Sección Sindical

Ayuntamiento de Benalmádena

AL ILMO. SR. ALCALDE DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BENALMÁDENA

Paloma Ruz Rodríguez, mayor de edad, con D.N.I. nº 24.115.191-J; José Daniel Palomo
Melero, mayor de edad, con DNI nº 25.713.497-A; y Mario Correal Naranjo, con DNI nº 5.916.986-Y,
en su calidad de Secretaria General, Secretario de Organización y Delegado Sindical, respectivamente,
de la Sección Sindical de CC.OO. en el Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena, con domicilio a
efectos de notificaciones en C/Sidra (Edif. Servicios Operativos) de Benalmádena (29.631 – Málaga),
ante esta Administración comparecen y como mejor proceda en Derecho

EXPONEN:

Que con fecha 15 de Abril de 2008 se procedió a la publicación en el Boletín Oficial de la

Provincia de Málaga de la Resolución del Ilmo. Sr. Alcalde de Benalmádena de fecha 3 de Abril de
2008, por la que se aprobaban las Bases reguladoras para la creación de una Bolsa de Trabajo que
permita la cobertura de las contrataciones temporales y trabajos de duración determinada así como
nombramientos accidentales de Operarios, por el sistema selectivo de concurso-oposición (en adelante
Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo Operarios).

Que de conformidad con la Norma Final de las citadas Bases reguladoras de la Bolsa de
Trabajo de Operarios, y con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992), esta Sección Sindical de CC.OO. interpone en
tiempo y forma el presente Recurso de Reposición ante el Ilmo. Sr. Alcalde de Benalmádena
contra las citadas Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo de Operarios, sin perjuicio de que
ejercite en su caso las correspondientes acciones judiciales ante la Jurisdicción contencioso-
administrativa. En base a los siguientes

FUNDAMENTOS:

PRIMERO.- El artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por
Ley 7/2007, de 12 de abril (en adelante EBEP), bajo la rúbrica “materias objeto de negociación”, dispone
que “serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración
Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes:

…c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de
clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.”

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Las Bases objeto de recurso NO HAN SIDO NEGOCIADAS CON LAS

ORGANIZACIONES SINDICALES CON REPRESENTACIÓN EN EL
AYUNTAMIENTO DE BENALMÁDENA, lo que supone un incumplimiento del citado
artículo 37.1.c) del EBEP.

Esa falta de negociación ha propiciado unas Bases plagadas de errores, y ello a pesar de
que mediante Decreto del Sr. Alcalde de fecha 18 de Abril de 2008 se procedió a subsanar los
más evidentes (adaptar la edad de acceso a la Función Pública a lo estipulado en el artículo 56.1.c
del EBEP, entre otros defectos). No obstante, las Bases siguen adoleciendo de ciertos errores e
incoherencias:

De conformidad con la Disposición Tercera de las Bases de la Bolsa de Trabajo de

Operarios, la Fase de Oposición constará de dos pruebas, consistiendo la primera de
ellas en un “supuesto práctico relacionado con el Anexo I de esta convocatoria, en función de la
especialidad a cubrir, a determinar por el Tribunal, en la que se evaluarán los conocimientos y
habilidades de los aspirantes para el desarrollo de las funciones propias de la plaza”. La segunda de
las pruebas consistirá en un examen “tipo test o un tema a desarrollar relacionado con el temario
del Anexo I de esta convocatoria”. El elevado número de aspirantes inscritos en la
convocatoria, la experiencia de procesos selectivos anteriores, y el sentido común en
definitiva, aconsejan invertir el orden de las pruebas, toda vez que el supuesto
práctico como primer ejercicio queda desvirtuado ante los grandes problemas que
plantea (de personal, logísticos y de tiempo) su realización a un número elevado de
aspirantes sin haber realizado previamente un ejercicio eliminatorio como el examen
tipo test, cuya realización a un número elevado de candidatos no plantea tantos
problemas.

Ambas pruebas, a tenor de la citada Disposición Tercera de las Bases objeto de

recurso, están orientadas a evaluar los conocimientos y habilidades de los aspirantes, en
base al Temario General y Específico recogido en el Anexo I de las Bases. En este
punto es necesario recordar que fecha 25 de Noviembre de 2004 el Pleno Municipal
aprobó el Reglamento de Carrera Profesional, y que por tanto es de obligado
cumplimiento. Dicho Reglamento tiene como objetivo fundamental “conseguir relacionar
lo más directamente posible los objetivos de la organización con las competencias (conocimientos y
habilidades) que los empleados municipales debían tener para conseguir esos objetivos”. Para la plaza
de operario, el Reglamento de Carrera Profesional establece que son necesarias las
siguientes competencias: “conocimientos básicos de oficios (nivel 1), destrezas manuales (nivel

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2), trabajo en equipo (nivel 2), Seguridad y salud laboral (nivel 3), detectar y resolver problemas
(nivel 1), conocimiento de las instalaciones (nivel 1), conocimiento de la organización (nivel 1),
habilidades sociales y de comunicación oral (nivel 2), enfoque hacia la calidad (nivel 3)”,
entendiendo que el Nivel 1 exige un conocimiento básico, el Nivel 2 exige un
conocimiento que permita una cierta autonomía en el desempeño profesional y el Nivel 3 exige
un conocimiento medio que permita una alta fiabilidad en las tareas más comunes y habituales. En
las Bases objeto de recurso debería existir un Anexo II que contemplase
expresamente las competencias descritas y necesarias para la plaza de
Operario, en cumplimiento del Reglamento de Carrera de Profesional. El Anexo I de
las Bases SOLO CONTEMPLA CONOCIMIENTOS, pero no las habilidades
exigidas por el Reglamento: trabajo en equipo, detectar y resolver problemas,
habilidades sociales y de comunicación oral, enfoque hacia la calidad, etc...Difícilmente
pueden evaluarse los conocimientos y habilidades que requiere la plaza de operario, si las
pruebas no están orientadas hacia las competencias. POR TANTO, LAS BASES DE
LA BOLSA DE TRABAJO DE OPERARIOS NO SE AJUSTAN AL
REGLAMENTO DE CARRERA PROFESIONAL DEL AYUNTAMIENTO
DE BENALMÁDENA, ya que no está debidamente acreditado que la fase de
oposición valoré de forma adecuada los conocimientos y habilidades que conforman el
conjunto de competencias exigidas para la plaza de operario.

SEGUNDO.- De conformidad con lo estipulado en la Quinta Disposición de las citadas

Bases, la Presidencia del Tribunal la ostenta el Ilmo. Sr. Alcalde D. Javier Carnero Sierra, y como
suplente del mismo el Sr. Concejal D. Joaquín Villazón Aramendi, recogiéndose como única exigencia
que los miembros del Tribunal “poseerán el nivel de estudios exigido para esta convocatoria como mínimo y la
necesaria especialización”. Es claro y notorio que tanto el Presidente del Tribunal como su suplente son
cargos políticos, que han accedido a su condición como resultado de las últimas Elecciones
Municipales celebradas el pasado año de 2007.

Así mismo, entre el resto de componentes del Tribunal con voz y voto (3 Vocales y sus
respectivos suplentes), no hay ningún miembro que haya sido nombrado a propuesta de las Secciones
Sindicales con representación en este Ayuntamiento, y en especial por esta Sección Sindical de
CC.OO., que ostenta la mayoría de los Delegados en el Ayuntamiento, Patronato Deportivo Municipal
y Empresas Municipales.

La composición detallada en las Bases recurridas del órgano de selección (utilizando la

denominación correcta establecida por el vigente Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por

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Ley 7/2007 de 12 de abril) implica, a efectos prácticos, excluir total y absolutamente a las
organizaciones sindicales de los diferentes procesos de selección y acceso a la Función Pública,
exclusión que no puede fundamentarse en una interpretación retrógrada del EBEP.

Al respecto, el artículo 60 del EBEP, bajo la rúbrica “Órganos de selección” establece

literalmente:

“1.- Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de
imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá así mismo hacia la paridad entre mujer y
hombre.

2.- El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no
podrán formar parte de los órganos de selección.

3.- La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse esta en
representación o por cuenta de nadie”.

La interpretación de este artículo, y en concreto de los puntos 2 y 3, es lo que se ha

utilizado como base jurídica para la exclusión de las organizaciones sindicales de los órganos de
selección. Para tener una visión de conjunto del problema planteado, es necesario tener en cuenta
los principios básicos que rigen el acceso a la Función Pública, en especial los relativos a los
órganos de selección:

1. En primer lugar, el artículo 103 de la Constitución Española (en adelante CE) dispone: “La
administración pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, son sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la
Ley. La ley regulará el Estatuto de los Funcionarios Públicos, el acceso a la Función Pública de acuerdo
con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de sus derechos a sindicación, el
sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Por
otro lado, el artículo 23.2 CE dispone que los ciudadanos tienen derecho a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. En términos muy parecidos se
expresa la Carta Europea de Autonomía Local en su punto 6.2: “El Estatuto de personal de las
Entidades Locales debe permitir una selección de calidad, fundamentado en los principio de mérito y
capacidad ...”.

Las líneas básicas que parten de los artículos 23 y 103 de la CE de 1978, se caracterizan por
su despolitización, huyendo de lo que el EBEP denomina “posiciones clientelares”, y ello por

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que el empleado público ha de servir a los intereses generales con objetividad e imparcialidad,
y de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización y coordinación; de
tal manera que se garantice que su acceso a la Función Pública se llevará de acuerdo con los
principios de igualdad, mérito y capacidad. La configuración del funcionario público como
servidor de la colectividad y no de un determinado partido político, garantiza la continuidad
de los servicios públicos mediante la inamovilidad del propio funcionario.

2. El artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la

Función Pública (en adelante LMRFM), establecía que la selección del personal de las
Administraciones Públicas, tanto funcionario como laboral, se hará de acuerdo con la
oferta de Empleo Público, mediante convocatoria pública por los sistemas de oposición,
concurso-oposición o concurso, en los que se garantice los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, precepto básico recogido en el
artículo 91.2 de la Ley 7/85, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en
adelante LRBRL).

Tras la derogación del citado artículo 19.1 de la Ley 30/1984 por la Disposición
Derogatoria única del EBEP, es de aplicación el artículo 55 del EBEP, que dispone: “Todos
los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del
ordenamiento jurídico. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2
del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se
garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: (...) c)
Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección. d) Independencia y
discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección...”

3. En desarrollo del artículo 100 LRBRL, que reserva a la Administración del Estado el
establecimiento de las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el
procedimiento de selección de los funcionarios, el Gobierno procedió a aprobar el Real
Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las normas básicas y los
programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios
de administración local, en el que al regular el contenido mínimo de las Bases de las
Convocatorias, se establece en su artículo 4, apartado e): “los Tribunales, que contarán con un
Presidente, un Secretario y los Vocales que determine la Convocatoria. Su composición será
predominantemente técnica y los Vocales deberá poseer titulación o especialización iguales o superiores a las
exigidas para el acceso a las plazas convocadas”. Continúa el apartado f): “El número de miembros de

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dichos Tribunales, que en ningún caso será inferior a 5. Actuará como Presidente el de la
Corporación o miembro de la misma en quien delegue. Entre los Vocales figurará un representante de la
Comunidad Autónoma”.

La entrada en vigor del EBEP no supone la derogación de este RD 896/1991, ya que como
establece la Disposición Final Cuarta del EBEP: “hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las
normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes
sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este
Estatuto”. No obstante, en aplicación del artículo 60.2 del EBEP, el párrafo que atribuye la
Presidencia de los Tribunales (órganos de selección) al Presidente de la Corporación o miembro de
ésta en quien delegue, debe considerarse derogado, toda vez que el personal de elección o
designación política, junto con los funcionarios interinos y personal eventual, no pueden formar
parte de los órganos de selección.

Aunque el Presidente de la Corporación no puede ser ya Presidente del Tribunal, pues él

también es personal de elección, la competencia para nombrar al tribunal sigue siendo del Alcalde,
quien puede nombrar a quienes considere que reúnen las condiciones para ser miembros de los
tribunales, atendiendo a los principios de imparcialidad, profesionalidad y paridad entre mujer y
hombre. En ningún punto del RD 896/1991 ni en el propio EBEP se regula cual es el
procedimiento a seguir para el nombramiento de los miembros del Tribunal, estableciéndose tan
solo que el número mínimo de miembros ha de ser 5.

En consecuencia, LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES YA

NO PODRÁN FORMAR PARTE DE LOS TRIBUNALES DE SELECCIÓN. La lógica de
esta medida no sólo es el recelo del legislador hacia la politización de los tribunales y las
denominadas “relaciones clientelares”, sino por que hasta la entrada en vigor del EBEP, todos los
miembros del Tribunal tenían que tener la titulación o especialización que la plaza exigía, salvo el
miembro de la Corporación que actuase como Presidente del Tribunal. Carece de toda lógica que, si
se trata de evaluar exclusivamente los méritos y capacidad de los candidatos, algún miembro del
Tribunal no tenga la cualificación técnica necesaria.

TERCERO.- La composición del órgano de selección de las Bases reguladoras de la Bolsa de

Trabajo de Operarios, incumple así mismo el vigente Acuerdo de Funcionarios y Convenio
Colectivo del Ayuntamiento de Benalmádena, que al respecto establece:

Acuerdo Funcionarios: Artículo 14.d): “Formarán parte de los órganos de selección dos vocales
elegidos por los representantes de los trabajadores, uno por cada una de las Secciones Sindicales más

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representativas observándose, en todo caso, el principio de especialización”. Artículo 15.-

Tribunales: “En todos ellos formarán parte dos representantes del personal, con voz y voto, uno por cada
una de las Secciones Sindicales más representativas”.

Convenio Colectivo: Artículo 15.d): “Formarán parte de los órganos de selección dos vocales elegidos
por los representantes de los trabajadores, uno por cada una de las Secciones Sindicales más representativas,
observándose, en todo caso, el principio de especialización.” Artículo 16.- Tribunales: “En todos ellos
formarán parte dos representantes de los trabajadores, con voz y voto, uno por cada una de las Secciones
Sindicales más representativas”.

Los citados artículos del Acuerdo de Funcionarios y Convenio Colectivo del Ayuntamiento de
Benalmádena, respetan de forma íntegra lo establecido en el artículo 60 EBEP, en cuanto a la
composición de los Tribunales. Es necesario recordar que la Ley 7/2007 es una Ley Básica, y como
tal, de conformidad con su Disposición Adicional Segunda y Disposición Final Cuarta, requiere que las
respectivas Comunidades Autónomas desarrollen su articulado mediante Leyes de la Función Pública.

Mientras eso ocurra, la Secretaría General para la Administración Pública dictó el 5 de junio de
2007 unas instrucciones para la paliación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la
Administración General del Estado y sus organismos. Esta Instrucción, y en tanto en cuanto las
CC.AA. no legislen al respecto, tiene carácter supletorio y es de aplicación al resto del personal al
servicio de la Administración, entre ellas la Administración Local.

Dicha Instrucción de fecha 5/06/07 comienza afirmando que “...la entrada en vigor el 13 de mayo
de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público aconseja dictar unas
Instrucciones generales que contengan los criterios de interpretación necesarios para lograr una actuación coordinada y
homogénea de los responsables de la gestión de los recursos humanos...”

En el punto 5 de la Instrucción, se establece expresamente que en la composición de los

órganos de selección deberán respetarse las siguientes reglas:

“No podrá formar parte de los órganos de selección el personal de elección o de designación política, los
funcionarios interinos y el personal eventual.

La pertenencia será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta
de nadie. En este contexto, se podrán negociar las formas de colaboración que, en el marco de los convenios
colectivos, fijen las actuación de las Organizaciones Sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos de
persona laboral ...”

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Por tanto, y en lo que respecta a los órganos de selección para personal laboral que vaya a
prestar servicios para la Administración Pública, la presencia de las organizaciones sindicales en dichos
tribunales no supone ningún incumplimiento del tenor literal del artículo 60 EBEP.

En cuanto a los órganos de selección para funcionarios, y mientras la Junta de Andalucía no

desarrolle el marco normativo de la Función Pública, no puede excluirse de la composición de dichos
órganos a las organizaciones sindicales, siempre y cuando el funcionario o laboral fijo designado por
estas organizaciones no sea funcionario interino ni personal eventual, tenga la titulación o
especialización y comparezca en el tribunal a título individual. Por tanto, los artículos 14.d) y 15 del
Acuerdo de Funcionarios son de inmediata aplicación.

Una vez más, es necesario recordar de forma enérgica que en el Anteproyecto del EBEP, la
primera redacción que se le dio al artículo 60.3 sí excluía expresa y directamente a las organizaciones
sindicales y a los representantes de los trabajadores de la composición de los órganos de selección;
redacción que fue modificada en orden a eliminar dicha mención, de forma que las únicas exclusiones
expresas son las que ya se han expuesto anteriormente: políticos, funcionarios interinos y personal
eventual. Por tanto, la actual redacción del artículo 60.3 debe entenderse como interdicción de los
intereses corporativos en el seno del órgano de selección, pero no como una mención expresa y
concreta a las organizaciones sindicales, toda vez que no es esa la intención del legislador.

Por tanto, los miembros del Tribunal han de serlo a título individual y sin representar o
actuar por cuenta de nadie. EL HECHO DE QUE VARIOS DE LOS MIEMBROS DEL
TRIBUNAL/ÓRGANO DE SELECCIÓN SEAN NOMBRADOS POR EL
ALCALDE/PRESIDENTE A PROPUESTA DE LA REPRESENTACIÓN DE LOS
TRABAJADORES, NO SUPONE “PER SE” LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE
IMPARCIALIDAD NI LO REGULADO EN EL ARTÍCULO 60 EBEP. Considerar lo
contrario sería hacer un peligroso juicio de valor a priori sobre la actitud de un funcionario que ha
superado un proceso de selección, y que reúne los requisitos de titulación y especialización.

CUARTO.- La exclusión de los representantes de los trabajadores en la determinación de las

condiciones de acceso a la función pública que implica la actual composición del órgano de selección
de las Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo de Operarios, supone así mismo conculcar los derechos
individuales que, como funcionarios, tienen los miembros que componen las diferentes Secciones
Sindicales, y en especial la de CC.OO., toda vez que el propio EBEP establece en su artículo 15:

“Los empleados públicos tienen los siguientes derechos individuales que se ejercen de forma colectiva:

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a) A la libertad sindical.

b) A la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo.

c) ...

Así mismo, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de 27 de

junio de 1978, sobre la Protección del Derecho de Sindicación y Procedimientos para Determinar las
Condiciones de Empleo en la Administración Pública (BOE nº 297, de 12/12/1978), establece en su
artículo 4:

1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical
en relación con su empleo.

2. Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

b) Despedir a un empleado público, o perjudicarle de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a

una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal
organización.

En las Bases objeto de recurso, los funcionarios de carrera que integran la Sección
Sindical de CC.OO. han sido excluidos del órgano de selección por el hecho de ejercer la
representación de los trabajadores y trabajadoras de este Ayuntamiento, Patronato Deportivo
Municipal y Empresas Municipales. La condición de representante de los trabajadores, no puede
suponer un menoscabo en el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la condición de empleado
público (en este caso, funcionarios de carrera).

QUINTO.- El artículo 28.1 de la Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978,

consagra el ejercicio a la libertad sindical. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que
amplía el contenido del citado artículo al derecho que tienen determinadas Secciones Sindicales a estar
representadas por delegados sindicales, conforme al artículo 10.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de
agosto, de Libertad Sindical, y el derecho de estos últimos a disponer, en el ejercicio de su función
representativa sindical, de las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los
Comités de Empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones
Públicas. Entre esas garantías otorgadas legalmente para facilitar el desenvolvimiento de la actividad
sindical destaca la concesión de un crédito de horas mensuales dentro de la jornada de trabajo y
retribuidas como trabajo efectivo, que puede ser objeto de acumulación hasta relevar al trabajador de la
prestación del trabajo sin perjuicio de su remuneración. Por lo tanto, el derecho al crédito de horas

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retribuidas forma parte del contenido adicional del derecho a la libertad sindical, y su utilización
no puede suponer un menoscabo en el derecho que como funcionario/a se tiene a participar en los
procedimientos de selección.

Es necesario recordar que el propio Tribunal Constitucional (STC 38/1981 de 23 de

noviembre) ha reconocido que “el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la
empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan garantías frente
a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo en el ejercicio de esa libertad”.

En consecuencia, y como establece el propio Tribunal en STC 41/2005 de 10 de octubre,

“forma parte también del contenido del derecho a la libertad sindical del artículo 28.1 CE el derecho del trabajador a no
sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la
empresa, “garantía de indemnidad” que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo
del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien las realiza”.

Finalmente, el Tribunal Constitucional ha dejado claro en reiterada doctrina que “cuando se

alegan discriminaciones perturbadoras del ejercicio del derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE), las hipotéticas
violaciones del derecho a la igualdad (art. 14 CE) quedan subsumidas en aquel derecho, salvo que la discriminación
impugnada concierna a alguna de las discriminaciones explícitamente proscritas en el artículo 14 CE” (SSTC
308/2000, de 18 de diciembre, FJ 2; de 12 de febrero, FJ 2; 44/2004, de 23 marzo FJ 2).

Por lo que en definitiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la Ley 30/92
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento
Administrativo Común, modificada por la Ley 4/99 de 13 de enero, se solicita LA ADOPCIÓN
DE LA MEDIDA PROVISIONALÍSIMA DE DEJAR EN SUSPENSO LA
EFECTIVIDAD DE LA CONVOCATORIA IMPUGNADA por cuanto adolece de vicios
sustanciales como se expondrá que determinan la nulidad del proceso, justificando la suspensión
cautelar en las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERA.- En primer lugar, el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de

la de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, aparte de permitir la adopción de medidas
cautelares cuando la ejecución del acto puede producir un perjuicio de imposible o difícil
reparación, puesto que precisamente en ello estriba el conflicto de intereses. No se concibe un acto

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administrativo que no ocasione un daño o perjuicio al particular que acude a la

Administración, puesto que precisamente lo que se solicita es una actuación que se considera
beneficiosa. Pero la denegación de lo que se solicita puede ser irreparable, o al menos, causante de
graves trastornos, personales o económicos, e incluso para toda la sociedad, cuando se pretende
ejecutar un acto que afecta, directa o indirectamente, a un número indeterminado de personas.

En este sentido se manifiestan los Autos del TS de 31-3-00 y 15-3-00 donde claramente
exponen que ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en
los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora jurisdicción contenciosa
administrativa, tal y como expresamente se indica en su exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en
que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, y de que, por ello, la adopción de
medidas provisionales que permiten asegurar que el órgano judicial puede ejercitar siempre que
resulte necesario, considerando el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que
la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer peder la finalidad del recurso,
pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en
conflicto, de ahi que el artículo 129.1 de aquella faculte a los interesados para solicitar en cualquier
estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en
el artículo 130 se establezca, que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en
conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la
aplicación de la disposición pudieran hacer peder la finalidad legítima al recurso, así como la medida
cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses
generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Añade la misma resolución que debe destacarse, pues, que la finalidad de la medida
cautelar, es únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del
proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en
conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados,
entre otros , los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa (art, 24.1 y
103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar casuísticamente, su preeminencia o
prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que
resultaba de la exposición de motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo
tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habrá de considerarse, ante
todo, la medida en que el interés público exija su ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o
menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el

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“grado” de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de
la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión
cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio (Autos de esa Sal de 19 de
marzo y 12 de noviembre de 1998 y 9 de julio de 1999 y de 15 de marzo de 2000).

En el mismo sentido el Auto del TS de 22-3-00 indica que el art. 130 de la ley 29/1998 de
13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA de 1998-, el criterio
elegido para decidir sobre la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad
legítima al recurso. Esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el
requisito de “periculum in mora”.

La apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo

inicial del antes citado artículo 130, habrá de efectuarse mediante una adecuada y casuística
ponderación de los intereses en conflicto. Y lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se
obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esa fase cautelar, sobre cuál de
tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presenta mayor gravedad o
trascendencia.

En el caso sometido a consideración y conforme resulta de las bases de la citada

convocatoria, existen nulidades ostensibles que acreditan la suspensión solicitada hasta en
tanto se remedie dicha situación, en concreto:

1.- LA BASE QUINTA establece la composición del Tribunal en la que nos encontramos a
miembros o cargos políticos electos.

Ello es incompatible con lo dispuesto en el artículo 60 2. EBEP, que establece que “El
personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte
de los órganos de selección”, al establecer dicha base como miembros de los tribunales de selección a
personas de elección política, Alcalde y Concejales cuando está expresamente excluida por ley su
participación en los órganos de selección.

De la interpretación literal y gramatical de la redacción de dicho articulo, se deduce que el

legislador excluye de cualquier órgano de selección a las personas que se encuadren en uno de estos
4 supuestos:

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• Personal de elección política

• Personal de designación política
• Funcionarios interinos
• Personal eventual
No cabe duda alguna de la exclusión de cualquier cargo político electo o designado
políticamente de los órganos selectivos, dado que la utilización de la conjunción disyuntiva “o”, que
denota separación entre dos o más conceptos, fija como supuestos excluidos los dos unidos por
dicha conjunción, elección y designación, y ambos reciben el mismo atributo del artículo “política”
que los concreta.

En el caso que nos ocupa los supuestos excluidos son las dos formas de acceder a un cargo
político, uno por elección, conforme a las normas que rigen las elecciones políticas en nuestro
ordenamiento, y otro por designación política, que es el nombramiento, en ejercicio de las
facultades que se conceden a los titulares de los distintos poderes ejecutivos de las distintas
Administraciones, para determinados cargos en la Administración.

Esta base es nula de pleno derecho al contravenir una norma legal imperativa,
conforme a lo dispuesto en el artículo 62 2. LRJAPAC, pues entra en clara contradicción
con una norma de rango superior, como es el artículo 60 2. del EBEP

Por todo lo expuesto esta base es nula de pleno derecho al contravenir una norma legal
imperativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 2. LRJAPAC, pues entra en clara
contradicción con una norma de rango superior, como es el artículo 60 2. del EBEP.

SEGUNDO.- El artículo 130.1 de la Ley 29/1998, dispone que las medidas cautelares se
adoptarán cuando la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, y ello
por cuanto de no adoptarse esta medida supondría la nulidad de la convocatoria y de todo el
proceso selectivo debiendo volver a repetirse dichos ejercicios, entendiendo que la suspensión
solicitada con carácter cautelar y provisionalísimo, no se desprende perjuicio alguno para terceros ni
tampoco para el interés público, sino que corrige una situación de la que si se provocaran perjuicios
en el futuro.

Es constante la jurisprudencia sobre el reconocimiento del lo que el Tribunal Supremo ha

reconocido como un “fumus boni iuris”, es decir, una apariencia de buen derecho a favor de la

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acción que se ejercita en el presente recurso, tal y como quedará acreditado en la demanda que
se formalizará en el momento procesal oportuno.

Así, la STS 4/05/1995.- El Tribunal Supremo, Sala Tercera, en las resoluciones

consignadas referidas a actos, pero cuya doctrina es aplicable al caso que nos ocupa, puntualiza que
la suspensión del acto administrativo por el argumento alegado de “apariencia de buen derecho”,
requiere que la nulidad de pleno derecho alegada, sea absolutamente ostensible, patente, manifiesta,
evidente a todas luces. Así mismo, es necesario citar:

STS 11/05/1995.- La Jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Autos de 25 de septiembre

1987; 20 de diciembre de 1990; 17 de enero de 1991; 27 de febrero, 15 de marzo y 24 de abril
de 1995 entre otros) así como en las Sentencias 238/1992 de 17 de diciembre y 29 de abril de
1993, viene sosteniendo que la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la
Constitución deriva la potestad jurisdiccional de adoptar medidas cautelares y que la efectividad
se predica de la tutela judicial respecto de cualesquiera derechos o intereses legítimos reclama la
posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del
pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso y que la fiscalización plena, sin inmunidades
de poder, de la actuación administrativa, comporta que el control judicial se extienda también al
carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos, resultando ello predicable cuando “prima facie”
una apariencia de buen derecho debe de justificar la suspensión de la ejecución del acto que es
objeto de impugnación, que supone en definitiva una tutela cautelar, viene impuesta en estos
casos por el reconocimiento que en el artículo 24.1 de la Constitución se hace del derecho a la
tutela judicial efectiva, pues se trata de evitar el proceso contencioso administrativo para quien
se ve obligado a instarlo, se convierta en una carga y gravoso para la defensa de sus derechos e
intereses legítimos.

STS 19/06/1995.- en cuanto a la doctrina del “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho,
refiere (...) sin embargo también hemos expresado en nuestras citadas resoluciones y en los
Autos de 13 de marzo de 1995 (Recurso de Apelación 11494/1991, fundamento jurídico
segundo) y 29 de mayo 1995 (Recurso de Apelación 13587/1991, fundamento jurídico
segundo), que tal doctrina debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto
administrativo dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter
general declarada previamente nula de pleno derecho o cuando se impugna un acto idéntico a
otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.

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STS 17/10/1995.- Es doctrina reiterada de esta Sala que para que proceda la aplicación de la
doctrina del “fumus boni iuris” como causa de la suspensión del acto recurrido es necesario que
concurran dos requisitos, de una parte una apariencia razonable de buen derecho en la posición
del recurrente y de otra una falta de contestación seria de la Administración que destruya
aquella apariencia.

El primero de los requisitos citados exige, para poder aplicar la doctrina del “fumus boni
iuris” como elemento integrador del artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción, que en la actuaciones
de que se trate aparezcan datos relevantes que justifiquen pueda apreciarse la referida apariencia de
buen derecho sin necesidad de efectuar un análisis en profundidad de la legalidad del acto
impugnado, ya que tal estudio corresponde hacerlo en los autos principales. En el caso sometido
a consideración concurre dicho presupuesto al aparecer en el Tribunal Calificador personas
que ocupan cargos electos y que expresamente el artículo 60.2 EBEP determina que no
pueden componerlo.

Como se declara en la Sentencia de 21 de noviembre de 1993 (Recurso de casación

1012/1992), los intereses que han de ser objeto de examen y ponderación al decidir sobre la
solicitud de medidas cautelares, singularmente la de suspensión de la ejecutividad del acto
impugnado, originan una extremada casuística difícil de reducir a reglas, lo que ha derivado en la
versatilidad de la jurisprudencia de este Tribunal con la posibilidad consiguiente de que tesis
opuestas encuentren apoyo en diferentes resoluciones que atendieron, lógica y naturalmente, a la
protección concreta del interés más digno de ella o, expresado de otra manera, decidieron según la
justicia del caso concreto.

En segundo lugar, se da en el supuesto presente el requisito del “periculum in mora” a

favor de la suspensión que se solicita, no solo desde el punto de vista de los perjuicios que con la
ejecución del acto pueden causarse a los interesados, y su irreparabilidad (que se extiende para
futuras contrataciones) sino también para el interés general, dado que lo que se intenta es
salvaguardar de alguna manera el erario público dado que se intenta evitar futuras reclamaciones
por daños y perjuicios por un funcionamiento anormal de la Administración Pública que se traduce
en otorgar a un candidato con menor derecho la plaza o puesto que le correspondería a otro con
mejor derecho. En el caso sometido a consideración tendríamos la realización de unas
pruebas selectivas, la publicación de unos resultados y el sometimiento del personal a las
mismas, cuando de forma evidente se están vulnerando preceptos que originan la nulidad

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de la convocatoria y de su selección ex artículo 62 LRJA y PAC, como del artículo 7 b)

Estatuto de los Trabajadores y los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución.

Es por todo por lo que debe accederse a esa suspensión cautelar del acto impugnado dado
los perjuicios irreparables que va a ocasionar en los asalariados, o de muy difícil reparación y que
como hemos expuestos, ni tan siquiera tiene aval en derecho dado que se deslinda de lo que para
ese caso se ha establecido, no respondiendo las razones dadas a la realidad objetiva y al marco legal
en el que se encuadra.

Por lo que en definitiva, consideramos que procede la estimación del presente Recurso,
PREVIA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECURRIDO, lo que expresamente se interesa a tenor de
los establecido en el articulo 111.2º de la Ley 30/92, habida cuenta del perjuicio irreparable que la
ejecución del acto supone y la gravedad de los derechos e intereses vulnerados.

Por lo expuesto, esta Sección Sindical de Comisiones Obreras

SOLICITA, que teniendo por presentado este escrito, con su copia, tenga por hechas las
manifestaciones que en el mismo se contienen y tenga por formalizada en tiempo y forma la
impugnación señalada contra el Acto arriba referenciado, lo admita, de a la misma el trámite
correspondiente, y en su virtud, previa aceptación de la suspensión solicitada, finalmente dicte
Resolución por la que con estimación de la presente, se declare no ajustada a derecho la
Resolución recurrida y en su consecuencia se revoque, de conformidad con lo interesado, con
cuanto más proceda en Derecho.

En Benalmádena, a 23 de abril de 2008

Paloma Ruz Rodríguez Mario Correal Naranjo J. Daniel Palomo Melero

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