Filosofa del Derecho

EL DERECHO Y POSTMODERNIDAD
Andrs Garca Inda
Departamento de Filosofa del Derecho
Universidad de Zaragoza
INTRODUCCION

La labor del abogado es entendida comnmente como aquella que consiste en buscar y
ubicar en los cdigos y leyes la disposicin adecuada para resolver un caso y aplicar las
consecuencias jurdicas previstas en la norma a la situacin de hecho controvertida.
La filosofa del derecho y enseada hasta ahora en las Universidades responde a esa
conceptualizacin.
En la perspectiva postmoderna, es visto como un sistema abierto. Las diferencias, segn
el modelo que se adopte, (cerrado o abierto) resultan importantes no solo respecto a la
definicin del Derecho, sino tambin y principalmente por las consecuencias que se
siguen de la eleccin
Pero la encendida discusin entre filsofos, lingistas y socilogos sobre la crisis de la
Modernidad y el surgimiento de la Postmodernidad no ha generado tan enconadas
reacciones en el mbito jurdico; muy por el contrario resulta posible detectar una cierta
euforia, un halo esperanzador, los juristas peruanos a diferencia de los socilogos- creen
en general en una Postmodernidad Modernizante,

Upt

Filosofa del Derecho

EL DERECHO Y POSTMODERNIDAD

La postmodernidad, en el mbito de la filosofa poltica, abandonar el proyecto ilustrado de

fundamentar los principios de orden social. La crtica postmoderna est dirigida contra el
universalismo abstracto de la ilustracin.
Desde el punto de vista metateorico, la postmodernidad no ofrece ninguna teora poltica
normativa. Los filsofos postmodernos no defienden los principios liberales y los
procedimientos democrticos como si los hubiesen inferido de alguna concepcin
filosfica o tica que ellos mismos considera vlida o correcta.
Para ellos la democracia liberal es nicamente el rgimen poltico ms razonable para las
sociedades con Tradicin Democrtica.
Los principios, las normas y los procedimientos que deben regir en una sociedad solo
pueden deducirse, segn estos filsofos lo que ya est implcito o latente en la cultura
poltica de dicha sociedad.
La contextualizacin es una caracterstica que el pragmatismo jurdico comparte con las
explicaciones postmodernas del Derecho, pero el pragmatismo contextualiza el Derecho
segn una cultura y una sociedad (occidentales) homogeneizantes, mientras que desde la
postmodernidad se acepta y reivindica un mundo de heterogeneidad cultural irreducible
en el cual cada uno de nosotros posee muy diferentes bases de conocimiento y de
experiencias de vida.
Si el Derecho pretende mantener su carcter de recurso de control social, debe ser
estudiado y trabajado como tal en el marco de la Teora Jurdica.

N. M Lpez Calera, Filosofa del Derecho, Granada, Comares,

1992, p. 14.

Upt

Filosofa del Derecho

POSTMODERNIDAD CONCEPTO
El trmino posmodernismo o posmodernidad designa generalmente un amplio nmero de
movimientos artsticos, culturales, literarios y filosficos del siglo XX, definidos en diverso
grado y manera por su oposicin o superacin del modernismo
Las diferentes corrientes del movimiento posmoderno aparecieron durante la segunda
mitad del siglo XX. Aunque se aplica a corrientes muy diversas, todas ellas comparten la
idea de que el proyecto modernista fracas en su intento de renovacin radical de las
formas tradicionales
LINEAMIENTOS LA POSTMODERNIDAD Y EL DERECHO1
Mucho se habla, pero con poca precisin con respecto a qu es esto de la
"postmodernidad". El mundo posmoderno implica un cambio sustancial con la
modernidad, los
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.

Rechazo de la metafsica;
exigencia de verificacin;
lgica formal interna;
pensamiento sistemtico;
construccin de lenguajes tcnicos;
utilizacin del mtodo analtico;
creencia en el progreso indefinido;
creencia en la utilidad de la cultura.

En aquel mundo predominaba la teora estaba lista del derecho, producto de la formacin
de los grandes estados que surgieron de la disolucin de la sociedad medieval.
El Estado moderno se fue formando a travs de la eliminacin y la absorcin de los
ordenamientos jurdicos.

http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/doxa
24/doxa24_10.pdf

Upt

Filosofa del Derecho

La filosofa del derecho de los juristas postmoderna tiene una caracterstica
epistemolgica especial: es fundamentalmente analtica32, es decir, un metalenguaje
acerca de los lenguajes jurdicos de primer nivel; una teora del derecho. Esto lo logra
mediante el anlisis conceptual, la elusin del lenguaje metafsico y el recurso al lenguaje
ordinario, como instrumentos metodolgicos.
Es por ello que en la actualidad ningn autor de la filosofa del derecho posmoderna, y
muy puntualmente de la de los juristas, que asuma por lo menos algunos presupuestos
analticos, considera al derecho, ni a la moral, instituciones naturales, en el sentido de
existentes con independencia de su creacin social; de su carcter de artificios humanos.
La descripcin del discurso posmoderno sobre el concepto positivista del derecho
presupone distinguir dos tipos de positivismos: ideolgico y conceptual. El positivismo
ideolgico relaciona el concepto de derecho con el deber de obediencia a ste,
independientemente de su contenido. Implica, por ello, una actitud de compromiso con
cualquier contenido de las normas jurdicas, por el hecho de ser tales; implica una
adhesin al mandato de dichas normas, que en tal medida involucra una actitud que no es
tanto terica como ideolgica.
LA POSTMODERNIDAD Y DERECHO EN DE TRAZEGNIES2
FERNANDO DE TRAZEGNIES fue el primer jurista peruano en someter a consideracin
contemporneo acerca de la "Postmodernidad y Derecho" (1996), donde su preocupacin
fundamental consiste en "saber si el Derecho Civil podr asumir el mismo papel
modernizador dentro de un cambio hacia la postmodernidad, como lo hizo en la
construccin de la modernidad".
FERNANDO DE TRAZEGNIES La Postmodernidad Y Derecho La Postmodernidad
La solucin de de Trazegnies entiende a la postmodernidad como un riesgo, un reto
procedimental y para ello ofrece soluciones como el manido pluralismo jurdico, el
contacto con otras disciplinas y un criterio tan personal como arbitrario de justicia.

FERNANDO DE TRAZEGNIES La Postmodernidad Y Derecho La Postmodernidad

Upt

Filosofa del Derecho

Lo cierto es que la euforia de este autor por salvar e la catstrofe a la disciplina jurdica, lo
obliga a construir una visin edulcorada, casi dlica de un Derecho Postmoderno; donde
sus propuestas reformistas se entreveran con u nocin personalsima de Postmodernidad.
Esto se corrobora cuando l mismo confiesa: "Quisiera entender el postmodernismo no
como una filosofa simplemente negativista y desintegradora, sino como un impulso
creador, optimista, que condena severamente los errores de la modernidad pero que no
se queda en la crtica, sino que pretende reconstruir el mundo utilizando los mejores
materiales del pasado" .
Con estas palabras de Trazegnies no est acaso postulando una Postmodernidad Light,
que cumple con el rol de camuflar sus ideas bajo un empaque supuestamente renovado y
postmoderno"? La verdad es que, como l mismo ha criticado, los juristas peruanos
siempre han adoptado las instituciones extranjeras dentro del esquema de la
modernizacin tradicionalista"

LA POSTMODERNIDAD DE LUIS URETA3

Desde otro punto de vista Juan Ureta guerra en su Introduccin al Derecho Postmoderno
considera que: "la crtica autntica al Derecho Moderno no es slo la crtica a sus
herramientas intelectuales y supuestos, es una postura que plantea una nueva alternativa
moral y una nueva valorizacin de lo humano que no se puede dejar de lado, ni colocar
entre parntesis, ni considerar presupuesta".
La nocin postmoderna de Ureta resulta revelada a travs del empleo de la Retrica y la
Tpica, pues ambos conceptos hacen evidente la necesidad de pautas extralegales en el
discurso jurdico; pero este autor a ventaja de los anteriores deja de lado la ingenuidad
epistemolgica y reconoce que la Retrica y la Tpica si bien ensean a organizar y llevar
a cabo el debate, sin embargo no contribuyen a concluirlo satisfactoriamente; por lo que
resultara ilusorio adoptarlas como indicios de una nueva racionalidad

http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/14-5.pdf

Upt

Filosofa del Derecho

1.- MULTIPLICIDAD
La aparicin de nuevos campos de estudio y de prctica, o de nuevas formas de relacin,
sino por la extensin de la regulacin social por la produccin de normas jurdicas.
Se habla as de multiplicidad de actos jurdicos y de niveles de poder. La conciencia de
pluralidad que de ello se deriva y que debe guiar la formacin del jurista no est exento de
tensiones.
2.- FLEXIBILIDAD
Es la posibilidad de cambiar las reglas sin destruir la organizacin ya que la flexibilidad es
una estructura abierta y flexible, capaz de expandir sus lmites. La demanda de la
flexibilidad se traduce en un frecuente recurso a conceptos jurdicos indeterminados.
La flexibilidad esto es: la posibilidad de cambiar las reglas sin destruir la organizacin es
quizs la caracterstica ms sobresaliente de la red como paradigma de la tecnologa de
la informacin; la red, dice M. Castells, es una estructura abierta y flexible, capaz de
expandirse sin lmites
La demanda de flexibilizacin se traduce en un frecuente recurso a conceptos jurdicos
indeterminados y estereotipos, la utilizacin de frmulas pretendida o no pretendidamente
ambiguas, la creacin de amplias zonas de discrecionalidad tcnica, el aumento de los
espacios de decisin no propiamente jurdicos dentro del derecho, la difuminacin de las
fronteras entre mbitos jurdico y no jurdicos,
Hoy en da la idea de derecho flexible tiene adems:

por un lado, la atencin de la identidad particular, a la individualidad

el impacto que viene teniendo en la teora de las organizaciones la tenencia a

sustituir la estructura burocrtica por una organizacin ms flexible

Upt

Filosofa del Derecho

3.- RAPIDEZ
Las transformaciones del discurso jurdico y la actividad de los juristas en la
postmodernidad afectan tambin a la dimensin temporal de esa actividad, a las
temporalidades de los sistemas jurdicos

PARADOJA SOBRE LA POSTMODERNIDAD 4

Si el Derecho es frgil, delicado, incierto, provisional, cambiante o inconstante, es a causa
de sus paradojas internas, las paradojas que lo definen como tal derecho: entre lo
universal y lo particular, lo individual y lo colectivo, la igualdad y la diferencia, o tambin
entre lo nacional y lo local, la regulacin y la desrregulacin, lo formal y lo material.
Tal vez fruto de esa paradoja primera que es la de una tcnica que pretende proteger la
libertad limitndola; de modo que deshacer la paradoja es arriesgarse a deshacer el
propio derecho.
Para Arnaud, la paradoja de las paradojas tiene que ver con la para algunos incapacidad
regulativa del derecho, su impotencia a la hora de abordar la complejidad: El Derecho,
tal como nosotros lo conocemos y lo practicamos, no est preparado para dirigir una
sociedad moderna
En todo caso, eso tambin supone la necesidad de introducir de algn modo en la
formacin del jurista una aproximacin paradjica al fenmeno jurdico, al menos como un
paso necesario para comprender un Derecho en el que la seguridad se da la mano con la
incertidumbre.

ANDRS GARCA INDA

Upt

CINCO APUNTES SOBRE DERECHO Y POSTMODERNIDAD

Filosofa del Derecho

ENTRE MODERNIDAD Y POSTMODERNIDAD

Estamos de acuerdo con los autores que luchan por redefinir la Modernidad y que
consideran que la Postmodernidad como concepto no significa una ruptura total con la
Modernidad. Esto permite un dilogo entre Modernidad y Postmodernidad. La historia no
es un ttulo de seguridad para la existencia humana. La pretensin absoluta de la razn
no tiene sentido puesto que el sujeto en el que se apoya es un ser limitado y finito. La
Modernidad fall al prolongar la idea platnica y medieval de la sustancialidad del ser
El conocimiento racional y deductivo slo es uno de nuestros modos de ser en el mundo
real. Como dice Merleau Ponty, >hasta el mismo cuerpo sabe ms del mundo que nuestra
propia razn. Ya en esta poca insistamos sobre cmo el lenguaje contamina el
pensamiento, sobre cmo el mito, visin propia de una comunidad, tiene su propia lgica
y no puede ser considerado irracional; y sobre cmo el mundo de la predicacin
presupone la experiencia propia del mundo de la vida.
El purismo kantiano de la razn no deja de ser un mito. El filsofo no puede pretender
arrojar una luz sobre el hombre y su vida sino llegar a ser esta vida, vivida eso s, con
plena conciencia, para que esa vida con cada uno de sus comportamientos revele el
sentido de la realidad y >constituya= todas las posibilidades que se pueden ofrecer a
partir de la experiencia para la edificacin de la historia y cultura humana, es decir, para el
pleno desarrollo de las relaciones verdaderamente humanas que el hombre puede
sostener con el mundo, con sus semejantes, consigo mismo, con el absoluto.
Recordemos cmo el mismo Kant tuvo que distinguir entre una razn pura, una razn
esttica y una razn tica; y que expresamente nos dijo que esta razn tica pertenece al
mundo de la Belief, de la fe. En este sentido la Postmodernidad tiene >razn=. Estamos
de acuerdo con aquellos postmodernos, por ejemplo Habermas, que utilizando el espritu
autocrtico propio de la Modernidad buscan una fundamentacin no racional sino
razonable de los ideales ilustrados. En este sentido consideramos que no hay una ruptura
total de la Postmodernidad con la Modernidad y que, por consiguiente, que es
>razonable= afirmar que la Postmodernidad es la modernidad de la Modernidad.

Upt

Filosofa del Derecho

CONCLUSIN

PRIMERO.- Los aspectos descriptos dan cuenta de la complejidad terica y de la riqueza

conceptual de la discusin iusfilosfica postmoderna sobre las relaciones conceptuales
del derecho. Descripcin que, aunque sumaria, es instrumental para avizorar cmo la
Postmodernidad iusfilosfica, por lo menos no entendida en el marco de un relativismo
filosfico-conceptual rudimentario y dogmtico del todo vale, no erradica los
antagonismos que han sido histricos en la filosofa prctica a la hora de elaborar
conceptos de moral y de derecho y de plantear sus relaciones.
SEGUNDO.- Por el contrario, los rehabilita, impulsando el dilogo y la deliberacin
filosficos, con enfoques y perspectivas pos-analticas conceptual y metodolgicamente
explcitas. As vista, posiblemente no genere el inconveniente de ser una Postmodernidad
premoderna y, en tal sentido, filosficamente involutiva.
TERCERO.- El pensamiento posmoderno, o como se le quiera llamar, toca temas
cruciales de nuestro tiempo que apuntan al sentido mismo de los acontecimientos que
vivimos y que nos interpelan. Es una controversia, adems, significativa para una
convivencia social y democrtica, en particular para pases como el nuestro, que tienen
tanta dificultad en hacerla una realidad.

Upt

Filosofa del Derecho

BIBLIOGRAFIA

o ANA JULIA BOZO DE CARMONA - HACIA UNA TEORA DEL DERECHO

MODERNO
o ANDRS GARCA INDA
o
o
o
o

CINCO APUNTES SOBRE DERECHO Y

POSTMODERNIDAD
HTTP://WWW.FILOSOFIAYDERECHO.COM/RTFD/NUMERO5/14-5.PDF
WWW.MONOGRAFIAS.COM
WWW.GOOGLE.COM
HTTP://WWW.CERVANTESVIRTUAL.COM/SERVLET/SIRVEOBRAS/0137
2719768028837422802/DOXA24/DOXA24_10.PDF

o HTTP://WWW.FILOSOFIAYDERECHO.COM/RTFD/NUMERO5/14-5.PDF

Upt

10