitucin su revisin
debe efectuarse mediante un procedimiento especial que es distinto al de la legislacin
ordinaria, adems debe serlo por una convencin especial.Esto significa que la
constitucin predetermina una forma para su enmienda. Es el aspecto procedimental de
la reforma en cuanto al rgano que la debe efectuar y el mecanismo para llevarla a cabo.
Lo que debemos decidir es si tambin la constitucin pone lmites a la reforma en
cuanto a la materia o contenido susceptible de revisin. Esto se vincula con los
contenidos ptreos. Provisoriamente responderemos afirmativamente.
Con esta primera caracterizacin obtenemos la afirmacin de que el poder constituyente
derivado tiene lmites de derecho positivo: unos en cuanto procedimiento, otros en
cuanto a la materia.
Los lmites al poder constituyente derivado pueden estar dirigidos:
- Al congreso, en la etapa de iniciativa o declaracin de la necesidad de la
reforma.
- A la convencin, en la etapa de revisin.
- A ambas, as el qurum de votos para declarar la necesidad de la reforma
limita al congreso; el temario de puntosa que el congreso declara
necesitados de reforma limita a la convencin; los contenidos ptreos
limitan tanto al congreso como a la convencin.
La existencia de limites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin
respetarlos la enmienda constitucional es invalida.
Bidart Campos sostiene que hay algunas constituciones como la nuestra que no se
pueden reformar en el todo, pese a la existencia del art. 30 que establece lo contrario.
Esto significa que cuantitativamente se la puede reformar en forma integral y total. Pero
cualitativamente, no, porque hay algunos contenidos o partes que no pueden alterarse,
suprimirse o abolirse.

Los contenidos ptreos no impiden su reforma sino su abolicin, ellos son en nuestra
constitucin:
- Forma de estado democrtica.
- Forma de estado federal.
- Confesionalidad del estado
- Forma republicana de gobierno.
Lo prohibido seria reemplazar:
- la democracia por el totalitarismo
- el federalismo por el unitarismo
- repblica por monarqua
- Confesionalidad por laicidad.
Este endurecimiento que petrifica los mencionados contenidos subsistir mientras la
estructura social de al cual derivan conserve su misma fisonoma (religin, cultura,
pautas histricas legitimadas durante el proceso gentico de nuestra organizacin,
costumbres, pautas sociales, econmicas, etc).
Para Quiroga Lavie si la constitucin se reforma, el poder constituyente no puede ser
limitado por el derecho, solo lo puede orientar en su accin o forma.
Si el poder constituyente esta sometido a normas jurdicas se desnaturaliza. Si un rgano
del Estado deja sin efecto lo actuado por el poder constituyente, lo que hace es probar
que el poder constituyente no lo tiene quien pretenda tenerlo sino, en forma
compartida, el rgano de control y el rgano que dicto las referidas normas. Estas
normas jurdicas son de ordenacin poltica, y no de limitacin, a las cuales el poder
constituyente se sujeta por conveniencia poltica.
El poder constituyente no puede ser consecuencia de las normas jurdicas (declaracin
por el congreso de la necesidad de la reforma) sino fuente de ellas.
Es el poder constituido el que esta sometido a normas jurdicas.
Quiroga Lavie sostiene que hablar de clusulas y contenidos ptreos es una
contradiccin, ya que si ellos provienen del espritu intangible de la historia, ellos no
pueden ser ptreos. Ptrea es una parte de la naturaleza pero no la historia ya que ella
demuestra el desenvolvimiento de la libertad, dentro del horizonte de valores
establecidos.
Sostener que no se puede reformar determinada clusula constitucional importa una
instigacin a la violencia contra tal pretensin.
El art. 30 de la constitucin nacional establece solamente un procedimiento para
orientar al poder constituyente pero no lo regula ni lo condiciona.
9- La competencia de reforma en la Constitucin Argentina.
Anlisis del art., 30. Problemas que plantea.
Hasta ahora hicimos teora constitucional, ahora vamos a hacer ciencia constitucional.
El art. 30 de la constitucin nacional dice: Esta constitucin puede reformarse en el
todo o en cualquiera de sus partes. La declaracin de la necesidad de la reforma debe ser
declarada por el congreso con el voto de las 2/3 partes, al menos, de sus miembros, pero
no se efectuara sino por una convencin convocada al efecto.
La competencia de reforma esta atribuida al:
- congreso: que declara la necesidad de la reforma.

Pueblo: que elige los convencionales.

Convencin reformadora (que revisa los artes. Declarados por el
congreso y si cree conveniente procede a la reforma).

La entidad de sper ley y su capacidad creadora, no impide el legitimo derecho de un

pueblo a introducir modificaciones que reflejan los nuevos procesos sociales. Si la
constitucin fuera inmutable y petrificara sus preceptos eternamente ella seria incapaz
de resolver los problemas que justifican su existencia.
Se desprende del art. 30 de la constitucin nacional su carcter rgido.
Esa rigidez puede ser procedimental y orgnica.
Procedimental: porque el mecanismo para la reforma es distinto al procedimiento que se
prev para la formacin de las leyes (art. 77).
Orgnica: porque el rgano llamado a reformarla es una convencin.
Tambin podemos extraer que las etapas de la reforma comprenden dos fases:
1- iniciativa o pre-constituyente a cargo del congreso
2- Reforma, ejecutada por una convencin.
Los problemas que plantea este art. son 2:
a) en doctrina se discute si la declaracin de la necesidad de la
reforma debe revestir la forma de:
- Mera declaracin.
- Ley
b) Otro de los puntos cuestionados es la manera en que el
congreso llega a la mayora de los 2/3 para declarar la
necesidad de la reforma. Esos dos tercios deben tomarse:
- De la totalidad de los miembros de ambas cmaras.
- De los miembros presentes.
- De los miembros existentes.
10- rgano congreso.
Cul es su atribucin o competencia? La constitucin dice expresamente que el
congreso debe declarar la necesidad de la reforma con el voto de las dos terceras partes
de sus miembros.
El primer problema que aqu se presenta es que consiste la necesidad
Para algunos la necesidad debe tomarse en el sentido de imprescindibilidad.
Otros hablan de conveniencia, en el sentido de oportunidad poltica.
Otros hablan de los puntos que debe especificar el congreso para su tratamiento
posterior por la convencin.
Para Quiroga Lavie la nica competencia que tiene el congreso es declarar la necesidad
y oportunidad de la reforma pero no los puntos a reformarse.
Otro problema de interpretacin se da cuando el art. dice 2/3 partes de sus miembros.
La constitucin omite consignar a que miembros se refiere: totales, en ejercicio o sobre
los miembros presentes. Tambin si ambas cmaras deben sesionar conjunta o en forma
separada.
Para Bidart Campos los 2/3 se toma de la totalidad de los miembros de cada cmara
(sesionando por separado). Misma posicin admite Quiroga Lavie.

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La mayora de la doctrina argentina se inclina por interpretar que se trata de los

miembros en ejercicio y esa doctrina se acenta a partir de 1949. la Dra. Carrio esta de
acuerdo con esta posicin.
Puede eventualmente el poder judicial declarar la inconstitucionalidad de una reforma
por no haberse respetado el qurum de las 2/3 partes? No, porque la intervencin
posterior del pueblo a travs de la eleccin legitima el procedimiento.
La nica excepcin estara dada que se plantee la inconstitucionalidad por parte de un
poder poltico ante la justicia electoral con fundamento en la improcedencia de la
convocatoria a elecciones por fundarse en una ley inconstitucional que viola el art. 30 y
que el poder judicial estime que la cuestin es justiciable y declare entonces la
inconstitucionalidad,
Otro problema que se presenta es el de la naturaleza del acto por el cual se declara la
necesidad de la reforma. El acto tiene naturaleza poltica, es decir, no es tcnicamente
una ley porque no esta sometida la veto presidencial, pero histricamente tuvo la
apariencia formal de una ley del congreso.
En la prctica toda vez que se procedi a la reforma se lo hizo a travs de una ley, as
ocurri en:
1860: ley 234.
1866: ley 171 y 172
1898: ley 3507
1994: ley 24309.
El veto presidencial no es procedente porque el congreso no obra dentro de sus
atribuciones especificas sino que lo hace con actitud preconstituyente resultando
impropio que el poder ejecutivo obre como poder colegislador.
Pero si no es una ley puede enviar el poder ejecutivo un proyecto de reforma al
congreso de la nacin solicitando la declaracin de la necesidad de la reforma? Segn la
Dra. Carrio, no, salvo que sea tomada como proyecto por un grupo de diputados.
En sntesis el congreso:
- Declara la necesidad de la reforma.
- Especfica cuales son los puntos o temas a reformarse.
- Establece lugar y fecha de reunin de la convencin
- El tiempo de duracin de la convencin.
11-rgano pueblo.
Quin elige a los convencionales? Art. 30 de la C. N.
Bidart Campos sostiene que puede haber dos formas:
- Eleccin popular.
- Que el mismo congreso designe a los convencionales pudindose auto
designar.
Quiroga Lavie sostiene que puede hacerse por eleccin popular y que la segunda
alternativa de Bidart Campos solo seria posible si se ratificara por referndum popular.
La Dra. Carrio sostiene que la nica posibilidad es la eleccin popular porque es la
nica formula compatible con el art. 30 de la C. N. La repblica funciona respetando el
principio de soberana popular y si el pueblo se autodetermina eligiendo a quienes van a
gobernar, es principio elemental el suponer que esa capacidad no debe estar ausente al
reformar su ley de leyes.

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12- rgano convencin.

La convencin esta facultada a reformar todas las cuestiones que el congreso habilito, lo
que no importa para el rgano extraordinario la obligacin de realizar la reforma.
Lo que la convencin no puede hacer es avanzar sobre cuestiones cuya necesidad de
reforma no fue declarada por el congreso.
La convencin puede estimar que el congreso no tiene competencia para fijarle los arts.
Y reforme todo o parte de la constitucin, es decir, a parte de los contemplados en la ley
que declare la necesidad de la reforma otros no contemplados, o arts. Distintos a los
contemplados.
Con relacin a la justiciabiliddad de la reforma, ella se podra presentar si el rgano
congreso entiende que debe fijar los arts. o puntos y el rgano convencin entiende que
no lo puede limitar y reformar otros arts. o puntos que no estaban en la ley que declare
la necesidad de la reforma.
En el sistema argentino la nica posibilidad de que exista un caso judicial es que en un
litigio determinado, un particular se sienta afectado por la norma reformada por la
convencin y que no estaba incluida en la declaracin de la necesidad de la reforma,
tiene que haber un inters legtimo lesionado para que intervenga el poder judicial.
Planteada la inconstitucionalidad en una causa judicial el poder judicial puede adoptar
dos posiciones:
- La primera responde a la falta de competencia por parte del poder judicial para
controlar el procedimiento de reforma, ej., caso Soria c/ Pulenta Hnos.
la misma doctrina en el sentido de la no justiciabilidad fue tomada por la Corte
Suprema de la provincia de Santa Fe, cuando se planteo el caso de la justiciabilidad de
la reforma por haberse excedido la convencin en el tiempo fijado para sesionar (1921).
Si el rgano de control que es el poder judicial se declara incompetente para entender en
la inconstitucionalidad de la reforma, la conclusin a la que se arriba es que la
convencin puede ajustarse o no a la ley del congreso.
- La segunda posibilidad se dara si el poder judicial estimara que la cuestin es
justiciable.
En ese caso a su vez pueden pasar dos cosas:
a) que el poder judicial estimara que el congreso no tiene facultades para establecer
los puntos, en ese caso declarara la constitucionalidad de la reforma.
b) Que el poder judicial estimara que el congreso tiene facultades para fijar los
puntos a la convencin y que en consecuencia la convencin esta limitada por
esos puntos y declarar la inconstitucionalidad de la reforma no incluida en la ley
del congreso, en este supuesto se plantea dos graves supuestos:
- La declaracin de inconstitucionalidad seria para el caso concreto no
teniendo efectos erga omnes, la norma seguira rigiendo para todos los
dems.
- Para que la declaracin de inconstitucionalidad tenga efectos erga omnes
se tendra que establecer por ley del congreso o por reforma
constitucional la accin directa de inconstitucionalidad con efectos de
caducidad.

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13- Poderes implcitos de las convenciones.

Medios indispensables para cumplir el cometido de la reforma. Es de practica reconocer
al cuerpo constituyente la atribucin de elegir sus autoridades, aprobar el diploma de los
electos, dictar el reglamento interno, fijar el plan de tareas como tambin las
prerrogativas colectivas o individuales de sus miembros.
En la reforma del 94 se puso en tela de juicio el derecho de la asamblea constituyente a
dictar su reglamento.
El art. 5 de la ley 24309 preceptuaba: La convencin podr tratar en sesiones diferentes
el contenido de la reforma, pero los temas contenidos en el art.2 debern ser votados
conjuntamente. La votacin afirmativa importara la incorporacin constitucional de la
totalidad de los mismos. La negativa importara el rechazo en su conjunto de dichas
normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes.
La norma transcripta apuntaba a constreir la esfera de actuacin de la convencin
regulando materias que por su naturaleza eran propios del reglamento que el cuerpo
deba sancionar.
La propia convencin al dictar su reglamento interno, reprodujo una disposicin similar
a la del art. 5, con ello la cuestin se descomprimi, puesto que la llamada clusula
cerrojo no emanaba ya de la directiva congresional sino de la propia convencin.
14- Termino del funcionamiento de las convenciones.
El mutismo del art. 30 y el temor que suscita la eventual actuacin de una convencin
que prolongue su desarrollo ms all de lo debido, provoca otra controversia, en lo
relativo a quien compete establecer el termino durante el cual va a sesionar la
convencin.
Defendiendo la potestad congresional para hacerlo se alinearon Arturo Bas, Montes de
Oca, Gonzlez Caldern y Alberto Spota.
Reputndolo como poder implcito de la convencin lo hicieron Snchez Viamonte,
Jorge Vanossi.
Si el trmino compete al congreso cualquier sancin cumplida, una vez que ha fenecido
el plazo resulta nula. En cambio si esa facultad reposa en la convencin, ella puede
prorrogarlo evitando esa tacha.
La costumbre constitucional parece inclinarse por el primero de los criterios apuntados.
Ello surge de los precedentes de 1860 (30 das), 1898 (30 das), 1949 (90 das), 1957
(60 das) y 1994 (90 das), plazos que fueron respetados por las convenciones.
La nica excepcin se opero en 1866 en que el congreso no asigno trmino.
C- CONCLUSIN.
La teora del poder constituyente, ha demostrado que desde su formulacin, es decir
desde su nacimiento, ha sido pensado para aquellos Estados de constituciones rgidas,
escritas y en donde impera el principio de Supremaca de la constitucin.
Pero tambin se ha advertido que en sistemas jurdicos ya consolidados, el poder
constituyente puede ser ejercido a travs de la revolucin o golpe de estado,
sustituyndose el orden jurdico imperante por uno nuevo, denominndose este
fenmeno ruptura lgica de los antecedentes normativos.

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D- BIBLIOGRAFA.
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- Garca Mynez. Introduccin al Estudio del Derecho. Edit. Purrua .
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- Lpez Mario Justo, Introduccin a los Estudios Polticos. De Palma
1983.
- Lowenstein, Karl, Teora de la Constitucin. Editorial Ariel,
Barcelona (Espaa) 1975
- Nino C. Introduccin al Anlisis del Derecho. Editorial Astrea Bs. As
1995.
- Nino Carlos S. Fundamentos de Derecho Constitucional. anlisis
filosfico, jurdico y Politolgico de la Prctica Constitucional.
Editorial Astrea, Bs. As. 1992
- Quiroga Lavie, Humberto Derecho Constitucional, cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As. 1996.

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