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ESCUELA DE HUMANIDADES

FACULTAD DE DERECHO
ASIGNATURA:
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
DIP
MATERIAL DE LECTURA COMN
MINGST, Karen. El contexto histrico de las relaciones internacionales
contemporneas.
2010/
REMIRO
BROTNS,
Antonio.
Derecho
Internacional. 2007 / GONZLEZ CAMPOS, Julio. Curso de Derecho
Internacional Pblico. 2008 / PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de
Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales. 2007 /
LOAYZA TAMAYO, Carolina. El Derecho Internacional General en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano - Las normas de ius
cogens. 2014. ACOSTA ESTVEZ, Jos. Normas de Ius cogens, efectos
erga omnes, crimen internacional y teoras de los crculos concntricos.
1995 / CANADO TRINDADE, Antonio. Voto Concurrente en Opinin
Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003 / JIMENEZ DE
ARECHAGA, Eduardo y Heber ARBET-VUIGNALI. Derecho Internacional
Pblico. 2005 /Herdegen, Mathias. Derecho Internacional Pblico.
BARBERIS, Julio. Sujetos de Derecho Internacional. 1984 / LOAYZA
TAMAYO, Carolina. Los Tratados y su Interaccin con el Derecho Interno.
El caso peruano. 2007 / CARRILLO SALCEDO, Jos Antonio. Curso de
Derecho Internacional Pblico. s/f. / http://www.un.org/es/ [revisado el 7
de mayo de 2014] / http://www.oas.org/es/default.asp [revisado el 7 de
mayo de 2014] /CANADO TRINDADE Augusto Antnio. La Civitas
Maxima Pentium y la Universalidad del Gnero Humano. 2003 /
BUERGENTHAL Thomas. La persona humana en el Derecho Internacional.
1994 / GALVIS, Mara Clara y Carolina LOAYZA. Mapeo de Actores en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 2010 / AMBOS Kai. El
Nuevo Derecho Penal Internacional. 2004 / BASSIOUNI, Cherif. La Corte
Penal Internacional. Ratificacin y Aplicacin por las legislaciones
nacionales, 2000/GONZALES CAMPOS, Julio. El arreglo pacfico de
controversias internacionales. 2008. REMIRO BROTNS, Antonio.
Derecho Internacional. 2007.
Profesor Responsable:
LOAYZA TAMAYO, CAROLINA Coordinadora del rea Internacional
Este material de apoyo acadmico
se hace para uso exclusivo de los alumnos
de la Universidad de Lima y en concordancia
con lo dispuesto por la legislacin sobre
los derechos de Autor: Decreto Legislativo N 822.
AGOSTO - 2014

I.

1.1

1.2
1.3
1.4
1.5

1.6

II.

2.1

2.2
2.3
2.4

2.5

2.6

2.7

INTRODUCCIN
Origen histrico y pluricultural del DIP. MINGST, Karen, et. al. El contexto
histrico de las relaciones internacionales contemporneas. En: Essentials of
international relations. W W Norton & Co Inc - Estados Unidos. 2010, pgs.
16-63.
Pg. 4
Definicin. REMIRO BROTNS, Antonio et. al. Derecho Internacional. Tirant
Lo Blanch. Valencia 2007, pgs. 45 y ss.
Pg. 26
Denominacin. Diferencia con el Derecho internacional privado.GONZLEZ
CAMPOS, Julio et. al. Curso de Derecho Internacional Pblico. Universidad
de Oviedo. Thomson Civitas, 2008, pgs. 5-6.
Pg. 26
Diferencia entre DI Clsico y DI Contemporneo. PASTOR RIDRUEJO, Jos
Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid, 2007.
Pg. 27
Estructura. Normas. LOAYZA TAMAYO, Carolina. El Derecho Internacional
General en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano - Las
normas de ius cogens. 2014 (No publicado). ACOSTA ESTVEZ, Jos B.
Normas dispositivas y normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen
internacional y Teoras de los Crculos Concntricos. Anuario de Derecho
Internacional de la Universidad de Navarra, 1995, pgs. 3-22. Principios.
CANADO TRINDADE, Antnio. Los Principios Fundamentales como
Substratum del Propio Ordenamiento Jurdico. Voto Concurrente. Corte IDH.
OPININ CONSULTIVA OC-18/03 DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2003. Condicin Jurdica
y Derechos de Los Migrantes Indocumentados, prrafos 52-58., pgs. 2123.
Pg. 27
Caractersticas. GONZLEZ CAMPOS, Julio et. al. Curso de Derecho
Internacional Pblico. Universidad de Oviedo, Servicio de Publicaciones.
1983, pgs.20-24.
Pg. 34
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Nuevas Funciones del Derecho Internacional y las Fuentes DEL Derecho
Internacional. PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho
Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos,
Madrid, 2007, pgs. 65-68.
Pg. 38
La Costumbre Internacional. PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de
Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales. Editorial
Tecnos, Madrid, 2007, pgs. 69-81.
Pg. 41
La Codificacin y el Desarrollo progresivo del Derecho Internacional.
PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico
y Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid, 2007.Pg. 50
La Doctrina y la jurisprudencia. Medios Auxiliares de determinacin de las
reglas del derecho Internacional. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo y
Heber ARBET-VUIGNALI. Derecho Internacional Pblico: Principios,
Normas y Estructura. TOMO I. Fundacin de Cultura Universitaria, Mxico,
2005, pgs. 228- 232
Pg. 51
Los Tratados, su rgimen a la luz de la Convencin de Viena de 1969.
PASTOR RIDRUEJO, Jos A. Curso de Derecho Internacional Pblico y
Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid, 2007, pgs. 86133.
Pg. 54
Los Principios de Derecho Internacional. HERDEGEN, Mathias. Los
Principios Fundamentales de
las Relaciones Internacionales. Derecho
internacional pblico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005.
Pg. 88
Los comportamientos unilaterales de los Estados. Comisin de Derecho
Internacional de Naciones Unidas. Noveno Informe del Relator Especial,
2006.
Pg.108

III.

3.1
3.2

IV.
4.1

4.2
4.3
4.4
4.5

V.

5.1

5.2
5.3

VI.

6.1

VII.
7.1

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS


DERECHOS ESTATALES
Tratamiento de las Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno desde la perspectiva del Derecho Internacional. LOAYZA TAMAYO,
Carolina.
Pg.122
Tratamiento de las Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno desde la perspectiva del Derecho Interno. La Celebracin y
recepcin de los tratados en el Derecho peruano. LOAYZA TAMAYO,
Carolina.
Pg.126
SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
Personalidad Jurdica Internacional. Estados. Sujetos Atpicos (Santa Sede,
Soberana Orden de malta, Comit Internacional de la Cruz Roja).
Organizaciones Internacionales. Regimenes de Facto, Grupos Insurgentes,
Movimientos de Liberacin Nacional. Empresas Transnacionales.
HERDEGEN, Mathias. Derecho internacional pblico. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2005.
Pg.145
Organizacin de Naciones Unidas. LOAYZA TAMAYO, Carolina. Pg.185
Organizacin de Estados Americanos. LOAYZA TAMAYO, Carolina. Pg.190
Comunidad Andina de Naciones. LOAYZA TAMAYO, Carolina. Pg.198
La Persona en el Derecho Internacional. Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. BUERGENTHAL, Thomas. La persona humana en el
Derecho Internacional. 1994. Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. GALVIS, Maria Clara y LOAYZA TAMAYO, Carolina. Mapeo de
Actores en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. DEMUS.
2010. Derecho Internacional Humaniatario. BUERGENTHAL, Thomas. La
persona humana en el Derecho Internacional. 1994.
Pg.201
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
La Responsabilidad Internacional de los Estados. CARRILLO SALCEDO, Jos
Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Introduccin a su
estructura y dinmica. Peruvian Book Central S.R.I. Lima, s/f. pgs. 319
349.
Pg.219
Responsabilidad Penal Individual en el Derecho Internacional. AMBOS, Kai.
El Nuevo derecho penal Internacional. Ara Editores, 1ra. Edicin 2004,
Lima, pgs. 315 350.
Pg.245
La Corte Penal Internacional. BASSIOUNI M. Cherif. Revue Internationale
de Droit Penal / International Review of Penal Law. Association
Internationale de Droit Pnal. 71 me anne nouvelle srie, 1er. Et 2 me
trimestres 2000, pgs. 1-39. Definicin del crimen de la Agresin. LOAYZA
TAMAYO. Carolina. (no publicado)
Pg.266
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
El arreglo pacfico de controversias internacionales. GONZLES CAMPOS,
Julio et. al. Curso de Derecho Internacional Pblico. Universidad de
Oviedo. Servicio de Publicaciones. 2008, Captulo XXV.
Pg.301
El
CUMPLIMIENTO
Y
APLICACIN
COACTIVA
DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
El cumplimiento del Derecho internacional y la aplicacin de las normas y
obligaciones del Derecho Internacional. La Aplicacin Coactiva del Derecho
Internacional. REMIRO BROTNS, Antonio et. al. Derecho Internacional.
MacGraw Hill. Madrid 2007, pgs. 559576, 795-815.
Pg.334

I.
1.1

INTRODUCCIN

EVOLUCIN HISTRICA
EL CONTEXTO HISTORICO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES
CONTEMPORNEAS

()
Los estudiantes de relaciones internacionales necesitan entender los
acontecimientos y las tendencias del pasado. Los tericos reconocen que los
conceptos centrales de este campo de estudio Estado, nacin, soberana, poder,
equilibrio de poder han sido desarrollados y moldeados por circunstancias
histricas. Los responsables de las polticas buscan en el pasado patrones y
precedentes que guen las decisiones contemporneas. En gran parte, los
principales antecedentes del sistema internacional contemporneo se encuentran
en la civilizacin occidental centrada en Europa.
Por supuesto, tambin florecieron grandes civilizaciones en otras partes del
mundo: India y China, entre otras, fueron civilizaciones extensas y vibrantes
desde mucho antes de los acontecimientos que se mencionan ms adelante. Pero
el nfasis europeo se justifica, porque, para bien o para mal, las relaciones
internacionales contemporneas tienen sus races en la experiencia europea. En
este captulo, examinaremos primero el periodo anterior a 1648 (ao fundamental
para los estudiantes de relaciones internacionales), luego, el mundo posterior a
Westfalia despus de 1648; ms tarde, la Europa del siglo XIX; y, por ltimo, las
principales transiciones en el siglo XX.
El propsito de esta revisin histrica es seguir las tendencias importantes a lo
largo del tiempo: el surgimiento del Estado y la nocin de soberana, el desarrollo
del sistema internacional de estados y los cambios en la distribucin del poder
entre los estados principales. Estas tendencias tiene un impacto directo en la
teora y en la prctica de las relaciones internacionales de hoy da.
EL MUNDO ANTERIOR A WESTFALIA
Muchos tericos de las relaciones internacionales
estiman que el sistema
contemporneo data de 1648, ao en el que el Tratado de Westfalia dio fin a la
guerra de los Treinta Aos. Este tratado marca el final del dominio de la autoridad
religiosa en Europa y el surgimiento de autoridades seculares. Con la autoridad
secular lleg el principio que ha sido el fundamento de las relaciones
internacionales desde entonces: la nocin de integridad territorial de los estados,
un sistema internacional con participantes iguales y soberanos.
Grecia y el "sistema" de interacciones de las ciudades - estado
El sistema clsico griego de las ciudades - Estado constituye uno de los
antecedentes del nuevo orden westfaliano. Los griegos, organizados en ciudades
Estado independientes, estaban en el punto culminante de su podero en el ao
400 a. C. y se hallaban inmersos en una poltica clsica del poder, como la
catalog Tucdides en la Historia de la Guerra del Peloponeso. Cuando los
militares de las grandes ciudades- Estado peleaban, los estados sostenan
relaciones comerciales y econmicas unos con otros hasta un grado sin
precedente. () En este escenario, las ciudades-Estado -cada una de ellas una
unidad independiente- mantena relaciones pacificas con cada una de las dems,
mientras contendan por el poder, un precursor del sistema moderno de estados.
Roma: el gobierno de un imperio
Muchas de las ciudades-Estado del mundo griego se incorporaron a la larga al
Imperio Romano (50 a.C.,-400 d.C). El Imperio Romano funcion como precursor
de los grandes sistemas polticos. Sus dirigentes impusieron por la fuerza el orden
y la unidad en una gran extensin geogrfica - que abarcaba gran parte de

Europa, las regiones mediterrneas de Asia, el Medio Oriente y el norte de


frica.- Habiendo conquistado pueblos distintos y lejanos, los dirigentes romanos
se preocuparon por conservar dentro de su esfera de influencia las diversas
unidades - tribus, reinos y estados - y se aseguraron de que las fronteras fluidas
del imperio permanecieran a salvo de las hordas ambulantes del norte y del este.
De hecho, de la experiencia-romana proviene la palabra "imperio", del latn
imperium. Los dirigentes impusieron varias formas de gobierno, desde los
procnsules romanos hasta los administradores y burcratas locales, y
diseminaron la lengua latina, hasta los confines ms lejanos del imperio.
Siguieron la prctica de otorgar la ciudadana romana a los habitantes libres del
lejano imperio, mientras que, al mismo tiempo, daban considerable autonoma a
los gobernantes locales para organizar su propio dominio.
Los filsofos romanos le proporcionaron un sustento terico esencial al imperio,
as como a la teora de las relaciones internacionales futuras. En particular,
"Marco Tulio Cicern (l06 a.C.) propuso un mecanismo para la unificacin de las
diversas partes del imperio. Propuso que los hombres deberan estar unidos por
una ley entre naciones que fuera aplicable a la humanidad como un todo. Pero
dicha ley entre naciones no impidi que Cicern les diera un consejo ms prctico
a los dirigentes romanos: subray la necesidad de mantener la seguridad del
Estado mediante la expansin de los recursos y las fronteras, mientras al mismo
tiempo se mantiene a salvo la estabilidad interna. Sobre todo, el Imperio Romano
y los escritores que gener pusieron los cimientos para una gran entidad
geogrfica cuyos miembros, aunque conservando su identidad local, estuvieron
unidos a travs de la universalizacin del poder.
La Alta Edad Media: centralizacin y descentralizacin
Cuando el Imperio Romano se desintegr en el siglo V d.C., el poder y la
autoridad se descentralizaron en Europa pero florecieron otras formas de
interaccin: los viajes, el comercio y la comunicacin, no solo entre las lites, sino
tambin entre grupos de mercaderes y ciudadanos comunes. Hacia el ao 1000
d.C. tres civilizaciones haban surgido de los escombros de Roma. La primera de
ellas fue la civilizacin rabe que tuvo la mayor extensin geogrfica, desde el
Medio Oriente y Persia a travs del norte de frica hasta la pennsula Ibrica.
Unida bajo el dominio poltico y religioso del califato Islmico, la lengua rabe y
las avanzadas habilidades tcnicas y matemticas, la civilizacin rabe constituy
una fuerza poderosa. La segunda fue el Imperio Bizantino, ubicado cerca del
corazn del antiguo Imperio Romano en Constantinopla y unido por el
cristianismo. La tercera la constituy el resto de Europa, donde, con la
desaparicin del Imperio Romano, la autoridad central estaba ausente
proliferaban las lenguas y las culturas, y las redes de comunicacin y transporte
desarrolladas por los romanos se haban desintegrado.
Gran parte de Europa Occidental volvi a ser principados feudales, controlados
por los seores y atados a los feudos que tenan la autoridad de aumentar los
impuestos y ejercer la autoridad legal. Los seores feudales ejercan el control
sobre sus vasallos, los cuales trabajaban para los seores a cambio del derecho
del trabajar la tierra y obtener proteccin. El feudalismo, que puso la autoridad en
manos privadas, fue la respuesta a desorden prevaleciente.
La institucin preeminente en el periodo medieval fue la Iglesia; virtualmente
todas las dems instituciones eran locales en su origen y en la prctica. Por
consiguiente la autoridad se centr, o bien, en Roma (y en sus agentes, los
obispos, dispersos en toda la Europa medieval), o bien, en los feudos locales. Sin
embargo, incluso los obispos gozaban de una considerable autoridad
independiente, a pesar de su insigne lealtad a la Iglesia. La vida econmica
tambin era intensamente local.

A finales del siglo VIII, el monopolio del poder de la Iglesia fue desafiado por
Carlomagno (742-814), el lder de los francos en lo que hoy es Francia. A
Carlomagno se le otorgo la autoridad para unir en nombre del cristianismo a
Europa Occidental contra el Imperio Bizantino en el este; el papa lo hizo
emperador del Sacro
Imperio Romano. A cambio Carlomagno le ofreci
proteccin al papa. El debate entre la autoridad religiosa y la secular contino por
cientos de aos, durante los cuales los escritores ofrecan peridicamente sus
puntos de vista sobre el tema. Uno de esos escritores fue Dante Alighieri (12651321), que afirm en De Monarchia que debera haber una estricta separacin
entre la Iglesia y la vida poltica. Esta cuestin no se resolvi hasta trescientos
aos ms tarde con en el Tratado de Westfalia.
El Sacro Imperio Romano fue una instruccin secular, dbil; como dice un famoso
refrn, no era verdaderamente Sacro ni Romano ni mucho menos un imperio. Sin
embargo, los sucesores de Carlomagno s constituyeron una alternativa secular
limitada a la Iglesia. No obstante las contradicciones continuaron el deseo de
universalismo por parte de la Iglesia vs. la realidad medieval de autoridades
menores fragmentadas y diversas. Todas estas pequeas unidades, sumamente
desconectadas unas de otras y con poblaciones dispersas servan para impedir el
establecimiento de una autoridad gubernamental centralizada.
La Baja Edad Media: el desarrollo de redes transnacionales
A pesar de que no se resolvi el debate intelectual, despus del ao 1000 d.C.,
las tendencias seculares empezaron a debilitar paulatinamente tanto la
descentralizacin del feudalismo como la universalizacin del cristianismo. La
actividad comercial se expandi a grandes reas geogrficas a medida que los
mercaderes comerciaban a lo largo de rutas de transportacin cada vez ms
seguras. Todas las formas de comunicacin mejoraron. La nueva tecnologa,
como los molinos de agua y los de viento, slo hizo ms fcil la vida diaria, sino
que tambin constituy la primera infraestructura elemental para apoyar las
economas, agrarias. Las municipalidades como las revigorizadas ciudades-Estado
del norte de Italia-Gnova, Venecia, Miln Florencia- establecieron relaciones
comerciales, se reunieron en localidades importantes, dispusieron el embarque de
materiales comerciales e incluso acordaron seguir ciertas prcticas diplomticas
para facilitar las actividades comerciales. Estas prcticas diplomticas -el
establecimiento de embajadas con personal permanente, el envi de cnsules
especiales para manejar las disputas comerciales, y el envo de mensajes
diplomticos a travs de canales especialmente protegidos fueron los precursores
inmediatos de la practica diplomtica contempornea.
Estos cambios econmicos y tecnolgicos produjeron cambios fundamentales en
las relaciones sociales. En primer lugar, surgi un nuevo grupo de individuos -una
comunidad transnacional de negociantes- cuyos intereses y medios de vida se
extendieron ms all de sus locales inmediatos. Este grupo adquiri ms
experiencia cosmopolita fuera del dominio de la Iglesia y sus enseanzas, que
haban dominado por completo la educacin hasta ese momento. Esos individuos
desarrollaron nuevos intereses en el arte, la filosofa y la historia y adquirieron
una considerable riqueza econmica en el camino. Crean en s mismos y se
convirtieron en los individualistas y humanistas del Renacimiento. En segundo
lugar, los escritores y otros individuos redescubrieron la literatura y la historia
clsicas y encontraron sustento y revelacin en el pensamiento griego y romano.
HECHOS IMPORTANTES ANTES DE 1648
>

Las ciudades-Estado griegas son soberanas en el punto culminante de su


poder en el ao 400 a.C.; ejercen funciones de cooperacin mediante la
diplomacia y polticas clsicas de poder.

>
>
>

El Imperio Romano (50 a.C-400 d.C.) da origen al imperialismo, desarrolla


prcticas para expandir su dominio territorial. El imperio se une a travs
de la ley y de la lengua, aunque permite cierta identidad local.
La Alta Edad Media (400-1000) presencia la centralizacin de la autoridad
religiosa en la Iglesia, con la descentralizacin de la vida econmica y
poltica.
La Baja Edad Media (1000-1500) fomenta el desarrollo de redes
transnacionales durante la edad de la exploracin.

Ms que cualquier otro escritor, el filsofo italiano Nicols Maquiavelo (14691527) describi los cambios que tuvieron lugar y la consiguiente separacin entre
el mundo medieval de la Iglesia y las instituciones seculares. En El Prncipe,
Maquiavelo explica las cualidades que necesita un gobernante para mantener la
fuerza y la seguridad del Estado al darse cuenta de que el sueo de unidad del
cristianismo era inalcanzable (y probablemente indeseable), Maquiavelo pidi a
los gobernantes que articularan sus intereses polticos propios. Sin moralidad
universal que los gue, los gobernantes deben actuar en favor del inters del
Estado, que no responde a reglas morales ().
El deseo de expandir an ms el intercambio econmico, junto con los inventos
tecnolgicos que hicieron ms segura la exploracin del ocano, propici un
periodo de expansin territorial europea. Los espaoles e italianos estuvieron
entre los primeros que emprendieron estas aventuras Cristbal Colon zarp
hacia el nuevo mundo en 1492, Hernn Cortes, viajo a Mxico, en 1519,
Francisco Pizarro a los Andes en 1533 - Durante esta era de exploracin, la
civilizacin europea se esparci a tierras lejanas. Para algunos tericos estos
acontecimientos -la incorporacin gradual de zonas perifricas subdesarrolladas a
la economa capitalista mundial y al sistema capitalista internacional- marcan el
principio de la historia que es importante para las relaciones internacionales
contemporneas.
En los siglos XVI y XVII como exploradora e incluso como colonizadora que se
asent en el "Nuevo Mundo", la vieja Europa permaneci inestable. En algunos
lugares clave, como Francia, Inglaterra y Aragn y Castilla en Espaa, el
feudalismo fue sustituido por una monarqua cada vez mas centralizada el paso
hacia la centralizacin no se dio sin disputas; las masas enojadas por los
impuestos establecidos por los estados recin surgidos se rebelaron y se
amotinaron. Los nuevos monarcas necesitaban el dinero de los impuestos para
comprar armas; utilizaron sus armas para consolidar su poder internamente y
conquistar ms territorios. Otras partes de Europa se involucraron en la
controversia secular vs religioso y el propio cristianismo se dividi entre catlicos
y protestantes. En 1648, esa controversia avanzaba lentamente hacia su solucin.
EL SURGIMIENTO DEL SISTEMA WESTFALIANO
La formulacin de soberana un concepto medular en las relaciones
internacionales contemporneas fue uno de los avances intelectuales ms
importantes que llevo a la revolucin de Westfalia. Gran parte del desarrollo de
esta nocin se encuentra en los escritos del filsofo francs Jean Bodin (15301596). Para Bodin, soberana es el poder absoluto y perpetuo conferido a una
comunidad de naciones. Este no reside en un individuo sino en un Estado; por lo
tanto, es perpetuo. La soberana es la marca distintiva del soberano, que no
puede de ninguna manera estar sujeto a las rdenes de otro, ya que es l quien
hace las leyes a las que hay que sujetarse, abroga leyes ya hechas y enmienda
las que estn obsoletas.
Aunque absoluta segn Bodin, la soberana no es ilimitada. Los gobernantes estn
limitados por la ley divina o la ley natural: "todos los prncipes de la tierra estn

sujetos a las leyes de Dios o de la naturaleza". Tambin estn limitados por el


tipo de rgimen - "las leyes constitucionales del reino -, sea una monarqua, una
aristocracia o una democracia. Y, por ltimo, los gobernantes estn limitados por
convenios, contratos con promesas para el pueblo de la comunidad, y por
tratados con otros estados. No hay un rbitro supremo en las relaciones entre
estados. De esta manera, Bodin propona la amalgama conceptual de soberana
que debera surgir con el acuerdo de Westfalia.
La Guerra de los Treinta Aos (1618-1648) devasto Europa, con ejrcitos que
saqueaban el centro de Europa, peleaban batallas y sobrevivan asolando a la
poblacin civil. Pero el tratado que termin con el conflicto tuvo un profundo
efecto en la prctica de las relaciones internacionales. En primer lugar, el tratado
de Westfalia adopt la nocin de soberana. Con un plumazo, virtualmente todos
los pequeos estados del centro de Europa obtuvieron su soberana. EI Sacro
Imperio Romano haba muerto. Los monarcas de occidente se dieron cuenta de
que haba que detener los conflictos religiosos, as que acordaron no pelear en
nombre del catolicismo o del protestantismo. En cambio, el monarca gan la
autoridad de escoger la versin de cristianismo que quera para su pueblo. Esto
signific que los monarcas, y no la Iglesia, tenan la autoridad religiosa sobre sus
poblaciones. Este avance implic la aceptacin general de la soberana, esto es,
que el soberano disfrutaba de derechos exclusivos dentro de un territorio dado.
Con el poder del papa y el del emperador desmantelados, la nocin de Estado fue
aceptada.
En segundo lugar los gobernantes haban visto los efectos devastadores de las
guerras peleadas por mercenarios. Por consiguiente, despus del Tratado de
Westfalia los gobernantes procuraron crear sus propios ejrcitos nacionales
permanentes. El crecimiento de esas fuerzas propici un control cada vez ms
centralizado, ya que el Estado tena que recaudar impuestos para pagar esos
ejrcitos y que el Estado tena que recaudar impuestos para pagar esos ejrcitos
y que los gobernantes asumieran el control absoluto sobre tropas. Surgi el
Estado con un ejrcito nacional, con su soberana reconocida y su base secular
firmemente establecida.
HECHOS IMPORTANTES DESPUS DE WESTFALIA
Avanzan la nocin y la prctica de la soberana.
Crece el control centralizado de instituciones bajo los militares.
Surge el sistema econmico capitalista.
En tercer lugar, el Tratado de Westfalia estableci un grupo medular de estados
que dominaron el mundo hasta principio del siglo XIX: Austria, Rusia, Prusia,
Inglaterra, Francia y las Provincias Unidas (el territorio que ahora ocupan los
Pases Bajos y Blgica). Los del oeste - Inglaterra, Francia y las Provincias Unidas
- experimentaron un renacimiento econmico bajo el amparo del capitalismo,
mientras que los del este - Prusia y Rusia - volvieron a sus prcticas Feudales.
En el oeste, se foment la empresa privada. Los estados mejoraron su
infraestructura para facilitar el comercio y surgieron bancos y compaas
comerciales. En contraste, en el este, los siervos se quedaron en el campo y los
cambios econmicos fueron sofocados; Sin embargo, en ambas, regiones
dominaron los estados absolutistas: Luis XIV de Francia (1638 - 1715), Pedro el
Grande de Rusia (1672-1725) y Federico II de Prusia (1712-1786). Hasta finales
del siglo XVIII, la poltica europea estuvo dominada por mltiples rivalidades y
alianzas cambiantes. Estas rivalidades tambin se dieron en regiones fuera de
Europa, donde los estados europeos rivales competan por el poder, los ms
notables fueron Gran Bretaa y Francia en Amrica del Norte.
El terico ms importante de la poca fue el economista escocs Adam Smith
(1723-1790). En Investigaciones sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de

las naciones, Smith alegaba que la nocin de mercado debera aplicarse a todos
los rdenes sociales. Debera permitirse a los individuos -trabajadores,
propietarios, inversionistas, consumidores- que procuraran sus propios intereses,
liberados de la regulacin del Estado.
Segn Smith, cada individuo acta
racionalmente para maximizar sus propios intereses. Con grupos de individuos
buscando el inters propio, mejora la eficiencia econmica y se producen y
consumen mayores bienes y servidos. En el nivel agregado, la riqueza del Estado
y la del sistema internacional aumentan
de manera similar. Lo que hace
funcionar el sistema es la llamada mano invisible del mercado: cuando los
individuos persiguen sus propios intereses racionales, el sistema (el mercado)
opera sin esfuerzo. La explicacin de Smith de como unidades competidoras
hacen posible que el capitalismo funcione para asegurar la vitalidad econmica ha
tenido un profundo efecto en las polticas econmicas y en las decisiones polticas
de los estados. Ese efecto lo analizaremos en el captulo 8. No obstante, otras
ideas de ese periodo tambin alteraran dramticamente la manera de gobernar
en los siglos XIX y XX.
EUROPA EN EL S1GLO XIX
Dos revoluciones escoltaron el siglo XIX: la Revolucin de Estados Unidos (1776)
contra el rgimen britnico y la Revolucin Francesa (1789) contra el rgimen
absolutista. Cada una de estas revoluciones fue resultado del pensamiento de la
ilustracin as como de las teoras del contra del contrato social. Durante la
Ilustracin, los pensadores empezaron a ver a los individuos como seres
racionales, capaces de entender las leyes que los gobernaban y de trabajar para
mejorar su condicin en la sociedad.
Dos principios fundamentales surgieron en vsperas de las revoluciones
estadounidense y francesa. La primera es que el Rgimen absolutista est sujeto
a lmites impuestos por el hombre. En Dos tratados sobre el gobierno, el filsofo
ingls John Loche (1632-1704) ataco el poder absoluto y la nocin del derecho
divino de los reyes. Locke argumenta que el estado es una institucin benfica
creada por hombres racionales con el propsito de proteger tanto sus derechos
naturales (vida. libertad y propiedad) como sus propios intereses. Los hombres
aceptan libremente este acuerdo. Aceptan establecer un gobierno para asegurar
los derechos naturales de todos. El punto crucial del argumento de Locke es que
el poder poltico radica
fundamentalmente en el pueblo, antes que en el
gobernante o en el monarca. El monarca adquiere su legitimidad del
consentimiento de sus gobernados.
El segundo principio fundamental que surgi en esa poca es el Nacionalismo, en
el que las masas se identifican con su pasado comn, su lengua, sus costumbres
y sus prcticas; es una consecuencia natural, del Estado, El nacionalismo lleva a
la gente a participar activamente en el proceso poltico. Por ejemplo, durante la
Revolucin Francesa, se hizo un llamado patritico a las masas para defender a la
nacin y a sus nuevos ideales. Este llamado forj un vnculo emocional entre las
masas y el Estado. Estos dos principios - legitimidad y nacionalismo - surgieron
de las revoluciones estadounidense y francesa para dar fundamento a la poltica
de los siglos XIX y XX.
La paz en el ncleo del sistema europeo
Despus de la derrota de Napolen en 1815 y el restablecimiento de la paz
mediante el Congreso de Viena, las cinco (5) potencias de Europa - Austria, Gran
Bretaa, Francia, Prusia y Rusia anunciaron un periodo de relativa paz en el
sistema poltico internacional, el llamado Concierto de Europa. Despus de la
muerte Napolen no se dieron grande guerras entre estas potencias hasta la
guerra de Crimea 1854, en la que tanto Austria como Prusia se mantuvieron
neutrales. Hubo otras guerras locales de breve duracin en las que algunas de las
cinco potencias principales permanecieron neutrales. Unidas por una serie de

conferencias ad hoc, las cinco potencias nunca volvieron a involucrarse en un


conflicto simultneamente.
El hecho de que prevaleciera la paz general durante este tiempo es sorprendente,
ya que grandes cambios econmicos tecnolgicos y polticos alteraron
radicalmente el paisaje. La tasa de crecimiento de la poblacin se elev y floreci
el comercio conforme se fortalecieron los corredores de transporte. Los cambios
polticos, fueron dramticos Italia se unific 1870; en 1871 se form Alemania a
partir de 39 distintos fragmentos; Holanda se dividi en los pases bajos y Blgica
en la dcada de 1830 y el imperio Otomano se desintegr gradualmente, lo que
llevo a la independencia de Grecia en 1829 y de Montavia y Valaquia (Rumania)
1856. Con tantos cambios dramticos en marcha, qu factores explican la paz?
Al menos 3 factores explican este fenmeno.
Primero, los estados Europeos disfrutaban de una solidaridad entre ellos basada
en el hecho de ser europeos, cristianos, civilizados y blancos. Estos rasgos europeos cristianos y blancos los diferenciaban de otros, es decir del resto del
mundo. Mediante el constante contacto que mantenan con el mundo colonial, los
europeos vieron como nunca antes lo que tenan en comn, la unicidad de ser
europeos. Esto constituy, en parte, un regreso a la ciudad basada en el Imperio
Romano y en la ley romana, una forma secular de la Cristiandad medieval y en
los escritos de Kant y de Rousseau ya se visualiza una Europa ms extensa. El
Congreso de Viena y el Concierto de Europa dieron formas a estas creencias.
Segundo, las lites europeas estaban unidas por su miedo a la revolucin de las
masas. De hecho, en el Congreso de Viena, los diplomticos austriacos Klemens y
Metternich (1773-1859), los arquitectos del Concierto de Europa, crean que
Europa podra manejarse mejor, si regresaban a la poca del absolutismo. Las
lites imaginaban grandes alianzas que llevaran a los dirigentes europeos a
combatir la revolucin desde abajo. En la primera mitad del siglo, esas alianzas
no fueron del todo exitosas en su batalla contra la rebelin de las masas. En la
dcada de 1830, Gran Bretaa y Francia se aliaron en contra de las tres potencias
del este (Prusia, Rusia y Austria) y 1848, las cinco potencias fueron desafiadas
por las masas con demandas de reforma. Pero en la segunda mitad del siglo los
dirigentes europeos actuaron de comn acuerdo, asegurndose de que las
revoluciones de las masas no pasaran de un Estado a otro. En 1870. Napolen III
se quedo rpidamente aislado, por miedo a una revolucin que nunca ocurri.
Miedo desde abajo que una a los dirigentes europeos, haciendo menos probable
una guerra entre estados.
Tercero, dos de los principales asuntos que enfrentaban los estados europeos
ms importantes eran internos: La unificaciones de Italia y de Alemania tuvieron
defensores y opositores poderosos entre las potencias europeas. Por ejemplo,
Gran Bretaa apoy la unificacin italiana haciendo posible la anexin de Npoles
y Sicilia a Italia; por otra parte Austria estaba preocupada por el creciente poder
Prusia y no se opuso activamente a lo que bien podra haber Estado en contra de
su inters nacional: la creacin de dos grandes vecinos a partir de muchas
unidades independientes. La unificacin alemana era aceptable para Rusia,
mientras se respetaban sus intereses en Polonia y la clase media dominante de
Gran Bretaa apoyaba la unificacin alemana, pues consideraba que una
Alemania fuerte seria un potencial contrapeso de Francia, as, aunque la
unificacin de ambos pases se consolido finalmente mediante pequeas guerras
locales, se evit una guerra general hasta el surgimiento de una Alemania aun
ms poderosa en el siglo XX.
La industrializacin, un avance critico de la poca, fue una espada de doble filo.
En la segunda mitad del siglo XIX, toda la atencin se centr en el proceso de
industrializacin. Gran Bretaa fue lder, superando a todos sus rivales en la

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produccin de carbn, hierro y acero, y en la exportacin de bienes


manufacturados. Adems, Gran Bretaa se convirti en la fuente de capital
financiero y en el banquero del continente y, en el siglo XX, del mundo. La
industrializacin llego virtualmente a todas las reas de Europa Occidental,
mientras las masas atiborraban las ciudades y los empresarios y los
intermediarios luchaban por obtener ventajas econmicas. Mucha de la rivalidad
entre estados causada por la industrializacin de extendi a frica y Asia, cuando
las potencias coloniales buscaban nuevos mercados exteriores para sus bienes
manufacturados y obtener, a su vez, materias primas para promover su propio
crecimiento econmico. Las cinco potencias europeas, cada una preocupada en el
desarrollo de su capacidad industrial, no pelearon guerras importantes
directamente unas contra otras, pero la lucha por la superioridad econmica
provoc una explotacin descuidada de los territorios coloniales, en particular de
Asia y frica esta competencia econmica se desestabiliz a finales de siglo,
cuando los estados europeos se unieron en dos sistemas de alianzas rivales.
El equilibrio de poder
Cmo se manejo y se mantuvo por tanto tiempo este periodo de relativa paz en
Europa? La respuesta recae en un concepto llamado equilibrio de poder. En el
siglo XIX, el equilibrio de poder significaba que los estados europeos
independientes, cada uno de ellos con un poder relativamente igual, teman el
surgimiento de cualquier Estado predominante (hegemn) entre ellos. As
formaron alianzas para neutralizar a cualquier fraccin potencialmente ms
poderosa, con lo que se estableci un equilibrio de poder. Los tratados que se
firmaron despus de 1815 fueron diseados no solo para reprimir la revolucin
desde abajo, sino tambin para impedir el surgimiento de un hegemn; como lo
fue Francia al mando de Napolen. Gran Bretaa y Rusia, al menos a finales de
siglo, podran haber asumido una posicin de liderazgo dominante Gran Bretaa
per su superioridad econmica y su capacidad naviera y Rusia por su relativo
aislamiento geogrfico y su extraordinario potencial humano, pero ninguno de
ellos intentar ejercer un poder hegemnico.
Gran Bretaa y Rusia desempearon distintos papeles en el equilibrio de poder.
Gran Bretaa desempe ms a menudo el papel de fiel de la balanza. Por
ejemplo, con sus intervenciones en favor de los griegos en su independencia de
los turcos a finales de la dcada de 1820, en favor de los belgas durante la guerra
de independencia contra Holanda en 1830, en pro de Turqua contra Rusia en la
Guerra de Crimea en 1854-1856 y nuevamente en la guerra entre Rusia y
Turqua en 1877-1878, los ingleses se aseguraron de que otros estados no
interfirieran y que Europa se mantuviera en equilibrio. El papel de Rusia fue el de
constructor de alianzas. La Santa Alianza de 1815 mantuvo unidas a Austria,
Prusia y Rusia contra la Francia revolucionaria, y Rusia utilizo su reclamo sobre
Polonia para establecer un vnculo con Prusia. Los intereses rusos en los
Dardanelos, el estratgico canal navegable que una el mar Mediterrneo con el
mar Negro y, en Constantinopla (hoy Estambul) donde concurran con los de la
Gran Bretaa. As, estos dos estados, localizados en los mrgenes de Europa,
desempearon papeles clave para hacer funcionar el sistema de equilibrio de
poder.
Durante las ltimas tres dcadas del siglo XIX, el Concierto de Europa se
desgast, empezando con la invasin rusa a Turqua en 1877. Las alianzas
empezaron a consolidarse. Fuera de la regin central de Europa, el conflicto
empez a extenderse. Todos los estados de Centro y Sudamrica obtuvieron su
independencia de Espaa y Portugal hacia 1830 y Estados Unidos y Gran Bretaa
evitaron una posterior competencia europea en Sudamrica. Sin embargo las
potencias coloniales europeas - Gran Bretaa, Francia, Holanda, Blgica e Italia pelearon guerras para conquistar y retener sus colonias en frica y en Asia.
Estados Unidos, compitiendo con Japn, entre otros, adquiri su propio imperio

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colonial, y gan Cuba, Filipinas, Guam y Puerto Rico como resultado de la Guerra
Hispano-americana en 1898.
En Europa, las ambiciones territoriales alemanas y el fresco de su canciller Otto
von Bismarck de aumentar su prestigio no se cumplieron en una Europa ya
abrumada, aun sin perturbar su precario equilibrio de poder. Para satisfacer las
ambiciones de Alemania durante el Congreso de Berln 1878, las principales
potencias se dividieron frica, lo que dio a Alemania una esfera de influencia en
frica Oriental (Tanganica),
frica Occidental (Camern y Togo) y en el sur de
frica (frica Sudoccidental). El imperialismo europeo proporcion un desfogue
conveniente a las aspiraciones de Alemania como potencia unificada sin poner en
riesgo el delicado equilibrio de poder de la propia Europa.

HECHOS IMPORTANTES ENLA EUROPA DEL SIGLO XIX


De las revoluciones surgen dos principios: el rgimen absolutista sujeto a
limitaciones y el nacionalismo.
La paz est en el centro de un sistema regido por el equilibrio de poder, las
elites estn unidas en su temor por las masas y los intereses nacionales son
ms importantes que la poltica exterior.
El equilibrio de poder se rompe debido a la consolidacin de alianzas, dando
como resultado la Primera Guerra Mundial
.
De esta manera se preserv la paz en Europa durante el siglo XIX, La nica
preferencia ideolgica mostrada por las principales potencias fue el deseo
compartido de impedir la revolucin desde abajo. Unidos por las caractersticas
europeas y por el proyecto imperial y temerosos de cualquier pas que llevara la
voz cantante, la Europa del siglo XIX se considera como un sistema clsico de
equilibrio de poder.
El colapso: la consolidacin de alianzas
En los aos finales del siglo XIX, el sistema de equilibrio de poder se haba
debilitado aunque anteriormente las alianzas se haban sido fluidas y flexibles,
con aliados cambiantes, ahora las alianzas se haban consolidado. Se formaron
dos grupos: la Triple Alianza 1902, Gran Bretaa abandon su papel de fiel de la
balanza y estableci una alianza naval con Japn para impedir un acercamiento
ruso japons en China. Esta alianza signific un cambio importante: por primera
vez un estado Europeo (Gran Bretaa) recurri a uno asitico (Japn) para
bloquear a un aliado europeo (Rusia). Y en 1904, Gran Bretaa se ali con
Francia en una entente cordial.
El fin del sistema de equilibrio de poder, as como el fin histrico del siglo XIX,
llego con la Primera Guerra Mundial. Los dos lados se vieron inmersos en una
lucha entre alianzas rivales, que hizo todo ms peligroso por la postura alemana.
Alemania no haba quedado satisfecha con las soluciones de reparticin del
Congreso de Berln. Seguan buscando ms territorio; si eso significaba territorio
europeo, entonces habra que volver a trazar el mapa de Europa. Habiendo
llegado tarde al ncleo del poder europeo, Alemania, con el asesinato del
archiduque Francisco Fernando, el heredero al trono del imperio Austrohngaro
en 1914 en Sarajevo. Alemania anim a Austria a avanzar sobre Serva. Despus
de todo, Alemania no quera ver la desintegracin del Imperio Austrohngaro su
principal aliado.
En el sistema de alianzas, una vez disparado el tiro fatdico, los estados hicieron
honor a los compromisos con sus aliados y hundieron a todo el continente en la
guerra. A travs del apoyo a serva Francia y Gran Bretaa, los improbables
aliados de Rusia, se vieron involucrados; a travs de Austria-Hungra, Alemania

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intervino en el conflicto. Se haba previsto que la guerra seria corta y decisiva,


pero no fue ni lo uno ni lo otro. Entre 1914 y 1918, soldados de ms de una
docena de pases soportaron la persistente degradacin de la guerra de trincheras
y los horrores de la guerra con gas. Ms de 8.5 millones de soldados y 1.5 de
civiles perdieron la vida. Simblicamente el siglo XIX haba llegado a su fin: el
siglo de relativa paz termino en una confrontacin de todo el sistema.
LOS AOS ENTRE GUERRAS Y LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
El fin de la Primera. Guerra Mundial implica cambios crticos en las relaciones
internacionales. Primero, tres imperios europeos se distendieron y finalmente
desaparecieron durante o cerca del fin de la Primera Guerra Mundial. Con esos
imperios, desapareci el orden social conservador de Europa y en su lugar surgi
una proliferacin de nacionalismos. Rusia se sali de la guerra en 1917, mientras
en su territorio ruga la revolucin. El zar fue derrocado y finalmente
reemplazado, no solo por un nuevo lder (Vladimir I Lenin), sino por una nueva
ideologa que habra de traer profundas implicaciones para el resto del siglo XX. El
segundo en desintegrarse fue el Imperio Austrohngaro, el cual fue reemplazado
por Austria, Hungra, Checoslovaquia, parte de Yugoslavia y parte de Rumania. El
tercero en reconfigurarse fue el imperio Otomano. Los otomanos, que se haban
aliado con las potencias las potencias de la Triple Alianza, fueron expulsados de
Europa.
El fin de los imperios produjo una proliferacin de nacionalismo. De hecho, uno de
los Catorce Puntos del presidente Woodrow Wilson en el tratado que dio fin a la
primera Guerra Mundial clamaba por la autodeterminacin, el derecho de los
grupos nacionales a la autonoma. El nacionalismo de estos grupos diversos
(austriacos, hngaros) haba sido estimulado por las innovaciones tecnolgicas
en la industria editorial, que haban hecho ms fcil y ms barata la publicacin
de materiales en la multitud de distintas lenguas europeas, que proporcionaban
diferentes interpretaciones de la historia y de la vida nacional. Sin embargo, en
realidad, muchas, de estas entidades recin creadas no tenan ni historias
compartidas ni historias polticas compatibles ni tampoco eran econmicamente
viables.
Segundo, Alemania surgi de la Primera Guerra Mundial como una potencia aun
ms descontenta. Adems de haber sido derrotada militarmente en el campo de
batalla y de haber visto frustradas sus ambiciones territoriales, el Tratado de
Versalles, que formalmente dio por terminada la guerra, oblig a la siguiente
generacin de alemanes a pagar el costo econmico de la guerra mediante
reparaciones: 32 000 millones de dlares por daos de guerra. Este descontento
propici el clima para el surgimiento de Adolfo Hitler, que se dedic a enderezar
los entuertos que le haban sido impuestos al pueblo alemn.
Tercero, la ejecucin del Tratado de Versalles se le encarg a la Sociedad de
Naciones, la organizacin intergubernamental diseada para prevenir todas las
guerras futuras. Pero la organizacin por s misma no tena el peso poltico ni los
instrumentos legales ni la legitimidad que se requeran para llegar a cabo la
tarea. El peso poltico de la Sociedad se haba debilitado por el hecho de que el
propio Estados Unidos, cuyo presidente haba sido el principal arquitecto de la
Sociedad, se haba rehusado a afiliarse y por contrario, se repleg a una poltica
exterior unilateral. Tampoco Rusia se incorpor a la sociedad, ni se le permiti
participar a ninguno de los vencidos de la guerra. La autoridad legal de la
Sociedad de Naciones era dbil y los instrumentos con los que contaba para hacer
valer la paz eran ineficaces.
Cuarto, ya se haba expuesto claramente una visin del orden imperante despus
de la Primera Guerra Mundial, pero era una visin que haba nacido muerta desde

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el comienzo. El primero de los catorce puntos de Wilson peda una diplomacia


abierta: convenios de Paz abiertos, conseguidos abiertamente y, segn los
cuales, no habr entendimientos internacionales privados de ningn tipo, sino que
la diplomacia proceder siempre con franqueza y a la vista del pblico. El tercer
punto era una reafirmacin del liberalismo econmico, la eliminacin de barreras
econmicas entre todas las naciones est de acuerdo con la paz. Y por supuesto,
la Sociedad de Naciones, como una asociacin general de naciones", se dise
para asegurar que la guerra nunca volviera a ocurrir. Pero esa visin no fue
cierta: el rasgo caracterstico de los veinte aos transcurridos entre 1919 y 1939
fue el abrupto descenso desde las esperanzas visionarias de la primera dcada a
la sombra desesperacin de la segunda, desde una utopa que tuvo poco en
cuenta a la realidad, a una realidad de la que se exclua el ms mnimo elemento
de utopa. El liberalismo y sus elementos utpicos e idealistas fueron
reemplazados por el realismo, perspectivas tericas fundamentalmente diferentes
que se expondrn en el captulo 3.
Y el mundo que experimentaron los realistas fue turbulento: una economa
mundial en colapso; una economa alemana en implosin; la bolsa de valores
estadounidense en vertiginosa cada; Japn avanzando sobre Manchuria en 1931
y sobre el resto de China en 1937; Italia que invada Etiopia en m 1935;
fascismo, liberalismo y comunismo en conflicto. Estos fueron los sntomas en el
periodo entre guerras.
Alemania prob ser un verdadero reto. Habindose rearmado bajo el mandato de
Hitler en los aos treinta, animada por su ayuda a los fascistas espaoles durante
la guerra civil espaola y habiendo logrado reunir a los alemanes de raza desde
extensos territorios, Alemania estaba lista para enderezar los "entuertos"
impuestos por, el Tratado de Versalles. Por diversas razones, Inglaterra y Francia
consintieron el resurgimiento de Alemania. Inglaterra acept en 1938 que
Alemania ocupara Checoslovaquia, con la esperanza de evitar una guerra ms
general. Pero fue una esperanza vana. El fascismo alemn moviliz
extraordinariamente a las masas para apoyar al Estado. Se respald en la
creencia de que la guerra y el conflicto eran actividades nobles, de las que,
finalmente, surgiran las civilizaciones superiores. Explot la creencia de que
algunos grupos raciales eran superiores y otros, inferiores, y moviliz el
desencanto y la debilidad econmica en favor de su causa.
El poder del fascismo en sus versiones alemana, italiana y japonesa provoco la
perturbadora (impa) alianza entre la comunista Unin Sovitica y los liberales
Gran Bretaa, Estados Unidos y Francia, entre otros.
Esa alianza se propuso frenar a las potencias del Eje, por la fuerza, si era
necesario. Por tanto, cuando estallo la Segunda Guerra Mundial, los que luchaban
contra el Eje actuaron al
unsono, independientemente de su divergencia
ideolgica.

HECHOS IMPORTANTES EN LOS AOS


ENTRE GUERRAS

Tres imperios se debilitan: Rusia por la revolucin, el imperio Austrohngaro


por desmembramiento y el imperio Otomano por guerras externas y
conflictos internos. Esto lleva al resurgimiento de los nacionalismos.
La insatisfaccin alemana con el pago de la Primera Guerra Mundial llev al
fascismo. Alemania encontr aliados en Italia y Japn.
Una dbil Sociedad de Naciones fue incapaz de responder la agresin
japonesa, italiana y alemana y tampoco pudo responder a una inquietud
econmica extendida.

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Los aliados triunfaron. Tanto el Reich alemn como el Japn imperial quedaron en
ruinas, el primero por el poder tradicional del fuego y el segundo por el nuevo
instrumento de la guerra atmica. El fin de la Segunda Guerra Mundial signific
una importante redistribucin del poder (el victorioso Estados Unidos se opona
ahora a la igualmente victoriosa Unin Sovitica), cambi las fronteras polticas
(la Unin Sovitica absorbi los estados blticos y parte de Finlandia,
Checoslovaquia, Polonia y Rumania; Alemania y Corea fueron divididas; Japn fue
expulsado de gran parte de Asia). Cada a uno de estos cambios contribuyo al
nuevo conflicto internacional: la Guerra Fra.
LA GUERRA FRIA
Los lderes de la "ardiente, Segunda Guerra Mundial, el primer ministro britnico
Winston Churchill, el presidente estadounidense Franklin Roosevelt y el primer
ministro de la Unin Sovitica Jos Stalin planearon durante la guerra el orden de
la posguerra. De hecho, la Carta Atlntica del 14 de agosto de 1941 buscaba la
colaboracin en asunto econmicos preparaba un sistema permanente de
seguridad. Estos planes fueron consolidados en 1943 y 1944 y se consumaron en
Estados Unidos en 1945. Sin embargo, algunos resultados de la Segunda Guerra
Mundial pusieron las bases de la Guerra Fra que sigui.
Los Orgenes de la Guerra Fra
La consecuencia ms importante de la Segunda Guerra Mundial fue el surgimiento
de dos superpotencias - Estados Unidos y la Unin Sovitica como los
principales actores del sistema internacional, as como el ocaso de Europa como
epicentro de la poltica internacional. Tanto Estados Unidos como la Unin
Sovitica fueron potencias renuentes; ninguna de las dos haba estado ansiosa
por pelear en la guerra y cada una de ellas se uni a los aliados solo despus de
un ataque directo a su territorio. Sin embargo, al final de la guerra, cada una de
ellas se haba convertido en una superpotencia militar.
La segunda consecuencia de la guerra fue el reconocimiento de
incompatibilidades fundamentales entre estas dos superpotencias tanto en su
inters nacional como en su ideologa. Las diferencias se hicieron evidentes de
inmediato en relacin con los intereses nacionales. Rusia, que haba sido invadida
desde Occidente en diversas ocasiones, incluida la Segunda Guerra Mundial,
utiliz su reciente poder para consolidar su esfera de influencia en los estados
valla de Europa Oriental: Polonia, Checoslovaquia, Hungra, Bulgaria y Rumania.
La dirigencia sovitica crea que asegurarse de contar con vecinos amistosos en
sus fronteras occidentales era vital para el inters nacional sovitico. Mientras
que en Estados Unidos ya desde 1947, los responsables de la poltica
estadounidense alegaban que el inters de su nacin radicaba en contener a la
Unin Sovitica. El diplomtico e historiador George Kennan pblico en Foreign
Affairs, el famoso artculo X, donde afirmaba que como la Unin Sovitica se
senta insegura militarmente, llevara a cabo una poltica exterior agresiva.
Contener a los soviticos, escribi Kennan, debera ser la piedra angular de la
poltica exterior estadounidense de la posguerra.
Estados Unidos puso en accin la nocin de contencin de la Doctrina Truman de
1947. Al justificar el apoyo material a Grecia contra los comunistas, el presidente
Truman afirm: "creo que la poltica de Estados Unidos debe ser apoyar a los
pueblos libres que se resisten al intento de subyugacin por parte de minoras
armadas o por presiones externas. Creo que debemos ayudar a los pueblos libres
a decidir su propio destino a su manera. Sin embargo, casi inmediatamente,
Estados Unidos se ech para atrs respecto a la contencin y redujo
drsticamente el tamao de sus fuerzas armadas con la esperanza de regresar a
un mundo ms pacfico. Entonces, en 1948, cuando los soviticos bloquearon los

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corredores occidentales hacia Berln, la capital alemana dividida por la Segunda


Guerra Mundial, Estados Unidos se dio cuenta de que sus intereses eran ms
amplios. Por consiguiente, la contencin basada en los intereses geoestratgicos
de Estados Unidos, se convirti en la doctrina fundamental de la poltica exterior
estadounidense durante la Guerra Fra.
Estados Unidos y la Unin Sovitica tambin tenan diferencias ideolgicas
importantes. Estas diferencias oponan dos visiones contrastantes de la sociedad
y del orden internacional. El liberalismo democrtico estadounidense se basaba
en un sistema social que aceptaba la importancia y el valor del individuo, un
sistema poltico que dependa de la participacin de las personas en el proceso
electoral, y un sistema econmico, el capitalismo, que daba oportunidad a los
individuos a seguir lo que era econmicamente racional con poca o ninguna
interferencia del gobierno. En el mbito internacional, esto se traduca
lgicamente en apoyo a otros regmenes liberales democrticos y en apoyo a las
instituciones y procesos capitalistas, inclusive el ms crtico: el libre comercio.
La ideologa comunista sovitica tambin afect el concepto que tena el pas del
sistema internacional y de las prcticas de Estado. El Estado sovitico adopt la
ideologa marxista, que sostiene que una sola clase (la burguesa) controla la
propiedad de los medios de produccin y utiliza sus instituciones y su autoridad
para mantener el control. La solucin a los problemas del rgimen de clases,
segn el marxismo, es la revolucin, en la que el proletariado explotado le
arrebataba el control a la burguesa, utilizando al Estado para apoderarse de los
medios de produccin. As, el capitalismo es reemplazado por el socialismo. Los
dirigentes de la Unin Sovitica se vean a s mismos en un nterin: despus de la
desaparicin del Estado capitalista y antes del triunfo del socialismo. Esta
ideologa tena elementos internacionales crticos tambin: el capitalismo tratara
de extenderse mediante el imperialismo para generar ms capital, mayores
mercados y mayor control sobre las materias primas. Los dirigentes soviticos,
por tanto, se sentan rodeados de un ambiente capitalista hostil y alegaban que la
Unin Sovitica "no deba debilitar sino fortalecer por cualquier medio su Estado,
los rganos de su Estado, los rganos del servicio de inteligencia, el ejercito, si
ese pas no quera ser destruido por el ambiente capitalista. Internacionalmente,
crean que deban apoyar movimientos cuyos objetivos fueran tanto socavar a los
capitalistas como promover un nuevo orden social.
Las diferencias entre las dos superpotencias fueron exacerbadas por percepciones
errneas de ambas partes. Kennan cita poderosos ejemplos de percepciones
errneas por parte de cada una de las superpotencias:
El plan Marshall, la preparacin para la creacin de un gobierno alemn
occidental y el primer paso hacia el establecimiento de la OTAN (La
Organizacin del Tratado del Atlntico Norte) fueron considerados en
Mosc como el principio de una campaa para privar a la Unin Sovitica
de los frutos de su victoria sobre Alemania. Las enrgicas medidas
soviticas sobre Checoslovaquia (1948) y el bloqueo a Berln, ambas
reacciones esencialmente defensivas frente a las acciones occidentales,
fueron de igual manera comprendidas errneamente en el lado occidental.
Poco despus de esto, sobrevino la crisis de la guerra de Corea, en la que
los soviticos intentaron utilizar para su propia ventaja una fuerza militar
satlite en el combate civil, como una especie de reaccin a la decisin
estadounidense de establecer una presencia militar permanente en Japn,
lo que Washington interpret como el comienzo del impulso final sovitico
para conquistar el mundo mientras que la respuesta militar
estadounidense, provocada por esta accin fue vista en Mosc como una
amenaza a la posicin sovitica, tanto en Manchuria come en Siberia
oriental.

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Aunque estas percepciones equivocadas no provocaron la Guerra Fra, no hay


duda de que se intensificaron la confrontacin.
La tercera consecuencia de la Segunda Guerra Mundial fue la creciente
comprensin de que las diferencias entre Estados Unidos y la Unin Sovitica se
llevaran a cabo de manera indirecta, en escenarios de terceras partes, ms que
a travs de confrontaciones directas entre los dos protagonistas. Puesto que el
nmero de estados recin independizados prolifer en el mundo de la posguerra,
conforme los estados de Asia y frica se liberaban de sus regmenes coloniales,
las superpotencias contendieron por influir en esos nuevos estados como una
manera de proyectar poder a terrenos fuera de sus tradicionales esferas de su
influencia. As, la guerra fra dio como resultado la globalizacin del conflicto a
todos los continentes. Las relaciones internacionales se volvieron verdaderamente
internacionales.
Otras partes del mundo no reaccionaron a los imperativos de la guerra fra.
Desarrollaron nuevas ideologas o reconstruyeron el discurso dominante de
Europa de manera que se adecuaran a sus propias experiencias. En ninguna parte
fue esto tan cierto como en Asa. Tanto Ho Chi Minh de Vietnam como Zhou Enlai
de China haban vivido en Europa, donde se unieron a los partidos comunistas. De
vuelta en casa, importaron la ideologa comunista y la reinterpretaron de manera
compatible con sus circunstancias nacionales. Por ejemplo, en China, el inicio de
la revolucin comunista fue anterior a la Segunda Guerra Mundial. Utilizando el
campo para construir una revolucin de campesinos agrarios Zhou Enlai y su
colega Mao Zeodong insistan en que China era una sociedad semifeudal en el que
el proletariado era la clase rural. El partido comunista chino se puso a la
vanguardia de su grupo y puso en marcha el Ejrcito del Pueblo para
instrumentar la guerrilla. La revolucin de Mao tuvo xito: los comunistas
tomaron el control del territorio continental de China en 1949 y establecieron la
Repblica Popular de China.
HECHOS IMPORTANTES DE LA GUERRA FRA

Surgen dos superpotencias: Estados Unidos y la Unin Sovitica. Estn


divididas por sus intereses nacionales, diferentes ideologas y mutuas
percepciones errneas. Estas divisiones se proyectan a distintas zonas
geogrficas.

La Guerra Fra produce una serie de crisis: Berln (1948-1949), la guerra


de Corea (1950-1953), la crisis cubana de los msiles (1962), Vietnam
(1965-1973), Afganistn (1979).

La Guerra Fra es una larga paz sostenida por la mutua disuasin.


La globalizacin de la poltica de posguerra mundial (Segunda Guerra Mundial)
signific, por lo tanto, el surgimiento de nuevos contendientes por el poder.
Aunque Estados Unidos y la Unin Sovitica retuvieron sus posiciones
dominantes, nuevas ideologas internas actuaron como poderosos imanes para las
poblaciones de los estados independientes y en vas de desarrollo de frica, Asia
y Amrica Latina.
La Guerra Fra como una serie de confrontaciones
La Guerra Fra (1945-1989) puede caracterizarse como cuarenta y cinco aos de
tensin y competencia de alto nivel generalizadas entre dos superpotencias, pero
sin conflicto militar directo. El advenimiento de armas nucleares cre una
paralizacin bipolar, en la que cada lado actuaba con cautela y solo una vez se
acercaron al abismo de la guerra. Cada uno de estos estados ceda en
confrontaciones particulares, ya sea porque su inters nacional no era
suficientemente fuerte para arriesgar una confrontacin nuclear, ya sea porque su
resolucin ideolgica vacilaba a la luz de la realidad militar.

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La Guerra Fra, fue una serie de eventos que directa o indirectamente enfrentaban
a una superpotencia con la otra. Algunos de estos eventos fueron
confrontacionales que casi llegaron a la guerra, mientras que otros fueron
confrontaciones entre sustitutos (Corea del Norte contra Corea del Sur, Vietnam
del Norte contra Vietnam del Sur, Etiopa contra Sudn) que, con toda la
probabilidad, ni Estados Unidos ni la Unin Sovitica tenan la intencin de
intensificar ms. Otras confrontaciones ms se pelearon con palabras: stas por lo
general terminaban en tratados y acuerdos, Algunas de estas confrontaciones
involucraron solo a Estados Unidos y a la Unin Sovitica, pero ms a menudo
implicaban tambin a los aliados de ambos. As, la Guerra Fra abarc no solo
confrontaciones entre las superpotencias, sino adems confrontaciones entre dos
bloques de estados: Estados Unidos, con Canad, Australia y gran parte de Europa
Occidental (aliados) en la Organizacin del tratado del Atlntico Norte, u OTAN) y
la Unin Sovitica con sus aliados del Pacto de Varsovia en Europa Oriental.
Durante la vigencia de la Guerra Fra, estos bloques se flexibilizaban y algunos
estados tomaban a veces posiciones distintas a los de la potencia dominante. Pero
la mayor parte del tiempo funcionaba la poltica del bloque. El cuadro 2.1 muestra
una cronologa de los principales sucesos de la Guerra Fra.
Una de estas confrontaciones directas de alto nivel entre las superpotencias tuvo
lugar en Alemania. Alemania haba sido dividida inmediatamente despus de la
Segunda Guerra Mundial en zonas de ocupacin. Estados Unidos, Francia y Gran
Bretaa administraban la parte occidental; la Unin Sovitica, la oriental. De
igual manera se dividi Berln, la capital de Alemania, pero qued dentro
Alemania. Oriental, controlada por los soviticos. En 1949, se estableci un
bloqueo a Berln, la Unin Sovitica boqueo el acceso por tierra a Berln, por lo
que Estados Unidos y Gran Bretaa establecieron un puente areo para llevar
provisiones a la capital alemana durante treinta meses. En 1949, se declar la
separacin de los estados de Alemania Occidental. En 1961, Alemania Oriental,
levanto el muro de Berln alrededor de la parte de la ciudad que perteneca a
Alemana a Occidental, con el propsito de detener la oleada de alemanes
orientales que trataban de abandonar su turbulento Estado; el presidente
estadounidense John F. Kennedy respondi con Ich bin ein Berliner",
comprometiendo a Estados Unidos con Berln a cualquier costo. No es de
sorprender que la cada de ese mismo muro en noviembre de 1989 simbolizara el
fin de la Guerra Fra.
Cuadro 2.1

Ao(s)
1945-1948

Sucesos Importantes durante la Guerra Fra


Sucesos(s)
La Unin Sovitica establece regmenes comunistas en
Europa Oriental

1947
1948

Anuncio de la Doctrina Truman; Estados Unidos propone el


Plan Marshall para la reconstruccin de Europa.

1948- 1949

Tito separa a Yugoslavia del bloque Sovitico.

1949

Los soviticos imponen un bloqueo a Berln, Estados Unidos


y sus aliados construyen un puente areo.

1950-1953
1953

Los soviticos hacen una prueba de la bomba atmica, fin


del monopolio nuclear; los comunistas chinos, al mando de
Mao, ganan la guerra civil y establecen la republica
popular de china; estados unidos y sus aliados crean la
OTAN.

1956

18

Guerra de Corea

1957

La muerte de Stalin provoca una crisis sovitica interna por


la sucesin.

1960-1963
1960
1961

Los soviticos invaden Hungra, Nasser en Egipto


nacionaliza el canal de Suez, lo cual provoca un
enfrentamiento con Gran Bretaa, Francia e Israel.
Los soviticos lanzan
Sputnik, lo que simboliza
competencia cientfica las superpotencias.

la

1965
Crisis del Congo; intervencin de la ONU para llenar el
vaco de poder
1967

El avin espa estadounidense U-2 es derribado en territorio


sovitico, lo que provoca la disolucin de la reunin cumbre
de Pars.

1968
1972

Estados Unidos y la Unin Sovitica estn en el borde de la


guerra nuclear, despus del descubrimiento de misiles
soviticos en cuba; finalmente se suavizan las relaciones
entre las sper potencias.

1973
1975
1979
1983
1985
1989
1990
1991
1992-1993

Estados unidos empieza una intervencin a gran escala en


Vietnam
Israel vence a Egipto Siria y Jordania en la guerra de los 6
das; la cumbre del Glassboro llega a un acuerdo, se
disuelven las tensiones entre las superpotencias.
La liberalizacin del gobierno Checo es detenida por la
invasin de la Unin Sovitica; se firma el Tratado de No
Proliferacin de Armas Nucleares (TNPAN)
Nixon visita China y la Unin sovitica; Estados Unidos y la
Unin Sovitica firman el tratado para el control de armas
SALTI
Estados Unidos finaliza oficialmente su intervencin militar
en Vietnam; la guerra rabe Israel provoca la crisis de
energa.
En Angola, Mozambique, Etiopa y Somalia se libran guerras
sustitutas y anticoloniales.
El Sha de Irn, aliado de Estados Unidos, es derrocado por
la revolucin islmica Estados Unidos y la Unin Sovitica
firman el SALT II; la Unin Sovitica invade Afganistn ..
Estados Unidos invade Grenada
Gorbachov inicia reformas econmicas y polticas en la
Unin Sovitica.
Revoluciones pacficas en Europa Oriental reemplazan a los

19

gobiernos comunistas
Cae el Muro de Berln.
Alemania se reunifica
Rusia y otras ex republicas soviticas se convierten en
estados independientes
Renuncia Gorbachov; la Unin Sovitica se colapsa.
En Asia, Corea se convirti en el smbolo de la Guerra Fra. Tambin haba sido
dividida geogrficamente en estados Norte y Sur e ideolgicamente en estados
comunista y no comunista. La primera confrontacin asitica se dio en 1950,
cuando las tropas norcoreanas aguijoneadas por los militares soviticos (que
esperaban mejorar su posicin defensiva), invadieron una dbil Corea del Sur.
Los soviticos nunca contendieron directamente, pero Estados Unidos (bajo la
egida de las Naciones Unidas) y China (que actuaba en representacin de la
Unin Sovitica) si lo hicieron. La ofensiva norcoreana, fue finalmente repelida y
ambos lados se quedaron empantanados en un punto muerto que dur tres
aos. La guerra termin por fin en 1953, pero al igual que con Berln y
Alemania, este nico suceso fue seguido durante aos por numerosas
escaramuzas diplomticas respecto al establecimiento de bases militares
estadounidenses en Corea del Sur, el uso de la zona desmilitarizada entre el
norte y el sur y los intentos de Corea del Norte para convertirse en una potencia
nuclear aun despus del fin de la Guerra Fra.
En 1962, la crisis cubana de los misiles representa una confrontacin directa de
alto perfil entre las superpotencias, aunque en otra parte del mundo.
Originalmente concebida por la Unin Sovitica para compensar el retraso en su
programa de misiles, los soviticos tomaron la imprudente decisin de instalar
misiles en Cuba, a noventa millas de las costas estadounidenses. Cuando la
Agencia Central de Inteligencia (C.I.A) estadounidense descubri los misiles
mediante vuelos a gran altura los cubanos y los soviticos proclamaron que eran
solo con propsitos defensivos. Estados Unidos, sin embargo, considero la
instalacin de los misiles como una amenaza directa a su territorio, nunca se
haban colocado armas de un poderoso enemigo tan cerca de las costas
estadounidenses. La manera en que se resolvi la crisis sugiere sin lugar a dudas
que ninguna de las partes buscaba una confrontacin directa. Estados Unidos
decidi imponer un bloqueo a Cuba para impedir futuros embarques soviticos de
misiles; de manera importante, rechaz como primera opcin medidas militares
ms coercitivas -invasin por tierra o ataques areos, aunque estas opciones
nunca fueron desechadas por completo. A travs de contactos no oficiales tras
bambalinas en Washington y comunicacin directa entre el presidente Kennedy y
el primer ministro sovitico Nikita Kruschev, la crisis se distendi y se evit la
guerra.
Vietnam constituy una prueba de distinto tipo. La Guerra Fra no se libr ah en
una crisis dramtica, sino en una extensa guerra civil entre Vietnam del Norte y
sus aliados chinos y soviticos y el "mundo libre", Vietnam del Sur, aliado con
Francia, Estados Unidos y varios partidarios, entre ellos Corea del Sur, Filipinas y
Tailandia. Para la mayora de los responsables de las polticas estadounidenses a
finales de los aos cincuenta y principios de los sesenta, Vietnam representaba
otra prueba de la doctrina de la contencin: hay que detener la influencia
comunista, alegaban, antes de que se disperse corno una cadena de fichas de
domin cayendo una sobre otra a todo el resto del sureste asitico y mas all (de
ah el termino de efecto domin). Ahora bien, Estados Unidos apoyaba a los
dictadores sud vietnamitas Ngo Dinh Diem y Nguyen Van Thieu contra el"
rgimen comunista enemigo de Ho Chi Minh en el norte, que era apoyado tanto

20

por la Repblica Popular de China como por la Unin Sovitica. Pero como el
gobierno sud vietnamita y las fuerzas armadas dudaron de s mismos. Estados
Unidos aument su apoyo militar e increment el nmero de soldados
estadunidenses en el lugar e intensific la guerra area sobre el Norte.
En las primeras, etapas, Estados Unidos confiaba por completo en su victoria
despus de todo, una superpotencia. Con toda su maquinaria militar y su fuerza
laboral tcnicamente capacitada, seguramente vencera a la fuerza guerrillera
pobremente entrenada Sin embargo, muy pronto se desilusionaron los
responsables de la poltica,
de Estados Unidos, al
aumentar
las bajas
estadounidenses, y creci el desencanto del pblico de ese pas. Debera haber
utilizado Estados Unidos toda su capacidad militar convencido para impedir la
"cada" de Vietnam del Sur y evitar el efecto domin? Debera haber luchado
Estados Unidos hasta que la victoria estuviera garantizada para el liberalismo y
el capitalismo? O debera haberse sacado a si mismo del atolladero? Debera
Estados Unidos haber capitulado ante las fuerzas ideolgicas del comunismo?
Estas preguntas planteadas tanto en trminos geoestratgicos como ideolgicos,
definieron los aos intermedios de la Guerra Fra, desde el lento principio de la
Guerra de Vietnam a finales de los aos cincuenta hasta la dramtica salida de
los oficiales estadounidenses de Saign, la capital sud vietnamita, en 1975,
simbolizada por los helicpteros estadounidenses que partan de la embajada
estadounidense con hordas de vietnamitas tratando de aferrarse a ellos y
escapar.
El esfuerzo de Estados Unidos para impedir que los comunistas tornaran el poder
en Vietnam del Sur fracas aunque al contrario de lo esperado, el efecto domin
no se present. Las alianzas de la Guerra Fra sacudieron a ambos lados entre la
amistad entre la Unin Sovitica y China haba degenerado mucho tiempo antes
en una pugna geoestratgica y en una lucha sobre la forma adecuada del
comunismo, sobre todo en los pases del Tercer Mundo. Pero la Unin Sovitica
sali relativamente ilesa. La alianza occidental encabezada por Estados Unidos,
en cambio, se vio gravemente comprometida ya que varios aliados de Estados
Unidos (inclusive Canad) se opusieron firmemente a la poltica estadounidense
hacia Vietnam. Se resquebraj la estructura bipolar? Del sistema internacional
de la guerra fra. La confianza estadounidense en las opciones militares se
tambale y min durante ms de una dcada la capacidad de Estados Unidos
para comprometerse militarmente. Se haba supuesto que el poder
estadounidense era un poder justo, pero en Vietnam no hubo ni victoria ni
justicia.
No siempre suceda que donde una potencia actuaba la otra responda. En
algunos casos, el otro lado optaba por no actuar, o al menos no responder del
mismo modo, aun cuando hubiera podido intensificar el conflicto Por ejemplo, la
Unin Sovitica invadi Hungra en 1956 y Checoslovaquia en 1968, ambos
estados eran soberanos y aliados del Pacto de Varsovia.
Estados Unidos
conden verbalmente esas acciones agresivas por parte de los soviticos, que en
otras circunstancias podran haberse encontrado con una fuerza contraria, pero
las acciones mismas no encontraron obstculos. En 1956, Estados Unidos,
preocupado por la crisis del Canal de Suez, guard silencio consciente de que
estaba mal preparado para responder militarmente. En 1968 Estados Unidos,
se atasc en Vietnam y se vio acosado por disturbios internos y una eleccin
presidencial. Asimismo, Estados Unidos fue relativamente complaciente, aunque
se molest, cuando los soviticos invadieron "Afganistn en 1 9 7 9 . D e igual
manera, los soviticos se quedaron callados cuando Estados Unidos emprendi
una accin agresiva dentro de su esfera de influencia, al invadir Granada en 1983
y Panam en 1989. As, durante la Guerra Fra, incluso acciones flagrantemente
agresivas de una de las superpotencias no siempre obtuvo respuesta de la otra.

21

Muchos de estos sucesos de la Guerra Fra involucraron solo indirectamente a


Estados Unidos y a la Unin Sovitica; en su lugar pelearon sustitutos. En
ninguna parte fue esto tan cierto como en el Medio Oriente. Tanto para Estados
Unidos como para la Unin Sovitica, el Medio Oriente es una regin de vital
importancia, a causa de sus recursos naturales (que incluyen aproximadamente
una tercera parte del petrleo del mundo y ms de la mitad de las reservas
petroleras del
mundo), su posicin estratgica constituye un canal de
transportacin entre Asia y Europa y su importancia cultural es la de ser la cuna
de tres de las principales religiones del mundo. No es de sorprender, por
consiguiente, que desde la fundacin de Israel en 1948, reconocido
diplomticamente primero por Estados Unidos, la regin haya sido el escenario
de la confrontacin de las superpotencias a travs de sustitutos: entre un
Estados Unidos, que apoyaba a Israel, y los estados rabes Siria, Iraq y Egipto,
respaldados por los soviticos. Durante la Guerra de los Seis Das en 1967, Israel
aplast a los rabes equipados por los soviticos en seis cortos das,
apoderndose de los territorios estratgicos de la meseta del Goln, Gaza y la
ribera occidental. En 1973, durante la Guerra del Yom Kippur, la victoria israel
no fue tan aplastante, ya que Estados Unidos y los soviticos negociaron un cese
al fuego antes de que se produjera ms dao. Pero a lo largo de la Guerra Fra, a
estas guerras "candentes" les siguieron acciones guerrilleras cometidas por todas
las partes. Mientras se mantuvo el equilibrio bsico del poder entre Israel (y
Estados Unidos), por un lado, y los rabes (y los soviticos), por el otro, la
regin, fue dejada sola: cuando ese equilibrio se puso en riesgo, las
superpotencias actuaron a travs de sustitutos para mantenerlo.
En otras partes del mundo de menor importancia estratgica, la confrontacin a
travs de sustitutos fue el principal modus operandi durante la Guerra Fra. Los
acontecimientos de frica proporcionan numerosos ejemplos de este hecho.
Cuando los belgas colonialistas abandonaron abruptamente el Congo 1960, se cre
un vaco de poder. Estall la guerra civil, ya que varias facciones enemigas
buscaban tomar el poder y poner orden en el caos. Uno de los contendientes, el
primer ministro congoleo Patrice Lumumba (1925-1961), pidi ayuda a los
soviticos para combatir los insurgentes respaldados por Occidente y recibi
apoyo diplomtico y suministros militares. Sin embargo, Lumumba fue destituido
por el presidente congoleo Joseph Kasavubu, aliado de Estados Unidos. Tambin
otros pelearon por el control, como Moise Tshombe, lder de la provincia rica en
cobre de Katanga, a quien tambin se relacionaba estrechamente con Occidente.
La guerra civil de tres aos podra haberse convertido en otra guerra de sustitutos
entre Estados Unidos y la Unin Sovitica en busca de influencia en este
continente que surga. Sin embargo, Estados Unidos evit la confrontacin de los
sustitutos con el envo de guardianes de la paz supuestamente neutrales cuyo
principal propsito era llenar el vaco e impedir que las superpotencias hicieran
del Congo otro campo de batalla de la Guerra Fra.
Sin embargo, tanto en Angola como en el Cuerno de frica (Etiopa y Somalia), los
que participaban en guerras civiles podan transformar sus pugnas en
confrontaciones de la Guerra Fra entre sustitutos, obteniendo con ello equipo militar
y experiencia tcnica de una de las dos superpotencias. Estos conflictos entre
sustitutos servan a los intereses de las superpotencias y les permitan proyectar
poder y apoyar intereses geoestratgicos (petrleo en Angola, rutas de
transportacin alrededor del Cuerno) e ideologa sin enfrentarse directamente la
una a la otra.
La Guerra Fra tambin se pele y moder con palabras, en las cumbres (reuniones
entre dirigentes) y en tratados. Algunas cumbres de la Guerra Fra fueron
relativamente exitosas: la cumbre de Glassboro en 1967 (entre Estados Unidos y la
Unin Sovitica) inicio el relajamiento de tensiones conocido como "detente", pero el
encuentro entre el presidente Dwight Eisenhower y el primer ministro Kruschev en

22

Viena en 1960 termin abruptamente cuando los soviticos derribaron el avin espa
estadounidense U-2 en territorio ruso. Los tratados entre las dos partes establecieron
limitaciones autoimpuestas respecto a las armas nucleares. Por ejemplo, el primer
Tratado. Para la Limitacin de Armas Estrategitas (SAT I, por sus siglas en ingles)
estableci en 1972 un tope absoluto al nmero de misiles balsticos
intercontinentales (ICBM, por sus siglas en ingles), de ojivas nucleares desplegadas y
de vehculos de reingreso de mltiples blancos independientes (MIRV, por sus siglas
en ingles), y limit el nmero de bases de misiles anti balsticos que cada
superpotencia mantena. As, las superpotencias disfrutaron de periodos de
acomodo, en los que podan ponerse de acuerdo en principios y polticas.
La Guerra Fra como una larga paz
'Si la Guerra Fra se recuerda principalmente como una serie crisis y algunas
confron-tacjon.es directas, por qu, entonces, nos referimos a la Guerra Fra
como "una larga paz"?-El termino en si fue acuado por el historiador y
diplomtico John Lewis Gaddis para subrayar la ausencia de guerra entre
grandes potencias. Al igual que se evit una guerra general en el siglo XIX en
Europa, tambin se pudo evitar una guerra general despus de la Segunda
Guerra Mundial. Por qu?
Gaddis atribuye la larga paz a cinco factores, no basta una sola explicacin.
Probablemente, la explicacin ms ampliamente, aceptada gira alrededor del
papel de la disuasin nuclear. En el momento en que tanto Estados Unidos como
la Unin Sovitica adquirieron armas nucleares, ninguno de los dos quiso
utilizarlas, ya que su verdadero despliegue arriesgaba la existencia de ambos
estados. Este argumento se expondr ms extensamente en el captulo 7. Otra
explicacin atribuye la larga paz a la divisin bipolar del poder entre Estados
Unidos y la Unin Sovitica. Esta equitativa divisin del poder llev a la
estabilidad del sistema internacional, como explicaremos en el captulo 4. Sin
embargo, con la llegada de las armas nucleares simultneamente con el
surgimiento del sistema bipolar, es imposible desentraar una explicacin de la
otra.
Una tercera explicacin para la larga paz es la estabilidad impuesta por el poder
econmico hegemnico de Estados Unidos. Al estar en una posicin econmica
superior durante gran parte de la Guerra Fra, Estados Unidos pag
gustosamente el precio de mantener la estabilidad. Proporcion seguridad militar
a Japn y a gran parte del norte de Europa, y su moneda constituy la base del
sistema monetario internacional. Sin embargo, aunque este argumento explica
porque Estados Unidos actu para aumentar la estabilidad econmica de la
posguerra, no explica las acciones de la Unin Sovitica.
Una cuarta explicacin no le da el crdito de la conservacin de la paz a ninguna
de las superpotencias, sino al liberalismo econmico. Durante la Guerra Fra, el orden
econmico liberal se consolido y se convirti en un factor dominante de las
relaciones internacionales. Con liberalismo, la poltica se volvi transnacional
basada - en intereses coaliciones a travs de las fronteras tradicionales de los
estados- y, de esta manera, las grandes potencias se hicieron cada vez mas
obsoletas. La paz de la Guerra Fra se atribuye, por tanto, al dominio del
liberalismo econmico.
Por ltimo, Gaddis explora la posibilidad de que la larga paz de la Guerra Fra
fuera predetermina, precisamente como una fase en un largo ciclo histrico de
paz y guerra. Argumenta que cada 100 a 150 aos, ocurre una guerra a escala
global; estos ciclos estn manejados por un crecimiento econmico desigual.
Esta explicacin sugiere que la Guerra Fra no es ms que una cresta en un largo
ciclo, y los sucesos especficos o condiciones que ocurrieron durante la Guerra
Fra no tienen capacidad de explicacin.

23

Cualquiera que sea la combinacin "correcta" de explicaciones, el terico de las


relaciones internacional es Kenneth Waltz hizo notar irona de la larga paz: tanto
Estados Unidos como la Unin Sovitica, "dos estados aislacionistas por tradicin,
poco instruidos en las maneras de la poltica internacional y famosos por su
comportamiento impulsivo pronto se mostraron - no siempre ni en todas partes,
pero siempre en casos cruciales- precavidos, alertas cautelosos, flexibles y
tolerantes Estados Unidos y la Unin Sovitica, precavidos y cautelosos el uno
con respecto al otro, eran ahora tambin predecibles y conocidos el uno del otro.
Los intereses comunes haban vencido la larga relacin de adversarios.
LA ERA DE LA POSGUERRA FRA
La cada del muro de Berln en 1989 simboliz el fin de la Guerra Fra, pero en
realidad ese fin fue gradual. El primer ministro sovitico Mikhail Gorbachov y
otros reformadores soviticos pusieron en movimiento dos procesos internos -la
glasnot (la apertura poltica) y la perestroika (la reestructuracin econmica)
desde mediados de los aos ochenta. La glasnot dio paso a la crtica del sistema
poltico, lo que culmin en la aparicin de un sistema multipartidista y la
reorientacin masiva de alguna vez monoplico Partido Comunista. La perestroika
min las bases de la economa planeada, parte esencial del sistema comunista. Al
principio, Gorbachov y sus reformadores buscaban salvar el sistema, pero una
vez iniciadas las reformas, sobrevivieron a la disolucin del Pacto de Varsovia, la
renuncia de Gorbachov en diciembre de 1991 y la desintegracin de la propia
Unin Sovitica en 1992-1993.
Las reformas internas de Gorbachov tambin provocaron cambio en la orientacin
de la poltica exterior sovitica. Ante la necesidad de sacar al pas del atolladero
poltico y del desgaste econmico de la guerra en Afganistn, pero queriendo
salvar la cara, Gorbachov sugiri que los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad de la ONU podran convertirse en garantes de la seguridad
regional...Afganistn fue un caso de prueba, donde un pequeo grupo de
observadores de las Naciones Unidas vigil y verific la retirada de miles de
cientos de tropas soviticas, una accin que hubiera sido imposible durante el
punto culminante de la Guerra Fra. De manera similar, lo soviticos acordaron y
apoyaron el retiro de tropas cubanas de Angola en febrero de 1988. La Unin
Sovitica se haba retirado internacionalmente de sus compromisos cerca de sus
fronteras, as como en lugares lejanos. Ms importante an fue la aceptacin de
los soviticos de cooperar en actividades multilaterales para preservar la
seguridad regional.
Estos cambios en la poltica sovitica y la desaparicin final del imperio mismo
sealan el inicio de la Posguerra Fra y son el tema de muchos estudios en las
relaciones internacionales de hoy. Qu explica estos cambios notables?
Obligaron los preparativos de Occidente para la guerra o su solido sistema de
alianzas de la Unin Sovitica a rendirse? Fueron el poder y la poltica
occidentales los responsables de la desaparicin sovitica y, por consiguiente, del
fin de la Guerra Fra? Fue la fuerza militar de Occidente la causante de que los
soviticos se volvieron menos belicosos y menos amenazantes? O fueron los
sucesos dentro de la propia Unin Sovitica los que provocaron su desaparicin?
Fue la falla del comunismo una estructura econmica imprctica? Fue causada
por la resistencia de quienes se oponan al comunismo en la poltica-interna
sovitica? O fue el hecho de que el comunismo no slo fall en cumplir sus
promesas, sino que realmente provoc mayor pobreza y mayor represin poltica?
O fue el fracaso del sistema burocrtico sovitico lo que caus la desintegracin
final del pas? Agot tambin Estados Unidos su capacidad de mantener una
confrontacin global, mientras se peleaban los realistas rusos? Es la ideologa el
colapso del comunismo internacional- la responsable del fin de la confrontacin?
Fue el comunismo demasiado ineficiente para sobrevivir? Estaban los opositores
en la Unin Sovitica y en Europa Oriental buscando realmente un sistema de

24

gobierno ms limitado, como el de Estados Unidos? Una sola respuesta no basta;


hay elementos de cada una de ellas.

HECHOS IMPORTANTES DE LA POSGUERRA FRA


Se realizan cambios en la poltica exterior ruso / sovitica retiro de Afganistn y
de Angola a finales de los aos ochenta vigilados por la ONU.
La invasin de Kuwait en 1990 y la respuesta multilateral correspondiente
unieron a los antiguos adversarios de la Guerra Fra
La ex Yugoslavia se desintegra en estados independientes; estalla la guerra
civil en Bosnia, lo que provoca la interviene: de la ONU y de la OTAN.

El primer ensayo de llamado Nuevo Orden Mundial de la Posguerra Fra se dio en


respuesta a la invasin Iraqu a. Kuwait y la anexin de este a Iraq en Agosto de
1990. A pesar de la ya larga relacin de los soviticos con Iraq, la Unin Sovitica
(y posteriormente Rusia), junto con los otros cuatro integrantes del Consejo de
Seguridad de la ONU, acordaron primero imponer sanciones econmica a Iraq.
Luego, en una resolucin del Consejo de Seguridad, acordaron apoyar las
medidas para restablecer el status quo: expulsar a Iraq de Kuwait con una fuerza
militar multinacional. Por ltimo, apoyaron el envo de una Misin de
Observadores de la ONU a Iraq y Kuwait para vigilar la zona y permitieron que la
ONU emprendiera una intervencin humanitaria y creara refugios seguros para
las poblaciones Kurda y chiita de Iraq. Aunque fue difcil establecer el consenso
en cada una de estas acciones (o, en el caso de China, convencerlos de
abstenerse), la coalicin se mantuvo como una unidad inimaginable durante la
Guerra Fra.
El final de la Guerra Fra marca un cambio importante en las relaciones
internacionales, el fin de una poca histrica y es comienzo de otra (hasta ahora
aun sin nombre). Al igual que la ruptura de cambios al final del Imperio Romano o
el desarrollo del equilibrio del poder en la Europa del siglo XIX, fueron sucesos
que ocurrieron durante los antes recientes: dentro de nuestra memoria
inmediata.
EN RESUMEN: HAY QUE APRENDER DE LA HISTORIA
Se caracterizar la Posguerra Fra por la cooperacin entre las grandes
potencias? Marca el mundo de la Posguerra Fra un regreso al sistema multipolar
del siglo XIX? O va a construir esta poca el "momento unipolar" del dominio
estadounidense comparable a la hegemona britnica del siglo XIX? Cmo
podemos empezar a predecir lo que es la era actual o lo que nos deparara el
futuro?
Hemos dado el primer paso para responder estas preguntas al mirar hacia el
pasado. Nuestro examen del desarrollo de las relaciones internacionales
contemporneas se ha centrado en cmo han surgido y evolucionado en el tiempo
los conceptos clave de las relaciones internacionales, principalmente el Estado, la
soberana, la nacin y el sistema internacional. Estos conceptos, explicados
dentro de un contexto histrico especfico proporcionan la construccin de
bloques para las relaciones Internacionales contemporneas. () Las principales
caractersticas del sistema internacional contemporneo estn en proceso de
cambio, mientras termina la bipolaridad de la Guerra Fra.
Para ayudarnos a entender las tendencias del pasado y cmo influyen estas tendencias en el pensamiento contemporneo, as como para predecir
acontecimientos futuros, volvamos a la teora. La teora proporciona orden,
considera sucesos especficos y proporciona explicaciones generalizadas.
Mingst, Karen

25

1.2
()

DEFINICIN

Podemos definir el Derecho Internacional como el conjunto de normas


jurdicas que, en un momento dado, regulan las relaciones (derechos y
obligaciones) de los miembros de la sociedad internacional a los que se reconoce
subjetividad en este orden.
()
Antonio Remiro Brotons, et. al.
1.3. DENOMINACIN. DIFERENCIA CON EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
En el perodo de formacin del concepto autnomo del Derecho Internacional
(siglos XVI-XVII), el pensamiento jurdico en el occidente europeo estaba
dominado por el legado del pensamiento clsico, con su triple distincin entre Jus
naturale, Jus gentium y ius civile. De esta suerte, mientras el Jus civile designaba
el ordenamiento jurdico-positivo propio de una determinada comunidad poltica,
el Jus gentium haca referencia a un grupo social ms amplio, la sociedad
internacional, entendindose como el ordenamiento jurdico positivo de sta.
El Derecho de Gentes, sin embargo, posea en el pensamiento
iusinternacionalista de aquel perodo un contenido que conviene retener: de una
parte, siguiendo el legado clsico y medieval, el Jus gentium posea una
dimensin inter-humana, en cuanto conjunto de normas basadas en la razn
natural, que eran aplicables a todos los pueblos y hombres; de otra, a partir de F.
de VITORIA, el Derecho de Gentes posea una dimensin inter-comunitaria, como
ordenamiento rector de las relaciones entre comunidades polticas autnomas.
Esta segunda dimensin del viejo Jus gentium va a ser la dominante en la
evolucin posterior, de manera que ste se transforma en un Jus inter gentes. Y
la adecuacin entre el trmino y el concepto se manifiesta ya en la obra de R.
ZOUCHE, en 1650, quien emplea esta ltima expresin.
La expresin castellana Derecho internacional, comnmente empleada por
la doctrina espaola e hispanoamericana, sustituye en el siglo XIX a la
terminologa tradicional del Derecho de Gentes. El trmino Derecho
internacional deriva directamente del ingls International Law, acuado en 1780
por J. BENTHAM; pero debe sealarse que esta expresin, al hacer referencia a
un Derecho entre las naciones, no slo encuentra su apoyo en la evolucin
sufrida por el concepto en el siglo XVII (Jus inter gentes), sino en el pensamiento
jurdico de esta misma centuria. En efecto, la obra ms importante de nuestra
disciplina en el siglo XVIII, la del suizo E. de VATTEL, estim que el Derecho de
Gentes tena como objeto las normas rectoras de las relaciones entre las
Naciones o Estados soberanos; identificndose en el pensamiento jurdico de
aquel perodo la Nacin con el Estado, y emplendose ambos trminos
indistintamente.
La adicin del adjetivo pblico a la expresin Derecho internacional, a los
fines de precisar mejor el objeto de nuestra disciplina, procede tambin del
pensamiento jurdico del siglo XVIII. ()
() el hecho de que se generalice el uso de la expresin Derecho
internacional pblico en el siglo XIX se debe, sin duda, al proceso de progresiva
autonoma de las disciplinas que integraban el tronco comn del Derecho
internacional. Los autores que se ocupan del rgimen jurdico de las relaciones
privadas internacionales y de los conflictos de leyes, a que dan lugar,
comienzan a utilizar la expresin Derecho internacional privado, propuesta por
el norteamericano J. STORY en 1834. De este modo, ya en la obra de FOELIX, en
1834, se distingue dentro del Derecho internacional el Derecho internacional
privado y el Derecho internacional pblico. En lengua castellana, A. RIQUELME
prefiri utilizar la expresin Derecho Pblico internacional (1849), divulgndose
la actual sin duda por influencia de la traduccin de la obra de FOELIX. Puede
estimarse, en cualquier caso, que la denominacin Derecho internacional

26

pblico queda establecida en las lenguas romnicas desde la obra de P. FIORE,


en 1865.
Julio Gonzles Campos et. al.
1.4

DIFERENCIA ENTRE DI CLSICO Y DI CONTEMPORNEO.

() Y es que, como sabemos, el Derecho Internacional Clsico tena una


funcin competencial y relacional, de distribucin y delimitacin de las
competencias estatales (). El Derecho Internacional Contemporneo sigue
teniendo una funcin competencial y relacional, pero sta ya no es la nica. A ella
se aade hoy la del desarrollo y, en definitiva, la de crear condiciones de paz
mediante una cooperacin, incluso institucionalizada, a todos los niveles.
Jos A. Pastor Ridruejo
1.5

ESTRUCTURA

El Derecho Internacional Contemporneo, establece derechos y obligaciones para


garantizar la convivencia pacfica entre los sujetos del Derecho Internacional,
principalmente de los Estados; y, al igual que cualquier otro ordenamiento
jurdico est conformado por normas jurdicas1, principios e instituciones2. El
desarrollo del derecho internacional en el siglo XX, nos ha permitido visualizar
que este ordenamiento jurdico est integrado por diversos tipos de normas3.
Normas:
El profesor BODANSKY sugiere siete criterios para identificar otras tantas
dimensiones de las normas internacionales, partiendo de una concepcin del
Derecho internacional como "espacio normativo multidimensional". En primer
lugar si la norma es producto de un proceso intencionado y reflexivo es
generada de manera ms orgnica o espontnea, - normas convencionales y
normas consuetudinarias, respectivamente-. En segundo lugar el nmero de
participantes en la formulacin de la norma -bilaterales, trilaterales,
multilaterales, etc-. En tercer lugar, si la autoridad de una norma requiere el
consentimiento estatal acuerdos en forma simplificada, tratados-. En cuarto
lugar, si una norma es de naturaleza constitutiva o reguladora, es decir si
confiere un permiso o establece una prohibicin o un requerimiento. Quinto
criterio si la norma emplea un lenguaje mandatorio o exhortativo. En sexto lugar,
si la norma es especfica o general, precisa o por el contrario vaga en su alcance.
En sptimo lugar, si una norma lleva asociado o no algn mecanismo de
implementacin y, en tal caso, cul es la naturaleza y alcance ste.
A la tradicional clasificacin de normas escritas convencionales- y normas no
escritas consuetudinarias-, locales, regionales y con vocacin universal en
funcin a su mbito espacial de aplicacin, se pueden identificar normas que
responden a las nuevas caractersticas del Derecho Internacional as como a su
relacin con el derecho interno de los Estados a efecto de su eficacia, tales como
normas operativas que se caracterizan por su aplicacin directa por sus
destinatarios- y programticas normas que requieren un desarrollo legislativo
1

Antonio Remiro Brotons define al Derecho Internacional como el conjunto de normas jurdicas que, en un
momento dado, regulan las relaciones (derechos y obligaciones) de los miembros de la sociedad internacional a
los que se reconoce subjetividad en este orden. En: REMIRO BROTONS, Antonio et. al. Derecho Internacional
(2007). Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007, p. 45.
2
Ver Anexo.
3
Citado por GARCA SAN JOS, Daniel. La elaboracin de Derecho Internacional ms all del consentimiento
estatal. La emergente legalidad internacional de base consensual. ANUARIO ESPAOL DE DERECHO
INTERNACIONAL
A.E.D.I.,
vol.
XXIV
(2008),
pgs.
107-108.
[En
Lnea]
[http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21276/1/ADI_XXIV_2008_04.pdf] [consulta 28 noviembre
2012].

27

para su aplicacin-4; normas de hard law y de soft law. Las primeras son tambin
llamadas de lege lata y crean obligaciones jurdicas, vinculantes, exigibles- como
los tratados5 y que se caracterizan por su eficacia vinculante6; las normas de
soft law non binding norms concepto que es atribuido al internacionalista Lord
Mc Fair, quien lo utilizaba como sinnimo de lege ferenda 7- se definen como
normas internacionales inciertas, bien sea en razn de su contenido o de su
inclusin en una fuente del DI no susceptible de crear obligaciones jurdicas 8. En
tanto lege ferenda, estas normas formaran parte del desarrollo progresivo del
derecho internacional, es decir, del proceso de creacin de las normas
consuetudinarias.
Otra clasificacin de las normas internacionales son las dispositivas9 respecto de
las cuales los Estados pueden pactar libremente- e imperativas o normas de ius
cogens respecto de las cuales los Estados no pueden pactar-10. Estas ltimas,
nos llevan a la conclusin que el Derecho Internacional no se reduce a ser un
producto del consentimiento estatal, pues esta no es ilimitada, en tanto los
conceptos abstractos de libertad y de soberana absoluta de los Estados son
incompatibles con la existencia misma de una sociedad internacional11. El
concepto, naturaleza, y efectos del ius cogens han sido desarrollados por la
doctrina y la jurisprudencia internacionales. Garca San Jos postula una
emergente legalidad internacional de base consensual a partir del inters general
4

Debemos precisar que la naturaleza programtica de la norma internacional, no afecta la obligatoriedad y


exigibilidad de la misma, no pudiendo los Estados alegar la falta de implementacin de las normas programticas,
en los casos de incumplimiento de las obligaciones derivadas de dichas normas, para evadir su responsabilidad
internacional.
5
Los tratados obligan a los Estados que hayan manifestado en el mbito internacional su consentimiento en
obligarse por los mismos a travs de la ratificacin, adhesin, aceptacin o aprobacin (artculo 2 de la
Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. Garca San Jos refiere que las normas de hard law
no siempre va revestido con la forma de un tratado, pudiendo derivar de otros instrumentos en principio no
legalmente vinculantes, como las Declaraciones de Organizaciones Internacionales. En: Garca San Jos, Daniel.
Ob. Cit. p. 108. No compartimos la posicin de Garca San Jos de considerar como hard law a instrumentos de
las organizaciones internacionales en general, salvo que se trate de las resoluciones del Consejo de Seguridad o
de organizaciones supranacionales, por ejemplo, cuya fuerza vinculante deriva de sus respectivos tratados
constitutivos. Sin embargo si consideramos dentro de las normas de hard law a las normas consuetudinarias que
pueden estar contenidas o declaradas en instrumentos en principio no legalmente vinculantes las Declaraciones
de Organizaciones Internacionales.
6
Universidad de Cadiz. Soft law y Derecho de extranjera En: http://www2.uca.es/grup-invest/sej-352/expertUNIDAD_9_DE_MAYO_2005.pdf (revisado el 20 Diciembre de 2013).
7
BECERRA RAMREZ, Manuel. Las Nuevas Fuentes del Derecho Internacional y su Aplicacin en el Derecho
Interno. P. 571. Vase en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1643/26.pdf (revisado el 26 Diciembre de
2013).
8
SNCHEZ FLORES, Alejandro A. La clusula democrtica en el sistema interamericano como norma de soft law.
En: Agenda Internacional. Ao XI N 21. PUCP Instituto de Estudios Internacionales IDEI. Lima-Per: 2004, p.
142.
9
Jos Acosta Estvez, profesor de Derecho Internacional Pblico y de Relaciones Internacionales de la
Universidad de Girona, seala que la esencia de las normas de dispositivas radica en la facultad que concede
el ordenamiento positivo a los sujetos para que puedan modificar, por obra de su voluntad, en el seno de sus
relaciones mutuas al alcance de la regulacin dispuesta por el Derecho. En: ACOSTA ESTVEZ, Jos B. (1995).
Normas dispositivas y normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen internacional y Teoras de los Crculos
Concntricos. Anuario de Derecho Internacional de la Universidad de Navarra, 1995, pgs. 3-22.
10
CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1976, pp. 253 y 258.
11
ACOSTA ESTVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 3- 22. Como bien seala Alejandro A. Snchez Flores, ello sin perjuicio de
que el consentimiento del Estado desempea en el Derecho Internacional una funcin de capital importancia en
el proceso de formacin de las normas jurdicas, coincidiendo con Rodrguez Carrin que el consentimiento del
Estado es el punto inicial y necesario del proceso de creacin de normas, pero no es su trmino final; aunque el
consentimiento individual del Estado es relevante, no es definitivo: para la creacin de la norma jurdica
internacional es preciso que el consentimiento de cada Estado cristalice en el consentimiento del grupo social de
Estados (consenso o consensus comn). En SNCHEZ FLORES, Alejandro A. Ob. Cit., p. 138. Vase tambin
RODRGUEZ CARRIN, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Pblico. 6ta. Edicin 2da reimpresin, 2009,
Tecnos, Madrid, p. 143.

28

que supera el tradicional principio del respeto del consentimiento del Estado que
responde al inters comn, y que solo sera respuesta del Derecho Internacional a
las nuevas exigencias que afectan a la comunidad internacional de Estados en su
conjunto y no solo al conjunto de Estados de la comunidad internacional12, que
posibilita la emergencia de una opinio iuris antes que la prctica estatal. Esta
normatividad tiene naturaleza consuetudinaria. Como bien seala el Profesor
Antonio Canado Trindade, [c]on la consagracin del jus cogens en el Derecho
Internacional Convencional, especficamente en las dos Convenciones de Viena
sobre Derecho de los Tratados (1969 y 1986), el prximo paso consisti en
determinar su incidencia ms all del derecho de los tratados13, es decir, en el
derecho internacional general
en donde se ubica su espacio natural de
produccin14. Siendo el ius cogens, como seala el Profesor Antonio Cancado
Trindade, una categora abierta, que se expande en la medida en que se despierta
la conciencia jurdica universal (fuente material de todo el Derecho) para la
necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y
cualquier situacin15, dicha expansin no podra excluir a los ordenamientos
internos de los Estados, en donde podemos ya verificar su presencia e influencia16.
En esta lnea, en los ltimos aos, se ha podido constatar que
Tribunal
Constitucional peruano ha venido incorporando en la fundamentacin de sus
sentencias algunos de estas normas, v.g. normas de ius cogens soft law17,
acorde con esta tendencia de limitacin del voluntarismo estatal.
Carolina Loayza Tamayo
Normas dispositivas y normas de ius cogens.
Llegados a este extremo hay que abordar la importantsima temtica de la
distincin entre las normas dispositivas (ius dispositivum) y las de ius cogens, ya
que el ordenamiento internacional, al igual que todo ordenamiento jurdico, se
encuentra integrado por ambos tipos de normas. La esencia de las primeras
radica en la facultad que concede el ordenamiento positivo a los sujetos para que
puedan modificar, por obra de su voluntad, en el seno de sus relaciones mutuas
al alcance de la regulacin dispuesta por el Derecho. Por el contrario, las normas
imperativas no admiten acuerdo en contrario, ya que protegen los intereses
fundamentales o esenciales que la comunidad internacional, precisa para su
supervivencia18 y, en consecuencia, imposibilitan a los sujetos el sustraerse de las
mismas. Dicho de otro modo, las normas de ius cogens estn por encima de las
voluntades estatales19 entre los Estados20. Por tanto, el Derecho Internacional no
12

GARCA SAN JOS, Daniel. Ob. Cit. p. 129.


Corte IDH. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, Solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos. Condicin Jurdica y Derechos De Los Migrantes Indocumentados. Voto concurrente del Juez Antonio
Cancado Trindade, prr. 67.
14
Ibd., prr. 68.
15
Ibdem.
16
ALARCN GARCA, Gloria. El soft law y nuestro sistema de fuentes, Contribucin al Libro-Homenaje del profesor
lvaro Rodrguez. Universidad de Murcia, Bereijo. 2010, pg. 9.
17
El estudio del impacto de las normas de soft law en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano sern
analizadas en otro trabajo.
13

Agregado de la Coordinadora.
Para algunos autores, las normas de ius cogens responden al mnimo jurdico esencial del orden
pblico internacional (SCHWARZENBERGER G: Internacional ius cogens, en Texas Law Review, 1965,
vol. 43, pg. 456; y DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, pgs. 8, 9).
19
La existencia en el Derecho Internacional de normas no derogables por la voluntad de los Estados
viene avalada por la jurisprudencia internacional. As la jurisprudencia internacional se ha referido
tanto de forma directa como indirecta a la nocin de norma imperativa. En el Asunto Oscar Chinn, el
juez SHUCKING sealaba en su opinin individual que no podra imaginar que la Sociedad de
Naciones hubiera comenzado los trabajos de codificacin del Derecho Internacional si no fuera posible
crear en este campo un ius cogens de tal modo que todo acto efectuado en contravencin con dicha
obligacin es nulo de pleno derecho (CPJI. Serie A/B, nm. 63, pgs. 149 y 150); en el Asunto
sobre las reservas a la Convencin para la prevencin y sancin del crimen de genocidio, el TIJ
admiti que los principios que sirven de base a la citada Convencin son principios reconocidos por
18

29

se reduce solamente a ser un producto resultante de la voluntad de los Estados,


sobre la base del principio de la soberana estatal, sino que la autonoma de la
voluntad de los Estado es limitada, pues, los conceptos abstractos de libertad y
de soberana absoluta de los Estados son incompatibles con la existencia misma
de una sociedad internacional.
Existe una dependencia jerrquica de las normas dispositivas respecto de las
normas de ius cogens?
La respuesta positiva a la cuestin planteada no es infrecuente en el mbito
doctrinal. Sirva de ejemplo el caso de YASEEN para quien la norma de ius cogens
se presenta como una norma de Derecho internacional general, siendo dada su
importancia por la comunidad internacional21. La afirmacin realizada tiene su
razn de ser en el hecho de que las normas de ius cogens tienen por finalidad la
consecucin de los fines esenciales del Derecho Internacional; es decir,
responden a la utilizacin de una tcnica encaminada a establecer la tutela y
salvaguarda de los intereses fundamentales de la comunidad internacional. Por
tanto, las normas de ius cogens son unas normas jurdico-internacionales
superiores a la voluntad individual de los Estados, que son aceptadas y
reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto 22, derivando de un
consenso general de los Estados referido a ciertos valores jurdicos, no siendo
susceptibles de acuerdo en contrario y que solo podrn ser derogadas por otras
normas posteriores que tengan el mismo carcter.
La afirmacin in fine del prrafo precedente nos introduce en la temtica
relativa a la consideracin de la inderogabilidad como nota esencial de las normas
todas las naciones civilizadas, incluso fuera de todo vnculo convencional, careciendo los Estados
contratantes de intereses propios en dicho Convenio, pues tienen solamente todos y cada uno un
inters comn, el de preservar los fines superiores que son la razn de ser del Convenio (CIJ,
Recueil, 1951, pg. 23); en el Asunto del derecho de paso por el territorio de la India, el juez
FERNNDEZ indic que el Derecho general cogens prima sobre todo derecho particular (CIJ, Recueil,
1960, pg. 34); en el Asunto del Sudoeste africano segunda fase, en la opinin disidente del juez
TANAKA se recoge la distincin entre ius cogens y derecho dispositivo (CIJ, Recueil, 1966, pgs. 258 y
ss.); y en los Asuntos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte, los jueces SORENSEN,
LACHS TANAKA Y PADILLA NERVO, aludieron a la existencia de normas de ius cogens en el Derecho
Internacional (CIJ, Recueil, 1969, pgs. 24-46). Por otra parte, en los asuntos relativos al personal
diplomtico y consular de los Estados Unidos en Tehern (CIJ, Recueil, 1980, pgs. 42-43) y al de las
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (CIJ, Recueil, 1986, pgs. 100 y 101) el
TIJ sostiene el carcter imperativo de la inviolabilidad de las misiones diplomticas y consulares y de
sus agentes y la prohibicin del uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales,
respectivamente; si bien el TIJ en ningn momento calific de ius cogens tales reglas.
20
CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1976, pg. 253 y
258.
21
YASEEEN, M.: Rflexions dur la dtermination de jus cogens, en Llaboration du Droit
internacional pblic, Colloque du Tolouse, pg. 204.
22
La comunidad internacional en su conjunto es la que tiene que pronunciarse sobre la posible
naturaleza de ius cogens de una norma. Empero, qu debe entenderse por tal trmino? Segn WELL:
a falta de una organizacin orgnica adecuada, esta comunidad parece como imposible de identificar
separadamente de sus miembros y, por ello, la comunidad internacional en su conjunto es la
comunidad internacional de Estados (WELL, P. Vers une normativit relative en Droit internationale?,
en RGDIP, 1982, nm. 1, pgs. 23 y 24). Como ha sealado CARDONA LLORENS, resulta difcil pensar
que dicho trmino implique una operacin aritmtica de grupos de Estados y, en consecuencia, parece
ms coherente que en la calificacin de la norma imperativa haya participado todo el conjunto de
Estados que represente el colectivo de intereses relevantes para la calificacin obligacin de que se
trate (CARDONA LLORENS, J.: La responsabilidad internacional por violacin grave de obligaciones
especiales para la salvaguarda de intereses fundamentales de la comunidad internacional (el crimen
internacional), en ADI, 1985, VIII, pg. 283). En todo caso, el Presidente de Redaccin de la
Conferencia de Viena precis que dichas palabras no significan que se exija que una norma sea
aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unnime. Basta una mayora muy
amplia, lo cual significa que si un Estado rehsa aisladamente aceptar el carcter imperativo de una
norma, o bien si dicho Estado es apoyado por un nmero muy pequeo de Estados, ello no puede
afectar a la aceptacin y al reconocimiento del carcter imperativo de esa norma por la comunidad
internacional en su conjunto (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los tratados:
documentos oficiales. Documentos de la Conferencia, A/CONF.39/11/Add.2, 1971, pg. 519). Sobre
este extremo, GOUNELLE, M.: Quelques remarques sur la notion de crimen internacional et sur
levolution de la responsabilit internationale de lEtat, en Le Droit international: unit et diversit.
Melanges offerts Paul reuter, Paris, 1981, pg. 320.

30

de ius cogens pero no exclusiva de dichas normas. En otras palabras, la


inderogabilidad de las normas de ius cogens es una caracterstica inherente a las
mismas resultante de su propia naturaleza imperativa, pero ello no significa que
todas las normas inderogables sean de ius cogens, pues mediante estipulacin
expresa inter partes puede acordarse la inderogabilidad de una norma y, como es
obvio, tal circunstancia no implica estar de forma necesaria ante una norma de
carcter imperativo23.
El artculo 53 de la Convencin de Viena de 23 de Mayo de 1969 dispone que
una norma de ius cogens24 es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario, y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho
internacional que tenga el mismo carcter.
El precepto glosado25 formula una concepcin mutable y cambiante, y no
rgida e inmutable de ius cogens, siendo dicha institucin esencialmente abierta y
dinmica y de ah que, ante la ausencia de un texto donde se enumeren 26, la
determinacin de las normas imperativas de Derecho internacional sea un
problema de difcil solucin. Es en todo caso, la enumeracin de las normas
imperativas en un texto resultara difcil, pues se tratara nada menos que de
redactar algo parecido a una Constitucin de la Comunidad internacional27. As,
en este contexto, para DE VISSCHER en el estado actual de su elaboracin, el
ius cogens peca de una doble insuficiencia: ausencia de definicin y defecto de
garantas eficaces28 y dicha insuficiencia ocasiona, en palabras de NISOT 29, la
dificultad en identificar las normas imperativas, mxime cuando el tema de la
determinacin de tales normas se presenta complejo como consecuencia de que
los corolarios particulares del concepto de ius cogens todava estn
explorndose30. Sin embargo, REMIRO BROTNS, basndose en que no hay
discrepancias esenciales sobre las normas que deben calificarse de imperativas,
afirma que actualmente la cuestin relativa a las normas de ius cogens no gira
en torno a la identificacin de tales normas, pues no hay niebla en las alturas
23

A modo de ejemplo el artculo 103 de la Carta de Naciones Unidas.


BLANC ALTEMIR, A. La violacin de los derechos humanos fundamentales como crimen
internacional, Barcelona, 1990, pg. 83. Como seala este autor la definicin formal de ius cogens
contenida en el artculo 53 comporta dos elementos esenciales que estn ntimamente relacionados:
a) Las normas imperativas son aquellas que han sido as calificadas por la comunidad internacional en
su conjunto mediante su aceptacin y reconocimiento, b) Dichas normas derivan de un consenso
general de los Estados referido a determinados valores jurdicos que se consideran esenciales en el
ordenamiento internacional.
25
Posteriormente, la Convencin de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estado y
Organizaciones o entre Organizaciones Internacionales ha incluido en su artculo 53 la misma
definicin de normas imperativas que la Convencin de 1969. Asimismo, el artculo 29 del Proyecto de
artculos sobre responsabilidad internacional de los Estados contiene la misma definicin de normas de
ius cogens. Por tanto la definicin tiene un alcance mas general y no solamente reducido a la
Convencin de Viena de 1969.
26
GONZLEZ CAMPOS, J.; SNCHEZ RODRGUEZ, L. Y ANDRS SANZ DE SANTA MARA, M.: Curso
de Derecho internacional pblico, Madrid, 1990, pgs. 50 y 51. Estos autores sealan la existencia de
textos internacionales donde indudablemente se recogen normas de ius cogens, ayudando as a
paliar la inicial indeterminacin. As, la Resolucin 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, en la que
se recogen los principios de prohibicin del uso de la fuerza, arreglo pacfico de controversias
internacionales, no intervencin, igualdad soberana de los Estados y libre determinacin; el artculo 19
del Proyecto de artculos sobre responsabilidad internacional de los Estados en el que se dispone la
prohibicin de la agresin, la esclavitud, el genocidio, el apartheid, etc. Por tanto, si bien es cierto que
ambos textos no ofrecen un catlogo exhaustivo, no dejan de ser un punto de referencia
inexcusable, pues vienen a reflejar la situacin actual del ius cogens. En todo caso, la enumeracin
de las normas imperativas en un texto resultara difcil, pues se tratara nada menos que de redactar
algo parecido a una Constitucin de la comunidad internacional (PASTOR RIDRUEJO, J. La
determinacin del contenido del ius cogens, anteproyecto de Ponencia al Noveno Congreso del
Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1972, pg. 13).
27
PASTOR RIDRUEJO, J. La determinacin del contenido del ius cogens, anteproyecto de Ponencia al
Noveno Congreso del Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1972, pg.
13.
28
DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, vol. 75, pg. 7.
29
NISOT, J.: Le concep de ius cogens envisag par report au Droit.
30
BROWNLIE, I. Principles of public international law. Oxford, 1990, pg. 515.
24

31

pero para salvar el doble valor, preventivo y sancionador, del ius cogens es
preciso algo ms hay que articular el mecanismo capaz, no ya de determinar si
una norma es o no de ius cogens sino de decidir en qu medida un acto o
disposicin especficos estn en conflicto con ella, lo que reclama insistentemente
una solucin judicial31.
() el origen consuetudinario de todas las normas de ius cogens aceptadas
en la actualidad como tales es innegable32. Como es obvio, a partir de tal
planteamiento, una norma para ser de ius cogens debe ser universal, pero no
toda norma de Derecho internacional general es de ius cogens. As, siguiendo a
CARRILLO SALCEDO33, en el Derecho internacional contemporneo son normas de
ius cogens34 las relativas a:
1) La existencia de unos derechos fundamentales de la persona humana
que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger.
2) El derecho de los pueblos a su libre determinacin.
3) La prohibicin del recurso al uso de la fuerza o a la amenaza de fuerza
en las relaciones internacionales y la obligacin de arreglo pacfico de
las controversias internacionales y
4) La igualdad de status jurdico de los Estados y el principio de no
intervencin en asuntos que sean de la jurisdiccin interna de los
Estados.
()
Del planteamiento efectuado se deduce que, en consecuencia, la relacin
entre disposiciones de ius cogens y normas dispositivas debe resolverse en
atencin al principio de jerarqua normativa, por lo que si se pacta una norma
dispositiva que est en oposicin con una norma imperativa ser nula por
infraccin del referido principio. En efecto, la norma de ius cogens determina la
nulidad ab initio con efectos ex tunc de las normas dispositivas opuestas a
ella. As pues, no hay jerarqua entre las fuentes del Derecho internacional, pero
s entre sus normas (jerarqua normativa), pues una norma de ius cogens primar
sobre cualquier otra norma incluso posterior que no revista esa naturaleza. En
consecuencia, el ordenamiento internacional pierde su carcter eminentemente
dispositivo y, de esta forma, sus normas ya no revestirn idntico rango
normativo: el ius cogens introduce el principio de jerarqua normas en el derecho
internacional general que es el resultado de la nulidad absoluta en que incurren
todos los acuerdos internacionales que se opongan a las normas imperativas,
pues no queda nada del tratado alcanzado por este fuego normativo, purificador,
irresistible del ordenamiento jurdico35. Por tanto a la hora de aplicar los
principios lex posterior derogat anterior, lex specialis derogat lex generali y lex
posterior generalis non derogar priori speciali deber tenerse en cuenta la
existencia de unas normas internacionales superiores que tendrn una gran
incidencia en el momento de aplicar dichos principios. En definitiva, las normas
imperativas o de ius cogens constituyen actualmente la piedra angular del
31

REMIRO BROTNS, Antonio: Derecho internacional pblico. Principios fundamentales. Madrid, 1983,
pg. 69.
32
A modo de ejemplo, los apartados 3 y 4 del artculo 2 de la Carta de han recogido unas normas de
origen consuetudinario, esto es, la Carta ha constitucionalizado a posteriori unas normas de ius
cogens. Por otra parte, el artculo 53 de la Convencin de Viena habla de normas de Derecho
internacional general y cabe sostener que las actuales normas internacionales con carcter de ius
cogens tienen un origen consuetudinario, con independencia de que despus sean recogidas en
instrumentos convencionales.
33
Segn CARRILLO SALCEDO, sern principios de Derecho internacional con carcter de ius cogens los
que respondan al mnimo jurdico esencial que la comunidad internacional precisa para su
supervivencia y a las necesidades morales de nuestro tiempo. (CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana,
cit., pg. 284).
34
Para una visin general de las normas imperativas en el Derecho internacional contemporneo ABI
SAAB, G.: The concept of jus cogens in international law, en CYIL, 1987, pgs. 132 y 133); PASTOR
RIDRUEJO, J.: La determinacin del contenido del ius cogens (anteproyecto de ponencia), IX Congreso
de IHLADI, Madrid, 1972, y REMIRO BROTNS, A.: Derecho cit., vol. 1, pg. 67 y ss.
35
DUPUY, R. Cours gneral de Droit internacional public, en RCADI, 1979 t. 165, pgs. 201 a 203.

32

desarrollo progresivo del Derecho internacional contemporneo 36 y, por ende, en


tanto que superiores a la voluntad de los estados, implican la existencia de un
derecho internacional menos voluntarista37
Jos Acosta Estvez.
PRINCIPIOS
52. Los principios generales del derecho han as inspirado no slo la
interpretacin y la aplicacin de las normas jurdicas, sino tambin el propio
proceso legiferante de su elaboracin. Reflejan ellos la opinio juris, la cual, a su
vez, se encuentra en la base de la formacin del Derecho 38, y es decisiva para la
configuracin del jus cogens39 (cf. infra). Dichos principios marcan presencia en
los planos tanto nacional como internacional. Si, en el marco de este ltimo, se
ha insistido, en el captulo de las "fuentes" (formales) del derecho internacional
en los principios generales "reconocidos" in foro domestico, esto se debi a un
afn de proceder con seguridad jurdica40, pues dichos principios se encuentran
presentes en todo y cualquier sistema jurdico (cf. supra), a niveles nacional o
internacional. En suma, en todo sistema jurdico (de derecho interno o
internacional) los principios generales marcan presencia, asegurando su
coherencia y revelando su dimensin axiolgica. Cuando uno se aleja de los
principios, se incurre en distorsiones, y violaciones graves del orden jurdico
incluso positivo.
53. Hay principios generales del derecho que se figuran verdaderamente
fundamentales, a punto de que se identifican con los propios fundamentos del
sistema jurdico41. Dichos principios fundamentales revelan los valores y fines
ltimos del ordenamiento jurdico internacional, lo guan y lo protegen de las
incongruencias de la prctica de los Estados, y atienden a las necesidades de la
comunidad internacional42. Dichos principios, como expresin de la "idea de
justicia", tienen un alcance universal; no emanan de la "voluntad" de los Estados,
pero son dotados de un carcter objetivo que los imponen a la observancia de
todos los Estados43. De ese modo, como lo seala lcidamente A. Favre, ellos
aseguran la unidad del Derecho, a partir de la idea de la justicia, en beneficio de
toda la humanidad44.
()
56.
No puede haber dudas en cuanto al alcance de los referidos principios
fundamentales, y, si por ventura existieran dudas, es funcin del jurista aclararlas y
no perpetuarlas, para que el Derecho realice su funcin primordial de impartir
justicia45. Es aqu que el ineluctable recurso a los principios generales del Derecho
36

TUNKIN, G.: Theory of international law, Harvard, 1974, pg. 154.


CIJ. Recueil, 1970, pg. 32. CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana de los Estados, Organizaciones
internacionales y Derecho internacional, en Poltica y Sociedad. Estudios en Homenaje a F. Murillo
Ferrol, 1987, vol. I, pg. 322.
38
Sobre el amplio alcance de la opinio juris en la formacin del Derecho Internacional contemporneo, cf.
A.A. Canado Trindade, "A Formao do Direito Internacional Contemporneo: Reavaliao Crtica da
Teoria Clssica de Suas `Fontes'", 29 Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comit Jurdico
Interamericano (2002) pp. 54-57, y cf. pp. 51-65.
39
. B. Simma, "International Human Rights and General International Law: A Comparative Analysis", 4
Collected Courses of the Academy of European Law - Florence (1993)-II, pp. 226-229.
40
. Ibid., p. 224.
41
. G. Cohen-Jonathan, "Le rle des principes gnraux dans l'interprtation et l'application de la
Convention Europenne des Droits de l'Homme", in Mlanges en hommage L.E. Pettiti, Bruxelles,
Bruylant, 1998, pp. 192-193; F. Sudre, "Existe t-il un ordre public europen?", in Quelle Europe pour les
droits de l'homme?, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 57-59.
42
. M. Koskenniemi, "General Principles: Reflexions on Constructivist Thinking in International Law", in
Sources of International Law (ed. M. Koskenniemi), Aldershot, Ashgate/Dartmouth, 2000, pp. 360-365,
377, 381, 387, 390 y 395-398.
43
. A. Favre, "Les principes gnraux du droit, fonds commun du Droit des gens", in Recueil d'tudes de
Droit international en hommage Paul Guggenheim, Genve, IUHEI, 1968, pp. 374-374, y cf. p. 369.
44
. Ibid., pp. 375-376, y cf. p. 379.
45
. M. Chemillier-Gendreau, "Principe d'galit et liberts fondamentales en Droit international", in Liber
Amicorum Judge Mohammed Bedjaoui (eds. E. Yakpo y T. Boumedra), The Hague, Kluwer, 1999, pp. 659669.
37

33

puede ayudar a disipar cualquier duda que se pueda plantear en cuanto al alcance
de los derechos individuales. Es cierto que las normas son las jurdicamente
obligatorias, pero cuando ellas se apartan de los principios, su aplicacin conlleva a
lesiones de los derechos individuales y a graves injusticias (v.g., la discriminacin de
jure).
57.
En realidad, cuando reconocemos principios fundamentales que conforman el
substratum del propio ordenamiento jurdico, ya nos adentramos en el dominio del
jus cogens, del derecho imperativo (cf. infra). En efecto, es perfectamente posible
visualizar el derecho imperativo (el jus cogens) como identificado con los principios
generales del derecho de orden material, que son garantes del propio ordenamiento
jurdico, de su unidad, integridad y cohesin46. Tales principios son indispensables
(el jus necessarium), son anteriores y superiores a la voluntad; al expresar una
"idea de justicia objetiva" (el derecho natural), son consustanciales al propio orden
jurdico internacional47
Antonio Canado Trindade
INSTITUCIONES
En Roma, se entiende por instituciones los principios o fundamentos de la
disciplina jurdica; los romanos llamaban instituciones a los libros que sealaban
los fundamentos del derecho.
Posteriormente, tenemos que se ha utilizado el trmino de instituciones en la
teora del derecho y de la sociologa jurdica como el conjunto de reglas, normas,
valores y costumbres que rigen un determinado comportamiento social. Y que las
normas jurdicas renen.
En el derecho civil encontramos que las instituciones fundamentales son las
personas, matrimonio, adopcin, parentesco, bienes, sucesiones, obligaciones y
contratos
Lucerito Ludmila Flores Salgado48
Las instituciones jurdicas se identifican como figuras jurdicas estables
delimitadas por un conjunto de normas que las regulan. As en el Derecho
internacional podemos identificar instituciones como el asilo, la proteccin
diplomtica, la responsabilidad internacional, etc.49
1.4

CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

A) Pluralidad de participantes en las relaciones internacionales.


El estudio de la Comunidad internacional puede ser abordado desde una
perspectiva sociolgica, a los fines de precisar la naturaleza de las relaciones
internas y de los participantes en las mismas, o bien desde una ptica jurdica,
para enfrentarnos con el tema de la subjetividad internacional. Situados en un
enfoque sociolgico, el primer dato de relieve es la existencia de una pluralidad
de actores o de participantes en las relaciones internacionales, que conforman la
actual estructura socio-histrica sobre la que nuestro ordenamiento opera. Ello no
quiere decir, en modo alguno, que las normas jurdicas internacionales regulen
directamente la actividad de estos actores, cuya importancia social queda por
completo al margen del especfico mbito de regulacin del ordenamiento
internacional.
En este orden de ideas, la Comunidad Internacional est caracterizada, en
primer trmino, por la nota de universalidad, comprendiendo la totalidad de
46

. R. Kolb, Thorie du jus cogens international, Paris, PUF, 2001, p. 98.


. Ibid., pp. 104-105 y 110-112.
48
Las instituciones fundamentales del derecho civil en el siglo XXI. Una visin contempornea. En:
IUS REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS DE PUEBLA, MXICO, ISSN: 1870 - 2147. AO
VI N 29, ENERO - JUNIO DE 2012, PP. 49.
49
Agregado de la Coordinadora.
47

34

sujetos y de actores sociales existentes, al margen de su importancia real o de las


funciones que cada uno de ellos desempea; en segundo lugar, llama la atencin
el pluralismo y la heterogeneidad del conjunto de entes que forma el cuerpo
social internacional, tanto por el mbito de materias en que se manifiestan, como
por las diferentes morfologas adoptadas. En efecto, cualquier anlisis sociolgico
debe tener presente realidades tan distantes entre s como las Iglesias, las
compaas multinacionales, los partidos polticos, los pueblos, los individuos, los
pequeos Estados, las superpotencias, las organizaciones internacionales, etc.,
pues este conjunto se integra en el modelo de sociedad internacional vigente en
la segunda mitad del siglo XX. Sin embargo, llegados a este punto, se impone
una clara distincin entre las relaciones internacionales, que pertenecen al
campo de las ciencias polticas y sociolgicas, y el Derecho internacional
pblico, que se incluye en el apartado especfico de la Ciencia jurdica.
Como han puesto de relieve, entre otros, los estudios de TRUYOL y SERRA y
McDOUGAL, los participantes en las relaciones sociales internacionales, son los
siguientes: en primer lugar, los Estados soberanos individualmente considerados
o integrados en la estructura compleja de las Organizaciones internacionales de
carcter gubernamental; en segundo trmino, ciertas comunidades espirituales o
polticas, como las Iglesias, los partidos polticos o las asociaciones sindicales, que
llevan a cabo una actividad que desborda las fronteras de un solo Estado; de otra
parte, las agrupaciones de intereses de contenido econmico y mercantil, como
las sociedades multinacionales, el trust, los carteles etc.; por ltimo, los
individuos y las agrupaciones de individuos con mayor o menor grado de
organizacin social (pueblos, naciones, organizaciones no gubernamentales, etc.).
Ahora bien, los distintos grupos de participantes que acaban de ser expuestos,
pueden reducirse a dos manifestaciones esenciales: los Estados y los individuos,
aisladamente o en diversas formas complejas de integracin. ()
(...) Continuando nuestro examen estrictamente sociolgico, cabe resaltar
cierto nmero de participantes que, sin ser sujetos del ordenamiento, tienen gran
influencia en la sociedad internacional. As, por ejemplo, las organizaciones
profesionales y sindicales, los partidos polticos y los grupos de presin, al actuar
coordinadamente en el interior de varios Estados, son capaces de producir
resultados en orden a la aceptacin de principios y modos de actuacin comunes
en el mbito internacional. De otro lado, las organizaciones internacionales de
carcter no gubernamental han crecido espectacularmente en nmero,
asumiendo un papel importante en el desarrollo de ciertos principios jurdicos,
como el de libertad religiosa (Consejo Mundial de las Iglesias) o los de derecho
humanitario (Comit Internacional de la Cruz Roja). De ah que aunque carezcan
de subjetividad internacional, no sea lcito olvidar su importancia en el desarrollo
indirecto de ciertos sectores del ordenamiento. En trminos similares, las
empresas multinacionales estn sometidas al Derecho interno de los pases en
que operan, aunque sus tcnicas y estrategias sean genuinamente
internacionales. No cabe duda de que la importancia de empresas como Unilever,
la Royal Dutch Shell, la General Motors Co. o la Ford, excede en magnitudes
macroeconmicas a las de muchos Estados y otros sujetos del ordenamiento
internacional. Sin embargo, se trata de personas jurdicas sometidas al Derecho
interno estatal, pues como seal el T.I.J. en el asunto de la Anglo-Iranian Oil Co.
un contrato celebrado por una empresa multinacional con un Estado no poda
asimilarse nunca a un tratado internacional, ni regular relaciones jurdicas
interestatales (Cfr. C.I.J. Recueil 1952, p.112).
B) Los intereses objeto de la tutela jurdica.
(), la Comunidad internacional se caracteriza, en cuanto grupo social, por la
heterogeneidad de los participantes en la trama de las relaciones internacionales
y de sus componentes primarios, pues los Estados presentan diferencias
apreciables en los niveles de desarrollo poltico y econmico, cultural, tecnolgico,
etc., dando paso a lo que se ha denominado la heterogeneidad del sistema
planetario. Ello supone, en primer trmino, unas relaciones internacionales

35

presididas por las notas de complejidad y dinamismo; en segundo lugar, si


estimamos que la interdependencia constituye una de las caractersticas
dominantes del grupo social internacional, habr que aceptar igualmente la
existencia de tensiones y conflictos internos, derivados de la desigualdad de
estructuras y de las diferentes ideologas; por consiguiente, tales conflictos
reclaman, necesariamente, un adecuado ajuste de los intereses en presencia,
para que pueda establecerse una ordenacin jurdica de los mismos.
Teniendo esto en cuenta, la interrogante fundamental es qu intereses
aspiran a ser protegidos jurdicamente en la actual Comunidad internacional? No
cabe duda que los intereses vinculados a la seguridad y existencia de los Estados
ocupan un lugar dominante en el ordenamiento de la Comunidad internacional.
Sin embargo, no cabe ignorar que en los ltimos aos los intereses de los pueblos
y de los individuos constituyen valores que son objeto de tutela jurdica, cada vez
con mayor extensin e intensidad. En el caso de los pueblos, ya no slo se tutela
su derecho a la emancipacin colonial con el consiguiente desarrollo de las
normas y prcticas descolonizadoras, sino que comprende tambin su derecho al
desarrollo econmico y social, pues el Nuevo Orden Econmico Internacional
pretende dar una respuesta satisfactoria a este reto; por lo que se refiere al
medio humano y a la persona humana, el inters actual, en su proteccin explica
la preocupacin por normativizar sus derechos y libertades fundamentales,
incluyendo sta el medio ambiente como derivacin del derecho a la vida.
Por ello, desde el ngulo de los intereses que buscan una tutela jurdica, el
actual orden internacional desborda claramente la dimensin interestatal, propia
del pasado, orientndose hacia la salvaguardia de intereses fundamentales para
la Comunidad internacional en su conjunto. Desde el punto de vista jurdico; este
dato se canaliza a travs de conceptos tales como la norma de jus cogens, las
obligaciones erga omnes, la nocin de crmenes internacionales, etc.
Correlativamente en este proceso de cambio la nocin de Comunidad
internacional adquiere, como ha indicado R.J. DUPUY, un carcter mtico, pues
constituye el punto de referencia en que se enfrentan la Justicia y el Poder. En
efecto, el recurso a nociones como patrimonio comn de la Humanidad, para
referirse a los fondos de los mares y ocanos, incluidos sus recursos, fuera de la
jurisdiccin de los Estados, o las alusiones a la Humanidad, expresan de modo
elocuente que el ajuste de intereses slo puede lograrse a travs del
reconocimiento de los valores y existencia de Justicia que representa hoy la
Comunidad internacional.
Si se examina la cuestin desde una ptica institucional, la Comunidad
internacional es un grupo social dotado de estructuras de organizacin, en orden
a satisfacer los intereses protegidos. Y el conjunto de Organizaciones
internacionales, universales o regionales, en cuyo centro se sitan las Naciones
Unidas, constituyen instancias de socializacin internacional; si se quiere, el
marco institucional imprescindible para la realizacin de los valores de Justicia
que encarna, mticamente la Comunidad internacional. La actividad de las
Naciones Unidas desde su creacin demuestra, bien a las claras, la importancia
atribuida a la proteccin de estos intereses emergentes.
C) Protagonismo estatal e Institucionalizacin de lo Comunitario.
Desde una perspectiva socio histrica, la Comunidad internacional an se
caracteriza en la actualidad por el protagonismo estatal. Sin embargo, uno de sus
rasgos ms acusados es la aparicin de las Organizaciones internacionales, en
cuanto forma de institucionalizacin de lo comunitario. Hay que tener en cuenta,
como advierte P. REUTER, que la sociedad internacional es una sociedad de
superposicin: est separada del medio humano real por la pantalla de las
sociedades nacionales; la Comunidad internacional no posee ciudadanos propios
ni lengua especfica.
A juicio de P. REUTER, existen tres modelos bsicos de sociedad
internacional, tres estructuras diferentes. En la estructura de yuxtaposicin, los
Estados no estn unidos entre s, sino simplemente yuxtapuestos en relaciones

36

horizontales, pues la soberana territorial va a operar restrictivamente en su


comunicacin recproca. En este modelo de sociedad, los Estados carecen de
cualquier condicionamiento para relacionarse o no entre s, dada la absoluta
descentralizacin del poder poltico, y en los supuestos de relaciones mutuas se
produce un intenso relativismo jurdico. Precisamente para limitar este
relativismo, el propio ordenamiento ha generado principios tales como los de
superioridad del Ordenamiento internacional sobre los diferentes derechos
internos, la buena fe, la limitacin del poder discrecional de los Estados, etc.
La estructura social de intereses comunes se caracteriza por una nocin de
soberana que no se opone a la existencia de intercambios internacionales de
naturaleza muy variada. El aumento del nmero de conferencias diplomticas y
de convenios multilaterales generales frente a la anterior tcnica de relaciones
bilaterales son datos que permiten detectar el paso de un modelo social a otro.
En el plano jurdico, explica REUTER, cuando los consentimientos o las
instituciones emanan de un conjunto suficientemente representativo de Estados
principalmente interesados en una cuestin concreta, tales consentimientos o
tales instituciones pueden engendrar efectos para los terceros Estados.
Por ltimo, en la estructura social de organizacin se produce una fuerte
institucionalizacin de lo comunitario, aumentan las formas organizadas de
agrupaciones entre Estados y, en el plano jurdico, se articulan sistemas
institucionales para participar colectivamente en el proceso de formacin del
Derecho internacional, y formas supraestatales de solucin de controversias.
Actualmente, las Naciones Unidas personifican esta estructura a escala planetaria,
debiendo advertirse que su existencia ejerce una fuerte influencia sobre el
derecho internacional actual; pero es necesario no exagerar la transformacin en
la estructura de la sociedad internacional Ante esta pluralidad de estructuras,
REUTER sostiene que la actual sociedad internacional es todava, hablando en
trminos generales, una sociedad del primer tipo, aunque presente rasgos de los
modelos sociales citados en segundo y tercer lugar; ello es as porque los Estados
soberanos continan siendo los componentes primarios del grupo social
internacional, aunque no estn en mera yuxtaposicin, sino en una situacin de
institucionalizacin y de organizacin relativas.
En esta misma lnea de anlisis, R.J. DUPUY advierte que la diferencia
sustancial entre el derecho interno y el Ordenamiento internacional, radica en que
mientras el primero es un derecho de subordinacin, el segundo lo es de
coordinacin; este ltimo es, en suma, el resultado de la tensin entre la
soberana de los Estados y la organizacin de la Comunidad Internacional.
Teniendo esto en cuenta, afirma este autor que el modelo de sociedad relacional
se caracteriza por las notas siguientes: de un lado, existe una descentralizacin
total del poder poltico en cada uno de los Estados, con exclusin radical de los
individuos; por otra parte, el poder est incondicionado, ya que la soberana de
los Estados se traduce en un poder supremo, espontneo y libertario, con la
consecuencia, en el plano de las fuentes de produccin del ordenamiento, de un
predominio del voluntarismo; finalmente, por la violencia del poder como
fenmeno cotidiano de este modelo social, puesto de manifiesto en la historia de
la colonizacin o en el uso de la fuerza armada como vehculo normal de las
relaciones internacionales de dominacin.
Por el contrario, la sociedad institucional ofrece nuevos caracteres contrarios
a los anteriores, pues, de una parte, se produce una concentracin del poder a
travs de la unin de diversos Estados en Organizaciones internacionales muy
variadas, con diferentes grados de democracia interna, y en las que estn
presentes en alguna medida los individuos. De otro lado, el poder estatal
queda condicionado por las competencias cedidas en beneficio de la Organizacin.
Por ltimo, se reprime el poder absoluto del Estado por diferentes vas jurdicas,
tales como la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza, el principio de no
intervencin en los asuntos internos de otros Estados, la prohibicin del hecho
colonial, el desarme, la institucionalizacin de la solucin pacfica de controversias
internacionales, etc.

37

Ambos anlisis doctrinales resultan coincidentes en lo sustancial; tanto en el


diagnstico de las estructuras de base existentes, como en sus conclusiones
respecto al modelo actual. Si P. REUTER sostena la pervivencia de la
yuxtaposicin, con algunos avances en los esquemas de organizacin, R.J. DUPUY
concluye que lo institucional no ha reemplazado definitivamente a lo relacional.
Esta conclusin comn aparece avalada por los datos de la prctica, pues a la
heterogeneidad de las Organizaciones internacionales existentes, se une el
discreto volumen de las competencias transferidas por los Estados, as como su
escasa influencia en la Comunidad internacional con excepcin, tal vez de la
O.N.U. y de otros ejemplos escasos, pues no debe olvidarse que la capacidad
de las organizaciones se limita estrictamente al cumplimiento de los fines para los
que han sido creadas.
Julio Gonzles Campos et. al.
***********
II.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

2.1

NUEVAS FUNCIONES
FUENTES JURDICAS

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

LAS

a) Para la determinacin de las fuentes del Derecho Internacional Positivo es


forzosa una referencia al apartado 1 del artculo 38 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia, as redactado:
1.

El Tribunal, cuya funcin es decir conforme al Derecho Internacional las


controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como Derecho.
c) Los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de Derecho sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 59.

En efecto, entiende comnmente la doctrina que dicho apartado formula las


fuentes del Derecho Internacional. Aunque tenemos que precisar por nuestra
parte que las fuentes realmente autnomas son slo dos: la costumbre y los
tratados. Porque ya sabemos que los principios generales del Derecho constituyen
una categora normativa comn a los Derechos Internos y al Derecho
Internacional. En cuanto a las decisiones judiciales o jurisprudencia, tienen valor,
a nuestro juicio, de costumbre judicial. La doctrina, por supuesto, no es fuente
autnoma, sino un autntico medio auxiliar, de reducido valor de nuestros das.
b) Condicionados los poderes sociales normativos por la estructura sociolgicapoltica del grupo, es lgico que las transformaciones de este ltimo afecten a los
mecanismos de produccin jurdica, es decir, a las fuentes del Derecho. Este
proceso se advierte muy ntidamente en el Derecho Internacional
Contemporneo: la dinmica de la sociedad internacional est provocando
algunos cambios en el proceso de creacin jurdica.
Expondremos ms adelante, al tratar particularmente de las distintas fuentes
del Derecho Internacional, cules son las modificaciones que en nuestros das ha
sufrido en concreto cada una de ellas. Ahora vamos a contemplar las

38

transformaciones desde una perspectiva general que ponga en relacin unas


fuentes con las otras.
c) Con referencia a la importancia de la costumbre internacional dijo NYS en
1912 lo siguiente:
En el desarrollo del Derecho de Gentes, la costumbre es , desde el
punto de vista histrico, la primera de las fuentes; durante largo tiempo
ha constituido la fuente ms importante y abundante; se puede decir sin
exageracin que los principios fundamentales del orden internacional
descansan sobre los usos de los Estados; en nuestros das, una parte de
sus preceptos contina siendo consuetudinaria y ha escapado a toda
redaccin realizada por un poder supremo; incluso la mayor parte de las
reglas que han sido dictadas en los tratados y en las convenciones o que
han sido proclamadas en las actas generales de las conferencias y los
congresos existan con anterioridad a esta promulgacin y estaban ya
consagradas por el uso50.
Por su parte, FRIEDMAN pudo sealar en 1964 que:
() en la cambiante y compleja sociedad internacional contempornea,
los tratados van reemplazando a la costumbre como fuente principal del
derecho51.
Pues bien: es necesario decir que una y otra opinin son exactas si se tiene en
cuenta el contexto histrico en que se formulan: la de NYS en el Derecho
Internacional Clsico y la de FRIEDMAN en el del Derecho Internacional
Contemporneo. La diferencia de funciones entre una y otra manifestacin
histrica del Derecho Internacional justifica, como vamos a ver, la inversin de la
respectiva importancia de la costumbre y los tratados dentro del cuadro general
de las fuentes de Derecho Internacional.
d) () Pues bien: como ha dicho FRIEDMAN, la costumbre es un medio
inapropiado para el Derecho Internacional de la cooperacin o del bienestar. Este
ltimo exige la regulacin positiva de cuestiones econmicas, sociales, culturales
y administrativas, lo cual slo puede ser eficaz por la formulacin y promulgacin
especficas52, es decir, por la va de los tratados. De aqu la extraordinaria
importancia de esta fuente en el Derecho Internacional contemporneo.
Ocurre, por otra parte, que las normas del Derecho Internacional Clsico que
impugnan los nuevos Estados como contrarias a sus intereses tienen formulacin
eminentemente consuetudinaria. Ello explica, en opinin de SAHOVIC, que dichos
Estados sigan con inters los trabajos sobre el desarrollo progresivo y codificacin
del Derecho internacional que tienen lugar en las Naciones Unidas. Las
convenciones de codificacin, agrega SAHOVIC, podran as convertirse en el
instrumento ms eficaz para una modernizacin del Derecho Internacional
conforme con las aspiraciones de los nuevos miembros de la Comunidad
internacional. Es preciso subrayar que, por esta misma razn, los Estados nuevos
ven en los tratados la fuente formal ms importante del Derecho Internacional53.
Y FALK, por su lado, ha destacado en el mismo contexto la necesidad de una
modernizacin de las fuentes del Derecho Internacional que permita que un
consensus expresado a travs de actos formales de las instituciones
internacionales alcance un estatus cuasilegislativo 54.

50

E. NYS, Le Droit Internacional. Les Principes, les Thories, les Faits, t. I, Bruselas, 1912, p.157.
W. FRIEDMAN, La nueva Estructura, cit. p.155. Vase tambin General Course in Public
Internacional Law, en R. des C., II, vol. 127, 1969, p.136.
52
W. FRIEDMAN, La nueva estructura, cit, p.153.
53
M. SAHOVIC, Influence des tats Nouveaux sur la conception de Droit International. Inventaire des
positions et des problmes, en A.F.D.I., 1966, pp. 34-66.
54
R. FALK, The new status and International Legal Order, en R des C., II, vol.119, 1966, pp 41-42.
51

39

Y es que los factores apuntados han motivado no slo la importancia de los


tratados, sino tambin la creciente relevancia de las resoluciones de las
organizaciones internacionales. Es cierto que la fuerza obligatoria de dichas
resoluciones se reconduce en muchos casos a la costumbre internacional, segn
explicaremos. Es verdad tambin que tales resoluciones tienen carcter derivado
en cuanto que su autoridad normativa descansa en otra fuente: el tratado
instituyente de la organizacin internacional55. Pero estos aspectos formales en
nada afectan a la importancia sustantiva de tales resoluciones, que, como
veremos, es grande en determinados casos y circunstancias, especialmente
porque algunas de ellas tienen valor programtico y determinan en este sentido
la evolucin posterior del Derecho Internacional56.
e) En sntesis, pues, las modificaciones que ha sufrido en las ltimas dcadas la
sociedad internacional, y en especial las nuevas funciones del Derecho
Internacional, han supuesto un desplazamiento del centro de gravedad en el
cuadro de las fuentes, que si antes estaba en la costumbre ahora ha pasado a los
tratados. Y es que, como ha dicho el profesor CHARLES DE VISSCHER, la
contribucin respectiva de la costumbre y el tratado al desarrollo del Derecho
Internacional es tributaria, de una parte, de las transformaciones del poder, y de
otra parte, de la intensidad y complejidad de las relaciones internacionales 57. De
todos modos, como explicaremos en el apartado siguiente, la mayor importancia
relativa de los tratados como fuente del Derecho Internacional contemporneo,
parece que hubiera estimulado a la costumbre e impulsado su renovacin. En
efecto, el proceso de formacin de las normas consuetudinarias ha sabido
adaptarse a las exigencias de nuestros das, posibilitando la formacin acelerada
de un cuerpo de costumbres ms social y democrtico que en el Derecho
Internacional clsico. Como explicaremos enseguida (apartados 6.2 y 11), puede
hablarse incluso de una costumbre escrita y, por tanto, de contenido ms preciso
que el que tiene la costumbre tradicional, que no pasa de ser una norma no
escrita. En estas transformaciones ha sido decisiva la accin de las
Organizaciones Internacionales de participacin universal as como la presencia
mayoritaria en ellas de los Estados del Tercer Mundo o Grupo de los 77. Si estos
Estados se manifestaron reacios a la admisin en bloque de las costumbres
formadas en el perodo colonial, hoy han descubierto en las normas
consuetudinarias virtualidad y potencialidad suficientes para la toma en
consideracin de sus intereses de grupo.
f) Conviene sealar finalmente que, dado el relativismo del Derecho
Internacional, cuando en la disciplina se utiliza la expresin fuente del Derecho
se alude no slo a las fuentes de las normas generales de conducta sino tambin
a las de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilaterales,
costumbre local, actos unilaterales)58 Y es importante adelantar tambin que los
Estados asumen obligaciones no slo en el plano del Derecho Internacional, sino
tambin en el terreno poltico. Se trata en este ltimo caso de los llamados
acuerdos polticos, declaraciones de intenciones, pactos entre caballeros o
memorandos de entendimiento que, basados en la buena fe, slo generan
obligaciones de ndole poltica. A los problemas que plantea este tipo de acuerdos
nos referiremos al hilo de las materias tratadas. Y aunque, obviamente, los
acuerdos polticos no constituyen fuentes del Derecho Internacional, su estudio es
55

Ha escrito al respecto el profesor P. REUTER: Puede sostenerse sin duda que la validez de los actos
jurisdiccionales, como de los actos que emana de las organizaciones internacionales, es finalmente el
acuerdo internacional que ha instituido a la organizacin y jurisdiccin. Pero esta observacin no
prueba nada, sino que ciertas fuentes est con rleacin a otras, en una posicin derivada u originaria;
lo que no es esencial; la separacin entre unas y otras fuentes formales se justifica sobre todo en
funcin de la importancia de sus diferencias (Droit Internacional Public, Pars, 1958, p. 32).
56
Vase E. PECOURT GARCA, La accin normativa de las organizaciones internacionales, en Anuario
de Derecho Internacional I, 1974, pp. 165 ss.
57
Ch. DE VISCHER, Coutume et trait en Droit International Public, en R.G.D.I. 1955, pp. 353-369.
58
Vase M. VIRALLY, Cours Gnral de Droit International Public, en R. des C., 1983-V, pp. 160-170.

40

ineludible a la hora de determinar qu deberes pesan sobre los Estados en sus


relaciones con otros sujetos de la disciplina59.
Jos A. Pastor Ridruejo
2.2

COSTUMBRE INTERNACIONAL

Ya hemos visto como el artculo 38.1.b) del Estatuto del Tribunal


Internacional de Justicia habla de la costumbre internacional como prueba de
una prctica generalmente aceptada como Derecho. Encontramos en dicha
definicin la distincin entre los dos elementos fundamentales de la costumbre: el
elemento material o uso constante y uniforme, de una parte, y el elemento
espiritual u opinio iuris, o conviccin de la obligatoriedad jurdica de la prctica,
por otra parte. Como ha dicho el Tribunal de La Haya en la tesitura de identificar
las reglas consuetudinarias aplicables a una controversia es bien evidente que la
sustancia del Derecho Internacional consuetudinario debe ser buscada en primer
lugar en la prctica efectiva y en la opinio iuris de los Estados 60. A ambos
elementos de la costumbre nos vamos a referir por separado en la lneas que
siguen, para hablar despus de la interaccin entre la costumbre y los tratados y
de la costumbre particular, terminando con unas consideraciones sobre la
importancia de la costumbre en el Derecho Internacional Contemporneo. Pero
destaquemos antes un punto importante y es que segn aquel Tribunal el
acuerdo de los Estados partes en una controversia sobre el contenido del Derecho
Internacional Consuetudinario no le dispensa de la obligacin de indagar las
reglas aplicables de esa naturaleza. El simple hecho dice textualmente de
que los Estados declaren su reconocimiento de ciertas reglas no es suficiente para
que el Tribunal las considere como integrantes del Derecho Internacional
Consuetudinario, y aplicables en tanto que tales a esos Estados [] El Tribunal
debe asegurarse que la existencia en la regla de la opinio iuris de los Estados est
confirmada por la prctica61
6.1

ELEMENTO MATERIAL
a) Por lo que respecta al elemento material de la costumbre, la prctica que
tradicionalmente ha entrado en juego es la del sujeto por excelencia del Derecho
Internacional, es decir el Estado, cuando acta a travs de sus rganos
legislativos, ejecutivos o judiciales. En la actualidad hay que tener en cuenta la
prctica de otro sujeto del Derecho Internacional, como las organizaciones
internacionales. E incluso en el seno de las mismas pueden desarrollarse
costumbres internas, como ha puesto de relieve el Tribunal de La Haya en su
dictamen sobre Namibia de 21 de junio de 1971, cuando, respecto al valor de la
abstencin en el Consejo de Seguridad, dice:
Pero los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad desde
hace muchos aos prueba abundantemente que la prctica de la
abstencin voluntaria de un miembro permanente ha sido interpretado
siempre y de manera uniforme, a juzgar por las decisiones de la
presidencia y la posicin de los miembros del Consejo, en particular de
los miembros permanentes, en el sentido de que no constituye obstculo
a la adopcin de resoluciones. La abstencin de un miembro del Consejo
no significa que se oponga a la aprobacin de lo que ha sido propuesto;
para impedir la adopcin de una resolucin que exija la unanimidad de
los miembros permanentes, un miembro permanente debe emitir un voto
negativo. El procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad,
incambiado tras la enmienda aportada al artculo 27 de la Carta en 1965,

59
60
61

Sobre los acuerdos polticos vanse especialmente los apartados 8.1, 8.3 y 17.2.
CIJ. Recueil, 1985, pp. 29-30. Vase tambin CIJ, Recueil, 1986, p. 97.
CIJ, Recueil, 1986, pp.97-98.

41

ha sido generalmente aceptado por los miembros de las Naciones Unidas


y constituye la prueba de una prctica general de la Organizacin62.
La prctica debe ser desde luego constante y uniforme. Esto es lo que ha
exigido el Tribunal Internacional de La Haya en diversas ocasiones en que se ha
enfrentado con la aplicacin de las normas consuetudinarias discutidas, por ms
que, como ha sealado LAUTERPACHT, siendo sta una de las materias donde
mayormente se manifiesta la libre apreciacin judicial, las posturas
jurisprudenciales de aquel Tribunal no ofrezcan en todos los casos la uniformidad
que en un principio pudiera parecer63. Y es que, como ha dicho el profesor
CHARLES DE VISSCHER, nada se presta menos a un esfuerzo de sntesis, e
incluso al establecimiento de criterios precisos, que la determinacin de las
condiciones que en un caso concreto permiten reconocer en una prctica los
caracteres y la autoridad de una norma consuetudinaria internacional 64. En este
orden de ideas, el Tribunal de La Haya ha precisado en su sentencia de 27 de
junio de 1986 (caso relativo a las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra ella) que no considera necesario que para que una regla sea
establecida consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba ser
rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la
existencia de reglas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta
de una manera general y que ellos mismos traten los comportamientos no
conformes a la regla en cuestin como violaciones de sta y no como
manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva65. Es decir, el Tribunal
no requiere una prctica rigurosa y absolutamente uniforme sino tan solo una
prctica general.
b) En relacin con la generalidad de la prctica se plantea la cuestin de si la
costumbre obliga a todos los Estados de la sociedad internacional o si tan slo a
aquellos que con su conducta hayan contribuido a la formacin de la norma
consuetudinaria. He aqu un gran problema de una gran carga poltica, habida
cuenta de la actitud de impugnacin de los Estados de reciente independencia
hacia algunas de las normas consuetudinarias del Derecho Internacional General,
en cuya formacin no intervinieron y que reputan contrarias a sus intereses. Pues
si la costumbre obliga a todos los Estados independientemente de que hayan
contribuido con sus actos a la formacin de la misma, los nuevos Estados
quedaran vinculados por el cuerpo de normas de Derecho Internacional General
vigentes en el momento de su aparicin. Si, por el contrario, la costumbre slo
obliga a los Estados que hayan contribuido con sus actos a la formacin de la
misma, los nuevos Estados estaran desligados de aquel conjunto de normas.
De un modo general, y en un plano rigurosa y estrictamente jurdico, la tesis
que resulta al respecto de la jurisprudencia del Tribunal de La Haya es la
siguiente: Tratndose de costumbres generales, obligan a todos los Estados,
hayan o no contribuido a su formacin, mientras que no se establezca que stos
la han rechazado de modo expreso en su perodo de gestacin. As, por ejemplo,
cuando en el caso Interhandel el Tribunal de La Haya aplica la regla del
agotamiento de los recursos internos cuyo carcter consuetudinario reconoce
expresamente en las relaciones entre Estados Unidos y Suiza, no se pregunta ni
le interesa en absoluto si alguno de los dos Estados ha participado en su
formacin; se contenta con la inexistencia de alegacin y prueba de que haya
sido rechazada por alguno de ellos en el perodo de formacin de la costumbre 66.
Sin embargo, en el caso de las Pesqueras entre el Reino Unido y Noruega, el
Tribunal no vacila en declarar que, aun en el supuesto de que exista la regla de
62

CIJ, Recueil, 1971, p.22.


LAUTERPACHT, The development of International Law by the International Court. Londres, 1958, pp.
368 ss.
64
CH. DE VISSCHER, Coutume et trait cit., p. 358.
65
CIJ, Recueil, 1986, p.98.
66
CIJ, Recueil, 1959, pp.27-28.
63

42

las diez millas relativa a las bahas, aparece inoponible a Noruega en cuanto que
se ha opuesto siempre a su aplicacin en la costa noruega 67. Es sta la doctrina
del objetor persistente. Todo esto en cuanto a la costumbre general, pues como
veremos, el rgimen es distinto para las costumbres particulares, regionales o
bilaterales.
Pero la tesis jurisprudencial de que la costumbre obliga a todos los Estados,
hayan contribuido o no a su gestacin, con la excepcin de aquellos que se
opusieron a la misma durante su perodo formativo, ha sido formulada fuera del
contexto de las relaciones con los Estados de reciente independencia. Es
altamente improbable, a nuestro entender que sobre la base de tal lnea
jurisprudencial el Tribunal de La Haya llegara a imponer a un nuevo Estado una
norma consuetudinaria del Derecho Internacional Clsico que ste rechazara en
cuanto contraria a sus intereses. Y conviene dejar constancia de lo que se ha
llamado actitud ambivalente hacia la costumbre general de los Estados recin
accedidos a la independencia tras el proceso de la descolonizacin, ya que, si en
lnea de principio se adhieren a los principios generales del Derecho Internacional
Consuetudinario, impugnan las normas contrarias a sus intereses68, actitud que
parece del todo legtima.
c)
En relacin asimismo con la prctica o elemento material de la costumbre
surge la cuestin de si son posibles costumbres negativas, formadas a base de
abstenciones y que obliguen por ello a una abstencin. En el asunto del Lotus, el
Tribunal de La Haya hubo de enfrentarse precisamente con el problema de la
existencia de una norma internacional con tal carcter.
Tratbase del abordaje ocurrido en alta mar entre un buque francs, el Lotus
y un carbonero turco, a consecuencia del cual se hundi este ltimo. Y habiendo
hecho escala el Lotus en Constantinopla, las autoridades turcas detuvieron al
oficial francs responsable de la navegacin, que fue procesado y condenado. El
Gobierno francs consider que estas actuaciones eran contrarias al Derecho
Internacional, y Francia y Turqua sometieron el asunto al Tribunal Permanente
de Justicia Internacional para que determinara si, al ejercer las autoridades turcas
la jurisdiccin penal, haban violado sus obligaciones internacionales. Durante el
litigio aleg el Gobierno francs una costumbre negativa, conforme a la cual un
Estado no podra ejercer su jurisdiccin penal respecto de los responsables de un
buque que no enarbolase su pabelln por un abordaje acaecido en alta mar. Y el
Tribunal dej abierta la posibilidad de una costumbre con tal carcter siempre que
concurriera la conciencia del deber de abstenerse, esto es, el elemento
espiritual de la costumbre, pero en el caso concret neg la vigencia de la norma
invocada por Francia, toda vez que faltaba dicho elemento. Comprob el Tribunal,
efectivamente, que los Estados de los que emanaban los precedentes de
abstenciones se haban abstenido de protestar ante los procesos penales
entablados por otros Estados en hiptesis anlogas69.
6.2

ELEMENTO ESPIRITUAL
a) Acabamos de comprobar la nitidez de la postura del Tribunal de La Haya
en el caso Lotus acerca del elemento espiritual de la costumbre u opinio iuris.
No toda la doctrina est conforme, sin embargo, con la existencia autnoma
de este elemento espiritual. Dos de sus ms autorizados negadores, KELSEN y
GUGGENHEIM, dicen que, no existiendo ningn tipo de criterio que permita

67

CIJ, Recueil, 1951, p. 131. Vase tambin J.A. PASTOR RIDRUEJO. La jurisprudencia del Tribunal
Internacional de La Haya. Sistematizacin y comentarios, Madrid, 1962, p. 43; SORENSEN, Principes
de Droit International Public, en R. des C., vol. 101, p. 44.
68
U. KANG, The Role of New States in International Law, in Archiv Vlkerechts, 15 Band, 2Hft, 1971,
pp 145 ss.
69
CPJI, Serie A, n 10, p. 28.

43

determinar cules sean los actos psquicos que confieren a la prctica el valor de
costumbre, se debe renunciar a aquel elemento 70.
Hay que decir, sin embargo, con independencia de toda consideracin
conceptual, que la jurisprudencia del Tribunal de La Haya no ha podido ser ms
explcita en cuanto a la existencia del elemento espiritual. As, como advierte muy
justamente SOERENSEN, la ha reconocido sobre todo en sus consecuencias
negativas, esto es, rehusndose a dar por vigente una costumbre si en la prctica
de los Estados no aparece aquella conviccin 71. Y es particularmente clara la
actitud del Tribunal de La Haya en la sentencia de 20 de febrero de 1969
(Asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte), en donde, respecto a la
cuestin de si la regla de equidistancia-circunstancias especiales del artculo 6 de
la Convencin de Ginebra de 29 de abril de 1958, sobre la plataforma continental,
se haba convertido en regla consuetudinaria, el Tribunal se pronuncia
negativamente, entre otras razones, por la inexistencia de la opinio iuris. Dice
textualmente la sentencia:
Los actos considerados no slo deben representar una prctica
constante, sino que adems, deben atestiguar por su naturaleza o la
manera como se realizan la conviccin de que esta prctica se ha
convertido en obligatoria por la existencia de una regla de Derecho. La
necesidad de semejante conviccin, es decir, la existencia de un
elemento subjetivo, est implcita en la nocin misma de la opinio iuris
sive necessitatis. Los Estados interesados deben, pues, tener el
sentimiento de que se conforman a lo que equivale a una obligacin
jurdica72.
Y en este ltimo orden de consideraciones que hace el Tribunal de La Haya es
muy grfico el ejemplo que puso VERDROSS en 1948 cuando dijo que hay
prcticas constantes por ejemplo, la de dirigir correspondencia diplomtica en
papel blancoque no originan reglas consuetudinarias por la precisa razn de que
no se da en ellas la conviccin de su obligatoriedad jurdica73.
b) Es clara, pues, a nuestro juicio, la existencia del elemento espiritual u
opinio iuris en la norma consuetudinaria internacional. Y entendemos
precisamente que en el Derecho Internacional Contemporneo, y como
consecuencia de las modificaciones que ha experimentado la sociedad
internacional, ha aumentado la importancia de tal elemento espiritual, al tiempo
que han disminuido las exigencias en cuanto a la antigedad de la prctica o
elemento material. Es muy significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el
nuevo Derecho del Mar, especialmente con relacin a la zona econmica
exclusiva.
Efectivamente, en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, y antes en la Comisin de Fondos Marinos preparatoria de la
Conferencia, los Estados ribereos en desarrollo reivindicaron, sobre la base del
principio de la soberana permanente sobre los recursos vivos y no vivos del mar
en el espacio martimo ms all del mar territorial que llegase hasta doscientas
millas. Era la reivindicacin de la zona econmica exclusiva.
Semejante pretensin encontr en un principio oposicin de las grandes
potencias martimas, Estados de pesca a distancia y Estados sin litoral o en
70

P. GUGGENHEIM, Trait de Droit International Public, Ginebra, 1947, pp.47-48; del mismo autor,
Les deux lements de la couteme en Droit International, t. I, Libro homenaje a Georges Scelle, Pars,
1950, pp. 275 ss. H. KELSEN, Thorie du Droit International coutumier, en Revue Internationale de
la Theorie du Droit, 1939, pp. 275 ss.; tambin R. QUADRI, Diritto Internazionale Pubblico, Palermo,
1960, p. 76.
71
M. SOERENSEN, Principes, cit., p. 47; sobre la opinio iuris en general, vanse L. MORO MILLN,
La opinio iuris en el Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, 1990; y BUESA VINAIXA, El
Nuevo alcance de la opinio iuris en el Derecho Internacional contemporneo, Valencia, 1991.
72
CIJ, Recueil, 1969, p. 44.
73
A. VERDROSS, Oestreichische Zeitschrift fr Offentiiches Recht, 1948, p.22.

44

posicin geogrfica desventajosa. La lectura de las actas del debate general


habido en la primera sesin sustantiva de la Conferencia Caracas, verano de
1974 es muy ilustrativo al respecto. Pero era tal la fuerza y tambin la
justicia de la reivindicacin que la oposicin fue diluyndose, generalizndose
en posteriores perodos de sesiones de la Conferencia una opinio iuris favorable a
la misma. Opinio iuris que incluso dio un fuerte impulso a la prctica, pues fueron
muchos los Estados en desarrollo o desarrollados que por va legislativa interna
establecieron la zona econmica exclusiva. Hoy nadie discute la legitimidad de la
zona. Se tiene el sentimiento de que encuentra claro apoyo en el Derecho
Internacional Consuetudinario y que, por consiguiente, resulta oponible a todos
los Estados con independencia de que manifiesten su consentimiento en obligarse
por la Convencin de 1982 sobre el Derecho del Mar y aun antes, desde luego, de
su entrada en vigor. Como ha dicho el Secretario General de las Naciones Unidas,
JAVIER PREZ DE CULLAR, en el acto de apertura a la firma de la Convencin
no se requiere del inicio del proceso de ratificacin a la Convencin para afirmar
que el Derecho Internacional se encuentra ya irrevocablemente transformado en
lo que respecta a los mares74. Ms preciso ha sido el Tribunal de la Haya, en la
sentencia de 12 de octubre de 1984 recada en el caso de la delimitacin de la
frontera martima en la regin del Golfo del Maine (Canad contra Estados Unidos
de Amrica), en que respecto a ciertas disposiciones de la Convencin relativas a
la plataforma continental y a la zona econmica exclusiva que no han
encontrado objeciones con ocasin de la adopcin, ha estimado que aunque
lleven a veces la marca del compromiso que ha presidido su adopcin, pueden ser
consideradas como conformes actualmente al Derecho Internacional General en la
materia75.
He aqu, pues, un ejemplo significativo, aunque no nico, de normas
consuetudinarias formadas a un ritmo realmente rpido y en que el que factor
decisivo y prioritario en el tiempo ha sido el elemento espiritual; este elemento,
contrariamente a lo habitual, ha aparecido antes que el elemento material, al que
ha impulsado y conformado. Proceso sumamente interesante porque han sido
Estados en desarrollo los que han conformado sustancialmente la opinio iuris a
travs de su actuacin en una Conferencia diplomtica. Y hay que aadir que
tambin en las organizaciones internacionales, y especialmente en las Naciones
Unidas, tienen los Estados del Tercer Mundo la misma oportunidad. De este modo
se contrarresta uno de los rasgos del Derecho Internacional Clsico, que, como ya
vimos, era la influencia preponderante de las grandes potencias en la formacin
de la costumbre. Y es que la costumbre internacional ha sabido adaptarse a las
relaciones internacionales de nuestros das: ritmo acelerado de formacin e
importancia del elemento espiritual, lo que favorece ciertamente las exigencias de
socializacin y democratizacin del Derecho Internacional.
c) Sealemos finalmente, en este orden de consideraciones, que las
costumbres cuya aparicin ha sido impulsada por resoluciones de rganos de
organizaciones internacionales, particularmente de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, pueden considerarse como normas escritas, de contenido ms
preciso, por consiguiente, que las costumbres tradicionales, que son normas no
escritas. [].
()
6.4
LA COSTUMBRE PARTICULAR
Son dos las manifestaciones de la costumbre particular: la regional, que rige
las relaciones entre un nmero de Estados superior a dos, y la bilateral, que
regula slo las relaciones entre dos Estados. Sobre cada una de ellas vamos a
hacer consideraciones en las lneas que siguen.

74

Vase en El Derecho del Mar. Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar,
Naciones Unidas, Nueva York, 1984, p. XV.
75
CIJ, Recueil, 1984, p. 294.

45

a)
Por lo que respecta, en primer trmino, a la costumbre regional, habra
que aludir a la polmica tradicional, muy suavizada hoy da, sobre la existencia
del llamado Derecho Internacional americano, aunque no parece necesario
examinar aqu los argumentos en pro y en contra ni las distintas posiciones
adoptadas. Basta con recoger el hecho importante de que el Tribunal de La Haya
se muestra dispuesto a aceptar su existencia.
As en el caso Haya de la Torre, Colombia aleg la existencia de una
costumbre regional americana que permitira al Estado que concede el asilo
diplomtico calificar unilateral y definitivamente la naturaleza, poltica o comn,
del delito. Y ante tal pretensin, el Tribunal de La Haya dijo:
El Gobierno de Colombia ha invocado finalmente el Derecho
Internacional Americano en general. Adems de las reglas
convencionales ya examinadas, se ha fundado sobre una pretendida
costumbre regional o local propia de los Estados de Amrica Latina.
La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar
que se ha constituido, de tal manera que se ha hecho obligatoria para la
otra parte. El Gobierno de Colombia debe probar que la regla de que se
prevalece est de acuerdo con un uso constante y uniforme practicado
por los Estados en cuestin, y que este uso traduce un derecho
perteneciente al Estado que concede el asilo y un deber que incumbe al
Estado territorial76.
Este pasaje del Tribunal tiene mucha importancia no slo porque admite la
posibilidad del principio de las costumbres regionales, sino tambin porque seala
su rasgo jurdico peculiar, que, como ha dicho SORENSEN no es otro que la
inversin de la carga de la prueba respecto a la costumbre general77. Pues as
como esta ltima obliga a todos los Estados, con excepcin de aquellos que la
hayan repudiado durante su proceso formativo, las costumbres regionales
vinculan tan slo a los Estados que mediante sus actos hayan cooperado a la
gestacin de la norma. Con la particularidad de que mientras el Estado que
pretende sustraerse a una costumbre general debe probar el hecho de que la ha
rechazado en su perodo de formacin, el Estado que alega frente a otro una
costumbre particular viene obligado a demostrar que este ltimo ha contribuido
con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria regional. Si en el caso de
Haya de la Torre hubiese demostrado Colombia que Per haba contribuido con su
conducta a la gestacin de la pretendida costumbre de calificacin unilateral y
definitiva del delito, el Tribunal hubiese tenido que aplicar la regla en cuestin.
b)
Junto a las costumbres regionales, y con base tambin en la
jurisprudencia del Tribunal de La Haya, hay que hablar de las costumbres
bilaterales, formadas entre dos Estados y obligatorias para ambos.
Efectivamente, en la sentencia de 27 de agosto de 1952 acerca de los
derechos de los sbditos norteamericanos en Marruecos, el Tribunal, frente a la
alegacin de los Estados Unidos de que su jurisdiccin consular en Marruecos se
fundaba en una costumbre particular, declar:
El sexto argumento de los Estados Unidos es que su jurisdiccin
consular y otros derechos de capitulaciones en Marruecos se fundan
sobre la costumbre y el uso.
[]
La segunda consideracin se refiere a la cuestin de la prueba. El
Tribunal ha declarado, en el caso del derecho de asilo respecto al
establecimiento de una costumbre local propia de los Estados de Amrica
Latina: La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe
76

CIJ. Recueil, 1950, p. 276.


Vase M. SORENSEN, Principies cit., p. 42 y DAMATO, The concept of special custom in
International Law, en A.J.I.L., vol. 63, 1969, pp. 211-223.
77

46

probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria


para la otra parte
[] En el caso presente no se ha suministrado prueba suficiente que
permita al Tribunal concluir que se haba establecido el derecho al
ejercicio de una jurisdiccin consular fundado sobre la costumbre o sobre
el uso, de tal manera que se hubiese convertido en obligatorio para
Marruecos78.
Es de hacer notar que en dicha sentencia el Tribunal establece la misma
inversin de la carga de la prueba que para la costumbre regional.
Pero es en la sentencia de 12 de abril de 1960, recada en el asunto del
derecho de paso entre la India y Portugal, donde el Tribunal hace ciertas
consideraciones generales sobre la costumbre bilateral, diciendo:
En tanto que esta pretensin de Portugal a un derecho de paso se
formula por este pas sobre la base de una costumbre local, se alega en
nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse
nicamente entre dos Estados. Es difcil ver por qu el nmero de
Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la
base de una prctica prolongada deba de ser necesariamente superior a
dos. El Tribunal no ve razn para que una prctica prolongada y continua
entre dos Estados, prctica aceptada por ellos como reguladora de sus
relaciones, no constituya la base de derechos y obligaciones entre estos
dos Estados79.
En mi opinin, tambin nos pone en presencia al Tribunal de La Haya ante una
costumbre bilateral, cuando en el asunto de la controversia relativa a derechos de
navegacin y derechos conexos (Costa Rica c. Nicaragua), resuelto por sentencia
de 12 de julio de 2009, admite la posicin de Costa Rica de que sobre una base
consuetudinaria sus nacionales disfrutan de derechos de pesca con fines de
subsistencia en un ro (el San Juan) sometido a, la soberana de Nicaragua.
6.5
LA IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL
CONTEMPORNEO
En el cuadro general de las fuentes del Derecho Internacional es hoy mayor,
como hemos visto, la importancia cualitativa y cuantitativa de los tratados que la
de la costumbre. Pero precisamente por el predominio que ha adquirido en ella el
elemento espiritual u opinio iuris, la costumbre ha sabido amoldarse a las
exigencias de la sociedad internacional de nuestros das y sigue, por tanto,
teniendo gran importancia. No es casual en este sentido que, como seala
JIMNEZ DE ARECHAGA, si el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, y
tambin el Tribunal Internacional de Justicia en la dcada de los aos cincuenta y
en la primera parte de los aos sesenta se ocuparon preferentemente de casos
concernientes a la aplicacin e interpretacin de tratados, el Tribunal
Internacional haya tenido que ocuparse ltimamente de casos que envolvan la
aplicacin de normas consuetudinarias80. En su importante sentencia de 27 de
junio de 1986, recada en el caso relativo a las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra ella (Nicaragua contra Estados Unidos de
Amrica), el Tribunal ha aplicado reglas consuetudinarias que tambin tenan
formulacin convencional (las relativas a la proscripcin del uso y amenaza de la
fuerza, enunciadas en la Carta de las Naciones Unidas)81. El Tribunal se vio
obligado a ello ante la reserva que hizo Estados Unidos en su declaracin
unilateral de aceptacin de la jurisdiccin tendente a excluir la aplicacin de los
78
79
80
81

CIJ, Recueil, 1952, p. 200.


CIJ, Recueil, 1960, p. 39.
E. JIMNEZ DE ARCHAGA, International Law cit., p. 9.
CIJ, Recueil, pp. 14 ss.

47

tratados multilaterales. La sentencia confirma, pues, la relevancia y fecundidad de


la costumbre en el Derecho Internacional contemporneo.
Aunque la codificacin internacional potencia a los tratados como fuente del
Derecho Internacional, la costumbre ha sabido aprovecharse de las inmensas
ventajas que representa la existencia de un foro organizacin internacional o
conferencia diplomtica en que los Estados enuncian expresamente la opinio
iuris. Y de ah que la codificacin produzca efectos declarativos, cristalizadores y
generadores de la costumbre, segn ya vimos.
Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la
aceleracin histrica de la poca que vivimos. Surgida la necesidad social, las
reglas se consolidan hoy en muy poco tiempo, incluso en muy pocos aos. Los
requisitos, en cuanto a la antigedad de la prctica, se han suavizado
notablemente. Y es de nuevo aqu la opinio iuris expresada del modo dicho la
que, formada previamente a la prctica, facilita el ritmo acelerado en la formacin
de la costumbre.
En fin, y tambin por el singular peso especfico de la opinio iuris, la
costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalizacin y
democratizacin de la sociedad internacional. Si en el Derecho Internacional
Clsico la norma consuetudinaria era la obra de unos pocos, las grandes
potencias, cuyos intereses quedaban reflejados, la costumbre quiere ser
actualmente la obra de todos, grandes y pequeos, y para todos, pases
industrializados y pases en desarrollo. Pero hay que sealar que en estas
transformaciones de la costumbre ha sido determinante la accin de los pases en
desarrollo. En este orden de ideas el profesor DUPUY se ha referido a la funcin
revisionista de la costumbre con las siguientes palabras, bellas y acertadas:
Esta anterioridad de la conciencia sobre el hecho est en el corazn de
la costumbre revolucionaria: la condicin comn y desheredada de los
que la reclaman hace intil la repeticin prolongada a travs de de una
larga historia. Se podra decir que estos pases estn animados no por el
sentido del tiempo sino por el de la duracin bergsoniana: tienen, en
efecto, la conviccin de soportar su miseria o su pobreza desde siempre;
el tiempo de la colonizacin les parece tiempo que se les ha quitado; su
tiempo interior, hecho de humillacin y de orgullo, por excesivos que
puedan parecer estos sentimientos, justifica a sus ojos actitudes de
ruptura con las reglas recibidas hasta entonces como universales 82.
Y es aqu que la costumbre, como fuente de Derecho, es esencialmente
evolutiva, han sabido cambiar tambin sus caractersticas y funciones al comps
de las exigencias de la sociedad internacional y de la era histrica que nos ha
tocado vivir. La costumbre, aun transformada, sigue siendo, as, una fuente de
gran relevancia en el Derecho Internacional, por ms que su importancia relativa
sea inferior a la de los tratados.
Jos A. Pastor Ridruejo
***************************
2.3 CODIFICACION Y DESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL
6.3

LA INTERACCIN ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS TRATADOS


Otro aspecto importante del Derecho Internacional Consuetudinario de
nuestros das es la interaccin entre l y el Derecho Convencional. Interaccin
que se manifiesta a travs del proceso de la codificacin.
El artculo 15 del Estatuto de la Comisin de Derecho Internacional distingue
entre desarrollo progresivo y codificacin de Derecho Internacional. La expresin
82

R.J. DUPUY. Cours Gnral de Droit International Public, en R. des C., 1979, IV, t. 165, pp. 173174.

48

desarrollo progresivo se refiere a las convenciones sobre materias que an no


estn reguladas por el Derecho Internacional o respecto de las cuales ste no se
ha desarrollado suficientemente en la prctica de los Estados. La expresin
codificacin del Derecho Internacional significa una ms precisa formulacin y
sistematizacin de las reglas internacionales en aquellos campos en que ya
existe una amplia prctica de los Estados, precedentes y doctrina. Pues bien: sin
perjuicio de la dificultad de establecer en cada caso concreto las fronteras
precisas entre uno y otro aspecto de la codificacin la innovadora y la
codificacin propiamente dicha o declarativa, es lo cierto que tanto el uno como
el otro ponen de relieve la interaccin entre el Derecho Convencional y el Derecho
Consuetudinario. Adems, por lo que respecta a la costumbre, la codificacin de
una regla puede tener otro efecto: el cristalizador, en cuanto que consolide una
norma consuetudinaria emergente o in status nascendi. Ha podido decir por todo
ello el profesor JIMNEZ DE ARCHAGA que ha sido juez y presidente del
Tribunal Internacional de Justicia que los efectos de la codificacin sobre la
costumbre son de tres clases: declarativos, cristalizadores y constitutivos o
generadores83.
a) En lo que respecta primeramente a la codificacin propiamente dicha o
declarativa del Derecho Consuetudinario, es indudable que, de una parte,
contribuye a la precisin del sentido de la prctica o elemento material y que, de
otra, puede ser prueba del elemento espiritual u opinio iuris84. Entendemos que
cuando en el caso de Namibia el Tribunal de La Haya aplica en su dictamen de 21
de junio de 1971 al mandato del Sudoeste africano las reglas sobre terminacin
de un tratado como consecuencia de su violacin, adopta una posicin muy
elocuente al respecto:
Las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de tratados
referentes a la terminacin de un tratado violado (adoptadas sin
oposicin) pueden ser consideradas en muchos aspectos como una
codificacin del Derecho Consuetudinario existente en este campo. De
acuerdo con estas reglas, la terminacin de un tratado no se justifica
ms que en caso de violacin grave, definida como: a) un rechazo del tra
tado no admitido por la presente Convencin, o b) la violacin de una
disposicin esencial para la consecucin del objeto y fin del tratado 85.
En este pasaje lo que est considerando el Tribunal de La Haya es la
resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 2.145 (XXI), que
declara terminado el mandato concedido a Sudfrica sobre Namibia. Aun sin ser
aplicable al mandato la Convencin de Viena sobre el Derecho de Tratados,
invoca y aplica el Tribunal una de sus reglas en tanto que norma consuetudinaria.
Y si, de una parte, el Tribunal hace resaltar el hecho de que la regla en cuestin
fue adoptada sin oposicin prueba de la opinio iuris, resulta, de otro lado, que
dicha regla es ms precisa de lo que pueda serlo una de carcter consuetudinario.
()
b) En segundo lugar, una disposicin de una convencin codificadora puede
constituir el punto final de la formacin de una norma consuetudinaria que hasta
entonces no haba alcanzado plena madurez, por lo que se habla correctamente
de efectos cristalizadores de la Convencin. As, el Tribunal de La Haya, en los
asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte, considera que los artculos
1 a 3 de la Convencin de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre plataforma
continental son los que se han considerado manifiestamente como
consagradores o cristalizadores de reglas de Derecho Internacional
Consuetudinario [], reglas establecidas o al menos en vas de formacin 86. Se
83

E. JIMNEZ DE ARCHAGA, International Law in The Past Third of a Century, en R. des C., vol. I,
1978, pp. 14 ss.
84
M. SOERENSEN, Principes, cit., p. 78. Vase tambin BAXTER, Treaties and Custom, R. des C.,
vol. 129, 1970, pp. 36-35.
85
CIJ, Recueil, 1971, p. 47.
86
CIJ, Recueil, 1969, p.39.

49

trata, efectivamente, de los artculos que definen la plataforma continental y


establecen los derechos bsicos del Estado ribereo.
c) En lo que concierne por fin a la codificacin innovadora o desarrollo
progresivo del Derecho Internacional, es indudable que puede constituir el punto
de partida de una norma consuetudinaria. Esta posibilidad ha sido admitida por el
artculo 38 de la Convencin de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de
Tratados, que dice as:
Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma
enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado
como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como
tal.
Previamente a la Convencin de Viena, el Tribunal de La Haya admiti la
misma posibilidad en trminos de principio (sentencia de 20 de febrero de 1969
sobre los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte), aunque la
descart del caso concreto.
Efectivamente, en apoyo de la pretensin de que la delimitacin de las zonas
de plataforma continental deba de hacerse segn la regla de la equidistancia
circunstancias especiales, los Gobiernos de Dinamarca y los Pases Bajos
sostuvieron frente a la Repblica Federal de Alemania que el artculo 6 de la
Convencin de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre plataforma continental
consagraba reglas que ya tenan formulacin consuetudinaria; y para el supuesto
de que el Tribunal no aceptase esta tesis, que semejante regla haba aparecido
despus de la Convencin como resultado, de una parte, de la influencia ejercida
por ella y, de otra, de la prctica ulterior de los Estados.
El Tribunal de La Haya descart una y otra tesis, y respecto a la segunda, que
es la que aqu nos interesa, hizo las siguientes consideraciones, admitiendo de un
modo general que una regla convencional puede transformarse en
consuetudinaria:
Ciertamente esta situacin entra en el campo de las posibilidades y se
presenta de vez en cuando; es incluso uno de los mtodos reconocidos
por los que se pueden formar nuevas reglas de Derecho Internacional
Consuetudinario. Pero no se puede considerar fcilmente que este
resultado se haya producido87.
La primera condicin que exige el Tribunal de La Haya es que la regla
convencional en cuestin tenga carcter normativo. Y no le parece que el artculo
6 de la Convencin de Ginebra sobre plataforma continental tenga el carcter no
slo porque concede preferencia a la voluntad de las partes sobre el mtodo de la
equidistancia, sino adems porque dicho mtodo slo entra en juego si
circunstancias especiales no aconsejan otro procedimiento de delimitacin y
porque, finalmente, la facultad de presentar reservas al artculo 6 dificulta sus
posibilidades de convertirse en Derecho Internacional general 88.
Y en lo que concierne a los otros elementos requeridos para que una regla
convencional pueda transformarse en consuetudinaria, el Tribunal afirma que:
es posible que, incluso si no ha transcurrido un largo perodo, baste
una participacin muy amplia y representativa en la Convencin, a
condicin, sin embargo, de que comprenda a los Estados particularmente
interesados89.

87
88
89

Ibd., p. 42.
Ibdem.
Ibdem.

50

Pero en todo caso es necesario, a juicio del Tribunal, que la prctica de los
Estados, comprendiendo en la misma a la de los Estados particularmente
interesados,
haya sido frecuente y prcticamente uniforme en el sentido de la
disposicin invocada, y se haya manifestado de manera que establezca
un reconocimiento general por el hecho de que una regla de Derecho o
una obligacin jurdica est en juego90.
Y el Tribunal insiste en la necesidad de la opinio iuris o elemento espiritual de
la costumbre en los trminos que ya hemos visto anteriormente.
Comprueba el Tribunal a continuacin que los precedentes alegados por los
Gobiernos dans y holands no satisfacen a estas condiciones 91, y concluye, por
tanto, que la regla de la equidistancia establecida en el artculo 6 de la
Convencin de Ginebra sobre plataforma continental no se ha transformado en
norma consuetudinaria de Derecho Internacional General 92. Pero lo importante es
la admisin que hace en lnea de principio de que una norma convencional pueda
convertirse en consuetudinaria.
d) En todo caso, el hecho de que existan reglas convencionales y
consuetudinarias con idntico contenido no supone que estas ltimas queden
suplantadas por las primeras hasta el punto de que aqullas las
consuetudinarias no tengan ya existencia y virtualidad propias. El Tribunal de
La Haya ha sido muy explcito al respecto en la sentencia de 27 de junio de 1986,
recada en el caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua
y contra ella (Nicaragua contra Estados Unidos de Amrica). Efectivamente, el
Tribunal estableci su jurisdiccin en dicho caso sobre la base del juego recproco
de las declaraciones unilaterales de Nicaragua y Estados Unidos93, dndose la
circunstancia de que esta ltima contena una reserva tendente a la exclusin de
la aplicacin de los tratados multilaterales. No pudiendo, pues, apoyarse en la
Carta de las Naciones Unidas, el Tribunal tuvo que acudir al Derecho Internacional
Consuetudinario para aplicar las normas relativas a la proscripcin del uso y
amenaza de la fuerza y a la legitimidad de la propia defensa, individual o
colectiva, frente a un ataque armado. El Tribunal subray al respecto, ante la
posicin en contra de los Estados Unidos, que las reglas de Derecho
Internacional Consuetudinario conservan una existencia y una aplicabilidad
autnoma respecto a las de Derecho Internacional convencional aun en el caso de
que las dos categoras de Derecho tengan un contenido idntico94.
Jos A. Pastor Ridruejo
2.4

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Seccin V
Medios auxiliares de determinacin de las reglas de Derecho Internacional
1. La jurisprudencia internacional
Las decisiones judiciales que tratan cuestiones de Derecho Internacional son
indicadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte, conjuntamente con la doctrina,
como "medio auxiliar de determinacin de las reglas de derecho", bajo reserva de
lo dispuesto en el artculo 59 del Estatuto. Este artculo establece que la decisin
de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y para el caso que ha
sido decidido.
La conjugacin de estas dos disposiciones significa que no rige en materia
internacional el principio del "stare decisis", o sea la doctrina del precedente
obligatorio. Es indudable sin embargo, que en la prctica, los tribunales
90
91
92
93
94

Ibdem, 1969, p. 43.


Ibdem, 1969, p. 44.
Ibdem, 1969, p.45-46.
CIJ. Recueil, 1984, p. 192 ss., sentencia de 26 de noviembre de 1984.
CIJ. Recueil, 1986, p. 96.

51

internacionales en sus decisiones, los abogados en sus alegatos y los autores en


sus obras de doctrina dan gran peso a las decisiones judiciales preexistentes. Esta
tendencia se ha acentuado con la creacin de un rgano judicial permanente
como es la Corte de La Haya, que ha evidenciado una definida tendencia a seguir
los precedentes establecidos por otros tribunales internacionales y por ella
misma.
La Corte ha invocado con frecuencia, en apoyo de sus decisiones, la
jurisprudencia de los tribunales arbitrales95, y sus propias decisiones anteriores.
La Corte actual ha seguido los precedentes establecidos por su predecesora y en
algn caso en que ha debido apartarse de ellos ha tomado el cuidado de
"distinguir" el nuevo caso del anterior, con procedimientos similares a los
empleados por los tribunales del "common-law" anglo-sajn96.
Es que ninguna regla escrita puede impedir que un fallo tenga valor persuasivo
como prueba autorizada del derecho existente: las sentencias de un tribunal
indican lo que, con toda probabilidad, ese tribunal considerar en el futuro como
derecho vigente.
De todas maneras, en el campo internacional slo puede hablarse de
"jurisprudencia" en el sentido continental europeo, y no en el del derecho comn
anglo-sajn, en que constituye "per se" fuente formal de validez de normas
jurdicas.
Del artculo 38 del Estatuto de la Corte resulta que la jurisprudencia, como
tambin la doctrina, son "medios auxiliares de determinacin de las reglas de
derecho"; es decir, no constituyen fuentes en s mismas, de las que emanen
normas jurdicas, sino medios subsidiarios destinados a evidenciar el estado del
derecho en un tema determinado. Son fuentes de conocimiento, pero no de
validez; no crean reglas: concurren a determinar las ya existentes. Como deca el
Barn Descamps al discutir este pasaje del art. 38, la jurisprudencia y la doctrina
desempean un cometido de elucidacin97.
As, por ejemplo, las decisiones judiciales, incluso las internas,
desempean un papel sumamente importante en la determinacin de las normas
consuetudinarias, ya que evidencian lo que los tribunales internacionales o
internos han aceptado como reglas vigentes de Derecho Internacional. Como ha
dicho el Juez Cardozo, las normas consuetudinarias tienen a veces "una
existencia crepuscular durante la cual son difcilmente discernibles de las reglas
morales o de justicia, hasta que al fin el 'imprimtur' de una corte verifica su
calidad jurdica"98.
Refirindose a esta funcin de la jurisprudencia deca en un caso el Juez
Marshall en nombre de la Corte Suprema de los Estados Unidos: "El Derecho
Internacional es en parte no escrito y en parte convencional. Para determinar
aquella parte no escrita, recurrimos a los grandes principios de razn y de
justicia; pero, como esos principios sern diferentemente entendidos por las
distintas naciones bajo distintas circunstancias, los consideramos, en cierto
grado, fijados y estabilizados por una serie de decisiones judiciales. Las
decisiones de los tribunales de los distintos pases, en tanto se funden en un
derecho comn a todos, sern acogidas, no como autoridad, pero s, con respeto,
ya que muestran como se ha entendido, en ellos, en el caso dado, el Derecho
Internacional"99.
De manera que el juez internacional podr recurrir, por ejemplo, a la
jurisprudencia sentada por otros tribunales internacionales, y an a la
jurisprudencia interna conforme al Derecho Internacional, no para fundar
95

Ver por ejemplo C.P.J.I. Serie A/B N 61, pg. 243, Serie A, N 9, pg. 31, N 31, pg. 47 y C.I.J.
Reports 1953, pg 119, con una referencia al caso del Alabama.
96
Opinin Consultiva de 30 de marzo de 1950 sobre Interpretacin de los Tratados de paz con
Bulgaria, Hungra y Rumania, I.C.J. Reports, 1950, pg. 65. Ver, adems, E. JIMNEZ DE ARCHAGA
(1950, 496-7).
97
Procs Verbaux, pg. 336.
98
New Jersey v. Delaware, 291 U.S. 361, 383, (1934).
99
BISHOP (op.cit., 33 a 35).

52

exclusivamente en ella la norma que ha de aplicar, sino para determinar con su


auxilio si ha surgido realmente una costumbre jurdica sobre un punto dado, o si
existe un principio general de derecho generalmente recibido.
Asimismo, como ya se ha sealado, las decisiones de los tribunales internos
pueden conducir por s y directamente al desarrollo de reglas consuetudinarias,
tal como ocurre con los actos legislativos o ejecutivos del Estado. Existen normas
consuetudinarias en materia de extraterritorialidad de Estados extranjeros; en lo
relativo a la situacin jurdica de gobiernos no reconocidos; en materia de
extradicin o de jurisdiccin penal sobre navios extranjeros, que han surgido de
decisiones uniformes concurrentes de los tribunales judiciales de los distintos
Estados.
Pero, naturalmente, mayor importancia tienen las decisiones judiciales o
arbitrales emanadas de rganos internacionales. En lo que a estas respecta, no
cabe duda que una importancia mayor se debe dar, por su orden, a los fallos de
la Corte Permanente de Justicia Internacional o la Corte Internacional de Justicia;
luego a los Tribunales y Cortes de arbitraje y finalmente, a las decisiones de las
comisiones mixtas. El nivel tcnico superior, la mayor especializacin, la
desvinculacin ms grande de la influencia poltica del Estado, explican esa
preferencia. La opinin judicial a su vez, debe asumir y ha asumido prioridad
sobre la doctrinaria. Es razonable dar ms peso a las decisiones judiciales que a
las enseanzas de los juristas, porque la decisin judicial internacional es el
pronunciamiento de una corte expresado despus de haber tenido la ventaja de
escuchar los puntos de vista explicados por ambas partes. En cambio, el
internacionalista slo acta a base de sus propias investigaciones y estudios.
2. La doctrina de los publicistas
La doctrina de los publicistas ms calificados en Derecho Internacional, que lleg
a desempear en el origen de este derecho, un papel cuasi-legislativo, es hoy
simplemente un segundo "medio auxiliar de determinacin de las reglas de
derecho" que va perdiendo importancia frente a la jurisprudencia.
Las obras de los fundadores del Derecho Internacional alcanzaron enorme
autoridad en la prctica ya que las reglas de conducta por ellos postuladas fueron
acogidas por los Estados para gobernar sus relaciones recprocas.
El primer perodo del arbitraje facultativo, de 1783 a 1855, como sealan La
Pradelle y Politis, se caracteriza por la influencia predominante de la doctrina.Los
fallos de esa poca se basan casi enteramente en las opiniones de los publicistas
clsicos y algunos modernos100.
Pero ya a mediados del siglo pasado se empez a poner en discusin el
papel desempeado hasta entonces por la doctrina. Deca, por ejemplo, una Corte
Judicial inglesa en 1876: "Los autores de Derecho Internacional, por valiosos que
sean sus trabajos en elucidar y aclarar los principios y reglas de derecho, no
pueden crear ese Derecho. Para ser obligatorio, el Derecho debe haber recibido el
asentimiento de las Naciones obligadas por l. En ausencia de pruebas de tal
consentimiento, ni siquiera la unanimidad de parte de los escritores tericos
justificara la aplicacin judicial del derecho por la sola voluntad de sus opiniones
o declaraciones"101.
Sin contradecir esta opinin, un fallo posterior de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, dictado en 1900, en el caso ya referido del Paquete Habana,
aclara en forma muy precisa el cometido til, pero limitado que desempea hoy la
doctrina del Derecho Internacional en la determinacin de las reglas de este
orden jurdico: "Cuando no hay tratado, debe recurrirse a las costumbres y al uso
de las naciones civilizadas; y para probar la existencia de tales costumbres, es
necesario acudir a las obras de los juristas y comentadores que, a fuerza de aos
de trabajo, investigacin y experiencia, han adquirido un conocimiento
particularmente profundo de los temas de que tratan. Los tribunales judiciales
100

Recueil d'Arbitrages t. I, Introduccin pa. XLVII.


101 BISHOP (op.cit., 32).

53

deben recurrir a tales obras, no en busca de las especulaciones de sus autores


sobre como debiera ser el derecho, sino en procura de su autorizada experiencia
acerca de lo que el derecho realmente es"102.
Un hecho significativo para mostrar la creciente declinacin del papel de la
doctrina en el Derecho Internacional de hoy, es que en las decisiones de la Corte
Internacional no es invocada sino en raras ocasiones y no se hace nunca mencin
expresa de nombres de autores. Se alude simplemente, en algunos fallos, a "la
opinin general" a "la doctrina constante"103. Este hecho se explica, entre otros
motivos, porque "a medida que el campo del Derecho Internacional es cubierto
por decisiones judiciales, menor pasa a ser la autoridad de los comentaristas y de
los juristas"104. Adems, el juez internacional de hoy no tiene necesidad como el
rbitro del siglo pasado, de consultar las obras doctrinarias para saber lo que
prescribe el Derecho Internacional sobre una cuestin dada, sino que tiene a su
disposicin fuentes de informacin ms directas y autnticas. Por eso la
jurisprudencia ha alcanzado una funcin mucho ms importante que la doctrina
como medio subsidiario de determinacin de las dems fuentes y as lo revelan,
por ejemplo, los alegatos que se presentan ante la Corte Internacional.
Eduardo JIMENEZ DE ARECHAGA y Heber ARBET-VUIGNALI

2.5

TRATADOS. SU RGIMEN A LA LUZ DE LA CONVENCIN DE VIENA


DE 1969

a) Ya nos hemos referido a la capital importancia que tienen los tratados en


el Derecho Internacional Contemporneo como consecuencia del aumento de sus
funciones respecto al Derecho Internacional Clsico. Acert por ello plenamente la
Comisin de Derecho Internacional cuando en su primer perodo de sesiones
(1949) decidi incluir el tema como materia a codificar. Y aunque los trabajos
comenzaron inmediatamente, la Comisin, ocupada por otros temas, slo a partir
de 1961 pudo abordar en profundidad el Derecho de Tratados. Tras unos aos de
intensa labor, en 1966 dio cima a su Proyecto de artculos sobre Derecho de
Tratados, recomendando a la Asamblea General de las Naciones Unidas la
convocatoria de una conferencia internacional con miras a la adopcin de la
convencin pertinente. La Conferencia se reuni en Viena en las primaveras de
los aos 1968 y 1969, culminando sus labores con la adopcin de la Convencin
sobre el Derecho de Tratados el da 23 de mayo de 1969.
En su prembulo, los Estados partes reconocen la importancia cada vez mayor
de los tratados como fuente del derecho Internacional y como medio de
desarrollar la cooperacin pacifica entre las naciones, sean cuales fueren sus
regmenes constitucionales y sociales.
b) Hay que decir que la Convencin de Viena de 1969 no cubre todo el
Derecho de Tratados. No se aplica, por lo pronto, a los tratados concluidos por
Estados y organizaciones internacionales o por organizaciones internacionales
entre s por razones que examinaremos en seguida al tratar la definicin de los
tratados, aunque la cuestin ha sido estudiada por la Comisin de Derecho
Internacional que en 1982 complet un Proyecto de Artculos al respecto. La
Conferencia de Plenipotenciarios fue convocada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas para la primavera de 1986 y el 21 de marzo de dicho ao se
adopt la Convencin al respecto. Tampoco se aplica a los acuerdos
internacionales en forma no escrita por razones que tambin veremos enseguida.
102
103
104

BISHOP (op.cit., 30).


Serie A, N 1, pg. 28. B, N 8, pg. 37.
LORD SUMNER, citado en Schwarzenberger, International Courts, pg. 15.

54

No regula adems los efectos de la guerra sobre los tratados, omisin


determinada por la Comisin de Derecho Internacional, que estim que dicha
materia entraara inevitablemente un examen de los efectos de las
disposiciones de la Carta relativas a la amenaza o al uso de la fuerza sobre la
legitimidad del recurso a las hostilidades [] y no consider que este asunto
pudiera estudiarse de manera conveniente en el contexto de su trabajo sobre el
Derecho de los Tratados. Tampoco figuran normas en la Convencin sobre la
sucesin de Estados en materia de tratados, ni sobre los efectos de la extincin
de la personalidad internacional del Estado en la terminacin de los tratados, por
haber estimado la Comisin que perteneceran al tema de la sucesin de Estados
y de Gobiernos. De todos modos, el da 23 de agosto de 1978 se concluy
tambin en Viena la Convencin sobre sucesin de estados en materia de
tratados. Y por fin, tampoco encontramos en la Convencin de 1969 reglas sobre
la responsabilidad internacional de un Estado por incumplimiento de obligaciones
convencionales. La cuestin envuelve aspectos de fondo, y la Comisin de
Derecho Internacional decidi incluirlas en sus trabajos sobre la responsabilidad
internacional de los Estados105.
Las omisiones expuestas son justificadas por los motivos que apunta la
Comisin de Derecho Internacional; su relacin sustantiva con otros temas es
evidente, lo que nos excusa tambin a nosotros de tratar aqu las materias
omitidas. Emprenderemos por ello su examen en los lugares correspondientes:
sucesin de Estados, responsabilidad internacional y Derecho de la Guerra.
Advirtamos de todos modos que en el perodo de sesiones del ao 2004, la
Comisin de Derecho Internacional decidi incluir en su programa de trabajo el
tema de los efectos de los conflictos armados en los tratados. Sealemos
igualmente que desde el ao 2008, la Comisin se est ocupando del tema de los
problemas temporales suscritados por la aplicacin de los tratados.
c) Con todo, la Convencin de 1969 trata los aspectos bsicos del Derecho de
Tratados en una codificacin que es declarativa e innovadora a la vez, por ms
que sea difcil en cada punto concreto trazar la diferencia entre una y otra 106. Se
tiene el sentimiento adems de que, independientemente de su entrada en vigor,
que ya ha tenido lugar, la Convencin representa en puntos importantes el
Derecho Internacional General en la materia*. De otra parte, () en 2011 era
111 los Estados partes107 108. Por todas esas razones vamos a exponer el Derecho
de Tratados atenindonos fundamentalmente a sus disposiciones y siguiendo de
una manera general su sistemtica. Todo ello sin perjuicio de examinar, al hilo de
aquellas disposiciones, cuestiones ms generales del Derecho de los Tratados
().
8.1 DEFINICIN DE LOS TRATADOS. SUS SUJETOS. LOS ACUERDOS POLTICOS

105

Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 194-195.

106 Ibd., p. 195.


*

Nota de la Coordinadora: La Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados consagra
Principios Consuetudinarios. Especficamente refirindose al artculo 31 de la Convencin la Corte
Internacional de Justicia en el Asunto Relativo a las Islas Kasikili - Seduda (1999) seal que la
Convencin refleja el derecho internacional consuetudinario, por lo que poda aplicarse a las relaciones
entre Botswana y Namibia, a pesar de que ninguno de los dos eran partes en el citado convenio, y
respecto a un tratado anterior al mismo.
107
Un estudio de la Convencin en A. MARESCA, Il Diritto dei Trattati. La Convenzione codificatrice di
Vienna del 23 maggio 1969, Miln, 1961. Una exposicin y anlisis del Derecho Internacional General
anterior a la Convencin en LORD MCMAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961. Un amplio anlisis, que
incluye la prctica espaola, en A. REMIRO BROTNS, Derecho Internacional Pblico. Derecho de los
Tratados, Madrid, 1987.
108
Nota de la Coordinadora: Per ratific la Convencin el 14 de septiembre de 2000. A la fecha la
Convencin
cuenta
con
113
Estados
Partes.
En:
https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?&src=TREATY&mtdsg_no=XXIII~1&chapter=23&Te
mp=mtdsg3&lang=en [Revisado el 28 de marzo de 2014].

55

a) Segn el artculo 2.1 a) de la Convencin de Viena, y a efectos de la


misma, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento
nico o en dos o ms instrumentos y cualquiera que sea su denominacin
particular.
Tal disposicin es fundamental a efectos de determinar qu entidades pueden
ser sujetos de los tratados, as como el mbito de aplicacin de la Convencin, y
merece por ello un cuidadoso examen.
b) Se circunscribe, por lo pronto, el concepto de tratado a los acuerdos
internacionales entre Estados, excluyndose los concluidos entre Estados y
organizaciones internacionales o ente organizaciones internacionales ente s.
Aunque en los primeros trabajos de la Comisin de Derecho Internacional no
figuraba semejante exclusin, fue la propia Comisin la que en un momento
posterior la decidi, considerando que los tratados concertados por
organizaciones internacionales tienen muchas caractersticas especiales [...], y si
intentara incluir en los presentes artculos disposiciones satisfactorias sobre estos
tratados complicara y retrasara excesivamente su preparacin 109. En la
Conferencia, la delegacin de los Estados Unidos propuso que la Convencin
rigiera tambin los acuerdos en que interviniesen organizaciones internacionales,
pero como otras delegaciones, aun reconociendo la importancia de la cuestin,
adujeron que tal inclusin alargara y complicara los trabajos, la propuesta fue
retirada110.
Con todo, los acuerdos internacionales concluidos por una organizacin
internacional, an no sometidos a la Convencin, son tratados. Y segn el artculo
3 de la Convencin, el hecho de que ella no se aplique a los mismos no afecta:
a) al valor jurdico de tales acuerdos; b) a la aplicacin a los mismos de
cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convencin a que estuviesen
sometidos en virtud del Derecho Internacional independientemente de esta
convencin; c) a la aplicacin de la convencin a las relaciones de los Estados
entre s en virtud de acuerdos internacionales en los que fuesen asimismo partes
otros sujetos del Derecho Internacional. Recordemos que los tratados celebrados
entre Estados y organizaciones internacionales o por organizaciones
internacionales entre s se rigen por la Convencin de Viena de 21 de marzo de
1986, an no en vigor.
c) Acabamos de ver que el artculo 3 de la Convencin menciona acuerdos
internacionales en los que fuesen partes otros sujetos del Derecho
Internacional. Como hemos dicho, entre estos sujetos estn indudablemente las
organizaciones internacionales, pero se plantea especialmente la cuestin de
saber si los acuerdos concluidos entre un Estado y un particular, persona fsica o
jurdica, son o no tratados. Acuerdos que se concluyen con frecuencia en nuestros
das,
particularmente
en
el
mbito
de
las
relaciones
econmicas
internacionales111.
La cuestin no es acadmica, sino que puede tener consecuencias prcticas,
como lo demuestra la sentencia del Tribunal de La Haya en el caso de la AngloIranian Oil Co., entre el Reino Unido y el Irn (22 de junio 1952).
Efectivamente, para establecer la competencia del Tribunal, el Reino Unido
invocaba la declaracin por la que el Irn aceptaba aqulla para todas las
controversias relativas a la aplicacin de tratados o convenciones posteriores a
1932. Y a tales fines el Gobierno britnico adujo el contrato de concesin entre el
Gobierno del Irn y la Anglo-Iranian, que databa de 1933 y que en su opinin
tena un doble carcter: por una parte, el de contrato de concesin entre el
109

Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 206.


DOC. A/CONF.39/C.1/S.20.
111
Vase P. WEIL, Problmes relatifs aux contrats passs entre un tat et un particulier , en R. des
C., t. 128, 1969, pp. 95 ss.
110

56

Gobierno del Irn y la sociedad, y de otro lado, un tratado entre los dos
Gobiernos. Pero el Tribunal no pudo aceptar la tesis de que el contrato []
tenga un doble carcter. No es ms que un contrato de concesin entre un
Gobierno y una sociedad extranjera. El Gobierno del Reino Unido no es parte en
el contrato112. Consiguientemente, el Tribunal declar que no tena competencia.
Y la enseanza que se desprende de la sentencia es clara: un acuerdo entre un
Gobierno y un particular extranjero no es un tratado internacional.
d) Problema distinto es el de si en los Estados de estructura compleja,
especialmente en los Estados federales, pueden los entes integrantes (Estados
federados, regiones, etc.) concluir tratados internacionales. En este punto, el
Derecho Internacional hace un reenvo a los Derechos constitucionales internos.
Sern stos los que tengan la ltima palabra, y por ello, en el proyecto de
artculos que la Comisin de Derecho Internacional prepar en 1966, el artculo
5.2. deca que los Estados miembros de una unin federal podrn tener
capacidad para celebrar tratados. Si esa posibilidad est admitida por la
constitucin federal y dentro de los limites indicados por sta 113. Pero en el
segundo perodo de sesiones de la Conferencia (primavera de 1969) la disposicin
fue suprimida a propuesta de la delegacin de Canad, y no por discrepancia con
su contenido, sino por el temor de los Estados federales de potenciar este tipo de
tratados114.
()
e) Segn la definicin de la Convencin de 1969, un acuerdo internacional
para ser tratado debe de celebrarse por escrito. Se excluyen as expresamente de
su mbito de aplicacin los acuerdos verbales, y ello, segn dijo la Comisin de
Derecho Internacional, porque el vocablo tratado se emplea de ordinario para
indicar un acuerdo por escrito, y adems por razones de claridad y de sencillez115.
En todo caso, segn el artculo 3 de la Convencin tal exclusin no afecta al valor
jurdico de los acuerdos verbales ni a la aplicacin a los mismos de las
disposiciones de la Convencin a que estuviesen sometidos con independencia de
ella.
f) Slo los acuerdos entre Estados regidos por el Derecho Internacional son
tratados a efectos de la Convencin. Se excluyen as los acuerdos entre Estados
regulados por el Derecho Interno de alguna de las partes o algn otro Derecho
Interno116, como podra ser la compra por un Gobierno a otro Gobierno de un
terreno o edificio para una embajada sujeto al Derecho Interno de uno de los
Estados.
Y la exigencia de que el acuerdo para ser un tratado est regido por el
Derecho Internacional tiene otras consecuencias. Se sugiri efectivamente en la
Conferencia de Viena que un acuerdo slo debera considerarse como tratado si
produca efectos jurdicos o creaba derechos y obligaciones. Se intentaba as
excluir del concepto de tratado a las declaraciones de principios, comunicados o
acuerdos entre caballeros (gentlemens agreements). Pero la determinacin de si
tales acuerdos producen o no efectos jurdicos es cuestin que depende de cada
caso concreto por lo que la enmienda se desech como superflua: la produccin
de efectos jurdicos o creacin de derecho y obligaciones est implcita en la frase
regidos por el Derecho Internacional. Es necesario partir, en cualquier caso, de
la presuncin del carcter jurdicamente obligatorio de los acuerdos entre los
Estados, lo que quiere decir que la intencin de desproveer de tales efectos a un
acuerdo entre Estados, lo que quiere decir que la intencin de desproveer de tales
112

CIJ, Recueil, 1952, p. 112.


Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 210-211.
114
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Tratados, Segundo perodo de Sesiones,
Documentos oficiales, pp. 6-8.
115
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 208.
116
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 208-367.
113

57

efectos a un acuerdo debe resultar expresa o implcitamente de sus disposiciones,


particularmente del lenguaje de sus clusulas117.
Hay que poner de manifiesto en todo caso la importancia que alcanzan en la
prctica interestatal los acuerdos entre Estados que no son tratados
internacionales. Se trata de los denominados acuerdos polticos, o declaraciones
de intenciones o acuerdos entre caballeros que, basados en la buena fe, no
entraan compromisos jurdicos regidos por el Derecho Internacional sino que
generan tan slo obligaciones polticas y exigibles en este ltimo plano. A veces
tales acuerdos recaen sobre materias de importancia menor, como cooperacin
en cuestiones tcnicas, culturales, militares, etc., y se concluyen directamente
por los departamentos ministeriales correspondientes. En otras ocasiones, los
acuerdos polticos versan sobre temas de gran importancia y se celebran por los
gobiernos; es el caso, por ejemplo, del Acta Final de Helsinki, (), y de otros
documentos adoptados en el proceso de continuacin de la Conferencia de
seguridad y Cooperacin en Europa. Sealemos, por fin, que estos acuerdos
pueden plantear problemas de ejecucin en los Derechos internos, como veremos
ms adelante, al no poderse introducir en ellos en tanto que tratados
internacionales.
g) Antes de la Convencin de Viena era corriente en la doctrina y en la
prctica la distincin entre tratados, de una parte, y acuerdos en forma
simplificada, de otra. Los tratados (treaties) eran celebrados por los rganos
estatales investidos de competencias al respecto (normalmente firma en
representacin del ejecutivo y ratificacin posterior con autorizacin del
legislativo, siendo esta ltima la que expresaba el consentimiento del Estado en
obligarse). La celebracin era mediata, en cuanto que se descompona en varios
actos: negociacin, firma y ratificacin. Y el instrumento era nico. Por el
contrario, los acuerdos en forma simplificada (agreements) se concluan por el
ministro de Asuntos Exteriores o el jefe de la respectiva misin diplomtica, no
estaban sujetos a ratificacin, sino que obligaban por la firma, y podan
manifestarse en ms de un instrumento jurdico (canje de notas).
La Convencin de Viena ha prescindido de esta clasificacin y designa como
tratados a ambos tipos de acuerdos porque, como dijo la Comisin de Derecho
Internacional, las diferencias [] radican casi exclusivamente en el
procedimiento de celebracin y entrada en vigor. Las normas de Derecho
relativas a la validez, la eficacia y los efectos, la ejecucin y el cumplimiento (sic),
la interpretacin y la extincin se aplican a toda clase de instrumentos
internacionales118. Claro que cuando la Convencin regula la celebracin y la
manifestacin del consentimiento en obligarse por los tratados ha tenido que
recoger las peculiaridades de aquellas dos formas de acuerdo, como veremos en
su momento.
LA CELEBRACIN DE LOS TRATADOS. DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
a) Bajo la rbrica de Celebracin de tratados, regula la Convencin de
Viena en la seccin 1 de la Parte II una serie de actos mediante los cuales cobra
vida un tratado: adopcin del texto que se supone precedida de la
117

Vase Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Tratados, Segundo Perodo de
Sesiones, pp. 368 ss., Declaracin del Presidente del Comit de Redaccin. En cuanto a los Acuerdos
polticos: P. M. EISEMANN, Le gentlemens agreements comme source du Droit International, en
R.G.D.I.P., 1979, PP. 326 SS., R. R. BAXTER, International Law in her infinite variety, en
International and Comparative Law Quarterly. 1980; M. VIRALLY, La distinction entre textes
internationaux porte juridique et textes qui en sont depourvues, en Annuaire de lInstitut de Droit
International, 1982-1983, vol. 60, pp. 166 ss.; F. MUENCH, Non-binding agreements, en
Encyclopedia of Public International Law, Amsterdan,, Nueva York, Oxford, vol. 7, 1984, pp. 353 ss.;
O. SCHACHTER, The Twilight Existence of Nonbinding Agreements, en A.J.I.L., 1977, pp. 296 ss.; y
M. C. ORTEGA CARCELEM, La identificacin de las normas jurdicas internacionales escritas, Tesis
defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 1988.
118
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 207.

58

negociacin, autenticacin y manifestacin del consentimiento del Estado en


obligarse. Se refiere tambin la Convencin en el mismo lugar a los rganos
estatales competentes desde el punto de vista del Derecho Internacional para la
realizacin de aquellos actos. Antes de ocuparnos de tales cuestiones queremos
exponer unos principios generales inspirados por la buena fe que regulan todo el
proceso de celebracin de los tratados.
b) El proceso de celebracin de los tratados se halla regido por un principio
de gran arraigo en el Derecho Internacional, cual es el de la buena fe. Y este
principio hace que durante aqulla surjan obligaciones de comportamiento a
cargo de los Estados negociadores119.
Por lo pronto, las propias negociaciones deben estar presididas por el
principio de buena fe. Como ha dicho el Tribunal de La haya en la repetida
sentencia sobre los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte, los
Estados negociadores tienen la obligacin de comportarse de tal manera que la
negociacin tenga sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su
propia posicin sin contemplar modificacin alguna120. Y si la negociacin viene
exigida por un acuerdo anterior o por la resolucin de un rgano internacional
que invita a las partes a negociar, la mala fe durante la negociacin, evidenciada
por el comportamiento general de un Estado en el curso de sta, puede
engendrar su responsabilidad internacional121.
De otro lado, si un Estado ha convenido en celebrar negociaciones para la
celebracin de un tratado, debe abstenerse de cualquier acto encaminado a
malograr el objeto del mismo mientras las negociaciones se prosiguen. Esta
norma figuraba en el artculo 15 del proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional122, y aunque la Conferencia no la retuvo, cabe considerar que
constituye una regla de Derecho Internacional Consuetudinario en cuanto
corolario obligado del principio de buena fe. Por ejemplo, en la III Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el Grupo de los 77 sostuvo que la
promulgacin de una legislacin unilateral para la explotacin de la zona
internacional de los fondos marinos mientras estaban en marcha las
negociaciones, no hara sino violar la norma de la buena fe en las mismas 123.
Existe tambin la obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado
antes de su entrada en vigor. Dice en este sentido el artculo 18 de la Convencin
de Viena:
Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se
frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha
canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de
ratificacin, aceptacin o aprobacin mientras no haya manifestado su
intencin de llegar a ser parte en el tratado; b) si ha manifestado su
consentimiento en obligarse por el tratado durante el perodo que
preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que sta no se
retarde indebidamente.
Digamos, para acabar con estos aspectos generales de la celebracin de
tratados, que, segn el artculo 74 de la Convencin, la ruptura o ausencia de
relaciones diplomticas o consulares entre dos o ms Estados no impedir la
celebracin de tratados entre dichos Estados. Tal celebracin por s misma no
prejuzgar acerca de la situacin de las relaciones diplomticas y consulares.

119

J. D. GONZLEZ CAMPOS y otros, Curso de Derecho Internacional Pblico, vol. I, Universidad de


Oviedo, 1983, pp. 129 ss.
120
CIJ, Recueil, 1969, p. 47.
121
GONZLEZ CAMPOS, op. cit., p. 148. Vase la jurisprudencia que cita.
122
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1996, p. 222.
123
Doc. A/CONF. 62/89.

59

c) En lo que se refiere a los actos de celebracin de un tratado, la Convencin


de Viena trata de la adopcin del texto, autenticacin del mismo y manifestacin
del consentimiento en obligarse por el tratado. Claro que previamente es
necesaria la negociacin del tratado. En este sentido, el artculo 2.1. e) dice que
ese entiende por Estado negociador aquel que ha participado en la elaboracin y
adopcin del texto. Y ya sabemos que existe la obligacin de proceder de buena
fe en las negociaciones en el sentido indicado en el prrafo anterior.
La adopcin del texto de un tratado, segn dice la Comisin de Derecho
Internacional, tena lugar antiguamente por acuerdo de todos los Estados
participantes en las negociaciones y cabe decir que la unanimidad era la regla
general. El desarrollo de la prctica de redactar tratados en grandes conferencias
internacionales o en organizaciones internacionales ha llevado, sin embargo, a un
empleo tan normal del procedimiento del voto de la mayora que, al aparecer de
la Comisin, se apartara de la realidad el establecer la norma de la unanimidad
para la adopcin de los textos de los tratados redactados en conferencia o en
organizaciones. La unanimidad sigue siendo la regla general para los tratados
bilaterales y para los tratados redactados por un pequeo nmero de Estados;
pero para los tratados multilaterales hay que establecer una norma general
diferente, aunque los Estados interesados, si as lo deciden, podrn aplicar la
regla de la unanimidad en determinados casos124.
Y de acuerdo con el proyecto de la Comisin, consecuentemente con las ideas
transcritas, el artculo 9 de la Convencin de Viena est as redactado:
1. La adopcin del texto de un tratado se efectuar por consentimiento
de todos los Estados participantes en su elaboracin, salvo lo
dispuesto en el prrafo 2.
2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional
se efectuar por mayora de dos tercios de los Estados presentes y
votantes, a menos que los Estados decidan por igual mayora aplicar
una regla diferente.
Regla diferente ha sido, en efecto, la adoptada en la III Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, iniciada en 1973 y finalizada en 1982,
en la que fue el consenso o acuerdo general el mtodo principal de adopcin del
texto, apareciendo el voto como sistema subsidiario, al que slo era posible
recurrir cuando se agotaren los esfuerzos para alcanzar el consenso y en virtud
de un procedimiento muy complejo desde el punto de vista procesal. Razones
polticas militaron a favor de esta solucin. El voto mayoritario no interesaba a la
amplia mayora del Grupo de los 77 Estados en desarrollo, que aun sabiendo
que las votaciones daran lugar a textos favorables a sus intereses y aspiraciones,
no ignoraban que ello poda implicar la negativa de los Estados desarrollados a
adoptar o ratificar el texto. Y los Estados desarrollados, plenamente concientes de
su posicin minoritaria en muchos temas, estaban igualmente interesados en el
mtodo del consenso125. Claro que ello significa la necesidad de compromiso tras
negociaciones. Y la cantidad y complejidad de los intereses de los Estados
respecto al mar es la que determin la lentitud y extrema dificultad de las
negociaciones que necesitaron nada menos que once perodos de sesiones (entre
1973 y 1982). Y lamentablemente no result posible al final un consenso general
por la manifiesta oposicin de la delegacin de los Estados Unidos a la Parte XI de
la convencin rgimen y mecanismo de la zona internacional de los fondos
marinos habiendo sido necesarios adoptar la Convencin por votacin, aunque
se trata realmente de un instrumento negociado por consenso pero adoptado por
votacin.

124

Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 214.


Vase J. A. PASTOR RIDRUEJO, Consideraciones sobre la III Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, en Anuario de Derecho Internacional, III, 1976, pp. 281-296.
125

60

En todo caso, y volviendo al tema de la adopcin, si la adopcin del texto del


tratado tiene lugar en una organizacin internacional, entrarn en juego, segn el
artculo 5 de la Convencin, las normas pertinentes de aqulla en tanto que ius
specialis en la materia126, y lo normal ser la adopcin por mayora de votos.
La autenticacin es el acto por el cual se establece el texto definitivo de un
tratado y en el que se certifican que ese texto es el correcto y autntico; es
necesario para que los Estados negociadores, antes de decidir si van a ser partes
o no del tratado, sepan cul es el contenido inalterable del mismo127. Segn el
artculo 10 de la convencin:
El texto de un tratado quedar establecido como autntico y definitivo:
a) mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los
Estados que hayan participado en su elaboracin; o
b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referendum
o la rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto
del tratado o en el acta final de la conferencia en que figure el texto.
En la actualidad es frecuente que la autenticacin se efectu en forma de
resolucin de un rgano de una organizacin internacional o de acto especial
realizado por una autoridad competente de aqulla. Se trata de supuestos en
que, segn el artculo 5, rigen las normas pertinentes de la organizacin128.
En lo que respecta a los modos de manifestacin del consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado, y a fin de entender las disposiciones al
respecto de la Convencin de Viena, hay que empezar refirindose a la
ratificacin y a la evolucin histrica de este instituto.
LA RATIFICACION
En los orgenes del Derecho Internacional, y de acuerdo con la teora
enunciada por GROCIO, la ratificacin se conceba sobre una base civilista y ms
precisamente sobre la institucin del mandato. La ratificacin no era otra cosa
que la confirmacin por el jefe del Estado mandante de los plenos poderes
mandato conferidos a su representante mandatario. Pero esta ratificacin
no aada nada al tratado, que era obligatorio desde el momento de la firma. Mas
dados los inconvenientes prcticos de esta concepcin, que implicaba el riesgo de
que los agentes diplomticos pudiesen comprometer irrevocablemente al Estado,
se introdujo rpidamente la costumbre de incluir una clusula que reservaba al
soberano el derecho de dar por s mismo valor obligatorio al tratado por una
formalidad distinta de la firma. Consiguientemente, la doctrina de la poca
(BYNKERSHOEK, MABLY) estableci la necesidad de la ratificacin incluso a falta
de clusula expresa129. Posteriormente, con la aparicin del constitucionalismo, la
ratificacin de los tratados adquiere una nueva dimensin. Su finalidad es ya la
de realizar el control parlamentario de las relaciones exteriores, y significa el acto
de autorizacin del parlamento al poder ejecutivo para que ste pueda expresar
en el mbito internacional su manifestacin en obligar al Estado por un tratado.
De ah que se distinga entre una ratificacin constitucional o en el mbito interno
y una ratificacin internacional130.
A lo largo del siglo XIX se estimaba, pues, que los tratados, para obligar
internacionalmente al Estado, deban ser ratificados. Pero el incremento de las
relaciones entre los Estados, sobre todo en las esferas econmicas y tcnicas,
implicaron el empleo cada vez mayor de acuerdos en forma simplificada, que eran
obligatorios nicamente por la firma o por el simple intercambio de instrumentos
sin necesidad de ratificacin. Surgieron adems otras formas de manifestacin del
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, como la adhesin,
126
127
128
129
130

J. D. GONZLEZ CAMPOS, op. cit., p. 133.


Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 214-215.
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 215.
C. H. ROUSSEAU, Principes gnraux de Droit International Public, Pars, 1944, p. 189.
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 215.

61

aprobacin y aceptacin. Ocurra, de otro lado, que, segn la mayora de las


constituciones, no todos los tratados, sino slo los que se referan a determinadas
materias, deban ser ratificados. Hoy da la prctica internacional demuestra
inequvocamente que existen diversas formas para que un Estado se obligue por
un tratado, y esta situacin ha sido recogida por el artculo 14 de la Convencin
de Viena, as redactado:
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podr
manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan
un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o
en cualquier otra forma que se hubiese convenido.
Y segn se desprende de los artculos 12 a 15, son los Estados negociadores
los que determinan y escogen libremente cul va a ser el modo concreto de
expresin de obligarse por el tratado. Es cuestin que depende de su voluntad, y
sta puede expresarse bien en el propio tratado, bien de otra manera.
d) Existe, pues, pluralidad de modos de manifestacin del consentimiento en
obligarse por un tratado y, adems, libertad de los Estados negociadores para
elegir uno u otro de estos modos. Y en el marco de estos principios de pluralidad
y libertad han surgido, dentro de la prctica de las organizaciones internacionales
o de la gestin de tratados multilaterales, modos de manifestacin del
consentimiento por la va del silencio o de la no objecin. Es lo que la doctrina
especializada llama prolepsis. Se trata de resoluciones de rganos de instituciones
internacionales que entran en vigor para los Estados miembros cuando stos no
las objetan en un plazo determinado. Se trata igualmente de resoluciones de la
conferencia de Estados partes en un tratado que entran en vigor para los Estados
en cuestin si estos no manifiestan oposicin en el plazo sealado 131.
Efectivamente, segn el prrafo 2 del artculo 7, ciertos rganos del Estado
tienen competencias para la realizacin de determinados actos, concedidas
directamente por el Derecho Internacional. Se trata, en primer trmino, de los
jefes de Estados, jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores, que pueden
realizar todos los actos relativos a la celebracin de un tratado, esto es,
negociarlo, adoptarlo, autenticarlo y manifestar el consentimiento en obligarse
por l mediante cualquiera de los modos que establece la Convencin
Encontramos despus a los jefes de misin diplomtica, competentes slo para la
adopcin de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado receptor. Y
tenemos el caso, por fin, de los representantes del Estado en una conferencia u
organizacin internacional, que nicamente son competentes para adoptar un
tratado concluido en el seno de aqullas.
Fuera de estos supuestos, y segn el prrafo 1 del artculo 7, cualquier otra
persona, y para cualquier acto de celebracin de un tratado, debe presentar los
plenos poderes adecuados (representacin expresa), aunque si resulta de la
prctica de los Estados interesados o de otras circunstancias que aqullos tenan
la intencin de considerar a una persona como representante del Estado, no se
necesitan plenos poderes (representacin implcita). En todo caso, un acto de
celebracin de un tratado realizado por una persona que no tenga competencias
conferidas directamente por el Derecho Internacional o que no se beneficie de la
representacin expresa o implcita puede ser confirmado ulteriormente (art. 8).
e) Pero tambin los Derechos internos regulan la actividad de los rganos
estatales que intervienen en la celebracin de los tratados, y ello puede dar lugar

131

Vase A. PASTOR PALOMAR, Las formas de manifestacin del consentimiento para obligarse por
tratados internacionales: anlisis de la prctica espaola, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid,
2001. En cuando a la prctica en la materia de los Estados europeos, es de sumo inters la obra
preparada por el Consejo de Europa COUNCIL OF EUROPE, Treaty-Making Expresion of consent by
States to be bound by treaties, Kluwer Law International, 2001.

62

a dos ncleos de problemas: la terminologa, en primer lugar, y de conflictos


entre el Derecho interno y el Derecho Internacional, en segundo lugar.
Respecto a los problemas de terminologa, ocurre que a ciertos vocablos se
les da sentido distinto en el Derecho Internacional y en los Derechos internos.
Ahora bien: como dice REUTER, la Convencin de Viena ha suprimido con
habilidad y elegancia el problema de vocabulario, pues no define trminos tales
como ratificacin, aceptacin o aprobacin, sino que se limita a decir que
constituyen el acto por el cual un Estado hace constar en el mbito internacional
su consentimiento en obligarse por un tratado [artculo 2.1.b)]. En tales
condiciones es posible el recurso a cualquier terminologa siempre que su
significacin sea clara: todo se reduce a las intenciones del Estado 132.
En lo que concierne a las consecuencias internacionales de las posibles
violaciones del Derecho interno en la manifestacin de la voluntad del Estado, es
cuestin que preocup a la Comisin de Derecho Internacional y a la Conferencia
de Viena y segn el artculo 46 de la Convencin:
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su
Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a
una norma de importancia fundamental de su Derecho interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la manera conforme a la prctica
usual y de buena fe.
()
Agregado de la Coordinadora:
La celebracin de tratados en el Derecho Peruano se regula por la Constitucin
Poltica del Estado, en la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, en el Reglamento del
Congreso de la Repblica y en la Ley 26647.
8.4 LAS RESERVAS
a) El profesor DEZ DE VELASCO haba definido las reservas como "una
declaracin de voluntad de un Estado que es va ser parte de un tratado en el
momento de la firma, en el de la ratificacin en el de la adhesin, y que una vez
que ha sido autorizada expresa o tcitamente por los dems contratantes forma
parte integrante del tratado mismo133. Esta definicin coincide en lo esencial con
la contenida en el artculo 2.1.d), de la Convencin de Viena de 1969, segn la
cual se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o adherirse a l con objeto de excluir o modificar los efectos
jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.
As entendidas las reservas, tienen nicamente sentido respecto de los
tratados multilaterales. Pues, como dice la Comisin de Derecho Internacional,
las reservas a los tratados bilaterales no plantean problema alguno, porque
equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden las negociaciones

132

P. REUTER, Introduction au Droit des Trats, Pars, 1972, pp. 68-69.


M. DIZ DE VELASCO, El sptimo dictamen del Tribunal Internacional de Justicia: Las reservas a la
Convencin de Genocidio, en Revista Espaola de Derecho Internacional, IV, n 3, 1951, p. 1032;
sobre las reservas en general vase muy especialmente F. HORN, Reservations and interpretative
declarations to multilateral treaties, North-Holland, 1988; tambin en la bibliografa espaola el
excelente libro de la profesora R. RIQUELME CORTADO, Las reservas a los tratados. Lagunas y
ambigedades de la Convencin de Viena, Murcia, 2004; de la misma autora, La definicin de
reservas a examen, Confirmacin o desdibujamiento de sus elementos esenciales?, en El Derecho
internacional: normas, hechos y valores. Liber amicorum, Jos Antonio Pastor Ridruejo, Madrid,
2005, pp. 621 ss.
133

63

entre los dos Estados [] Si llegan a un acuerdo, aceptando o rechazando la


reserva se celebrar el tratado; de lo contrario no se celebrar 134.
b) Como ha dicho REUTER, aunque desde un punto de vista formal la reserva
es un incidente en el procedimiento de celebracin de un tratado, en su
significacin ms profunda y en la reciente evolucin de su rgimen se trata de
una institucin vinculada al problema de la participacin y de la participacin lo
ms amplia posible en un tratado135. Bajo esta ltima perspectiva, la cuestin
de las reservas se sita entre dos polos de atraccin, representados, de una
parte, por el principio de integridad del trabajo, y de otra, por el principio de
universalidad. La integridad del tratado postula una poltica muy restrictiva en
materia de reservas, que se traduce jurdicamente en la necesidad de que la
reserva sea aceptada por la unanimidad de los Estados interesados. Por su parte,
la universalidad del tratado propicia una poltica ms liberal en el problema de las
reservas, dentro de la cual cada Estado negociador puede por separado aceptar o
rechazar las reservas.
Desde el punto de vista histrico hay que decir que decir que el sistema de la
integridad del tratado se corresponde con el Derecho Internacional Clsico, en el
que las conferencias diplomticas adoptaban los textos por unanimidad y en un
momento en que la sociedad internacional no tena caracteres ni pretensiones de
autntica universalidad. En el Derecho Internacional Contemporneo han
cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales adoptan el texto del
tratado por mayora de dos tercios, y adems la sociedad internacional se ha
universalizado de una manera real. La proteccin de las minoras discrepantes y
el objetivo de la mxima aceptacin del tratado han impuesto una actitud ms
liberal y flexible que la del Derecho Internacional Clsico en materia de
reservas136.
Efectivamente, cuando en el ao 1951 se debate la cuestin en la Asamblea
General de las Naciones Unidas, se expusieron opiniones divergentes. Un grupo
de Estados era partidario de la doctrina de la unanimidad, aunque algunos de
ellos se inclinaban porque en vez de requerir su consentimiento unnime se
exigiese la aceptacin de una mayora de dos tercios de los Estados interesados.
Pero otro grupo de Estados se opona resueltamente a la doctrina de la
unanimidad y prefera un procedimiento flexible, segn el cual cada Estado poda
separadamente aceptar o rechazar las reservas. Segn esos Estados, tal
procedimiento constituira una garanta para las minoras a las que no favoreciera
la votacin y hara posible una aceptacin ms general de las Convenciones 137.
Es interesante sealar, por lo dems, que en su Dictamen de 18 de abril de
1951, acerca de las reservas a la Convencin sobre prevencin y castigo del
crimen de genocidio, el Tribunal Internacional de Justicia declar que el principio
de integridad de la Convencin, por el cual la admisibilidad de la reserva depende
del asentimiento expreso o tcito de todas las partes contratantes, no parece
haber llegado a ser norma de Derecho138. Y la Convencin de Viena de 1969 ha
adoptado una posicin muy liberal en materia de reservas, segn veremos
enseguida. Como ha dicho REUTER, se ha querido generalizar al mximo la
participacin en los tratados y defender a las minoras de la opresin de las
mayoras139. Claro que la normativa general de dicha convencin est en ntima
relacin con la regla contenida en el artculo 9.2, segn la cual la adopcin del
texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuar por mayora de
dos tercios de los Estados presentes y votantes. Pero cuando, como ha ocurrido
en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el sistema
de adopcin de decisiones es el consenso o acuerdo general, la poltica en materia
134
135
136
137
138
139

Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 223.


P. REUTER, Introduction, cit., pp. 88-89.
Ibd., p. 91.
Palabras textuales de la Comisin de Derecho Internacional (Anuario, vol. II, 1966, p. 225)
CIJ, Recueil, 1951, pp. 15 ss.
P. REUTER, Introduction, cit., p. 91.

64

de reservas se ha complicado enormemente, como demuestran las dificultades


encontradas al respecto en los debates que la Conferencia dedic al tema. Pues si
en tales debates se expres la opinin de que permitir las reservas socavara el
principio del consenso y perturbara el package deal o arreglo global, tambin se
dijo que, en la medida en que la futura Convencin no se aprobase por consenso,
haba que admitir algn tipo de reservas, bien autorizndolas exclusivamente
para ciertas disposiciones, bien prohibindolas para artculos bsico, con lo que
quedaran permitidas las no prohibidas. Sin embargo, la posicin que ha
prevalecido finalmente en la Convencin es muy prxima a la que imperaba
cuando las conferencias internacionales aceptaban los tratados por unanimidad:
el artculo 209 dice, en efecto, que no se podrn hacer reservas ni excepciones a
esta Convencin, excepto las expresamente autorizadas por otros artculos de la
Convencin. Y a lo largo de su articulado apenas si se encuentran disposiciones
que admitan reservas en sentido propio. En este punto, pues, se ha dado
preferencia al principio de integridad del tratado exigido por la idea del package
deal y no al de la universalidad. Las enmiendas formales que tendan a la
admisin de reservas o fueron retiradas o rechazadas por el plenario de la
Conferencia140.
c) Pero veamos en qu normas concretas se traduce la posicin liberal que en
materia de reservas ha adoptado la Convencin de Viena de 1969.
La disposicin general sobre la posibilidad de presentar reservas est
recogida en el artculo 19, as redactado:
Un Estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o adherirse al mismo, a menos:
a)que la reserva est prohibida por el tratado;
b)que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas
reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate o,
c) que en los casos no previstos en los apartados a) y b) la reserva sea
incompatible con el objeto y el fin del tratado.
Por consiguiente, las posibilidades de un tratado en cuanto a poltica de
reservas son las cuatro siguiente: 1) prohibir todas las reservas; 2) prohibir las
reservas a ciertas disposiciones, en cuyo caso se entienden autorizadas
implcitamente las no prohibidas; 3) autorizar nicamente determinadas reservas,
en cuyo supuestos hay que considerar prohibidas las reservas no autorizadas;
4)guardar silencio sobre la cuestin, pudiendo formularse entonces las reservas
compatibles con el objeto y el fin tratado141.
El artculo 20 de la Convencin establece un rgimen muy detallado para que
una reserva pueda surtir efectos. Por lo pronto, tratndose de una reserva
expresamente autorizada por el tratado, no exige la aceptacin ulterior de los
dems Estados contratantes, menos que el tratado as lo disponga (art. 20.1). Es
decir, en este supuesto la reserva es efectiva sin ms. En otros casos, la reserva
para ser efectiva, necesita aceptacin, que pueda ser expresa o tcita (ya que,
segn el prrafo 5 del art. 20, se considerar que una reserva ha sido aceptada
por un Estado cuando ste no ha formulado ninguna objecin a la reserva dentro
de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificacin de la
reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse
por el tratado si sta es posterior). Y la aceptacin de una reserva por otro Estado
contratante constituir al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en
relacin con ese Estado si el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor
para esos Estados [art. 20.4.a)]. Pero si lo que hace el otro Estado contratante
140

()
Variantes contempladas en el Proyecto de variantes de los textos del Prembulo y las Clusulas
finales preparado por el secretario general, Doc. 1/CONF.62/L. 13. Vase en Tercera Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Documentos oficiales, vol. VI, Nueva York, 1977, pp.
148-149.
141

65

en vez de aceptar la reserva es objetarla, ello no impedir la entrada en vigor


del tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la
reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente
la intencin contraria [art. 20.4.b)]. En todo caso "un acto por el que un Estado
manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una
reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado
contratante [art. 20.4.c)].
Es este rgimen el que pone de relieve el liberalismo de la Convencin de
Viena en materia de reservas, porque el sentido de conjunto de las disposiciones
es favorable al Estado autor de las reservas y no a los Estados que deseen
objetarla. Efectivamente, la objecin ha de ser expresa y debe formularse en un
plazo de tiempo definido; la objecin ha de ser inequvoca en cuanto a la
intencin de no considerar parte en el tratado al Estado autor de la reserva, y
adems basta que un solo Estado acepte la reserva para que el Estado que la
hace sea parte en el tratado.
Pero el prrafo 2 del artculo 20 contempla un caso en el que se da primaca a
la integridad de la Convencin, ya que cuando del nmero reducido de Estados
negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicacin del
tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del
consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva
exigir la aceptacin de todas las partes. Y el prrafo 3 del mismo artculo
considera tambin un caso especial: el de los tratados constitutivos de una
organizacin internacional; para que en tal supuesto la reserva sea efectiva
exigir la aceptacin del rgano competente de esa organizacin.
d) Vistos los requisitos que deben reunir las reservas para que surtan efectos
jurdicos, vamos a ver cules son exactamente stos, de acuerdo con el artculo
21 de la Convencin. Segn dicho artculo:
1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado
de conformidad con los artculos 19, 20 y 23:
a) Modificar, con respecto al Estado autor de la reserva en sus
relaciones con esa otra parte, las disposiciones del tratado a que se
refiere la reserva en la medida determinada por la misma, y
b) modificar en la misma medida esas disposiciones en lo que
respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el
Estado autor de la reserva.
2. La reserva no modificar las disposiciones del tratado en lo que
respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se.
3. Cuando un Estado que haya hecho una objecin a una reserva no se
oponga a la entrada en vigor del tratado entre l y el Estado autor de
la reserva, las disposiciones a que se refiere sta no se aplicarn entre
los dos Estados en la medida determinada por la reserva.
e) El resultado del rgimen expuesto es una posible descomposicin de las
obligaciones del tratado en varios crculos e inclusivo su extincin, a saber: 1)
entre el Estado que hace una reserva y el Estado o Estados que la aceptan rige el
tratado, debiendo considerarse modificadas las disposiciones objeto de la reserva
en el sentido de la misma; 2) entre el Estado que hace la reserva y el Estado o
Estados que la objetan sin manifestar la intencin inequvoca de considerar el
primer Estado como no parte en el tratado, rigen slo las disposiciones del
tratado que no han sido objeto de la reserva; 3) entre el Estado que hace la
reserva y el Estado o Estados que la objetan, expresando la intencin inequvoca
de no considerar parte en el tratado al primer Estado, el tratado no rige; 4) entre
el resto de los Estados rige el tratado en su integridad.
Rgimen liberal, pues, insistimos, el que en materia de reservas ha
establecido la Convencin Viena. Entre los dos polos de atraccin de los que
hemos hablado al iniciar el tema, el de la integridad y el de la universalidad de los

66

tratados, la Convencin de 1969 se ha inclinado por el segundo a costa del


primero, lo que parece corresponderse con las exigencias de una sociedad
internacional que es universal, pero se halla profundamente dividida segn
sabemos.
f) Desde su periodo de sesiones de 1995, la Comisin de Derecho
Internacional est ocupndose del tema de las reservas a los tratados y, segn se
desprende del primer informe del relator especial profesor PELLET y de los
debates de la Comisin, no propiamente para reformar el rgimen de la
Convencin de Viena de 1969, sino nicamente para llenar sus vacos,
particularmente en la cuestin de las reacciones a las reservas. Lo ms probable
es que este ejercicio acabe en la elaboracin de clusulas modelos sobre reservas
en cada categora de tratados. Sealemos tambin en otro orden de
consideraciones que, en el marco de la Unin Europea, el GRUPO PESC (Poltica
exterior y de seguridad comn) de Derecho Internacional Pblico elabor el da 6
de diciembre de 1955, bajo presidencia espaola, un cuerpo de reglas tendentes
a la coordinacin a las reacciones de los quince Estados miembros a reservas
presentadas por otros Estados.
g) Las reservas a los tratados no solo plantean problemas en el plano
internacional, sino tambin en el Derecho interno de los Estados. La cuestin
fundamental es si en los tratados en los que la manifestacin del consentimiento
en obligarse ha de ser autorizada por el Parlamento debe ste tambin autorizar
la formulacin de las reservas, o si tal formulacin corresponde exclusivamente al
ejecutivo ().
ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIN PROVISIONAL
a) La manifestacin del consentimiento de los Estados contratantes al quedar
obligados por el tratado no constituye el punto final del proceso de su
celebracin. Tal momento final es realmente el de la entrada en vigor, a partir de
la cual el tratado comienza a obligar a los Estados partes.
La norma bsica sobre entrada en vigor figura en el artculo 24.1 de la
Convencin: Un trato entrar en vigor de manera y en la fecha que en l se
disponga o que acuerden los Estados negociadores. La disposicin particular que
para ella sienta la propia Convencin de Viena de 1969 es que entrar en vigor el
trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigsimo quinto
instrumento de ratificacin o adhesin.
El artculo 24.2 establece la regla residual: A falta de tal disposicin o
acurdo, el tratado entrar en vigor tan pronto como haya constancia de todos los
Estados negociadores en obligarse por el tratado.
Pero cabe perfectamente que un Estado manifieste su consentimiento en
obligarse por el tratado despus de que ste haya entrado en vigor; en tal caso, y
segn el artculo 24.3 de la Convencin, el tratado entra en vigor para tal Estado
en la fecha en que se manifieste dicho consentimiento, a no ser que se disponga
otra cosa.
b) Y nada impide en principio la aplicacin provisional de un tratado antes de
su entrada en vigor, pues segn el prrafo 1 del artculo 25 de la Convencin de
Viena un tratado o una parte de l se aplicar provisionalmente antes de su
entrada en vigor: a) si el propio tratado as lo dispone; b) si los Estados
negociadores han convenido en ello de otro modo.
Es la urgencia en regular determinadas situaciones la que justifica la
aplicacin provisional de los tratados. El cumplimiento de los requisitos
constitucionales internos supone a veces demoras en la entrada en vigor de los
tratados y los Estados salvan este inconveniente aplicando los tratados de
manera provisional; de hecho la prctica y la doctrina vinculan la cuestin de la
aplicacin provisional de los tratados a aquellos que requieren autorizacin

67

reglamentaria para la manifestacin del consentimiento en obligarse, aunque ello


no es obstculo para que la aplicacin provisional se pueda establecer respecto a
otros tratados.
Desde este punto de vista, la aplicacin provisional de los tratados puede
resultar incompatible con los requisitos constitucionales internos. ()
Por lo dems, la aplicacin provisional de los tratados plantea otros
problemas en los derechos internos: el de su recepcin en ellos y el de su rango
jerrquico que les corresponde. Dejamos el examen de estos problemas para el
apartado pertinente.
OBSERVANCIA Y APLICACIN DE LOS TRATADOS
a) El principio bsico que rige la observancia de los tratados, enunciado por el
artculo 26 de la Convencin bajo la rbrica Pacta sunt servanda, es que todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ella de buena fe. En
este principio es decisiva la referencia a la buena fe, que figura tambin en el
mismo contexto en el artculo 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas y en la
Declaracin sobre los principios del Derecho Internacional que rigen las relaciones
de amistad y de cooperacin entre los Estados, adoptada por la Asamblea General
el da 24 de octubre de 1970. Referencia a la buena fe que es operativa, como lo
demuestra la jurisprudencia internacional. As, en el caso de los derechos de los
nacionales de los Estados Unidos en Marruecos, el Tribunal Internacional de
Justicia, en su sentencia de 27 de agosto de 1952, dijo con relacin al artculo 95
y 96 del Acta de Algeciras:
La potestad de efectuar las devoluciones corresponde a las
autoridades de aduanas, pero es una potestad que ha de ejercerse
razonablemente y de buena fe142.
b) De otro lado, los tratados deben observarse aunque sean contrarios al
Derecho interno de alguno de los Estados partes. El Tribunal de La Haya ya se
haba manifestado categricamente a este respecto, diciendo que un Estado no
poda sustraerse a las obligaciones que le imponen los tratados, invocando su
Derecho Constitucional o las leyes internas 143. Esta norma se reproduce en el
artculo 27 de la Convencin, que salva, sin embargo, lo dispuesto en el artculo
46, que ya conocemos. Pues efectivamente, segn este ltimo artculo, en el caso
de que cuando un Estado expresa su consentimiento en obligarse por un tratado
se haya violado manifiestamente y en materia de importancia fundamental para
su Derecho interno una disposicin sobre celebracin de tratados, tal Estado
podr pedir la nulidad del tratado.
c) En cuanto a la aplicacin de los tratados en el tiempo, el artculo 28 forma
la regla general de la irretroactividad, es decir, su no aplicacin respecto de
ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor
del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado
de existir.
Pero hay que decir que, segn tal disposicin, el principio de la no
retroactividad no se viola por la aplicacin del tratado a cuestiones que siguen
existiendo en la fecha de su entrada en vigor, y aun cuando se hubiesen originado
antes de tal momento. Se trata de los llamados facta pendentia. En este sentido,
por ejemplo, aunque la Comisin Europea de Derechos Humanos no se considera
competente para conocer sobre actos legislativos, ejecutivos o judiciales
cumplidos y declarados definitivos antes de la entrada en vigor de la Convencin
de Roma, s se ha declarado competente en el caso de nuevos procedimientos o

142
143

CIJ, Recueil, 1952, p. 212.


J. A. PASTOR RIDRUEJO, La jurisprudencia, cit., pp. 25-28.

68

de ejecucin repetida de dichos actos despus de la entrada en vigor de la


Convencin144.
Pero la norma general de la no retroactividad puede ser descartada, segn el
artculo 28, cuando en el tratado o de otra manera hagan constar los Estados
partes la intencin en tal sentido. Ello ya haba sido reconocido por la
jurisprudencia, concretamente por el Tribunal de La Haya en el caso
Mavrommatis, en el que se estim que el protocolo XII del Tratado de Lausana
tena como caracterstica especial que sus efectos se extendiesen a situaciones
jurdicas que databan de una fecha anterior a su entrada en vigor 145.
d) En lo que se refiere a la aplicacin territorial del tratado, la prctica de los
Estados, la jurisprudencia y la doctrina son de la opinin de que los tratados se
aplican a la totalidad del territorio de cada Estado parte 146, por lo que el artculo
29 de la Convencin enuncia tal regla general, salvo que una intencin en
contrario se desprenda de l o conste de otro modo. As, algunos tratados
celebrados por el Reino Unido sobre cuestiones internas se limitan expresamente
a la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, y no se refieren a las Islas Anglonormandas
ni a la Isla de Man. Y del mismo modo, los Estados cuyo territorio incluye una
zona franca pueden juzgar ventajoso excluir a dicha zona del mbito de aplicacin
de un tratado comercial147. Lo esencial, pues, en este punto es la voluntad de las
partes, pero si sta no consta, hay que presumir, como hemos dicho, que el
tratado se aplica a la totalidad del territorio de los Estados partes.
e) Problema del mayor inters es el de la aplicacin de tratados sucesivos
que contienen disposiciones referentes a la misma materia. La cuestin es
regulada en el artculo 30 de la Convencin.
El prrafo 1 de dicho artculo comienza reconociendo primaca al artculo 103
de la Carta de las Naciones Unidas, que establece que las obligaciones contradas
por los Estados en virtud de ella prevalecen sobre cualesquiera otras obligaciones
de un tratado distinto entre Estados miembros en caso de incompatibilidad entre
unas y otras. La Comisin de Derecho Internacional decidi hacer esta referencia
al artculo 103 de la Carta, dada la importancia de la misma en el Derecho
Internacional Contemporneo y habida cuenta de que los Estados miembros de
las Naciones Unidas constituyen una parte importante de la comunidad
internacional148.
El prrafo 2 del artculo 30 contempla el supuesto de que la cuestin de la
relacin entre tratados haya sido regulada expresamente, diciendo que, cuando
un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o
que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecern las
disposiciones de este ltimo. Un ejemplo sera el artculo 30 de la Convencin de
Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre alta mar, segn el cual las disposiciones de
esta convencin no afectarn a las convenciones u otros acuerdos internacionales
ya en vigor en cuanto a las relaciones entre los Estados partes de ellos.
Si la relacin entre dos tratados sucesivos concernientes a la misma materia
en que sean partes los mismos Estados no ha sido regulada por ellos, y el tratado
anterior contina vigente por no haber terminado, ste solo se aplicar en la
medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior (art.
30.3). Pero si las disposiciones del tratado ulterior son hasta tal punto
incompatibles con las del anterior que los dos tratados no pueden aplicarse
simultneamente, hay que considerar terminado el tratado anterior segn el
artculo 59. Estamos, pues, en este segundo supuesto ante un caso de derogacin

144

Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 233.


CPJI, Serie A, n 2, p. 34.
146
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, p. 234.
147
Ibd., p. 234.
148
Ibd., p. 235.
145

69

tcita, segn dijo el juez ANZILOTTI, en su opinin individual, en el asunto de la


Sociedad de Electricidad de Sofa y Bulgaria149.
Mas es posible tambin que en el supuesto de dos tratados sucesivos
concernientes a la misma materia no todos los Estados partes en el primero lo
sean en el segundo. Para tal supuesto, y segn el prrafo 4 del artculo 30, en las
relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, el anterior slo se aplicar
en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior,
y en las relaciones entre un Estado que sea parte de un tratado y otro que lo sea
en ambos, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el tratado en que
los dos Estados sean partes.
El inters de la materia es grande, como lo demuestran las negociaciones
habidas en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
acerca de la relacin entre la nueva Convencin adoptada y las cuatro
Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 29 de abril de 1958. All,
efectivamente, y en las sesiones del plenario informal sobre las clusulas finales
de la nueva Convencin, muchas delegaciones de pases en desarrollo, que no
son parte en las Convenciones de Ginebra e impugnan sus disposiciones,
desearon que stas se derogasen expresamente. En cambio, pases desarrollados
partes en las Convenciones de Ginebra no queran tal clusula abrogatoria, pues
al amparo del artculo 30 que hemos examinado, y que se presenta como
Derecho Internacional General, entendieron que, a falta de una disposicin
abrogatoria, las Convenciones de Ginebra seran aplicables entre los pases partes
de ellas y en la medida en que sus disposiciones no fuesen incompatibles con las
de la nueva Convencin.
INTERPRETACIN
a) Como dijo la Comisin de Derecho Internacional al preparar el proyecto de
artculos que sirvi de base a la Convencin de Viena, la interpretacin de
tratados es hasta cierto punto un arte, no una ciencia exacta 150, pese a lo cual
redact un nmero relativamente pequeo de reglas que parecen constituir el
fundamento general de la interpretacin de los tratados 151.
Para ello, la propia Comisin comenz percatndose de la existencia entre los
juristas de tres criterios bsicos en orden a la interpretacin de los tratados, a
saber:
1. El criterio objetivo, en el que el texto del tratado aparece como expresin
autntica de la voluntad de las partes, hacindose hincapi en la primaca
del mismo para la interpretacin, aunque admite en cierto grado la
prueba extrnseca de las intenciones de las partes y de los objetivos y
fines del tratado.
2. El criterio subjetivo, que acude a la intencin de las partes como elemento
distinto del texto, y que admite con liberalidad el recurso a los trabajos
preparatorios y a cualquier otra manifestacin de la intencin de los
Estados contratantes
3. El criterio teleolgico, que atribuye importancia fundamental a los objetos
y fines declarados y manifiestos del tratado y que es propenso, sobre todo
en el caso de tratados multilaterales, a interpretaciones del texto que van
ms all de las intenciones originales de las partes, tal como han sido
expresadas en el texto, o incluso difieren de esas intenciones.
Pues bien: la Comisin, siguiendo al Instituto de Derecho Internacional 152 y al
sentido general de la jurisprudencia153, se ha inclinado por el criterio objetivo
149
150
151
152

CPJI, Serie A/B, n 77, p. 92.


Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 240.
Ibd.
Annuaire de lInstitut de Droit International, vol. 44, t. I, 1952, p. 199.

70

completado por el teleolgico. En la Conferencia de Viena, y pese al intento de


dar alguna entrada al criterio subjetivo, se adoptaron las reglas propuestas por la
Comisin, y as, el artculo 31 de la Convencin, redactado bajo la rbrica de
Regla general de interpretacin, dice:
1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el
contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de interpretacin de un tratado, el contexto
comprender, adems del texto, incluidos sus prembulos y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre
todas las partes con motivo de la celebracin del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la
celebracin del tratado;
3. Juntamente con el contexto habr de tenerse en cuenta:
a)todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del
tratado o de la aplicacin de sus disposiciones;
b)toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin
del tratado;
c) toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las
relaciones entre las partes.
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la
intencin de las partes.
Es decir, los elementos primordiales para interpretar un tratado son el
sentido corriente de los trminos, el contexto, el objeto y fin del tratado, el
acuerdo entre las partes (interpretacin autntica), la conducta de estas
(interpretacin cuasi autntica) y las normas de Derecho Internacional. Cabr
recurrir a medios complementarios, especialmente a los trabajos preparatorios?
El artculo 32 dice a este respecto:
Se podr recurrir a medios de interpretacin complementarios, en
particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias
de su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin
del artculo 31 o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada
de conformidad con el artculo 31:
a) Deje ambiguo u oscuro el sentido, o
b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
b) Si en un pasado remoto era el latn la lengua diplomtica y en ella
aparecan redactados muchos tratados, desde 1919 es corriente la redaccin de
tratados en dos o ms idiomas, y desde 1945, con la aparicin de las Naciones
Unidas, que tiene cinco lenguas oficiales, los tratados auspiciados por ella se
redactan en esas cinco lenguas fehacientes y ltimamente en rabe. La propia
Convencin de Viena de 1969 tiene cinco textos autnticos, a saber: el chino,
espaol, francs, ingls y ruso (art. 85).
Y para resolver los problemas de interpretacin de los tratados autenticados
en dos o ms idiomas, el artculo 33 enuncia las siguientes reglas:
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el
texto har igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado
disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia
prevalecer uno de los textos.
153

Vase J. A. PASTOR RIDRUEJO, La Jurisprudencia, cit. Pp. 67 ss.; y E. PREZ VERA, Los
problemas de interpretacin en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en Anuario de
Estudios Jurdicos, Escuela Social de Granada, vol. II, 1973, pp. 77 ss.

71

2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido
autenticado el texto ser considerado como texto autntico
nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen.
3. Se presumir que los trminos del tratado tiene en cada texto
autntico igual sentido.
4. Salvo en el caso de que prevalezca un texto determinado conforme a
lo previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los texto
autnticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse
con la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que
mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del
tratado.
c) ()
EFECTOS PARA TERCEROS
a) Segn el artculo 2.1.h) de la Convencin de Viena, se entiende por tercer
Estado un Estado que no es parte en el tratado Y sobre los efectos de los
tratados para terceros Estados, el artculo 34 sienta la regla general de que un
tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento Se trata de la conocida mxima pacta tertiis nec nocent nec
prosunt, que proviene del Derecho Privado Romano, pero que en Derecho
Internacional no se justifica meramente por ese concepto general del Derecho de
los contratos, sino por la soberana e independencia de los Estados 154. Y la norma
tiene un claro apoyo en la prctica, jurisprudencia y doctrina155.
b) Pero segn se desprende del propio artculo 34, los tratados s pueden
producir efectos para terceros, imponiendo obligaciones o concediendo derechos,
con el consentimiento de ellos. No hay en tal supuesto excepciones o
derogaciones al principio pacta tertiis, porque al mediar el consentimiento de los
terceros en un acuerdo colateral, nos hallamos claramente dentro del mecanismo
convencional. Adems, en virtud del principio de la efectividad, los tratados
producen algunos efectos para terceros en los siguientes casos: reglas de
tratados que den lugar a normas consuetudinarias, tratados que representan la
gestin de intereses comunes por un conjunto de Estados suficientemente
representativos y tratados instituyentes de organizaciones internacionales 156. ()
c) Efectivamente, el artculo 35 de la Convencin se ocupa de los tratados en
que se prevn obligaciones para terceros Estados, diciendo que:
Una disposicin de un tratado dar origen a una obligacin para un
tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal
disposicin sea el medio de crear la obligacin y si el tercer Estado
acepta expresamente por escrito esa obligacin.
Ya el Tribunal de La Haya haba sustentado esta idea en el asunto de las
zonas francas de la Alta Saboya del Pas de Gex, donde dijo:
Por cuanto, en todo caso, el artculo 435 del Tratado de Versalles no
obliga a Suiza, que no es parte en ese Tratado, excepto en la medida en
que este pas lo haya aceptado; como esta medida se determina en la
nota del Consejo Federal suizo de 5 de mayo de 1919 []; como
mediante este acto, y slo mediante l, el Gobierno suizo ha accedido a

154
155
156

Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 240.


Ibd.
Annuaire de lInstitut de Droit International, vol. 44, t. I, 1952, p. 199.

72

la inclusin de las disposiciones del artculo 435, a saber: con sujecin a


las condiciones y reservas que se establecen en dicha nota 157.
Segn el prrafo 1 del artculo 37, la obligacin prevista en un tratado para
un tercer Estado no podr ser revocada ni modificada sino con el consentimiento
de las partes en el Tratado y del tercer Estado, a menos que conste que haban
convenido otra cosa al respecto.
d) De las disposiciones de un tratado en que se establecen derechos para
terceros Estado se ocupa el artculo 36, as redactado:
1. Una disposicin de un tratado dar origen a un derecho para un tercer
Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intencin de
conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual
pertenezca, o bien a todos los Estados, y si el tercer Estado asiente a
ello. Su asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en
contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa.
2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al prrafo 1 deber
cumplir las condiciones que para su ejercicio estn suscritas en el
tratado o se establezcan conforme a ste.
Ya el Tribunal de La Haya, en el mencionado caso de las zonas francas de la
Alta Saboya del Pas de Gex haba dicho que:
No cabe presumir a la ligera que las estipulaciones favorables a un tercer
Estado se han adoptado con el objeto de crear a su favor un verdadero
derecho. Nada impide, sin embargo, que la voluntad de los Estados
soberanos tenga este objeto y este efecto. La existencia de un derecho
adquirido en virtud de un instrumento concertado entre otros Estados es,
pues, una cuestin que ha de decidirse en cada caso particular; habr de
determinarse si los Estados que han estipulado a favor de un tercer
Estado se han propuesto crear en su favor un verdadero derecho, que
este ltimo ha aceptado como tal158.
Es de hacer notar que, as como en el caso de imposicin de obligaciones
para un tercer Estado se necesita la aceptacin expresa y por escrito de ste, en
el supuesto de concesin de derechos se presume el asentimiento del tercer
Estado.
Adems, segn el prrafo 2 del artculo 36, el derecho no podr ser revocado,
ni modificado por las partes si consta la intencin de que el derecho no fuera
revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado.
e) En todo caso, el principio pacta tertiis no impide que una norma enunciada
en un tratado pueda convertirse en consuetudinaria y obligar en tanto que tal a
terceros Estados, segn el proceso que ya describimos al hablar de la interaccin
entre la costumbre y los tratados. Por ello la Comisin de Derecho Internacional
formul una reserva de carcter negativo para impedir la interpretacin de que
aquel principio rechaza la legitimidad del proceso en cuestin. Y es as como el
artculo 38 dice que:
Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma
enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado
como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como
tal.

157
158

Vase J.A. PASTOR RIDRUEJO, La Jurisprudencia, cit., pp. 67 ss.


CPIJ, Serie A/B, n 46, p. 148.

73

f) Existe un tipo especial de tratados que representan la gestin de intereses


comunes por un conjunto de Estados suficientemente representativos. Son los
tratados que por establecer regmenes objetivos tienden por naturaleza a producir
efectos erga omnes; por ejemplo, los tratados de paz y los que instauran arreglos
polticos y territoriales, los de desmilitarizacin y neutralizacin de territorios, los
de cesin de territorios, delimitacin de fronteras, y otros. Como ejemplos
concretos recientes podramos citar el Tratado de Estado Austriaco de 1955, el
Tratado sobre la Antrtida de 1 de diciembre de 1959, el Tratado de
desnuclearizacin de la Amrica Latina y otros.
Ya en 1920 el Comit de Juristas que se ocup del asunto de las Islas Aland
hizo una aplicacin particular de esta teora. Segn el Comit, efectivamente, el
rgimen de desmilitarizacin instituido por el Tratado de Pars en 1856 tena un
inters europeo general, obligando as a Finlandia, que no era parte en dicho
Tratado. En apoyo de esta solucin invoc el Comit la prctica de las grandes
potencias a partir de 1815, tendente a establecer un verdadero Derecho
Objetivo, verdaderos estatutos polticos, cuyos efectos se hacen sentir incluso
fuera del crculo de las partes contratantes159.
Pero hoy, ms que en la funcin de gobierno de las grandes potencias, los
efectos erga omnes de los tratados en cuestin encuentran fundamento, como
dice el profesor CARRILLO SALCEDO, en la verificacin de que uno o ms de los
Estados partes tienen competencia especial para concertar trataos sobre la
materia, completada con la consideracin de la relevancia jurdica del principio de
efectividad160.
g) En ntima relacin con el supuesto anterior encontramos los tratados
instituyentes de organizaciones internacionales, en cuanto que stas pueden
poseer una personalidad efectiva que nunca es objeto de reconocimiento expreso
por terceros Estados y que desde luego no puede ser desconocida por ellos.
Forzoso es citar a este respecto el dictamen del Tribunal Internacional de Justicia
de 21 de abril de 1951 sobre reparacin de los daos sufridos al servicio de las
Naciones Unidas, donde dijo que:
Cincuenta Estados, que representan una amplia mayora de los
miembros de la comunidad internacional, tenan el poder, conforme al
Derecho Internacional, de crear una entidad con personalidad objetiva, y
simplemente una personalidad reconocida por ellos solos 161.
Y precisamente por la efectividad de la Organizacin de Naciones Unidas se
pueden oponer a Estados no miembros no partes en la Carta los sistemas de
seguridad colectiva y mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, segn
resulta del artculo 2.6 de la Carta, as redactado:
La Organizacin har que los Estados que no sean miembros de las
Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la
medida que sea necesaria para mantener la paz y seguridad
internacionales.
ENMIENDA Y MODIFICACIN
a) La prctica convencional demuestra que algunos tratados emplean el
trmino revisin cuando se trata de cambiar el tratado en su totalidad, mientras
que el vocablo enmienda se refiere tan slo al cambio de alguna o algunas
disposiciones del tratado. Pero cabe perfectamente que la variacin de alguna
disposicin del tratado afecte a un punto esencial que cambie el sentido general
159
160
161

Socit des Nations, Journal Officiel, Supplment spcial, 1920, n 3, pp. 177 ss.
J. A. CARRILLO SALCEDO, La soberana, cit., pp. 237-238.
CIJ, Recueil, 1951, p. 185.

74

del mismo. No existe, de otro lado ninguna diferencia entre los procedimientos
jurdicos seguidos en la materia, por lo que en su proyecto de artculos la
Comisin de Derecho Internacional decidi unificar el rgimen bajo la palabra
enmienda y desechando la de revisin, habida cuenta de las connotaciones
polticas que cobr el trmino bajo el Pacto de las Sociedad de Naciones162.
La enmienda se concibe as en el rgimen de la Convencin de Viena como el
cambio en alguna o algunas disposiciones del tratado que afecta a todos los
Estados partes. Y junto a esta figura, la modificacin se refiere a un acuerdo
celebrado nicamente entre algunas de las partes para modificar el tratado.
b) En lo que se refiere a la enmienda de los tratados, el artculo 39 establece
la regla general de que requiere el acuerdo de las partes, al que se aplicarn las
normas generales sobre celebracin de tratados, salvo que el tratado disponga
otra cosa.
Para los tratados multilaterales, el artculo 40 formula unas reglas especficas
de carcter supletorio, pues, segn el prrafo 1 de dicho artculo, el tratado
puede disponer otra cosa. La primera de dichas reglas prrafo 2 del artculo
40 establece que toda propuesta de enmienda ha de ser notificada a todos los
Estados contratantes, los cuales tendrn derecho a participar en la decisin sobre
las medidas que han de adoptarse en relacin con la propuesta (por ejemplo, la
reunin de una Conferencia internacional) y en la negociacin y celebracin del
nuevo acuerdo. El prrafo 3 del artculo 40 dispone que todo Estado facultado
para llegar a ser parte en el tratado originario lo est tambin para ser parte en el
tratado enmendado, norma que beneficia a los Estados que an no manifestaron
su consentimiento para obligarse por el primer tratado. Pero segn el prrafo 4
del artculo 40, una vez celebrado el acuerdo de enmienda, ste slo obliga a los
Estados que lleguen a ser partes en l por haber manifestado su consentimiento
al respecto, y no a los dems Estados partes. Los Estados partes conservan,
pues, la libertad de aceptar o no las enmiendas y, por consiguiente, de obligarse
por ellas. Y para las relaciones entre los Estados partes en el tratado enmendado
y los que slo lo sean en el originario se aplica la regla ya conocida del artculo 30
de la Convencin sobre tratados sucesivos concernientes a la misma materia.
Cabe, de todos modos, que un Estado llegue a ser parte en el tratado
despus de la entrada en vigor de la enmienda, en cuyo caso, y si dicho Estado
no ha manifestado una intencin diferente, el prrafo 5 del artculo 40 dispone
que el repetido Estado ser parte en el tratado en su forma enmendada, menos
en sus relaciones con los Estados que no hayan aceptado la enmienda, que se
regirn por las disposiciones del tratado originario.
Existe, por tanto, tambin aqu, como en el caso de las reservas, una
posibilidad de multiplicacin de los regmenes obligacionales que se derivan del
tratado.
c) Ya hemos dicho que, segn la Convencin de Viena, la modificacin de los
tratados multilaterales consiste en la celebracin de acuerdos para modificarlos
entre algunas de las partes nicamente. Cabe tal modificacin, segn el artculo
41, cuando la prevea el tratado o cuando no est prohibida, supuesto este ltimo
en el que deben concurrir dos condiciones: que la modificacin no afecte al
disfrute de los derechos que a las otras partes concede el tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones y que no se refiera a ninguna disposicin cuya
modificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del objeto y de fin del
tratado en su conjunto. Y segn el prrafo 2 del artculo 41, en este segundo
supuesto de modificacin no prohibida, cuando el tratado no disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems su intencin de celebrar el
acuerdo y la modificacin propuesta.
NULIDAD
162

Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 254.

75

La parte V de la Convencin de Viena se ocupa de regular la nulidad,


terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados, y constituye sin duda el
aspecto ms significativo de la codificacin y desarrollo progresivo de la materia.
Antes, efectivamente, sobre la base del Derecho privado de los contratos, los
precedentes eran dispersos y las soluciones inciertas; ahora la seguridad jurdica
es mayor incluso para Estados no partes en la Convencin.
Por lo que respecta a la nulidad de los tratados segn la Convencin, sus
consecuencias son extremadamente severas, ya que las disposiciones de un
tratado nulo carecen de fuerza jurdica ab initio, y todo Estado parte puede exigir
de otro que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la
situacin que habra existido si no se hubiesen ejecutado actos de conformidad
con el tratado (statu quo ante) (art. 49, prrafos 1 y 2). Consiguientemente, las
causas de nulidad se establecen en la Convencin con carcter de numerus
clausus, esto es, taxativamente, diciendo al respecto el prrafo 1 del artculo 42
que la validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por
el tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente
Convencin. De otro lado, la severidad de aquellas consecuencias explica que la
nulidad no pueda nunca ser apreciada y declarada unilateralmente por un Estado
parte, sino que el Estado que la alegue deber notificar su pretensin a las dems
partes, y si hubiese objecin se inicia un procedimiento de solucin pacfica de la
controversia, que ms tarde estudiaremos. Precisamente, en la Convencin de
Viena, y en aras a la seguridad jurdica, muchas delegaciones subordinaban la
aceptacin de las disposiciones sustantivas de la parte V sobre nulidad,
terminacin y suspensin de los tratados a la instauracin de un mecanismo
adecuado de arreglo de diferencias. Y la dificultad en encontrar tal mecanismo
puso en peligro a la propia Convencin, aunque finalmente se superaron las
dificultades en el sentido que expondremos.
Y hechas estas precisiones sobre la nulidad de los tratados, estudiemos ya
una por una las ocho causas de nulidad que establece la Convencin.
a)

Violacin de las disposiciones del Derecho interno concernientes a la


competencia para celebrar tratados

Los efectos de la violacin del Derecho constitucional interno sobre


celebracin de tratados en la validez de los mismos recibieron diversas respuestas
por parte de los juristas163, pero la Convencin, siguiendo a la Comisin de
Derecho Internacional, ha adoptado en el artculo 46 una posicin muy estricta
que se enuncia de manera negativa:
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su
Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a
una norma fundamental de su Derecho interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica
usual y de buena fe.
b)

Inobservancia de una restriccin especfica de los poderes para manifestar el


consentimiento del Estado
El artculo 47 dice al respecto que:

163

Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 263-264.

76

Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento


de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de
una restriccin especfica, la inobservancia de esa restriccin por tal
representante no podr alegarse como vicio del consentimiento
expresado por l, a menos que la restriccin haya sido notificada con
anterioridad a la manifestacin de ese consentimiento a los dems
Estados negociadores.
c)

Error de hecho

Como dice la Comisin de Derecho Internacional, son raros los casos en que
se han alegado errores de fondo como vicios de consentimiento que afectan a la
validez de los tratados; casi todos son errores geogrficos y en los mapas 164. Y en
los asuntos de Groenlandia Oriental y el Templo de Preah Vihear, el Tribunal de
La Haya aclara las condiciones en que el error no vicia el consentimiento pero no
las condiciones en que s lo anula165. Fue el mismo Tribunal quien en el asunto
Mavrommatis dio a entender que el error slo vicia el consentimiento de un
Estado si versa sobre una cuestin que constituya una base esencial de tal
consentimiento166. El artculo 48 de la Convencin dice al respecto que:
1. Un Estado podr alegar un error en un tratado como vicio de su
consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un
hecho o a una situacin cuya existencia diera por supuesta ese Estado
en el momento de la celebracin del tratado y constituyera una base
esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
2. El prrafo 1 no se aplicar si el Estado de que se trate contribuy con
su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera
quedado advertido de la posibilidad de error.
3. Un error que concierna slo a la redaccin del texto de un tratado no
afectar a la validez de ste; en tal caso se aplicar el artculo 79.
d)

Dolo

El concepto de dolo existe en la mayora de los ordenamientos jurdicos,


aunque su alcance no es el mismo en todos ellos. En Derecho Internacional los
precedentes son escasos y no permiten determinar el sentido exacto de tal
concepto. Por ello, en su proyecto de artculos, la Comisin de Derecho
Internacional no defini el dolo, dejando a la prctica y a la jurisprudencia la
fijacin de su alcance preciso, aunque para caracterizarlo de un modo general
emple la expresin de conducta fraudulenta, expresin dijo que tiene por
objeto comprender toda declaracin falsa, toda presentacin inexacta de los
hechos y otros procedimientos engaosos por los cuales se induzca a un Estado a
manifestar en un tratado un consentimiento que, de no ser as, no habra
manifestado167. Y con una redaccin sustancialmente idntica a la propuesta por
la Comisin, el artculo 49 de la Convencin de Viena dice:
Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta
fraudulenta de otro Estado negociador, podr alegar el dolo como vicio
se su consentimiento en obligarse por el tratado.
e)

Corrupcin del representante de un Estado


Segn el artculo 50:

164
165
166
167

Ibd., p. 266.
CPJI, Serie A/B, n 53, pp. 71 y 91; CIJ, Recueil, 1961, p. 30.
CPJI, Serie A, n 11.
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 268.

77

Si la manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por


un tratado ha sido obtenida mediante la corrupcin de su representante,
efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel
Estado podr alegar esa corrupcin como vicio de su consentimiento en
obligarse por el tratado.
Como dijo la Comisin de Derecho Internacional, el trmino corrupcin se
utiliza para indicar que nicamente los actos concebidos con el propsito de
ejercer una influencia fundamental en la disposicin del representante para
concertar el tratado pueden alegarse como vicio de consentimiento, y no
cualquier pequeo favor o cortesa con motivo de la celebracin del tratado 168.
f)

Coaccin sobre el representante de un Estado


Dispone el artculo 51 que:
La manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado que haya sido obtenida por coaccin sobre su representante
mediante actos o amenazas dirigidos contra l carecer de todo efecto
jurdico.

Es de destacar, con la Comisin de Derecho Internacional, que lo que aqu se


considera son todas las formas de intimidacin de que sea objeto un
representante personalmente y no como rgano del Estado.
g)

Coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza

Ya sabemos que en el Derecho Internacional Clsico la guerra estaba


permitida en cuanto forma suprema de la auto tutela jurdica, pero que en el
Derecho Internacional Contemporneo, y de acuerdo con el artculo 2.4 de la
Carta de las Naciones Unidas, se prohbe el recurso y amenaza de la fuerza contra
la independencia poltica o integridad territorial de cualquier Estado. Y ello
justifica hoy la nulidad de los tratados conseguidos por tal medio. En tal
supuesto, efectivamente, se vulnera una norma de ius cogens en la propia
celebracin del tratado, y, por tanto, el artculo 52 establece que:
Es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido por la
amenaza o el uso de la fuerza en violacin de los principios de Derecho
Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
La Comisin de Derecho Internacional se plante el problema, grave en
consecuencias jurdicas y polticas, de la irretroactividad del artculo. Y valindose
del principio enunciado en el caso de la Isla de Palmas, segn el cual un acto
jurdico debe apreciarse a la luz del Derecho de la poca entendi que no era
aplicable a los tratados celebrados cuando se reconoca el derecho al uso y
amenaza de la fuerza. Otro problema es el de determinar con exactitud en qu
momento cambiaron las normas sobre el ius ad bellum, es decir, en qu
momento se prohibi la guerra, y la Comisin no crey que debiera ir ms all de
hacer una referencia a los principios de la Carta de las Naciones Unidas169.
h)

Incompatibilidad con una norma imperativa de ius cogens internacional

Si en el artculo 52 se contemplaba la vulneracin de una norma especfica de


ius cogens en la propia celebracin del tratado, el artculo 53 dice que:

168
169

Ibd., pp. 268-269.


Ibd., pp. 270-271.

78

Es nulo todo tratado que en el momento de su celebracin est en


oposicin con una norma imperativa de Derecho Internacional General.
Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de
Derecho Internacional General es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que
no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una
norma ulterior de Derecho Internacional que tenga el mismo carcter.
()
i)

Las consecuencias de la declaracin de nulidad de un tratado

Son muy severas, como ya hemos apuntado, y la Convencin las regula de


manera muy concreta y detallada.
El artculo 69.1 establece la regla fundamental de que las disposiciones de
un tratado nulo carecen de fuerza jurdica, efecto que tiene lugar ab initio, por lo
que, segn el prrafo 2 del artculo 69, todo Estado parte puede exigir de otro
que en sus relaciones mutuas establezca en lo posible la situacin que habra
existido si no se hubiesen ejecutado actos en relacin con el tratado (statu quo
ante); de todos modos, los actos ejecutados de buena fe, antes de alegarse la
causa de nulidad, no resultarn ilcitos por el mero hecho de aqulla. Ahora bien:
en los supuestos de dolo, corrupcin, coaccin sobre el representante del Estado
o sobre el propio Estado, el Estado al que sean imputables los actos que han
viciado el consentimiento no puede exigir el restablecimiento de la situacin
anterior al tratado (art. 69.3). Y tratndose de un acuerdo multilateral, las
disposiciones en cuestin slo se aplican obviamente a las relaciones entre el
Estado cuyo consentimiento est viciado y los dems Estados partes (art. 69.4).
La nulidad ab initio de un tratado que segn el artculo 53 est en oposicin
con una norma imperativa de Derecho Internacional General vigente en el
momento de su celebracin (art. 53) constituye un caso especial de nulidad,
cuyas consecuencias se establecen en el artculo 71. Dicho artculo impone a los
Estados partes no slo la obligacin de eliminar en lo posible las consecuencias de
todo acto ejecutado conforme al tratado, sino tambin la de ajustar sus relaciones
mutuas a la norma de ius cogens.
En todo caso, y segn el artculo 43, la declaracin de nulidad de un tratado
no menoscaba en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin
enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del Derecho
Internacional independientemente de este tratado.
Tiene inters el problema de si la nulidad del tratado debe afectar a la
totalidad del mismo slo a algunas de sus disposiciones. En principio, segn el
artculo 44, la causa de nulidad nicamente puede alegarse respecto a la totalidad
del tratado. No obstante, si la causa de nulidad se refiere tan slo a determinadas
disposiciones, podr alegarse la nulidad nicamente respecto de ellas si concurren
tres condiciones: si en lo que respecta a su aplicacin las clusulas son
separables del resto del tratado; si se desprende de l o consta de otro modo que
la aceptacin de esas clusulas no ha constituido para el otro o los otros Estados
partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su
conjunto, y si la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no es injusto.
En todo caso, si la causa de nulidad es la coaccin sobre el representante del
Estado, la coaccin sobre el Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, o la
incompatibilidad con una norma de ius cogens, no se admite la divisibilidad de las
disposiciones del tratado a los efectos que nos ocupan.
La Convencin se ocupa asimismo del problema de la subsanacin de un
tratado nulo, admitindola para algunos casos y rechazndola para otros. El
artculo 45, efectivamente, la admite para las siguientes causas de nulidad:
violacin de una norma de Derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados, inobservancia de la restriccin especfica de los poderes para
manifestar el consentimiento del Estado, error, dolo y corrupcin del
representante del Estado. Pero se rechaza la subsanacin, que priva al Estado del

79

derecho de alegar la nulidad de un tratado, exige que, despus de conocida la


causa de nulidad, el Estado en cuestin haya convenido expresamente que el
tratado es vlido o se haya comportado de tal manera que deba considerarse que
ha dado su aquiescencia a su validez.
TERMINACIN
Si la nulidad de un tratado tena lugar ab initio y exige la reposicin del statu
quo ante, la terminacin produce efectos menos severos en cuanto que
nicamente exime a las partes a seguir cumpliendo el tratado desde el momento
de la misma, sin afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las
partes creadas en virtud del tratado durante el perodo de su vigencia. De otro
lado, si la nulidad recubre situaciones que desde algn punto de vista pudieran
considerarse patolgicas, la terminacin del tratado es en muchos casos un hecho
normal previsto por las partes. Precisamente por ellos, y como regla general el
artculo 54 respeta la voluntad de los Estados partes en esta manera.
En todo caso, y al igual que ocurre con la nulidad, la terminacin de un
tratado slo tiene lugar por las causas que de manera tasada establece la
Convencin, segn se desprende del artculo 42.2. Causas que, por consiguiente,
tienen carcter de numerus clausus.
a) La primera causa de terminacin o reiterada de un tratado estriba,
efectivamente en la voluntad de las partes, que segn el artculo 54 puede tener
lugar conforme a las disposiciones del tratado o en cualquier momento por
consentimiento de todas las partes despus de consultar a los dems Estados
contratantes.
Se puede plantear el problema de saber si un tratado multilateral cuya
entrada en vigor se hace depender del hecho de que un nmero mnimo de
Estados consientan ser partes en el mismo termina porque el nmero de partes
llegue a ser inferior que aquel nmero mnimo. El artculo 55 de la Convencin se
pronuncia por su no terminacin, a no ser que el tratado disponga otra cosa.
Otro problema que ha resuelto la Convencin es el de si cabe la denuncia o
retirada de un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminacin y no
prevea la denuncia o retirada. En tal supuesto, de acuerdo con el artculo 56, la
denuncia o retirada slo son posibles si consta que fue intencin de las partes
admitirlas o si el derecho a ello puede inferirse de la naturaleza del tratado; en
cualquier caso, la intencin de la denuncia debe ser notificada al menos con doce
meses de antelacin. Estas reglas son importantes porque son muchos los
tratados que no contienen clusulas al respecto; saber si cabe la denuncia o
retirada ser siempre cuestin de cada concreto de acuerdo con los criterios
enunciados.
()
b) Otra causa de terminacin de un tratado puede ser la celebracin de otro
tratado posterior sobre la misma materia entre todos los Estados partes. En tal
caso, para que termine el primer tratado es necesario, bien que se desprenda del
tratado posterior o conste de otro modo que ha sido intencin de las partes que la
materia se rija por ese tratado, bien que las disposiciones del tratado posterior
sean hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que uno y otro no
puedan aplicarse simultneamente (art. 59). Es lo que el juez ANZILOTTI
denomin, como ya vimos, derogacin tcita. Con independencia de ella cabe, por
supuesto, la derogacin expresa.
c) La violacin grave de un tratado puede dar lugar tambin a su
terminacin, entendindose por violacin grave a este respecto, segn el prrafo
3 del artculo 60, bien un rechazo del tratado no admitido por la propia
Convencin, bien la violacin de una disposicin esencial para la consecucin del
objeto o fin del tratado.

80

Si el tratado es bilateral, su violacin grave por una de las partes faculta a la


otra para alegar tal violacin como causa de terminacin del tratado. Si ste es
multilateral, los otros Estados partes, procediendo por unanimidad, estarn
facultados para dar por terminado el tratado, bien en las relaciones entre ellos y
el Estado infractor, bien entre todas las partes. Todo ello sin perjuicio de la
posibilidad de suspensin total o parcial del tratado en los trminos y condiciones
que veremos ms adelante (art. 60).
En su dictamen de 21 de junio de 1971 sobre el caso Namibia, el Tribunal de
La Haya consider estas reglas como codificadoras del Derecho Internacional
Consuetudinario, aplicndolas a la resolucin 2.145 (XXI) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, que declaraba terminado el mandato concedido sobre el
territorio del Sudoeste africano por la Sociedad de las Naciones a frica del
Sur.170
d) Tambin puede alegarse como causa de terminacin o retirada de un
tratado la imposibilidad subsiguiente de cumplimiento si esa imposibilidad resulta
de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el
cumplimiento del tratado (art. 60.1). Se trata de una aplicacin del principio
jurdico ad impossibilia nemo tenetur y la Comisin de derecho Internacional cit
como hiptesis la de inmersin de una isla, la desecacin de un ro o la
destruccin de un dique o de una instalacin hidroelctrica indispensables para la
ejecucin de un tratado171. Naturalmente, si la imposibilidad deriva de la violacin
del tratado o de otra obligacin internacional por una parte respecto a otra, la
parte que resulte imputable la violacin no podr alegar la terminacin del
tratado (art. 60.2).
e) Supuesto distinto del anterior, que tambin faculta para alegar la
terminacin o retirada del tratado, es el cambio fundamental de las
circunstancias. Segn el artculo 62 de la Convencin, para que dicho cambio
pueda motivar la terminacin del tratado es preciso que reuna cinco condiciones:
tres de carcter objetivo y dos de ndole subjetiva. Las de carcter objetivo son
las siguientes: en cuanto a su naturaleza, el cambio ha de ser fundamental; en
cuanto a su objeto, debe ocurrir con respecto a las circunstancias existentes en el
momento de la celebracin del tratado; en lo que respecta a sus consecuencias,
ha de modificar radicalmente el alcance de sus obligaciones que todava hayan de
cumplirse en virtud del tratado. Las condiciones subjetivas del cambio son las dos
que siguen: no debi ser previsto en el tratado, y debe versar sobre las
circunstancias que constituyeran una base esencial del consentimiento de las
partes en obligarse por el tratado. Por consiguiente, aunque la Comisin de
Derecho Internacional declarase expresamente que formulaba la doctrina como
regla jurdica objetiva, el artculo reposa sobre una base en parte subjetiva, que
utiliza dos presunciones de la voluntad de las partes 172.
Pero, segn el prrafo 2 del artculo 62, existen dos supuestos en que no
cabe alegar el cambio fundamental de las circunstancias para dar por terminado
un tratado o retirarse de l, a saber: si el tratado establece una frontera, o si el
cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, de una
obligacin nacida del tratado o de toda obligacin internacional con respecto a
cualquier otra parte en el tratado. La primera excepcin tiene una razn de ser
muy clara, pues, como dijo la Comisin de Derecho Internacional, si el principio
del cambio fundamental de las circunstancias pudiese ser invocado respecto a los
tratados que establecen una frontera, sera una fuente de peligrosas fricciones
ms que un instrumento para el cambio pacfico 173. La segunda excepcin deriva
del principio nemo commodum capere potest ex initura propia.
170

CIJ, Recueil, 1971, p. 47.


Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p.280.
172
Ibd., p. 282, J. A. PASTOR RIDRUEJO, La doctrine rebs sic stantibus la confrence de Vienne
de 1968 sur le droit des traits , en A.S.D.I., vol. XXV, 1968, pp. 90-91.
173
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p.283.
171

81

Por lo dems, el cambio fundamental de las circunstancias puede ser alegado


no slo en los tratados perpetuos, sino tambin en los tratados a trmino. Como
ha dicho la Comisin de Derecho Internacional, tambin un tratado a trmino
puede sufrir las consecuencias de aquel cambio, y de hecho han sido alegadas en
la prctica en relacin con dicha especie de tratado174.
f) La aparicin de una nueva norma internacional de ius cogens es causa
de la nulidad y terminacin de todo tratado que est en oposicin con dicha
norma, segn el artculo 64 de la Convencin. Si el artculo 53 contemplaba
efectivamente el caso de un tratado que en el momento de su celebracin fuese
incompatible con una norma imperativa del Derecho Internacional, lo que
provocaba su nulidad, el artculo 64 trata del llamado ius cogens superveniens,
que no hace el tratado nulo ab initio, sino slo desde la fecha en que aparezca la
nueva norma imperativa. Puede servir de ejemplo dice la Comisin de Derecho
Internacional los antiguos tratados que reglamentaban la trata de esclavos,
cuya ejecucin dej luego de ser compatible con el Derecho Internacional como
consecuencia del reconocimiento general de la ilegitimidad absoluta de todas las
formas de esclavitud175.
g) Segn la opinin general, la ruptura de relaciones diplomticas o
consulares entre Estados partes en un tratado no provoca por s sola la
terminacin del mismo; el tratado sigue en vigor y las partes continan obligadas
por l, y as lo proclama de modo general el artculo 63 de la Convencin. Cabe,
sin embargo, que la existencia de esas relaciones diplomticas o consulares sean
indispensables para la aplicacin del tratado, en cuyo caso, segn el propio
artculo 63, s quedan afectadas las relaciones entre las partes.
h) Las consecuencias jurdicas de la terminacin de un tratado son ms
sencillas que las que derivan de la nulidad. En primer trmino, segn lo dispuesto
en el artculo 70, hay que estar a lo dispuesto en el propio tratado o a lo que las
partes hayan convenido. En otro caso, el propio artculo 70 dice que la
terminacin eximir a las partes de la obligacin de seguir cumpliendo el tratado,
y no afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes
creadas por la ejecucin del tratado antes de su terminacin. La denuncia o
retirada produce estos mismos efectos.
De todos modos, si opera el ius cogens superveniens por aplicacin del
artculo 64, el prrafo 2 del artculo 71 establece una regla particular, porque,
aunque la terminacin del tratado no afectar a ningn derecho, obligacin o
situacin jurdica creados por la ejecucin del tratado antes de su terminacin,
tales derechos, obligaciones o situaciones slo podrn mantenerse en adelante en
la medida en que su mantenimiento no est por s mismo en oposicin con la
nueva norma imperativa de Derecho Internacional General. Por lo dems, a la
terminacin de un tratado se aplican algunas de las reglas que ya expusimos al
tratar de la nulidad: obligacin de cumplir las obligaciones enunciadas en el
tratado terminado al que est obligado un Estado parte en virtud del Derecho
Internacional con independencia del tratado (art. 43) y disposiciones del artculo
44 en lo que respecta a la divisibilidad de las disposiciones del tratado. De otro
lado, si la causa de terminacin es la violacin grave del tratado o el cambio
fundamental de las circunstancias, se pierde el derecho a darlo por terminado o
retirarse de l si se ha convenido expresamente que el tratado contina en vigor,
o el Estado en cuestin se ha comportado de tal manera que debe considerarse
que ha dado su aquiescencia a su continuacin en vigor (art. 45).
i) Esta es la detallada regulacin que hace la Convencion de Viena de la
importante cuestin de la terminacin de los tratados. Y aunque segn su artculo
174
175

Ibd., p. 283.
Ibd., p. 283.

82

42.2, como sabemos, las causas de tal terminacin constituyen numerus clausus,
queremos ocuparnos brevemente de una no prevista en la Convencin, pero que
sin duda alguna es operativa en virtud del Derecho Internacional General de
naturaleza consuetudinaria (y recordemos que segn el prembulo las normas de
este ltimo carcter continuarn rigiendo las cuestiones no reguladas en las
disposiciones de la presente Convencin). Nos estamos refiriendo a la disuetudo,
esto es, a la conducta de las partes de la que cabe inferir un consentimiento
implcito en la terminacin del tratado. Existen, en efecto, manifestaciones de
esta figura en la prctica interestatal as como en la jurisprudencia internacional y
en las jurisprudencias nacionales. Sealemos en todo caso, con VAMVOUKOS, que
la institucin no coincide con la terminacin de los tratados por cambio
fundamental de circunstancias (doctrina rebus sic stantibus), ya examinada en
este apartado, porque aunque la disuetudo puede verse acompaada, y de hecho
lo est frecuentemente, por aquel tipo de cambio, no es el repetido cambio un
elemento esencial de la figura176.
SUSPENSIN
La suspensin de un tratado no significa otra cosa que la exencin a los
Estados partes de la obligacin de cumplirlo durante un perodo determinado, sin
que queden afectadas de otro modo las relaciones jurdicas que el tratado haya
establecido entre ellos. Al igual que ocurra con la nulidad y terminacin, las
causas de suspensin de un tratado tienen carcter de numerus clausus, ya que
ella slo puede tener lugar por aplicacin de las disposiciones del tratado en
cuestin o de las establecidas en la propia Convencin de Viena (art. 42).
a) De la misma manera que en la terminacin, el principio bsico que rige la
suspensin de los tratados es la voluntad de las partes, y en este sentido el
artculo 57 de la Convencin dice:
La aplicacin de un tratado podr suspenderse con respecto a todas
las partes o a una parte determinada:
a) conforme a las disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa
consulta con los dems Estados contratantes.
Ahora bien: en el supuesto de un tratado multilateral, el artculo 58 admite
que dos o ms Estados parte puedan celebrar un acuerdo para suspender
temporalmente la aplicacin de las disposiciones de aqul en sus relaciones
mutuas en dos casos: si tal posibilidad est prevista por el tratado o si tal
suspensin no est prohibida por aqul; pero entonces no debe afectar al disfrute
de los derechos que a las dems partes corresponden en virtud del tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones y no debe ser incompatible con el objeto y el fin
del tratado. Y salvo que en el supuesto de suspensin prevista en el tratado ste
disponga otra cosa, las partes interesadas en la suspensin debern notificar a las
dems su intencin de celebrar el acuerdo y las disposiciones del tratado cuya
aplicacin se proponen suspender.
b) La celebracin de un tratado posterior entre todas las partes sobre la
misma materia poda dar lugar, segn vimos, a la terminacin del tratado
anterior, pero segn el prrafo 2 del artculo 50 puede originar tambin la
suspensin si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal
ha sido la intencin de las partes.

176

A. VAMVOUKOS, Termination of treaties in International Law. The doctrine of rebus sic stantibus
and desuetude, Oxford, 1985, p. 302. La prctica, jurisprudencia internacional y jurisprudencia
nacionales en Ibd., pp. 266 ss.

83

c) Tambin la violacin grave de un tratado puede servir de causa para


alegar, adems de la terminacin de un tratado, su suspensin total o parcial de
acuerdo con el artculo 60, pues tal violacin faculta a las otras partes,
procediendo por acuerdo unnime, a la suspensin del tratado en las relaciones
entre ellas y el autor de la violacin o en las relaciones entre todas las partes.
Faculta tambin a una parte especialmente perjudicada por la violacin para
alegar sta como causa de suspensin en las relaciones entre ella y el autor de la
violacin. Y faculta a cualquier parte que no sea el Estado infractor para alegar la
violacin como causa de suspensin respecto a s misma si el tratado es de tal
ndole que una violacin grave de sus disposiciones por un Estado parte modifica
radicalmente la situacin de cada Estado parte con respecto a la ejecucin ulterior
de sus obligaciones en virtud del tratado.
d) De conformidad con el artculo 61, si la imposibilidad de cumplir un tratado
en el sentido ya expuesto al hablar de la terminacin es temporal, podr alegarse
nicamente como causa para suspender su aplicacin.
e) El cambio fundamental de las circunstancias, operado en las condiciones
del artculo 62 que ya conocemos, puede ser alegado tambin como causa para la
suspensin de un tratado (art. 62.3).
f) Las consecuencias de la suspensin de un tratado son relativamente
sencillas, pues, segn el artculo 72, salvo que el tratado o los Estados partes
dispongan otra cosa, eximir a las partes afectadas, por la suspensin de
cumplirlo en sus relaciones mutuas durante el perodo en cuestin, y no afectar
de otro modo a las relaciones jurdicas que el tratado haya establecido entre las
partes. Y durante el perodo de suspensin, los Estados partes debern
abstenerse de todo acto encaminado a obstaculizar la reanudacin de la
aplicacin del tratado. Y no se menoscaba en nada el deber de un Estado de
cumplir toda obligacin enunciada en un tratado a la que est sometido en virtud
del Derecho Internacional con independencia del tratado (art. 43). Si la causa de
la suspensin es la violacin grave del tratado o el cambio fundamental de las
circunstancias, se pierde el derecho a alegar la suspensin si se ha convenido
expresamente que el tratado contina en vigor o si un Estado se ha comportado
de tal manera que deba considerarse que ha dado su aquiescencia a su
continuacin en la aplicacin (art. 45). Sobre la divisibilidad de las disposiciones
de un tratado a efectos de su suspensin rigen las disposiciones que ya
conocemos del artculo 44.
GARANTAS PROCESALES PARA LA NULIDAD, TERMINACIN Y SUSPENSIN
a) La determinacin de si un tratado es nulo, ha terminado o est suspendido
en virtud de las causas que establece la Convencin no puede dejarse al arbitrio
de la parte interesada. Si ellos fuese as, las normas que regulan aquellas causas,
lejos de contribuir al ideal de la justicia en las relaciones internacionales,
supondran un grave atentado a la seguridad de los tratados. Este riesgo ya fue
puesto de relieve en la Comisin de Derecho Internacional por muchos de sus
miembros, y por ello la Comisin estim indispensable establecer un
procedimiento para impedir la determinacin arbitraria de la nulidad, terminacin
o suspensin de un tratado. Pero a la hora de sealar los principios rectores de tal
procedimiento, mientras algunos miembros preconizaron la jurisdiccin
obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia, otros miembros adujeron que tal
solucin maximalista supona desconocer el estado actual de la prctica
internacional, que no permite ir ms all de los dispuesto en el artculo 33 de la
Carta de las Naciones Unidas, que proclama la libertad de medio para la solucin
de las controversias. Y en aras del realismo, y a fin de lograr una solucin que

84

recibiese el consenso general, esta ltima fue la propuesta de la Comisin 177.


Solucin que consista nicamente en la obligacin de resolver pacficamente las
controversias internacionales, pero dejando a los Estados partes libertad en la
eleccin del medio adecuado para ello: negociacin, investigacin, mediacin,
arbitraje, arreglo judicial, recurso a organismos o medios regionales u otros
pacficos de su libre eleccin, segn lo dispuesto en el citado artculo 33 de la
Carta de las Naciones Unidas.
La obligacin de resolver pacficamente las controversias internacionales
sobre la base de la libertad de medio no tiene, sin embargo, ms que una
incidencia negativa: prohibir la solucin por medios no pacficos. Cabe, sin
embargo, que en la aplicacin de aquel principio una controversia quede sin
resolver si las partes no se ponen de acuerdo sobre el medio en cuestin o eligen
un medio que no comporte solucin obligatoria. Por ello, en la Conferencia de
Viena muchos Estados, fundamentalmente los occidentales, insistieron en la
necesidad del arreglo arbitral o judicial obligatorio, subordinado a la aceptacin
de disposiciones bsicas de la parte V entre ellas el ius cogens y a la
instauracin a tal sistema. Por el contrario, los Estados socialistas y muchos del
Tercer Mundo no queran sobrepasar los trminos cautelosos del artculo 33 de la
Carta de las Naciones Unidas.
Esta discrepancia estuvo a punto de hacer fracasar la Conferencia de Viena,
pero al final se impuso una solucin de compromiso que a grandes rasgos es la
siguiente: jurisdiccin obligatoria para todas las controversias relativas al ius
cogens y recurso obligatorio a la conciliacin para las controversias derivadas de
los restantes artculos de la parte V. Pero los rganos de conciliacin, como
veremos en otro lugar, elaboran informes que no son obligatorios para los
Estados partes en la controversia.
b) Efectivamente, el artculo 65 de la Convencin regula la primera fase del
procedimiento a seguir cuando se alegue la nulidad, terminacin o suspensin de
un tratado, imponiendo al Estado interesado la obligacin de notificar su
pretensin a los dems Estados partes en el tratado. Si despus de un plazo que,
salvo en los casos de especial urgencia, no habr de ser inferior a tres meses a
partir de la recepcin de la notificacin, ningn Estado parte formula objeciones,
el Estado interesado podr adoptar la medida propuesta. Pero cabe que se hayan
formulado objeciones a la nulidad, terminacin o suspensin, en cuyo caso surge
una controversia, a la que deber buscarse una solucin por cualquiera de los
medios enunciados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
Pero la libertad de eleccin de medio inherente a dicho artculo o la posible
eleccin de un medio que no comporte solucin obligatoria puede motivar que la
controversia no se resuelva. Y para tal supuesto el artculo66 regula la segunda
fase del procedimiento. Porque pasados doce meses desde la fecha de la objecin
sin que se llegue a una solucin, si la controversia versa sobre la aplicacin o
interpretacin de los artculo 53 64 (ius cogens), cualquiera de las partes puede
someterla al Tribunal Internacional de Justicia, a menos que las partes convengan
de comn acuerdo someterla al arbitraje; y si la controversia se refiere a la
aplicacin o interpretacin de alguno de los restantes artculos de la parte V,
cualquiera de las partes podr iniciar el procedimiento de conciliacin que se
regula en el Anexo a la Convencin.
Y aunque desde un punto de vista ideal este mecanismo de solucin de
controversias no sea del todo satisfactorio y pueda dejar descontento a un
espritu inconformista, desde una perspectiva realista que tome en consideracin
el estado actual de la sociedad internacional no deja de significar un progreso.
Hay que recordar aqu que otras grandes convenciones codificadoras de los
ltimos lustros, auspiciadas tambin por la Organizacin de las Naciones Unidas,
177

Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 286-287. Vase sobre esta
cuestin SINCLAIR, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Manchester University Press, 1973,
pp. 131 ss.

85

como las cuatro Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 1958, la
Convencin de Viena de 1961 sobre relaciones diplomticas y la Convencin de
Viena de 1963 sobre relaciones consulares no pasaron de incluir un protocolo de
firma facultativa independientemente de la Convencin, que aceptaba la
jurisdiccin obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia o de un organismo
arbitral.
DEPSITO, REGISTRO Y PUBLICACIN
a) La institucin del depsito de los tratados cobra relieve durante el siglo
pasado, precisamente a raz de la importancia de los tratados multilaterales.
Dado que en ellos el nmero de Estados partes poda ser grande, era necesario
que los actos relativos a tales tratados, y en especial aquellos por los que los
Estados manifestaban su consentimiento en obligarse, quedasen centralizados a
efectos de comunicacin a los dems Estados contratantes. Y esta tarea asumida
normalmente por el Estado en cuyo territorio se haba celebrado el tratado, que
actuaba as de depositario. Ms tarde, con la aparicin de las organizaciones
internacionales fue habitual confiar el depsito a ellas mismas o a su principal
funcionario administrativo, y esta prctica ha recibido un considerable impulso en
el siglo XX. El artculo 76 de la Convencin de Viena ha tomado en consideracin
estos datos de la prctica y dice por ello que la designacin del depositario podr
efectuarse por los Estados negociadores en el tratado o de otro modo, y que el
depositario podr ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el
principal funcionario administrativo de tal organizacin.
b) Segn el prrafo 2 del mismo artculo, las funciones del depositario de un
tratado son de carcter internacional, estando obligado a actuar imparcialmente
en el desempeo de ellas. La determinacin concreta de las funciones del
depositario se hace en el artculo 77, as redactado:
1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan
otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en
particular las siguientes:
a) custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se
le hayan remitido;
b) extender copias certificadas conformes del texto original y
preparar todos los dems textos del tratado en otros idiomas que
puedan requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las partes
en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo;
c) recibir las firmas del tratado y recibir y custodiar los
instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativos a ste;
d) examinar si una firma, un instrumento o una notificacin o
comunicacin relativos al tratado estn en debida forma y, de ser
necesario, sealar el caso a la atencin del Estado de que se
trate;
e) informar a las partes en el tratado y a los Estados facultados para
llegar a serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones
relativos al tratado;
f) informar a los Estados facultados para llegar a ser partes en el
tratado de la fecha en que se ha recibido o depositado el nmero
de firmas o de instrumentos de ratificacin, aceptacin aprobacin
o adhesin necesario para la entrada en vigor del tratado;
g) registrar el tratado en la Secretara de las Naciones Unidas;
h) desempear las funciones especificadas en otras disposiciones de
la presente Convencin.
2. De surgir alguna discrepancia entre un Estado y el depositario acerca
del desempeo de las funciones de ste, el depositario sealar la

86

cuestin a la atencin de los Estados signatarios y de los Estados


contratantes o, si corresponde, del rgano competente de la
organizacin internacional interesada.
Como ha dicho REUTER, este ltimo prrafo establece una cierta
irresponsabilidad del depositario178 y el profesor GONZLEZ CAMPOS explica esta
solucin en base al carcter no homogneo de la sociedad internacional, en la que
cada Estado debe apreciar, en lo que concierne, la regularidad de los actos de los
dems Estados, sealando que adems tal solucin se ha impuesto en la prctica
en las dos ltimas dcadas179.
c) En lo que concierne al registro de los tratados hay que referirse en primer
lugar al artculo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que inspirado en el
principio poltico de la diplomacia abierta, preconizado por el presidente WILSON
como una de las bases de la paz, dispona que todos los tratados o acuerdos
internacionales concluidos en el futuro por un miembro de la organizacin
deberan ser inmediatamente registrados por el secretario y publicados por l lo
antes posible, aadiendo que ninguno de estos tratados o acuerdos sera
obligatorio antes de su registro. Tras el registro, el tratado era publicado en el
llamado Recueil des Traits.
Animada del mismo propsito de combatir la diplomacia secreta, el artculo
102 de la Carta de las Naciones Unidas impone a los miembros la obligacin de
registrar en la secretaria todos los tratados y acuerdos concertados por ellos
despus de la entrada en vigor de la Carta. La secretara los debe publicar lo
antes posible, lo que viene haciendo en su Recueil des Traits. Pero en el sistema
de la Carta, y segn el prrafo 2 del artculo 102, la sancin por incumplimiento
de la obligacin de registro es menos severa que en la Sociedad de las Naciones,
ya que la Carta se limita a declarar la imposibilidad de invocar el tratado o
acuerdo en cuestin ante rgano alguno de las Naciones Unidas. No se produce,
pues, la falta de obligatoriedad que exista en el sistema ginebrino.
Las condiciones de aplicacin del artculo 102 han sido establecidas en la
resolucin de la Asamblea General 97 (I), de 14 de diciembre de 1946, que
adems del registro obligatorio, segn aquel artculo, prev el archivo e
inscripcin voluntaria para los tratados y acuerdos concluidos por Estados no
miembros de las Naciones Unidas. Es interesante sealar que, segn la prctica
de la Secretara de las Naciones Unidas, cabe tambin el registro de los llamados
acuerdos polticos o declaraciones de intenciones, e incluso el de declaraciones
(actos) unilaterales, en el entendido de que la inscripcin no prejuzga en modo
alguno la naturaleza del instrumento180.
Estas son las reglas esenciales que rigen hoy sobre el registro y publicacin
de los tratados. El artculo 80 de la Convencin de Viena se limita a decir en su
prrafo 1 que los tratados, despus de su entrada en vigor, se trasmitirn a la
Secretara de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripcin, segn
el caso, y para su publicacin.
Jos Antonio Pastor Ridruejo
CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS
U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331
Viena, 23 de mayo de 1969
Entr en vigencia el 27 de enero de 1980.
Per: Ratificado por Decreto Supremo N 029-2000-RE de fecha 14 de setiembre
de 2000, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21 de setiembre de
2000, con reserva.
178

P. REUTER, Introduction, cit., p.79.


J. D. GONZLEZ CAMPOS, Curso, p. 182.
180
Comunicacin de la Secretara de las Naciones Unidas de 1967. Vase en M. M. WHITEMAN, Digest
of International Law, Washington, vol. 14, 1970, p. 125.
179

87

RESERVA FORMULADA POR EL PER


Nota N RE (TRA) 7-9-C/03
Lima, 23 de octubre de 2000
Excelentsimo seor Annan:
Tengo a honra dirigirme a Vuestra Excelencia en relacin al instrumento de
ratificacin de mi pas a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados que
tuve el honor de depositar en la Divisin de Tratados de la Organizacin de las Naciones
Unidas el 14 de setiembre del presente ao, oportunidad en la cual mi gobierno formul
una reserva, cuya respectiva copia se adelant oficiosamente.
Mediante la presente nota, me es grato formalizar la reserva aludida, a fin de que
sea debidamente registrada conjuntamente con el instrumento de ratificacin de mi pas
a la aludida Convencin de Viena.
El texto de la reserva es el siguiente:
Para el Gobierno del Per la aplicacin de los artculos 11, 12 y 25 de la
presente Convencin debe entenderse en concordancia y con sujecin al
proceso de suscripcin, aprobacin, ratificacin, adhesin y entrada en
vigencia de tratados que dispone el ordenamiento constitucional.
Aprovecho la oportunidad para expresar a Vuestra Excelencia los sentimientos de mi
ms alta y distinguida consideracin.
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
Ministro de Relaciones Exteriores
de la Repblica del Per
Al Excelentsimo seor
Kofi Annan
Secretario General de las Naciones Unidas
Nueva York.2.6

PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

CAPTULO VII: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES


INTERNACIONALES
La calidad de Estado, que tiene un miembro de la comunidad internacional
implica derechos y obligaciones. La Asamblea General de la ONU, en su famosa
declaracin Friendly Relations, de 1970, concret los derechos y deberes incluidos
en la Carta de la ONU, y que caracterizan las relaciones de los Estados entre s
(Declaration on Principles of Internacional Law Concerning Friendly Relations and
Cooperation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations,
Anexo a la GA/Res. 2625, XXV, UNYB, 1970, p.788).
La declaracin menciona, especialmente, la prohibicin de hacer uso de la
fuerza, la solucin pacfica de las controversias, la prohibicin de intervencin, el
mandato de la cooperacin entre Estados, la igualdad de derechos y el principio
de autodeterminacin de los pueblos, la igualdad soberana de todos los Estados,
as como el deber de los Estados de cumplir de buena fe con las obligaciones que
hubieren adquirido en concordancia con la Carta de la ONU. Como complemento
de los anteriores, se seala tambin el respeto al Estado (honor), por ejemplo, el
respeto al jefe de Estado o a la bandera.

88

33. IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS


El principio de la igualdad soberana de los Estados encuentra expresin en
el artculo 2. nmero 1, de la Carta de la ONU: La Organizacin est basada en
el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros.
La igualdad soberana se debe entender, en principio, en el sentido de una
igualdad formal de todos los miembros de la comunidad de Estados. Esa
concepcin formal de la igualdad se refleja en el caso de varias organizaciones
internacionales y conferencias de Estados en el peso que tienen los votos (one
State, one vote). El principio de la igualdad formal determina, por ejemplo, la
representacin de los Estados miembros de las Naciones Unidas en la Asamblea
General: Cada miembro de la Asamblea General tendr un voto (artculo 18,
nmero 1, Carta de la ONU).
Este principio se rompe, sin embargo, en las Naciones Unidas con la
posicin privilegiada de los cinco miembros permanentes del Consejo de
Seguridad (artculo 23, nmeros 1 y 2 de la Carta de la ONU). Detrs de esto, se
encuentra la idea de contar con una clase de directorio mundial que, por otra
parte, es un reflejo de la poltica de las grandes potencias del siglo pasado. En las
organizaciones internacionales con una finalidad econmica, se hace comnmente
una diferenciacin de conformidad con el peso de cada uno de los Estados
miembros, a travs de la ponderacin de los votos. Es as como el Consejo de
Gobernadores del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial sopesan los
votos de conformidad con los aportes (artculo XII, seccin 2, inciso e; seccin 5
acuerdo del FMI; artculo V, seccin 3, inciso a, Acuerdo del Banco Mundial). El
rgimen del suelo marino, reformado, privilegia al interior del Consejo de la
Autoridad Internacional del Fondo Marino a los Estados industrializados mediante
un derecho de decisin y les asegura a los EEUU y a Rusia una posicin
privilegiada (vase nuestro apartado 31. E). Debido a que el proceso de decisin
estaba determinado por la igualdad formal de los Estados, durante largo tiempo
el rgimen del fondo marino no fue aceptado por algunos importantes Estados
industrializados (cuya participacin era imprescindible ). En el caso de la Unin
Europea, la distribucin de los escaos en el Parlamento Europeo y el peso de los
votos en el Consejo de la Unin Europea tienen en cuenta la poblacin y el
desempeo econmico de los miembros en forma individual. Por tal razn, los
Estados pequeos y medianos tienen un peso evidentemente sobrevalorado.
Estos privilegios se han visto moderados por el tratado de Niza, que les da un
peso ms fuerte a los votos en los Estados con ms poblacin, as como con la
posible consideracin de la poblacin representada en los Estados miembros (red
demogrfica).
La igualdad soberana se expresa, ante todo, en la inviolabilidad de la
integridad territorial y en la garanta de la independencia poltica. La
independencia poltica abarca el derecho a la libre eleccin y a la libertad para
estructurar los sistemas polticos, sociales, econmicos y culturales. Esa
independencia va a acompaada a su vez de la prohibicin de intervencin (vase
CI, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,
Nicaragua vs .USA, ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss).
La igualdad soberana de los Estados sirve como fundamento tambin para
la plena liberacin de un Estado de la jurisdiccin de otros Estados (par in parem
non habet imperium, vase nuestro apartado 37). La declaracin de Friendly
Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB, 1970, P. 788) ordena los
diferentes elementos constitutivos de la igualdad soberana,
El principio de igualdad soberana de los Estados
Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derecho e
iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a
las diferencias de orden econmico, social, poltico de otra ndole.
En particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes:
a) los Estados son iguales jurdicamente;
b) cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberana;

89

c) cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los dems


Estados;
d) la integridad territorial y la independencia poltica del Estado son
inviolables;
e) cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente sus
sistema poltico, social, econmico y cultural;
f) cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus
obligaciones internacionales y de vivir en paz con los dems Estados 181.
34. LA PROHIBICIN DE HACER USO DE LA FUERZA Y SUS EXCEPCIONES
A. Desarrollo de la prohibicin de hacer uso de la fuerza y sus actuales restos
La prohibicin de amenazar y hacer uso del poder militar pertenece a las
grandes realizaciones del desarrollo del derecho internacional. El derecho clsico
del siglo XIX someti a muy pocas restricciones el derecho de los Estados de
acudir a la guerra como instrumento de la poltica. En otras palabras, se aplicaba
un derecho a la guerra (ius ad bellum). Lo nico digno de mencionar es el
establecimiento de los Estados neutrales. Junto a esto, la Convencin DragoPorter de 1907 sent ciertas restricciones al uso de la fuerza para lograr el pago
de las deudas contractuales. En lo restante, existan slo algunas reglas sobre los
medios y formas admitidos para la conduccin de la guerra (ius in bello). Es as
como para el derecho consuetudinario internacional en 1912, una representacin
de derecho internacional podra ser la siguiente: El derecho internacional no
conoce... ninguna regla acerca de cundo se puede iniciar una guerra. Si un
Estado quiere exponerse a s mismo, podr iniciar en cualquier momento una
guerra. La fuerza por tanto, es incondicionalmente permitida en las relaciones
entre Estados (P. Heilborn, Grundbegriffe des Volkerrechts, 1912, p. 23).
El Estatuto de la Liga de la Naciones contempla slo unas dbiles medidas
de precaucin para la domesticacin de la solucin de los conflictos por medio de
la guerra. La obligacin contemplada all de intentar solucionar las controversias
en primer lugar acudiendo a determinados procesos para la solucin de conflictos
(artculo 12, 13 del Estatuto de la Liga de las Naciones) no constituye un
instrumento efectivo para la prevencin de la guerra. El Pacto para la Proscripcin
de la Guerra de 1928 (Pacto Briand-Kellogg, RGBI., 1929, II, p. 97), signific un
progreso importante en la represin de la guerra. En el artculo 1o. del Pacto, los
Estados parte condenaron la guerra como instrumento para la solucin de las
controversias internacionales y renunciaron a ella como instrumento de la poltica
nacional en sus relaciones mutuas. Este pacto fue ratificado por la mayor parte de
los miembros de la comunidad de Estados de ese entonces. Bajo la presin de la
Segunda Guerra Mundial, la Carta de la ONU formul una prohibicin plena de
hacer uso de la fuerza en el artculo 2o., nmero 4: Los miembros de la
Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
propsitos de las Naciones Unidas.
A la prohibicin de hacer uso de la fuerza del artculo 2o., nmero 4, de la
Carta de la ONU, la flaquea el monopolio de la fuerza atribuido al Consejo de
Seguridad de la ONU, con funciones extraordinariamente amplias para el
mantenimiento o la restauracin de la paz mundial, y la seguridad internacional
de conformidad con los Captulos VII y VIII de la Carta de la ONU. ste no slo
permite la utilizacin de medidas militares a travs del mismo Consejo de
Seguridad de la ONU, sino tambin el uso de procedimientos violentos por parte
de los Estados individuales con fundamento en una autorizacin del Consejo de
Seguridad. Como excepcin adicional a la prohibicin del uso de la fuerza, la
181

BIBLIOGRAFA: B. Boutros-Ghali, Le prncipe degalit des Etats et les organisations


internacionales, RdC, 100 (1960, II), pp. 1 y ss.; G. Leibholz. Die Gleichheit der Staatem, AVR, 10
(1962/63), pp. 69 y ss.; H. Mosler, Die Gro () machtstellung in Volkerrecht, 1949.

90

Carta de la ONU reconoce expresamente el derecho a autodefensa individual o


colectiva (artculo 51 de la Carta de la ONU). Qu tan lejos va ese derecho a la
autodefensa en los casos individuales, es algo muy indiscutible. Como una
excepcin no escrita, en la doctrina del derecho internacional se discute desde
hace algn tiempo la intervencin humanitaria para la salvacin de los
nacionales de un Estado extranjero en el caso de graves violaciones de los
derechos humanos (intervencin humanitaria en sentido amplio).
La intervencin humanitaria de la OTAN sin autorizacin del Consejo de
Seguridad de la ONU en contra de Serbia, que se llev a cabo en la primavera de
1999 para la proteccin de la poblacin albana frente al genocidio, marca un
punto de partida en la valoracin de la intervencin humanitaria en el derecho
internacional. Desde ese momento, en la comunidad de Estados y en la doctrina
del derecho internacional ha crecido la disposicin a dejar de considerar la
prohibicin de hacer uso de la fuerza contemplada en el artculo 2o., nmero 4,
de la Carta de la ONU, como una regla de prohibicin absoluta, sino ms bien
someterla a una ponderacin con los derechos humanos ms elementales.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que numerosos Estados se
encuentran en contra de toda la relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la
fuerza, en favor de la intervencin humanitaria. Es as como el grupo de los 77
(que en la actualidad comprende 130 estados) junto con la Repblica Popular
China, en la Cumbre del Sur en abril de 2000, rechaz en una declaracin formal
la justificacin de una intervencin humanitaria: 54 nosotros rechazamos el
llamado derecho de la intervencin humanitaria, que no tiene bases legales en
la Carta de las Naciones Unidas o en los principios generales del derecho
internacional (http://www.g77.org/docs/Declaration_G77summit.htlm).
Esa nueva tendencia de una relativizacin de la prohibicin de hacer uso
de la fuerza parte de la concepcin de la pacificacin fsica de las relaciones entre
los Estados como el bien supremo en el ordenamiento del derecho internacional.
La prohibicin de hacer uso de la fuerza deja de lado los derechos humanos
fundamentales como valor igualmente importante. Por tanto, el desarrollo de los
criterios de ponderacin que llevan a resultados generales, objetivables y
predecibles, implica un nuevo campo de trabajo para la ciencia del derecho
internacional.
Una conmocin adicional a la prohibicin del uso de la fuerza en su sentido
estricto la produjo la nueva National Security Strategy de los EEUU de septiembre
de 2002 (http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf). sta contempla opciones
preventivas ya en el umbral de una intervencin armada, principalmente en el
caso de una amenaza realizable en un momento no predecible, mediante armas
de exterminacin masiva en manos de Estados y organizaciones terroristas:
Por siglos el derecho internacional ha reconocido que las naciones
necesitan no tener que sufrir un ataque antes de que ellas puedan ejercer accin
legal para defenderse en contra de las fuerzas que presentan un inminente
peligro de ataque Nosotros debemos adaptar el concepto de amenaza inminente
a las capacidades y objetivos de los adversarios de hoy. Los Estados criminales y
los terroristas no nos atacan usando los medios convencionalesLos Estados
Unidos han mantenido por largo tiempo la opcin de las acciones preventivas
para contener una amenaza a nuestra seguridad nacional.
Entre ms grande sea la amenaza, ms grande ser el riesgo de la
inaccin, y ms obligante ser la toma de una accin anticipada para defendernos
a nosotros mismos, a pesar de que exista la incertidumbre sobre el lugar y el
momento en el que atacar el enemigo.
Para predecir o prevenir tales actos hostiles por parte de nuestros
adversarios, los Estados Unidos, si es necesario, actuarn preventivamente.
Esta nueva doctrina preventiva de los EEUU plantea un reto frontal para el
ordenamiento del derecho internacional: ella toma la prohibicin de hacer de la
fuerza y el monopolio en la toma de decisiones del Consejo de Seguridad de la
ONU, como primado en contra de los otros valores fundamentales del derecho
internacional. Bajo la presin de esa doctrina (y la invasin de los aliados a Irak

91

en la primavera del 2003) el Secretario General de la ONU, K. Annan, previ


desafo decisivo (We have come to a fork in the road, GA/10157).
La relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la fuerza en inters de
otros derechos fundamentales la debe determinar la doctrina del derecho
internacional con toda sinceridad. La simple remisin al texto de la Carta de la
ONU y a las reglas del sistema de la ONU ha dejado de ofrecer una respuesta
satisfactoria. Esto se aplica tambin a la comprensible preocupacin ante la
apertura de una caja de Pandora o de un abuso del poder hegemnico.
El dilema reside en el sistema mismo de la ONU, el cual no ha sido
modificado desde 1945. Sin embargo, la Carta de la ONU, de conformidad con su
tenor, asegura en forma asimtrica los valores fundamentales del derecho
internacional. Ella privilegia principalmente uno de los valores fundamentales
concurrentes: la igualdad soberana de los Estados con la prohibicin del uso de la
fuerza, vigente en favor de todos los Estados. Los intereses de la integridad de
cada Estado se encuentran asegurados instrumentalmente sin apelar a las
relaciones en su interior o a su potencial de amenaza, mediante la prohibicin de
hacer uso de la fuerza frente a otros valores fundamentales, y por tanto
privilegiados.
La imposicin por la fuerza de los estndares elementales del derecho
internacional choca en principio con la prohibicin de hacer uso de la fuerza. Esto
conduce a alimentar las aspiraciones de crear brechas en la prohibicin de hacer
uso de la fuerza como valor supremo de la filosofa del sistema de la ONU. Su
completa exactitud lleva al conflicto entre la prohibicin de aplicar
unilateralmente la fuerza y la proteccin de los valores fundamentales del
derecho internacional mediante los mecanismos de decisin del Consejo de
Seguridad de la ONU. Sin embargo, en el veto de los miembros permanentes
predominan comnmente las preferencias polticas sobre una ponderacin
orientada por los principios del derecho internacional.
El consenso sobre la prevalencia de los derechos humanos y los intereses
ms elementales de la seguridad frente a los Estados individuales frecuentemente
no se puede alcanzar en la prctica del Consejo de Seguridad ni siquiera con la
plena evidencia de la amenaza. La restriccin de la libertad de accin de los
Estados individualmente en favor de las decisiones colectivas del Consejo de
Seguridad de la ONU no puede conducir a vacos sensibles en la proteccin frente
a las potenciales amenazas. Slo con esa condicin ser posible mantener en el
largo plazo un sistema de seguridad colectiva. El sistema actual de seguridad
colectiva relaciona su legitimidad con su experimentada capacidad para la
efectiva proteccin de esos intereses.
Si esa proteccin fracasa, entonces se romper la simetra del
sometimiento al derecho internacional y la renuncia al ejercicio unilateral de la
fuerza y de la proteccin garantizada mediante las medidas colectivas. Esto
desintegra la antigua relacin entre subjectio y protectio. Al mismo tiempo, la
aceptacin de las vctimas potenciales no disminuye las amenazas de ataque.
Ms all de la controversia sobre la doctrina americana de la seguridad, la
invasin de Irak por los EEUU y la Gran Bretaa sin una autorizacin expresa del
Consejo de Seguridad de la ONU, debilit considerablemente la prohibicin de
hacer uso de la fuerza como elemento central del orden pacfico del derecho
internacional. El procedimiento de los de los aliados en Irak tena finalmente por
objeto la prevalencia por la fuerza de los intereses de la seguridad colectiva.
Algunos crticos ven en esto la demanda de los EEUU de una posicin
privilegiada con hegemona global. Otros (por ejemplo, los cientficos polticos
americanos), han proclamado, luego de la invasin de Irak, la despedida de la
prohibicin de hacer uso de la fuerza. Esas interpretaciones desconocen que la
justificacin de la invasin de Irak por parte de los EEUU y de la Gran Bretaa, se
mueven argumentativamente dentro del derecho internacional (especialmente
con la tesis de que se revivi una autorizacin para la aplicacin de la fuerza
contenida, la Resolucin 678, 1990, y de una autorizacin que se extrae de la
Resolucin 1441, 2002, as como de una relativizacin de la prohibicin de hacer

92

uso de la fuerza al servicio de la prevencin). Sin embargo, en la doctrina del


derecho internacional prevalece por completo el veredicto de un uso de la fuerza
violatorio del derecho internacional. Con la resolucin
1546/2004 para el
reconocimiento del gobierno transitorio iraqu y la conclusin de la ocupacin, el
Consejo de Seguridad ha colocado el desarrollo en Irak nuevamente sobre una
slida base del derecho internacional.
La heterognea opinin de la comunidad de Estados y la doctrina del
derecho internacional sobre la relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la
fuerza, es expresin de una inseguridad jurdica a la que se le debe prestar
atencin. Esa incertidumbre se alimenta con el problema metdico de la nueva
interpretacin de la Carta de la ONU y de los desarrollos del derecho
consuetudinario internacional.
Por lo tanto, existe poca claridad sobre la
extensin de la necesaria aprobacin por parte de la comunidad de Estados de
una justificacin del uso unilateral de la fuerza (vase nuestro apartado 16)
Esa inseguridad jurdica se debe analizar en la zona gris entre una
conducta evidentemente ilegal y una conducta evidentemente justificada en el
plano de las consecuencias jurdicas: para una justificacin discutible, pero desde
el punto de vista de la gran mayora de los miembros de la comunidad de Estados
aceptada (y en, ese sentido susceptible de ser sostenida) la responsabilidad de
derecho internacional del respectivo Estado y la responsabilidad individual de sus
mandatarios debe atenuarse en todo caso. Esa responsabilidad atenuada se
puede expresa, por ejemplo en la exclusin del deber de reparacin en el caso de
actuaciones en contra de un Estado, que de una parte ha cometido graves
violaciones a los derechos humanos, y que con esto ha provocado el empleo de
medidas en su contra. Una consecuencia adicional de la ilegalidad atenuada
puede residir en que los ataques militares no se califiquen como ataques de
guerra en el sentido del derecho internacional (vase la resolucin del Fiscal
General Federal de Alemania del 21 de marzo de 2003, JZ 2003, pp.908 y ss.)182.
B. La prohibicin del uso de la fuerza en la Carta de la ONU
La prohibicin del uso de la fuerza del artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la
ONU, prohbe por completo la aplicacin de la fuerza en sentido de un
instrumento fsico de poder. Esa prohibicin no se aplica en el caso de un ataque
coordinado de las fuerzas armadas, sino que comprende todo ataque violento de
carcter militar y va ms all de la prohibicin de llevar a cabo una agresin. Es
as como toda violacin de una frontera mediante el uso de la fuerza cae dentro
de esta prohibicin. Por otra parte, la prohibicin de hacer uso de la fuerza se
ampli tambin a la agresin o al apoyo de grupos armados que entran en otro
Estado, as como a la promocin de actividades terroristas en otro Estado. Esto se
origina de la declaracin de Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU
(UNYB, 1970, p.788): Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar,
instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en
otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio
encaminadas a la comisin de dichos actos, cuando los actos a que se hace
referencia en el presente prrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza.
182

BIBLIOGRAFA: G. Best, War and Law Since. 1945, 1994; A. Cassese (ed.), The Current Legal
Regulation of the Use of Force, 1986; C. Gray, International Law and the Use of Force, 2000; L. Fisler
Damrosch/D. J. Scheffer (eds.), Law and Force in the New International Order, 1991; L. Henkin U. A.,
Right vs. Might; International Law and the Use of Force, 2a. ed., 1991; H. Hillgenberg, Gewaltverbot:
Was gilt noch?, en: J. A. Frowein /K. Scharioth /I. Winkelmann/R. Wolfum, Verhandeln fur den
Frieden Liber Amicorum Tono Eitel, ed. v. 2003, pp. 141 y ss.; Ch. Ku, When can nations go to
war? Politics and change in the US Security System, Michigan Journal of International Law, 24
(2003), pp. 1077 y ss., H. Neuhold, Internationale Konflikte; verbotene und erlaubte Mittel ihrer
Austragung, 1977; D. Schindler/K. Hailbronner, Die Grenzen des volkerrechtlichen Gewaltverbots,
BDGVR, 26 ( 1986). C. Tomuschat, Iraq Demise of Internacional Law? Die Friedenswarte, 78
(2003), pp. 141 y ss.; M. J. Glennon, Why the Security Council Failed , Foreign Affairs, 82 (2003),
pp. 3 y ss.

93

El que el apoyo financiero y de otro tipo de las bandas armadas se


encuentre contemplado por la prohibicin del uso de la fuerza, lo ha confirmado la
Corte Internacional en el caso de Nicaragua con fundamento en la declaracin
sobre Friendly Relations (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss. La
prohibicin del uso de la fuerza del artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la ONU,
ha adquirido vigencia en el derecho consuetudinario internacional (en el mismo
sentido la Corte Internacional en el caso de Nicaragua, ibdem, p. 99 y ss.) De
conformidad con la opinin predominante, pertenece incluso al derecho
internacional imperativo (ius cogens).
Para la opinin predominante, la prohibicin de hacer uso de la fuerza no
se extiende al simple ejercicio de presiones econmicas, las cuales sin embargo,
podran ser contrarias a la prohibicin de intervencin. En el caso del ejercicio de
la jurisdiccin en el territorio en contra de la entrada de buques o aviones
extranjeros en el territorio, no se configura un uso de la fuerza indebido. En este
sentido, un Estado puede obligar a un submarino que se encuentra en su mar
territorial a salir.
Problemtico es el manejo de las guerras de liberacin. La doctrina del
derecho internacional predominante vincula la prohibicin del uso de la fuerza al
apoyo de los movimientos de liberacin por parte de terceros Estados. El
fundamento esencial para esto reside en que el derecho a la autodeterminacin
de los pueblos, en principio, no da ningn derecho de secesin (separacin y
establecimiento de un nuevo Estado). De acuerdo con la opinin prevaleciente,
aunque tambin bastante discutible, por el contrario, es admisible la intervencin
militar en una guerra civil por invitacin del gobierno en el poder. La Corte
Internacional parte tambin de que se puede justificar la invitacin del gobierno
en el poder a una intervencin militar (Nicaragua, ibdem, p. 126 y ss.).
Los casos en los que las intervenciones militares solicitadas por los
gobiernos conducen a que se ejerza un control menos efectivo sobre el gobierno
general especiales dificultades. (Ejemplo: La intervencin militar de los EEUU en
Grenada a solicitud del Gobierno General en 1983). Aqu puede ser decisivo (en
concordancia con la prctica estatal) que el gobierno solicitante sea reconocido en
la comunidad de los Estados, por lo menos, como representante del Estado hacia
afuera. En el caso de la intervencin de las fuerzas armadas de la Liga rabe en
el Lbano (1976-1983) y en el caso de la intervencin de las tropas de paz de la
Organizacin de la Unidad Africana en Tschad (1981-1982) la comunidad de
Estados no tuvo ninguna dificultad para recibir el consentimiento de los
gobiernos, cuyo poder efectivo era bastante frgil.
La Carta de las Naciones Unidas prohbe, en el artculo 24, nmero 24, el
uso o la amenaza de la fuerza que se dirige en contra de la integridad o la
independencia poltica de un Estado o simplemente es incompatible con los fines
de las Naciones Unidas. Esta formulacin no muy adecuada, deja abierta la
posibilidad de una interpretacin que admite las intervenciones militares bien
intencionadas (en inters de los respectivos Estados o de su poblacin). No
obstante, la opinin predominante parte todava de una prohibicin plena del uso
de la fuerza, que no admite una excepcin en el caso de un uso de la fuerza
desinteresado. De acuerdo con esto, toda intervencin de los instrumentos del
poder fsico requiere una fundamentacin especial (por ejemplo, a travs del
derecho a la autodefensa).
Para la opinin predominante, la intervencin humanitaria para la
salvacin de vidas humanas, en especial, se presenta, de conformidad con el
artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la ONU (vase nuestro apartado 34.6.),
como un desarrollo de los elementos de hecho de la prohibicin.
Independientemente de la valoracin de la intervencin humanitaria, existe sin
embargo, en general, una corriente cada vez ms fuerte en la doctrina del
derecho internacional que admite la intervencin mediante el uso de la fuerza de
otros para la proteccin de la poblacin civil cuando el orden estatal se encuentra
completamente desintegrado (failed state). En estos casos, el Estado funge slo

94

formalmente. En un caso tal, se evidencia una reduccin teleolgica de la


prohibicin de hacer uso de la fuerza, la intervencin de los otros Estados estara
protegiendo frente a las bandas armadas en su lucha sin obstculo para imponer
el derecho del ms fuerte. Aqu, una intervencin de las organizaciones regionales
o de los Estados vecinos individualmente, se justificara cuando tiene por objeto
exclusivamente la proteccin de la poblacin civil frente a los avances de los
grupos armados y alguna otra emergencia de carcter existencial (en tanto que el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas no decida otras mediadas).
Un ejemplo al respecto lo constituye la intervencin militar de los Estados
del ECOWAS en la sangrienta guerra civil en Liberia.
Esta intervencin,
legitimada posteriormente por el Consejo de Seguridad de la ONU (UN Doc. S/22
133, VN 1991, p. 153; S/Res. 788, 1993, VN 1993, 117), se entendi como el
ejercicio de una competencia para la intervencin humanitaria en el caso en que
el poder efectivo desapareca183.
C. El derecho a la autodefensa incluidas las medidas preventivas
La Carta de la ONU reconoce expresamente el derecho de autodefensa en el
artculo 51:
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de
legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra
un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de
Seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en
ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas
inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en manera
alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente
Carta para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria
con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
La Carta de la ONU vincula el derecho a la autodefensa a la existencia de
un ataque armado. Dentro de esto no se encuentra toda forma de uso de la
fuerza. Un ataque armado consiste en el ejercicio de una forma masiva y
coordinada de un poder militar en contra de otro Estado. La resolucin de la a
Asamblea general 3314 (XXIX) de 1974 (UNYB, 1974, p. 846) emprendi la tarea
de darle al concepto de agresin ciertos contornos. Se puede acudir a esa
definicin de agresin de la Asamblea General cuando se trata de hacer una
clasificacin de las medidas en las que se hace uso de la fuerza, como la agresin
armada.
De acuerdo con sta, el primer uso de la fuerza armada por un Estado en
contravencin de la Carta se presume como un acto de agresin, aunque el
Consejo de Seguridad (debido a la reducida importancia del incidente) no
considere otra cosa (artculo 2.). En ese contexto la resolucin califica
determinados actos como ejemplos de lo que puede constituir una agresin
(artculo 3):
cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o
no declaracin de guerra, se caracterizar como acto de agresin:
a) La invasin o el ataque por las fuerzas armadas de un estado del territorio
de otro Estado, o toda ocupacin militar, aun temporal, que resulte de
dicha invasin o ataque, o toda anexin, mediante el uso de la fuerza, del
territorio de otro Estado o de parte de l;
b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro
Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el
territorio de otro Estado;
183

BIBLIOGRAFA: L. Doswald-Beck, The Legal Validity of Military Intervention by Invitation of the


Government, BYIL, 56 (1985), PP.189 y ss.; T. Eitel, Lebanon: A Legal Survey, GYIL, 29 (1986),
pp. 11 y ss.; T. M. Franck, Who killed Article 2 (4)?, AJIL, 64 (1970), pp. 809 y ss.; M. Herdegen,
Der Wegfall effektiver Staatsgewalt im Volkerrecht: The Failed State, BDGVR Bd., 34 (1996), pp. 49
y ss.; G. Nolte, Restoring Peace by Regional Action: International Legal Aspects of the Liberian
Conflict, ZaorRV, 53 (1993), pp. 603 y ss; id, Eingreifen auf Einladung, 1999.

95

c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un estado por las fuerzas


armadas de otro Estado;
d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas
armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota
mercante o area;
e) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el
territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violacin
de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongacin de su
presencia en dicho territorio despus de terminado el acuerdo;
f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a
disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para
perpetrar un acto de agresin contra un tercer Estado;
g) El envo por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que llevan a cabo actos de fuerza armada contra
otro Estado, de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes
enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos.
En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional acogi la idea de que el envo
de bandas armadas en el sentido del artculo 3 Inciso g de la Resolucin de
Agresin, describe un caso de la agresin armada, que tambin en el derecho
consuetudinario internacional genera un derecho a la autodefensa. En opinin de
la Corte Internacional, el simple apoyo de los alzados en armas (por ejemplo,
mediante el suministro de armas), por el contrario, no se califica como una
agresin armada:
Un ataque armado debe ser entendido como aquel que incluye no slo la mera
accin de las fuerzas armadas regulares a travs de las fronteras
internacionales, sino tambin el envo por o en nombre de un Estado de
bandas armadas, grupos, irregulares o mercenarios, que llevan a cabo actos
de fuerzas armadas en contra de otro Estado de tal gravedad que son
equiparables. Esta descripcin, contenida en el artculo 3 pargrafo g de la
definicin de agresin anexa a la Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea
General, puede ser tomada como un reflejo del derecho consuetudinario
internacional. La Corte no ve razn para negar que en el derecho
consuetudinario la prohibicin de ataques armados puede aplicarse al envo
por un Estado de bandas armadas al territorio de otro Estados, si esta
operacin, debido a su escala y efectos, podra ser calificada ms como un
ataque armado ms que como un mero incidente fronterizo llevado a cabo por
fuerzas armadas regulares. Pero la Corte no cree que el concepto de ataque
armado incluye la asistencia a rebeldes en forma de provisin de armas o
logstica u otro apoyo (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp.12 y ss).
En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional no se apart por motivos
procesales de la Carta de la ONU, sino del derecho consuetudinario internacional
que estaba en correspondencia con la Carta de la ONU. Aqu, los EEUU para
justificar el apoyo a los rebeldes (Contras) en Nicaragua, apelaron a que el
gobierno de Nicaragua, por su parte, haba enviado armas a los insurgentes en El
Salvador, y que de ese modo se haba derivado un derecho a la autodefensa
colectiva.
En opinin de la Corte Internacional, un apoyo de esta clase a los alzados, no
cruz los umbrales de un ataque armado. Por tanto, la Corte Internacional neg
un derecho a la autodefensa colectiva o individual. La simple violacin de la
prohibicin del uso de la fuerza mediante el apoyo a los movimientos alzados en
armas (vase nuestro aparto 34) no gener un derecho a la autodefensa del
respectivo Estado y sus asociados.
El ataque terrorista de la red del Al-Quaeda en los EEUU del 11 de
septiembre, lo calific en forma implcita el Consejo de Seguridad de la ONU,
como un ataque armado, en tanto que en sus resoluciones 1368 (2001) y 1373

96

(2001), ILM 40 (2001), pp. 1277 y ss., el Consejo de Seguridad afirm,


invocando los actos terroristas, el derecho a la autodefensa en el sentido de la
Carta de la ONU. De igual forma, el Consejo del Atlntico Norte clasific los actos
de terror del 11 de setiembre del 2001 como un ataque armado de conformidad
con el artculo V del tratado de la OTAN (vase nuestro apartado 46).
Artculo 5. Las partes acuerdan que un ataque armado contra una o ms
de ellas, que tenga lugar en Europa o en Amrica del Norte, ser considerado
como un ataque dirigido contra todas ellas, y en consecuencia, acuerdan que si
tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legtima
defensa individual o colectiva reconocido por el artculo 51 de la Carta de las
Naciones Unidas, ayudar a la parte o partes atacadas, adoptando seguidamente,
de forma individual y de acuerdo con las otras partes, las medidas que juzgue
necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restablecer
Respecto de esta clase de actos terroristas, es preciso aclarar hasta qu
punto su calificacin como ataque armado presupone la intervencin de un
Estado. En primer lugar, los ataques terroristas masivos se pueden calificar como
ataques armados en el sentido del artculo 51 de la Carta de la ONU, aun cuando
un Estado goce del apoyo de una organizacin que se encuentra detrs de ste.
Un ataque armado puede partir tambin de una organizacin terrorista
no estatal, aun cuando un Estado, con su simple tolerancia, le garantice en su
territorio un campo de operacin. Entonces, no se trata necesariamente de un
ataque armado del Estado que tolera la estancia. Sin embargo, ese Estado debe
aceptar en su territorio las medidas asociadas al ejercicio del derecho de
autodefensa, de conformidad con el artculo 51 de la Carta de la ONU. Esto se
aplica tambin cuando el Estado desaprueba la presencia de una organizacin
terrorista en su territorio, pero no la combate efectivamente. En estos casos, los
Estados que han sido objeto de los ataques terroristas masivos pueden obtener
una justificacin mediante la apelacin al estado de emergencia. Al respecto, se
puede hacer un cierto paralelo con lo que ocurre con las emisiones altamente
peligrosas, que parten del territorio de un Estado (vanse nuestros apartados 51
y ss.).
La justificacin de las intervenciones militares para combatir los actos de
terrorismo en otros contextos, por ejemplo, en el caso de las intervenciones
masivas de las fuerzas armadas israeles en los territorios autnomos en Palestina
en la primavera de 2002, han desatado bastantes cuestionamientos. Estos
territorios autnomos se benefician de la prohibicin de hacer uso de la fuerza del
derecho internacional. La justificacin, de conformidad con las reglas sobre la
autodefensa admisible, presupone una concepcin dinmica de los elementos de
hecho de esa justificacin (un sistema de actos terroristas, dirigido desde fuera,
en el que la aparente aceptacin y posiblemente, la complicidad de las
autoridades competentes para el territorio, operan como elemento justificativo).
Ms all de ese problema de la justificacin, se encuentra, en principio, la
valoracin desde la perspectiva del derecho internacional de las medidas militares
individuales para dar respuesta al ataque (principalmente en lo que respecta al
derecho internacional humanitario).
Si se colocan juntas la jurisprudencia de la Corte Internacional en el caso
Nicaragua, y la doctrina que se deriva de all, se da entonces una brecha entre la
violacin de la prohibicin del uso de la fuerza por una parte y las posibles
reacciones del Estado que ha sido objeto de la violacin, por la otra.
La estricta diferenciacin entre la simple violacin de la prohibicin del
uso de la fuerza (artculo 2, nmero 4, de la Carta de la ONU) y el ataque
armado en el marco del derecho de autodefensa crea un dilema difcil de
resolver: la aplicacin de la fuerza bajo el umbral del ataque armado (por
ejemplo, los excesos militares aislados) protege al Estado responsable frente a la
respuesta violenta del otro Estado.
El Estado que vio la prohibicin del uso de la fuerza se encuentra protegido
de las respuestas del Estado que fue objeto de la violacin, mediante la
prohibicin de hacer uso de la fuerza, siempre y cuando no se transgreda el

97

umbral del ataque armado. Esa consecuencia la tiene en cuenta la Corte


Internacional de manera expresa:
Mientras que un ataque armado podra dar lugar a un derecho a la
autodefensa colectiva, un uso de la fuerza de un menor grado de gravedad
no puede producir ningn derecho a medidas de respuesta colectiva que
envuelvan el uso de la fuerza. Los actos de los cuales se acusa a Nicaragua
no pueden justificar las medidas de respuesta tomadas por un tercer
Estado, y particularmente no pueden justificar la intervencin que
envuelve el uso de la fuerza (ibdem, p. 127, nm. 249).
En las actuales condiciones de las Naciones Unidas, se debe esperar en
casos absolutamente excepcionales, una proteccin efectiva a travs de las
medidas del Consejo de Seguridad de la ONU, de conformidad con el Captulo VII,
en el umbral de un ataque armado. Por consiguiente, en la doctrina del derecho
internacional crece la tendencia a admitir en determinados casos la aplicacin de
medidas violentas de respuesta, a pesar de que el derecho de autodefensa del
artculo 51 de la Carta de la ONU no sea aplicable.
Un criterio argumentativo para justificar la aplicacin del derecho de
autodefensa ms all de un ataque armado, se basa en el hecho de que la
disposicin del artculo 51 de la Carta de la ONU, califica el derecho de
autodefensa como un derecho natural (inherent right). En la doctrina del derecho
internacional, algunos derivan de esto el reconocimiento de un derecho a la
autodefensa, que en cierta medida precede la Carta de la ONU, como se conoca
en el derecho internacional consuetudinario antes de que entrara en vigencia la
Carta de la ONU. El derecho internacional consuetudinario reconoce desde hace
mucho tiempo un derecho a la autodefensa. Ese derecho de autodefensa clsico
tena siempre, bajo estrictos presupuestos, una dimensin preventiva.
De esto se ocup de manera especial el famoso caso Caroline (British and
Foreign State Papers, t. 26, 1840-1841, pp. 1126 y ss., t. 30, 1841-1842, pp.
193 y ss.). Aqu se trat del procedimiento de las fuerzas armadas britnicas en
contra del barco estadounidense Caroline, que fue tomado por rebeldes
canadienses durante su recorrido por la costa. Los britnicos ocuparon el barco en
un puerto estadounidense y lo hundieron en las cataratas del Nigara. En esto
murieron dos ciudadanos americanos. El gobierno britnico hizo valer el que las
autoridades americanas no haban impedido en la frontera la entrada de los
rebeldes, y apelaron a la autodefensa, as como al auto conservacin.
En correspondencia que precedi al hecho, ambos gobiernos llegaron a un
acuerdo sobre los principios del derecho internacional aplicable en relacin con
una posible justificacin de los procedimientos britnicos. El representante del
gobierno americano Webster ofreci como justificacin: Una necesidad de
autodefensa, instantnea, abrumadora, que no permite escoger los medios, ni
deja un momento para la deliberacin.
En la doctrina moderna del derecho internacional se discute la justificacin
para el uso de medidas violentas con fundamento en el derecho a la autodefensa,
como uno de los presupuestos contemplados en la Carta de la ONU, pe ro para
casos estrechamente delimitados, especialmente, para la salvacin de los propios
nacionales que se encuentran en el extranjero (vase nuestro apartado 34. D).
El derecho a la autodefensa se encuentra, de conformidad con el artculo
51 de la Carta de la ONU, bajo la reserva de una intervencin del Consejo de
Seguridad de la ONU. El Consejo de Seguridad de la ONU, sin embargo, tambin
puede determinar sencillamente que en determinada situacin existe un derecho
a la autodefensa individual y colectiva. La de limitacin entre una afirmacin
declarativa de este tipo por par te del Consejo de Seguridad, por una parte, y una
autorizacin a usar medidas coercitivas de conformidad con el artculo 41 y el
artculo 48 de la Carta de la ONU, por la otra parte, puede ser difcil en algunos
casos (esto se aplica, por ejemplo para la interpretacin de la resolucin del
Consejo de Seguridad de 1990 para la liberacin de Kuwait de la ocupacin iraqu,
VN, 1990, p. 146).

98

Para una interpretacin apegada al texto del artculo 51 de la Carta de la


ONU, el derecho a la autodefensa aparece luego de que ha ocurrido un ataque
armado. Sin embargo, argumentos bastante convincentes hablan en favor de que
un ataque directo, posterior, puede justificar tambin el empleo de medidas de
defensa (ejemplo: el comienzo de la guerra de los siete das por par te de Israel
en 1967). Por tanto, no se le puede exigir a un Esta do, ante la posibilidad de un
ataque en un futuro prximo, que espere a contar con las medidas de
autodefensa, lo que implica atribuirle al atacado, la posibilidad de propinar el
primer golpe. Una autodefensa preventiva de este tipo, con un nexo directo con
el ataque, se reconoce cada vez ms.
Bastante discutible, por el contrario, es el derecho a una medida defensiva
por precaucin, sin un pronstico seguro de la probabilidad de un ataque. Aqu
se trata de un procedimiento militar para evitar un potencial exterminio, difcil de
calcular o por una organizacin terrorista.
La amenaza de ser repelida es el resultado de un alto grado de
incertidumbre sobre si y cundo va a ocurrir un ataque, como una accin factible
en todo momento, y con las consecuencias de un ataque devastador. La nueva
National Security Strategy de los EEUU, tiene en cuenta, ante todo para esta
clase de amenazas prioritarias, las opciones de accin (vase nuestro apartado
34. A.).
En la comunidad de Estados y en la doctrina del derecho internacional se
ha rechazado en forma predominante una doctrina de precaucin de este tipo. Sin
embargo, la cuidadosa calificacin del derecho de autodefensa como derecho
natural se puede justificar fcilmente. Por tanto, la diferencia con la
autodefensa reconocida en el caso de un ataque directo y previo, reside aqu
slo en la incertidumbre para pronosticar las probabilidades de la conducta que se
le atribuye al potencial exterminador.
Por otra parte, el umbral de intervencin no permite, a los Estados que se
consideran como potenciales vctimas de un ataque, una valoracin subjetiva. Por
consiguiente, la existencia de un potencial de exterminio debe ser susceptible de
ser probada con evidencias. El mismo criterio de evidencia se aplica al perfil de
conciencia que parece mostrar el ataque como una opcin de conducta posible en
todo momento (de acuerdo con la lgica interna del respectivo rgimen estatal
o de la respectiva organizacin terrorista). Indicios, en este caso, son tambin las
muestras de una conducta en el pasado.
La justificacin de las medidas de precaucin en el sentido de una evidente
ampliacin del derecho de autodefensa debe moverse siempre en una relacin
ataque-defensa. En ausencia de tal relacin concreta, la destruccin del potencial
de exterminio en inters de la comunidad de Estados sale de esa relacin
justificativa. Por tal motivo, la autodefensa no puede justificar la invasin a Irak
por par te de los EEUU y Gran Bretaa en la primavera de 2003.
Ms all de todo distanciamiento semntico de la doctrina estadounidense
de la seguridad, en la doctrina militar de otros Estados importantes se puede
constatar una apertura hacia las estrategias preventivas en el umbral de un
ataque armado (Francia, Rusia).
El derecho de autodefensa cubre todas las medidas que el Estado defensor
puede razonablemente considerar necesarias para parar el ataque de manera
eficaz y definitiva. En este sentido la autodefensa tiene que observar el principio
de proporcionalidad (vase la Corte Internacional, Case Concernan Ol Platforms,
ICJ Reports, 1986 [103, nm. 43 y nm. 74])184.
184

BIBLIOGRAFA: J. Delbrck, The Fight Against Global Terrorism: Self-Defense or Collective


Security as International Police Action? Some Comments on the International Legal Implications of the
War against Terrorism, GYIL, 44 (2001), pp. 9 y ss.; Y. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence,
2a. ed., 1994; O. Schachter, Self-Defence and the Rule of Law, AJIL, 83 (1989), pp. 259 y ss.; M. N.
Schmitt, Preemptive Strategies in International Law, Michigan Journal of International Law, vol. 24
(2003), pp. 513 y ss.; A. D. Sofaer, On the Necessity of Prevention, European Journal of International
Law, 2003, pp. 209 y ss.; C. Tomuschat, Der 11 September 2001 und seine rechtlichen Konsequen
zen, EuGRZ, 2001, pp. 535 y ss.; R. Wedgwood, The Use of Armed Force in International Affairs:

99

D. El uso de la fuerza para la proteccin de los nacionales en el extranjero


La valoracin, desde la perspectiva del derecho internacional, del uso de la fuerza
con el objeto de salvar a los propios nacionales es muy difcil con base en una
concepcin estricta de la prohibicin de hacer uso de la fuerza, y en el coetneo
estrechamiento del derecho de autodefensa en los casos de un ataque armado.
Esto es vlido aun en los casos en que el Estado de residencia de los nacionales
se encuentre involucrado en una amenaza, contraria al derecho internacional, a la
vida e integridad corporal de los nacionales que van a ser sal va dos.
Recientemente, la discusin del derecho internacional se ha alimentado
ante todo con el caso de la liberacin violenta que llevaron a cabo las fuerzas
armadas israeles del avin de Air France secuestrado por terroristas palestinos,
en el aeropuerto de Entebbe en Uganda (1976). En esta ocasin resultaron
muertos algunos soldados de Uganda (que se encontraba en abierta complicidad
con los secuestradores).
Para la opinin predominante hasta hace poco tiempo, este tipo de
medidas de liberacin violentas, sin la aprobacin del Estado implicado, eran
contrarias al derecho internacional. La opinin contraria justifica algunas
intervenciones para la salvacin de los propios nacionales con base en una
concepcin amplia del derecho de autodefensa (inherent right) contemplado en el
artculo 51 de la Carta de la ONU, o en una restriccin a la prohibicin de hacer
uso de la fuerza por motivos de carcter humanitario.
Una doctrina del derecho internacional que le niega a un Estado la
posibilidad de llevar a cabo la salvacin por medios violentos de los propios
nacionales en caso de una amenaza, contraria al derecho internacional, a la vida
y la integridad corporal, plantea un requerimiento poco razonable a la
disponibilidad del respectivo Estado a convertirse en vctima.
Sin embargo, la doctrina de la inadmisibilidad de la proteccin de los
propios nacionales por medios violentos reconoce el dilema moral que ella
genera. En todo caso, en el mundo occidental la accin de liberacin de Entebbe
no ha sido objeto de serias condenas. Mientras tanto, en la doctrina del derecho
internacional, cada vez gana ms terreno una tendencia que admite en cierta
medida la proteccin violenta de los derechos humanos ms elementales (vase
nuestro apartado 34). Por otra parte, la apelacin a la proteccin de los propios
nacionales puede no ser adecuada para las acciones armadas motivadas
polticamente (ejemplo: la intervencin militar de EEUU en Panam) 185.
E. Estado de emergencia
Una restriccin adicional de la prohibicin del uso de la fuerza, que se discute en
la doctrina moderna del derecho internacional es la relacionada con el estado de
emergencia (necessity). Se trata de las medidas para la proteccin de los Estados
o de los bienes jurdicos nacionales ms elementales (especial mente para la
proteccin de los nacionales). El estado de emergencia se circunscribe a un
peligro directo, que no se encuentra relacionado con una violacin del derecho
internacional por par te de otro Estado (vase nuestro apartado 41).
Un ejemplo de esto puede ser la amenaza directa a la poblacin de un
Estado vecino por un reactor nuclear que no cumple los estndares de seguridad
Self-De fence and the Panama Invasion, Columbia Journal of Transnational Law, 29 (1991), pp. 609 y
ss.
185
BIBLIOGRAFA: U. Beyerlin, Die israelis che Be freiung saktion von Enteb be in vlke rrech tli cher
Sicht, ZaRV, 37 (1977), pp. 213 y ss.; A. DAmato, The Invasion of Panama was a Law ful Res pon
se to Tyranny, AJIL, 84 (1990), pp. 516 y ss.; T. J. Farer, Panama: Be yond the Charter Paradigm,
AJIL, 84 (1990), pp. 503 y ss.; R. B. Lillich, Forcible Protection of Nationals Abroad: The Liberian
Incident of 1990, GYIL, 35 (1992), pp. 205 y ss.; M. Schrder, Die Geiselbe - freiung von Entebbe
Ein vlke rrechtswi driger Akt Israels?, JZ, 1977, pp. 420 y ss.

100

ms elementales, y que sin embargo sigue funcionando al ser una fuente


indispensable de energa. En el caso de una amenaza grave, el Estado vecino, si
no dispone de otros medios, estar legitimado para parar por la fuerza el
funcionamiento del reactor (por ejemplo, con unidades militares). Des de la
perspectiva contraria, que considera la incalculable prdida de vidas humanas en
el pas vecino, se exagera el poder direccionador del derecho internacional 186.
F. La intervencin humanitaria
La intervencin de un Estado con violencia o con la amenaza de violencia para la
proteccin de personas que no poseen la nacionalidad del Estado interventor, es
uno de los problemas ms discutidos en el derecho internacional actual. Un
proceder de esta clase se describe en el concepto de intervencin humanitaria
(para la delimitacin con la salvacin de los propios nacionales se denomina en
ocasiones tambin como intervencin humanitaria en sentido amplio).
El Parlamento europeo defini en su resolucin sobre el derecho a la
intervencin por motivos humanitarios de 1994 (D.O., 1994, inciso C-128, p. 225,
nm. 1), el concepto de intervencin humanitaria como:
La proteccin de los derechos fundamentales de las personas, los
nacionales de otros Estados y/o de los prisioneros, por un Estado o un
grupo de Esta dos, cuando esa proteccin contemple la amenaza con
violencia o la aplicacin de la violencia.
Aqu, se trata tambin de la proteccin por parte de otros Estados, por
medio de la fuerza o con la amenaza de hacerlo, de grupos de poblacin
maltratados. De acuerdo con una interpretacin ortodoxa y estricta de la doctrina
del derecho internacional contemplada en la Carta de la ONU, las graves
violaciones a los derechos humanos (terrorismo de Estado) autorizan por s
mismas una intervencin externa, que no se encuentra autorizada por el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas. Este aspecto sita en un primer plano la
integridad del Estado individual sin consideracin a su idiosincrasia. La prohibicin
del uso de la fuerza aparece como el valor legal supremo, detrs del cual todos
pueden escudarse, incluidos los regmenes que se han pervertido.
Esa problemtica se agudiza con el derecho de veto de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU. De este modo, por ejemplo,
Rusia o China tendran la ltima palabra sobre si una minora maltratada debe ser
objeto de la proteccin de la comunidad de Esta dos, o continuar como rehenes
indefensos en un rgimen que no respeta los derechos humanos.
Ese posible bloqueo por parte del Consejo de Seguridad genera un vaco
sensible en la proteccin de los derechos humanos, ya que no pasa de fijar se en
el Estado y en la proteccin de los Estados frente a una intervencin violenta
desde fuera. Mientras tanto, se ha dado tanto en la comunidad de Estados como
tambin en la doctrina del derecho internacional un cambio fundamental.
El inters en la integridad de un Estado individual deja de ser un valor
absoluto. El derecho internacional actual aparece como un orden vinculado a
valores, que coloca en el centro la proteccin del ser humano. Desde hace ya
bastante tiempo el derecho internacional se ocupa de los estndares de derechos
humanos en la estructura interna de los Estados, as como de la relacin de los
Estados con los individuos y la poblacin a la que pertenecen. Ese desarrollo se
ha interrumpido en varios puntos de su curso. Remitmonos slo a la valoracin
de las graves violaciones a los derechos humanos como delitos del derecho
internacional, la posible sancin de los antiguos jefes de Estado por tales delitos
(caso Pinochet) o los principios de la Organizacin para la Seguridad y la
Cooperacin de Europa (OSCE) sobre los principios del Estado de derecho y la
democracia.
De ese desarrollo se ha generado una concepcin dinmica de las
competencias de intervencin del Consejo de Seguridad de conformidad con el
186

BIBLIOGRAFA: K. Doeh ring, Vlkerrecht, 2a. ed., 2004

101

Captulo VII de la Carta de la ONU, que permite la intervencin del Estado no slo
en el caso de conflictos armados entre los Estados, sino tambin en el caso de
amenazas masivas en contra de la vida e integridad corporal de los individuos.
Por tanto, los miembros del Consejo del Seguridad, con su derecho de veto, sern
los nicos que podrn impedir una intervencin del Consejo de Seguridad. La
intervencin militar de la OTAN con la participacin de los siete Estados
miembros, con el objeto de proteger la poblacin albana en Kosovo en la
primavera de 1999, ocurrieron en la comunidad de Estados como catalizador para
un desarrollo que rompi el fuerte vnculo con la prohibicin del uso de la fuerza.
De conformidad con una opinin bastante influyente, el Estado y su integridad
territorial no se pueden considerar como el bien supremo, sino que la mirada
debe dirigirse, pasando por el Estado, a la poblacin misma. Desde esa
perspectiva la ayuda de emergencia en favor de una mi no ra perseguida debe
ocupar el lugar de una ayuda de emergencia en favor de un Estado agredido (en
este sentido principalmente Karl Doehring). Al mismo resultado se llega mediante
una reduccin teleolgica de la prohibicin del uso de la fuerza en los casos en los
que una intervencin militar no se dirige en contra del derecho de
autodeterminacin, sino ms bien a la proteccin de la poblacin civil frente al
terrorismo de Estado.
Desde esa perspectiva, la prohibicin del uso de la fuerza se debe
ponderar con los derechos humanos ms elementales. Esto exige al mismo
tiempo que como presupuesto para un procedimiento violento, existan requisitos
suficientemente estrictos, que contrarresten el peligro de un abuso. La
intervencin humanitaria no puede convertirse en algo as como un poder en
blanco para un imperialismo de los derechos humanos, del que cada Estado
pueda hacer uso arbitrariamente para convertirse en el guardin armado de los
derechos humanos.
Por consiguiente, solo el genocidio o el asesinato sistemtico y el
desplazamiento forzado de una poblacin, como expresin de la poltica estatal,
justificara una intervencin unilateral haciendo uso de las armas. En todo caso la
intervencin humanitaria de uno o varios Estados, es una medida subsidiaria a las
medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad.
La resolucin del Parlamento Europeo de 1994, sobre el derecho a la
intervencin por motivos humanitarios (ibdem), admite la intervencin
humanitaria como ltimo medio, bajo estrictos presupuestos:
El Parlamento Europeo,

L. considerando que se requiere una posicin poltica respecto de la


admisibilidad de las intervenciones humanitarias
4. es de la opinin de que la proteccin de los derechos humanos puede
justificar las intervenciones humanitarias con o sin la intervencin del
poder militar, cuando no se puede disponer de otros medios;

9. considera necesario formular criterios, que deben ser cumplidos en el


caso de una intervencin de esta clase por parte de los Estados o de los
grupos de Estados, inclusive para dar respuesta a las intervenciones
humanitarias;
10. es de la opinin de que deben de tenerse en cuenta los siguientes
criterios para la intervencin humanitaria:
a) se debe tratar de una situacin de emergencia humanitaria
extraordinaria y especialmente seria, en un Estado cuyos gobernantes no
se pueden hacer entrar en razn por medios diferentes a los militares;
b) se debe establecer que el aparato de la ONU no se encuentra en
condiciones de reaccionar a tiempo en forma efectiva;
c) todas las dems posibilidades de solucin, en la mediad que sean
posibles y razonables, han debido agotarse sin xito alguno;

102

d) el poder de intervencin no puede utilizarse en inters propio, de modo


tal que la proteccin de los derechos humanos debe ser el fin principal, sin
que intervengan motivos polticos o econmicos; sobresale en este
contexto el significado de ejecutar sin restriccin alguna los acuerdos,
mediante los cuales se prohbe la presencia de fuerzas armadas que
podran llevar a una mayor inestabilidad;
e) aquellos Estados que han sido condenados formalmente por la
comunidad internacional por una intervencin ilegal, no podrn participar
en las intervenciones por motivos humanitarios en otras regiones, antes de
que ellos no hubieren culminado sus acciones ilegales;
f) la intervencin debe limitarse a objetivos especficos y en todo caso
solo tendr unos efectos leves sobre la autoridad poltica del Estado objeto
de la intervencin;
g) el uso de la fuerza se debe especificar en forma adecuada y con un
lmite temporal;
h) la intervencin debe ser anunciada de inmediato a la ONU y no puede
ser obstaculizada con una condena;
i) la forma de la intervencin no puede constituirse en una amenaza para
la paz y seguridad internacionales;
11. se subraya el significado de una aplicacin consecuente de esos
criterios
Para el caso de la delimitacin de la intervencin humanitaria por graves
violaciones a los derechos humanos, con el carcter de genocidio, tambin se
presenta el problema de la valoracin objetiva. Sin embargo, el peligro de que un
Estado invoque arbitrariamente un presupuesto para la intervencin, con el riesgo
de que se cometan los abusos vinculados a ste, es menor de lo que parece en un
principio. Las violaciones a los derecho humanos cometidas por un Estado son
valoradas por el Consejo de Seguridad y otros rganos de las Naciones Unidas.
El Consejo de Seguridad y otros organismos de las Naciones Unidas,
tambin se pueden expresar con posterioridad sobre la admisibilidad de una
intervencin humanitaria. Adicionalmente, existe la posibilidad de un examen
jurisdiccional ante la Corte Internacional (si los Estados participantes se
encuentran sometidos a su competencia) o por parte de otras instancias
jurisdiccionales. Es as como el Consejo de Seguridad clasific la crisis de Kosovo
mucho despus de la intervencin de los Estados de la OTAN, como una amenaza
para la paz y la seguridad de la regin. La demanda de la Repblica de Yugoslavia
en contra de la OTAN y de los Estados participantes en los ataques areos (con la
idea de construir una declaracin de sometimiento a la competencia de la Corte
Internacional) constituy un intento de instrumentalizar a la Corte Internacional
para los fines polticos de Yugoslavia (vase nuestro apartado 63). La vinculacin
a los objetivos humanitarios restringe tambin la extensin de las medidas
admisibles para la proteccin de los derechos humanos ms elementales. Una
limitacin adicional se deriva de que las medidas de intervencin no pueden ir
ms all de las necesarias para la proteccin de los derechos humanos, lo que
implica que deben satisfacer el mandato de la proporcionalidad.
Bajo la presin de la intervencin humanitaria de la OTAN en Kosovo, se
modificaron en forma sustancial los criterios de la ciencia del derecho
internacional. La opinin de quienes estaban a favor de admitir esta clase de
intervenciones en aquellos casos que configuraban un genocidio, gan terreno
mientras que la opinin contraria, perdi su posicin. Parece obvio que el cambio
de opinin de algunos se debi a la preocupacin de que la doctrina del derecho
internacional, al mantener una posicin rgida respecto de la prohibicin de la
intervencin humanitaria, perdiera su influencia sobre el proceso de decisin
poltica. Este diagnstico no se reduce a una crtica cruda a un cierto
oportunismo. El desarrollo que sigui posteriormente hace evidente la relacin
dialgica entre la doctrina del derecho internacional y la prctica estatal. En este

103

sentido la intervencin de la OTAN en Kosovo cambi sustancialmente la visin de


la doctrina del derecho internacional, especialmente en Alemania187.
35. PROHIBICIN DE INTERVENCIN
La prohibicin de intervencin establece restricciones a la influencia en los
asuntos internos de otro Estado. La Carta de la ONU reconoce en el artculo 2o.,
nmero 7, la proteccin frente a una intervencin en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados. Esto, sin embargo, no se
opone a la aplicacin de medidas coercitivas por parte del Consejo de Seguridad,
de conformidad con el Captulo VII (artculo 2o., nmero 7). La prohibicin de
intervencin en el sentido de la Carta, se encuentra vigente en el derecho
consuetudinario desde hace ya bastante tiempo.
El crculo de los asuntos internos que constituyen el objeto de la
prohibicin de intervencin es, por consiguiente, difcil de concretar, al igual que
las posibles formas de ejercer la influencia que se encuentra prohibida.
Un intento importante para delimitar la prohibicin de intervencin, se
encuentra en la declaracin de la Asamblea General de la ONU sobre la
Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal Affairs of States
(Declaracin sobre la Inadmisibilidad de la Intervencin e Injerencia en los
Asuntos Internos de los Estados) de 1981 (Anexo a la GA/Res. 36/103, UNYB,
1981, 147; versin VN 1982, p. 182)
Esta declaracin de la Asamblea General coloca en primer plano la
proteccin del orden estatal existente frente a la posibilidad
de una
desestabilizacin provocada desde el exterior, y extiende en forma pronunciada,
la prohibicin de intervencin tambin a la discusin de los problemas
relacionados con los derechos humanos (seccin II inciso e, 1). La mayor parte de
los Estados del mundo occidental (en ese entonces) vot en contra de esa
declaracin de la Asamblea General, lo que le rest autoridad.
En trminos generales, la prohibicin de intervencin protege
principalmente la autonoma de los Estados individuales en lo concerniente a la
estructuracin del orden cultural, social, econmico y poltico. Esto lo seal la
Corte Internacional en el caso Nicaragua:
el principio les prohbe a todos los Estados o grupos de Estados intervenir
directa o indirectamente en los asuntos internos o externos de otros
Estados. Las intervenciones que se prohben deben recaer por consiguiente
sobre aquellas materias en las cuales a todo Estado le est permitido, por
el principio de la soberana, decidir libremente. Dentro de ellas se
encuentran el optar por un sistema poltico, econmico, social y cultural,
as como la formulacin de la poltica extranjera. La intervencin es ilcita
cuando utiliza mtodos de coercin sobre tales opciones, las cuales deben
permanecer libres de toda intervencin. El elemento de la coercin, que
define la intervencin prohibida, y que por tanto constituye la esencia de la
misma, es particularmente obvio en el caso de una intervencin que hace
uso del a fuerza, ya sea en forma directa a travs de una accin militar, o
187

BIBLIOGRAFA: A. Cassese, Ex injuria ius oritur: Are We Moving towards Internacional


Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?, EJIL, 10 (1999),
pp. 23 y ss; D. Deiseroth, Humanitare Intervention und Volkerrecht, NJW, 1999, pp. 3084 y ss.; J.
Delbruck, Effektivitat des UN-Gewalterbots, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 139 y ss; K.
Doehring, Volkerrecht, 2a. ed., 2004; L. Henkin u.a., Editorial Comments: NATOSs Kosovo
Intervention, AJIL, 93 (1999), pp. 824 y ss.; J. L. Holzgrefe/R. O. Keohane (ed.), Humanitarian
Intervention. Ethical, Legal, and Political Dilemmas, 2003; K. Ipsen, Der Kosovo-Einsatz, Illegal?
Gerechtfertigt? Entschuldbar?, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 19 y ss.; J. Isensee, Weltpolizei
fur Menschenrechte, JZ, 1995, pp. 421 y ss.; P. Malanczuk, Humanitarian Intervention and the
Legitimacy of the Use of Force, 1993; M. Pape, Humanitare Intervention, 1997; B. Simma, NATO, the
UN and the Use of Force: Legal Aspects, EIJL, 10 (1999), PP. 1 y ss.; F. R. Tesn, Humanitarian
Intervention: An inquiry into Law and Morality, 2a. ed., 1997; C. Tomuschat, Volkerrecl tliche Aspekte
des Kosovo-Konflikts, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 33 y ss.; idem; Kosovo and the
International Community: A Legal Assessment, 2001.

104

en forma indirecta mediante el apoyo de actividades armadas, terroristas o


subversivas, en otro Estado (Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports,
1986, pp. 12 y ss. [108, Nr. 205]).
Extraordinariamente difcil es la delimitacin entre la coercin prohibida y
la no prohibida. El ejercicio de la fuerza o la amenaza de la fuerza, sin embargo,
no es problemtico. Todo apoyo de las actividades terroristas en otro Estado cae
tambin dentro de la prohibicin de intervencin. El mbito de la prohibicin de
intervencin (domaine reserv) que se le garantiza a los Estados, se ha contrado
desde hace bastante tiempo. Esto se relaciona ante todo con el desarrollo
progresivo de los estndares de derechos humanos. En el marco europeo el
proceso de la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa (OSCE)
ha estrechado cada vez ms el crculo de los asuntos internos. Los Estados
miembros de la OCSE lo han reconocido no slo para el respeto a los derechos
humanos ms elementales, sino tambin, para los estndares democrticos y del
Estado de Derecho, que se deben acordar (vase nuestro apartado 45). Con la
introduccin de estos estndares, queda completamente en el vaco la posibilidad
de invocar la prohibicin de intervencin. Estos desarrollos han reducido en buena
medida el significado de la prohibicin de intervencin. La prohibicin de
intervencin ofrece hoy en da muy poca proteccin frente a la presin econmica
con la que se debe obtener el respeto de las obligaciones en materia de derechos
humanos188.
36. DERECHO DE AUTODETERMINACIN DE LOS PUEBLOS
La Carta de la ONU reconoce en varias partes el derecho de
autodeterminacin de los pueblos (artculo 1, nmero 2, 55, 73 inciso b, 76
inciso b). El desarrollo del derecho de autodeterminacin de los pueblos surgi en
principio relacionado con el proceso de descolonizacin (vase la Declaracin de
la Asamblea General de la ONU para Garantizar la Independencia de los Estados y
Pueblos Coloniales, de 1960, anexo a GA/Res. 1514, XV, UNYB, 1960, p. 49).
Pero el derecho de autodeterminacin no se limita desde hace ya bastante tiempo
a los procesos de colonizacin. Lo mismo ocurre con la garanta del derecho de
autodeterminacin contemplado en el artculo 1 del pacto de derechos humanos
de 1966: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud
de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen as mismo
a su desarrollo econmico, social y cultural.
Luego de que concluyera el proceso de descolonizacin, la poblacin negra
mayoritaria de Sudfrica mediante la supresin del rgimen de Apartheid, el
pueblo alemn con la reunificacin de Alemania, y el pueblo palestino con la
progresiva autonoma (en West Bank y en la Franja de Gaza) as como el pueblo
de Timor Oriental, pudieron realizar sus anhelos de autodeterminacin, en parte o
por completo
En relacin con la respectiva poblacin, el derecho de autodeterminacin
(como complemento de la prohibicin de intervencin) garantiza la libertad de
determinar, sin ninguna coaccin externa, un sistema poltico, social, econmico y
cultural propio. La declaracin de Friendly Relations de la Asamblea General de la
ONU de 1970 (UNYB 1970, p. 788) circunscribe el derecho de autodeterminacin
como sigue: Por virtud del principio de igualdad de derechos y de la libre
determinacin de los pueblos, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas,
todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia
externa, su condicin poltica, y de procurar su desarrollo econmico, social y
188

BIBLIOGRAFA: D. C. Dicke, Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln im Volkerrecht, 1978; H.


Jackel, Ist das Prinzip der Nichteinmischung uberholt?, 1995; P. Kunig, Das volkerrechtliche
Nichteinmischungsprinzip, 1981, R. B. Lillich, Economic Coercion and the New International Economic
Order: A Second Look at Some First Impressions, Virginia Journal of International Law, 16 (1976),
pp. 233 y ss.

105

cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad


con las disposiciones de la Carta.
En la actualidad el derecho de autodeterminacin se encuentra reconocido
como un principio del derecho consuetudinario (CIJ, Legal Consequences for
States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South west frica),
Not with standing Security Council Resolution 267 [1970], ICJ Reports, 1971, p.
3; Western Sahara Case, ICJ Reports, 1975, p. 12). La Corte Internacional
reconoci expresamente en el caso Timor Oriental, que del derecho de
autodeterminacin de los pueblos se derivaban tambin obligaciones erga omnes
(Case Concerning East Timor, Portugal vs. Australia, ICJ Reports, 1995, p. 90
[102, nm. 29]).
El derecho de autodeterminacin de los pueblos no se agota en la libertad
de elegir con que cuentan los pueblos, y con la proteccin frente a las coerciones
externas. El derecho de autodeterminacin moderno contempla tambin la
participacin de grupos de poblacin en la conformacin poltica dentro de una
asociacin de Estados ya existente. De ah que el derecho de autodeterminacin
de los pueblos proteja tambin a las minoras en una asociacin tnica de Estados
extranjeros.
El concepto de pueblo, en este sentido, se relaciona con un grupo de seres
humanos que viven en un territorio determinado, que se define mediante criterios
raciales, religiosos, idiomticos u otras caractersticas culturales, y tienen el
deseo de la mantener su identidad. Aqu se superpone el derecho de auto
determinacin de los pueblos con las reglas especiales de la proteccin de las
minoras.
En forma diferente de como ocurre con el derecho de autodeterminacin,
la proteccin de las minoras se dirige primordialmente a los derechos individuales
de quienes forman parte de una minora, principalmente en el mbito cultural. En
este contexto, se debe mencionar de manera especial el artculo 27 del Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos: En los Estados en que existan
minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que
pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los
dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
A las minoras se les debe conceder una dimensin mnima de
participacin en la configuracin de los asuntos del Estado (ya sea en el marco de
un estatuto autnomo o en igualdad de condiciones a los otros miembros de la
poblacin). En esto reside tambin el ncleo de los requerimientos democrticos
mnimos en el orden estatal. Este estndar mnimo implica la exclusin de todo
rgimen en el que la mayora de la poblacin se encuentre separada de la
participacin poltica (como en el antiguo rgimen del Apartheid en Sud frica).
La cuestin ms delicada en relacin con el derecho de autodeterminacin
consiste en la posibilidad o no de aplicar el derecho de secesin, esto es, el
derecho de las minoras a la vida en comn en un Estado propio. La opinin
predominante en la doctrina del derecho internacional se encuentra
extraordinariamente distanciada de un derecho de secesin por motivos tnicos o
a favor de ciertas minoras, con base en la autodeterminacin. Aqu se
contrapone, por una parte, el derecho defensivo a la autodeterminacin que
tiene la poblacin de un Estado (y la integridad territorial del Estado en su
totalidad), y por la otra, el derecho ofensivo a la autodeterminacin que tienen
las poblaciones minoritarias.
La opinin predominante le concede a la integridad territorial, esto es, a la
proteccin de la existencia del Estado en su forma actual, la prevalencia sobre los
anhelos de contar con un Estado propio. Detrs de esto se encuentra tambin la
preocupacin frente a los nuevos problemas de las minoras, que representa el
establecimiento de nuevos Estados mediante la divisin de otros.
En esta forma moderna del tribalismo post moderno post modern
tribalism (Thomas Franck), el derecho de autodeterminacin desarroll una fuerza

106

explosiva difcil de controlar para el caso de los procesos de desintegracin de un


Estado en varios Estados.
Sin embargo, se debera considerar el derecho de secesin en los casos
que las minoras se encuentren bajo un sometimiento intolerable. Esto se aplica
bajo dos presupuestos: por una parte, la discriminacin de una minora con
violacin de los derechos humanos ms fundamentales, y por la otra, la exclusin
de esos grupos del proceso de formacin de la voluntad poltica.
La declaracin Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB
1970, p. 788) deja en el mismo plano la relacin entre la unidad de un Estado ya
existente, y los anhelos de una minora sometida de contar un Estado propio:
Ninguna de las disposiciones de los prrafos precedentes se entender en
el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna en caminada a quebrantar o
menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e
independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de igualdad de
derechos y de la libre determinacin de los pueblos antes descrito, y estn, por
tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo
perteneciente al territorio, sin distincin por motivos de raza, credo o color.
La garanta de la integridad territorial se encuentra sometida en esa
declaracin, en cierta forma, a una reserva que la vincula al carcter
representativo del poder estatal y a la configuracin no discriminatoria del orden
poltico. Genera problemas que el derecho de autodeterminacin de un pueblo se
pueda agotar mediante la aceptacin de una situacin que ya se dio, o si se
puede actualizar una y otra vez.
En todo caso el derecho a la autodeterminacin no es el vehculo idneo
para cuestionar despus de varios siglos, un orden territorial slido con
estructuras democrticas. En el contexto de la divisin alemana se puede sealar
con razn que la parte de la poblacin, que conform la Repblica Democrtica
Alemana, por varias dcadas no estuvo en capacidad de expresar libremente su
voluntad debido a la presin poltica, y slo hasta la fase que sigui a la
reunificacin pudo ejercer por primera vez su derecho a la autodeterminacin189.
()
39. OBLIGACIONES ERGA OMNES
En general, existen obligaciones del derecho internacional nicamente respecto
de los Estados y algunos sujetos del derecho internacional, cuyos intereses se ven
afectados en forma directa por esas obligaciones. En el caso Barcelona Traction,
la Corte Internacional reconoci, sin embargo, que existen determinas
obligaciones de un Estado respecto de la comunidad de Estados en su conjunto
(Barcelona Traction, Light and Power Company Case, Belgium vs. Spain, ICJ
Reports, 1970, p. 3 [32, nm.33]). Se trata aqu de las obligaciones cuyo
cumplimiento se puede demandar a todos los Estados. Por consiguiente, debido
al significado del respectivo bien jurdico, todos los Estados tienen un inters legal
en su proteccin. Se trata por tanto de obligaciones erga omnes (en contra de
todos):

189

BIBLIOGRAFA: P. Alston (ed.), Peoples Rights, 2001; J. Crawford, The Rights of Peoples, 1988; K.
Doehring, Right of Self-Determination of Peoples, despus de artculo 1 en: B. Simma (ed.), The
Charter of the United Nations, 2a. ed., 2002; U. Fink, Legalittund Legitimitt von Staatsgewaltim
Lich teneuerer Entwicklun gen im Vlkerrecht, JZ, 1998, pp. 330 y ss.; T. Franck, Fairness in
International Law and Institutions, 1995; J. A. Frowein y R. Hofmann (eds.), Das Min derheitenrecht
eu rop is cher Staaten, Teil, 11, 993, Teil, 21, 994; H. Han num, Rethinking Self-Determination,
Virginia Journal of International Law, 34 (1993), pp. 1 y ss.; H. J. Heintze (ed.), Selbstbes timmung
srecht der Vlker. He raus for de rung der Staa ten welt, 1997; P. Hilpold, Modernes Min der hei
tenrecht, 2001; H. Klebes, Rah me n be rein kom men des Europarats zum Schutz nationaler Min
der hei ten, EuGRZ, 1995, pp. 262 y ss.; D. Murs wiek, Die Problematik eines Rechts auf Sezession
neu be trachtet, AVR, 30 (1992), pp. 307 y ss.; S. Oeter, Selbstbes tim mungsrecht im Wan del,
ZaRV, 52 (1992), pp. 741 y ss.; D. Threr, Das Selbstbes tim mung srecht der Vlker, AVR, 22
(1984), pp. 113 y ss.; C. Tomuschat (ed.), Modern Law of Self-Determination, 1993.

107

se debe hacer una distincin esencial entre las obligaciones de un


estado hacia la comunidad internacional en su totalidad, y aquellas que
surgen respecto de otro Estado en el campo de la proteccin diplomtica.
Por su misma naturaleza las anteriores preocupaban a todos los Estados.
En vista de la importancia de los derechos implicados, todos los Estados
pueden llegar a tener un inters legal en su proteccin; estas son las
obligaciones erga omnes (CIJ, ibdem, p. 32).
Las obligaciones erga omnes se originan especialmente en la prohibicin de llevar
a cabo actividades de agresin, de la prohibicin del genocidio y de los derechos
humanos ms elementales: tales obligaciones se derivan en el derecho
internacional contemporneo, por ejemplo, de la prohibicin de cometer actos de
agresin y de genocidio, as como tambin de los principios y reglas
concernientes a los derechos bsicos de la persona humana, incluyendo la
proteccin frente a la esclavitud y la discriminacin racial (CIJ, ibdem, p. 32,
nm. 34; en forma similar sobre la prohibicin del genocidio: CIJ , Case
Concerning the Application of the convention on the Prevention of the crime of
Genocide , Bosnia and Herzegovina vs. Yugoslavia [Serbia and Montenegro], ICJ
Reports, 1996, p. 595 [616, nm. 31].
Las reglas bsicas sobre la proteccin de las misiones diplomticas y del
personal diplomtico contemplan tambin obligaciones, cuyo cumplimiento es de
inters de toda la comunidad de Estados en su totalidad (CIJ, U. S. Diplomatic
and Consular Staff in Tehran Case [U. S. VS. Irn], ICJ Reports , 1980, p. 3 [43,
nm. 92]). Las obligaciones erga omnes se fundamentan tambin en el derecho
de autodeterminacin de los pueblos (vase CIJ, Case Concerning East Timor
[Portugal vs. Australia], ICJ Reports, 1995, p. 90 [102, nm. 29]).
Se discute si a la violacin de las obligaciones erga omnes cualquier Estado
pudiese responder con represalias (sobre el concepto de represalias vase
nuestro apartado 59), o si se requiere un vinculo especial. Si se interpreta
consecuentemente el concepto de obligacin erga omnes, todo miembro de la
comunidad de Estados estara autorizado para imponer este tipo de medidas. De
acuerdo con esto, todo Estado podra reaccionar, por ejemplo, decomisando los
valores patrimoniales de un Estado que hubiere cometido un delito de genocidio u
otras violaciones graves a los derechos humanos.
Una serie de ejemplos de la practica estatal ms reciente, apoya ese punto
de vista (las sanciones de las Comunidades Europeas en contra de Irn por el
ataque a la Embajada americana en 1980, las medidas de embargo de los EEUU
en contra de la Unin Sovitica luego de la ocupacin de Afganistn, las sanciones
econmicas de la comunidad Europea en contra de argentina luego de la
ocupacin de las islas Malvinas (Falk land Islands)en 1982, as como las
sanciones de la comunidad europea en contra de Yugoslavia en el conflicto de
kosovo190.
2.7 LOS COMPORTAMIENTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS
Captulo IX: ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS
A. Introduccin
160. En el informe sobre la labor realizada en su 48 perodo de sesiones, en
1996, la Comisin propuso a la Asamblea General que se incluyera, como tema
apropiado para la codificacin y el desarrollo progresivo del derecho internacional,
el derecho de los actos unilaterales de los Estados 191.

190

BIBLIOGRAFA: J. A. FROWEIN, Die Verpflitchtungen erga omnes im vlkerrecht und ihre


durchsetzung, festschrift Fr H. Mosler, 1983, pp. 241 y ss.; id, Reactions by Not Directly Affected
States to Breaches of Public International Law , RdC, 248 (1994), pp. 345 y ss; A. de Hoogh,
Obligations Erga Omnes and International Crimes, 1996; M. Ragazzi, The Concept oj International
Obligations Erga Omnes, 1997.
191
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo primer perodo de sesiones,
Suplemento N 10(A/51/10), prr. 249, pgs. 357 a 359.

108

161. La Asamblea General, en el prrafo 13 de la resolucin 51/160, entre otras


cosas invit a la Comisin a que prosiguiera el examen del tema titulado "Actos
unilaterales de los Estados" e indicara su alcance y su contenido.
162. En el 49 perodo de sesiones, en 1997, la Comisin estableci un Grupo de
Trabajo de composicin abierta sobre ese tema, que inform a la Comisin sobre
la oportunidad y viabilidad de su estudio, el alcance y el contenido posibles del
tema y el esquema del estudio. En el mismo perodo de sesiones, la Comisin
examin e hizo suyo el informe del Grupo de Trabajo192.
163. Tambin en el 49 perodo de sesiones, la Comisin nombr Relator Especial
del tema al Sr. Vctor Rodrguez Cedeo193.
164. En el prrafo 8 de su resolucin 52/156, la Asamblea General hizo suya la
decisin de la Comisin de incluir el tema en su programa de trabajo.
165. Del 50 perodo de sesiones (1998) al 57 perodo de sesiones (2005), la
Comisin recibi y examin ocho informes del Relator Especial194.
166. La Comisin volvi a convocar tambin al Grupo de Trabajo sobre los actos
unilaterales de los Estados desde el 50 perodo de sesiones (1998) hasta el 53
perodo de sesiones (2001) y desde el 55 perodo de sesiones (2003) hasta el
57 perodo de sesiones (2005). El Grupo de Trabajo, en su informe a la Comisin
en su 56 perodo de sesiones (2004), estableci una rejilla que permitira utilizar
instrumentos analticos uniformes195. Varios miembros del Grupo de Trabajo se
encargaron de diferentes estudios que se efectuaron de acuerdo con la rejilla
establecida. Estos estudios se transmitieron al Relator Especial para que
preparase su octavo informe. La Comisin pidi al Grupo de Trabajo en el 57
perodo de sesiones (2005) que examinara los puntos sobre los que haba
acuerdo general y que podran constituir la base de conclusiones preliminares o
de propuestas sobre el tema.
B. Examen del tema en el actual perodo de sesiones [2006]
167. En el actual perodo de sesiones, la Comisin tuvo ante s el noveno informe
del Relator Especial (A/CN.4/569 y Add.1), que examin en sus sesiones 2886,
2887 y 2888, los das 3, 4 y 5 de julio de 2006.
168. El noveno informe del Relator Especial tena dos partes. La primera parte se
refera a las causas de nulidad196y a la terminacin197 de los actos unilaterales. La
192

Ibd., quincuagsimo segundo perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/52/10), prrs. 194 y 196
a 210.
193
Ibd., prrs. 212 y 234.
194
Anuario..., 1998, vol. II (Segunda parte), documento A/CN.4/486 (primer informe); ibd. 1999, vol.
II
(Segunda parte), documento A/CN.4/500 y Add.1 (segundo informe); ibd. 2000, vol. II (Segunda
parte),
documento A/CN.4/505 (tercer informe); A/CN.4/519 (cuarto informe); A/CN.4/525 y Add.1 y Corr.1
y Add.2 (quinto informe); A/CN.4/534 (sexto informe); A/CN.4/542 y Corr.1 (en francs solamente) y
Corr.2 y Corr.3 (sptimo informe) y A/CN.4/557 (octavo informe).
195
La rejilla comprenda los elementos siguientes: a) Fecha; b) Autor/rgano; c) Competencia del
autor/rgano;
d) Forma; e) Contenido; f) Contexto y circunstancias; g) Objetivos perseguidos; h) Destinatarios; i)
Reacciones de
los destinatarios; j) Reacciones de terceros; k) Fundamento; l) Aplicacin; m) Modificacin;
n) Terminacin/revocacin; o) Alcance jurdico; p) Decisin de un juez o un rbitro; q) Observaciones,
y
r) Bibliografa.
196
Principio 5 Nulidad de un acto formulado por una persona no habilitada para ello
Un acto unilateral formulado por una persona no autorizada o habilitada para ello podr ser declarado
nulo, dejando a salvo la posibilidad de que el Estado del que emana dicho acto lo confirme de acuerdo
con el principio rector 4.
Principio 6 Nulidad de un acto unilateral contrario a una norma de importancia fundamental
del derecho interno del Estado que lo formula
El Estado autor de un acto unilateral no podr invocar, como causa de nulidad, el que dicho acto sea
contrario a una norma de su derecho interno, a menos que se trate de una norma de importancia
fundamental de su derecho interno y que dicha contradiccin sea manifiesta.

109

segunda parte trataba de la definicin198, la capacidad de un Estado para formular


un acto unilateral199, la competencia para formular actos unilaterales en nombre
del Estado200, la confirmacin ulterior de un acto formulado por una persona sin
autorizacin201, el fundamento del carcter obligatorio de los actos unilaterales 202
y la interpretacin de los actos unilaterales203.

Principio 7 Nulidad de los actos unilaterales


1. a) El Estado autor de un acto unilateral no podr invocar el error como causa que permita declarar
nulo dicho acto unilateral, a menos que dicho acto hubiese sido formulado sobre la base de un error
de hecho o de una situacin cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de su
formulacin y ese hecho o esa situacin constituyera una base esencial para vincularse por tal acto
unilateral.
b) Lo anterior no se aplicar si el Estado autor contribuy con su conducta al error o si las
circunstancias eran tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de tal error.
2. Se podr invocar el dolo como causa que permita declarar nulo un acto unilateral si el Estado autor
ha sido inducido a formular dicho acto por la conducta fraudulenta de otro Estado.
3. Se podr invocar la corrupcin del representante del Estado como causa que permita declarar nulo
un acto unilateral si dicho acto ha sido formulado mediante la corrupcin de la persona que lo realiza.
4. Se podr invocar la coaccin ejercida sobre la persona que realiz el acto unilateral como causa que
permita declarar su nulidad si dicha persona lo ha formulado a consecuencia de actos o amenazas
dirigidos contra ella.
5. Es nulo todo acto unilateral formulado como consecuencia de la amenaza o el uso de la fuerza en
violacin de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
6. Es nulo todo acto unilateral que en el momento de su formulacin sea contrario a (o est en
oposicin con) una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens).
197
Principio 8 Terminacin de los actos unilaterales
Un acto unilateral podr darse por terminado o revocarse por el Estado que lo formul:
a) Si se estableci un momento preciso de terminacin de dicho acto en el momento de su
formulacin (o el mismo llevaba implcita su terminacin tras la ejecucin de uno o varios actos);
b) Si dicho acto se someti a una condicin resolutoria en el momento de su formulacin;
c) Si ha desaparecido el objeto de dicho acto unilateral;
d) Si se ha producido un cambio fundamental en las circunstancias que motivaron dicho acto (rebus
sic stantibus) que haga imposible su cumplimiento;
e) Si despus de su formulacin ha surgido una norma imperativa de Derecho Internacional que est
en contradiccin con el mismo.
198
Principio 1 Definicin de acto unilateral
Se entiende por acto unilateral del Estado una declaracin unilateral formulada por un Estado con la
intencin de producir determinados efectos jurdicos en virtud del derecho internacional.
Destinatarios de los actos unilaterales de los Estados
Alternativa A
El destinatario de un acto unilateral puede ser uno o varios Estados, la comunidad internacional en su
conjunto, una o varias organizaciones internacionales o cualquier otra entidad sometida al derecho
internacional.
Alternativa B
Un acto unilateral formulado de conformidad con el derecho internacional producir efectos jurdicos,
sean cuales fueren sus destinatarios.
199
Principio 2 Capacidad de los Estados para formular actos unilaterales
Todo Estado tiene capacidad para formular actos unilaterales de conformidad con el derecho
internacional.
200
Principio 3 Competencia para formular actos unilaterales en nombre del Estado
1. En virtud de sus funciones, se considerar que el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno y el Ministro
de
Relaciones Exteriores representan a su Estado y tienen capacidad para formular actos unilaterales en
su nombre.
2. Adems de las personas mencionadas en el apartado anterior, se podr considerar que otras
personas pueden formular actos unilaterales en nombre del Estado, si ello se deduce de la prctica
seguida al efecto por el Estado que lo formula y de las circunstancias en que dicho acto se formul.
201
Principio 4 Confirmacin ulterior de un acto formulado por una persona sin autorizacin
(o no habilitada para ello)
Un acto unilateral formulado por una persona no autorizada (o habilitada) para actuar en nombre del
Estado, conforme a lo establecido en los principios rectores precedentes, podr ser ulteriormente
confirmado por el Estado o bien de forma expresa o bien por actos concluyentes de los que se
deduzca claramente dicha confirmacin.
202
Principio 10 Fundamento del carcter obligatorio de los actos unilaterales
La obligatoriedad de los actos unilaterales de los Estados se fundamenta en el principio de buena fe y
en la intencin de obligarse por parte del Estado que formul dicho acto.
203
Principio 11 Interpretacin de los actos unilaterales
El contexto en que se formul un acto unilateral por parte de un Estado, as como la claridad y
precisin de
sus trminos, sern tenidos en cuenta con carcter prioritario para llevar a cabo su interpretacin.

110

169. El 5 de julio de 2006, la Comisin decidi establecer nuevamente el Grupo


de Trabajo de composicin abierta bajo la presidencia del Sr. Alain Pellet. Se pidi
al Grupo de Trabajo que preparase las conclusiones de la Comisin sobre el tema
"Actos unilaterales de los Estados" teniendo en cuenta las diversas opiniones
expresadas, el proyecto de principios rectores del Relator Especial y su labor
anterior sobre el tema.
170. La Comisin examin el informe del Grupo de Trabajo en su 2906 sesin,
celebrada el 4 de agosto de 2006. Despus de estudiarlo, la Comisin aprob un
conjunto de diez
"Principios rectores", junto con comentarios a los mismos, aplicables a las
declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurdicas
(seccin D infra)204, y seala esos principios rectores a la atencin de la Asamblea
General.
()
D. Texto de los principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de
los Estados capaces de crear obligaciones jurdicas aprobado por la Comisin
Nota introductoria
173. Habiendo examinado los nueve informes presentados por el Relator Especial
y tras prolongados debates, la Comisin estima necesario enunciar algunas
conclusiones sobre un tema cuya dificultad y utilidad se han hecho patentes. Es
manifiestamente importante, en efecto, que los Estados estn en condiciones de
apreciar con razonable certidumbre si los comportamientos que observan
unilateralmente los vinculan jurdicamente en el plano internacional, y hasta qu
punto los vinculan.
174. No se le oculta a la Comisin, sin embargo, que el concepto de acto
unilateral no tiene un sentido unvoco. Por un lado, ciertos actos unilaterales se
realizan en el marco y sobre la base de una autorizacin expresa del derecho
internacional205, mientras que otros se realizan en ejercicio de la libertad de los
Estados de actuar en el plano internacional; de conformidad con decisiones
anteriores de la Comisin, slo estos ltimos han sido examinados por la
Comisin y su Relator Especial206. Por otro lado, en esta segunda hiptesis existe
una amplia variedad de comportamientos que pueden considerarse comprendidos
en la denominacin de "actos unilaterales", y las diferencias de cultura jurdica
explican en parte los malentendidos que surgen a este respecto, puesto que, para
algunos, el concepto de acto jurdico implica necesariamente una manifestacin
expresa de la voluntad de obligarse por parte del Estado autor, mientras que,
para otros, cualquier comportamiento unilateral del Estado que surta efectos
jurdicos en el plano internacional puede calificarse de acto unilateral.
175. Como decidi la Comisin en su 56 perodo de sesiones, en 2004207920, la
Comisin y su Relator Especial concedieron prioridad al estudio de los actos
unilaterales en la primera de esas acepciones, aun teniendo presente que un
Estado puede obligarse por comportamientos distintos de declaraciones formales.
1. Texto de los principios rectores
176. A continuacin se transcribe el texto de los principios rectores aprobados por
la Comisin.
Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados
capaces de crear obligaciones jurdicas
204

Asunto Nuclear Tests, sentencia de 20 de diciembre de 1974, I.C.J. Reports 1974, pg. 267, prr.
43, y pg. 472, prr. 46.
205
Cf. las leyes que fijan la extensin del mar territorial o las reservas a los tratados, que son actos
unilaterales estrechamente delimitados por determinadas normas de derecho internacional.
206
Vase Anuario..., 1997, vol. II (Segunda parte), pgs. 65 y 66, prrs. 198 a 208.
207
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo noveno perodo de sesiones,
Suplemento N 10 (A/59/10), prrs. 245 a 247. Vase tambin ibd., sexagsimo perodo de sesiones,
Suplemento N 10 (A/60/10), prr. 293.

111

La Comisin de Derecho Internacional,


Observando que los Estados pueden resultar obligados por su comportamiento
unilateral en el plano internacional,
Observando que los comportamientos capaces de obligar jurdicamente a los
Estados pueden adoptar la forma de declaraciones formales o consistir
simplemente en una conducta informal, incluido, en determinadas situaciones, el
silencio, en la que razonablemente pueden basarse los dems Estados,
Observando tambin que la cuestin de si un comportamiento unilateral del
Estado obliga a ste en una situacin determinada depende de las circunstancias
de cada caso,
Observando adems que a menudo es difcil en la prctica determinar si los
efectos jurdicos dimanantes del comportamiento unilateral de un Estado son la
consecuencia de la intencin que ha manifestado o dependen de las expectativas
que su conducta ha suscitado entre otros sujetos de derecho internacional,
Aprueba los siguientes principios rectores, que slo versan sobre los actos
unilaterales stricto sensu, es decir, los que adoptan la forma de declaraciones
formales formuladas por un Estado con la intencin de producir obligaciones en
virtud del derecho internacional,
1. Unas declaraciones formuladas pblicamente por las que se manifieste la
voluntad de obligarse podrn surtir el efecto de crear obligaciones jurdicas.
Cuando se dan las condiciones para que eso ocurra, el carcter obligatorio de
tales declaraciones se funda en la buena fe; en tal caso, los Estados interesados
podrn tenerlas en cuenta y basarse en ellas; esos Estados tienen derecho a
exigir que se respeten esas obligaciones;
2. Todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurdicas mediante
declaraciones unilaterales;
3. Para determinar los efectos jurdicos de tales declaraciones, es necesario tener
en cuenta su contenido, todas las circunstancias de hecho en que se produjeron y
las reacciones que suscitaron;
4. Una declaracin unilateral obliga internacionalmente al Estado slo si emana de
una autoridad que tenga competencia a estos efectos. En virtud de sus funciones,
los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores son
competentes para formular tales declaraciones. Otras personas que representan
al Estado en esferas determinadas podrn ser autorizadas para obligar a ste,
mediante sus declaraciones, en las materias que correspondan a su esfera de
competencia;
5. Las declaraciones unilaterales podrn ser formuladas oralmente o por escrito;
6. Las declaraciones unilaterales podrn ser dirigidas a la comunidad internacional
en su conjunto, a uno o varios Estados o a otras entidades;
7. Una declaracin unilateral entraa obligaciones para el Estado que la ha
formulado slo si se enuncia en trminos claros y especficos. En caso de duda en
cuanto al alcance de las obligaciones resultantes de una declaracin de esta
ndole, tales obligaciones debern ser interpretadas restrictivamente. Para
interpretar el contenido de esas obligaciones, se tendr en cuenta ante todo el
texto de la declaracin, as como su contexto y las circunstancias en que se
formul;
8. Es nula toda declaracin unilateral que est en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general;
9. De la declaracin unilateral de un Estado no puede resultar ninguna obligacin
para los dems Estados. No obstante, el otro Estado o los otros Estados
interesados pueden contraer obligaciones en relacin con una declaracin
unilateral de esa ndole en la medida en que hayan aceptado claramente tal
declaracin;
10. Una declaracin unilateral que ha creado obligaciones jurdicas para el Estado
que hace la declaracin no puede ser revocada arbitrariamente. Para determinar
si una revocacin sera arbitraria, habr que tener en cuenta:
i) Todos los trminos de la declaracin que se refieran especficamente a la
revocacin;

112

ii) La medida en que los sujetos a quienes se deba el cumplimiento de las


obligaciones se hayan basado en ellas;
iii) La medida en que se ha producido un cambio fundamental en las
circunstancias.
2. Texto de los principios rectores y los comentarios correspondientes aprobados
por la Comisin en su 58 perodo de sesiones
177. A continuacin se reproducen el texto de los principios rectores y los
comentarios correspondientes208 aprobados por la Comisin en su 58 perodo de
sesiones.
Principios rectores aplicables a las declaraciones unilateralesde los Estados
capaces de crear obligaciones jurdicas
La Comisin de Derecho Internacional,
Observando que los Estados pueden resultar obligados por su comportamiento
unilateral en el plano internacional,
Observando que los comportamientos capaces de obligar jurdicamente a los
Estados pueden adoptar la forma de declaraciones formales o consistir
simplemente en una conducta informal, incluido, en determinadas situaciones, el
silencio, en la que razonablemente pueden basarse los dems Estados,
Observando tambin que la cuestin de si un comportamiento unilateral del
Estado obliga a ste en una situacin determinada depende de las circunstancias
de cada caso,
Observando adems que a menudo es difcil en la prctica determinar si los
efectos jurdicos dimanantes del comportamiento unilateral de un Estado son la
consecuencia de la intencin que ha manifestado o dependen de las expectativas
que su conducta ha suscitado entre otros sujetos de derecho internacional,
Aprueba los siguientes principios rectores, que slo versan sobre los actos
unilaterales stricto sensu, es decir, los que adoptan la forma de declaraciones
formales formuladas por un Estado con la intencin de producir obligaciones en
virtud del derecho internacional:
1. Unas declaraciones formuladas pblicamente por las que se manifieste la
voluntad de obligarse podrn surtir el efecto de crear obligaciones jurdicas.
Cuando se dan las condiciones para que eso ocurra, el carcter obligatorio de
tales declaraciones se funda en la buena fe; en tal caso, los Estados interesados
podrn tenerlas en cuenta y basarse en ellas; esos Estados tienen derecho a
exigir que se respeten esas obligaciones.
Comentario
1) El enunciado del principio rector 1, que tiene por objeto tanto definir los actos
unilaterales stricto sensu como indicar su fundamento, se inspira muy
directamente en los dicta de las sentencias de la Corte Internacional de Justicia el
20 de diciembre de 1974 relativas a los asuntos de los Ensayos nucleares209. En el
asunto relativo a la Controversia fronteriza (Burkina Faso/Repblica de Mal), la
Corte recalc que "[t]odo depende, pues, de la intencin del Estado de que se
trate"210.
2) La mayora de los casos estudiados ilustran este principio. Adems de las
declaraciones francesas de 1974 relativas a la cesacin de los ensayos nucleares
en la atmsfera, puede considerarse que el carcter pblico de la declaracin
208

Estos comentarios son notas explicativas en las que se pasa revista a la jurisprudencia de la Corte
Internacional de Justicia y a la prctica pertinente de los Estados analizadas por varios miembros del
Grupo de Trabajo y por el Relator Especial y resumidas en el octavo informe del Relator Especial
(A/CN.4/557).
209
Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), sentencias de 20 de diciembre
de 1974, C.I.J. Recueil 1974, pg. 267, prrs. 43 y 46, y pgs. 472 y 473, prrs. 46 y 49.
210
Affaire du diffrend frontalier (Burkina Faso/Rpublique du Mali), sentencia de 22 de diciembre de
1986,
C.I.J. Recueil 1986, pg 573, prr. 39.

113

formulada por Egipto el 24 de abril de 1957 en relacin con el canal de Suez 211 o
de la renuncia de Jordania a los territorios de la Ribera Occidental 212 constituye
un elemento importante que manifiesta la voluntad de obligarse de sus autores.
El caso de la Declaracin Ihlen, formulada durante una entrevista estrictamente
bilateral entre el Ministro de Relaciones Exteriores de Dinamarca y el Embajador
de Noruega en Copenhague213, o el de la nota diplomtica de Colombia dirigida
nicamente a las autoridades venezolanas, no constituyen contra ejemplos, pues
se limitan al mbito de las relaciones bilaterales entre los dos Estados
interesados214.
2. Todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurdicas mediante
declaraciones unilaterales.
Comentario
Del mismo modo que "[t]odo Estado tiene capacidad para celebrar tratados" 215,
todo Estado puede obligarse mediante actos por los que contrae unilateralmente
obligaciones jurdicas en las condiciones indicadas en los presentes principios
rectores. Esa capacidad ha sido reconocida por la Corte Internacional de
Justicia216.
3. Para determinar los efectos jurdicos de tales declaraciones, es necesario tener
en cuenta su contenido, todas las circunstancias de hecho en que se produjeron y
las reacciones que suscitaron.
Comentario
1) El texto del principio rector 3 se inspira tambin en un pasaje de las sentencias
dictadas por la Corte Internacional de Justicia en los asuntos de los Ensayos
nucleares217; esa jurisprudencia se record en las sentencias de 22 de diciembre
de 1986 sobre la Controversia fronteriza (Burkina Faso/Repblica de Mal)218 y de
3 de febrero de 2006 sobre las Actividades armadas en el territorio del Congo 219.
En los asuntos de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra
Nicaragua y de la Controversia fronteriza, la Corte no encontr nada en el
contenido de las declaraciones invocadas ni en las circunstancias en que se
formularon "que permitiera concluir que exista la intencin de contraer un
compromiso jurdico"220.
2) En general, los asuntos estudiados por la Comisin confirman la pertinencia de
este principio. A juicio de la Comisin, es particularmente importante tener en
cuenta el contexto y las circunstancias en que se formul la declaracin en los
casos de las declaraciones de Suiza sobre los privilegios e inmunidades del
personal de las Naciones Unidas221, de la Declaracin de Egipto de 1957222 o de la
renuncia de Jordania al territorio de la Ribera Occidental223.
211

Documento A/CN.4/557, prrs. 55 a 58; vanse asimismo los prrafos 62 y 63.


Ibd., prrs. 44 y 45.
213
Ibd., prrs. 116 a 126; Statut juridique du Groenland oriental, sentencia de 5 de abril de 1933,
C.P.J.I.,
Srie A/B, N 53, pg. 71. No obstante, conviene sealar que la naturaleza de acto unilateral de esta
declaracin es controvertida (vase A/CN.4/557, prr. 122).
214
Vase infra, principio rector 6
215
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, art. 6.
216
Vase la jurisprudencia citada en relacin con los principios rectores 1 y 3.
217
Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pgs. 269
y 270,
prr. 51, y pgs. 474 y 475, prr. 53.
218
Affaire du diffrend frontalier (Burkina Faso/Rpublique du Mali), C.I.J. Recueil 1986, pgs. 573 y
574,
prrs. 39 y 40.
219
Activits armes sur le territoire du Congo (Nouvelle requte: 2002) (Rpublique Dmocratique du
Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, prr. 49.
220
Affaire des activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. EtatsUnis
d.Amrique), sentencia de 27 de junio de 1986, C.I.J. Recueil 1986, pg. 132, prr. 261, y Affaire du
diffrend frontalier (Burkina Faso/Rpublique du Mali), C.I.J. Recueil 1986, pg. 573, prr. 39.
221
A/CN.4/557, prr. 157.
212

114

3) Varios de esos ejemplos ponen de manifiesto que para evaluar el alcance


jurdico de los actos unilaterales es muy importante tener en cuenta las
reacciones de los dems Estados interesados, en la medida en que stos tengan
presentes los compromisos contrados224 (o, en algunos casos, los derechos
reivindicados225), se opongan a ellos226 o duden del carcter obligatorio de los
"compromisos" de que se trate227.
4. Una declaracin unilateral obliga internacionalmente al Estado slo si emana de
una autoridad que tenga competencia a estos efectos. En virtud de sus funciones,
los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores son
competentes para formular tales declaraciones. Otras personas que representan
al Estado en esferas determinadas podrn ser autorizadas para obligar a ste,
mediante sus declaraciones, en las materias que correspondan a su esfera de
competencia.
Comentario
1) El principio rector 4 se inspira igualmente en la jurisprudencia constante de la
Corte
Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia
relativa a los actos unilaterales y a la competencia de las autoridades del Estado
para representar y obligar a ste en el plano internacional. En su reciente
sentencia sobre la competencia y la admisibilidad dictada en el asunto de las
Actividades armadas en el territorio del Congo, la Corte Internacional de Justicia
observ, refirindose a la norma consuetudinaria anloga en materia de derecho
de los tratados228, que, "de conformidad con una jurisprudencia constante
(Ensayos nucleares (Australia c. Francia), sentencia, C.I.J. Recueil 1974, pgs.
269 y 270, prrs. 49 a 51; Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia),
excepciones preliminares, sentencia, C.I.J. Recueil 1996 (II), pg. 622, prr. 44,
y Orden de detencin de 11 de abril de 2000 (Repblica Democrtica del Congo c.
Blgica), sentencia, C.I.J. Recueil 2002, pgs. 21 y 22, prr. 53; vase tambin,
Estatuto jurdico de Groenlandia oriental (Dinamarca c. Noruega), sentencia,
1933, C.P.I.J. Srie A/B, N 53, pg. 71), es una norma bien arraigada de
derecho internacional considerar que el jefe del Estado, el jefe de gobierno y el
ministro de relaciones exteriores representan al Estado por el mero hecho de
ejercer sus funciones, inclusive para realizar en nombre de dicho Estado actos
unilaterales que tienen el valor de una obligacin internacional"229.
2) La prctica de los Estados muestra por otra parte que, con frecuencia, los jefes
de Estado o de gobierno230 o los ministros de relaciones exteriores 231 formulan
222

Ibd., prrs. 58 a 60 66. Vanse tambin, por analoga, en relacin con comportamientos
distintos de una declaracin unilateral, los comportamientos observados por Tailandia y Camboya en el
marco del asunto del Templo de Preah Vihear (ibd., prrs. 160 a 167 y Temple de Prah Vihar
(Cambodge c. Thalande), sentencia de 15 de junio de 1962, C.I.J. Recueil 1962, pgs. 32 a 34).
223
Ibd., prrs. 47 y 48.
224
Vanse las reacciones de la comunidad internacional a la Declaracin formulada por Egipto en 1957
sobre el canal de Suez (ibd., prrs. 63 y 64) y las reacciones a la Declaracin de Jordania sobre la
Ribera Occidental (ibd., prrs. 48, 50 y 51).
225
Vanse las reacciones de algunos Estados a la Proclamacin Truman (ibd., prrs. 132 a 134);
vase tambin la nota del Gobierno de Venezuela de 22 de noviembre de 1952 sobre el archipilago
de Los Monjes (ibd., prr. 17; no obstante, como la Declaracin Ilhen (vase supra, nota 926), esta
nota se inscribe claramente en el marco de negociaciones bilaterales con Colombia).
226
Vase en particular el rechazo por el Uruguay de vacunas donadas por Cuba (ibd., prrs. 38 y 39)
o la protesta de Rusia contra la Ley aprobada por Turkmenistn en 1993 sobre la delimitacin de sus
aguas interiores y territoriales en el mar Caspio (ibd., prrs. 84 a 98).
227
Vanse las reacciones de los Estados no poseedores de armas nucleares a las declaraciones
formuladas en abril de 1995 por los miembros permanentes del Consejo de Seguridad en la
Conferencia de Desarme (ibd., prrs. 113 a 115); adems, el contenido mismo de las declaraciones
confirma ese escepticismo.
228
Vase el artculo 7 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.
229
Activits armes sur le territoire du Congo (Nouvelle requte: 2002) (Rpublique dmocratique du
Congo c. Rwanda), sentencia de 3 de febrero de 2006, competencia y admisibilidad, prr. 46.
230
Vase la declaracin del Rey de Jordania de 31 de julio de 1988, mediante la cual Jordania
renunci a los

115

declaraciones unilaterales que crean obligaciones jurdicas sin que se ponga en


duda su competencia para obligar al Estado. En los dos casos examinados en los
que se plantearon problemas acerca del alcance de la competencia del autor de la
declaracin, stos se referan al respeto del derecho interno del Estado
interesado232. En el caso de la declaracin del Rey de Jordania relativa a la Ribera
Occidental, esta declaracin, considerada por algunos ultra vires con respecto a la
Constitucin del Reino, fue confirmada por actos internos ulteriores 233. En el caso
de la declaracin del Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia acerca de la
soberana de Venezuela sobre el archipilago de Los Monjes, la nota diplomtica
misma fue anulada en el ordenamiento jurdico interno debido a la incompetencia
de su autor para asumir tales obligaciones, sin que por ello las autoridades
colombianas pusieran en tela de juicio la validez de la obligacin en el plano
internacional234.
3) En su sentencia antes citada de 3 de febrero de 2006 235, la Corte, sin
embargo, reconoci igualmente "que es cada vez ms frecuente en las relaciones
internacionales modernas que otras personas que representan a un Estado en
determinados mbitos sean autorizadas por dicho Estado para obligarlo mediante
sus declaraciones en las materias de su competencia. Este puede ser el caso, por
ejemplo, de los titulares de carteras ministeriales tcnicas que ejerzan, en las
relaciones exteriores, poderes que estn dentro de su esfera de competencia, e
incluso de determinados funcionarios"236.
5. Las declaraciones unilaterales podrn ser formuladas oralmente o por escrito.
Comentario
1) Se admite por lo general que la forma de una declaracin unilateral no es
determinante en lo que respecta a su validez o a sus efectos jurdicos. La Corte
Internacional de Justicia record la importancia limitada de las consideraciones de
forma237 en su sentencia sobre el asunto del Templo de Prah Vihar en relacin
con comportamientos unilaterales238. En los asuntos de los Ensayos nucleares, la
Corte subray que "[e]n cuanto a la forma, conviene sealar que no se trata de
un aspecto en el que el derecho internacional imponga reglas estrictas o
especiales. El hecho de que una declaracin sea oral o escrita no supone ninguna
diferencia esencial, puesto que tales enunciados hechos en circunstancias

territorios de la Ribera Occidental (A/CN.4/557, prr. 44), la declaracin de Egipto de 24 de abril de


1957 relativa al canal de Suez hecha por el Gobierno egipcio (ibd., prr. 55), las declaraciones del
Presidente de la Repblica Francesa de 8 de junio y 25 de julio de 1974, as como su carta de 1 de
julio de 1974 (ibd., prr. 71), o la declaracin del Presidente de los Estados Unidos Truman de 28 de
septiembre de 1945 relativa a la plataforma continental (ibd., prr. 127).
231
Vase la nota de 22 de noviembre de 1952 del Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia
relativa a la soberana de Venezuela sobre el archipilago de Los Monjes (ibd., prr. 13), la
declaracin del Ministro de
Relaciones Exteriores de Cuba sobre el suministro de vacunas al Uruguay (ibd., prr. 36), la
declaracin de 25 de septiembre de 1974 del Ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica
Francesa ante la Asamblea General relativa a la suspensin de los ensayos nucleares en la atmsfera
(ibd., prr. 71), las declaraciones formuladas por el Ministro de Relaciones Exteriores de la Federacin
de Rusia y el Secretario de Estado de los Estados Unidos ante el Consejo de Seguridad en su calidad
de Estados poseedores de armas nucleares (ibd., prr. 106), as como la declaracin del Sr. Ihlen,
Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega (ibd., prr. 116).
232
Vase el caso de la declaracin del Ministro Relaciones Exteriores de Colombia de 22 de noviembre
de 1952 (ibd., prrs. 24 a 35) y la declaracin del Rey de Jordania relativa a la Ribera Occidental
(ibd., prrs. 53 y 54).
233
Ibd., prr. 54.
234
Ibd., prr. 35.
235
Activits armes sur le territoire du Congo (Nouvelle requte: 2002) (Rpublique dmocratique du
Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, prr. 46.
236
Ibd., prr. 47.
237
Concessions Mavrommatis en Palestine, sentencia de 30 de agosto de 1924, C.P.J.I., Srie A, N 2,
prr. 34; Application de la Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide
(Bosnie-Herzgovine c. Yougoslavie), sentencia de 11 de julio de 1996, C.I.J. Recueil 1996, pg. 612,
prr. 24, y pg. 613, prr. 26.
238
Temple de Prah Vihar (Cambodge c. Thalande), excepciones preliminares, sentencia de 26 de
mayo de 1961, C.I.J. Recueil 1961, pg. 31.

116

particulares pueden constituir obligaciones en derecho internacional sin haber


sido necesariamente consignados por escrito. La forma no es pues decisiva" 239.
2) La prctica de los Estados muestra, por lo dems, la diversidad de formas que
pueden asumir las declaraciones unilaterales de los Estados. De este modo, las
diferentes declaraciones de Francia acerca de la suspensin de los ensayos
nucleares en la atmsfera fueron en forma de comunicado de la Presidencia de la
Repblica, de nota diplomtica, de carta del Presidente de la Repblica dirigida
directamente a los destinatarios de la declaracin, de declaracin hecha durante
una conferencia de prensa, y de intervencin ante la Asamblea General240. Otros
ejemplos ponen tambin de manifiesto que, aunque
predomine la forma
escrita241, no es infrecuente que los Estados se obliguen mediante simples
declaraciones orales242.
3) Por otra parte, las declaraciones francesas relativas a la suspensin de los
ensayos nucleares en la atmsfera muestran asimismo que la obligacin unilateral
del Estado puede materializarse mediante un conjunto de declaraciones en el
mismo sentido que, por separado, no es seguro que hubiesen obligado al Estado.
En sus sentencias de 1974 sobre los Ensayos nucleares, la Corte Internacional de
Justicia no centr su atencin en tal o cual declaracin hecha por las autoridades
francesas, sino que las consider como un todo:
"Las declaraciones [del Presidente de la Repblica francesa] y las de los
miembros del Gobierno francs que estn bajo su autoridad, incluida la
ltima declaracin del Ministro de Defensa, de 11 de octubre de 1974,
deben considerarse como un todo. As, tengan la forma que tengan,
conviene considerar que constituyen un compromiso del Estado, habida
cuenta de su intencin y de las circunstancias en que se produjeron" 243.
6. Las declaraciones unilaterales podrn ser dirigidas a la comunidad internacional
en su conjunto, a uno o varios Estados o a otras entidades.
Comentario
1) Varios de los asuntos estudiados no salen del marco de las relaciones
puramente bilaterales entre dos Estados; estas declaraciones unilaterales de un
Estado tienen, pues, al otro Estado como nico destinatario. Este fue el caso de la
nota diplomtica de Colombia dirigida a Venezuela244, de las declaraciones de
Cuba relativas al suministro de vacunas al Uruguay245, de las protestas de la
Federacin de Rusia dirigidas a Turkmenistn y Azerbaiyn246 y de la Declaracin
Ihlen247.
2) Aunque inicialmente se referan a un crculo restringido de Estados, otras
declaraciones se dirigan a la comunidad internacional en su conjunto y
entraaban obligaciones erga omnes. De este modo, la declaracin de Egipto
relativa al Canal de Suez no iba dirigida simplemente a los Estados Partes en la
239

Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pgs. 267
y 268, prr. 45, y pg. 473, prr. 48.
240
Vase el octavo informe, A/CN.4/557, prrs. 71 y 72.
241
Vanse los ejemplos de la nota del Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia de 22 de
noviembre de 1952 (nota diplomtica, ibd., prr. 13), la declaracin de Egipto de 24 de abril de 1957
(ibd., prrs. 55 y ss.), las protestas de la Federacin de Rusia dirigidas a Turkmenistn y Azerbaiyn
(ibd., prrs. 85 y 99), las declaraciones formuladas por los Estados poseedores de armas nucleares
(declaraciones hechas ante un rgano internacional, ibd., prrs. 106 y 107), la Proclamacin Truman
de 28 de septiembre de 1945 (ibd., prr. 127) y las declaraciones de Suiza relativas a las Naciones
Unidas y su personal (exenciones de impuestos y privilegios) (ibd., prrs. 140 a 142).
242
Vase, por ejemplo, la renuncia de Jordania a los territorios de la Ribera Occidental hecha en un
discurso pblico (ibd., prr. 44) o la Declaracin Ihlen (ibd., prr. 117, vase Statut juridique du
Groenland oriental, sentencia de 5 de abril de 1933, C.P.J.I., Srie A/B, N 53, nota pg. 71).
243
Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pg. 269,
prr. 49, y pg. 474, prr. 51. Vanse tambin las declaraciones de Suiza relativas a las Naciones
Unidas y su personal (exenciones de impuestos y privilegios) (A/CN.4/557, prrs. 138 a 156).
244
A/CN.4/557, prrs. 15 y 16.
245
Ibd., prr. 36.
246
Ibd., prrs. 85 y 99.
247
Ibd., prr. 117.

117

Convencin de Constantinopla o a los Estados miembros de la Asociacin de


Usuarios del Canal de Suez, sino al conjunto de la comunidad internacional248. De
manera anloga, la Proclamacin Truman249, al igual que las declaraciones
francesas relativas a la suspensin de los ensayos nucleares en la atmsfera,
aunque estas ltimas interesaban ms directamente a Australia y Nueva
Zelandia, as como a ciertos Estados vecinos 250, fueron hechas erga omnes y
tienen, pues, como destinataria a la comunidad internacional en su conjunto 251.
La misma constatacin puede hacerse en lo que respecta a la declaracin de 31
de julio de 1988 mediante la cual el Rey de Jordania renunci a los territorios de
la Ribera Occidental, declaracin que va dirigida al mismo tiempo a la comunidad
internacional, a otro Estado (Israel) y a otra entidad, la Organizacin de
Liberacin de Palestina (OLP)252.
7. Una declaracin unilateral entraa obligaciones para el Estado que la ha
formulado slo si se enuncia en trminos claros y especficos. En caso de duda en
cuanto al alcance de las obligaciones resultantes de una declaracin de esta
ndole, tales obligaciones debern ser interpretadas restrictivamente. Para
interpretar el contenido de esas obligaciones, se tendr en cuenta ante todo el
texto de la declaracin, as como su contexto y las circunstancias en que se
formul.
Comentario
1) En sus sentencias en los asuntos de los Ensayos nucleares, la Corte
Internacional de
Justicia subray que una declaracin unilateral no puede tener por efecto crear
obligaciones jurdicas respecto del Estado autor de ella ms que si as se declara
en trminos claros y especficos253. La Corte reiter este entendimiento, sin
cambios, en el asunto relativo a las Actividades armadas en el territorio del
Congo254.
2) En caso de duda sobre el alcance jurdico de una declaracin unilateral,
conviene interpretar sta de forma restrictiva, como afirm claramente la Corte
Internacional de
Justicia en sus sentencias en los asuntos de los Ensayos nucleares al sostener
que, "cuando los Estados hacen declaraciones que limitan su libertad de accin
futura, se impone una interpretacin restrictiva"255. Por tanto, el intrprete debe
proceder con gran cautela para determinar los efectos jurdicos de las
declaraciones unilaterales, en particular cuando stas no tienen destinatario
especfico256.
3) En lo que concierne, ms concretamente, a los mtodos e instrumentos de
interpretacin, conviene sealar con la Corte Internacional de Justicia que "[e]l
rgimen que se aplica a la interpretacin de las declaraciones hechas en virtud

248

Ibd., prr. 62.


Ibd., prr. 127.
250
Fiji solicit intervenir en las actuaciones. Los Gobiernos de la Argentina, Fiji y el Per pidieron que
se les
proporcionasen los alegatos y los documentos anexos. Vase Essais nuclaires (Australie c. France;
Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pg. 6, prrs. 7 y 9.
251
Ibd., pg. 269, prrs. 50 y 51, y pg. 474, prrs. 52 y 53.
252
/CN.4/557, prr. 45. Otras declaraciones unilaterales, como es el caso de las declaraciones de Suiza
relativas a las Naciones Unidas y su personal (exenciones de impuestos y privilegios) (ibd., prrs. 138
y ss.), tienen como destinatarias a una o varias organizaciones internacionales.
253
Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pg. 267,
prr. 43, pg. 269, prr. 51, pg. 472, prr. 46, y pg. 474, prr. 53.
254
Activits armes sur le territoire du Congo (Nouvelle requte: 2002) (Rpublique dmocratique du
Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, prr. 50 y prr. 52.
255
Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pg. 267,
prr. 44, y pgs. 472 y 473, prr. 47.
256
Diffrend frontalier (Burkina Faso c. Rpublique du Mali), C.I.J. Recueil 1986, pg. 574, prr. 39.
249

118

del artculo 36 del Estatuto de la Corte257 no es idntico al establecido para la


interpretacin de los tratados por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados [...]. En sus informes, Espaa declar que "esto no significa que las
reglas jurdicas y el arte de la interpretacin de las declaraciones (y de las
reservas) no coincidan con las que rigen la interpretacin de los tratados". La
Corte seala que las disposiciones de la Convencin de Viena pueden aplicarse
solamente por analoga en la medida en que sean compatibles con el carcter sui
generis de la aceptacin unilateral de la jurisdiccin de la Corte" 258. En aplicacin
deldictum de la Corte y por analoga con el prrafo 1 del artculo 31 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, hay que tomar
en consideracin con prioridad el texto de la declaracin unilateral que mejor
refleje las intenciones de su autor.
Adems, como la Corte reconoci en su sentencia en el asunto de la Controversia
fronteriza, "[p]ara determinar las intenciones del autor de un acto unilateral, hay
que tener en cuenta todas las circunstancias de hecho en las que se produjo dicho
acto"259, lo que constituye una aplicacin por analoga del prrafo 2 del artculo
31 de la Convencin de Viena de 1969.
8. Es nula toda declaracin unilateral que est en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general.
Comentario
La nulidad de un acto unilateral contrario a una norma imperativa de derecho
internacional general se inspira en la norma anloga enunciada en el artculo 53
de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969. La mayora de
los miembros de la Comisin consider que nada se opone a trasponer esta
norma al caso de las declaraciones unilaterales260. En su sentencia sobre las
Actividades armadas en el territorio del Congo, la Corte no descart la posibilidad
de que una declaracin unilateral de Rwanda261 pudiera estar desprovista de
validez en el caso de que contraviniera una norma de jus cogens, lo que sin
embargo se demostr que no suceda262.
9. De la declaracin unilateral de un Estado no puede resultar ninguna obligacin
para los dems Estados. No obstante, el otro Estado o los otros Estados
interesados pueden contraer obligaciones en relacin con una declaracin
unilateral de esa ndole en la medida en que hayan aceptado claramente tal
declaracin.
Comentario
1) Est perfectamente establecido en derecho internacional que un Estado no
puede imponer obligaciones a otro Estado sin el consentimiento de ste. En lo
que concierne al derecho de los tratados, este principio fue codificado en el
257

Las declaraciones de aceptacin de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de Justicia


hechas envirtud del artculo 36 del Estatuto de la Corte no entran ciertamente en el marco de este
estudio (vase supra, nota 1). No obstante, el razonamiento de la Corte sigue siendo totalmente
aplicable a los actos y declaraciones unilaterales propiamente dichos.
258
Comptence en matire de pcheries (Espagne c. Canada), fondo, sentencia de 4 de diciembre de
1998, C.I.J. Recueil 1998, pg. 453, prr. 46. Vase tambin Frontire terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigria (Cameroun c. Nigria), excepciones preliminares, sentencia de 11 de junio de
1998, C.I.J. Recueil 1998, pg. 293, prr. 30.
259
Diffrend frontalier (Burkina Faso c. Rpublique du Mali), C. I. J. Recueil 1986, pg. 574, prr. 39;
vase tambin Activits armes sur le territoire du Congo (Nouvelle requte: 2002) (Rpublique
dmocratique du Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, prr. 53, y Essais nuclaires
(Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pg. 269, prr. 51, y pg. 474,
prr. 53.
260
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo cuarto perodo de sesiones,
Suplemento N 10 (A/54/10), pg. 292, prr. 557; ibd., quincuagsimo quinto perodo de sesiones,
Suplemento N 10 (A/55/10), pg. 178, prr. 597.
261
Se trataba en este caso de una reserva, acto unilateral que no cae dentro del campo de aplicacin
de estos principios rectores. Vase el prrafo 174 supra.
262
Activits armes sur le territoire du Congo (Nouvelle requte: 2002) (Rpublique dmocratique du
Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, prr. 69.

119

artculo 34 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de


1969263. No hay razn alguna para no aplicar este principio a las declaraciones
unilaterales; de l resulta que un Estado no puede imponer obligaciones a otros
Estados destinatarios de un acto unilateral a menos que stos acepten
inequvocamente las obligaciones resultantes de esa declaracin 264. En esas
circunstancias, el Estado o los Estados interesados quedan vinculados, de hecho,
por su propia aceptacin.
2) La Proclamacin Truman de 1945, por la que los Estados Unidos se proponan
imponer obligaciones a otros Estados o, al menos, limitar sus derechos en la
plataforma continental americana, en rigor no fue aceptada por parte de otros
Estados. No obstante, como subray la Corte, "el rgimen de la plataforma
continental es el ejemplo de una teora jurdica nacida de una solucin particular
que ha hecho escuela"265. En efecto, los otros Estados respondieron a la
Proclamacin Truman con reclamaciones y declaraciones anlogas 266, y poco
despus el contenido de la Proclamacin fue incorporado en el artculo 2 de la
Convencin de Ginebra sobre la Plataforma Continental, de 1958.
Por tanto, esa declaracin en cierto modo ha sido generalmente aceptada y
constituy el punto de partida de un proceso consuetudinario que condujo, en
muy poco tiempo, a una nueva norma de derecho internacional. La Corte
Internacional de Justicia seal a este respecto: "Sin embargo, la Proclamacin
Truman fue considerada como un punto de partida en la elaboracin del derecho
positivo en esta esfera, y la doctrina principal enunciada en ella [...] se impuso
finalmente sobre todas las dems y encuentra hoy da su expresin en el artculo
2 de la Convencin de Ginebra sobre la Plataforma Continental, de 1958" 267.
10. Una declaracin unilateral que ha creado obligaciones jurdicas para el Estado
que hace la declaracin no puede ser revocada arbitrariamente. Para determinar
si una revocacin sera arbitraria, habr que tener en cuenta:
a) Todos los trminos de la declaracin que se refieran especficamente a la
revocacin;
b) La medida en que los sujetos a quienes se deba el cumplimiento de las
obligaciones se hayan basado en ellas;
c) La medida en que se ha producido un cambio fundamental en las
circunstancias.
Comentario
1) En sus sentencias de 1974 en los asuntos de los Ensayos nucleares, la Corte
Internacional de Justicia consider que "el compromiso unilateral resultante de las
declaraciones [francesas] no puede interpretarse que conlleve la invocacin de un
poder arbitrario de revisin"268. Sin embargo, esto no excluye todo poder de
poner fin a un acto unilateral, sino slo la retirada (o modificacin) arbitraria de
ese acto.
2) En efecto, no cabe ninguna duda de que los actos unilaterales pueden ser
revocados o modificados en determinadas circunstancias particulares. La
Comisin ha sealado, de manera no limitativa, los criterios que hay que tener en
cuenta para determinar el carcter eventualmente arbitrario de la retirada de un
acto.
263

Este artculo dispone lo siguiente: "Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer
Estado sin su consentimiento". Vase tambin Rserves la Convention pour la prvention et la
rpression du crime de gnocide, C.I.J. Recueil 1951, pg. 21.
264
O si existe una norma general que faculte a los Estados a actuar en ese sentido; ahora bien, los
actos unilaterales realizados con arreglo a tal norma quedan excluidos del mbito de estos principios
rectores. Vase el prrafo 175 supra.
265
Affaires du plateau continental de la mer du Nord (Rpublique fdrale dAllemagne c. Danemark;
Rpublique fdrale dAllemagne c. Pays-Bas), C.I.J. Recueil 1969, pg. 53, prr. 100.
266
Vase el caso de Mxico, A/CN.4/557, prr. 132.
267
Affaires du plateau continental de la mer du Nord (Rpublique fdrale dAllemagne c. Danemark;
Rpublique fdrale dAllemagne c. Pays-Bas), C.I.J. Recueil 1969, prr. 47.
268
Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J., Recueil 1974, pg. 270,
prr. 51, y pg. 475, prr. 53.

120

3) As sucede, en particular, en los casos en los que la propia declaracin


establece las circunstancias en las que su autor puede poner fin a la misma 269 o
cuando los destinatarios de la declaracin se han remitido a ella de buena fe y en
consecuencia se han visto obligados "a modificar su posicin en detrimento suyo
y a sufrir un perjuicio"270.
La revocacin de una declaracin unilateral tambin es posible en caso de cambio
fundamental de las circunstancias en el sentido y dentro de los lmites estrictos
de la norma consuetudinaria incorporada en el artculo 62 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969271.
III.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS


DERECHOS ESTATALES

3.1 Tratamiento de las Relaciones entre el Derecho Internacional y el


Derecho Interno desde la perspectiva del Derecho Internacional.
Tradicionalmente, la doctrina internacional ha abordado el problema de las
relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno desde un punto de
vista de la existencia o inexistencia de subordinacin de un ordenamiento con
respecto al otro272 y dependiendo de ello, si la norma de derecho internacional se
incorpora o no automticamente al derecho interno de los Estados 273. Como se
aprecia, se trata de una visin que podemos llamar desde afuera de los
derechos internos la que ha tratado de mostrar las diversas posiciones de la
doctrina internacional que considera adems la jurisprudencia internacional, y,
por tanto, va a diferir de la perspectiva constitucional, que ms bien parte de un
examen que vamos a calificar desde adentro del ordenamiento jurdico interno
para, a travs de la interpretacin doctrinaria o jurisprudencial de derecho
interno, proyectarse hacia el derecho internacional.
Para la visin internacional, el derecho interno es considerado un hecho,
vale decir, lo que pueda hacer la legislacin interna o las propias resoluciones
judiciales o administrativas de un Estado frente al cumplimiento de una obligacin
asumida a travs de un tratado, que es el tema de nuestro inters, adquieren el
significado de hechos que sern evaluados a la luz de las normas del derecho
internacional, y que, en el caso especfico, respondern al principio del pacta sunt
servanda.274 De modo que la contravencin a la norma de un tratado por el
Estado Parte constituir un hecho ilcito del Estado que se sujetar a las normas
de responsabilidad internacional.

269

Cuando no se dan las circunstancias establecidas como condicin.


Affaire des activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. EtatsUnis
dAmrique), competencia de la Corte y admisibilidad de la demanda, C.I.J. Recueil 1984, pg. 415,
prr. 51.
271
Comptence en matire de pcheries (Allemagne c. Islande), competencia de la Corte, C.I.J.
Recueil 1973,
pg. 63, prr. 36, y Affaire relative au project Gabckovo-Nagymaros (Hongrie/Svovaquie), C.I.J.
Recueil 1997, pg. 64, prr. 104.
272
Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid, Tecnos, T. I, 1996,
p. 211 ss.
273
Eduardo Jimnez de Archaga, Introduccin al Problema de las Relaciones entre el Derecho
Internacional y el Derecho Interno, en Separata de la Revista jurdica de Buenos Aires, 1962. p. 1 ss.
274
En este sentido se ha pronunciado buena parte de la doctrina, as como la jurisprudencia
internacional. Sobre este punto, la C.P.J.I., antecedente de la actual Corte Internacional de Justicia, en
el Asunto de los Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca, en su sentencia de 25 de mayo de 1926,
seal: Desde el punto de vista del Derecho Internacional y del Tribunal que es su rgano, las leyes
internas son simples hechos, manifestaciones de voluntad y de la actividad del estado, de la misma
manera que sus resoluciones judiciales o sus medidas administrativas. El Tribunal no est llamado a
interpretar la ley polaca como tal; pero nada impide a que se pronuncie sobre la cuestin de si, al
aplicar dicha ley, obra o no Polonia de conformidad con las obligaciones que la Convencin de Ginebra
le impone respecto a Alemania, en C.P.J.I. Serie A, n. 7, p. 19.
270

121

El aludido principio del pacta sunt servanda impone a los Estados el respeto
de las obligaciones internacionales. En ese sentido, los Estados deben buscar los
medios necesarios para que ello sea posible, con la consecuencia de que si
incumplen dichas normas incurrirn en responsabilidad internacional. Este
principio es uno de carcter fundamental, universalmente reconocido y
reiteradamente evocado por la jurisprudencia internacional en el sentido que
todas las normas y obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe
por los sujetos a las que resultan oponibles. Ambos principios fundamentales: el
principio Pacta Sunt Servanda (los acuerdos deben cumplirse conforme a lo
enunciado en ellos) y el Principio de Buena Fe que es indispensable en toda
relacin jurdica.275, configuran la piedra angular en donde descansa la eficacia y
la efectividad del ordenamiento jurdico internacional 276 y se encuentran
enunciados en el artculo 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986
sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Estados y Organizaciones
Internacionales, respectivamente.
El Principio Pacta sunt servanda posee dos aspectos: 277
- Un aspecto positivo, que implica la obligacin de adecuar el
ordenamiento interno a las obligaciones internacionales.278
- Un aspecto negativo, que significa que un Estado no puede invocar
disposiciones de su derecho interno para incumplir obligaciones
internacionales, sean convencionales o consuetudinarias. 279 El art. 27
de la Convencin de Viena de 1969, que es calificado como una norma
de carcter consuetudinario,280 consagra dicho principio.
Respecto a los tratados, el artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969
seala que estos deben ser cumplidos de conformidad con lo expresado en ellos y
de buena fe, por lo que, un Estado no puede invocar los preceptos de su derecho
interno como justificacin de su incumplimiento; en todo caso no servira para
evitar la responsabilidad internacional.
Sin perjuicio de la responsabilidad internacional a que podran quedar sujetos
los Estados, al asumir obligaciones internacionales deben determinar la forma en
que procedern a dar cumplimiento a las que pactaron en sus mbitos internos,
lo que resulta ser un tema que compete al derecho interno. As es como las
constituciones estatales adquieren particular relevancia en la implementacin del
derecho internacional tanto convencional como consuetudinario, tanto como
porque permiten, a travs de los principios fundamentales que contienen, conocer
la posicin del Estado frente al ordenamiento internacional y desprender de ese
marco la jerarqua del derecho internacional y especficamente de los tratados
como su relacin con las normas de su derecho interno.

275

Michael Virrally citado por Julio Barberis, ob. cit., p. 113 considera que la derogacin del Principio
de la Buena Fe es lgicamente imposible. Vase tambin H. Mosler General Principles of Law En:
Bernhart (ed.) Encyclopedi of Public International Law. Instalment 7 (1984), p. 103. Adems vase,
Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza, Los Principios Generales del de Derecho de la Buena Fe y
el Estoppel y la Regla del Agotamiento de la Jurisdiccin interna en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en gaceta Jurdica, julio 1994, seccin Actualidad Jurdica, p.
80.
276
Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional, Editorial Platense, La Plata, 1983, p. 109-110.
Barberis seala que la regla pacta sunt servanda es una de las ms importantes normas
consuetudinarias. Ella autoriza a los Estados miembros de la Comunidad Internacional a concertar
tratados para regular sus conductas recprocas. La validez del derecho convencional se funda sobre la
norma pacta sunt servanda.
277
Fabin Novak y Elizabeth Salmn, op. cit., p. 102.
278
En este sentido lo resuelto por la C.P.J.I. en el Asunto del Intercambio de las Poblaciones Griegas y
Turcas, en C.P. J.I, Serie B, N 10, p. 20.
279
As, la C.P.J.I. que haba afirmado que El Derecho Interno no puede prevalecer ni sobre las
obligaciones de un Estado, conforme al Derecho consuetudinario internacional, ni sobre sus
obligaciones segn el Derecho Internacional convencional, C.P.J.I. Serie A, N 9, p. 27.
280
Ver ut supra p. 3. El artculo en realidad recogi la jurisprudencia internacional reiterada en dicho
sentido.

122

Si bien, no es asunto del derecho internacional el cmo los Estados hacen


viable el cumplimiento de la norma internacional, si es objeto de su inters el que
se cumpla. Por tanto, el derecho internacional no prescribe normas sobre la
incorporacin de sus normas en los derechos internos ni sobre la autoridad o
rango o jerarqua que tendrn en relacin con la legislacin interna. 281 Menos
an, se pronuncia respecto a que autoridad u rgano del Estado estado debe
cumplirla la norma internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
respecto al cumplimiento de las normas de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos as como de sus sentencias, ha sealado que todos los
rganos del Estado estn obligados a cumplirlas.
Sin embargo, el derecho internacional postula el principio de primaca sobre el
derecho interno, entendindose tal primaca siempre en el mbito internacional.
No se refiere a la esfera interna de los Estados, donde impera su soberana y en
virtud de la cual, cada Estado elige cmo incorporar las normas internacionales y
el rango jerrquico que tengan en el derecho interno. Lo que pareciera una
contradiccin dos ordenamientos que apuntan hacia lados contrarios no lo es,
desde que dicha primaca internacional va a significar que en caso el Estado
incurra en una violacin de la norma de derecho internacional entraar su
correspondiente responsabilidad a la luz del rgimen internacional. Dicha
violacin podr efectuarse mediante una norma de fuente legal, judicial o
administrativa,282 las que seguirn siendo vlidas en el derecho interno.
Por lo antes expuesto, el estudio de la relacin entre el derecho internacional
y el derecho interno resulta de importancia fundamental, en razn que la eficacia
y efectividad de las normas de derecho internacional en el mbito interno de los
Estados depender, en gran medida, de la manera en que esos ordenamientos se
conformen a las normas internacionales y les den efecto. En el plano doctrinario
esta relacin se ha tratado de explicar, principalmente, a travs de las teoras
monista y dualista, las que han sido superadas por propuestas ms conciliadoras.
6.4

Teoras Monista, Dualista y Mixta

Dada as la existencia de un rgimen interno de los Estados y un


ordenamiento internacional, los internacionalistas clsicos enfrentaron el
problema bsicamente desde una posicin monista o dualista.
Segn la doctrina dualista, el ordenamiento jurdico internacional y los
ordenamientos jurdicos internos son dos sistemas jurdicos distintos que se
distinguen por sus fuentes, por las relaciones que rigen y por los sujetos
regulados. Como se trata de dos rdenes que no tienen puntos comunes, se dice
que no es posible que exista conflicto entre ambos ni que uno prime sobre el
otro.283 Desde esta teora, una norma internacional solo podr ser directamente
obligatoria en el ordenamiento jurdico interno de un Estado si media un acto de
transformacin de esta mediante un acto de voluntad del legislador nacional. Por
tanto, bajo este supuesto, no cabra que exista para el juez del derecho interno
un conflicto real entre ambos sistemas, pues convertida la norma internacional en
norma de derecho interno se ubicar jerrquicamente en el orden normativo, no
dando lugar a conflicto alguno.
De otro lado, las concepciones monistas de inspiracin kelseniana284 y otros
representantes de la Escuela de Viena sostienen la unidad del derecho, en el que
coexisten el Derecho internacional y los derechos Estatales. Sin embargo, esta
281

Fabin Novak y Elizabeth Salmn, Las Obligaciones Internacionales del Per en Materia de
Derechos Humanos, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, p. 101.
282
Ver ut supra, sentencia en n. 8.
283
Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, Trad. De Antonio Truyol y Serra, Aguilar, Madrid,
1967, p. 64 ss.
284
Hans Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international, en RCADI,
1926-IV, T. 14, p. 227 ss.

123

unidad se genera, no en cuanto a sus contenidos sino en razn de la validez de


estos ordenamientos jurdicos.
En razn de esa unidad, las normas de ambos sistemas interactan y hasta
entran en conflicto, dando lugar a la cuestin de su relacin jerrquica. Segn la
doctrina mayoritaria, dicho conflicto se resuelve a favor del derecho internacional,
para otros, a favor del derecho interno. Coherentemente con esta doctrina, se
desprende que la norma internacional se integra automticamente en el sistema
jurdico interno sin requerir de acto alguno de incorporacin del derecho
internacional al derecho interno o transformacin del derecho internacional en
derecho interno. En el caso de la celebracin o conclusin de los tratados, de
acuerdo a algunos derechos internos, se requiere de una aprobacin legislativa
y/o acto del ejecutivo,285 en este caso, se estara ante un requisito para la
formacin de la voluntad del Estado en obligarse por el tratado, establecido en su
Constitucin o en otra norma de derecho interno, pero no ante un acto de
recepcin, incorporacin o transformacin.
En la doctrina monista existen dos variantes: 1) La posicin del Monismo
Radical que propugna la nulidad de las normas internas que son contrarias al
derecho internacional. Se trata precisamente de la postura de Kelsen. 286 Sin
embargo, es una posicin errada porque el derecho internacional no tiene
capacidad para derogar o anular una norma o acto estatal. 2) La posicin del
Monismo Moderado propone que la norma interna opuesta al derecho
internacional no es nula ni inexistente, pero s genera responsabilidad
internacional del Estado que la dict. Ello es coherente con el principio de
soberana que rige a los Estados.
La mayora de constituciones latinoamericanas y de Europa Occidental 287
establece que los tratados y el derecho internacional, una vez que han sido
ratificados, pasan a formar parte del orden jurdico interno, por lo que sus
disposiciones pueden ser invocadas como derecho vigente y defenderse ante los
tribunales nacionales o ante las correspondientes autoridades administrativas
nacionales, sin necesidad de trmite alguno de incorporacin interna,
constituyendo clusulas declarativas.
De este modo, las constituciones de los Estados pueden ser monistas o
dualistas en la medida que consagren una u otra teora. Sin perjuicio de la teora
que acoja el Estado en su derecho interno, la prctica internacional demuestra
que el derecho internacional no toma partido por ninguna de las teoras, dejando
la cuestin a los derechos internos. Sin embargo, en caso de conflicto, el derecho
internacional prevalece sobre los derechos internos.
La Jurisprudencia internacional confirma esta prctica, 288 es decir que, desde
el punto de vista del derecho internacional sus normas, v.g. el tratado,
285

Edmundo Vargas Carreo, Introduccin al Derecho Internacional, Juricentro, San Jos de Costa
Rica, 1992, p. 236.
286
Ver: Fabin Novak, Derecho Internacional Pblico, Cit., p. 545 ss.
287
A manera de ejemplo citamos los casos de Costa Rica y Espaa. Constitucin de Costa Rica,
artculo 7.- Los tratados pblicos, los convenios internacionales y concordados, debidamente
aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos
designen, autoridad superior a las leyes. Constitucin Espaola de 1978, artculo 96.- Los tratados
internacionales vlidamente celebrados una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
Internacional.
288
Los casos son citados por diversos autores: Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional,
Editora Platense, La Plata, 1973; Pedro Pablo Camargo, Tratado de Derecho Internacional, Tomo I,
Temis, Bogot 1983, p. 149; Ernesto de la Guardia, y Marcelo Delpech, El Derecho de los Tratados y la
Convencin de Viena de 1969, La ley de sociedad annima editora e impresora, Buenos Aires, 1970,
pp. 286-287; Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tomo I, Editorial
Tecnos, Madrid 1976; Julio Gonzales Campos, Curso de Derecho Internacional Pblico, Vol. I,
Universidad de Oviedo, 1983; Hugo Llanos Mansilla, Teora y prctica de Derecho Internacional
Pblico, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pp. 447-448; Adolfo Miaja de la Muela, La primaca
sobre los ordenamientos jurdicos internos del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario
Europeo, en Revisa de Instituciones Europeas, Vol. 1 a 3, agosto-diciembre, 1974, p. 1001 y ss., M.
G. Cabra Monroy., Derecho de los Tratados, Temis, Bogot, 1978, p. 94-95; Fabin Novak, Los

124

prevalecen sobre el derecho interno; en consecuencia, cualquier norma que se le


oponga debe considerrsele sin efecto jurdico.289 En el Caso Barrios Altos vs.
Per, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvi, que el Estado
peruano incumpli los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las
leyes de amnista N 26479 y N 26492. En consecuencia, la Corte declar
que las leyes de amnista N 26479 y N 26492 son incompatibles con la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de
efectos jurdicos (nfasis agregado) 290.
Actualmente las referidas posiciones antagnicas han sido superadas por
propuestas moderadas o conciliadoras. La visin constitucional de las relaciones
entre el derecho internacional y derecho interno, llega a asumir tambin la
posicin mixta o llamada de coordinacin que reconoce la perspectiva
internacional, en el sentido de comprender elementos de las tesis monista y
dualista antes referidas, y precisando que el derecho internacional sera un
derecho de coordinacin con el derecho interno, no implicando la derogacin
automtica de las normas internas en caso de conflicto con las normas
internacionales.
Se reconoce entre el derecho internacional y el derecho interno no una
relacin de subordinacin, mas s de coordinacin jerrquica bajo un orden
jurdico comn que sera el derecho natural. Se trata de doctrinas monistas,
porque parten de un solo ordenamiento jurdico, pero se distinguen de las
posiciones precedentes en que estas no se refieren a una subordinacin del
derecho interno al derecho internacional, sino a una coordinacin entre ambos
sobre la base de normas superiores como las del derecho natural. 291 En fin, la
doctrina contempornea aborda el tema desde una consideracin de la regulacin
positiva de los derechos internos para, de esta manera, lograr una visin ms real
de las relaciones que tienen los Estados con el orden internacional, las mismas
que no se limitan a ser de conflicto sino tambin de cooperacin y
complementacin.292
Lo que importa es lograr una solucin razonable, de acuerdo a las
circunstancias en cada caso de conflicto entre la norma internacional y de derecho
interno.
Respecto a los tratados de derechos humanos, para el juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Antnio Canado Trindade, 293 esta
posicin mixta, y a la cual nos adherimos, conduce a considerar el conflicto entre
los tratados internacionales y las leyes nacionales no desde una perspectiva
exclusivamente positivista o normativa, sino desde una perspectiva que podra
calificarse de funcional, de acuerdo a la cual se haga prevalecer la norma, que
con mayor legitimidad resuelva el hecho a normar, es decir la proteccin y el
desarrollo de la persona humana.
Carolina Loayza Tamayo

Tratados y la Constitucin Peruana de 1993, en Agenda Internacional, Ao I No. 2, pp. 77-78; Jos
Antonio Pastor Ridruejo, La Jurisprudencia del Tribunal Internacional de la Haya (Sistematizacin y
comentarios), Ediciones Rialp, Madrid, 1962, pp. 25-28; Alfred Verdross, Derecho Internacional
Pblico, Madrid, 1978, p. 66.
289
Vase, Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza. Las Constituciones de 1989 y 1993 frente al
Derecho Internacional. En: Casos y Textos de Derecho Internacional, Materiales de Enseanza,
Universidad de Lima, 1994, p. 45.
290
Corte IDH. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Per). Sentencia de 14 de marzo de
2001 (fondo), Parte Resolutiva 3, 4.
291
Fabin Novak, Derecho Internacional Pblico, op. cit., p. 549.
292
Fabin Novak y Elizabeth Salmn, op. cit., p. 104.
293
Antnio Canado Trindade, La interaccin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en
la proteccin de los Derechos Humanos, en El Derecho internacional de los Derechos Humanos en el
siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 267 ss.

125

3.2 Tratamiento de las relaciones entre el derecho internacional y el


derecho interno desde la perspectiva del derecho interno
El examen desde adentro de las relaciones entre el derecho internacional y
los derechos internos nos conduce a estudiar la perspectiva constitucional sobre
el tema.
Para el Per como para muchos pases en Amrica Latina, el fin de las
dictaduras militares a mediados de los aos setenta supuso la adopcin de
nuevas constituciones que se caracterizaron por la penetracin de los
instrumentos internacionales de derechos humanos en el derecho interno, 294 y el
otorgamiento de un trato especial a los tratados de derechos humanos.
La adopcin de la Constitucin Poltica del Per de 1979 por el gobierno
militar saliente signific, no slo otorgar un tratamiento especial a los tratados
sino en particular a los tratados de derechos humanos sino tambin de la
regulacin de su incorporacin al derecho interno por el solo hecho de su
regulacin, que ser recogido en la Constitucin de 1993 con la precisin de la
necesidad de estar vigente. Para evaluar el tratamiento del derecho constitucional
peruano otorgado al derecho internacional, especficamente a los tratados, se
analizar el procedimiento de celebracin de los tratados tomando como base la
Constitucin de 1979.
La Constitucin no se pronuncia respecto al derecho consuetudinario, sin
embargo en los ltimos aos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite
apreciar la recepcin de estas normas, especficamente de las normas de ius
cogens y de las normas de soft law.
La Celebracin y recepcin de los Tratados en el Derecho Peruano
La celebracin de tratados en el derecho peruano se encuentra regulada por la
Constitucin, la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, 295 Reglamento del Congreso de
la Repblica,296 Ley N 26647 Normas que regulan actos relativos al
perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el Estado Peruano.
Antecedentes. La Constitucin de 1933 se refera a los tratados en el artculo
154 al tratar las atribuciones del Presidente de la Repblica; el inciso 20
autorizaba al Presidente a celebrar tratados con aprobacin del Consejo de
Ministros y someterlos al Congreso para su aprobacin por el Estado y guardaba
silencio con relacin a la incorporacin y jerarqua de los tratados celebrados por
el Presidente de la Repblica en nombre del pas, es decir, a las relaciones entre
los tratados y el ordenamiento nacional.
La Constitucin de 1979 regula la celebracin de tratados en el Captulo V del
Ttulo III sobre el Estado y la Nacin, e incorpora por primera vez de manera
expresa una norma sobre los efectos de la celebracin de un tratado por el Estado
peruano, al declarar que formaban parte del derecho nacional 297, asumiendo la
teora monista. Asimismo, estableci el procedimiento general a observarse: la
aprobacin legislativa de los tratados antes de su ratificacin por el Presidente de
294

Ariel Dulitzki, op. cit., p. 62. Tal como seala Ariel Dulitzki, la penetracin de los instrumentos
internacionales de derechos humanos no es particular del constitucionalismo latinoamericano, sino que
es un fenmeno que ha alcanzado otros continentes como frica y Asia y despus de los noventa, a
los pases de Europa del Este, evidenciando que las grandes transformaciones internas de los Estados
repercuten en el plano internacional y provocan cambios en la evolucin internacional y en el
ordenamiento constitucional de los Estados.
295
LEY N 29158, TTULO II PRESIDENCIA DE LA REPBLICA Captulo I, artculos 7.1 a) e i).
296
Reglamento del Congreso de la Repblica. Seccin Primera Procedimientos Legislativos: Artculos
76 1, d), f); 2 b);
Iniciativa legislativa, Requisitos Especiales, Limitaciones; 78 Debate y
Aprobacion, Exoneracin de requisitos; SECCIN SEGUNDA Procedimientos del Control Poltico, 92
Procedimiento de control sobre los tratados ejecutivos, denominacin.
297
Constitucin Poltica del Per, artculo 101: Los tratados internacionales celebrados por el Per con
otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley,
prevalece el primero.

126

la Repblica298. la jerarqua a existir entre el tratado y la ley en caso de


conflicto299, y va ms all al establecer la supremaca de los tratados de derechos
humanos sobre las leyes al otorgarles jerarqua constitucional 300, del que nos
ocuparemos mas adelante. A efectos de su aplicacin en el mbito interno, la
Constitucin de 1979, distingue entre tratados de integracin y los dems
tratados para otorgar a los primeros primaca respecto de los segundos, que no
afecta en modo alguno a los tratados de derechos humanos por tener jerarqua
constitucional.
Tipos de tratados en el Derecho Peruano. Los artculos 56 y 57 primera
parte de la Constitucin, permiten distinguir entre tratados complejos o solemnes
y tratados simplificados o ejecutivos teniendo en cuenta el procedimiento interno
de formacin de la voluntad del Estado para expresar su consentimiento en
obligarse por un tratado. En el primer caso, la importancia de la materia del
tratado determina que sea necesario el control parlamentario previo a la
ratificacin del Presidente de la Repblica (art.56). 301 En el segundo caso, se trata
de una potestad conferida al Presidente de la Repblica, lo que significa que basta
su sola voluntad para celebrar un tratado a nombre del Estado (art. 57, 1er
prrafo). Las materias de este tipo de tratado sern las de carcter
administrativo, comercial, consular, aduanero, de turismo, de cooperacin, de
donacin, entre otros
La Constitucin de 1993 trata de aclarar esta distincin entre los tratados
contemplando una lista positiva de las materias que determinan que un tratado
sea calificado como complejo302 y con ello a su vez, se delimita con claridad las
competencias del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en materia de
celebracin de tratados.
El Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el expediente 00472004-AI/TC, distingue entre tratados con habilitacin legislativa, convenios
ordinarios y convenios internacionales ejecutivos, es decir entre los tratados que
deben ser aprobado por el procedimiento de reforma constitucional cuando afecte
una o ms disposiciones constitucionales, los tratados que requieren aprobacin
legislativa y los tratados que son de competencia exclusiva del Presidente de la
Repblica (artculos 57 segundo prrafo, 56 y 57 primer prrafo de la
Constitucin Poltica del Per).
Celebracin. La Constitucin vigente regula la celebracin de los tratados en el
Captulo II de su Ttulo II, sin perjuicio de reconocer como atribucin del
Presidente de la Repblica la celebracin de tratados, en su artculo 118, inciso
11. Al respecto, la Ley N 29158 - Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, seala entre
las funciones del Presidente de la Repblica de representacin del Estado dentro y
fuera de la Repblica (artculo 8 1.b), as como, dirigir la poltica exterior y las
relaciones internacionales; en tal sentido, celebrar y ratificar tratados (artculo
8 1. i), as como Cumplir y hacer cumplir la Constitucin Poltica del Per, los
tratados, leyes y dems disposiciones legales (artculo 8 1.a).
Proceso de perfeccionamiento interno de los tratados. Luis Enrique Gamero
Urmeneta lo define como Procedimientos que deben cumplir cada uno de los
Estados que participado en la negociacin -de un tratado-, con el objeto de
auotriazr a los rganos estatales competentes para manifesdtar tal
consentimiento en obligarse.303
298

Constitucin Poltica del Per, artculo 102.


Ibd.
300
Constitucin Poltica del Per, artculo 105.
301
Ver: Fabin Novak Talavera, La regulacin de los tratados en la Constitucin peruana de 1993, en
Ius et Veritas, N 17, editada por alumnos de la PUCP, p. 258.
302
V.g. derechos humanos; soberania, dominio o integridad del Estado; defensa nacional;
obligaciones financieras del Estado, los que crean, modifican o suprimen tributos; modifican o derogan
alguna ley; y exijan medidas legislativas para su ejecucin.
303
GAMERO URMENETA, Luis Enrique. Los tratados y el derecho interno peruano. Tesis para optar el
ttulo de Abogado. Universidad San Martbn de Porres. Lima, 2006, pg. 77.
299

127

El artculo 56 de la Constitucin vigente regulan en parte el procedimiento


interno de celebracin de los tratados. Esta norma debe concordarse con el
primer prrafo del artculo 57.304
As el artculo 56 establece:
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificacin por el presidente de la Repblica, siempre que versen
sobre las siguientes materias:
1. Derechos humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que
crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o
derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para
su ejecucin.
El objeto de la aprobacin previa del Congreso, consiste precisamente en
comprobar la compatibilidad y concordancia del tratado con los compromisos
internacionales asumidos anteriormente por el Estado y, por supuesto, con la
legislacin interna. Dicha aprobacin se realiza mediante resoluciones legislativas
que se enumeran correlativamente a las leyes. La Constitucin no precisa en qu
consisten las resoluciones legislativas y no figuran entre las normas con rango de
ley, contra las que cabe la accin de constitucionalidad (art. 204, inc. 4
Constitucin)305. Es el Reglamento del Congreso de la Repblica el que, al precisar
que la funcin legislativa comprende el debate y la aprobacin de reformas de
la constitucin, de leyes y resoluciones legislativas () (artculo 4), permite
llegar a la conclusin de que las resoluciones legislativas tienen rango de ley 306.
La aprobacin legislativa de un tratado, cuyo origen es una iniciativa legislativa
requiere de la presentacin de una proposicin ante la Oficiala Mayor del
Congreso en da hbil y dentro del horario oficial. Debe reunir adems de una
exposicin de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de su
vigencia sobre la legislacin nacional, el anlisis costo-beneficio cuando
corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental; si son presentadas
por el Presidente de la Repblica estar refrendadas por el Presidente del Consejo
de Ministros y, en forma opcional, por el Ministro o los ministros cuyas carteras se
relacionen en forma directa con la materia cuya regulacin se propone, debiendo
ir acompaada del texto ntegro del instrumento internacional, sus antecedentes,
un informe sustentarorio de las razones por las cuales el Ejecutivo considera que
deba ser aprobado por el Congreso, la opinin tcnica favorable del sector
competente y la Resolucin Suprema que aprueba la remisin al Congreso de la
Repblica. No puede proponerse ley autoritativa de legislacin delegada en
materias relativas a la aprobacin de tratados internacionales. Los Congresistas a
travs del Grupo Parlamentario no pueden presentar proposiciones de resolucin
legislativa para la aprobacin de tratados. La propuesta legislativa de un tratado
requiere de dictamen, el mismo que deber publicado en el Portal del Congreso o
304

Sobre los tratados simplificados y tratados de materia legislativa, consultar: Csar Landa,
Jerarqua de los tratados Internacionales en la Constitucin del Per de 1993, en Revista Jurdica del
Per, N. 16, 1998, Lima, p. 10 y ss.
305
Constitucin de 1993. Artculo 200.- Son garantas constitucionales: 4. La accin de
Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. Afirma
Fabin Novak que dichas normas poseen rango de ley, debido a que su emisin implica el ejercicio por
parte del Congreso de su funcin legislativa y el Congreso solo legisla con normas de rango de ley.
Fabin Novak Talavera, op. cit., p. 259.
306
En este sentido: Enrique Bernales Ballesteros, La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado,
Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298.

128

en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano, por lo menos siete (7)
das calendario antes de su debate en el Pleno del Congreso. De aprobarse la
proposicin de resolucin legislativa, la oficina especializada de la Oficiala Mayor
redactar la autgrafa, la misma que ser firmada de inmediato por el Presidente
y uno de los Vicepresidentes. Las proposiciones de resolucin legislativa de
aprobacin de tratados, se encuentran exoneradas del requisito de la doble
votacin.307
En cambio, los llamados tratados simplificados ejecutivos308 son aquellos en los
que la ratificacin se realiza por el Presidente de la Repblica mediante decreto
supremo conforme al artculo 118, inciso 8 de la Constitucin. Los tratados
simplificados no comprenden otras materias que las de carcter administrativo
(visas, trnsito de personas, etctera), comercial, consular, aduanero, facilidades
recprocas para el turismo, de promocin, de cooperacin, tcnicas, donaciones,
etctera. En cambio, los tratados complejos se refieren a los casos previstos
taxativamente por el artculo 56 de la Constitucin. En este rubro ubicamos a los
tratados de derechos humanos, tal como lo prev el propio artculo 56 de la
Constitucin vigente.
El reglamento del Congreso de la Repblica establece un procedimiento de control
sobre los tratados ejecutivos. De acuerdo al artculo 92 del Reglamento del
Congreso de la Repblica, los tratados internacionales ejecutivos no pueden
contener pactos que supongan modificacin o derogacin de normas
constitucionales o que tienen rango de ley, o que exijan desarrollo legislativo para
su cumplimiento.
El Presidente de la Repblica puede someter a consulta de las Comisiones de
Constitucin y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, el texto de
los tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de
que stas los estudien. Caso contratio, dentro de los tres (3) das tiles
posteriores a su celebracin, el Presidente de la Repblica debe dar cuenta al
Congreso o a la Comisin Permanente de los tratados internacionales ejecutivos a
que d curso.309 A ms tardar dentro de los tres (3) das tiles, el Presidente del
Congreso remite copia a las Comisiones de Constitucin y Reglamento y de
Relaciones Exteriores del Congreso de la Repblica las que estudian y dictaminan
los tratados internacionales ejecutivos puestos en su conocimiento en el plazo de
treinta (30) das tiles; verificando si ha cumplido con lo dispuesto por los
artculos 56 y 57 de la Constitucin Poltica y la presente Resolucin Legislativa.
En caso de incumplimiento del Presidente de la Repblica al trmite previsto en
este artculo, ello no impide el control parlamentario con arreglo a la presente
norma. A la recepcin de los dictmenes de las Comisiones Dictaminadoras que
recomiendan dejar sin efecto un tratado internacional ejecutivo, el Presidente del
Congreso lo pone en consideracin del Pleno o de la Comisin Permanente. Si el
Congreso aprueba los trminos del dictamen negativo, emite resolucin legislativa
dejando sin efecto el tratado, lo que notifica al Presidente de la Repblica para
que dentro de los cinco (5) das tiles siguientes corra aviso a las dems partes.
Una vez publicada la resolucin legislativa, el tratado pierde vigencia interna. Sin
perjuicio de ello, el Presidente de la Repblica al recibir la decisin del Congreso,
puede tramitar el tratado en va de subsanacin, conforme lo establece el artculo
56 de la Constitucin Poltica.
Cabe sealar que el cumplimiento de los tratados en el derecho peruano se
efecta a travs del proceso de cumplimiento, siempre que el tratado configura
obligaciones especficas.
307

Reglamento del Congreso de la Repblica, artculos 76 y 78.


Reglamento del Congreso de la Repblica, artculo 92.
309
Ibd. El artculo 92 del Reglamento del Congreso de la Repblica seala que La omisin este
trmite suspende la aplicacin del convenio, el cual, si ha sido perfeccionado con arreglo a las normas
del Derecho Internacional, no surte efectos internos.
308

129

TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS


La Constitucin de 1979 adems de regular la incorporacin de los tratados
celebrados por el Estado al derecho nacional, as como el procedimiento de
celebracin de los tratados, marca tambin un hito en lo que se refiere al
tratamiento de los tratados de derechos humanos. Segn refiere Francisco Jos
Eguiguren Praeli, la experiencia peruana en cuanto al reconocimiento
constitucional y aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el
derecho interno y la jurisprudencia ha estado marcada por movimientos
pendulares y contradicciones bastante acentuadas durante los ltimos veinte
aos. 310
La Constitucin de 1979 no slo regula la jerarqua de los tratados sobre
derechos humanos, sino que su posicin humanista se ve consagrada al declarar
la primaca de la persona humana, recurriendo a diversas tcnicas como la de
incorporacin de clusulas declarativas, reconocedora de derechos implcitos, de
actuacin positiva para rganos estatales, de transferencia de competencia a
organismos de supervisin internacional, y jerrquicas.
Dicha Carta declar en su Prembulo la primaca de la persona humana y la
naturaleza de sus derechos anteriores y superiores al Estado, reconoci a la
persona humana como el fin supremo de la sociedad y el Estado, 311 incorpor un
listado de derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, 312 la
aceptacin de su naturaleza progresiva,313 el deber del Estado de garantizar la
vigencia de los derechos humanos,314 la obligacin del reconocimiento de su
proteccin internacional, de la legitimidad de los individuos para acceder a las
instancias internacionales;315 y la jerarqua supra legal de los tratados en
general y la constitucional de los preceptos contenidos en los tratados de
derechos humanos.
Si bien, esta Constitucin posibilit que en los aos ochenta mltiples
denuncias por violacin de los derechos humanos fueran presentadas ante las
instancias internacionales de proteccin de los derechos humanos creadas en los
tratados ratificados por el Per, ello no signific en modo alguno que el Estado
haya observado las recomendaciones de las mismas; en todo caso cualquier
cumplimiento fue una excepcin. El incremento de las acciones subversivas y
terroristas, la orientacin antidemocrtica impuesta por el discurso poltico
gubernamental y la accin represiva de las fuerzas de seguridad estatal, crearon
un clima francamente adverso a la nocin de los derechos humanos y a sus
defensores.316
El avance normativo en materia de tratados y especficamente en materia de
tratados de derechos humanos que signific la Constitucin de 1979, fue

310

Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos
en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003.
311
La Constitucin de 1979 se inicia reconociendo en su artculo 1 que la persona humana es el fin
supremo de la sociedad y el Estado, y la obligacin de todos de respetarla y protegerla. Vase Csar
Landa, Proteccin de los derechos fundamentales a travs del Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana en Revista IIDH No. 27 Enero-Junio 1998, pg. 81 y ss.
312
Constitucin de 1979. Su artculo 2 enuncia los derechos de toda persona humana.
313
Constitucin de 1979. Artculo 4, seala que la enunciacin efectuada en el artculo segundo, no
excluyen otros de naturaleza anloga o que derivan de su dignidad, de la soberana del pueblo, del
estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de Derecho.
314
Constitucin de 1979, artculo 80: Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma de explotacin del
hombre por el hombre y del hombre por el Estado.
315
Constitucin de 1979, artculo 305: Agotada la jurisdiccin interna, quin se considera lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segn tratados de los que es parte el Per.
316
Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos
en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003, p. 7.

130

severamente afectado durante el rgimen de facto ulterior al autogolpe del


presidente Fujimori317 de 5 de abril de 1992.
La Constitucin de 1993, en su Captulo II De los Tratados, suprimi dos
disposiciones claves de la Constitucin de 1979, la que dispona la prevalencia del
tratado sobre la ley en caso de conflicto con esta y la que confera un tratamiento
especial a los tratados de derechos humanos que le otorgaba a sus preceptos
rango constitucional, atribuyendo jerarqua legal en principio a todos los
tratados sin distincin.318
El texto de modificacin de la Constitucin propuesto por el Instituto de
Estudios Internacionales (IDEI) repeta el texto del artculo 101 de la Constitucin
de 1979 sobre la primaca del tratado sobre la ley en caso de conflicto, aunque
seal que tal texto no expresaba que el tratado "tenga un rango superior a la ley",
fundndose en que la "doctrina nacional", en forma unnime, entiende los tratados
como "leyes", y que un tratado no deroga los preceptos de una ley que le sea
opuesto, nicamente los deja inaplicables mientras el tratado est vigente para el
Per. Al final, el Congreso Constituyente Democrtico decidi precisar que el tratado
celebrado por el Estado deba estar vigente y suprimi la frase que otorgaba
prevalencia al tratado frente a la ley en caso de conflicto.
La citada Constitucin de 1993 mantuvo sus clusulas de la primaca de la
persona humana, reconocedora de derechos implcitos, de actuacin para rganos
estatales, de transferencia de competencia a organismos de supervisin
internacional, y agreg una interpretativa. Ratific que la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado319, el listado de derechos humanos consagrados en instrumentos
internacionales,320 la aceptacin de la naturaleza progresiva de los derechos
humanos y reconocedora de derechos implcitos,321 el deber del Estado de
garantizar la vigencia de los derechos humanos, 322 el reconocimiento de la
legitimidad de la proteccin internacional y el ius standi de los individuos para
acceder a las instancias internacionales.323
La clusula de interpretacin contenida en la Cuarta disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin dispone que:
Las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per.
En la prctica esta interpretacin se extendi a la efectuada por los rganos
supranacionales de proteccin de los derechos humanos, en particular el que
haya realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como lo
sostuvo el Tribunal Constitucional:
De conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin Poltica del Estados, los derechos y libertades reconocidos
317

Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos
en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003.
318
Constitucin de 1993, artculo 200 inciso 4, habilita la Accin de Inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional contra las normas que tienen rango legal, incluyendo en su enumeracin
expresamente a los tratados.
319
Constitucin de 1993, artculo 1.
320
Constitucin de 1993. Su artculo 2 enuncia los derechos de toda persona humana.
321
Constitucin de 1993. Artculo 3 seala que la enunciacin efectuada en el artculo segundo, no
excluye otros de naturaleza anloga o que derivan de su dignidad, de la soberana del pueblo, del
estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de Derecho.
322
Constitucin de 1993, artculo 44: Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
323
Constitucin de 1993, artculo 205: Agotada la jurisdiccin interna, quin se considere lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte.

131

en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados


internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el
Estado peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre
derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la
interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos
supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser
humano y en particular el realizado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos de la regin . 324
El Cdigo Procesal Constitucional325 incorpor tal criterio en el artculo V de su
Ttulo Preliminar sobre Interpretacin de los Derechos Constitucionales:
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos
por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse
de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
La jerarqua normativa que se asigna a las normas en la Constitucin es
siempre fruto de opciones polticas son decisiones polticas que traducen en
valores, acuerdos entre distintos intereses. 326 Dentro de esa perspectiva, la
jerarqua que se otorga a los tratados en general y a los tratados de derechos
humanos en especial, responder a la valoracin que se les otorgue por quienes
ejercen el poder al interior del Estado.
De acuerdo al derecho internacional, la ubicacin que los Estados asignen a
las normas internacionales, especficamente a los tratados, es un asunto del
derecho interno de cada Estado, especficamente de su derecho constitucional.
Los estudios comparados en derecho pblico afianzan las nociones de
incorporacin de los tratados internacionales al derecho nacional, reconocen
legitimidad a los organismos supranacionales con sus normas y jurisdicciones con
fuerza autoaplicativa, emergiendo as una nocin de Estado supranacional, que
supedita el imperio de la ley al del tratado internacional, por haber participado el
Estado en su celebracin o conclusin del tratado internacional.
Los constitucionalistas han ensayado diversos mecanismos de incorporacin
de los tratados en el derecho interno otorgando a los tratados un nivel supra
constitucional, constitucional o subconstitucional.
La Constitucin de 1979 estableci que los tratados celebrados por el Estado
peruano327 formaban parte del derecho interno y que en caso de conflicto entre la
ley y un tratado prevaleca este (artculo 101).328 Es decir, los tratados segn la
Constitucin de 1979 tenan rango supra legal o subconstitucional.
En un afn, que Eguiguren seala como entusiasta avance, la Constitucin de
1979 reconoca rango constitucional a las normas referidas a derechos humanos
contenidas en pactos internacionales sobre la materia ratificados por el Per
(artculo 105).329
324

Tribunal Constitucional. Asunto Crespo Bragayrac, Expediente N 217-2002-HC/TC. En: Diario


Oficial El Peruano, Separatas de Garantas Constitucionales de 20 de septiembre de 2002.
325
Publicado en el Diario Oficial El Peruano mediante Ley N 28237 el 31 de mayo de 2004, entrando
en vigencia el 30 de noviembre de 2004.
326
Ariel Dulitzki, ob. cit., p. 61.
327
Es decir aquellos respecto de los que haba expresado su consentimiento en obligarse
internacionalmente, ya sea a travs de la ratificacin, adhesin, canje de instrumentos, etc.
328
Constitucin de 1979, artculo 101: Los tratados internacionales celebrados por el Per con otros
Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el
primero.
329
Constitucin de 1979, artculo 105: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos
humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados si no por el procedimiento que

132

Es decir, el Per en 1979 opt por otorgar a los tratados un rango


subconstitucional aunque un rango supra legal. En el caso especfico de los
tratados de derechos humanos le reconoci un rango constitucional.
El rgimen de facto, establecido en el Per despus del autogolpe del
presidente Fujimori, adopt una nueva Constitucin, ms conocida como la
Constitucin de 1993, que elimin la frase final del artculo 101 de la Constitucin
de 1979 que estableca la prevalencia del tratado sobre la ley en caso de conflicto
con el primero, y atribuy en principio a todos los tratados rango de ley (artculo
200 inciso 4). Asimismo, suprimi la norma [artculo 105] que confera rango
constitucional a los derechos consignados en los tratados de derechos humanos.
No obstante, la diversa formalidad prevista para la incorporacin de los
tratados al ordenamiento jurdico peruano en la Constitucin de 1993, desde un
punto de vista material, un sector importante de la doctrina, reconoce el rango
de ley a los tratados en el Per 330.
El rgimen legal o subconstitucional de los tratados en la Constitucin de
1993 es consecuencia de una interpretacin; al ocuparse de las Garantas
Constitucionales, habilita la Accin de Inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional contra las normas que tienen rango legal, incluyendo en su
enumeracin expresamente a los tratados (artculo 200, inciso 4), sin distinguir si
son los tratados complejos o simplificados, lo que ha permitido afirmar que el
rgimen de Fujimori opt por otorgar a los tratados sin distincin un rango
subconstitucional o legal. Es decir, que los tratados de derechos humanos
tendran un rango legal o subconstitucional.
El tratamiento constitucional, otorgado a los tratados de derechos humanos en
la Constitucin de 1979, fue suprimido en la Constitucin de 1993. Al respecto cabe
sealar que el primer proyecto sobre tratados elaborado por el Congreso
Constituyente Democrtico (CCD) que elabor la Constitucin de 1993, estableca
en su artculo 5 que, ...los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarqua
constitucional y slo pueden ser modificados por el procedimiento que rige para la
reforma de la Constitucin.
El texto del proyecto sustitua el trmino preceptos contenidos en los tratados
de derechos humanos contenido en el artculo 105 de la Constitucin de 1979 por
el de "tratados sobre derechos humanos", en razn de que el trmino "precepto"
estableca una "frmula mucho ms amplia ya que reconoca rango constitucional a
toda norma de derechos humanos" y, a la vez generaba un grave problema al
momento de modificar el tratado en que se encuentre comprendido dicho precepto
"que no habra forma de salvar".
Para sostener el uso del trmino tratados de derechos humanos, los asesores
del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI), pusieron como ejemplo el caso de
un tratado militar o de medio ambiente que contuviese un precepto de derechos
humanos; segn su criterio, ello exigira la modificacin de ese tratado observando
el procedimiento de reforma constitucional, lo que sera "incompatible con la
naturaleza general del tratado". Al final, la decisin del CCD fue suprimir la norma.
Cul es entonces la jerarqua de los tratados de derechos humanos en la
Constitucin de 1993? Eguiguren Praelli sostiene que, la Cuarta Disposicin Final
y Transitoria en la Constitucin del Estado remite la interpretacin de los
derechos humanos que ella consagra a los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos, lo que permite sostener una interpretacin que
conduce a que los tratados sobre derechos humanos tendran rango
constitucional. En razn de que si los derechos plasmados en la Constitucin
deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos, se
atribuye a estos los tratados de derechos humanos el papel de parmetro o
lmite para el contenido de dichos derechos y su interpretacin, lo que no podra
ser posible si fueran normas de rango inferior a la Constitucin. Ms an,
Eguiguren se aventura a argumentar que ese papel rector o delimitador de los
rige para la reforma de la Constitucin.
330
Novak Talavera, op. cit., p. 260.

133

tratados sobre derechos humanos, a efecto de la interpretacin del contenido y


alcance de los derechos humanos, la Constitucin los colocara en una suerte de
rango o posicin supraconstitucional.331
Los diferentes casos administrativos, judiciales y constitucionales, que se han
venido produciendo a partir de la vigencia de la Constitucin de 1993, algunos de
ellos ocasionados por las sentencias de la Corte Interamericana de derechos
Humanos, delatan la existencia de un problema no resuelto en el derecho
peruano, referido a la ausencia de una posicin constitucional frente a los
tratados internacionales en nuestro sistema de fuentes del derecho. El problema
ha sido objeto de un examen enjundioso de parte de Csar Landa 332 al tratar de
ubicar una posicin jurdica de los tratados internacionales de naturaleza
constitucional, los tratados legislativos y los simplificados o ejecutivos, y
evidentemente ello tendr que ser resuelto por la doctrina y jurisprudencia.
En el derecho peruano no existe consenso respecto a la jerarqua de los
tratados con relacin a la Constitucin y a la ley. As, para algunos prevalece la
ley sobre el tratado,333 para otros el tratado sobre la ley334 y, para otro sector,
cada caso de conflicto ha de resolverse por separado. 335
Distinta era la situacin en la Constitucin de 1979 que haba resuelto el
problema al disponer que, en caso de conflicto entre un tratado y una ley
nacional, prevaleca el primero, mientras que para los tratados de derechos
humanos estableca que tenan rango constitucional y que los tratados de
integracin prevalecan sobre otros tratados entre las partes. 336
De ello se desprende un panorama de involucin que genera la Constitucin
de 1993 frente al derecho internacional en una poca en que se producen
trascendentes cambios polticos que presentan la primaca de los derechos
humanos, del derecho internacional humanitario y de la justicia penal
internacional como las grandes conquistas a nivel mundial, baste citar a propsito
la institucionalidad de la Corte Penal Internacional.337
Como se ha visto,338 ya el derecho internacional haba abordado el problema
de las relaciones con el derecho interno desde las teoras monistas y dualistas
hasta aquellas que comparten elementos de ambas. Y en efecto, si tenemos que
explicar jurdicamente la involucin de la Constitucin de 1993, tendramos que
sealar, en principio, que traduce en parte una posicin dualista que busca anular
la validez de los tratados en el mbito interno del Estado por su origen
internacional, y de acuerdo a la cual los tratados no slo no prevalecen sobre las
leyes, sino que seran para los jueces, solo una fuente de interpretacin, sin
capacidad vinculante.
Si bien, la Constitucin de 1993 no contiene disposiciones expresas sobre la
jerarqua de los tratados en las fuentes del derecho peruano, 339 salvo
disposiciones dispersas que ms bien reflejan una posicin dualista340, como lo
331

Eguiguren Praelli, op.cit., p. 9.


Csar Landa, Jerarqua de los tratados internacionales en la Constitucin del Per de 1993, en
Revista Jurdica del Per, N. 16, Lima, 1998, p. 3 ss.
333
Domingo Garca Belaunde, La nueva Constitucin del Per: Poder Judicial y Garantas
Constitucionales, en Desafos Constitucionales Contemporrenos, C. Landa y J. Fandez editores,
Universidad de Warwick y Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 43.
334
Marcia Rubio, El sistema legislativo en la Constitucin de 1993, en Lecturas sobre temas
constitucionales 10, CAJ, Lima, 1994, p. 174; La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a
derechos humanos dentro de la Constitucin peruana de 1993, en Pensamiento Constitucional, ao IV,
N. 4, MDC-PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1998.
335
Enrique Chirinos Soto y Francisco Chirinos Soto, Constitucin de 1993, lectura y comentario,
ediciones Nermsa, Lima, 1994, p. 101.
336
Nicls de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la recepcin del Derecho
Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, en Gaceta Jurdica, 1994, T. XI, Lima, p. 63-A y
ss.
337
Csar Landa, op.cit., p. 5.
338
Ver ut supra, punto 7.1.
339
Congreso Constituyente Democrtico, Actas de las Sesiones del Plenario, Constitucin Poltica del
Per de 1993, publicacin oficial, Lima s/f., p. 249-251 y 255-256.
340
Los alcances de estas disposiciones no han merecido la atencin de los constitucionalistas nos
referiremos al artculo 56 ltimo prrafo y al artculo 57, segundo prrafo, aunque desde nuestro
332

134

anotbamos anteriormente, no puede dejar de sealarse que se pueden


reconocer en el ordenamiento nacional tres rangos de tratados: constitucional,
legal y simplificados341. Lo que se ve reforzado en la Ley 26647 que establece las
normas y regula los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados
celebrados por el Estado Peruano, promulgada el 26 de junio de 1996 342.
De acuerdo a una lectura de las normas constitucionales, los tratados sobre
derechos humanos siguen manteniendo rango constitucional, 343 aun cuando la
Constitucin de 1993 no contemple una norma expresa en ese sentido. Ello se
desprende de una interpretacin que parte de la consideracin de la materia
constitucional que regula dichos tratados como la Convencin Americana de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, lo que equivale a la regulacin
prevista en la Constitucin de 1993 (Artculo 1 Captulo I De la persona y de la
sociedad, del Ttulo I De la Persona y la Sociedad), y siendo ese contenido el que
confiere a dichos tratados valor supralegal, es decir de rango constitucional,
consiguientemente, los tratados de este tipo tienen que ser aprobados mediante
el procedimiento reservado para las reformas constitucionales, establecido en el
art. 206 de la Constitucin. Por lo que formaran parte del bloque de
constitucionalidad.
En ese sentido, en caso de conflicto entre un tratado de derechos humanos y
una ley, prevalece la primera por el principio de jerarqua normativa contemplado
en el art. 1 de la Constitucin.
Pero adems, dado que en el artculo 200, inciso 4 de la Constitucin se
dispone que contra las normas con rango de ley entre las que se enuncian entre
otras a los tratados cabe plantear la accin de inconstitucionalidad, significa que
se realiza el control de constitucionalidad sobre el fondo o por la forma de una ley
o tratado con respecto a la Constitucin y coherentemente, con respecto a la
Convencin Americana de Derechos Humanos y dems tratados con este
contenido, precisamente por formar parte del bloque de constitucionalidad. Esta
lectura es permitida por la cuarta disposicin final y transitoria que seala:
Las normas relativas
Constitucin reconoce
Declaracin Universal de
acuerdos internacionales
Per.

a los derechos y a las libertades que la


se interpretan de conformidad con la
los Derechos Humanos y con los tratados y
sobre las mismas materias ratificados por el

Por lo que existe en la Constitucin de 1993 un mandato para que los jueces
interpreten la Constitucin en armona con los tratados de derechos humanos.
Con respecto a los tratados simplificados, aquellos que el Presidente puede
celebrar sin la aprobacin del legislativo con la nica obligacin de dar cuenta al
punto de vista, permitiran sobre la base de la interpretacin concluir que la Constitucin de 1993,
busca que los tratados que el Per decida obligarse no colisionen con las normas internas, a travs del
control legislativo previo, previendo incluso la posibilidad de colisin con la norma constitucional,
situacin que en modo alguno sera impedimento para que el pas se obligue con dicho tratado.
Respecto a los tratados que puede celebrar el Presidente de la Repblica sin el previo control
legislativo se prev el control posterior por la naturaleza administrativa de estos tratados que
importan actos que caen bajo las facultades presidenciales, reguladas por la Constitucin.
341
Csar Landa, op. cit., p. 7 ss.
342
Dicha ley es poco referida por los constitucionalistas. La Ley N 26647 incurre en graves errores
que evidencia desconocimiento del derecho internacional, cuando por ejemplo afirma en su artculo 3
segundo prrafo que La incorporacin de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que
establezcan los propios tratados sobre el particular.
343
En este sentido: Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la
recepcin del Derecho Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, en Gaceta Jurdica, 1994,
T. XI, Lima, p. 63-A y ss.; Carolina Loayza, Recepcin de los tratados de derechos humanos en la
Constitucin de 1993 y su aplicacin por el poder judicial, en Dilogo con la jurisprudencia, Ao II, N.
3, Gaceta Jurdica editores, Lima, 1996, p. 46 ss. Criticando expresamente la eliminacin de referencia
expresa al rango constitucional de los tratados de derechos humanos en la Constitucin de 1993:
Fabin Novak, Los tratados y la Constitucin peruana de 1993, en Agenda Internacional, Ao I, N. 2,
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 91.

135

Congreso, podra interpretarse que ellos tendran un rango inferior a la ley en la


medida que provienen de la sola voluntad del Poder Ejecutivo, que solo est
autorizado a dictar decretos y resoluciones supremas, cuya jerarqua es inferior a
la ley. En este sentido la Ley N 26647 sobre las Normas y Actos relativos al
perfeccionamiento nacional de los tratados celebrado por el Estado peruano,
promulgada el 26 de junio de 1996, 344 confirmara esta interpretacin;345 la
segunda parte de su artculo 2 dispone: Cuando los tratados no requieran la
aprobacin legislativa, el Presidente de la repblica los ratifica directamente
mediante Decreto Supremo, de acuerdo a lo previsto en el Artculo 57 de la
Constitucin.
Sin embargo, ms all de la jerarqua que pudiese otorgar el ordenamiento
nacional a los tratados y en particular a los tratados de derechos humanos,
entindase Constitucin y Ley N 26647, el Tribunal Constitucional ha puesto de
relieve la obligatoriedad del cumplimiento de los tratados, los que deben ser
cumplidos de buena fe, no pudiendo el Estado alegar una norma de derecho
interno para justificar su incumplimiento, as en el caso que llamaremos Tiwinza
expres que:
no poda soslayar que, de conformidad con los artculos 26 y 27
de la Convencin de Viena, ratificada por el Decreto Supremo N 0292000-RE, Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe y Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado, norma que debe entenderse sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. de la misma Convencin,
que condiciona, excepcionalmente, el caso de que el consentimiento a
obligarse haya sido con violacin manifiesta y afecte a una norma de
importancia fundamental del derecho interno, que no es el caso.346
APLICACIN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN
EL DERECHO INTERNO PERUANO A LA LUZ DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
La aplicacin de las normas y obligaciones internacionales corresponde, a los
Estados a travs de sus rganos encargados de las relaciones exteriores cuando
afecten exclusivamente a las relaciones interestatales, o por sus rganos internos
(tanto ejecutivos como legislativos y judiciales), por desplegar sus efectos
jurdicos en el mbito de los ordenamientos estatales; ese es el caso de los
tratados de derechos humanos.347
Como sealbamos anteriormente, al derecho internacional le preocupa el
tema de la eficacia de sus normas tanto a nivel internacional como domstico,
y precisamente, su aplicabilidad va a depender de la naturaleza autoejecutiva o
no de las mismas. As, las normas internacionales pueden tener obligaciones de
alcance general o pueden regular directamente derechos y obligaciones concretos
para los particulares, como es el caso de los tratados de derechos humanos, cuya
aplicacin es inmediata desde que no requiere una legislacin especfica para su
desarrollo o implementacin, por tanto, deben ser aplicadas por las autoridades.
En el caso de las normas de alcance general, en el sentido que requieren la
adopcin de actos normativos internos, se encuentran los tratados a que alude
344

Publicada el 28 de junio de 1996.


La autora no ha encontrado referencia a la Ley N 26647 en los trabajos de los autores nacionales
ni en la jurisprudencia nacional.
346
Tribunal Constitucional. Expediente N 1297-1999-AA/TC. Sentencia de 21 de agosto de 2002.
Accin de Amparo planteada por el Frente Obrero Campesino Estudiantil Popular cuyo objeto era se
declarase la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 011-99-PCM que guarda concordancia con el
Protocolo Peruano-Ecuatoriano de Paz, Amistad y Lmites de 1942, la Resolucin Legislativa N 26982
y el Punto de Vista Vinculante de los Jefes de Estado de los Pases Garantes del Protocolo de Ro de
Janeiro, que es parte integrante del Acta Presidencial de Brasilia, de 26 de octubre de 1998.
347
Antonio Remiro Brotns.
345

136

precisamente el ltimo prrafo del art. 56 de la Constitucin de 1993: los


tratados que requieren medidas legislativas para su ejecucin, que en modo
alguno importan un excluyente de responsabilidad para el Estado en el mbito
internacional en caso de la implementacin de su obligacin internacional.
El trabajo desarrollado por el Tribunal Constitucional, a partir del retorno a la
democracia, de la restitucin de los magistrados ilegalmente destituidos y la
incorporacin de nuevos miembros ha sido muy fructfero en el sentido de
precisar la aplicacin de los tratados de derechos, la misma que debe ser directa
al formar parte del derecho nacional e incluso de la jurisprudencia de las
instancias internacionales de proteccin de los derechos humanos cuya
competencia ha sido reconocida por el Per. El Tribunal Constitucional tambin se
ha pronunciado sobre la jerarqua de los tratados de derechos humanos en el
ordenamiento nacional, aunque en un primer momento opt por el camino de
otorgarle rango de ley, para luego dejar de lado dicha posicin, aunque no de
manera categrica.
APLICACIN DIRECTA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
Los rganos del Estado deben aplicar de manera directa las normas
consagradas en los tratados de derechos humanos, as lo seal el Tribunal
Constitucional en su sentencia en el caso Gabriel Orlando Vera Navarrete 348:
8. As, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no slo
encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y
desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado
de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la
actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas
consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como
en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se
encuentra suscrito. (nfasis agregado)
La aplicacin directa de los tratados de derechos humanos para analizar y
evaluar las acciones de competencia del Tribunal Constitucional, ha sido
sustentada por este Tribunal Constitucional no slo en la clusula de
interpretacin de los derechos que la Constitucin consagra a la luz de los
tratados de derechos humanos de los que es parte el Per sino en la norma que
declara que los tratados forman parte del derecho nacional; as lo seal en su
sentencia en el caso Rodrguez Medrano349:
8. Similar criterio interpretativo se deduce, si ahora el parmetro para
evaluar la procedencia del hbeas corpus contra resoluciones judiciales
se analiza de acuerdo y conforme con los tratados sobre derechos
humanos especialmente, respecto al artculo 25.1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
As, en materia de derechos fundamentales, las normas que los
reconoce, regulan o limitan deben interpretarse de conformidad con los
tratados sobre derechos humanos. Aquel criterio de interpretacin de los
derechos no solo es una exigencia que se deriva directamente de la IV
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, sino tambin del hecho
de que los tratados una vez ratificados por el Estado peruano, forman
parte del derecho nacional350 (nfasis agregado).

348

Tribunal Constitucional. Sentencia Caso Vera Navarrete, Expediente N 2798-04-HC.


Alejandro Rodrguez Medrano, ex magistrado de la Corte Suprema, destituido y procesado por estar
sindicado como principal coordinador del aparato de intervencin poltica y corrupcin montado en el
Poder Judicial por el asesor presidencial de Fujimori, Vladimiro Montesinos.
350
Tribunal Constitucional. Sentencia de 13 de julio de 2000, Expediente N 1277-99-AC/TC,
presentada por la Congresista Annel Towsend.
349

137

De este modo queda expedita la aplicacin directa de los tratados derechos


humanos no slo por el Tribunal Constitucional sino por cualquier rgano peruano
jurisdiccional o no, pues las obligaciones en materias de derechos humanos son
de naturaleza erga omnes, que no solo encuentran un asidero constitucional sino
su explicacin y desarrollo en el derecho internacional351.
Algunas sentencias del Tribunal Constitucional en los que se puede visualizar
la aplicacin directa de los tratados de derechos humanos son los referidos al
derecho a la indemnizacin por error judicial en el caso de los indultados,
Rodrguez Medrano, Vera Navarrete y Silva Checa.
En su sentencia sobre el caso de la indemnizacin a los indultados, el TC
orden a los funcionarios emplazados se cumpla con el mandato
indemnizatorio reconocido por el inciso 6) del Artculo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, una vez que se haya determinado en sede judicial
el monto de la reparacin correspondiente a cada uno de los demandantes
beneficiados con la Ley N 26655.
En el caso Rodrguez Medrano antes citado, el Tribunal Constitucional, en su
sentencia publicada el 29 de agosto del 2002,352 se remiti directamente a la
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes para darle contenido a una norma constitucional:
7. El derecho a no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse
con el derecho a no ser sometido a torturas, tratos crueles o
degradantes. Por este ltimo, cuya violacin no se ha alegado en el caso,
se entiende de conformidad con el artculo 1 de la Convencin contra la
Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, todo
acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto
que haya cometido o se sospecha que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminacin cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de
funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o
aquiescencia.
En el Caso Silva Checa, el Tribunal Constitucional 353 invoc la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos para determinar la conducta a seguir por
ese tribunal, aplicndola de modo directo:
Por ello, si bien en el presente caso se ha rechazado in limine la
demanda, lo cual coloca al Tribunal Constitucional en el dilema de, o bien
declarar la nulidad de todo lo actuado y, en consecuencia, ordenar se
admita a trmite la accin de hbeas corpus; o bien, pronunciarse sobre
el fondo del asunto, este Supremo Tribunal, opta por hacer esto ltimo
pues del derecho constitucional a la proteccin judicial de los derechos
fundamentales reconocido por el artculo 25.1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, exige al operador constitucional una
especial sensibilidad y dejar de lado cualquier comportamiento que pueda
significar un exceso formal de ritualismo procedimental en particular si en

351

Tribunal Constitucional. Caso Vera Navarrete, ob.cit., prr. 8.


Tribunal Constitucional. Expediente N 0726-2002-HC/TC.
353
Tribunal Constitucional. Expediente N 1091-2002-HC/TC, Hbeas corpus promovido por Vicente
Silva Checa. El Tribunal Constitucional invoc normas de tratados de derechos humanos para justificar
no solo conocer del asunto sino resolver sobre el fondo de l (a pesar de los rechazos in limine
previos) sin devolver la causa a los rganos judiciales para que la tramitaran y resolvieran
nuevamente.
352

138

autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una


sentencia de mrito.
Tal proceder en materia de hbeas corpus se deriva del artculo 9.4
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual
Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o
prisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este
decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su
libertad si la prisin fuere ilegal. Por ello, en el presente caso, el Tribunal
Constitucional proceder a analizar las razones de fondo.
El Tribunal Constitucional no solo viene invocando tratados de derechos
humanos sino tambin otros instrumentos internacionales de naturaleza
consuetudinaria, como es el caso de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos,354 como lo hizo en el Caso Grace Riggs Brousseau, 355 en el que el
citado tribunal se pronunci definiendo los alcances y fundamentos de una
detencin judicial preventiva dispuesta en el curso del proceso, as como los
supuestos en que esta puede ser cuestionada por el procesado:
Alcances constitucionales de la libertad personal:
2. En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte
indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, la libertad
locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad
comprenden, frente a cualquier supuesto de privacin de la libertad,
independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya
efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria de la
libertad personal, segn seala el artculo 9 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y el artculo 7.3 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. (nfasis agregado)
En el Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete, el Tribunal Constitucional
respecto cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo II adicional de dichos
Convenios que el Per ratific356, ha declarado que la aplicacin de las
disposiciones del Derecho Internacional Humanitario no requieren validacin
formal alguna, siendo aplicables automticamente en tanto se produzca un hecho
contrario a las normas mnimas de humanidad; precisando en una sentencia
aclaratoria que este fundamento es de observancia obligatoria por los operadores
jurdicos357:
15. Las normas sealadas en el punto anterior se aplican en tanto
exista un conflicto armado interno entre fuerzas del Estado y grupos
armados particulares. La jurisprudencia internacional ha indicado que las
normas mnimas del Derecho Internacional Humanitario no slo se
establecen con fines de mero reconocimiento, sino que su violacin
constituye una grave infraccin humanitaria y, eventualmente, un crimen
de guerra (Corte Internacional de Justicia, sentencia de fondo en el caso
del estrecho de Corf-1949; de igual manera en la sentencia sobre
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua-1986). Las
354

El hecho que la interpretacin de los derechos humanos que la Constitucin consagra de acuerdo a
la misma debe hacerse conforme a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, slo ratifica la
aceptacin del derecho internacional consuetudinario en materia de derechos humanos.
355
Tribunal Constitucional. Expediente N 791-2002-HC/TC.
356
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales I y II fueron aprobados
legislativamente mediante las Resoluciones Legislativas N 12412 (1956) y 25029 (1989),
respectivamente.
357
Tribunal Constitucional. Expediente N 2798-2004-HC, Sentencia Aclaratoria de 11 de febrero de
2005, Caso Vera Navarrete.

139

normas imperativas que se derivan de este cuerpo jurdico obligan no


slo a los Estados sino que comprometen directamente la responsabilidad
de los individuos. Debe tenerse presente, en este sentido, que las
normas del Derecho Internacional Humanitario prohben de manera
absoluta los atentados contra la vida de personas civiles y desarmadas
en cualquier tiempo y lugar.
()
17. Finalmente, cabe precisar que la aplicacin de las disposiciones del
Derecho Internacional Humanitario no requieren validacin formal
alguna, siendo aplicables automticamente en tanto se produzca un
hecho contrario a las normas mnimas de humanidad. As lo ha sealado,
por ejemplo, el comentario autorizado del Comit Internacional de la
Cruz Roja358.
Otro caso de aplicacin directa de las normas de tratados de derechos
humanos es el de Socorro Vallejo Cacho de Valdivia,359 en el que el Tribunal
Constitucional aplic de manera conjunta la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y la Constitucin, sealando en su Fundamento 3 que:
De conformidad con el artculo 8, inciso 2), literal c de la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica [...]
durante un proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: [...] concesin al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparacin de su defensa. Este derecho
constitucional por su naturaleza, compone el derecho al debido proceso
garantizado en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Peruana e
implica el derecho a un tiempo razonable para que la persona inculpada
pueda preparar u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los
servicios de un letrado para articularla y prepararla de manera plena y
eficaz. El enunciado Durante el proceso mencionado en el citado
artculo 8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos
penales, tambin al mbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aqul
cuya direccin compete al Ministerio Pblico (artculo 159, inciso 4),
Constitucin.
Otros casos en los que se puede constatar una aplicacin directa de los
tratados de derechos humanos son:
El Caso de Carlos Vega Ardila360. En este caso el Tribunal Constitucional aplic
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos conjuntamente con una ley,
y concluy que:
5. Por consiguiente, habindose acreditado que el actor sufre
detencin judicial desde el veintisis de mayo de dos mil, resultan de
aplicacin los artculos 1, 2, 7, 9 y 12 de la Ley N. 23506, en
concordancia con los artculos 1, 2, inciso 24), 3 y Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, as como el
prrafo tercero del artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos.
Los casos de Roberto Carlos Pomape Chvez, 361 Rger Pomape Chvez362 y
Pedro Wurttele Verde363 en los que el Tribunal Constitucional al pronunciarse
358

Tribunal Constitucional. Expediente N 2798-04-HC, Sentencia Caso Vera Navarrete de 9 de


diciembre de 2004, prrafos 15 y 17.
359
Tribunal Constitucional. Exp. N 1268-HC/TC.
360
Tribunal Constitucional. Exp. N 798-2002-HC/TC, prr. 5.
361
Tribunal Constitucional. Exp. N 309-2002-HC/TC, prr. 2.
362
Tribunal Constitucional. Exp. N 310-2002-HC/TC, prr. 2.

140

sobre la proteccin del derecho a ser juzgado en un plazo razonable aplic varios
tratados de derechos humanos de manera conjunta para determinar la violacin
de tal derecho,
2. En el presente caso, a la fecha de entrada en vigencia de la citada
modificatoria -el catorce de noviembre de dos mil uno- el favorecido se
encontraba ms de quince meses detenido, sin que el correspondiente
rgano jurisdiccional hubiera dictado auto de prrroga de su detencin,
razn por la cual resultaba amparable su pretensin. En efecto, este
hecho, conforme reiterada jurisprudencia de este Tribunal, vulnera el
derecho del favorecido de ser juzgado dentro de un plazo razonable,
reconocido por el artculo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y por el artculo 7, numeral 5, de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, as como del derecho a la
libertad individual, por mantenerlo detenido sin existiera la prrroga
correspondiente.
Los casos de Betty Francisco Ramrez Camargo, 364 William Infante Agurto365 y
Jaime Aliaga Hinostroza,366 el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el
derecho a ser juzgado en un plazo razonable aplica tratados de derechos
humanos para determinar la existencia del derecho y en consecuencia la
aplicacin de una ley,
[e]l artculo 9, numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y por el artculo 7, numeral 5 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos. Por esta razn, es de aplicacin lo establecido por el
artculo 11 de la Ley N 23506, respecto a las autoridades que
conocieron el citado proceso penal en el fuero militar
El caso Henry Orozco Len, en el que el Tribunal Constitucional aplic
tratados de derechos humanos para determinar la violacin de un derecho
humano:
No obstante, este Tribunal constata que, en el fuero militar, se tuvo
detenido al accionante por ms de treinta meses sin haber sido
sentenciado, situacin que, en todo caso, debe ser investigada por la
autoridad competente dado que ello signific, conforme reiterada
jurisprudencia de este Tribunal, la vulneracin del derecho del accionante
a ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocido por el artculo 9,
numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos, y por
el artculo 7, numeral 5, de la Convencin Americana de Derechos
Humanos367.
Caso Rivera Lazo. El Tribunal Constitucional, al declarar infundada la
Demanda de Hbeas Corpus seal que entiende que la tutela jurisdiccional
efectiva tiene dos sentidos, uno de ellos se refiere a la obligacin de las
autoridades jurisdiccionales de desarrollar los procesos judiciales a su cargo bajo
las estrictas medidas de seguridad y determinando las figuras delictivas aplicables
a tenor de las disposiciones del Derecho Internacional que resulten aplicables 368.
Caso Jorge Alberto Cartagena Vargas369:

363
364
365
366
367
368
369

Tribunal
Tribunal
Tribunal
Tribunal
Tribunal
Tribunal
Tribunal

Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.

Exp.
Exp.
Exp.
Exp.
Exp.
Exp.
Exp.

N
N
N
N
N
N
N

318-2002-HC/TC, prr. 2.
282-2002-HC/TC, prr. 1.
178-2002-HC/TC, prr. 4.
314-2002-HC/TC, prr. 3.
177-2002-HC Piura, prr. 4.
4677-2005- HC Juan Norberto Ramrez Lazo.
218-2002-HC. Ica.

141

1. De acuerdo con el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin


Poltica del Estado, toda persona tiene derecho al juez natural, por lo cual
"ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada
por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos". Asimismo, dicho derecho es garantizado por el artculo 8.1
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que seala que toda
persona tiene derecho " a ser oda, con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter."
Caso Genaro Villegas Namuche370:
2. A estos efectos, cuando el artculo 5.4 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos reconoce como derecho de los procesados el estar
separados de los condenados, no exige necesariamente que se habilite
un establecimiento penal exclusivamente para procesados y otro,
tambin con carcter exclusivo, para los que vienen sufriendo condena
penal. Ni siquiera que, dentro de un establecimiento penal para
condenados y procesados, tengan que estar necesariamente ubicados en
edificios distintos. Solo garantiza mnimamente que, dentro de un mismo
local, tanto condenados como procesados, deban estar separados.
()
4.
Aunque cuando se produjo la presunta detencin del beneficiario
no estaba vigente la Convencin Americana contra la Desaparicin
Forzada de Personas, ni tampoco el delito de desaparicin forzada se
encontraba tipificado en nuestro Cdigo Penal, tal situacin no justifica
de ninguna manera la comisin del delito, ni nos impide considerarlo
como un grave atentado contra los derechos humanos, puesto que los
derechos contra los que atenta este ilcito se encuentran protegidos por
las Constituciones de 1979 y 1993, as como por instrumentos
internacionales suscritos y ratificados por el Per, como son la
Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
()
a.
En el caso que en el sistema jurdico no se tenga norma
explcita que los garantice, se debe adoptar, con arreglo a los
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convencin
Americana, las medidas legislativas o de otro carcter que sean
necesarias para hacerlos efectivos. As lo disponen los artculos 1 y 2
de la Convencin Americana de Derecho Humanos, y el artculo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos...
Una interesante remisin a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como de la prctica de la Comisin y de aplicacin directa de
las normas contenidas en los tratados de derechos humanos, puede encontrarse
en la sentencias del TC en los casos Grace Riggs citado supra, Alfredo Crespo
Bragayrac,371 Jorge Cartagena Vargas372 y Juan Carlos Quispe Gutirrez.373
JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

370
371
372
373

Tribunal
Tribunal
Tribunal
Tribunal

Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.

Exp.
Exp.
Exp.
Exp.

N
N
N
N

2488-2002-HC, Piura.
0217- 2002-HC/TC.
218-02-HC/TC.
1261-2002-HC/TC.

142

Un precedente importante sobre el reconocimiento del nivel constitucional de


los tratados de derechos humanos en la resolucin de 16 de junio de 1995
dictada por la jueza Antonia Saquicuray, en el proceso penal que tramitara contra
militares por la detencin y desaparicin de un profesor y nueve estudiantes de la
Universidad de La Cantuta ocurrido a mediados de 1991.374 En su resolucin, la
jueza Saquicuray declar inaplicable a los procesados el artculo 1 de la ley 26479
que otorg amnista general a los militares, policas o civiles que se encontrasen
denunciados, procesados o condenados, en el fuero comn y en el fuero privativo
militar, por cualquier hecho que se vinculase con la lucha contra el terrorismo, ya
sea que se hubiese cometido individualmente o en grupo, desde mayo de 1980
hasta el 14 de junio de 1995. La Jueza argument que los jueces prefieren la
Constitucin sobre la ley en caso de incompatibilidad entre ambas, segn dispone
el artculo 138 de la Constitucin de 1993, debiendo prevalecer los tratados
internacionales sobre derechos humanos (en virtud de los artculos 55, 57 y la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin) que ordenan la
investigacin y sancin de las violaciones de los derechos humanos. 375
La jueza Saquicuray sostuvo la prevalencia de los tratados de derechos
humanos sobre la ley de Amnista, en virtud que la Constitucin del Estado
dispone en su artculo 138 la preferencia de la Constitucin respecto de la ley en
caso de incompatibilidad, en concordancia con los artculos 55, 56 y 57 de dicha
Carta. Aun cuando las instancias judiciales superiores anularon la resolucin que
comentamos, posteriormente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el Caso Barrios Altos,376 seal que dichas leyes eran incompatibles con la
Convencin Americana de Derechos Humanos y sus obligaciones, por lo que
carecan de efecto jurdico, debiendo el Estado realizar las investigaciones sobre
los hechos ocurridos, divulgar los resultados de ellas y sancionar a los culpables,
permitiendo la reapertura de los procesos penales contra los responsables. La
Corte no se pronunci sobre la incompatibilidad de las leyes de amnista con la
Constitucin peruana, ni sobre la prevalencia de esta ltima sobre las primeras,
por carecer de competencia para ello.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido a los tratados de
derechos humanos jerarqua legal aunque en algunos casos de manera implcita
les ha atribuido jerarqua constitucional.
La sentencia del Tribunal en el caso del derecho a la indemnizacin de los
indultados, si bien reafirm la aplicacin y exigibilidad judicial (por medio de la
accin de cumplimiento) de las normas de un tratado del que es parte el Per, les
atribuy rango similar a las leyes377con base en el artculo 200 inciso 4) de la
374

En el contexto de incremento y agudizacin de los actos terroristas en Lima, a mediados del ao


1991 se produjo la detencin y desaparicin de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad de
La Cantuta, a manos de un grupo integrado por militares del Servicio de Inteligencia del Ejrcito que
actuaban en un comando irregular (denominado Colina) para realizar ejecuciones sumarias y actos de
aniquilamiento de presuntos subversivos. En el mes de agosto de ese mismo ao, estudiantes
universitarios de Huancayo empezaron a ser detenidos-desaparecidos o simplemente se encontraron
sus cadveres en las afueras de la ciudad, accin atribuida a personal militar. Al Grupo Colina tambin
se le atribuy haber ejecutado un operativo en el que quince personas de la zona de Barrios Altos
(ubicada en pleno centro de Lima) fueran acribilladas a balazos y otras cuatro quedaron heridas
mientras compartan una reunin social al interior de un inmueble.
375
Csar Landa: El control constitucional difuso y la jerarqua de los tratados internacionales de
derechos humanos en la sentencia de la jueza Saquicuray, en revista Ius et Veritas, ao VI, n 11.
Lima, noviembre de 1995. Vase tambin Eguiguren Praelli. Ob.cit.
376
Corte IDH. Sentencia de 14 de marzo del 2001, Caso Barrios Altos. El Estado peruano en dicho
caso, con fecha 19 de febrero del 2001 se allan a la demanda de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y reconoci su responsabilidad por los sucesos de Barrios Altos, lo que no fue
bice para que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunciara sobre la responsabilidad
internacional del Estado por la violacin de de los derechos a la vida, integridad personal, garantas
judiciales y proteccin judicial, perpetrados por la aprobacin y aplicacin de las leyes de amnista
26479 y 26492. Asimismo, seal que dichas leyes eran incompatibles con la Convencin Americana
de Derechos Humanos y sus obligaciones, por lo que carecan de efecto jurdico, debiendo el Estado
realizar las investigaciones sobre los hechos ocurridos, divulgar los resultados de ellas y sancionar a
los culpables.
377
Tribunal Constitucional. Caso Silva Checa, ob.cit., fundamento 8.

143

Constitucin. Segn Eguiguren, la posicin del Tribunal Constitucional refleja una


interpretacin rgida y desatiende otras tesis que la doctrina e incluso la
jurisprudencia (aunque singular) reconocan a los tratados, de ocupar una
posicin prevalente sobre la ley, y a los tratados sobre derechos humanos un
rango constitucional, con base en la cuarta de las Disposiciones Finales y
Transitorias de la Carta de 1993.
En el Caso Rodrguez Medrano antes citado, el Tribunal Constitucional
respecto de las condiciones de su reclusin penitenciaria, en su sentencia
publicada el 29 de agosto del 2002,378 invoc normas de la Convencin Americana
de Derechos Humanos para establecer importantes criterios para admitir la
utilizacin del hbeas corpus de tipo correctivo, para discutir y modificar las
condiciones de detencin y reclusin, equiparando dicho tratado de derechos
humanos a la Constitucin:
Este tipo de hbeas corpus, denominado en la doctrina como
correctivo, se deriva de la interpretacin conjunta de los artculos 5.4 y
25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. [] El primero
de ellos garantiza el derecho a que los procesados estn separados de los
condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y que sean sometidos
a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas;
mientras que el segundo, porque garantiza el derecho de contar con un
recurso sencillo, rpido y eficaz para la proteccin de los derechos
reconocidos en la Constitucin o en la Convencin: recurso que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que esencialmente
est constituido por el hbeas corpus y el amparo. 379
En el Caso Silva Checa, el Tribunal Constitucional 380 invoc una norma de un
tratado sobre derechos humanos para oponerlo a lo dispuesto por una ley y
aplicar esta en funcin de la primera:
Si el inciso a) del artculo 16 de la Ley 25398 establece que no
procede el hbeas corpus cuando el recurrente tenga instruccin abierta
o se halle sometido a juicio por los hechos que originan la accin de
garanta, pero por otro lado, el artculo 7.6 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona privada de
su libertad a recurrir ante un juez o tribunal competente a fin de que
este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y
ordene su libertad si el arresto o su detencin fueran ilegales; entonces,
dicho inciso a) del artculo 16 de la Ley 25398 debe entenderse en el
sentido de que no procede el hbeas corpus si la detencin ordenada por
un juez no es arbitraria. O, lo que es lo mismo, que no procede este
proceso constitucional cuando se trate de una detencin ordenada en
forma debida.
En el caso de Jos Pereyra Gram,381 el Tribunal Constitucional, al analizar un
supuesto de restriccin a la libertad de trnsito, aplic el artculo 32.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos para complementar el contenido de
la norma constitucional, de esta manera infiri la jerarqua constitucional de dicho
tratado de derechos humanos:

378

Tribunal Constitucional. Expediente N 0726-2002-HC/TC.


Ibd., prr. 6.
380
Tribunal Constitucional. Exp. N 1091-2002-HC/TC. Hbeas corpus promovido por Vicente Silva
Checa. El Tribunal Constitucional invoc normas de tratados de derechos humanos para justificar no
solo conocer del asunto sino resolver sobre el fondo de l (a pesar de los rechazos in limine previos)
sin devolver la causa a los rganos judiciales para que la tramitaran y resolvieran nuevamente.
381
Tribunal Constitucional. Exp. N 0362-2002-HC/TC.
379

144

Aunque la Constitucin no haya establecido otros supuestos limitantes


del ejercicio de la libertad de trnsito, ello no quiere decir que no exista,
pues como dispone el artculo 32.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, los derechos de cada persona estn limitados por
los Derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
Es evidente que el Tribunal Constitucional desea que sus sentencias no solo
sean constitucionales sino que estn conformes a los tratados de derechos
humanos. Dada la naturaleza de ese rgano jurisdiccional, esa posicin confirma
la jerarqua constitucional que le otorga el Tribunal Constitucional a los tratados
de derechos humanos o al menos de las normas contenidas en ellos. En un
proceso de amparo promovido por trabajadores afiliados al Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del Per y a la Federacin de Trabajadores de
Telefnica del Per382 que cuestionaban el despido realizado por su empleador, el
Tribunal Constitucional adems de realizar una amplia interpretacin de normas
constitucionales y legales involucradas en el caso, invoca diversos fundamentos
para sustentar su decisin entre ellos a normas de tratados de derechos
humanos:
La sentencia se ajusta a las disposiciones de los artculos 1 y 6, incisos
1) y 2), 7, inciso d; 8, inciso 1-a, del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)
aprobado por Resolucin Legislativa N 26448, por cuanto garantizan el
derecho al trabajo, la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de
acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las
causas de justa separacin.
En esta lnea, cabe mencionar la sentencia que, a inicios de enero del 2003,
el Tribunal Constitucional expidi en una accin de inconstitucionalidad
interpuesta contra los principales decretos leyes antiterroristas dictados durante
el periodo de facto del gobierno de Fujimori. Esta sentencia declara
inconstitucional el Decreto Ley N 25659 que tipific como delito de traicin a la
patria el delito de terrorismo agravado, y adecua a los estndares internacionales
el Decreto Ley N 25475 interpretando sus disposiciones a la luz de las normas de
la Convencin Americana de Derechos Humanos principalmente y a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana en los casos Castillo Petruzzi y Loayza
Tamayo, as como lo expresado en informes de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos sobre terrorismo. De este modo la constitucionalidad de las
leyes en el Per depende de su coherencia con los tratados de derechos
humanos, lo que ratifica su jerarqua al menos constitucional.
Carolina Loayza Tamayo

IV.

SUJETOS DE DERECHOS INTERNACIONAL

4.1

SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL

Puede decirse que todos los sujetos son actores internacionales, pero no todos
los actores son sujetos. La terminologa "actor" tiene su protagonismo en las
relaciones internacionales. Los juristas la utilizan para referirse a entidades a las
que no se reconoce personalidad jurdica internacional, como por ejemplo las
corporaciones transnacionales y las ONG, pero que desempean un papel nada

382

Tribunal Constitucional. Exp. N 1124-2001-AA/TC. El Tribunal Constitucional dispuso la


reincorporacin al trabajo de los accionantes.

145

despreciable en el mundo, ms all de las fronteras del Estado o Estados en cuyo


sistema jurdico interno s cuentan con subjetividad*.

TEORIAS ACERCA DE LA SUBJETIVIDAD JURIDICA INTERNACIONAL


Los autores ofrecen distintas definiciones de sujeto de derecho de gentes. En
este captulo se exponen primeramente dos concepciones que se caracterizan por
su rigurosidad y originalidad en la materia y que han hallado aceptacin por parte
de la doctrina. Son ellas la teora pura del derecho y la que se puede denominar
teora de la responsabilidad. Luego, se propone un concepto de sujeto que
permite, a nuestro modo de ver, superar las crticas dirigidas a las teoras
anteriores.
a) La teora pura del derecho
Es una nocin comnmente aceptada por la teora general del derecho que
existen determinados mbitos dentro de los cuales las normas jurdicas son
vlidas, o sea, son tenidas por tales. El mbito de validez espacial de una norma
jurdica indica el espacio en el cual dicha norma rige. El perodo de tiempo en el
que la norma es vlida se lo llama mbito de validez temporal. El llamado
generalmente contenido de la norma, esto es, aquella conducta que est
prescripta como permitida, prohibida u obligatoria, es el mbito material de la
norma. Por ltimo, el mbito personal de la norma jurdica est dado por las
personas cuyas conductas son reguladas por dicha norma 383.
El concepto de sujeto de derecho se halla vinculado con la nocin de mbito
de validez personal de la norma jurdica384. Cuando se expresa que un individuo
es sujeto de una obligacin jurdica, esto significa que una conducta de ese
individuo aparece descrita por el orden jurdico como obligatorio. Igualmente,
cuando se afirma que un individuo tiene cierta competencia jurdica para crear
normas, se quiere indicar que determinadas conductas de ese individuo, segn el
orden jurdico, participan en la creacin de normas jurdicas. En general, cuando
se afirma que el orden jurdico otorga personalidad jurdica a un individuo, esto
significa que dicho orden toma la conducta de ese individuo como contenido de
derechos y obligaciones385.
De esto resulta que, para que un individuo sea sujeto de derecho, es
suficiente que una norma del orden jurdico prevea una conducta suya como
contenido de un derecho o de una obligacin jurdica.
Una vez expuesta esta idea bsica, Kelsen la aplica tanto a las personas
fsicas como a las personas jurdicas, segn la denominacin de la teora
tradicional.
Se expres ya que el derecho considera a alguien como sujeto en tanto y en
cuanto alguna conducta suya aparece como contenido de un derecho o de una
obligacin. Pues bien, los seres humanos tendrn personalidad jurdica en la
medida en que ello ocurra. La extensin de esta personalidad puede ser ms o
menos amplia y de hecho as sucede en los distintos rdenes jurdicos. Por
ejemplo, una persona por nacer tiene generalmente una personalidad muy
reducida que se limita a la posibilidad de adquirir bienes por donacin o herencia.
*

Nota de la Coordinadora: Comentario del Prof. Antonio REMIRO BROTNS, a la consulta formulada
por Paola Castillo Pacheco, alumna de la Universidad de Lima.
383
Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State; Cambridge (Mass.), 1946; pp. 42 y ss.; Thorie
du droit international public, R.d.C., 1953-III, pp. 62 y ss.; Reine Rechtslehre, 2a ed.; Wien, 1960;
pp. 9 y ss.
384
Conf.: KELSEN, Thorie du droit international public, R.d.C., 1953-III, p. 66.
385
Wenn man sagt, die Rechtsordnung verleihe einem Menschen Rechtspersnlichkeit, bedeutet das
nur, dass die Rechtsordnung das Verhalten eines Menschen zum Inhalt von Pflichten und Rechten
macht (Reine Rechtslehre, pp. 193-194).

146

Una persona mayor de edad goza, en principio, de una personalidad plena. En


algunos pases, los extranjeros poseen una personalidad jurdica algo limitada,
pues no son titulares de ciertos derechos.
Dado que lo que interesa a la teora pura del derecho son las normas jurdicas
en que se mencionan conductas de un individuo determinado como contenido de
derechos u obligaciones, Kelsen define a la persona fsica como un conjunto de
normas que tienen como contenido derechos y obligaciones de un hombre
determinado386. Dicho en otros trminos, la persona fsica es la expresin de la
unidad de las normas que prescriben como jurdicamente permitidas, prohibidas u
obligatorias las conductas de un mismo individuo. Obsrvese que en la teora
tradicional se afirma que la persona posee derechos u obligaciones, haciendo as
una distincin entre el ser humano, por una parte, y sus derechos y obligaciones,
por la otra. Por el contrario, la teora pura afirma que la persona fsica es un
conjunto de normas que tienen como contenido derechos y obligaciones de un
mismo ser humano.
Respecto de las llamadas personas jurdicas, Kelsen efecta un razonamiento
anlogo387. Una sociedad es sujeto de un orden jurdico en la medida en que sea
titular de derechos y obligaciones.
La persona jurdica acta a travs de individuos que se desempean como
rganos de aqulla. El estatuto de la entidad determina en cada caso qu actos u
omisiones de sus rganos son atribuidos (zugeschrieben) a la persona jurdica
como habiendo sido realizados por ella. Los individuos que representan la persona
jurdica son rganos de ella en la medida en que sus actos son regulados por el
estatuto de aqulla. El estatuto de la persona jurdica constituye un orden jurdico
parcial.
Este orden jurdico parcial se encuentra en una determinada relacin con el
orden jurdico del Estado. Cuando, por ejemplo, el derecho del Estado prescribe
en una persona jurdica est obligada a hacer algo, aqul deja librado el estatuto
de la persona jurdica que indique qu individuo o miembro de ella, actuando
como su rgano, deber cumplir la obligacin. El estatuto de la persona jurdica
precisar si ello es funcin del gerente, del secretario o de otro de sus miembros.
En este caso, el derecho del Estado determina el mbito de validez material de la
norma (o sea, qu se debe hacer), en tanto que el mbito de validez personal (o
sea, quin lo debe hacer) es indicado por el estatuto de la persona jurdica.
Igualmente, cuando el orden jurdico estatal atribuye un derecho a la persona
jurdica, aqul deja librado el estatuto de la entidad la determinacin de qu
individuo, actuando como su rgano, ejercer o har valer el derecho atribuido.
Respecto de los individuos que en estos casos actan como rganos de la persona
jurdica, se puede decir que su conducta se encuentra regulada directamente por
el estatuto de la persona jurdica y de modo indirecto por el orden jurdico estatal.
As como para la teora pura del derecho la persona fsica es la expresin de
la unidad de las normas que regulan la conducta de un mismo individuo, la
persona jurdica es la expresin de la unidad de las normas que regulan la
conducta de los miembros de dicha persona en cuanto tales. Expresado en otros
trminos, la persona jurdica est constituida por las normas que componen su
estatuto. Obsrvese que, en la teora tradicional, la persona jurdica posee su
estatuto, establecindose as una distincin entre la entidad y las normas que la
regulan. Por el contrario, la teora pura afirma que la persona jurdica es su
estatuto.
Kelsen analiza en detalle los derechos y los deberes de la persona jurdica y
muestra que, en todo caso, ellos pueden ser explicados como derechos y deberes
colectivos de los individuos que componen dicha persona jurdica. Para la teora
pura, la persona jurdica es una construccin auxiliar de la ciencia del derecho y

386

Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State, p. 95; Reine Rechtslehre, p. 178.
KELSEN, General Theory of Law and State, pp. 96 y ss.; Thorie du droit interntational public,
R.d.C., 1953-III, pp. 67 y ss.; Reine Rechtslehere, pp. 178 y ss.
387

147

no del derecho mismo388. El jurista puede prescindir de ella y describir los


derechos y los deberes de la persona jurdica como derechos y deberes colectivos
de sus miembros. Sin embargo, su empleo es til, pues simplifica en gran medida
la descripcin del derecho positivo. El concepto puede ser utilizado teniendo en
cuenta que, en ltima instancia, todo derecho o deber es siempre el de un
hombre, ya que el orden jurdico slo regula conductas humanas.
La teora pura aplica los conceptos expuestos al mbito del derecho
internacional389. Es preciso distinguir aqu los casos en que una conducta humana
se halla regulada por el derecho de gentes de manera directa o indirecta. Kelsen
estima que existen situaciones en que la conducta de un individuo es regulada
directamente por el orden internacional como permitida, prohibida u obligatoria.
En la mayora de los casos, sin embargo, no ocurre as, pues el derecho
internacional se refiere directamente a entidades tales como el Estado, la Iglesia,
las organizaciones internacionales, etc. A su vez, los ordenamientos jurdicos de
estas entidades se refieren de manera directa a los individuos. Estos ltimos, por
lo tanto, son regidos indirectamente por el derecho internacional. El derecho de
genes regula en estos casos la conducta de los individuos de la misma manera en
que lo hace el orden jurdico de un Estado respecto de los miembros de una
persona jurdica.
Las normas del derecho internacional, como cualquier norma jurdica, regulan
siempre conductas humanas, pero lo hacen de un modo directo o indirecto. La
teora pura considera sujetos del orden jurdico internacional a toda entidad o
individuo que sea destinatario directo de una norma de dicho orden. Cuando se
dice que una entidad o persona jurdica es destinataria directa de una norma de
derecho de gentes significa que los individuos que la componen tienen un derecho
o un deber colectivos y que sus conductas estn reguladas slo indirectamente
por el orden jurdico internacional.
b) La teora de la responsabilidad
La teora que aqu se denomina de la responsabilidad ha sido expuesta
principalmente por Eusthatiades y por Wengler, si bien hay algunas diferencias
entre ambos autores.
Eusthatiades
ha desarrollado su concepcin en el curso dictado en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya sobre los sujetos del derecho de
gentes y la responsabilidad internacional390. Esta autor considera como sujeto de
derecho internacional a todo aquel que se halla al menos en una de las dos
situaciones siguientes: i) ser titular de un derecho y poder hacerlo valer mediante
una reclamacin internacional, o, ii) ser titular de un deber jurdico y tener la
capacidad de cometer un delito internacional391. Los dos casos tienen en comn,
segn Eusthatiades, el elemento de la responsabilidad internacional. En el
primero, se trata de quin puede invocar y hacer valer la responsabilidad
internacional; en el segundo, se trata de quin puede asumirla.
Conviene precisar ahora los trminos empleados por el autor.
En cuanto a la primera situacin, no existe diferencia con lo enseado por la
teora pura del derecho, porque ser titular de un derecho y poder hacerlo valer
mediante reclamacin es lo que Kelsen denomina ser titular de un derecho
subjetivo392.

388

diese Personifikation und ihr Ergebnis, der Hilfsbergriff der juristischen Person, iste in Produkt
der das Recht beschreibenden Wissenschaft, nicht des Rechts (Reine Rechtslehre, p. 194).
389
KELSEN, Principles of International Law; New York, 1952; pp. 96 y ss.; Thorie du droit
international public, R.d.C., 1953-III, pp. 66 y ss. Y 85 y ss.; Reine Rechtslehre, pp. 325 y 326.
390
EUSTHATIADES, Les sujets du Droit international et la responsabilit internationale-Nouvelles
tendances, R.d.C., 1953-III, pp. 397 y ss.
391
EUSTHATIADES, op. cit., R.d.C., 1953-III, pp. 414-415.
392
KELSEN, Reine Rechtslehre, p. 140. En cuanto al derecho subjetivo en derecho internacional, ver
Reine Rechtslehre, p. 325.

148

Respecto del segundo caso, Eusthatiades entiende por capacidad de cometer


un delito el hecho de ser responsable, o sea, sufrir sus consecuencias393. Por lo
tanto, esto se da cuando alguien no cumple con el deber jurdico y debe asumir
las consecuencias de su incumplimiento.
Wengler ha desarrollado la teora de la responsabilidad ms ampliamente 394.
A diferencia de Eusthatiades, el profesor de Berln distingue claramente entre acto
antijurdico o delito, por una parte, y responsabilidad, por la otra 395. El acto
antijurdico es el antecedente de una sancin, en tanto que la responsabilidad
consiste en ser destinatario de ella, independientemente del hecho de haber sido
o no el autor del acto antijurdico. Esta distincin es importante, porque se
presentan casos en que no existe identidad entre el autor del acto antijurdico y el
destinatario de la sancin.
Despus de efectuar una serie de consideraciones acerca de las razones por
las cuales el derecho utiliza a veces la tcnica de convertir en destinatario de una
sancin a quien no es el autor del acto ilcito, Wengler examina quines son
destinatarios de sanciones en el orden internacional, o sea, quines son
responsables. En este examen comprueba, por ejemplo, que no slo el Estado,
sino tambin una fraccin del Estado puede ser objeto de represalia396 y afirma
que dicha fraccin posee entonces la calidad de sujeto de derecho
internacional397. Tambin analiza el derecho de guerra y estima que todo
individuo o comunidad que sea objeto de una sancin en este mbito, es sujeto
de derecho internacional398.
Wengler generaliza luego este anlisis y llega a la conclusin que sujeto de
derecho de gentes es quin es responsable internacionalmente, o sea, todo aquel
que puede ser destinatario de una sancin internacional399.
4. c) El sujeto como destinatario directo y efectivo de un derecho o de una
obligacin en el plano internacional
Segn se ha expuesto precedentemente, para la teora pura, es sujeto de
derecho todo aquel cuya conducta es regulada directamente por el orden jurdico
como contenido de una obligacin o de un derecho. Wengler, por el contrario,
identifica el sujeto de derecho con el responsable, o sea, con el destinatario de
una sancin.
Tal como se expres al comienzo de este captulo, el jurista es libre de
adoptar el concepto de sujeto que desee; slo debe ser consecuente con l en su
descripcin del derecho. Sin embargo, en la prctica, el jurista elige los conceptos
de que se ha de servir guindose por criterios de utilidad, simplicidad y exactitud.
Teniendo en cuenta estos criterios, conviene efectuar un breve comentario de las
dos teoras expuestas.
En cuanto a la concepcin de Wengler, este autor admite que el derecho es
siempre regulacin de conducta humana400. Sin embargo, l adopta un concepto
de sujeto que puede comprender a individuos cuyas conductas no se encuentran
reguladas jurdicamente. En efecto el derecho regula determinadas conductas
como permitidas, prohibidas u obligatorias. Es decir, cuando un individuo est
jurdicamente autorizado a hacer algo, o le est prohibido determinado acto o
393

EUSTHATIADES, op. cit., R.d.C., 1953-III, pp. 416 y 424.


WENGLER, Der Begriff des Vlkerrechtssubjektes im Lichte der politischen Gegenwart, F. W., t.
51, 1951-53, pp.113 y ss.
395
das menschliche Objekt der sogennanten Unrechtsfolge und der Urheber des
Unrechtstatbenstandes knnen verschieden sein, ohne dass dem normativ Wesentilichen wtwas
gestrt wird (WENGLER, op. cit., F. W., t. 51, 1951-53, p. 114)
396
WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, p. 122.
397
WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, pp. 123 y 124.
398
WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, p. 125.
399
WENGLER, op. cit., F. W. t. 51, 1951-53, pp. 128, 141 y 142.
400
WENGLER. Op. Cit. F; t.51. 1951-53. p. 114
394

149

est obligado a cierta prestacin, su conducta como hombre, se encuentra


regulada por el orden jurdico. Pero, cuando la norma jurdica lo hace destinatario
de una sancin, no puede decirse que el derecho regula su conducta como
hombre. La sancin es un acto coactivo que la autoridad impone al individuo
independientemente de su voluntad. Por lo tanto, no se trata de un acto humano
del individuo, no puede decirse en este caso que el derecho regula la conducta del
sancionado. Este ltimo es slo un objeto.
Ahora bien, es posible imaginar, y en la prctica as sucede, que una
norma jurdica prevea sanciones para ciertos individuos, o sea, que los haga
responsables, sin atribuirles ningn derecho u obligacin. En este caso, segn la
concepcin de Wengler, los individuos seran sujetos de derecho sin que su
conducta aparezca regulada por la norma jurdica. En esta hiptesis, la teora de
la responsabilidad podra responder que, cuando el derecho establece en una
norma que, si un individuo A no realiza cierto acto, el individuo F ser
sancionado, la conducta de F se encuentra regulada jurdicamente. As, dir que,
al existir esa norma, F tratar de influir de alguna manera para que A realice el
acto prescrito por aqulla.401 Pero, es preciso reconocer que, aun cuando esta
posibilidad de influencia en la conducta de otro se d en la realidad, no es una
regulacin de conducta humana establecida por la norma jurdica. Por ello, no
parece til adoptar un concepto de sujeto de derecho que pueda conducir a este
resultado.
La concepcin de la teora pura, por el contrario, puede servir como punto
de partida para una definicin de sujeto. Sin embargo, el concepto acuado por
su fundador posee cierta dosis de vaguedad que hace que, al ser aplicado en la
prctica, resulte difcil determinar en algunos casos si se est en presencia de un
sujeto de derecho de gentes o no.
En primer trmino, es necesario precisar algo que en distintos pasajes de
las obras de Kelsen no est bien especificado. Se trata de saber si sujeto de
derecho es aquel cuya conducta est prevista en el ordenamiento jurdico como
contenido de derechos y obligaciones, o basta slo que lo sea de derechos u
obligaciones. En el presente libro se adopta la segunda alternativa y se considera
sujeto de derecho internacional a todo aquel cuya conducta est prevista
directamente por el derecho de gentes, al menos, como contenido de un derecho
o de una obligacin402.
En segundo lugar, se debe analizar ms detalladamente qu se entiende
por ser destinatario directo de una norma internacional que otorga un derecho o
impone una obligacin. El titular del derecho u obligacin puede no ser quien
figura como tal en la letra de un tratado, sino que es quien efectivamente hace
valer el derecho o asume una obligacin. Si una organizacin aparece como
titular de una obligacin o de un derecho internacional en un tratado, pero esa
obligacin o ese derecho es efectivamente asumido por otro ente, aquella
carecer de personalidad internacional y ser tenida slo como un rgano de este
ltimo, que ser el verdadero sujeto internacional.
Un caso de esta naturaleza que se presenta en la prctica es el de los
miembros de un Estado Federal. Si el miembro S de un Estado Federal B contrae
obligaciones en el plano internacional y resulta que, en todos los casos, las
obligaciones de S son asumidas en ltima instancia por B, no puede hablarse de
obligaciones internacionales propias de S. Igualmente, si los derechos de S se
traducen en derechos que, en todo caso, hace valer B en el plano internacional,
tampoco podra hablarse aqu de derechos internacionales de S. Por lo tanto, si se
401
402

WENGLER. Op. Cit. F; t.51. 1951-53. p. 117


Comp. ANZILOTTI, Corso di Diritto Internazionale, 3 ed. Roma, 1928; t. I, p.112.

150

da que las obligaciones y los derechos de la provincia, Land o cantn S en el


plano internacional se reducen, en todos los casos, a obligaciones y derechos del
Estado federal B, se sigue entonces que S no tiene personalidad en derecho de
gentes, sino que es un mero rgano de B.
Por esta razn, determinar si una provincia, un cantn o un Land es sujeto
de derecho de gentes equivale a precisar si existen casos en que sus obligaciones
o sus derechos en el plano internacional son distintos de los que, en ltima
instancia, es titular el Estado federal. Si esta diferencia existe, el Estado miembro
es sujeto de derecho internacional. Si, por el contrario, los derechos y las
obligaciones del Estado miembro son en todo caso derechos y obligaciones del
Estado federal, aqul es slo un rgano de este ltimo pues todas las
consecuencias jurdicas de sus actos en el orden internacional son atribuidas al
Estado federal.
Se debe puntualizar que aqu se habla de obligacin jurdica y no de
responsabilidad. Quien asume efectivamente una obligacin es quien cumple la
prestacin y, en caso de incumplimiento, paga las indemnizaciones, intereses o
perjuicios correspondientes.
En consecuencia de lo expuesto se puede definir el sujeto de derecho
internacional como aquel cuya conducta est prevista directa y efectivamente por
el derecho de gentes como contenido de un derecho o de una obligacin.
Julio Barberis.
CAPTULO II
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
7. LA PERSONALIDAD JURIDICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
A. Significado de la personalidad jurdica en el derecho internacional
La personalidad jurdica en el derecho internacional (sujetos de este) implica la
capacidad para ser titular de sus derechos y deberes. Por regla general esa
capacidad implica tambin la posibilidad de hacer estos derechos en el mbito del
derecho internacional. El circulo de actores en la escena internacional es por tanto
ms amplio que el de los sujetos. Las organizaciones no gubernamentales (como
Amnista Internacional o Greenpeace) pueden ejercer una influencia considerable,
pero desde el punto de vista del derecho internacional no participan en la vida de
la comunidad internacional como titulares de derechos y deberes propios. Las
grandes empresas con un campo de negocios mundial (empresas
multinacionales) tampoco son sujetos de este tipo de derecho.
De la subjetividad del derecho internacional se debe separar la capacidad jurdica
para actuar, la cual se encuentra por lo general vinculada a la personalidad
jurdica en el, aunque no conceptualmente. El Imperio Alemn, como sujeto del
derecho internacional, no desapareci en todo caso con la disolucin de los
rganos competentes para actuar, ni por el hecho de que las potencias aliadas en
junio de 1945 hubieren asumido la administracin suprema del pas. Estados
como Somalia vieron mermada su capacidad de actuar hacia el exterior con la
supresin efectiva del poder estatal, sin embargo siguieron existiendo como
sujeto del derecho internacional.
B. Circulo de los sujetos de derecho internacional
El crculo de los sujetos de derecho internacional se relaciona estrechamente con
el objeto de sus reglas y su produccin. En concreto, este derecho es cada vez
ms el ordenamiento de las relaciones jurdicas entre los Estados. El desarrollo
del derecho internacional encuentra su medio de cultivo en la evolucin de los

151

Estados modernos. Los Estados son los motores esenciales de la creacin del
derecho internacional. Sin embargo, se designan tambin como sujetos
originados o nacidos de l. Los Estados se caracterizan tambin porque
tienen una personalidad jurdica plena en el derecho internacional (al contrario de
otros sujetos), esto es, sus derechos y deberes no son susceptibles de restriccin
alguna.
Una masiva ampliacin del crculo de los sujetos de derecho internacional se debe
al surgimiento de las organizaciones internacionales como foro de cooperacin
interestatal. Las organizaciones internacionales como el Banco Mundial, las
Comunidades Europeas o la OTAN pueden cumplir sus funciones solo si aparecen
en el mbito del derecho internacional (frente a sus miembros o frente a terceros
Estados) como titulares de derechos y deberes propios (por ejemplo, mediante la
celebracin de tratados). Esta relacin entre la capacidad funcional y el
reconocimiento como sujeto del derecho internacional la subrayo tempranamente
la Corte Internacional respecto de la Organizacin de las Naciones Unidas. En su
concepto, con ocasin de la demanda de reparacin presentada por las Naciones
Unidas debido al asesinato del negociador de la ONU Conde Bernadotte, en el
territorio de Jerusaln controlado por Israel (1948), la Corte Internacional
diferencia entre la personalidad jurdica plena de los Estados y la personalidad de
derecho internacional limitada de las organizaciones internacionales:
En opinin de la Corte, la Organizacin intenta ejercer y gozar, y de hecho
esta ejerciendo y gozando, de funciones y derechos que solo pueden ser
explicados sobre las bases de la posesin de un muy amplio mbito de
personalidad internacional y de la capacidad para operar en el plano
internacional. En el presente, este es el tipo supremo de organizacin
internacional, y no podra desarrollar las intenciones de sus fundadores si
estuviera deprovista de personalidad internacional. Se debe reconocer que sus
Miembros, al encargarla de ciertas funciones, debiendo atender a deberes y
responsabilidades, la invistieron con la competencia requerida para ejercer
aquellas funciones que efectivamente se le iban a encargar.
De acuerdo con esto, la Corte ha llegado a la conclusin de que la
Organizacin es una persona internacional. Esto no es lo mismo que decir que es
un Estado, ya que ciertamente no lo es, o que su personalidad jurdica y derechos
y deberes son los mismos que los de un Estado.
[] Esto no siempre implica que todos sus derechos y deberes deben estar
en el plano internacional, como tampoco deben estar todos los derechos y
deberes de un Estado en ese plano. Lo que esto significa es que es un sujeto del
derecho internacional y que es capaz de poseer derechos y deberes
internacionales y que tiene capacidad para mantener sus derechos a travs de la
presentacin de reclamaciones internacionales (Reparationfor Injuries Sufferesd
in theService of theUnitedNations, ICJ Reports, 1949, p. 174 [179])
En un sentido ms restringido las asociaciones, que cuentan por lo menos con
una jurisdiccin fctica, tienen tambin derechos y deberes de conformidad con el
derecho internacional. Dentro de estas se cuentan, por ejemplo, en caso de
conflictos armados los movimientos civiles. Por tradicin se han reconocido como
sujetos del derecho internacional sin que ostenten la calidad de Estados, la Santa
Sede, la Orden Soberana de Malta, asi como el comit de la Cruz Roja.
De gran significado para los recientes desarrollos de derecho internacional
es el reconocimiento de derechos propios (derechos humanos) y deberes al
individuo. Esto implica que el ser humano individual como titular de derechos,
deja de estar completamente mediatizado por su Estado patria, y que en caso de
graves violaciones a sus deberes (por ejemplo, crmenes de guerra), deber
responder tambin personalmente. Los grupos de poblaciones como las minoras
tnicas y sus miembros gozan en muchas formas de la proteccin del derecho
internacional de conformidad con el derecho consuetudinario y los tratados de
derecho internacional. Derechos y deberes particulares de conformidad con l

152

derecho internacional se otorgan solo a los miembros individuales de estos


grupos.
Durante largo tiempo se ha discutido si los particulares pueden someter su
relacin jurdica con un Estado extranjero al derecho internacional. En la prctica
se trata especialmente de los contratos entre inversionistas (principalmente
empresas multinacionales) y un Estado extranjero.
Determinados grupos de personas, que aspiran a contar con un
poder estatal propio en un territorio gobernado por extranjeros, pueden obtener
personalidad jurdica de derecho internacional limitada. Esto es valido desde hace
algn tiempo para estabilizar los regmenes de facto, que han ejercido su
autoridad en un determinado territorio por largo tiempo. El reconocimiento como
sujetos de derecho de los movimientos de liberacin que luchan en contra de la
autoridad colonial, fue de relevancia transitoria.
A la Organizacin para la Liberacin Palestina (OLP, Palestine Liberation
Organization) se le ha reconocido por parte de las Naciones Unidas un estatus de
observador (GA/Res. 237, XXVIII de 1974); por aadidura, a la OLP los Estados
en forma individual se les reconoce un estatus cuasi diplomtico. Entretanto, los
territorios ocupados por Israel en 1967 en Cisjordania y en la Franja Gaza, han
obtenido un estatus de derecho internacional con fundamento en los especiales
acuerdos entre Israel y la OLP sobre la autoadministracin de Palestina y el retiro
de las fuerzas armadas de Israel (vase la Declaracin fundamental de Israel y la
OLP sobre el Acuerdo Interino para la autoadministracin de 1993 ILM, 32, 1993,
pp. 1525 Y SS.; Acuerdo Interino entre Israel y la OLP de 1997, ILM, 36, 1997,
pp.551 y ss.: Wye River Memorandum, ILM, 37, 1998, p. 1251). La transferencia
limitada de las competencias administrativas por parte de Israel a la
autoadministracin palestina (articulo 1 nmero 1 del Acuerdo Interino de 1997)
excluyo sin embargo el manejo de las relaciones exteriores del territorio
autnomo (con excepciones) y la responsabilidad por la seguridad externa.
Una cuestin que no se ha aclarado aun es en que medida los destinatarios
no estatales de resoluciones del Consejo de Seguridad (como por ejemplo, las
partes en conflictos internos) se clasifican como sujetos del derecho internacional
limitados. Existen buenos argumentos para sostener que estos destinatarios se
convierten en sujetos de derecho internacional con la imposicin de reglas de
conducta por parte del Consejo de Seguridad. Debido a esto el concepto de sujeto
del derecho internacional no seala ningn lmite. Esto, sin embargo, muestra
tambin que para la moderna doctrina del derecho internacional es ms
importante la existencia de derechos y deberes de derecho internacional que la
cuestin sobre la personalidad jurdica de derecho internacional.
C. Personalidad limitada (parcialmente) de derecho internacional
Los estados son los nicos que de conformidad con el derecho internacional, no se
encuentran sometidos a restricciones en lo que concierne al posible mbito de sus
derechos y deberes. Las organizaciones internacionales se encuentran limitadas
en su personalidad jurdica de derecho internacional por los objetivos de la
organizacin, delimitados en el respectivo tratado.
Ellas no tienen territorio estatal ni nacional, ni tampoco ejercen los derechos
soberanos asociados a estos. Las organizaciones internacionales pueden obtener
derechos y deberes de derecho internacional solo en el marco del tratado con el
cual se crean, y al cual le deben su existencia.
La personalidad jurdica de derecho internacional del individuo se limita a los
derechos humanos y ciertos deberes fundamentales (como la prohibicin de
cometer crmenes de guerra).
Los Estados que hacen parte de los Estados federales (como los estados
alemanes) pueden actuar en el plano internacional (por ejemplo, mediante la
celebracin de tratados), solo en la medida en que as lo disponga el Estado

153

federal (la Constitucin del Estado federal). Su personalidad jurdica (parcial) se


deriva del Estado en su conjunto.
D. Personalidad de derecho internacional absoluta y relativa
La personalidad de derecho internacional tiene efecto bsicamente respecto de
todos los miembros de la comunidad internacional. En ese sentido es absoluta.
En el caso de algunos sujetos de derecho internacional, la personalidad jurdica es
valida, sin embargo, nicamente con fundamento en un reconocimiento especial.
La existencia legal de las organizaciones internacionales como sujetos de derecho
internacional no
requiere del reconocimiento de los no miembros. Esa
dependencia de la personalidad jurdica del reconocimiento en comparacin con
los no miembros, lleva a que se le designe como personalidad de derecho
internacional relativa. Entre las organizaciones internacionales, solo las Naciones
Unidas gozan de personalidad absoluta de derecho internacional en la totalidad de
la comunidad de Estados, debido a que casi todos los Estados son miembros de
ella403.
1. ESTADOS
En el derecho internacional actual los Estados siguen siendo el factor dominante.
nicamente los Estados pueden ser miembros de las Naciones Unidas (artculos
3. Y 4. De la Carta de la ONU)404, invocar el Consejo de Seguridad de la ONU
(articulo 35 de la Carta de la ONU)405 o ser parte ante la Corte Internacional
(articulo 34 de los Estatutos de la Corte) 406.
El heterogneo mundo de los Estados comprende cerca de [193]407 Estados. En el
pasado reciente, la desintegracin de la UninSovitica y de otros Estados
comunistas (como Yugoslavia) a travs de los procesos de desmembracin y
separacin llevo a las creacin de una serie de nuevos Estados.
A. Caractersticas de los Estados
a. Concepto de Estado en el derecho internacional
El derecho internacional requiere de un concepto de Estado propio, que se aparte
de las particularidades del respectivo derecho constitucional. Cuando la Corte
Constitucional Federal designa los Estados Federales como Estados con poder
soberano (TCF 1, 14 [34]), esto solo es de inters para la perspectiva
403

Bibliografia: J.A. Barberis, Nouvelles questions concernant la personnalit juridique internationale,


RdC, 179 (1983- I), pp. 145 y ss.; B. Broms, Subjects: Entitlement in the International Legal
System, en: r. St. J. Macdonald y D. M. Johnston (eds.), The Structure and Process of International
Law, 1983.
404
Articulo 3o. Son miembros originarios de la Naciones Unidas los Estados que habiendo participado
en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional celebrada en San
Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaracin de las Naciones Unidas del 1. De
enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el artculo 110.
405
Articulo 35. Todo miembro de las Naciones Unidas podr llevar cualquier controversia, o cualquier
situacin de la naturaleza expresada en el artculo 34, a la atencin del Consejo de Seguridad o
de la Asamblea General.
Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podr llevar a la atencin del Consejo de
Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si acepta de antemano,
en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacfico establecidas en esta Carta.
406
Articulo 34. (1) Solo los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte. (2) Sujeta a su propio
Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podr solicitar de organizaciones
internacionales pblicas informacin relativa a casos que se litiguen ante la Corte, y recibir la
informacin que dichas organizaciones enven a iniciativa propia. (3). Cuando en un caso que se
litigue ante la Corte se discuta la interpretacin del instrumento constitutivo de una organizacin
internacional pblica, o de una convencin internacional concertada en virtud del mismo, el
Secretario lo comunicara a la respectiva organizacin internacional pblica y le enviara copia de
todo el expediente.
407
Actualizacin de la Coordinadora.

154

constitucional interna de la Republica Federal Alemana. Desde el punto de vista


del derecho internacional en un ordenamiento federal solo el Estado en su
totalidad goza de la calidad de Estado pura.
La pretensin del derecho internacional de demostrar su fuerza directriz en la
realidad de las relaciones interestatales caracteriza el concepto de Estado en el
derecho internacional. Las caractersticas del Estado en el derecho internacional
deben provenir ms de la realidad del poder organizado y menos del postulado de
determinados objetivos del Estado.
El concepto de Estado del derecho internacional tiende hacia una circunscripcin
evidente de una organizacin (y no de un modelo ideal vinculado a valores). Al
mismo tiempo, la heterogeneidad del mundo de los Estados obliga a un concepto
de Estado amplio. Estos requisitos los cumplen satisfactoriamente la doctrina de
los tres elementos de Georg Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 3. Ed., 1914,
pp.396 y ss.).
De acuerdo con esta, el Estado presupone, como unidad jurdica determinada, un
territorio, un pueblo y un poder estatales. La generalidad de esa definicin
siempre ha sido objeto de crticas, por ejemplo, porque no puede aclarar la
naturaleza del Estado como unidad en movimiento. Sin embargo, la simpleza de
la doctrina de los tres elementos de Jellinek, constituye decisivamente una
ventaja en un mundo de Estados, heterogneo, sometido a constantes cambios.
Por lo dems, la doctrina de los tres elementos (especialmente en lo concerniente
a la caracterstica del poder estatal) permite bastante bien un refinamiento
conceptual en los casos particulares que presentan algn problema.
Los elementos del concepto de Estado de Jellinek, los contempla tambin la
famosa definicin de Estado como sujeto de derecho internacional de la
Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados, Montevideo 1933 (LNTS,
num. 165, p. 19). La Convencin de Montevideo aade como caracterstica
adicional de los Estados la capacidad para relacionarse con otros Estados. Esta
Convencin determina en el artculo 1:
El Estado como persona del derecho internacional debe reunir los siguientes
requisitos:
a. Poblacin permanente;
b. Territorio determinado;
c. Gobierno;
d. Capacidad de entrar en relaciones con los dems Estados.
La definicin de la Convencin de Montevideo constituye en cierta forma una
formulacin moderna de la teora de los tres elementos de Jellinek, con una
precisin cualitativa del poder estatal. En esta es evidente que el Estado como
unidad de accin, vive de su inclusin en la actividad de la comunidad
internacional. Esto aclara la visin de que la asignacin de obligaciones de
derecho internacional limita el poder estatal en menor grado, a como ocurre con
sus funciones vitales.
b. Territorio estatal
El territorio del Estado constituye el sustrato territorial del Estado. Se trata de un
segmento de la superficie de la tierra, incluido el aire que esta sobre ella, y de la
tierra que esta por debajo, as como una zona costera de 12 millas martimas. El
concepto de Estado del derecho internacional no exige que el territorio tenga un
determinado tamao como mnimo, e incluye por consiguiente a aquellos Estados
que se conocen como micro estados, como Grenada, San Marino, o el Estado
Vaticano.
En el curioso caso Sealand el Tribunal administrativo de Colonia decidi que una
antigua base de defensa antiarea en el Mar del Norte, no reuna las
caractersticas para ser considerada como un territorio estatal, ya que careca de
la parte fija de la superficie terrestre (VG Koln, DVB1. 1978, p.510).
c. Poblacin estatal

155

Una poblacin como sustrato personal del Estado presupone una agrupacin de
seres humanos (nacionales), vinculados en el tiempo y regidos por un mismo
ordenamiento jurdico y un mismo gobierno. En este caso no es decisiva la
homogeneidad idiomtica, tnica, religiosa o cultural.
Pero si debe tratarse de un grupo que por lo menos tenga un sentimiento de
pertenencia, que en todo caso, vincule la mayora de la poblacin a un
determinado territorio, y se considere como la poblacin de un Estado.
Cuando esta conciencia estatal desaparece, comienza tambin a resquebrajarse el
poder estatal efectivo.
d. Poder estatal
El poder estatal, como grapa organizadora, une el sustrato personal y territorial
del Estado. Sin embargo el poder del Estado se determina desde el punto de vista
del contenido, mediante su atribucin a un territorio (territorialidad) y a una
poblacin (competencia sobre la poblacin). Hacia adentro el poder estatal
cumple funciones de gobierno, hacia afuera ejerce sus competencias como sujeto
del derecho internacional. La soberana no es una caracterstica adicional de la
definicin, sino en cierta forma la consecuencia legal de la calidad de Estado de
una asociacin de personas.
Como elemento constitutivo del Estado, el poder estatal presupone un mnimo de
efectividad. Para la existencia del Estado es ms importante la efectividad del
poder estatal que su legitimidad. Como sujeto del derecho internacional puede
existir, por tanto, tambin una simple asociacin forzosa sin una estructura
democrtica. Sin embargo, por lo general en el plano regional aunque tambin en
el marco de las Naciones Unidas, existe una tendencia creciente a promover las
estructuras democrticas. Se trata, sin embargo, de una demanda al poder
estatal y no de un presupuesto directo para adquirir el carcter de Estado. Ambos
se mezclan cuando se hacen determinadas demandas al contenido del poder
estatal (por ejemplo una estructura democrtica o la proteccin de las minoras)
como presupuesto para el reconocimiento por parte de otro Estado en las
relaciones bilaterales.
En casos especiales, el poder estatal sobre un determinado territorio se encuentra
afiliado a dos o ms Estados. Un condominio de este tipo existi hasta 1980 en el
grupo de islas de las Nuevas Hbridas (hoy Vanuatu). Aqu ejercieron
conjuntamente el dominio Francia y la Gran Bretaa.
Un caso especial con elementos de un condominio lo constituye la Republica de
Andorra. Aqu ejercieron conjuntamente el poder por largo tiempo (delegando en
dos gobernadores) el presidente francs y el obispo de la dicesis espaola de
Urgel. La nueva Constitucin de 1993 recorto considerablemente el poder de
ambos jefes de Estado, y redujo sus funciones a simples actividades de carcter
representativo408.
B. Reconocimiento
En el caso del reconocimiento se trata de un negocio jurdico unilateral, en el cual
un Estado certifica que para el existe una determinada situacin jurdica. El
reconocimiento de una situacin que se ha configurado en el contexto del derecho
internacional incluye la disponibilidad de aceptar las consecuencias que de ella
resultan. El significado de un reconocimiento reside en la actualidad ante todo en
la aclaracin de las situaciones jurdicas dudosas entre los sujetos de derecho

408

BIBLIOGRAFIA: J. Crawford, The Criteria for States in International Law, BYIL, 48 (1976-1977),
pp. 93 y ss.; K. Doehring, State, en: EPIL, t. 4, 2000, pp.600 y ss.

156

internacional participantes. Esto es valido especialmente, para el reconocimiento


de los Estados.
a. Reconocimiento de los Estados
Cuanto ms difcil sea la valoracin de un territorio como Estado y cuantos ms
fuertes sean las exigencias sobre su calidad de Estado, mayor ser el significado
del reconocimiento como Estado por parte de la comunidad. Esto se observa, por
ejemplo, en la continua lucha de la entonces Republica Democrtica Alemana por
el reconocimiento de esa comunidad. Los efectos legales del reconocimiento de
los Estados son dudosos.
De acuerdo con una opinin sostenida ante todo en las siguientes doctrinas del
derecho internacional, el reconocimiento (por mayoras) de un territorio como
Estado, tiene efecto constitutivo, pero es tambin un presupuesto necesario para
la existencia de un Estado como sujeto del derecho internacional. Sin embargo,
se ha impuesto la opinin contraria del efecto declaratorio del reconocimiento. De
acuerdo con sta, la existencia de un Estado como sujeto de derecho
internacional no depende del reconocimiento por parte de otros Estados. Desde
este punto de vista, que es el predominante, no existe ningn deber de reconocer
a otros Estados. stos pueden negarse al reconocimiento de otros Estados por
motivos polticos (y no por que no estn presentes los elementos caractersticos
de uno).
En el mismo sentido de la opinin predominante, la Carta de la Organizacin de
Estados Americanos (OEA) se inclina por el simple carcter declaratorio del
reconocimiento: La existencia poltica del Estado es independiente de su
reconocimiento por los dems Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado
tiene el derecho de defender su integridad e independencia (Artculo 13).
Sin embargo, en un sentido bastante limitado se le puede atribuir al
reconocimiento por parte de los Estados un efecto constructivo, principalmente en
el sentido de que el reconocimiento por gran parte de la comunidad de ellos
puede compensar la existencia de dudas respecto de la presencia de todos los
elementos de un Estado (especialmente de un poder estatal efectivo).
En situaciones de guerra civil y otros casos de formacin de Estados por la
divisin de uno mayor, el reconocimiento como Estado puede ser pronunciado a
pesar de que la nueva entidad no se hubiere establecido por completo. El
reconocimiento anticipado como Estado a un territorio que aspira a ser un nuevo
territorio estatal, en el caso de luchas por el poder que aun no han sido resueltas,
viola la prohibicin de intervencin del derecho internacional.
El reconocimiento de un Estado puede llevarse a cabo en forma expresa o
concluyente (por ejemplo, mediante la aceptacin de relaciones diplomticas o
con la celebracin de un tratado de derecho internacional). Cuando una entidad
es aceptada como miembro de una organizacin internacional, esto no implica
necesariamente el reconocimiento como Estado por parte de todos los otros
miembros. Sin embargo, si se trata de la admisin a las Naciones Unidas (por
recomendacin del Consejo de Seguridad o de conformidad con una decisin de la
Asamblea General de conformidad con el articulo 4. Inciso 2 de la Carta de la
ONU)409 la situacin es diferente, porque los miembros de las Naciones Unidas
deben configurar sus relaciones de conformidad con el principio de igualdad
soberana de todos los miembros y de otros principios consagrados en el Articulo
2 de la Carta de la ONU.

409

Articulo 4 1) Podrn ser miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados amantes de la
paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organizacin, estn
capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2) La admisin de tales
Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad.

157

En lo que concierne a la forma del reconocimiento se pueden dar diferencias


cualitativas en las relaciones bilaterales. El reconocimiento de iure de un Estado
implica el reconocimiento definitivo de un Estado con la expectativa de una
existencia duradera. El simple reconocimiento de facto genera dudas sobre la
estabilidad de las relaciones de poder, posiblemente tambin algunas reservas
frente a la legitimidad del poder estatal.
Hoy en da, la diferencia entre ambas formas de reconocimiento tiene menor
importancia que en el pasado.
A la falta de legitimidad para el establecimiento de un rgimen territorial
(especialmente cuando surge de la intervencin militar en otro Estado) reacciona
la comunidad de Estados, en algunas ocasiones, con el rechazo del
reconocimiento. Esto es valido especialmente cuando la independencia del poder
de quien ejerce la autoridad se encuentra cuestionada por otro Estado. En este
sentido, por ejemplo, la comunidad internacional en concordancia con una
resolucin del Consejo de Seguridad de la ONU (S/Res. 541, 1983,VN, 1984,p.69)
se neg a reconocer el establecimiento de la Republica Turca de Chipre del
Norte, en 1983.
Una nueva tendencia en la prctica estatal se inclina por el reconocimiento
vinculante con determinados criterios cualitativos. De especial inters son las
directrices del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Unin Europea para el
reconocimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unin Sovitica (EA
47, 1992, D 120; ILM 31, 1992, p.1486). De acuerdo con sta el reconocimiento
presupone:
-

El cumplimiento de las disposiciones de la Carta de la ONU y de las


obligaciones contempladas en el Acta Final de Helsinki y de la Carta de
Paris, especialmente en lo que respecta a los principios del Estado de
derecho, la democracia y los derechos humanos;
Garantas para los derechos tnicos y los grupos nacionales y las minoras
en concordancia con las obligaciones que surgen en el marco de la CSCE
(hoy: OSCE);
El respecto a la inviolabilidad de todas las fronteras, las cuales slo podrn
ser modificadas por vas pacficas y a travs de convenio;
Hacerse cargo de todas las obligaciones respectivas en relacin con el
desarme y la no expansin nuclear, as como de la seguridad y la
estabilidad regional;
La obligacin de reglamentar todas las cuestiones relaciones con la
sucesin de Estados, as como solucionar las controversias regionales
mediante acuerdo, y, donde no se llegue acudiendo al proceso arbitral.

b. Reconocimientos de los gobiernos


El reconocimiento de los gobiernos se relaciona con la aspiracin de stos
a representar el Estado reconocido. De ah que la practica estatal inglesa haya
diferenciado durante largo tiempo entre el reconocimiento de un gobierno de jure
y el reconocimiento de un gobierno de facto (el reconocimiento del poder estatal
de facto con reservas frente a su legitimidad). El reconocimiento expreso de los
gobierno lleva por lo general a delicadas diferenciaciones entre las
consideraciones de efectividad y de legitimidad. Entretanto, los Estados Unidos y
Reino Unido han declarado que en el futuro no reconocern ningn gobierno, y en
su lugar, decidirn sobre la convivencia de establecer relaciones diplomticas
(Declaracin del departamento de Estado de los Estados Unidos, U.S.
Departament of StateBulletin, 1977, p. 77; Declaracin del ministro britnico de
relaciones exteriores, 1980, BYIL, 51, [1980], p. 367).
En el caso Tinoco (Gran Bretaa vs Costa Rica, RIAA 1, 1923, p.369) un
tribunal de arbitramento tuvo que ocuparse de las obligaciones que el derrocado
gobierno de Tinoco haba asumido en nombre de Costa Rica respecto a los
nacionales britnicos. El gobierno de Tinoco, durante cierto tiempo, haba ejercido

158

el poder estatal efectivo en Costa Rica. Sin embargo, el rbitro William H. Taft
objeto que el gobierno de Tinoco no haba sido reconocido por varias potencias
(con la consecuencia de que las obligaciones en las que haba incurrido carecan
de valor alguno). El no reconocimiento, de acuerdo con el rbitro, era en realidad
un indicio de la falta de un poder efectivo. Esto ocurre cuando la efectividad del
gobierno se ha probado y el no reconocimiento se encuentra motivado por la
forma y el modo en que se obtuvo el poder (ilegtimamente):
El no reconocimiento por otras naciones de un gobierno que clama tener
una personalidad nacional es usualmente una evidencia apropiada de que no ha
alcanzado la independencia y control que le da el derecho internacional de ser
clasificado como tal. Pero cuando el reconocimiento vel non de un gobierno se
encuentra se encuentra para tales naciones determinado por interrogantes, no
sobre su soberana de facto y el completo control gubernamental, sino acerca de
su origen ilegitimo o irregular, su no reconocimiento pierde algo de peso
evidencial sobre el tema que concierne a aquellos que aplican las reglas de
derecho internacional. [] un reconocimiento tal por cualquier razn no puede
quitarle peso a la evidencia presentada ante m en lo que concierne al carcter de
facto del gobierno de Tinoco (ibidem, p. 381)
El manejo de los actos de un Estado no reconocido y de un gobierno no
reconocido en el derecho interno no ha sido tratado en forma unnime en la
prctica estatal. La jurisprudencia britnica por largo tiempo la posicin de su
propio gobierno (y se ha orientado en un pronunciamiento del Ministerio de
Relaciones Exteriores). Los tribunales americanos y britnicos, hasta hace poco,
simplemente ignoraban los actos de un Estado no reconocido por su Gobierno, o
de un gobierno no reconocido, como una clase de nulidad jurdica. Sin embargo,
en los ltimos aos se ha presentado un cambio, en el sentido de que en inters
de las personas privadas implicadas, determinados actos jurdicos de un poder
estatal efectivo (como los matrimonios o los divorcios) pueden ser considerados
ante las cortes americanas o britnicas, independientemente del reconocimiento
por parte del propio gobierno (sobre una Declaracin del gobierno no americano
en el caso de Meridian International Bank Ltd. Vs. Government of the Republic of
Liberia el informe de M. Nash [Leich], AJIL, 90, 1996, p.263). Una consideracin
tal a la efectividad del poder ejercido sobre un determinado territorio la aplican
desde hace algn tiempo las cortes de Alemania (OLG, IPRspr. 1932, num.21) y
en otros Estados de Europa Continental (vase por ejemplo, la Corte Federal
Suiza, BGE, 50 II, p. 507 [1924]). De este modo, se evita que desde la
perspectiva del juez extranjero, las personas se vean afectadas por un vaco
legal, debido al no reconocimiento de su Estado o de un gobierno efectivo.
Ante los tribunales de los Estados extranjeros, los actos de un rgimen que
no goza de reconocimiento ni ejerce efectivamente el poder territorial quedan en
el vaco. Un ejemplo interesante lo ofrece la controversia sobre las ordenes
bancarias del gerente de una empresa estatal de Sierra Leona, luego de un golpe
de Estado (Sierra Leone telecomunications Co. Ltd. Vs. Barclays Bank, Plc., 1998,
2. AII E.R. 821; ILR 114, 1999, p. 466 y ss.). Luego de un golpe contra el
gobierno del gobierno de Sierra Leona, elegido democrticamente (que se exilio
en el extranjero) el nuevo gobierno cambio la direccin de negocios de la
empresa estatal de telecomunicaciones Sierratel.
El Banco britnico Barclays (que mantena una cuenta bancaria de
Sierratel) se neg a seguir las rdenes del nuevo gerente, las cuales haban sido
declaradas no observables por el anterior gerente (en acuerdo con el derrocado
gobierno en exilio). La Suprema Corte inglesa rechazo una demanda del nuevo
gerente. Al respecto la corte sent los siguientes criterios decisivos: (1) si el
nuevo rgimen mantena o no relaciones diplomticas con el Reino Unido; (2) si
el nuevo rgimen ejerca o no control efectivo sobre el territorio estatal, y (3) en

159

qu medida el nuevo rgimen haba sido reconocido por la comunidad de


Estados410.
C. Creacin y desaparicin de los Estados
a. Creacin de los Estados
La creacin de un nuevo Estado presupone el reemplazo voluntario en algunos
casos, el desplazamiento de quien se encontraba ocupando el poder hasta ese
momento. El establecimiento de Estados en territorios no ocupados o en
territorios que se consideraban como susceptibles de ser apropiados no obstante
encontrase all una poblacin (por ejemplo, los Estados de los Buren 411 en
Sudfrica) pertenecen al pasado.
Para el establecimiento de un nuevo Estado, es decisivo el hecho de un poder
estatal efectivo, y no la aprobacin por parte por parte del poder estatal anterior.
Si la creacin del Estado se ejecuta en controversia con el poder estatal que
estaba gobernando hasta el momento, la efectividad del nuevo poder estatal
requiere de un examen especial.
En los procesos de descolonizacin, la prctica del reconocimiento de la
comunidad de Estados (especialmente en lo concerniente a la adopcin en las
Naciones Unidas) en el inters de la auto determinacin de los pueblos pas por
alto una precaria efectividad del nuevo poder estatal.
Un nuevo Estado se crea por fusin cuando dos o ms Estados en ejercicio
de su autonoma deciden mezclarse en uno nuevo (ejemplos: la creacin de la
Federacin Norte-Alemana en 1867, de la cual provino, en1871 el Imperio
Alemn; la unin de Egipto y Siria en las Repblicas rabes Unidas en 1958). En
el caso de la secesin, un territorio se separa de un Estado que ya existe y se
crea un nuevo Estado, o se incorpora a otro Estado (ejemplo: la separacin de
Panam de Colombia en 1903).
b. Desaparicin de los Estados
La desaparicin duradera de un elemento constitutivo (poder estatal,
territorio o poblacin) lleva a que un Estado pierda su carcter de sujeto del
derecho internacional. En inters de una clara coordinacin, el derecho
internacional le presta atencin a los intereses de los Estados en forma bastante
generosa. La existencia de un Estado puede resistir tambin conmociones crticas
por largo tiempo. Slo en el caso en que existe evidencia demostrable de una
prdida definitiva del poder, o de otras caractersticas del Estado, el Estado
desaparece (ejemplo: la desaparicin de la
Repblica Democrtica Alemana con la adhesin a la Republica Federal de
Alemania). En este sentido, los Estados cuentan en realidad con siete vidas
durante su existencia como sujeto de derecho internacional.
Las modificaciones del sistema de gobierno y otros cambios en la
organizacin (revoluciones y algunas modificaciones constitucionales) no afectan
410

Bindschedler, Die AnerkennungimVlkerrecht, BDGVR, 4 (1981), pp. 1 y ss.; J. Dugard,


Recognition and theUnited Nations, 1987; C. Engel, Die BedeutungvlkerrechtlicherAnerkennungenfr
das InternationalePrivatrecht, Festschrift fr DietrichRothoeft, 1994, pp. 87 y ss.; J. A. Frowein,
Recognition, EPIL, t. 4, 2000, pp. 33 y ss.; M. Herdegen, Erklrun gen der englischen Krone
vorGerichten in auswrtigenFragen, ZaRV, 40 (1980), pp. 782 y ss.; C. Hill gruber,
DieAufnahmeneuerStaaten in die Vlkerrechtsgemeinschaft, 1998; F. A. Mann, Foreign Affairs in
English Courts, 1986, pp. 42y ss.; M. J. Peterson, Re cog nition of Govern ments: Le gal Doctrine and
State Practice, 1815-1995, 1997; J. Ver hoe ven, La reconnaissance internationaledans la
pratiquecontemporaine, 1975.
411
Se trata de los habitantes de Sud frica de ascendencia holandesa.

160

la existencia de un Estado como sujeto de derecho internacional. Es as como la


Revolucin Rusa de 1917, con la disolucin del imperio de los zares por el
rgimen sovitico no dio lugar a la creacin de un nuevo Estado. En Alemania, el
paso de la monarqua a la Repblica de Weimar no afect la continuidad del
Imperio Alemn, como tampoco lo hizo el cambio del sistema nacional socialista.
La ocupacin de un Estado durante una guerra (occupatiobellica), con el
desplazamiento provisional del poder estatal por las fuerzas de ocupacin,
tampoco implica la desaparicin del Estado (ejemplos: la ocupacin alemana de
Polonia durante la Segnda Guerra Mundial, la ocupacin de Alemania por las
potencias aliadas).
En el caso de la toma del poder sobre Alemania por parte de las cuatro
potencias aliadas, se dijo de manera expresa que el propsito no era la anexin
de Alemania (declaracin de Berln del 5 de junio de 1945; vase tambin el
Acuerdo de Post dam del 2 de agosto de 1945, Seccin III).
Igualmente, en algunos casos, la capitulacin militar puede conducir tambin a la
desaparicin del Estado. En todo caso, de conformidad con la doctrina occidental
pre dominante, el Imperio Alemn no desapareci ni con la derrota militar de
1945 ni ms tarde; esto concuerda tambin con la opinin predominante en el
derecho constitucional alemn. El Corte Constitucional Federal ha defendido la
tesis de la continuidad con gran claridad: de acuerdo con esto, la Repblica
Federal de Alemania, como sujeto del derecho internacional, es idntica a la
Federacin Norte alemana fundada en 1867 (vase TCF 36, 1 [15]).
Las modificaciones territoriales no afectan, en principio, la existencia de un
Estado. Es as como la Repblica Federal de Alemania sigue existiendo luego de la
incorporacin de la Republica Democrtica Alemana, y la ampliacin del territorio
estatal. Los procesos divisorios con prdidas masivas del territorio pueden llevar
(deberan, pero no siempre ocurre as) a la desaparicin del Estado
(desmembracin). Se habla de desmembracin cuando un Estado se divide
completamente en dos o ms Estados diferentes, esto es, el Estado troncal deja
de existir (ejemplos: la disolucin de la Gran Colombia en tres Estados: la Nueva
Granada (Colombia), Venezuela y Ecuador en 1829; la disolucin de la Unin
Sovitica; la desaparicin de Checoslovaquia por la separacin de las Repblicas
Checa y Eslovaca en 1993).
En el caso de la incorporacin, un Estado entra a formar parte de otro
Estado (ejemplos: la anexin de Texas a los Estados Unidos en 1845; el ingreso
de la RDA la Repblica Federal de Alemania en 1990).
Lo que es decisivo en el caso de un proceso de desintegracin es la
consideracin valorativa del respectivo caso. Al respecto, existen criterios
cuantitativos (por ejemplo, permanencia de la mayor parte de la poblacin y del
territorio en el Estado troncal, que aspira a seguir existiendo), que son de gran
significado, mas no definitivos. Un papel esencial desempea al respecto el
concepto de los Estados que participan directamente. Esto se aplica
especialmente cuando los Estados que no participan no pueden ponerse de
acuerdo sobre la continuacin del Estado original, convirtindose en un Estado
troncal de carcter permanente. Despus del establecimiento de los numerosos
Estados nuevos en el territorio de la antigua Unin Sovitica, tras la desaparicin
del sistema comunista, Rusia tena la posibilidad, en vista del tamao de su
territorio y poblacin, de pretender conservar exitosamente la identidad con la
Unin Sovitica (ya mucho ms pequea), y, de este modo sin necesidad de otro
tratado, conservar la posicin en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
En lugar de esto, los gobiernos de Rusia y los otros Estados independientes
acordaron que la Unin Sovitica, como sujeto de derecho internacional, haba
desaparecido, y que Rusia deba ocupar el asiento permanente en el Consejo de
Seguridad. El acuerdo de las antiguas Repblicas de la Unin Sovitica sobre el
establecimiento de una Comunidad Independiente de Estados (GUS) de Alma Ata

161

de 1991 (ILM, 31, 1992, p. 149) estableci de manera expresa la desaparicin de


la Unin Sovitica.
Bastante diferente fue el desarrollo en el caso de la desintegracin de
Yugoslavia. Aqu, la asociacin de Estados, compuesta nicamente por Serbia y
Montenegro, ha intentado intilmente, y en controversia con los nuevos Estados
que se crearon, hacer valer su identidad con la antigua Repblica de Yugoslavia.
Esa pretensin no fue reconocida por la comunidad de Estados. Una comisin
arbitral de la Comunidad Europea (Ba-din ter-Kom mission) diagnostic la
disolucin de Yugoslavia (ILM 31[1992], p. 1494). La Asamblea General de las
Naciones Unidas no reconoci la pretensin de la Asociacin de Estados de Serbia
y Montenegro de ocupar el puesto de Yugoslavia (GA/Res. 47/1 [1992], VN 1992,
p. 218). Tambin, el Consejo de Seguridad de la ONU declar formalmente que la
Repblica Federal Socialista de Yugoslavia haba desaparecido (S/Res. 777
[1992], VN 1992, p. 218).
Cuando un Estado desaparece en forma violatoria del derecho
internacional, se aplican principios especiales. Se entiende aqu que se ha dado
una desaparicin cuando la posibilidad de poder volver a ejercer el poder efectivo
(u otra caracterstica del Estado) se excluye en el largo plazo.
En el caso de la anexin violenta de un Estado se puede tener en cuenta
tambin la actitud de la poblacin (la aceptacin o rechazo mayoritario) para la
valoracin que hace la comunidad de Estados. En el caso de la desaparicin, los
Estados participantes (los Estados anexados y los Estados sucesores) que dan en
libertad de solicitar posteriormente la continuacin del Estado que ha sido
extinguido en forma violatoria del derecho internacional. En tal caso se tiene que
tener en cuenta que los restantes Estados suponen tambin la supuesta
continuacin del respectivo Estado.
Un ejemplo de eso lo constituye Austria, que en 1938 fue anexada en
forma violatoria del derecho internacional al Imperio Alemn (de acuerdo con
algunos, y que es la opinin ms difundida especialmente en Austria, se trat slo
de un desplazamiento provisional del poder estatal austriaco mediante una
ocupacin ilegal). Como consecuencia de esta forma de entender el asunto por
parte de la actual Austria y de los aliados, la comunidad de Estados trata a
Austria como si fuera idntica a la Repblica austriaca, que haba desaparecido en
1938.
En el caso de flagrantes violaciones del derecho internacional, sin la
plausible apariencia de una aprobacin de la poblacin, algunos Estados parten
tambin, desde hace ya bastante tiempo, de la continuidad del Estado. De
conformidad con la famosa doctrina Stimson (denominada as por la declaracin
del Ministro de Relaciones Exteriores norteamericano del mismo nombre, en
1932, en relacin con el ataque de Japn a China), la adquisicin de un territorio
(anexin) en forma violenta, con violacin del derecho internacional, no se
reconoce. Un ejemplo lo constituye el no reconocimiento de la incorporacin
violenta de los Estados blticos en la Asociacin de Esta dos soviticos por Stalin
en 1940. En opinin de la mayor par te de los pases occidentales, los Esta dos
blticos no dejaron de existir. En este sentido, el proceso de disolucin de la
Unin Sovitica cubri la ficcin y la ilegalidad con el restablecimiento de Estonia,
Letonia y Lituania412.
Herdegen, Mathias
37. INMUNIDAD DE LOS ESTADOS
412

BIBLIOGRAFA: R. Bern hardt, Die deutscheTei lung und der StatusGesamtdeutschlands, en J.


Isen see y P. Kirchhof (eds.), Hand buch desStaatsrechts der Bun des re publik Deutschland, 2a. ed.
1995, t. I, J. Craw ford, The Creation of States in International Law, 1979; K. Doeh ring,
Staatsrecht der Bun des re publik Deutschland, 3a. ed., 1984; J. A. Frowein, Die
VerfassungslageDeutschlandsimRahmen des Vlkerrechts, VVDStRL, 49 (1990), pp. 7 y ss.; G. Ress,
Germany, Legal Status after World War II, EPIL, 1995, t. 2, pp. 567 y ss.; M. Weller, The
International Response to the Dissolution of the Socialist Federal Republic of Yugoslavia, AJIL, 86
(1992), pp. 596 y ss.

162

A. Aspectos generales
Las reglas de la inmunidad de Estados limita el sometimiento de un Estado
a la jurisdiccin de otros Estados. Como criterio jurdico fundamental, se
encuentra el desarrollo de una igualdad soberana de los Estados, que se concreta
en la mxima par in parem non habet imperium.
Partiendo de ese criterio jurdico, hasta hace poco los Estados se
encontraban protegidos frente a toda jurisdiccin extranjera. En las dcadas
pasadas, la prctica estatal se separ de este criterio mediante el abandono de la
inmunidad absoluta de los Estados y la aplicacin de la inmunidad relativa
(limitada).
En la prctica, se debe diferenciar entre la inmunidad en los procesos
declarativos (esto es, en el caso de demandas en contra de un Estado extranjero,
por ejemplo, para el cumplimiento de un contrato o el pago de una compensacin
por una actuacin indebida) por una parte, y por la otra, la inmunidad en
procesos ejecutivos (para la ejecucin coercitiva de una sentencia).
Una serie de Estados ha expedido leyes especiales para reglamentar la
inmunidad de los Estados (por ejemplo, los EEUU con la Foreign Sovereign
Immunities Act de 1976). En la Repblica Federal de Alemania se debe mencionar
la disposicin del artculo 20 nmero 2 GVG131 (Ley de la Constitucin Judicial)
sobre los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los Estados.
La Convencin Europea sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estados de 1972
(Convencin de Basilea, BGBl., 1990, II, p. 34) se encuentra vigente en Blgica,
la Repblica Federal de Alemania, Luxemburgo, Holanda, Austria, Suiza, el Reino
Unido y Chipre. Bastante significativo es el proyecto de la International Law
Commission sobre la inmunidad de los Estados (ILM 30, 1992, pp. 15 y ss., 65 y
ss.). Este proyecto intenta darle unos contornos claros a los mbitos en los que
los Estados extranjeros, de conformidad con el derecho consuetudinario, se
encuentran sometidos a la jurisdiccin de un Estado extranjero.
En estrecha relacin con la inmunidad de los Estados se encuentran las
reglas especiales de la inmunidad de los jefes de Estado. Una rama de la
inmunidad de los Estados es la inmunidad personal de que gozan los miembros de
los gobiernos mientras se encuentran en los Estados extranjeros. Esa inmunidad
personal no existe respecto del funcionario, sino que tiene por objeto proteger su
funcin.
En el caso de los ministros, existe bastante incertidumbre sobre la exacta
extensin de la inmunidad procesal en materia civil y penal. Esto se debe tambin
a que la prctica estatal con respecto a este tema ha sido muy poca. En cuanto a
los ministros de relaciones exteriores, la Corte Internacional en el caso Arrest
Warrant del 11 de abril de 2000 (Democratic Republic of Congo vs. Belgium, ILM,
41, 2002, pp. 536 y ss.) se adopt el criterio de una inmunidad absoluta en el
proceso penal, esto es, una liberacin de la jurisdiccin penal sin tener en cuenta
la naturaleza administrativa de la conducta perseguida (CIJ, ibidem, nme ro 51 y
ss.).
La CIJ apoy en este caso la inmunidad plena haciendo un paralelo
funcional con la inmunidad de los jefes de Estado y los diplomticos. En el caso
de una visita privada en el extranjero, es discutible la posibilidad de concederle a
los ministros de relaciones exteriores una inmunidad de este tipo (crticas al
respecto en el salvamento de voto del juez Higgins, Kooijmans und Buergenthal,
ILM, 41, 2002, p. 575). Este caso tuvo por objeto una orden de arresto
internacional que se haba expedido en Blgica en contra del ministro de
Relaciones Exteriores de la Repblica Democrtica del Congo, por crmenes de
guerra y crmenes en contra de la humanidad. La Corte Internacional sostuvo, a
solicitud del gobierno congols, que mediante la orden de arresto Blgica haba
violado la inmunidad del ministro de Relaciones Exteriores congols y con esto los
derechos de la Repblica Democrtica del Congo.
De conformidad con una decisin del Tribunal Administrativo Federal, las
reglas sobre la inmunidad de los Estados prohben tambin recibir la declaracin,

163

como testigo, de un ministro de defensa extranjero en temas concernientes a la


intervencin de unidades militares y a la conducta de las tropas, as como
emplazarlo para que declare en la Repblica Federal de Alemania (BVerwG, DVBl.,
1989, p. 261).
La inmunidad de los Estados en el mbito soberano tiene tambin efectos
sobre el sometimiento de algunos rganos del Estado a la jurisdiccin extranjera.
La inmunidad de los Estados, por tanto, no permite que un tribunal vincule a una
Autoridad administrativa de un Estado extranjero. Por esta razn fracas la
demanda ante los tribunales alemanes en contra del Director del New Scot land
Yard (por la omisin de informacin sobre una secta, que podra daar su
carrera), ya que en este caso se aplicaron los principios de la inmunidad de los
Estados (BGH, NJW, 1979, p. 1101).
Las tendencias a admitir la persecucin penal de los miembros de un
gobierno extranjero por graves violaciones a los derechos humanos se
contraponen a la controversia en la CIJ entre Congo y Blgica. En opinin de la
CIJ, la situacin del derecho consuetudinario internacional a la luz de la prctica
estatal no contempla una excepcin tal a la inmunidad de los miembros de un
gobierno mientras se encuentren desempeando sus funciones (CIJ, ibidem,
nmero 58.). La posibilidad de una persecucin penal luego de que hubieren
concluido su periodo de funciones se puede apoyar en el hecho de que las graves
violaciones a los derechos humanos no se cuentan dentro de las actividades
administrativas dignas de ser protegidas (salvamento de voto del juez Higgins,
Kooijmans y Buergenthal, ibidem, nme ro 85)413.
B. Inmunidad en procesos declarativos
Luego de la Segunda Guerra Mundial la mayor parte de los Estados se
separaron de la garanta de la inmunidad absoluta de los Estados extranjeros (los
EEUU en 1952 con la famosa Tate Let ter). Los regmenes estatales del bloque
oriental mantuvieron el criterio de la inmunidad de los Estados durante ms
tiempo. Con la desintegracin del orden comunista se dio all tambin un cambio.
En la actualidad se encuentra vigente en el derecho consuetudinario internacional
solamente el principio de la inmunidad restringida. De acuerdo con esto, la
inmunidad de los Estados puede ser tenida en cuenta slo en el caso de
actuaciones de carcter soberano (acta iure imperii). En el caso de algunos actos
que no son de carcter soberano (acta iure gestionis), stos se encuentran
sometidos a la jurisdiccin extranjera. Un ejemplo de un acto soberano lo
constituye por ejemplo, el dao o el hundimiento de un barco extranjero por las
fuerzas armadas en el marco de un conflicto armado de carcter internacional
(vase U. S. Supreme Court, Argentine Republic vs. Amerada Hess Shipping
Corp., 488, US, 428, 1989).
En contra de la demanda de perjuicios por maltratos durante el Tercer
Reich, presentada por una persona que haba sido sometida a trabajos forzados,
la Repblica Federal de Alemania invoc con xito su inmunidad ante los tribunal
americanos (U. S. Court of Appeals, D. C. Cir., Hugo Princz vs. Republic of
Germany, ILM, 33, 1994, p. 1483; vase tambin el acuerdo de compensaciones
entre los EEUU y la Repblica Federal de Alemania, ILM, 35, 1996, pp. 193 y ss.).
De acuerdo con algunas decisiones nacionales, y algunas opiniones en la
doctrina del derecho internacional, los Estados pueden en el mismo caso de actos
de soberana, ser sometidos a la jurisdiccin extranjera, cuando se trate de
graves violaciones de derechos humanos (en este sentido sobre una demanda en
contra de la antigua Unin Sovitica por el secuestro del diplomtico sueco Roaul
Wallenberg, von Darel vs. USSR, 623 F. Supp., 246, D. D. C., 1985). La mayor
parte de la doctrina del derecho internacional que prevalece en la actualidad se
413

BIBLIOGRAFA: G. M. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, 1984; J. Brhmer,
State Immunity and the Viola tion of Human Rights, 1997; H. Damian, Staatenimmunitt und
Gerichtszwang, 1985; Ch. Schreuer, State Immunity: So me Recent Develop ments, 1988.

164

encuentra todava bastante distanciada de un desconocimiento tal de la


inmunidad de los Estados.
La Corte Suprema americana tambin se opuso a esto en el caso Amerada
Hess (ibi dem). El Congreso americano, mediante una modificacin del Foreign
Sovereign Immunities Act (Sec. 1605 a 7, reproducido en ILM, 36, 1997, p. 759),
abri la posibilidad de demandar a los Estados extranjeros ante las cortes
americanas, en caso de actos terroristas, incluso cuando stos se encuentran
dentro del mbito soberano. La condena en el saco Distomo, en contra de la
Repblica Federal de Alemania por parte de un tribunal griego debido a los
disparos en contra de unos rehenes civiles que hicieron las unidades de la SS en
1944 (violando el reglamento de guerra de la Haya), se califica aun en la doctrina
del derecho internacional como un desconocimiento de las reglas de la inmunidad
de los Estados, contemplada en el derecho internacional (vase B. Kempen, en:
Festchrift fr H. Steinberger, 2002, p. 179 y ss.; R. Dolzer, NJW, 2001, p. 3525).
En el caso Al-Adsani vs. Kuwait la Court of Appeal inglesa neg con base
en la inmunidad de los Estados la demanda civil de un nacional kuwait en contra
de Kuwait (ILR, 107, 1997, pp.536 y ss.).En esta ocasin el demandante quiso
probar que haba objeto de persecucin por parte de las fuerzas de seguridad de
Kuwait.
Ante la denegacin de la demanda, el demandado elev ante la Corte
Europea de Derechos Humanos una queja individual en contra del Reino Unido
por violacin de la proteccin legal ordenada en el artculo 6o. de la Convencin
Europea de Derechos Humanos. La Corte decidi que la posicin jurdica de la
Court of Appeal era compatible con la Convencin de Derechos Humanos. La
Corte sostuvo que respecto de las demandas civiles, en el derecho
consuetudinario internacional no se reconoca la posibilidad de separarse de la
inmunidad de los Estados en el caso de las torturas, que se cometan por fuera
del Estado foro (Corte Europea de Derechos Humanos, Al-Adsani vs. The United
Kingdom, HRLJ, 23 [2002], p. 39).
Especiales reflexiones suscitan las demandas que son elevadas por los nacionales
del Estado foro, en contra de un Estado extranjero por violacin del derecho
internacional (vase por ejemplo, la solicitud de arresto interpuesta por las
vctimas del atentado terrorista en la Discoteca La Belle en Berln, LG Berln, caso
9 0 326/02).
En estos casos se justifica la separacin de la inmunidad de los Estados por parte
del Estado foro posiblemente como represalia para obtener una compensacin.
Sin embargo, aqu se plantea un problema desde la perspectiva del derecho
constitucional, ya que la decisin sobre las represalias, como objeto de las
relaciones exteriores, se le atribuye al ejecutivo, tanto en Alemania como en la
mayor parte de los pases.
La idea de las represalias se aplicara erga omnes cuando exista un apartamiento
del principio de inmunidad de los Estados en el caso de la violacin del derecho
internacional. En este caso, sin embargo, es discutible la admisibilidad de las
represalias por parte de los miembros de la comunidad de Estados.
De conformidad con una tendencia, cada vez ms influyente, para la calificacin
de las actividades estatales como soberanas o no soberanas se debe partir
primordialmente de la naturaleza de la respectiva actividad y de su clasificacin
dentro de las funciones soberanas tpicas (y no, por ejemplo, con base en los
fines que se persiguen con la respectiva actividad). Con base en ese criterio la
Corte Constitucional Federal Alemana calific el encargo de reparar la calefaccin
de una Embajada da como acto no soberano (TCF 16, 27 [61]).
La expedicin de bonos de deuda por parte del Banco Central de Argentina, la
calific la Corte Suprema Americana, con toda razn, como un acto no soberano
(Republic of Argentina vs. Weltover Inc.,ILM, 31, 1992, p. 1220). En su
motivacin la Corte Suprema sealo que aqu, por ejemplo, no se estaba
considerando el poder reglamentario de un Estado; ms an, el Estado se estaba
comportando en el mercado de capitales en forma similar a como lo haca un
privado.

165

En el derecho consuetudinario internacional se reconocen una serie de


excepciones a la inmunidad de los Estados. Dentro de estas se encuentran la
renuncia a la inmunidad, la contrademanda (en el caso de una relacin material
con la demanda),y las demandas por bienes en relacin con propiedades
ubicadas en el pas. En el caso de controversias provenientes de una relacin
laboral se debe determinar si se ejercieron o no funciones con un carcter
soberano (vase el artculo 11 apartado 2 inciso a del proyecto del ILC sobre la
inmunidad de los Estados).
Bastante discutible es el sometimiento de los Estados a la jurisdiccin extranjera
en los casos en los que se trata de demandas sobre compensaciones financieras
por daos a personas o cosas en un Estado foro (vase el artculo 12 del proyecto
del ILC sobre inmunidad de los Estados).Aqu se podra tratar de un desarrollo
posterior de los principios del derecho consuetudinario
C. Inmunidad de ejecucin
En la actualidad, a los procesos ejecutivos se les aplica tambin una
inmunidad limitada. Aqu prevalece tambin una restriccin funcional de la
inmunidad (vase TCF 64, 1,23 y ss.; National Iranian Oil Company).Sin
embargo, el derecho consuetudinario internacional sigue brindando proteccin en
forma bastante amplia frente a las medidas coercitivas en otro Estado. Se
considera la posibilidad de una ejecucin respecto de aquellos bienes que no tiene
un propsito soberano (comerciales). Para la ejecucin no se exige una conexin
entre el titulo de crdito y el uso al cual se encontraba destinado el objeto de la
ejecucin (vase TCF 64, 1 [22,41]; National Iranian Oil Company; en otro
sentido, sin embargo, el articulo 18, numero 1, inciso c135 del proyecto del ILC
contempla una ampliacin, no poco inofensiva, de la inmunidad de ejecucin al
excluir de la inmunidad de ejecucin por completo el patrimonio de los bancos
centrales o de otras autoridades monetarias de un Estado (artculo 19, apartado
1,inciso c).136
En el caso de las Embajadas, la ejecucin no debe afectar el
funcionamiento de la Misin diplomtica. Por consiguiente, no se admite ningn
tipo de ejecucin sobre los bienes de la Embajada, que sirven para el cubrimiento
de las funciones de la Embajada (TCF 46, 342; vase tambin House of Lords,
ALCOM Limited vs. Republic of Colombia and Others, ILM, 23, 1984, p. 719).
A la violacin de la inmunidad de ejecucin mediante la usurpacin de un
derecho sobre un bien patrimonial del Estado, que tena como finalidad el
cumplimiento de funciones soberanas, se dirigi el intento de ejecutar una
sentencia, en el caso Distomo en Grecia, en contra de la Republica Federal de
Alemania, mediante la confiscacin de un inmueble de su propiedad, que era
utilizado por el instituto Goethe.
D.Empresas del Estado
Las empresas del Estado gozan de inmunidad slo en el caso en que desempeen
funciones soberanas genuinas (por ejemplo, las funciones de los bancos
centrales; vase sobre la embargabilidad de los valores patrimoniales de la
National Iranian Oil Company, TCF 64, 1).
E. Inmunidad de los jefes de Estado
La inmunidad de los jefes de Estado es una de las caractersticas de la inmunidad
de los Estados, pues sirve a la proteccin del Estado que ellos representan.
Mientras que se encuentran en el poder, los jefes de Estado gozan de inmunidad
absoluta (ver sobre el caso Honecker, BGHSt, 33, 97).Esto lo afirmo la Corte
Suprema Austriaca en el caso de una demanda sobre derecho de familia
(Oberster Gerichtshof, EuGRZ, 2001, p. 513; demanda de paternidad en contra
del heredero del fallecido Prncipe de Liechtenstein, Franz Josef II).

166

No obstante, los jefes de Estado en el poder no se encuentran protegidos


respecto de la persecucin penal en caso de crmenes especialmente graves
(crmenes en contra de la humanidad, crmenes de guerra; vase el artculo 27
del Estatuto de la Corte Penal Internacional).137 ILM 37 [1998], p. 999; BGBL.,
2000, II, p. 1393. Una vez hubiere concluido el mandato de un jefe de Estado es
posible, de conformidad con una tendencia cada vez mas influyente, la
persecucin civil y penal aun por actividades relacionadas con el cargo, cuando
se trata de delitos en contra de la humanidad o de crmenes de guerra. Esa
tendencia ha sido impulsada por una decisin de la House of Lords britnica, que
en un proceso de extradicin en contra del dictador militar chileno Pinochet, neg
una inmunidad en los casos en que se tratara de una persecucin penal por los
maltratos contemplados en la Convencin sobre la Tortura de la ONU de 1984
(House of Lords, Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the
Metropolis and Others, ex parte Pinochet, ILM 38, 1999, p. 581)
Aqu, con el voto de Lord Brown-wilkinson, se estableci que esta clase de
torturas no se encontraban clasificadas dentro del circulo de funciones soberanas
protegidas por la inmunidad de los Estados: Se puede decir que la comisin de
un crimen internacional en contra de la humanidad y el jus cogens, es un acto en
cumplimento de una funcin oficial en nombre del Estado? Yo creo que no se
requiere de un fundamento muy fuerte para decir que la implementacin de la
tortura, como se encuentra definida en la Convencin sobre Tortura, no puede ser
una funcin estatal (ibdem, p. 593) 414.
F. Doctrina Del Act of State
Ms all de los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los
Estados, los tribunales de algunos Estados del mbito anglo-americano
(especialmente de la jurisprudencia americana y britnica) rechazan en principio
la posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad de los actos soberanos
extranjeros.
Esa doctrina del Act of State, sin embargo, no corresponde a una obligacin del
derecho internacional (en este sentido tambin, en relacin con sancin penal de
los espas de la RDA, BGHSt, 37, 305)415.
38. RELACIONES DIPLOMATICAS Y CONSULARES
A. Relaciones diplomticas
Para el status de las misiones diplomticas y la proteccin de su personal
diplomtico y de dems personal es fundamental la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas de 1961(BGBI., 1964, II, p. 958). Las funciones de las
misiones diplomticas se encuentran reglamentadas en el artculo 3o. de la
CVRD.138
En la cpula de las misiones diplomticas se encuentran embajadores (o
nuncios), los enviados (ministros o internuncios acreditados) y otros encargados
de negocios (artculo 14, nmero 1, CVRD).
En la mayor parte de los Estados funge el representante de la Santa Sede
(nuncios) como jefe (Doyen) del cuerpo diplomtico. La persona de los
diplomticos es inviolable (articulo 29, CVRD). Las locaciones de la misin son
inviolables y gozan de la inmunidad de ejecucin (artculo 22, nmeros 1 y3).
Gozan de la especial proteccin de Estado receptor (artculo 22, numero 2,
CVRD).

414

BIBLIOGRAFA: T. Rensmann, Internacionale Verbrechen und Befreiung von staatlicher


Gerichtsbarkeit, IPRax, 1999, pp. 268 y ss.; M. Ruffert, Pinochet follow up: The end of Sovereign
Immunity?, NILR, 48 (2001), pp. 171 y ss.; S. Zappal, Do Heads of State in Office Enjoy Immunity
from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case Before the French Cour de Cassation,
EJIL, 12 (2001), pp. 595 y ss.
415
BIBLIOGRAFA: J.-P. Fonteyne Acts of State, EPIL, Bd., 1, 1992, pp. 17 y ss.; M. Herdegen Die
Achtung fremder Hoheitsrechte als Schranke nationaler Strafgewalt, ZaRV 47 ( 1987), pp. 221 y ss.

167

La frmula general de la extraterritorialidad de las Embajadas conduce a


errores, porque el lugar donde se encuentra la misin diplomtica pertenece al
territorio del Estado receptor. Es as como a los delitos cometido en una
embajada en contra de un diplomtico, se les aplica de conformidad con el
principio de territorialidad, el derecho penal del pas receptor (sobre la muerte del
ministro afgano en Berln, RGSt, 69, 54). Por tanto, la inviolabilidad de las
misiones diplomticas no limita la vigencia, ni tampoco la aplicacin del derecho
nacional.
La inviolabilidad de un diplomtico y la proteccin de las misiones
diplomticas hacen parte de los fundamentos del derecho internacional. Si el
Estado receptor incumple su deber de proteger la misin diplomtica y a su
personal, se configurar no slo una violacin al derecho en contra del Estado que
envi la misin, sino tambin en contra de cada uno de los miembros de la
comunidad de Estados. Por largo tiempo a tenido que soportar Irn el reproche de
la comunidad de Estados por la grave violacin del derecho diplomtico cometida
con el ataque de las fuerzas armadas iranes a la Embajada de los EEUU en
Tehern en 1979 (vase CIJ U.S.C vs. Irn, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y ss.).
Los diplomticos gozan de plena inmunidad frente a la jurisdiccin penal
del Estado receptor y slo en casos excepcionales se someten a la jurisdiccin
administrativa o civil (artculo 31, numero 1, CVRD). El fundamento para la
inmunidad diplomtica es la proteccin de las funciones diplomticas. Esto se
debe a la idea de que en los diplomticos (principalmente en el jefe de misin) se
encuentra representado el Estado que lo enva. De una inmunidad restringida
gozan los miembros del personal tcnico y administrativos de la misin (artculo
37, nmero 2, 38, nmero 2, CVRD). El estado receptor permitir y proteger la
libre comunicacin de la misin para todos los fines oficiales (artculo 27,
apartado 1, CVRD). El correo diplomtico y las valijas diplomticas gozan de
privilegios especiales (artculo 27, nmeros 3 a 7, CVRD). Los privilegios
diplomticos y las inmunidades no liberan de la obligacin de respetar las leyes
de los Estados receptores (articulo 41, numero 1, CVRD). El estado receptor
podr retirarle el estatus diplomtico a un jefe de misin o a otro miembro del
personal diplomtico en cualquier momento sin tener que expresar los motivos
para ello, declarando al diplomtico como persona non grata (artculo 9, apartado
1, CVRD).
Las actividades realizadas en el ejercicio de las funciones conservan la inmunidad
del diplomtico aun despus de que este hubiere concluido sus funciones en el
pas receptor (artculo 39, numero 2, frase 2, CVRD).
Esa proteccin posterior mediante la inmunidad es valida solo para el
Estado receptor, y no tiene por qu ser reconocida por los dems Estados. Esto lo
aclaro el Tribunal Constitucional Federal alemn en relacin con la persecucin
estatal en contra de un ex embajador acreditado en la RDA de un Estado del
medio oriente (TCF 96, 68).
Al ex embajador se le acusaba de haber promovido un ataque terrorista en
Berln (occidental) debido a que haba tolerado el almacenamiento temporal del
material explosivo en la Embajada. El ex embajador argumento que la Republica
Federal de Alemania, como sucesora de la RDA, tena que seguir respetando la
inmunidad.
Como lo sealo en forma bastante correcta la Corte Constitucional Federal,
Republica Federal de Alemania, como tercer estado habra podido emprender la
persecucin en contra del ex embajador antes de la reunificacin. Hasta aqu
nada ha cambiado despus de la desaparicin de la RDA (TCF 96, 86).
Difciles problemas pueden suscitar el abuso de los privilegios diplomticos. Desde
el punto de vista de la Corte Internacional (U.S. Diplomatic and Consular Staff in
Tehran Case, USA vs. Irn, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y ss.)En el caso de la
Convencin de Viena sobre el derecho de las relaciones diplomticas, se trata de
un conjunto de normas cerrado (self-contained regime). En el caso de las
violaciones en contra de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas
solo se podr reaccionar acudiendo a las medidas all contenidas.

168

Sin embargo, el Estado receptor podr invocar la justificacin de las


medidas preventivas al derecho de autodefensa o la declaratoria de emergencia,
en caso de abuso extremo de los privilegios diplomticos (ejemplo: los disparos
en contra del Embajador Libio en Londres por crticos del rgimen libio en
1984).416
B. Misiones especiales
A reglas especiales se somete el establecimiento de Embajadas especiales
(embajadas ad hoc) de un Estado en otro, con la aprobacin de amabas partes,
para que manejen asuntos especiales o se encarguen de una funcin especial.
Dentro de estas se encuentra el envi de los representantes de Estado a las
negociaciones biliterales o multilaterales, as como a los congresos. La
Convencin de las Naciones sobre Misiones Especiales de 1969 (AVR 16, 19731975, pp. 60 y ss.),la cual contempla amplias garantas en materia de inmunidad,
ha sido ratificada hasta ahora solo por unos pocos Estados, y no es el reflejo del
derecho consuetudinario.
En el conocido caso Tabatabai, la Corte Federal de Justicia alemana le otorgo la
inmunidad a un embajador especial iran (que haba sido detenido durante un
viaje por estar en posesin de drogas) frente a la persecucin penal, con base en
un acuerdo entre el gobierno alemn y el gobierno iran para que el detenido
cumpliera con una misin especial, que requera una persona de confianza.
En este caso la Corte Federal se apoyo en una regla del derecho
consuetudinario, que permite otorgarle estatus de inmunidad a un Embajador
ad hoc, dotado de funciones polticas especiales por el Estado que lo enva, con
base en acuerdo con el Estado receptor en lo concerniente a esas funciones,
equiparndolo de ese modobajo la proteccin del derecho internacional a los
miembros de la Misin permanente (BGHSt, 32, 275 [287])417.
C. Relaciones Consulares
En forma similar a lo que ocurre con la Convencin sobre derecho diplomtico, la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (BGBI., 1969, II, p.
1585) refleja el derecho consuetudinario internacional. La inmunidad y los
privilegios de los miembros de las representaciones consulares son menos
amplios que la de los miembros de las misiones diplomticas. Se limitan en lo
esencial al mbito del servicio. Los
funcionarios consulares y el personal
administrativo y tcnico gozan de inmunidad slo en el marco de la actividad
administrativa (esto es, protege las funciones consulares; articulo 43, numero 1,
CVRC).139
La interceptacin de una conexin telefnica que se encuentre en un lugar
donde funciona un consulado viola la prohibicin de intervenir en las oficinas
consulares de conformidad con el artculo 31, numero 2,CVRC, y en contra del
deber de proteccin del artculo 31, numero 3, CVRC,140 cuando los procesos
vigilados se encuentran relacionados con la actividad consular (en este sentid,
relativo a la interpretacin de una conversacin telefnica sobre la observaciones
de un ciudadano turco en la Republica Federal de Alemania, que se hizo en un
consulado turco, BGHST, 36, 396 [4005]). La informacin obtenida mediante la
interceptacin telefnica violatoria del derecho internacional no podr valorarse
en un proceso penal (BGH, ibidem, p. 398).
416

BIBLIOGRAFA: E. Denza, Diplomatic Law, 2. ed., 1998; M. Herdegen, The Abuse of Diplomatic
Pivileges and Countermeasures not Covered by the Viena Convention on Diplomatic Relations, ZaRV,
46 (1986), pp. 434 y ss.; R. Higgins, The Abuse of Diplomatic Privileges and immunities: Recent
United Kingdom Experience, AJIL, 79 (1985), pp. 641 y ss.; F. A. Mann, Inviolability and Others
Problems of the Viena Convention on Diplomatic Relations, Festschrift fr K. Doehring, 1989, pp. 553
y ss.
417
BIBLIOGRAFIA: M. Herdegen, Special Missions, en: EPIL, 4, 2000, p.574; J. Wolf, Die
vlkerrechtliche Immunitt des ad hoc, Diplomaten, EuGRZ, 1983, pp. 401 y ss.

169

Dentro de las funciones consulares se encuentra el dar apoyo a los nacionales que
el respectivo pas enva y que se encuentran privados de la libertad (artculo 36,
inciso b y c, CVRC).141 El desarrollo de un proceso penal sin la comunicacin
consular requerida es violatoria tanto del respectivo Estado (el Estado patria de la
persona detenida) como tambin del detenido en sus derechos (CIJ, La Grand
Case, Germany vs. USA, ICJ Reports, 2001)418
Herdegen, Mathias
D. Asociaciones de Estados
Los Estados conocen diversas formas de asociacin. stas se caracterizan por ser
un entrelazamiento duradero entre dos o ms de ellos, la mayor par te de las
veces, con una determinada estructura organizacional.
a. Federacin de Estados
Una federacin de Estados comprende dos o ms Estados con base en un
tratado de derecho internacional, que le confa a la federacin de Estados la
salvaguarda de funciones estatales esenciales y, por consiguiente, va de la simple
cooperacin a un mbito estrictamente delimitado. Una federacin de Estados
dispone de personalidad jurdica de derecho internacional propia, y cumple con
las funciones que le han sido asignadas hacia adentro (esto es, respecto de sus
miembros) y haca afuera, a travs de sus propios rganos. Los Estados
miembros, individualmente, conservan su personalidad de derecho internacional
original en forma ilimitada. Por regla general, los Estados miembros en forma
individual gozan del derecho a separarse. Tuvo el carcter de una federacin de
Estados, por ejemplo, la Federacin Alemana (1815-1866).
Un ejemplo moderno lo constituye la Comunidad de Estados
Independientes (CEI) como coalicin de los sucesores de la desaparecida Unin
Sovitica. No forma parte de las federaciones de Estados el British
Commonwealth of Nations, que carece de personalidad jurdica de derecho
internacional, y no tiene ninguna estructura organizacional. En los recientes
desarrollos del derecho internacional, la federacin de Estados ha sido desplazada
casi por completo por las organizaciones internacionales con muchas ms
competencias y objetivos ms amplios (en el mbito de la poltica econmica,
exterior, y de seguridad); por ejemplo, el sistema de la Unin Europea con las
Comunidades Europeas y la OTAN.
b. Estados federales
A las asociaciones de Estados en sentido amplio, pertenecen los Estados
federales. En estos casos la relacin entre los Estados miembros y el Estado en su
totalidad (federacin) no se regula a travs del derecho internacional, sino del
derecho constitucional (especial mente mediante la Constitucin Federal). La
relacin de los Estados parte (Estados federados) entre s es de naturaleza
constitucional. De ah viene a colacin una analoga de los principios del derecho
internacional para llenar los vacos ().
La personalidad jurdica de derecho internacional originaria e ilimitada
reside en el Estado como un todo. Los Estados parte disponen slo de una
personalidad de derecho internacional (parcial o derivada), (). La Ley
Fundamental alemana, por ejemplo, les atribuye una personalidad jurdica de
derecho internacional derivada, para la celebracin de tratados, en el artculo 32
inciso 3. Cuan do sean competentes los Esta dos regionales para legislar,
podrn, con el asentimiento del gobierno federal, concertar tratados con Esta dos
extranjeros.

418

BIBLIOGRAFA: G. Hecker, Handbuch der konsularischen Praxis, 2da ed. 1999.

170

Adicionalmente, los Estados, en el marco de sus competencias y con la


aprobacin del gobierno federal, pueden transferir derechos de soberana a
instituciones transfronterizas (artculo 24, nmero 1 a). 419 ()
Dentro de los Estados federales en los cuales los estados que lo conforman
tienen una fuer te posicin, se encuentran la Repblica Federal de Alemania, los
Estados Unidos de Amrica, Suiza (Con federacin Suiza), Canad y Australia, as
como Blgica y Austria. Los estados parte se denominan en la Repblica Federal
de Alemania y en Austria estados federados, y en Suiza cantones, en los Estados
Unidos as como en Australia estados, en Canad provincias y en Blgica
regiones. Luego del retiro britnico de la regin del Golfo, en 1971, siete emiratos
constituyeron la asociacin de Emiratos rabes Unidos.
Una revaluacin esencial ha experimentado la situacin jurdica de los
estados federados de Estados federales, miembros de la Unin Europea:
principalmente a travs de su participacin para la representacin externa del
Estado en su totalidad. De conformidad con el artculo 23 nmero 6, frase 1,420el
ejercicio de los derechos que tiene la Repblica Federal de Alemania, como
miembro de la Unin Eu ro pea, pueden ser transferidos por la federacin a un
representante de los estados (Lnder) designado por el Bundesrat (Consejo
Federal), cuando se vean implicadas las competencias legislativas de carcter
exclusivo de los estados (Lnder). Similares competencias en materia de asuntos
externos en el marco de la Unin Europea, se le han atribuido a las regiones bel
gas y a los estados de Austria. Esto significa que los ministros de los estados
federados, en el marco de la Unin Europea (en el Consejo de la Unin Europea),
pueden tomar decisiones y votar en representacin del Esta do en su totalidad.
Algunos Estados se denominan Estados federales o Esta dos Unidos, a
pesar de que los estados que los con forman disponen de competencias bastan te
limita das y autonoma financiera limitada, adems de que pueden ejercer muy
poca influencia en las decisiones de la poltica federal (ejemplos: los Estados
Unidos Mexicanos o Venezuela).
()
c) Protectorados
Se trata de un protectorado cuando un Estado se subordina a otro. En este caso
el Estado subordinado conserva por lo general las competencias internas (la
mayor par te de ellas), pero le transfiere la organizacin de las relaciones
externas, por completo o en forma bastante amplia, al Estado que se subordina.
Una vez concluidos los procesos de descolonizacin, la figura del protectorado
tiene poca importancia.
Un ejemplo de esto lo constituye el protectorado de la India sobre Bhutn. El
tratado entre India y Bhutn, de 1949, determina: El gobierno de la India se
compromete a no ejercer interferencias en la administracin interna de Bhutn. El
gobierno de Bhutn, por su parte, acepta guiarse por los consejos de la India en
lo referente a sus relaciones externas (artculo 2).
El Principado de Mnaco, con fundamento en un tratado de 1918, puede
suscribir Tratados de derecho internacional slo si cuenta con la previa
aprobacin de Francia. Bastante similitud con un protectorado presentan los
territorios palestinos de West-Bank y la Franja de Gaza. Con fundamento en un
acuerdo entre Israel y la OLP, estos territorios tienen en gran medida la
posibilidad de autoadministrarse (vase al respecto nuestro apartado 7).
419

Artculo 24 1a. En tanto que los estados (Lnder) son competentes para el ejercicio de poderes y el
cumplimiento de tareas estatales, pueden, con la aprobacin del Gobierno federal, transferir derechos
de soberana a instituciones regionales transfronterizas.
420
Artculo 23. 6) Cuando en su esencia sean afecta das competencias le gislativas exclusivas de los
Estados, el ejercicio de los derechos de que goza la Repblica Federal deAlemania en tanto Estado
miembro de la Unin Europea deber ser transferido por la federacin a un representante de los
Estados, designado por el Consejo Federal.

171

BIBLIOGRAFA: u. Beyerlin, Rechtsprobleme der lokalen grenzuberschreitenden


Zusammenarbeit, 1988; G. Hoffmann, Protectorates, EPIL,INstalment 10, 1987,
pp. 336 y ss.; P. Kirchhof, Die Gewaltenbalance zwischen staatlichen und
europaischen Organen, JZ, 1998, pp. 965 y ss.; A Kleffner-Riedel, Die
Mitwirkung der Lander und Regionen im EU-Ministerrat, BayVBl., 1995, pp.104 y
ss.; W. Rudolf, Bundesstaat und Volkerrecht, AVR, 27(1989), pp.1 y ss.; T.
Schweisfurth, Vom Einheisstaat (UdSSR) zum Staatenbund (GUS), ZAoRV, 52
(1952), pp. 541 y ss.; C. Starck, Die deutschen Lander und die auswartige
Gewalt, Festschrift fur P. Lerche, 1993, pp.561 y ss.
A. El Problema del failed state
Especiales problema surgen en los casos de las crisis internas que impiden en
forma permanente el ejercicio del poder, como ocurri por largo tiempo en Lbano
y Camboya (failing state) o que lleva a la completa desaparicin del poder estatal
(failed state). En estos casos, el Estado, sigue existiendo, pero su capacidad para
ejercer funciones es poca o desparece por completo. Cuando toda sea de
retomar nuevamente el poder en forma ms o menos efectiva parece desaparecer
definitivamente, el Estado desaparece para la comunidad de Estados. Hasta
ahora, los Estados en ruinas, incapaces por completo de actuar, se consideran
todava miembros de la comunidad de Estados (esto en la medida en que no se
puede dejar en un vaco legal la organizacin del territorio estatal y del pueblo).
En los casos de irrupcin de bandas locales que sufri Somalia durante los grabes
problemas de hambre, las Naciones Unidas se vieron obligadas, por motivos
humanitarios a la intervencin y a la atribucin cuasitutelar de las funciones de
provisin y organizacin ms elementales. Para asegurar las medidas
humanitarias, el Consejo de Seguridad de la ONU autoriz la United Nations
Operation in Somalia (UNOSOM), con observadores militares y un gran nmero
de fuerzas de seguridad (S/Res. 751 [1992], VN 1993, p. 63). Luego de que se
vio que estas medidas haban sido insuficientes, el Consejo de Seguridad de la
ONU autoriz una intervencin militar masiva, que resguardara las medidas de
ayuda humanitaria. La resolucin del Consejo de Seguridad nm. 794 (1992), que
se apoy en el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, calific
expresamente la situacin interna en Somalia, en relacin con la obstaculizacin
de las medidas humanitarias, como una amenaza a la paz internacional y a la
seguridad internacional. Apoyado en esa valoracin, el Consejo de Seguridad
autoriz en la resolucin del Secretario General de la IONU, para tomar todas las
medidas necesarias para crear un ambiente seguro a las medidas humanitarias
(S/Res. 794, 1992, VN, 1993, p. 65):
El Consejo de Seguridad, reconociendo el carcter singular de la
situacin imperante actualmente en Somalia, habiendo determinado
que la magnitud de la tragedia humana causada por el conflicto en
Somalia, exacerbada an ms por los obstculos que se han venido
imponiendo a la distribucin de la asistencia humanitaria,
constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales
actuando de conformidad con el Captulo VII de la Carta de las
Naciones Unidas, autoriza al Secretario general y a los Estados
miembros para que empleen todos los medios necesarios a fin de
establecer cuanto antes un ambiente seguro para las operaciones
de socorro humanitario en Somalia.
La intervencin de las Naciones Unidas por intereses humanitarios en los casos
de conflictos puramente internos sin autorizacin del gobierno en el marco del
Captulo VI es expresin de una nueva dinmica en la prctica del Consejo de
Seguridad de la ONU. Debido a la oposicin de los jefes militares locales, que
llev al retiro de todas tropas en 1995, la intervencin humanitaria de las
Naciones Unidas en Somalia constituy un golpe en falso.

172

En diferentes situaciones de Guerra civil, en las que el poder estatal se ha visto


socavado, las Naciones Unidas han colaborados en la configuracin de estructuras
con capacidad funcional. En el mbito del Tratado de Paris para la pacificacin de
Camboya (1991) se previ incluso que las autoridades de transicin de las
Naciones Unidas en Camboya (United Nations Transitional Authorithy in
Cambodia) participaran durante un tiempo, durante la poca de transicin, en el
poder central (Artculo 6 y anexo 1 de los acuerdos sobre un arreglo poltico
amplio de conflicto de Camboya, BGBl., 1994, II, p. 543. 421 Aqu se muestra
como, al igual que en el caso del traspaso con carcter tutelar de competencias
soberanas en Somalia, se han dado los primeros pasos para que las Naciones
Unidas se conviertan en una organizacin con elementos supranacionales.
BIBLIOGRAFA:
D.
Threr,
M.
Herdegen
y
G.
Hohloch,
Der
WegfalleffektiverStaatsgewalt: The Failed State, BDGVR, 34; The United Nations
and Somalia 19921996, 1996 (The United Nations Blue Book Series, Bd. VIII);
The United Nations and Cambodia 1991-1995, 1995 (The United Nations Blue
Book Series, t. II).
9. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL ATPICOS
A. Santa Sede
La Santa Sede, como jefe supremo de la Iglesia Catlica, es un sujeto del derecho
internacional que se debe diferenciar del (micro) Estado del Vaticano. La
personalidad jurdica de derecho internacional de la Santa Sede ha sobrevivido a
la incorporacin del Estado eclesistico por Italia en 1870. El Tratado de Letrn,
celebrado entre Italia y la Santa Sede en 1929, cre el Estado de la Ciudad del
Vaticano con el Papa como Jefe de Estado, una nacionalidad propia y una
extensin de 0,44 km.2 La Santa Sede, que existe como sujeto de derecho
internacional independiente junto al Estado de la Ciudad del Vaticano, es la
encargada de las relaciones diplomticas con gran parte de la comunidad de
Estados. En la cspide de los representantes diplomticos se encuentran los
nuncios. La Santa Sede tiene estatus de observador en las Naciones Unidas y en
las organizaciones especiales de la ONU. En la red de tratados internacionales de
la Santa Sede tienen especial significado aquellos que reglamentan las relaciones
iglesiaEstado (Concordatos). Cada vez ms, la Santa Sede acta como mediador
de las controversias entre Estados (por ejemplo, con el pronunciamiento arbitral
de 1984 en la controversia entre Argentina y Chile sobre el canal de Beagle) 422.
B. Soberana Orden de Malta
Como sujeto de derecho internacional, sin un sustrato territorial, existe la
Soberana Orden de Malta. La orden, creada durante la poca de las cruzadas,
conquist y gobern la Isla de Rodas; luego de la expulsin de Rodas la orden
gobern Malta hasta 1799. Desde 1894, la Orden tiene su asiento en Roma.
Luego de la prdida de su territorio, la Orden se dedic al cuidado de los

421

En virtud del Acuerdo el Consejo Nacional Supremo de Camboya (CNS) era el


nico rgano legtimo y fuente de autoridad de Camboya, en el cual estarn depositas
la soberana, la independencia y la unidad de Camboya. El CNS, que se compona de
las cuatro partes camboyanas, deleg en las Naciones Unidas todas las facultades
necesarias para garantizar la aplicacin del acuerdo.
422

BIBLIOGRAFA: I. Cardinale, The Holy See and the International Order, 1976; H. S. Kck, Holy
See, EPIL,1995, t. 2, pp. 866 y ss.

173

enfermos y otras actividades de carcter humanitario. La orden mantiene


relaciones con la Santa Sede y con un nmero significativo de Estados 423.
C. Comit Internacional de la Cruz Roja
Dentro de los sujetos de derecho internacional tradicionales, sin soberana
territorial, se encuentra el Comit Internacional de la Cruz Roja, una asociacin
de derecho privado creada de conformidad con el derecho suizo (con sede en
Ginebra). De conformidad con la III y IV Convenciones de Ginebra de la Cruz
Roja, 1949, as como del Protocolo Adicional I de 1977, el Comit Internacional
desarrolla funciones humanitarias en caso de conflictos armados (por ejemplo, el
transporte de ayuda o la vigilancia del cumplimiento de los estndares para la
proteccin de los prisioneros de guerra, acordados mediante tratado). Estos
tratados prevn tambin la posible designacin del Comit de la Cruz Roja como
sustituto de las potencias protectoras (artculo 10, inciso 3 del III Convenio de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra;424 artculo 11, inciso 3 del IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de
1949 relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, 425
artculo 5o., inciso 4426 del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977) 427.
10. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
A. Organizaciones internacionales en sentido estricto
a. Concepto y desarrollo
El concepto de organizaciones internacionales se refiere principalmente
(tambin en su actual presentacin) a las organizaciones interestatales, en las
que participan los Estados y otros sujetos del derecho internacional
(organizaciones intergubernamentales). Estas organizaciones interestatales se
designan, en sentido estricto, con el nombre de organizaciones internacionales,
para diferenciarlas de las organizaciones internacionales no-estatales
(organizaciones no-gubernamentales).
La historia de las organizaciones internacionales se remonta hasta la
primera dcada del siglo XIX. Las formas ms tempranas de este tipo de
organizaciones se encuentran en las Comisiones Internacionales sobre Ros (como
la Comisin internacional para el transporte martimo por barco en el Rin de
1831/68) y las famosas Uniones Administrativas para la Cooperacin
Internacional en el campo tcnico (por ejemplo, la Unin Internacional de
Telecomunicaciones de 1865 o la Unin Postal Universal de 1874).
El surgimiento de las organizaciones internacionales como instituciones de
cooperacin poltica con personalidad jurdica propia se consolid con el
423

BIBLIOGRAFA: C. DOlivierFarran, The Sovereign Order of Malta in International Law, ICLQ, 3


(1954), pp. 217 y ss.; B. de Fischer, LOrdreSouverain de Malte, RdC, 163 (1979-II), pp. 1 y ss.
424
Artculo 10. Sustitutos de las potencias protectoras. ...Si no puede conseguirse as una proteccin,
la Potencia detenedora deber solicitar a un organismo humanitario, tal como el Comit Internacional
de la Cruz Roja, que se encargue de desempear lastareas humanitarias asignadas en el presente
convenio a las potencias protectoras, o deber aceptar, a reserva de las disposiciones del presente
artculo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
425
Artculo 11. Sustitutos de las potencias protectoras. Si no puede conseguirse asuna proteccin, la
potencia detenedora deber solicitar a un organismo humanitario, talcomo el Comit Internacional de
la Cruz Roja, que se encargue de desempear las tareashumanitarias asignadas en el presente
Convenio a las potencias protectoras, o deberaceptar, a reserva de las disposiciones del presente
artculo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
426
Artculo 5o. Designacin de las potencias protectoras y de su sustituto... Si, a pesar de lo que
precede, no hubiere potencia protectora, las partes en conflicto aceptarn sin demora el ofrecimiento
que pueda hacer el Comit Internacional de la Cruz Roja.
427
BIBLIOGRAFA: D. Bindschedler-Robert, Red Cross, EPIL, t. 4, 2000, pp. 56 y ss.

174

establecimiento de la Liga de Naciones en 1919 (League of Nations, Socit des


Nations) y la concurrente creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo
(International LabourOrganization). Un nuevo nivel de desarrollo se alcanz con
la creacin de las Naciones Unidas y las especiales organizaciones vinculadas a
ella. En la actualidad la cooperacin internacional de las polticas externas y de
defensa, en los campos econmicos y tcnicos son llevadas a cabo por completo a
travs de las organizaciones internacionales.
En la doctrina del derecho internacional no se ha logrado an una
definicin fija de organizaciones internacionales. No obstante los diferentes
criterios, existe unanimidad sobre dos elementos constitutivos:
- La organizacin internacional se basa en un tratado (constitutivo) de
derecho internacional entre, por lo menos, dos Estados (u otros sujetos
del derecho internacional);
- Una organizacin internacional, puede decidir sobre la estructura interna
de sus propios rganos y trasladarlos al exterior.
b.

Capacidad jurdica de derecho internacional

La capacidad jurdica de derecho internacional la obtiene una organizacin


internacional por disposicin expresa en el tratado de creacin (vase por
ejemplo, sobre la capacidad jurdica de derecho internacional de la Comunidad
Europea en el artculo 281 del TCE: La Comunidad tendr personalidad jurdica),
pero tambin est en forma implcita en los objetivos de la organizacin,
contemplados en el tratado, o en algunos casos en las disposiciones del tratado
sobre los derechos y deberes de la organizacin (especialmente en lo que
concierne a la posibilidad de celebrar tratados internacionales). El concepto de la
Corte Internacional sobre las pretensiones indemnizatorias de las Naciones Unidas
en el caso Bernadotte le dio un impulso decisivo al reconocimiento de la
capacidad jurdica de las organizaciones internacionales (Reparationfor Injuries
Suffered in theService of theUnitedNations, ICJ Reports, 1949, p. 174; vase al
respecto nuestro apartado 7. B).
Por regla general, la organizacin internacional como su entidad con
capacidad legal nace mediante el tratado constitutivo, del cual se derivan expresa
o indirectamente, los posibles derechos y deberes de la organizacin en el mbito
del derecho internacional. Al respecto se debe pensar acerca de aquellas formas
de cooperacin institucionalizada entre Estados que paulatinamente se convierten
en una organizacin internacional, y paso a paso (por ejemplo, con la celebracin
de acuerdos internacionales) van cultivando una personalidad de derecho
internacional. Un ejemplo de un proceso de este tipo lo constituye el desarrollo de
la OCSE, que dispone de una serie de rganos e instituciones con capacidad
jurdica. La OSCE, entre tanto, ha dado un paso hacia el exterior en el contexto
de las relaciones de derecho internacional; por ejemplo, mediante la aceptacin
de funciones de vigilancia para la pacificacin de Kosovo, con base en un tratado
con la Repblica Federal de Yugoslavia. Tambin en el caso de la Unin Europea,
que no fue instituida como organismo internacional por el Tratado de Unin de
Maastricht (sino como marco para las Comunidades Europeas y la cooperacin
interestatal en determinados campos), se podra concebir la emergencia por
conducta concluyente de una personalidad jurdica de derecho internacional.
c.

Capacidad jurdica y contractual en el derecho interno

De la capacidad jurdica de derecho internacional de una organizacin


internacional se debe diferenciar la capacidad jurdica y contractual en el derecho
interno de los Estados miembros y de terceros Estados. De la capacidad jurdica y
contractual de derecho interno depende el que una organizacin internacional en
un Estado pueda adquirir inmuebles y otros bienes patrimoniales, celebrar
contratos y en algunos casos desarrollar actividades de derecho privado. En
muchos casos, la capacidad jurdica y contractual de una organizacin

175

internacional en los Estados miembros individualmente, se encuentra


reglamentada expresamente en el tratado de creacin.
As, el artculo 282 de la CE determina que: La Comunidad gozar en cada
uno de los Estados miembros de la ms amplia capacidad jurdica que las
legislaciones nacionales reconocen a las personas jurdicas; podr, en particular,
adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles y comparecer en juicio. Para tal
fin, estar representada por la Comisin.
En lo restante, el reconocimiento de la capacidad jurdica y contractual de
derecho interno se origina, la mayor parte de las veces, de las obligaciones de los
Estados miembros, que se infieren del tratado constitutivo, de posibilitarle a la
organizacin internacional el cumplimiento de sus funciones tambin en el marco
del derecho interno (impliedpowers).
Para la capacidad jurdica de una organizacin internacional en el derecho
interno de un tercer Estado, se debe tener en cuenta, ante todo, si este tercer
Estado reconoce la personalidad jurdica tambin en la esfera del derecho privado
(por ejemplo, en un acuerdo de constitucin o de conformidad con las reglas de
respectivo derecho internacional privado). La House of Lords britnica se ha
negado a otorgarle personalidad jurdica a la sede de las organizaciones
internacionales (ArabMonetaryFund vs. Asma, nm. 3, 1991.
d. Estructura organizacional
La estructura de una organizacin internacional muestra un panorama
diverso. Todas ellas disponen de un rgano, en el que todos los miembros se
encuentran representados. Ese rgano se denomina en las Naciones Unidas
Asamblea General, en el Consejo de Europa Comit Ministerial, en las
Comunidades Europeas Consejo (de la Unin Europea) o en el Banco Mundial
Consejo de Gobernadores. Para la representacin de los Estados miembros
individualmente, se debe conciliar el principio de la igualdad soberana de todos
los Estados por una parte, y los diferentes pesos polticos, econmicos o
demogrficos por la otra. Esto puede ocurrir en la organizacin de rganos
especiales, que privilegian algunos individuos (como por ejemplo, el Consejo de
Seguridad de la ONU, con sus cinco miembros permanentes). Otro mecanismo de
diferenciacin es el de la ponderacin del voto, como se prctica de manera
especial en las organizaciones econmicas y financieras (por ejemplo en el caso
de las Comunidades Europeas, el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional).
Para asegurar la capacidad de actuacin hacia dentro y hacia fuera, toda
organizacin internacional requiere de uno o ms rganos ejecutivos (por
ejemplo, la Secretaria de las Naciones Unidas, en el caso de las Comunidades
Europeas la Comisin Europea, la Secretaria del Consejo de Europa, o el
Directorio Ejecutivo del Banco Mundial). Algunas organizaciones internacionales
contemplan tambin rganos cuasiparlamentarios que sirven para la vinculacin
democrtica de los rganos con el pueblo de los Estados miembros (por ejemplo
el Parlamento Europeo, la Asamblea Asesora del Consejo de Europa) 428.
B. Organizaciones no gubernamentales
A las organizaciones internacionales en un sentido amplio pertenecen las
(international) non-governmentalorganizations (NGOs) u organizaciones nogubernamentales (internacionales) ONGs. En el lenguaje comn se habla de
428

BIBLIOGRAFA: C. F. Amerasinghe, Principles of the Institutional Law of International


Organizations, 1996; P. H. F. Bekker, The Legal Position of Intergovernmental Organisations, 1994; R.J. Dupuy (ed.), Manuel sur les organisationsinternationales. A Handbook on International
Organisations, 1988; E. Klein, Die internationalenOrgansiationenalsVlkerrechtssubjekte, en: W. Graf
Vizthum (ed.), Vlkerrecht, 2a. ed., 2001, pp. 267 y ss.; H.-P. Kck y P. Fischer, Grundzge des Rechts
der InternationalenOrganisationen, 2a. ed., 1986; H.-G. Schermers y N. M. Blokker, International
Institutional Law, 3a. ed., 1995; I. Seidl-Hohen-veldern, InternationaleOrganisationenAufgrund von
Soft Law, Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, pp. 229 ss.; ders., G. Loibl, Das Recht der
InternationalenOrganisationeneinschlielich der supranationalenGemeinschaften, 7a. ed., 2000.

176

ONGs para hacer referencia a las organizaciones internacionales que no provienen


de un acuerdo (de derecho internacional) interestatal. Dentro de stas, se
encuentran las organizaciones de derecho privado con un mbito de actuacin
transfronterizo y una filiacin internacional (vase el artculo 1o. de la
EuropeanConventiononRecognition of the Legal Personality of International NonGovernmentalOrganisations, de 1986, ETS, nm. 124, pp. 1 y ss.).429 En
ocasiones, las instituciones estatales participan tambin en las ONGs para actuar
conjuntamente en ese marco con organizaciones pblicas y privadas de otros
Estados. Las ONGs se ocupan de temas humanitarios (como Amnista
Internacional), en el sector religioso (como el Consejo Mundial de Iglesias), o se
orientan haca el derecho internacional (como el Instituto de Derecho
Internacional, la Asociacin Internacional de Derecho o la Comisin Internacional
de Juristas). La Cmara Internacional de Comercio es un importante foro para los
asuntos de derecho comercial y econmico internacional, y ofrece, con su
Tribunal de Arbitraje en Pars, un centro para la solucin de controversias que se
originen en tratados de comercio internacional. A la proteccin del medio
ambiente se dedican por ejemplo, Greenpeace o el WorldWildlifeFundforNature
(WWF). En el sector laboral, se encuentra la International Confederation of Free
TradeUnions o la International Organization of Employers. Un caso especial lo
constituye el Comit Internacional de la Cruz Roja, que, como asociacin de
derecho privado de los ciudadanos suizos, es una organizacin no estatal, pero
que posee personalidad jurdica (limitada) de derecho internacional. Por el
contrario, la Liga de las Sociedades de la Cruz Roja (la asociacin que sirve de
marco a las sociedades nacionales de la Cruz Roja y a las sociedades nacionales
de la Media Luna Roja), carece de personalidad jurdica de derecho internacional.
Las ONGs no estn muy lejanas del trabajo que desarrollan muchas
organizaciones interestatales. stas prestan una importante contribucin,
especialmente para el desarrollo y vigilancia de la proteccin internacional de los
derechos humanos, por ejemplo, mediante informaciones sobre las violaciones a
los derechos humanos (fact-finding) as como para la formulacin de los
estndares de derecho internacional (standard-setting). La lucha de Greenpeace
contra la destruccin y hundimiento de la plataforma de perforacin Brent Spar
en altamar por una multinacional petrolera, muestra la presin internacional que
pueden ejercer las organizaciones no estatales.
Otro ejemplo de la presencia de Greenpeace en el plano internacional lo
constituye las repetidas controversias de Francia con esa organizacin
medioambiental por la aplicacin de las pruebas nucleares en la Polinesia
francesa. En 1985, un comando del servicio de seguridad francs hundi un barco
de Greenpeace, el RainbowWarrior, en el puerto de la ciudad neozelandesa de
Auckland. All result muerto uno de los ocupantes del barco. Ese incidente
gener un grave conflicto. Al final se conden a dos agentes franceses, y Francia
tuvo que pagar una indemnizacin (vase nuestro apartado 23).
La Carta de las Naciones Unidas y los tratados constitutivos de otras
organizaciones internacionales prevn que las ONGs pueden obtener el estatus de
asesor (estatus consultivo). Es as como el Consejo Econmico y Social de la ONU
...podr hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no
gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo...
(Artculo 71, frase 1 Carta de la ONU). La Convencin Americana sobre Derechos

429

Artculo 1o. La Convencin aplicar a las asociaciones, fundaciones y otras instituciones privadas
(en adelante ONGs) que satisfagan las siguientes condiciones: a) tener un nimo de utilidad
internacional, que no sea de lucro; b) haber sido establecida mediante un instrumento regido por el
derecho interno de una de las partes; c) llevar a cabo actividades con efectos en al menos dos
Estados, y d) tener su sede estatutaria en el territorio de una de las partes y la administracin central
y el control en el territorio de esa parte o de otra parte.

177

Humanos le atribuye a las ONGs la competencia para denunciar la violacin de los


derechos humanos consagrados en la Convencin (artculo 44).430
BIBLIOGRAFA: B. Arts, M. Noortman y B. Reinalda, Non-State Actors in
International Relations, 2001; J. D. Aston, The United Nations Committee on
Non-governmental Organizations: Guarding the Entrance to a Politically Divided
House, EJIL, 12 (2001), pp. 943 y ss.; U. Beyerlin, The Role of NGOs in
International Environmental Litigation, ZaRV, 61 (2001), pp. 357 y ss.; R.
Hofmann (ed.), Non-State Actors as New Subjects of International Law, 1999; K.
Hfner, NichtstaatlicheOrganisationen, en: R. Wolfrum (ed.), Handbuch der
VereintenNationen, 1991, pp. 524 y ss., P. MacAlister-Smith, Non-Governmental Organizations, Humanitarian Action and Human Rights, Festschrift
fr R. Bernhardt, 1995, pp. 477 y ss.; H. H. K. Rechenberger, Non-Governmental
Organizations, EPIL, t. 3, 1997, pp. 612 y ss.; D. Shelton, The Participation of
Nongovernmental Organizations in International Judicial Proceedings, AJIL, 88
(1994), pp. 611 y ss.
C. Tipologa de las organizaciones internacionales
Para la caracterizacin de los diferentes tipos de organizaciones
internacionales existen una serie de criterios diversos. De acuerdo con el mbito
en el que actan y de sus miembros, las organizaciones universales (como las
Naciones Unidas y las organizaciones vinculadas a ella) y las organizaciones
regionales como el Consejo de Europa, la Organizacin de Estados Americanos y
la Organizacin de la Unidad Africana, o la Liga rabe, se diferencian entre s.
Adicionalmente, se debe considerar una tipificacin de acuerdo con el
objeto de la organizacin. Dentro de las organizaciones que se dedican a la
defensa se encuentran principalmente la OTAN y la Unin de la Europa
Occidental. En el centro del actual sistema de comercio internacional se encuentra
la Organizacin Mundial del Comercio (WorldTradeOrganization, WTO), que se
constituye como un foro para la vigilancia y el desarrollo de los tratados de
comercio multilaterales (como el GATT) y otros acuerdos.
Para la vigilancia y la coordinacin de los pagos internacionales, as como
para el apoyo financiero de los Estados miembros en caso de dficit de balanza de
pagos, se cre el Fondo Monetario Internacional (International MonetaryFund,
IMF). Importantes funciones en materia de ayuda al desarrollo cumplen el Banco
Mundial (International Bank forReconstruction and Development, IBRD), que con
la Corporacin Financiera Internacional (CFI) y la Asociacin Internacional para el
Desarrollo (AID), conforman el Grupo del Banco Mundial. El Banco Europeo de
Inversiones es tambin un importante actor en el campo de la ayuda al desarrollo
(artculo 9o., CE).431
En el campo de la cooperacin econmica existen organizaciones con un
alto grado de integracin como las Comunidades Europeas (Comunidad Europea,
Comunidad Europea de la Energa Atmica y, hasta 2002, la Comunidad Europea
para el Carbn y el Acero).
Con el simple carcter de una zona de libre comercio se constituy la
Asociacin de Libre Comercio Europea (ALCE; European Free TradeAssociation,
EFTA). Sus Estados miembros432 (con excepcin de Suiza) conforman
conjuntamente con la Comunidad Europea (as como sus Estados miembros) el
Espacio Econmico Europeo (vase el Acuerdo sobre el Espacio Econmico
Europeo en BGBl., 1993, II, p. 267).
En el mbito del derecho laboral internacional existe, desde la poca de la
Liga de Naciones, la Organizacin Internacional del Trabajo (International
430

Artculo 44. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente


reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin
peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta convencin por un Estado parte.
431
Artculo 9o. Se crea un Banco Europeo de Inversiones que actuar dentro de los lmites de las
competencias que le atribuyen el presente tratado y los estatutos anexos.
432
Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza.

178

LabourOrganization, ILO). En el campo cultural la UNESCO (UN Educational,


Scientific and Cultural Organization) desempea un importante papel. En el sector
de la salud, se encuentra la Organizacin Mundial de la Salud
(WorldHealthOrganization, WHO).
Una serie de organizaciones se encuentra vinculada a las Naciones Unidas
mediante tratados como organismos especializados de la ONU (artculo 57, 63 de
la Carta de la ONU).433 Presupuesto para la creacin de una organizacin como
organismo especializado de la ONU es que de conformidad con su tratado
constitutivo desarrollen funciones importantes en el campo econmico, social,
cultural, educativo, de la salud y otros campos similares. En la actualidad existen
17 organismos especializados como por ejemplo, la OIT, la UNESCO, el Grupo del
Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, y la Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual.
Las organizaciones supranacionales ocupan una posicin sobresaliente,
pues se caracterizan, ante todo, porque los Estados miembros les trasladan
derechos soberanos. Ese traslado de derechos soberanos constituye el
fundamento para la expedicin de actos jurdicos, que no slo vinculan a los
Estados miembros, sino que tambin en el derecho interno, le crean a los
particulares, directamente, deberes y derechos (efecto vinculante directo).
El modelo de las organizaciones supranacionales lo constituyen las
Comunidades Europeas. Los actos jurdicos de los rganos comunitarios (como,
por ejemplo, las resoluciones de la Comunidad Europea sobre competencia, o la
imposicin de una multa por la Comisin) se aplican a los individuos (como
tambin a las personas jurdicas) de modo similar a un acto del derecho interno
(ley o acto administrativo). Los actos jurdicos del derecho comunitario, a
diferencia de las Resoluciones del Consejo deSeguridad de la ONU, no tienen que
ser adoptadas mediante un acto legislativo interno, para producir directamente
derechos y obligaciones.
A esto se aade que el proceso de decisin en las comunidades Europeas se
aparta ampliamente de la voluntad de los Estados miembros. Los mecanismos
para esa independencia son el crecientemente extendido principio de las mayoras
en el Consejo de la Unin Europea (en el que los Estados miembros se
encuentran representados por miembros del gobierno) y la creacin de rganos,
que se encuentran obligados al cumplimiento de los intereses comunes (Comisin
Europea) o que actan con completa independencia (Tribuna Europeo y Banco
Central Europeo).
D. Relaciones exteriores
a. Tratados de derecho internacional
El alcance de las competencias de las organizaciones internacionales
(como faceta especial de la personalidad jurdica de derecho internacional para la
celebracin de tratados internaciones se determina con base en el tratado
constitutivo (vase artculo 60.29 de la Convencin de Viena sobre el derecho de
los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre
organizaciones internacionales, de 1986, BGBI., 1990, II, p. 1415). Algunos
tratados constitutivos regulan la celebracin de tratados internacionales por parte
de una organizacin internacional en forma expresa (vanse, por ejemplo, los
artculos 43 y 63 de la Carta de la ONU, 30

433

Artculo 57. (1). Los distintos organismos especializados establecidos por acuerdos
intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas ensus estatutos, y
relativas a materias de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas,
sern vinculados con la Organizacin de acuerdo con las disposiciones del artculo 63. (2) Tales
organismos especializados as vinculados con la Organizacin se denominarn en adelante los
organismos especializados.

179

29

Artculo 60. Capacidad de las Organizaciones Internacionales para celebrar


tratados. La capacidad de una organizacin internacional para celebrar tratados
se gobierna por las reglas de esa organizacin.
30

Artculo 43. (1) Todos los miembros de las Naciones Unidas, con el fin de
contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se
comprometen a poner a disposicin del Consejo de Seguridad, cuando ste lo
solicite, y de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales,
las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que
sean necesarios para el propsito de mantener la paz y la seguridad
internacionales. (2) Dicho convenio o convenios fijarn el nmero y clase de las
fuerzas, su grado de preparacin y su publicacin general, como tambin la
naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrn de darse. (3) El convenio o
convenios sern negociados a iniciativa del Consejo de Seguridad tan pronoto
como sea posible; sern concertados entre el Consejo de Seguridad y Miembros
individuales o entre el Consejo de Seguridad y grupos de miembros, y estarn
sujetos a ratificacin por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos
procedimientos constitucionales.
Artculo 63 (1). El Consejo Econmico y Social podr concertar con cualquiera de
los organismos especializados de que trata el artculo 57, acuerdos por medio de
los cuales se establezcan las condiciones en que dichos organismos habrn de
vincularse con la Organizacin. Tales acuerdos estarn sujetos a la aprobacin de
la Asamblea General. (2) El Consejo Econmico y Social podr coordinar las
actividades de los organismos especializados mediante consultadas con ellos y
hacindoles recomendaciones, como tambin mediante recomendaciones a la
Asamblea General y a los miembros de las Naciones Unidas.
el artculo 300 de la CE).31 En lo restante, la capacidad de una organizacin
internacional para celebrar tratados se acepta de conformidad con la doctrina de
los poderes implcitos (impliedpowers), en la medida en que ello se requiera
para el efectivo cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas. Ejemplo
de tratados internaciones celebrados por las organizaciones internacionales son
las convenciones que celebran con el Estado donde tienen su sede (sobre
privilegios e inmunidades) o los acuerdos arancelarios y comerciales de la
Comunidad Europea (artculo 133, nmero 1, CE).32
b. Responsabilidad de las organizaciones internacionales y de sus
miembros
De la capacidad jurdica de derecho internacional de las organizaciones
internacionales se sigue que ellas pueden responder contractual y
extracontractualmente por el incumplimiento de sus deberes. Tambin en las
relaciones de derecho privado, las organizaciones internacionales deben
responder, en la medida en que gozan de personalidad jurdica. Se discute de
manera extraordinaria en qu medida los Estados miembros de una organizacin
internacional pueden ser vinculados para que respondan por los actos de
aqullas.
El problema de la responsabilidad de los Estados miembros frente a los
acreedores de una organizacin internacional cobr actualidad principalmente en
el caso del Consejo Internacional del Estao, una organizacin internacional de
materias primas con sede en Londres. El Consejo Internacional del Estao, de
conformidad con su tratado constitutivo, deba promover un adecuado precio
mundial de mercado para el metal, mediante la compra y venta de estao, sobre
la base de un fondo de estabilizacin. Los negocios bastante riesgosos del
administrador del fondo en la bolsa de metales de Londres condujeron al Consejo
Internacional del Estao a un sobrendeudamiento total con acreedores privados.

180

Notas de pie de pgina:


31
Artculo 300 (1). En los casos en que las disposiciones del presente tratado
prevean la celebracin de acuerdos entre la Comunidad y uno o ms Estados u
organizaciones internacionales, la Comisin presentar recomendaciones al
Consejo, el cual autorizar a aqulla la apertura de las negociaciones necesarias.
Dichas negociaciones sern llevadas a cabo por la Comisin, en consulta con los
comits especiales designados por el Consejo para que la asistan en dicha funcin
y de acuerdo con las directrices que el Consejo pueda marcarle.
32
Artculo 133 (1). La poltica comercial comn se basar en principios uniformes,
particularmente por lo que se refiere a las modificaciones arancelarias, la
celebracin de acuerdos arancelarios y comerciales, la consecucin de la
uniformidad de las medidas de liberalizacin, la poltica de exportacin, as como
las medidas de proteccin comercial, y, entre ellas, las que deban adoptarse e
caso de dumping y subvenciones.
________________
Luego de varios procesos judiciales en contra del mismo Consejo
Internacional del Estao y de sus miembros individualmente (entre ellos, el Reino
Unido, la Repblica Federal de Alemania y la comunidad Europea) ante cortes
britnicas y norteamericanas, as como en contra de la Comunidad Europea ante
el Tribunal Europeo, se lleg finalmente a una solucin de controversias
extrajudicial, por conciliacin (vase por ejemplo, House of Lords, J. H. Rayner
Ltd. vs. Department of Trade, [1990] 2 A. C. 418; M. Herdegen, TheInsolvency
of International Organizations and the Legal Position of Creditors:
SomeObservations in the Light of the International Tin Council Crisis, NILR,
1988, pp. 135 y ss.; E. J. McFadden, The Collapse of Tin: Restructuring a Failed
Commodity Agreement, AJIL, 80, 1986, pp. 811 y ss.).
En el caso de los negocios de derecho privado de una organizacin
internacional decide tambin sobre la posible responsabilidad de los Estados
miembros, en principio, el derecho internacional del Estado patria de la
organizacin internacional.
La jurisprudencia de los tribunales internacionales y la doctrina del derecho
internacional tienden hacia el principio de la responsabilidad exclusiva de la
organizacin. La independencia de las organizaciones internacionales en el
derecho internacional protege regularmente a los miembros en lo concerniente a
al responsabilidad frente a los acreedores de la organizacin. Algunos tratados
constitutivos
modernos
contemplan
expresamente
una
exclusin
de
responsabilidad en favor de los Estados miembros (por ejemplo, el artculo 23 del
Acuerdo del Cacao, BGBI., 1996, II, p. 771).
De conformidad con los principios del derecho internacional, se considera
la responsabilidad de los Estados miembros (piercingthecorporateveil) en forma
excepcional, en inters de acreedores. Esto se aplica, por ejemplo, cuando los
Estados miembros, de manera consciente, no han dotado la organizacin con el
suficiente capital cuando de manera evidente no se han opuesto a las practicas
riesgosas, o cuando la invocacin de la independencia jurdica de la organizacin
constituye un abuso del derecho (vase la resolucin del Institut de Droit
Internacional, 1994, The Legal ConsequencesforMemberStates of the Nonfulfilmentby International Organizations of theirObligationstowardsThirdParties,
AnnIDI, 66, II, 1996, p. 445; especialmente el artculo 50., b de la Resolucin).
Finalmente, en caso de actividades especialmente peligrosas, los
miembros no pueden esconderse tras el velo de la personalidad jurdica de la
organizacin. Esta idea est implcita en las reglas de responsabilidad del artculo
XXII nmero 333 del Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daos
Causados por Objetos Espaciales, 1972, BGBI., 1995, II, p. 210).

181

33

Artculo 22.3. Si una organizacin intergubernamental internacional es


responsable de dao en virtud de las disposiciones del presente Convenio, esa
organizacin y sus miembros que sean Estados partes en este convenio sern
mancomunada y solidariamente responsables, teniendo en cuenta sien embargo:
a) que la demanda de indemnizacin ha de presentarse en primer lugar contra la
organizacin; b) que slo si la organizacin deja de pagar, dentro de un plazo de
6 meses, la cantidad convenida o que se haya fijado como indemnizacin de los
daos, podr el Estado demandante invocar la responsabilidad de los miembros
que sean Estados a los fines del pago de esa cantidad.
c. Inmunidad
La liberacin de las organizaciones internacionales de la jurisdiccin
nacional (inmunidad) se origina en principio del tratado constitutivo, del
respectivo acuerdo con el Estado donde se encuentra la sede, o de otros
reglamentos consignados en tratados.
En as como el artculo 105 nmero 1 de la Carta de la ONU determina
que: La Organizacin gozar, en el territorio de cada uno de sus miembros, de
los privilegios e inmunidades necesarios para la realizacin de sus propsitos.
La inmunidad atribuida mediante tratado se encuentra funcionalmente al
servicio de los fines de la organizacin, y comprende, por lo general, tambin las
actuaciones privadas de la organizacin. El tratado constituye de algunas
organizaciones financieras internacionales contemplan (tambin al servicio de la
solvencia crediticia de la organizacin) mayores o menores excepciones al
principio de la inmunidad (vase por ejemplo, el artculo VII, secciones 3 y 4 del
convenio constitutivo del Banco Mundial). 34
Una doctrina bastante extendida acepta, en lo restante, una inmunidad de
las organizaciones internacionales frente a sus miembros, fundad en el derecho
consuetudinario, en la medida en que el cumplimiento de los fines de la
organizacin as lo requiera. Una inmunidad de derecho consuetudinario de este
tipo es problemtica cuando se trata de actuaciones de derecho privado. En todo
caso, los Estados no miembros pueden someter a su jurisdiccin las
organizaciones internacionales, tanto para su reconocimiento como para el caso
de las actuaciones que no se lleven a cabo en el ejercicio de sus funciones
soberanas (bajo reserva de las reglas consignadas en un tratado) 434.
34

Artculo VII, Seccin 3. Situacin del Banco respecto a procesos judiciales. Slo
podr seguirse accin contra el Banco ante un tribunal de jurisdiccin
competente, en los territorios de un miembro donde el Banco tuviere establecida
oficina, en que hubiere designado un apoderado con el objeto de aceptar
emplazamiento o notificacin de demanda judicial, o donde hubiere emitido o
garantizado ttulos. Seccin 4. Inmunidad de los activos del Banco contra comiso.
Los bienes y activos del Banco, donde quiera se encontraren, y e poder de
quienquiera que estuvieren, quedarn inmunes contra registro, requisamiento,

434

C.-T.
Ebenroth
y
L.
Fuhrmann,
Die
zivilrechtlicheHaftunginternationalerOrganisationenundihrerMitgliedstaaten, JZ, 1989, pp. 211 y ss.;
M. Hartwig, Die Haftung der MitgliederfrInternationaleOrganisationen, 1993; M. Herdegen,
BemerkungenzurZwangsliquidationund
zum
HaftungsdurchgriffbeiinternationalenOrganisationen,
ZaRV, 47 (1987), pp. 537 y ss.; H. P. Kunz Hallstein, Privatrechtsgeschfte, NJW, 1992, pp. 3069
y ss.; F. A. Mann, Die juristischePerson des Vlkerrechts, ZHR, 152 (1988), pp. 302 y ss.; T.
Rensmann, InternationaleOrganisationenimPrivatrechtsverkehr, AVR, 37 (1998), pp. 305 y ss.; I.
Seidl Hohenveldern, Corporations in and under International Law, 1987; M. Wenckstern, Die
InmunittinternationalerOrganisationen, 1994.

182

confiscacin, expropiacin o cualquier otra forma de embargo por accin ejecutiva


o legislativa.
11. REGMENES DE FACTO, GRUPOS INSURGENTES Y MOVIMIENTOS DE
LIBERACIN
Las formas de gobierno que provienen de una guerra civil o de la
separacin de una asociacin estatal, con una territorialidad efectiva y estable (de
facto regime) gozan en la etapa previa a convertirse en Estados de un estatus
jurdico similar al de los Estados, Gozan especialmente de la proteccin que
otorga la prohibicin de intervenir y hacer uso de la fuerza respecto de aquellos
Estados que no participan en el conflicto. A los criterios de los regmenes de facto
se pueden acoger hoy en da slo aquellos grupos que en el caso de controversias
que no han sido resueltas definitivamente, luchan por el dominio sobre un
determinado territorio para que la comunidad de Estados los reconozcan como un
Estado.
Los grupos insurrectos, desde hace bastante tiempo, pueden solicitar (en
forma limitada) la personalidad jurdica de derecho internacional en lo que
concierne a la aplicacin de las reglas de la guerra, siempre y cuando hayan sido
reconocidos como partes en la guerra o beligerantes (ejemplo: el reconocimiento
de los Estados confederados en las guerras civiles americanas por parte del Reino
Unido). Los terceros Estados pueden expresar un reconocimiento tal cuando un
grupo insurrecto ha desplazado al anterior gobierno a una parte del territorio
estatal, y los nacionales del Estado que va a ser reconocido han depositado en los
insurrectos el poder para ejercer el gobierno.
En la prctica del derecho internacional actual el reconocimiento como
beligerantes de los grupos insurrectos no desempea papel alguno. El desarrollo
del derecho internacional humanitario se dirige a la aplicacin de determinados
estndares humanitarios mnimos en los conflictos internos, separndose del
reconocimiento de los insurrectos como beligerantes. Se da una ruptura con el
artculo 30. Comn a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949. Esta
disposicin garantiza una proteccin mnima para las vctimas de los conflictos no
internacionales. Un complemento importante lo constituye el II Protocolo
Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949 (Protocolo adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las
vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional).
El Consejo de Seguridad de la ONU ha expedido repetidamente (de
conformidad con el Captulo VII de la Carta de la ONU) resoluciones con fuerza
vinculante, dirigidas a las partes en las guerras civiles, para solicitarles
principalmente el cumplimiento de los acuerdos de paz en los que participen de
las Naciones Unidas (vase por ejemplo, Somalia S/Res. 814, 1993, t. 8 y 9., VN
1993, p. 66; sobre Angola S/Res. 1173, 1998, VN 1998, p. 178).
Dentro de los grupos insurrectos, ocupan un lugar especial los
movimientos de liberacin que luchan en contra del dominio colonial o racista
(como fue el caso de SWAPO en Namibia de la ANC en Sudfrica).
El I Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja de
1977 califica los movimientos de liberacin mediante la internacionalizacin de las
luchas militares en contra de la dominacin extranjera o en contra de un rgimen
racista (artculo 10., inciso 4; Artculo 96, inciso 3) 435. La Organizacin para la
Artculo 10.: Principios generales y mbito de aplicacin. 4. Las situaciones a que se refiere el
prrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacin
435

183

Liberacin de Palestina (OLP) tiene un estatus especial. Los territorios de


autoadministracin palestinos tienen una calidad similar a la de los Estados con
fundamento en los acuerdos entre Israel y la OLP, con el paulatino retiro de Israel
y la transferencia de competencias soberanas en los territorios que antiguamente
haban ocupado (vase nuestro apartado 7.2).
La posicin de derecho internacional de los movimientos de liberacin se
encuentra en estrecha relacin con el derecho de autodeterminacin de los
pueblos. Las tendencias a derivar del principio del derecho de autodeterminacin
el reconocimiento de una personalidad jurdica (limitada) de derecho internacional
a otras asociaciones de personas como las minoras tnicas o a los pueblos
aborgenes, no se han podido imponer. El fundamento esencial para esto reside
en el temor de que el reconocimiento de una capacidad jurdica de derecho
internacional a tales grupos de poblacin puede impulsar las tendencias de
secesin.
Adems, estos grupos no disponen por lo general de un grado de
organizacin que pueda asegurar la reivindicacin representativa de los derechos
o el cumplimiento colectivo de los deberes de derecho internacional.
Artculo 96: Relaciones convencionales a partir de la entrada en vigor del
presente protocolo436.
()
13. EMPRESAS TRANSNACIONALES
Las empresas transnacionales (tambin conocidas como empresas
multinacionales) a menudo tienen inters en que sus relaciones legales
contractuales con los Estados extranjeros se sustraigan en forma completa o
parcial de la legislacin local de los socios contractuales de carcter estatal (por
ejemplo, en el caos de los contratos de concesiones petroleras o para la
construccin de obras viales). Ya que los Estados extranjeros pueden derogar los
derechos contractuales de las empresas modificando su propio derecho por la va
legislativa, cuando ese contrato se somete a su propio derecho. Este riesgo existe
especialmente en el caos de los Estados que carecen de una tradicin jurdica
estable o que son polticamente inestables, y que, por tan, pueden desembocar
en un cambio de rgimen. Especialmente en el caso de los tratados de concesin
con Estados extranjeros las empresas transnacionales se preocupan comnmente
por la adopcin de disposiciones contractuales que aseguren el contenido del
contrato frente a las modificaciones legales (clusulas de estabilidad). Una
clusula de este tipo tiene como efecto que el Estado receptor, a cuyo derecho se
somete el tratado, no podr modificar unilateralmente se puede considerar la
posibilidad de internacionalizar por completo las relaciones contractuales, esto es,
someterlas al derecho internacional. De acuerdo con una opinin que cada vez
gana ms terreno, el sometimiento del socio contractual estatal al derecho
internacional, respecto de la empresa privada, no se opone a la soberana estatal.
En lo que respecta a este tipo de situaciones contractuales, la empresa adquiere,
respecto del Estado extranjero, la posibilidad de actuar directamente en el mbito
del derecho internacional y una personalidad jurdica limitada de derecho
colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas, en el ejercicio del derecho de los
pueblos a la libre determinacin, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la declaracin
sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
436

BIBLIOGRAFA: J. A. Frowein, Das de facto-RegimeimVlkerrecht, 1968; K. Ginther,


LiberationMovements, EPIL, t. 3, 1997, pp. 211 y ss., E. Riedel, Recognition of Belligerency, EPIL,
t. 4, 2000, pp. 47 y ss.

184

internacional. De conformidad con otra construccin el derecho internacional se


aplica cuando existe un acuerdo (que se origina en el derecho internacional
privado de un tercer Estado) entre las partes (remisin al derecho internacional,
fundada en la autonoma privada). El significado de la clusula de estabilidad se
puso a prueba en varios procesos arbitrales entre multinacionales petroleras y
Libia. Libia nacionaliz en los aos setenta su industria petrolera, y le quit a las
sociedades petroleras extranjeras los derechos de uso que le haba concedido
mediante contratos de concesin.
En el caso TOPCO/CALASIATIC (Texas Petroleum& California AsiaticOil Co.
vs. LybianArabRepublic, ILM, 17, 1978, p. 1) el rbitro Dupuy clasific una
clusula de este tipo dentro del derecho internacional, y acept as la posibilidad
de asegurar en el marco del derecho internacional la situacin jurdica contractual
de la empresa petrolera (estadounidense). Esto signific que las reglas de
nacionalizacin libias quedaron en el vaco respecto de las concesiones
contractuales de las empresas petroleras. El rbitro conden a Libia a la
restauracin de la situacin jurdica de las empresas petroleras, que desde ese
punto de vista haban sido expropiadas en forma ilegal.
Un intento de desarrollar un rgimen de conducta internacional para las
empresas transnacionales ha sido la formulacin de Cdigos de Conducta (como
por ejemplo, los que ha elaborado la OECD). Se trata, sin embargo, de
recomendaciones que los Estados deben adoptar en forma individual en el marco
de su propio poder reglamentario. En el marco de las Naciones unidas se ha
elaborado un catlogo de obligaciones para las empresas transnacionales (Global
Compact)437.
Herdegen, Mathias
******
4.2 ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS
Las Naciones Unidas son una organizacin internacional fundada en 1945 tras la
Segunda Guerra Mundial por 51 pases que se comprometieron a mantener la paz
y la seguridad internacionales, fomentar entre las naciones relaciones de amistad
y promover el progreso social, la mejora del nivel de vida y los derechos
humanos.
Las Naciones Unidas tienen entre sus principales objetivos

Mantener la paz y la seguridad internacionales;

Fomentar relaciones de amistad entre las naciones;

Ayudar a las naciones a trabajar unidas para mejorar la vida de los


pobres, vencer el hambre, las enfermedades y el analfabetismo, y fomentar el
respeto de los derechos y libertades de los dems;

Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por


alcanzar estos objetivos comunes.
Debido a su singular carcter internacional, y las competencias de su Carta
fundacional, la Organizacin puede adoptar decisiones sobre una amplia gama de
temas, y proporcionar un foro a sus 193 Estados Miembros para expresar sus

437

BIBLIOGRAFA: K. H. Bckstiegel, Der StaatalsVertragspartnerauslndischerPrivatunternehmen,


1971; D. Kokkini Iatridou y P. J. I. M. de Waart, Foreign Investments in Developing Countries
Legal Personality of Multinationals in International Law, NYIL, 14 (1983), pp. 87 y ss.; W. H.
Meyer/B. Stefanova, Human Rights, the UN Global Compact and Global Governance, Cornell
International Law Journal 34 (2001), pp. 501 y ss.; P. Muchlinski, Multinational Enterprises and the
Law, 1995; I. Seidl Hohenveldern, Corporations in and under International Law, 1987; H. Steeg,
InternationaleVerhaltensregelnfrinternationaleInvestitionen und multinationaleUnternehmen, ZGR,
1985, pp. 1 y ss.; Ch. E. Stewart, Transnational Contracts Applicable Law and Settlement of
Disputes, A Study in Conflict Avoidance, 1997.

185

opiniones, a travs de la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo


Econmico y Social y otros rganos y comisiones.
La labor de las Naciones Unidas llega a todos los rincones del mundo. Aunque es
ms conocida por el mantenimiento de la paz, la consolidacin de la paz, la
prevencin de conflictos y la asistencia humanitaria, hay muchas otras maneras
en que las Naciones Unidas y su sistema (organismos especializados, fondos y
programas), afectan a nuestras vidas y hacer del mundo un lugar mejor. La
Organizacin trabaja en una amplia gama de temas fundamentales, desde el
desarrollo sostenible, medio ambiente y la proteccin de los refugiados, socorro
en casos de desastre, la lucha contra el terrorismo, el desarme y la no
proliferacin, hasta la promocin de la democracia, los derechos humanos, la
igualdad entre los gneros y el adelanto de la mujer, la gobernanza, el desarrollo
econmico y social y la salud internacional, la remocin de minas terrestres, la
expansin de la produccin de alimentos, entre otros, con el fin de alcanzar sus
objetivos y coordinar los esfuerzos para un mundo ms seguro para las
generaciones presentes y futuras.
La Carta estableci seis rganos principales de las Naciones Unidas:
Asamblea General,
Consejo de Seguridad,
Consejo Econmico y Social,
Consejo de Administracin Fiduciaria,
Corte Internacional de Justicia,
Secretara.
Sin embargo, la familia de las Naciones Unidas es mucho ms amplia, abarcando
15 agencias y varios programas y organismos
ASAMBLEA GENERAL
La Asamblea General ocupa un lugar central como principal rgano deliberativo,
de formulacin de polticas y representativo de las Naciones Unidas. La Asamblea
est integrada por los 193 Estados Miembros de las Naciones Unidas y
proporciona un foro para el debate multilateral de toda la gama de cuestiones
internacionales que abarca la Carta. Las decisiones sobre cuestiones consideradas
importantes, como, por ejemplo, las recomendaciones relativas a la paz y la
seguridad, la admisin de nuevos miembros y las cuestiones presupuestarias,
requieren una mayora de dos tercios. Las decisiones sobre otras cuestiones se
deciden por mayora simple.
La Asamblea celebra en forma intensiva un perodo ordinario de sesiones cada
ao, de septiembre a diciembre, o durante ms tiempo si fuese necesario.
Cada Estado Miembro de la Asamblea tiene un voto. Algunos Estados miembros
en mora de pago se les podr conceder el derecho al voto. Tendencias: Bsqueda
del consenso. Cada Estado Miembro de la Asamblea tiene un voto. Las votaciones
sobre cuestiones consideradas importantes, como, por ejemplo, las
recomendaciones relativas a la paz y la seguridad y la eleccin de los miembros
del Consejo de Seguridad, requieren una mayora de dos tercios de los Estados
Miembros, pero otras cuestiones se deciden por mayora simple.
En los ltimos aos se han hecho mprobos esfuerzos para lograr el consenso
sobre las cuestiones planteadas, en lugar de someterlas a votacin, lo cual ha
contribuido a que aumente el apoyo a las decisiones de la Asamblea. El
Presidente, tras consultar con las delegaciones y llegar a un acuerdo, puede
proponer la aprobacin de una resolucin sin someterla a votacin.
Funciones y facultades de la Asamblea General
De conformidad a lo dispuesto en la Carta de las Naciones Unidas, la Asamblea
General podr:

Examinar los principios generales de la cooperacin en el mantenimiento


de la paz y la seguridad internacionales, incluido el desarme, y formular
recomendaciones al respecto;

186


Examinar toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales y, salvo que el Consejo de Seguridad ya este
ocupndose de una controversia o situacin, formular recomendaciones al
respecto

Examinar, con la misma salvedad del punto anterior, las cuestiones


comprendidas en el mbito de la Carta o que afecten a las facultades y
funciones de cualquier rgano de las Naciones Unidas y formular
recomendaciones al respecto

Iniciar estudios y formular recomendaciones para promover la


cooperacin poltica internacional, el desarrollo y la codificacin del derecho
internacional, el disfrute de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, y la colaboracin internacional en las esferas econmica, social,
humanitaria, cultural, educativa y sanitaria

Formular recomendaciones con miras al arreglo por medios pacficos de


cualesquiera situaciones que puedan menoscabar las relaciones amistosas
entre naciones

Recibir y examinar informes del Consejo de Seguridad y otros rganos


de las Naciones Unidas

Examinar y aprobar el presupuesto de las Naciones Unidas y establecer


las cuotas de los Estados Miembros

Elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad y a los


miembros de otros consejos y rganos de las Naciones Unidas, as como, por
recomendacin del Consejo de Seguridad, nombrar al Secretario General.
Adems, de conformidad con su resolucin titulada "Unin pro Paz" (resolucin
377 (V)) , de noviembre de 1950, la Asamblea puede adoptar medidas si el
Consejo de Seguridad no lo hiciera, a causa del voto negativo de un miembro
permanente, en caso de que parezca haber una amenaza para la paz, un
quebrantamiento de la paz o un acto de agresin. La Asamblea puede entonces
examinar inmediatamente el asunto con miras a recomendar a los Miembros la
adopcin de medidas colectivas para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales (vase: los perodos extraordinarios de sesiones y los perodos
extraordinarios de sesiones de emergencia ).
Si bien la Asamblea nicamente est facultada para formular recomendaciones no
vinculantes a los Estados a propsito de cuestiones de carcter internacional que
correspondan a su mbito de competencia, ha adoptado medidas -polticas,
econmicas, humanitarias, sociales y jurdicas- que han influido en la vida de
millones de personas de todo el mundo.
La Declaracin del Milenio , aprobada en 2000 y que constituye un hito histrico,
y el Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 reflejan el compromiso de
todos los Estados Miembros de alcanzar los objetivos concretos de lograr la paz,
la seguridad y el desarme, junto con el desarrollo y la erradicacin de la pobreza;
salvaguardar los derechos humanos y promover el estado de derecho; proteger el
medio ambiente comn; atender las necesidades especiales de frica; y fortalecer
las Naciones Unidas.
La Asamblea General ha establecido una serie de consejos, grupos de trabajo,
juntas, etc. para el desempeo de sus funciones.
La Asamblea General ha aprobado su propio reglamento y elige a su Presidente
para cada perodo de sesiones.
CONSEJO DE SEGURIDAD
Conforme a la Carta, el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial
de mantener la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad tiene
15 miembros y cada miembro tiene un voto. De acuerdo con la Carta, todos los
Miembros de la ONU convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de
Seguridad. ste es el nico rgano de la ONU cuyas decisiones los Estados
Miembros, conforme a la Carta, estn obligados a cumplir.
Cuando se le presenta una controversia, la primera medida del Consejo es
generalmente recomendar a las partes que lleguen a un acuerdo por medios

187

pacficos. Puede imponer embargos o sanciones econmicas, o autorizar el uso de


la fuerza para hacer cumplir los mandatos.
El Consejo de Seguridad tambin recomienda a la Asamblea General el
nombramiento del Secretario General y la admisin de nuevos miembros de la
ONU. Y, junto con la Asamblea General, elige a los magistrados de la Corte
Internacional de Justicia.
Miembros: 15: cinco miembros permanentes con poder de veto y diez no
permanentes, electos por la Asamblea General por perodos de dos aos.
Las reuniones son convocadas en cualquier momento cuando surge la necesidad.
La Presidencia del Consejo rota mensualmente.
CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL
Se ocupa de los problemas econmicos, sociales y ambientales del mundo. Fue
establecido en 1946 y es el foro en que esas cuestiones se examinan y debaten y
en el que se formulan recomendaciones de poltica. En ese sentido, el Consejo
tiene una amplia responsabilidad respecto del 70% aproximadamente de los
recursos humanos y financieros de todo el sistema de las Naciones Unidas,
incluidos 14 organismos especializados, 9 comisiones orgnicas y cinco
comisiones regionales.
El Consejo celebra reuniones peridicas a lo largo del ao con acadmicos
prominentes, representantes del sector empresarial y de ms de
3.200 gubernamentales registradas. No obstante, la principal reunin del Consejo
se reserva para el verano, cuando el Consejo celebra su perodo de sesiones
sustantivo de julio, que dura todo el mes.
El perodo de sesiones, que se celebra en aos alternos en Nueva York y Ginebra,
se divide en cinco serie de sesiones - de alto nivel, de coordinacin, de
actividades operacionales, de asuntos humanitarios y de carcter general que
abarcan asuntos mundiales y cuestiones tcnicas y administrativas.
La serie de sesiones de alto nivel, que centra su atencin en problemas
apremiantes de desarrollo (empleo, educacin, salud, etc.), atrae frecuentemente
a los encargados de formular las polticas a los niveles superiores de gobierno
Miembros del Consejo Econmico y Social
La Asamblea General elige a los 54 Gobiernos miembros del Consejo para
perodos superpuestos de tres aos. Los puestos en el Consejo se asignan sobre
la base de la representacin geogrfica, con 14 puestos para Estados africanos,
11 para Estados asiticos, 6 para Estados de Europa oriental, 10 para Estados de
Amrica Latina y el Caribe y 13 para Estados de Europa Occidental y otros.
Solivia, Brasil, Colombia, Cuba, El Salvador, Panam, adems de Estados Unidos
y Canad son los miembros del continente americano.
Nuevas funciones: En la Cumbre Mundial de 2005, los Jefes de Estado y de
Gobierno encomendaron al Consejo Econmico y Social la celebracin de
Exmenes Ministeriales Anuales y un Foro sobre Cooperacin para el Desarrollo
de periodicidad bienal.
Examen Ministerial Anual
Este Examen tiene por objeto evaluar los progresos hacia el logro de los objetivos
de desarrollo convenidos internacionalmente surgidos de las grandes conferencias
y cumbres. Consiste en un examen temtico anual y presentaciones nacionales de
carcter voluntario sobre los progresos y las dificultades en la consecucin de
dichos objetivos, en particular de los contenidos en sus estrategias de desarrollo
basadas en los objetivos de desarrollo del Milenio
Foro sobre Cooperacin para el Desarrollo
El Foro tiene por objeto mejorar la coherencia y la eficacia de las actividades de
los distintos asociados para el desarrollo. Mediante el examen de las tendencias y
los progresos en la cooperacin internacional para el desarrollo, el Foro ha de
proporcionar orientacin normativa y recomendaciones para mejorar la calidad y
las repercusiones de la cooperacin para el desarrollo
CONSEJO DE ADMINISTRACIN FIDUCIARIA

188

Ha suspendido sus operaciones formalmente el 1 de noviembre de 1994. El


Consejo ha modificado su reglamento para eliminar la obligacin de reunirse
anualmente y acordaron reunirse en el momento necesario, por su decisin o la
decisin de su Presidente o a peticin de una mayora de sus miembros o de la
Asamblea General o el Consejo de Seguridad.
Antecedentes
Al crear un rgimen internacional de administracin fiduciaria, la Carta estableci
el Consejo de Administracin Fiduciaria como uno de los rganos principales de
las Naciones Unidas y le asign la funcin de supervisar la administracin de los
territorios en fideicomiso puestos bajo el rgimen de administracin fiduciaria. El
objetivo principal de este rgimen consista en promover el adelanto de los
habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el
gobierno propio o la independencia. El Consejo de Administracin Fiduciaria est
constituido por los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad:
China, los Estados Unidos, la Federacin de Rusia, Francia y el Reino Unido. Los
propsitos del rgimen de administracin fiduciaria se han cumplido a tal punto
que todos los territorios en fideicomiso han alcanzado el gobierno propio o la
independencia, ya sea como Estados separados o mediante su unin con pases
independientes vecinos.
Funciones y poderes
De conformidad con la Carta, el Consejo de Administracin Fiduciaria est
autorizado a examinar y debatir los informes presentados por la autoridad
administradora respecto del adelanto poltico, econmico, social y educativo de la
poblacin de los territorios en fideicomiso y, en consulta con la autoridad
administradora, a examinar peticiones provenientes de los territorios en
fideicomiso y realizar visitas peridicas y otras misiones especiales a esos
territorios.
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
Es el principal rgano judicial de la Organizacin de las Naciones Unidas. Tiene su
sede en el Palacio de la Paz en la Haya (Pases Bajos) y est encargada de decidir
las controversias jurdicas entre Estados. Tambin emite opiniones consultivas
sobre cuestiones que pueden someterle rganos o instituciones especializadas de
la ONU. Fue creada en 1945 por la Carta de las Naciones Unidas y comenz a
funcionar en 1946.
Sus quince magistrados, elegidos por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad, cumplen mandatos de nueve aos.
Los idiomas oficiales son el ingls y el francs.
De los seis rganos principales de las Naciones Unidas (Asamblea General,
Consejo de Seguridad, Consejo Econmico y Social, Consejo de Administracin
Fiduciaria y Corte Internacional de Justicia) es el nico que no se sita en Nueva
York (Estados Unidos).
Su Estatuto forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas.
SECRETARIA GENERAL
Est a cargo de la labor cotidiana de las Naciones Unidas: Est integrada por
funcionarios internacionales que trabajan en oficinas del mundo entero. Presta
servicios a los dems rganos principales de las Naciones Unidas y administra los
programas y las polticas que stos elaboran. Su jefe es el Secretario General,
nombrado
por
la Asamblea
General a
recomendacin
del Consejo
de
Seguridad por un perodo renovable de cinco aos.
Las funciones de la Secretara son tan variadas como los problemas que tratan las
Naciones Unidas. Incluyen desde la administracin de las operaciones de
mantenimiento de la paz y la mediacin en controversias internacionales hasta el
examen de las tendencias y problemas econmicos y sociales y la preparacin de
estudios sobre derechos humanos y desarrollo sostenible. El personal de la
Secretara, entre otras funciones, informa a los medios de comunicacin del
mundo sobre la labor de las Naciones Unidas, organiza conferencias

189

internacionales sobre asuntos de inters mundial e interpreta discursos y traduce


documentos a los idiomas oficiales de la Organizacin.
La Secretara tiene alrededor de 43 000 funcionarios en todo el mundo, que slo
rinden cuentas a las Naciones Unidas y juran no solicitar ni recibir instrucciones
de ningn gobierno ni autoridad ajena a la Organizacin. Segn la Carta, los
Estados Miembros se comprometen a respetar el carcter exclusivamente
internacional de las funciones del Secretario General y del personal y a no tratar
de influir sobre ellos.
Aunque su Sede est en Nueva York, las Naciones Unidas mantienen una
presencia importante en Addis Abeba, Bangkok, Beirut, Ginebra, Nairobi,
Santiago de Chile y Viena y tienen oficinas desplegadas en casi todos los pases.
Actualmente hay 16 operaciones de paz de las Naciones Unidas desplegadas en
cuatro continentes. Trabajar al servicio de la causa por la paz es una peligrosa
ocupacin. Desde que se fundaron las Naciones Unidas, cientos de valerosos
hombres y mujeres han perdido la vida en esta misin.
Carolina Loayza Tamayo
Resumen de: http://www.un.org/es/438
4.3 ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
La Organizacin de los Estados Americanos es el organismo regional ms
antiguo del mundo, cuyo origen se remonta a la Primera Conferencia
Internacional Americana, celebrada en Washington, D.C., de octubre de 1889 a
abril de 1890. En esta reunin, se acord crear la Unin Internacional de
Repblicas Americanas y se empez a tejer una red de disposiciones e
instituciones que llegara a conocerse como sistema interamericano, el ms
antiguo sistema institucional internacional.
La OEA fue creada en 1948 cuando se subscribi, en Bogot, Colombia, la Carta
de la OEA que entr en vigencia en diciembre de 1951. Posteriormente, la Carta
fue enmendada por el Protocolo de Buenos Aires, suscrito en 1967, que entr en
vigencia en febrero de 1970; por el Protocolo de Cartagena de Indias, suscrito
en 1985, que entr en vigencia en noviembre de 1988; por el Protocolo de
Managua, suscrito en 1993, que entr en vigencia en enero de 1996, y por el
Protocolo de Washington, suscrito en 1992, que entr en vigor en septiembre de
1997.
La Organizacin fue fundada con el objetivo de lograr en sus Estados Miembros,
como lo estipula el Artculo 1 de la Carta, "un orden de paz y de justicia,
fomentar su solidaridad, robustecer su colaboracin y defender su soberana, su
integridad territorial y su independencia".
Hoy en da, la OEA rene a los 35 Estados independientes de las Amricas y
constituye el principal foro gubernamental poltico, jurdico y social del
Hemisferio. Adems, ha otorgado el estatus de Observador Permanente a 67
Estados, as como a la Unin Europea (UE).
Para lograr sus ms importantes propsitos, la OEA se basa en sus principales
pilares que son la democracia, los derechos humanos, la seguridad y el
desarrollo.
HISTORIA
Algunos historiadores remontan el origen del sistema interamericano al
Congreso de Panam convocado por Simn Bolvar en 1826. Sin embargo,
recin en 1889 los Estados americanos decidieron reunirse de manera peridica
y comenzar a forjar un sistema comn de normas e instituciones. Entretanto, se
celebraron conferencias y reuniones que intentaron dar origen al sistema, pero
fue una invitacin del gobierno de Estados Unidos la que desencaden el
proceso que ha continuado ininterrumpidamente hasta hoy da. La Primera
438

Resumen elaborado por la Coordinadora del Area de Derecho Internacional, Prof. Carolina Loayza
Tamayo.

190

Conferencia Internacional Americana tuvo lugar en Washington, D.C., del 2 de


octubre de 1889 al 19 de abril de 1890, con el objeto de discutir y recomendar
a los respectivos Gobiernos la adopcin de un plan de arbitraje para el arreglo
de los desacuerdos y cuestiones que puedan en lo futuro suscitarse entre ellos;
de tratar de asuntos relacionados con el incremento del trfico comercial y de
los medios de comunicacin directa entre dichos pases; de fomentar aquellas
relaciones comerciales recprocas que sean provechosas para todos y asegurar
mercados ms amplios para los productos de cada uno de los referidos pases.
Dieciocho Estados americanos participaron de esta Conferencia, en la que se
acord establecer una Unin Internacional de Repblicas Americanas, con sede
en Washington, D.C., por medio de la cual se pueda obtener la pronta y exacta
publicacin, a costa y en provecho comn, de datos comerciales importantes.
Posteriormente, la Unin Internacional de Repblicas Americanas se
transformara en la Unin Panamericana y, por ltimo, cuando se ampliaron
sus funciones, en la Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos. Respecto de los temas legales, la Conferencia recomend adoptar
disposiciones para regular la extradicin, declar que la conquista no crea
derechos y formul lineamientos para la elaboracin de un Tratado de Arbitraje
como medio de resolver controversias entre las naciones americanas evitando la
guerra. Esta conferencia tambin sent las bases de lo que luego sera el
sistema interamericano: inquietudes comerciales tendientes a lograr una mayor
integracin, inquietudes jurdicas por el fortalecimiento de los lazos entre el
Estado y el sector privado en un entorno pacfico de cooperacin y seguridad
regional, y el establecimiento de instituciones especializadas en diferentes
esferas.
Las Conferencias Internacionales Americanas se reunieron a intervalos variados
hasta que, en 1970, fueron reemplazadas por los perodos de sesiones de la
Asamblea General de la OEA, luego de que entrara en vigencia el Protocolo de
Reformas a la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, adoptado en
Buenos Aires. Adems de las Conferencias, tambin se celebraron reuniones de
ministros de relaciones exteriores y otras reuniones especializadas, como la
Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz y la
Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad del
Continente. La primera, realizada en Mxico en 1945, tuvo por objeto debatir
actividades conjuntas a ser emprendidas por los Estados americanos en
concordancia con las Naciones Unidas, que en ese entonces estaba en proceso
de formacin. Por su parte, la Conferencia Interamericana para el
Mantenimiento de la Paz y la Seguridad del Continente, reunida en Ro de
Janeiro, Brasil, en 1947, luego de la Segunda Guerra Mundial y cuando
comenzaba a gestarse la Guerra Fra, adopt el Tratado Interamericano de
Asistencia Recproca, con el fin de asegurar la legtima defensa colectiva ante un
eventual ataque de una potencia de otra regin y decidir acciones conjuntas en
caso de un conflicto entre dos Estados partes del Tratado.
Durante este perodo se adoptaron numerosos acuerdos que establecieron los
principios bsicos de lo que posteriormente sera la Organizacin de los Estados
Americanos. Por ejemplo, en 1923, la Quinta Conferencia Internacional
Americana (Santiago, Chile) adopt el Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos
entre los Estados Americanos (Tratado de Gondra), y en 1933, la Sptima
Conferencia Internacional Americana (Montevideo, Uruguay) aprob la
Convencin sobre los Derechos y Deberes de los Estados, en la cual se reafirma
el principio de que los Estados son jurdicamente iguales, disfrutan de iguales
derechos y tienen igual capacidad para ejercitarlos, se reitera el principio de
que ningn Estado tiene derecho de intervenir (prohibicin de intervencin) en
los asuntos internos o externos de otro, y se subraya la obligacin de todos los
Estados de resolver por los medios pacficos reconocidos las divergencias de
cualquier tipo que se susciten entre ellos.
En las primeras dcadas del sistema interamericano, tambin se aprobaron
varias convenciones sobre derecho internacional privado, en particular, la

191

Convencin sobre Derecho Internacional Privado (Cdigo Bustamante),


adoptada en la Sexta Conferencia Internacional Americana, que tuvo lugar en la
Habana, Cuba, en 1928. Si bien la Convencin solo fue ratificada por unos pocos
pases y no fue seguida por las naciones del Cono Sur, que prefirieron las
estipulaciones de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Internacional de
1889 y 1939, constituy un importante paso hacia la codificacin y el desarrollo
progresivo del derecho internacional privado.
Adems de la Unin Panamericana, gradualmente se estableci un conjunto de
instituciones con miras a facilitar la cooperacin y emprender una importante
labor en esferas especficas. A travs de los aos se crearon las siguientes
instituciones: la Organizacin Panamericana de la Salud (1902) que luego se
transform en la oficina regional de la futura Organizacin Mundial de la Salud
, el Comit Jurdico Interamericano (1906), el Instituto Interamericano del Nio
(1927), la Comisin Interamericana de Mujeres (1928), el Instituto
Panamericano de Geografa e Historia (1928), el Instituto Indigenista
Interamericano (1940), el Instituto Interamericano de Cooperacin para la
Agricultura (1942) y la Junta Interamericana de Defensa (1942). Despus del
establecimiento de la OEA, se crearon, entre otros, el Banco Interamericano de
Desarrollo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana para el
Control
del
Abuso
de
Drogas,
la
Comisin
Interamericana
de
Telecomunicaciones, la Comisin Interamericana de Puertos y el Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas. En 1923 se propuso establecer una Corte
Interamericana de Justicia. Si bien sta nunca se materializ, sirvi de
precedente para la Corte Centroamericana de Justicia, que funcion desde 1907
hasta 1918. De esta manera se cre una red de instituciones internacionales
regionales para fortalecer la cooperacin entre los Estados americanos en una
amplia variedad de temas de la agenda regional.
La Novena Conferencia Internacional Americana, que reuni a 21 Estados en
Bogot, Colombia, en 1948, adopt la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, el Tratado Americano de Soluciones Pacficas (Pacto de Bogot) y
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En la misma
Conferencia, se aprob el Convenio Econmico de Bogot, que se propuso
fomentar la cooperacin econmica entre los Estados americanos, pero que
nunca entr en vigencia.
De la misma manera que la Carta de la OEA, el Pacto de Bogot obliga a las
Altas Partes Contratantes a resolver las controversias entre los Estados
americanos por medios pacficos y enumera una lista de procedimientos a
seguir: buenos oficios y mediacin, investigacin y conciliacin, y arbitraje. Si
no se logra una solucin mediante el procedimiento de conciliacin establecido,
las partes tienen derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia. De
hecho, algunas controversias han llegado hasta esta instancia. La Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada meses antes de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, subray el compromiso de la
regin con la proteccin internacional de los derechos humanos y sent las
bases para la adopcin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica), que fue aprobada en 1969 y entr en
vigencia en 1978.
La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos fue el resultado de un
largo proceso de negociacin que comenz en 1945. Originalmente se
propusieron varios nombres para la nueva institucin: Unin, Comunidad
regional y Organizacin. Luego de haberse elegido esta ltima designacin,
se discuti sobre el uso de Estados, Naciones o Repblicas. No se opt por
el trmino Repblicas a fin de no excluir otras formas de gobierno que
pudieran existir en la regin, y se rechaz la opcin Naciones por ser este
trmino ms cultural o sociolgico que jurdico. As se gest el nombre que
conocemos en la actualidad: Organizacin de los Estados Americanos.

192

Tambin se estableci la nueva relacin de la Organizacin con el sistema


universal de las Naciones Unidas, que se haba creado tres aos antes. El
artculo 1 de la Carta de la OEA establece que: Dentro de las Naciones Unidas,
la Organizacin de los Estados Americanos constituye un organismo regional,
de conformidad con las estipulaciones del Captulo VIII (Acuerdos Regionales)
de la Carta de las Naciones Unidas. Como tal, la OEA ha participado en
actividades relacionadas con la paz y la seguridad de la regin, especialmente y
ms recientemente en varios momentos de la historia de Hait, cuando las dos
organizaciones emprendieron misiones conjuntas.
La Carta de 1948 ha sido modificada mediante Protocolos de Reformas en cuatro
oportunidades: Buenos Aires, en 1967; Cartagena de Indias, en 1985;
Washington, en 1992, y Managua, en 1993.
Si bien no estn previstas en la Carta, desde 1994 se han celebrado Cumbres de
Jefes de Estado y de Gobierno de las Amricas, que constituyen foros
polticamente importantes en los que se emiten decisiones y recomendaciones,
generalmente en forma de una Declaracin y Plan de Accin, respecto de los
objetivos que deben cumplir las organizaciones del sistema interamericano,
especialmente la OEA.
La OEA tambin se desempea como secretara de varias reuniones
ministeriales, en particular de las reuniones de Ministros de Justicia, Trabajo,
Ciencia y Tecnologa y Educacin de las Amricas.
PROPOSITO: La Organizacin de los Estados Americanos, para realizar los
principios en que se funda y cumplir sus obligaciones regionales de acuerdo con
la Carta de las Naciones Unidas, establece los siguientes propsitos esenciales:
a. Afianzar la paz y la seguridad del Continente;
b. Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al
principio de no intervencin;
c. Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solucin pacfica de
controversias que surjan entre los Estados miembros;
d. Organizar la accin solidaria de stos en caso de agresin;
e. Procurar la solucin de los problemas polticos, jurdicos y econmicos que
se susciten entre ellos;
f. Promover, por medio de la accin cooperativa, su desarrollo econmico,
social y cultural;
g. Erradicar la pobreza crtica, que constituye un obstculo al pleno desarrollo
democrtico de los pueblos del hemisferio, y
h. Alcanzar una efectiva limitacin de armamentos convencionales que permita
dedicar el mayor nmero de recursos al desarrollo econmico y social de los
Estados miembros.
PRINCIPIOS: Los Estados americanos reafirman los siguientes principios:
a. El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus
relaciones recprocas.
b. El orden internacional est esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad, soberana e independencia de los Estados y por el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional.
c. La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre s.
d. La solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se
persiguen, requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base del
ejercicio efectivo de la democracia representativa.
e. Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema
poltico, econmico y social, y a organizarse en la forma que ms le
convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado.
Con sujecin a lo arriba dispuesto, los Estados americanos cooperarn
ampliamente entre s y con independencia de la naturaleza de sus sistemas
polticos, econmicos y sociales.

193

f.
g.
h.
i.
j.
k.
l.
m.
n.

La eliminacin de la pobreza crtica es parte esencial de la promocin y


consolidacin de la democracia representativa y constituye responsabilidad
comn y compartida de los Estados americanos.
Los Estados americanos condenan la guerra de agresin: la victoria no da
derechos.
La agresin a un Estado americano constituye una agresin a todos los
dems Estados americanos.
Las controversias de carcter internacional que surjan entre dos o ms
Estados americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos
pacficos.
La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera.
La cooperacin econmica es esencial para el bienestar y la prosperidad
comunes de los pueblos del Continente.
Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la
persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo.
La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de la personalidad
cultural de los pases americanos y demanda su estrecha cooperacin en las
altas finalidades de la cultura humana.
La educacin de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la
paz.

ESTADOS MIEMBROS: Los 35 pases independientes de las Amricas han


ratificado la Carta de la OEA y pertenecen a la Organizacin.
Miembros originales: Los siguientes veintin pases se reunieron en Bogot en
1948 para la firma de la Carta de la OEA: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Costa Rica, Cuba1439, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de
Amrica, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay,
Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela (Repblica Bolivariana de).
Miembros Posteriores: Barbados, Trinidad y Tobago (1967), Jamaica (1969),
Grenada (1975), Suriname (1977), Dominica (Commonwealth de), Santa Luca
(1979), Antigua y Barbuda, San Vicente y las Granadinas (1981), Bahamas
(Commonwealth de las) (1982), St. Kitts y Nevis (1984), Canad (1990), Belize,
Guyana (1991).
PILARES DE LA OEA: La OEA utiliza cuatro pilares para ejecutar efectivamente
estos propsitos esenciales. Cada uno de estos cuatro pilares democracia,
derechos humanos, seguridad y desarrollo se sustentan entre s y se entrelazan
transversalmente mediante una estructura que comprende el dilogo poltico, la
inclusin, la cooperacin e instrumentos jurdicos y de seguimiento, y que
proporciona a la OEA las herramientas necesarias para llevar a cabo y maximizar
su labor en el hemisferio.
NATURALEZA: La OEA es el principal foro poltico de la regin, el lugar en que
los pases de Norte, Centro y Sur Amrica y el Caribe se renen para resolver
sus diferencias y avanzar sus objetivos comunes. En esta era de la
globalizacin, resulta ms importante que nunca que los pases se sienten a
conversar de manera peridica.
El dilogo poltico, as como los temas que siguen a continuacin, reviste una
gran importancia para cada uno de los pilares de la OEA. Fue dentro de este
rgano gubernamental, por ejemplo, que los pases de la regin negociaron la
Carta Democrtica Interamericana, un plan maestro para el desarrollo de la
439

El 3 de junio de 2009, los Ministros de Relaciones Exteriores de las Amricas adoptaron la Resolucin
AG/RES.2438 (XXXIX-O/09) cual resuelve que la Resolucin de 1962 mediante la cual se excluy al Gobierno
de Cuba de su participacin en el sistema interamericano, que sin efecto en la Organizacin de los Estados
Americanos (OEA). La resolucin de 2009 declara que la participacin de la Repblica de Cuba en la OEA ser
el resultado de un proceso de dilogo iniciado a solicitud del Gobierno de la Repblica de Cuba y de
conformidad con las prcticas, los propsitos y principios de la OEA.

194

democracia en las Amricas. Ya sea que se trate de los derechos de los pueblos
indgenas, disputas territoriales entre los pases u objetivos regionales para la
educacin, la OEA es el foro para el dilogo multilateral, que tiene lugar en
diferentes niveles, como el Consejo Permanente, las reuniones regionales de
ministros y las Cumbres de las Amricas.
Temas: La OEA apoya los esfuerzos de sus Estados Miembros por reducir la
pobreza y lograr el desarrollo econmico. Contribuye a la consolidacin de las
democracias, el fortalecimiento de la gobernabilidad, la confrontacin de
amenazas a la seguridad hemisfrica y la defensa de los derechos de los
ciudadanos de la regin.
ORGANOS DE LA OEA
- Asamblea General
- Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
- Los Consejos
o Consejo Permanente
o Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral
- El Comit Jurdico Interamericano
- La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
- La Secretaria General
- Las Conferencias Especializadas
- Los Organismos Especializados
- Otras entidades establecidas por la Asamblea General
Asamblea General: La Asamblea General es el rgano supremo de la
Organizacin de los Estados Americanos y est compuesta por las delegaciones
de todos los Estados Miembros, quienes tienen derecho a hacerse representar y
a emitir su voto.
Artculo 57, que la Asamblea se reunir anualmente en la poca que determine el
reglamento y en la sede seleccionada conforme al principio de rotacin. En
circunstancias especiales y con la aprobacin de los dos tercios de los Estados
Miembros, el Consejo Permanente puede convocar a un perodo extraordinario de
sesiones de la Asamblea General. Todos los Estados Miembros tienen derecho a
hacerse
representar
en
ella
y
a
emitir
un
voto
cada
uno.
Atribuciones principales (art. 54 de la Carta):
a)
Decidir la accin y la poltica generales de la Organizacin, determinar la
estructura y funciones de sus rganos y considerar cualquier asunto relativo a la
convivencia de los Estados americanos;
b)
Dictar disposiciones para la coordinacin de las actividades de los rganos,
organismos y entidades de la Organizacin entre s, y de estas actividades con
las de las otras instituciones del sistema interamericano;
c)
Robustecer y armonizar la cooperacin con las Naciones Unidas y sus
organismos especializados;
d)
Propiciar la colaboracin, especialmente en los campos econmico, social y
cultural, con otras organizaciones internacionales que persigan propsitos
anlogos a los de la Organizacin de los Estados Americanos;
e)
Aprobar el programa-presupuesto de la Organizacin y fijar las cuotas de
los Estados miembros;
f)
Considerar los informes de la Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores y las observaciones y recomendaciones que, con respecto a
los informes que deben presentar los dems rganos y entidades, le eleve el
Consejo Permanente, de conformidad con lo establecido en el prrafo f) del
artculo 91, as como los informes de cualquier rgano que la propia Asamblea
General requiera;
g)
Adoptar las normas generales que deben regir el funcionamiento de la
Secretara General, y
h)
Aprobar su reglamento y, por dos tercios de los votos, su temario.

195

La Asamblea General ejercer sus atribuciones de acuerdo con lo dispuesto en la


Carta y en otros tratados interamericanos.
De acuerdo al Artculo 56 de la Carta, Todos los Estados miembros tienen
derecho a hacerse representar en la Asamblea General. Cada Estado tiene
derecho a un voto.
La Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores se celebra con el
fin de considerar problemas de carcter urgente y de inters comn para los
Estados americanos, y para servir de rgano de Consulta.
Cualquier Estado Miembro puede pedir que se convoque la Reunin de
Consulta. La solicitud debe dirigirse al Consejo Permanente de la
Organizacin, el cual decide por mayora absoluta de votos si es procedente
la Reunin.
Cuando uno o ms Estados Miembros que hayan ratificado el Tratado
Interamericano de Asistencia Recproca (TIAR) solicitan la convocacin de la
Reunin de Consulta de acuerdo con el artculo 13 de dicho Tratado, el
Consejo Permanente, por mayora absoluta de los Estados que hayan
ratificado el TIAR, decide si la reunin es procedente.
En caso de ataque armado al territorio de un Estado americano o dentro de
la regin de seguridad que delimita el tratado vigente, el Presidente del
Consejo Permanente reunir al Consejo sin demora para determinar la
convocatoria de la Reunin de Consulta, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (TIAR) por lo que atae a
los Estados Parte en dicho instrumento.
Consejo Permanente: El Consejo Permanente de la Organizacin depende
directamente de la Asamblea General y tiene la competencia que le asignan la
Carta y otros instrumentos interamericanos, as como las funciones que le
encomiende la Asamblea General y la Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores.
Vela por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre los Estados
Miembros y, con tal fin, ayuda de una manera efectiva en la solucin pacfica
de sus controversias. Ejecuta aquellas decisiones de la Asamblea General o de
la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores cuyo
cumplimiento no hayan sido encomendados a ninguna otra entidad. Vela por
la observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Secretara
General, y cuando la Asamblea General no estuviere reunida, adopta las
disposiciones de ndole reglamentaria que habiliten a la Secretara General
para cumplir sus funciones administrativas. Acta como Comisin
Preparatoria. Prepara, a peticin de los Estados Miembros, proyectos de
acuerdo para promover y facilitar la colaboracin entre la OEA y la ONU y
otros organismos americanos. Formula recomendaciones a la Asamblea
General sobre el funcionamiento de la Organizacin y la coordinacin de sus
rganos subsidiarios, organismos y comisiones. Considera los informes de los
rganos, organismos y entidades del sistema interamericano y presenta a la
Asamblea General las observaciones y recomendaciones que estime del caso.
Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI): El Consejo
Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI) es un rgano de la
Organizacin que depende directamente de la Asamblea General, con
capacidad decisoria en materia de cooperacin solidaria para el desarrollo
integral, que se estableci con la entrada en vigencia del Protocolo de
Managua el 29 de enero de 1996 (Captulo XIII). Cuenta con los siguientes
rganos dependientes: la Comisin Ejecutiva Permanente (CEPCIDI), la
Agencia Interamericana para la Cooperacin y el Desarrollo (AICD), las
Comisiones Especializadas No Permanentes (CENPES) y las Comisiones
Interamericanas.

196

El Consejo Permanente de la Organizacin y el Consejo Interamericano para el


Desarrollo Integral, dependen directamente de la Asamblea General y tienen la
competencia que a cada uno de ellos asignan la Carta y otros instrumentos
interamericanos, as como las funciones que les encomienden la Asamblea
General y la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
Comit Jurdico Interamericano
Tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo de la Organizacin en asuntos
jurdicos; promover el desarrollo progresivo y la codificacin del derecho
internacional, y estudiar los problemas jurdicos referentes a la integracin de los
pases en desarrollo del Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones
en cuanto parezca conveniente. Estar integrado por once juristas nacionales de
los Estados miembros, elegidos por un perodo de cuatro aos, de ternas
presentadas por dichos Estados.
El Comit Jurdico Interamericano representa al conjunto de los Estados
miembros de la Organizacin, y tiene la ms amplia autonoma tcnica. Tiene su
sede en la ciudad de Ro de Janeiro.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Su funcin principal, es la de promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta
materia. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos ms conocida como
Pacto de San Jos (1969), determina su estructura, competencia y
procedimiento de dicha Comisin, as como los de los otros rganos encargados
de esa materia. Cuenta con un Estatuto y un Reglamento.
La Secretara General
Es el rgano central y permanente de la Organizacin de los Estados Americanos.
El Secretario General dirige la Secretara General, tiene la representacin legal
de la misma. es elegido por la Asamblea General para un perodo de cinco aos y
no podr ser reelegido ms de una vez ni sucedido por una persona de la misma
nacionalidad.
El Secretario General podr llevar a la atencin de la Asamblea General o del
Consejo Permanente cualquier asunto que, en su opinin, pudiese afectar la paz
y la seguridad del Continente o el desarrollo de los Estados miembros.
La Secretara General desempea adems las siguientes funciones:
a) Transmitir ex officio a los Estados miembros la convocatoria de la Asamblea
General, de la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, del
Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral y de las Conferencias
Especializadas;
b) Asesorar a los otros rganos, segn corresponda, en la preparacin de los
temarios y reglamentos;
c) Preparar el proyecto de programa-presupuesto de la Organizacin, sobre la
base de los programas adoptados por los consejos, organismos y entidades
cuyos gastos deban ser incluidos en el programa-presupuesto y, previa consulta
con esos consejos o sus comisiones permanentes, someterlo a la Comisin
Preparatoria de la Asamblea General y despus a la Asamblea misma;
d) Proporcionar a la Asamblea General y a los dems rganos servicios
permanentes y adecuados de secretara y cumplir sus mandatos y encargos.
Dentro de sus posibilidades, atender a las otras reuniones de la Organizacin;
e) Custodiar los documentos y archivos de las Conferencias Interamericanas, de
la Asamblea General, de las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores, de los consejos y de las Conferencias Especializadas;
f) Servir de depositaria de los tratados y acuerdos interamericanos, as como de
los instrumentos de ratificacin de los mismos;
g) Presentar a la Asamblea General, en cada perodo ordinario de sesiones, un
informe anual sobre las actividades y el estado financiero de la Organizacin, y
h) Establecer relaciones de cooperacin, de acuerdo con lo que resuelva la
Asamblea General o los consejos, con los Organismos Especializados y otros
organismos nacionales e internacionales.

197

En el cumplimiento de sus deberes, el Secretario General y el personal de la


Secretara no solicitarn ni recibirn instrucciones de ningn Gobierno ni de
ninguna autoridad ajena a la Organizacin, y se abstendrn de actuar en forma
alguna que sea incompatible con su condicin de funcionarios internacionales
responsables nicamente ante la Organizacin.
La sede de la Secretara General es la ciudad de Washington, D.C.
Las Conferencias Especializadas
Son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos tcnicos especiales o
para desarrollar determinados aspectos de la cooperacin interamericana, y se
celebran cuando lo resuelva la Asamblea General o la Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, por iniciativa propia o a instancia de alguno
de los consejos u Organismos Especializados.
Organismos Especializados Interamericanos
Se establecen por acuerdos multilaterales que tengan determinadas funciones en
materias tcnicas de inters comn para los Estados americanos. Disfrutan de la
ms amplia autonoma tcnica, pero debern tener en cuenta las
recomendaciones de la Asamblea General y de los consejos, de conformidad con
las disposiciones de la Carta. Enviarn a la Asamblea General informes anuales
sobre el desarrollo de sus actividades y acerca de sus presupuestos y cuentas
anuales.
Deben establecer relaciones de cooperacin con organismos mundiales de la
misma ndole, a fin de coordinar sus actividades.

Cumbres de las Amricas


Las Cumbres de las Amricas renen a los Jefes de Estado y de Gobierno de los
Estados Miembros del Hemisferio para debatir sobre aspectos polticos
compartidos, afirmar valores comunes y comprometerse a acciones
concertadas a nivel nacional y regional con el fin de hacer frente a desafos
presentes y futuros que enfrentan los pases de las Amricas. La Cumbre, que
se realiza cada tres aos, ofrece la oportunidad a los pases para definir
conjuntamente una agenda hemisfrica al ms alto nivel que aborda los
desafos urgentes e impulsa un cambio positivo.
En La Sexta Cumbre de las Amricas celebrada en Cartagena, Colombia los
das 14 y 15 de abril de 2012, se abord como lema central Conectando las
Amricas: Socios para la Prosperidad, el cual se enfoc en el rol de la
integracin fsica y la cooperacin regional como medio para alcanzar mayores
niveles de desarrollo y superar los desafos del Hemisferio en varias reas
claves incluyendo pobreza y desigualdades, seguridad ciudadana, desastres y
acceso y uso de tecnologas.
Carolina Loayza Tamayo
http://www.oas.org/es/default.asp440
4.4

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES 441

Est conformada por cuatro pases Bolivia, Ecuador, Colombia y Per, que
decidieron unirse voluntariamente con el objetivo de alcanzar un desarrollo ms
acelerado, ms equilibrado y autnomo, mediante la integracin andina,
suramericana y latinoamericana. Ente los pases asociados a la comunidad estn
Chile, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
Tienen como propsito avanzar en la profundizacin de una integracin integral
que contribuya de manera efectiva al desarrollo humano sustentable y equitativo
para vivir bien, con respeto por la diversidad y las asimetras que aglutine las
diferentes visiones, modelos y enfoques y que sea convergente hacia la formacin
dela Unin de Naciones Suramericanas (Unasur).

440

Resumen elaborado por la Coordinadora del Area de Derecho Internacional, Prof. Carolina Loayza
Tamayo.
441
Agregado de la Coordinadora. Vase en: http://www.comunidadandina.org/

198

Su tratado de creacin es el Acuerdo de Cartagena firmado el 26 de mayo de


1969, por cinco pases sudamericanos (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per)
con el propsito de mejorar, juntos, el nivel de vida de sus habitantes mediante la
integracin y la cooperacin econmica y social. El 13 de febrero de 1973,
Venezuela se adhiri al Acuerdo. El 30 de octubre de 1976, Chile se retir de l.
La historia del Grupo Andino, que hoy conocemos con el nombre de Comunidad
Andina, se ha caracterizado por avances y retrocesos.
En los diez primeros aos del proceso de integracin (dcada del setenta) se
formaron casi todas los rganos e instituciones andinas Consejo de Ministros de
Relaciones Exteriores, Comisin de la Comunidad Andina, Secretara General,
Tribunal de Justicia, Parlamento Andino, Corporacin Andina de Fomento, Fondo
Latinoamericano de Reservas, Consejo Consultivo Empresarial Andino, Consejo
Consultivo Laboral Andino, Consejo Consultivo de Pueblos Indigenas, Organismo
Andino de Salud Hiplito Unanue, Convenio Simn Rodrguez y Universidad
Andina Simn Bolvar- con excepcin del Consejo Presidencial Andino que naci
en 1990.
Los pases andinos eliminaron entre si los aranceles y formaron una zona de libre
comercio en 1993, donde las mercaderas circulaban libremente. Esto permiti
que el comercio intracomunitario creciera vertiginosamente y que tambin se
generaran miles de empleos. Se liberaliz tambin los servicios, especialmente de
transporte en sus diferentes modalidades.
En 1997, los presidentes decidieron, a travs del Protocolo de Trujillo, introducir
reformas en el Acuerdo de Cartagena para adaptarla a los cambios en el
escenario internacional. Esta reforma permiti que la conduccin del proceso pase
a manos de los Presidentes y que tanto el Consejo Presidencial Andino como el
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores formen parte de la
estructura institucional. Se cre la Comunidad Andina en reemplazo del Pacto
Andino, y se adopt el modelo de desarrollo abierto en reemplazo del modelo
cerrado, en el que el comercio y el mercado adquirieron prioridad.
En la presente dcada, se fueron haciendo cada vez ms notorias las limitaciones
del modelo abierto de integracin, que si bien haba permitido el crecimiento del
comercio, mantena intocados los problemas de la pobreza, de exclusin y de
desigualdad. Es as como en el 2003 se incorpora la vertiente social al proceso de
integracin y se dispone por mandato presidencial (Quirama, 2003) el
establecimiento de un Plan Integrado de Desarrollo Social y poco a poco se va
recuperando para la integracin los temas de desarrollo que estuvieron presentes
en
los
inicios
del
proceso,
pero
que haban
sido abandonados.
En el 2007, en la Cumbre de Tarija, los Presidentes de los Pases de la Comunidad
Andina acordaron impulsar una Integracin Integral que propugna un
acercamiento ms equilibrado entre los aspectos sociales, culturales, econmicos,
polticos, ambientales y comerciales.
En el 2010, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en reunin
ampliada con la Comisin de la CAN, aprueba los principios orientadores que
guan el proceso de integracin andino y la Agenda Estratgica con 12 ejes de
consenso, donde los Pases Miembros de la CAN estn decididos a avanzar
conjuntamente.
Entre sus principales logros podemos citar:
- Una Zona de Libre Comercio en funcionamiento desde 1993 en Bolivia,
Colombia, Ecuador y Venezuela, a la que que termin de incorporarse el
Per el 1 de enero de 2006.
- Un arancel externo comn vigente desde el 1 de febrero de 1995.
- La liberacin de los servicios de transporte en sus diferentes modalidades.
- El incremento, en ms de 82 veces, de las exportaciones
intrasubregionales, al pasar de 111 millones de dlares, en 1970, a 9,072
millones de dlares en 2005.
- El incremento del componente manufacturero de los productos que
comercializan los andinos entre s, de 48 por ciento, en 1970, a ms del
85 por ciento en el 2007.

199

La creacin y fortalecimiento del orden jurdico andino con la adopcin de


nuevas normas comunitarias, cuya caracterstica ms importante es la
supranacionalidad.
La aprobacin de los Lineamientos de Poltica Exterior Comn.
La suscripcin del Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena
"Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia", por medio del
cual Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela establecen como
"condiciones esenciales" para la cooperacin y la integracin "la plena
vigencia de las instituciones democrticas y el estado de derecho" y
acuerdan que sus disposiciones se apliquen en caso de producirse una
ruptura del orden democrtico en cualquiera de los Pases Miembros.
La adopcin de un nuevo rgimen comn sobre propiedad industrial,
considerado como uno de los ms desarrollados del hemisferio, que
adecua la norma a lo estipulado en la materia en la Organizacin Mundial
de Comercio (OMC).
Aprobacin del Plan Andino de Cooperacin para la Lucha contra las
Drogas Ilcitas y Delitos Conexos, que comprende los aspectos sobre
prevencin, interdiccin, reduccin de cultivos ilcitos y desarrollo
alternativo, as como el control del desvo de precursores qumicos, del
lavado de activos y de trfico de armas, municiones y explosivos.
Se dan pasos de trascendental importancia para la libre circulacin de
personas con la creacin del Pasaporte Andino y la aprobacin de una
norma comunitaria que permite a los turistas andinos viajar entre Bolivia,
Colombia, Ecuador y Per portando solamente sus Documentos Nacionales
de Identificacin.
La aprobacin de la Carta Andina para la Paz y la Seguridad que establece
los principios y compromisos para la formulacin de una poltica
comunitaria de seguridad en la subregin, la instauracin de una zona de
paz, las acciones regionales en la lucha contra el terrorismo y la limitacin
de los gastos de la defensa externa, el control de las armas
convencionales y la transparencia.
Aprobacin de la Estrategia Regional de Biodiversidad para los Pases del
Trpico Andino, la primera de carcter comunitario que adopta un grupo
de pases signatarios del Convenio sobre Diversidad Biolgica, con el fin de
facilitar la accin concurrente de los Estados, las comunidades indgenas,
nativas afroamericanas y locales, el sector privado, la comunidad cientfica
y la sociedad civil en esta materia.
La adopcin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los
Derechos Humanos", como instrumento que contiene principios generales,
normas, mbitos y mecanismos que garantizan la observancia, respeto,
promocin y defensa de dichos derechos, en la subregin. Disponen que el
carcter vinculante de esta Carta sea decidido por el Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores, en el momento oportuno.
Aprobacin de instrumentos normativos que permiten el libre trnsito de
trabajadores en el territorio de la Comunidad Andina, garantizando su
seguridad social y las condiciones de seguridad y salud en el trabajo.
Adopcin del Plan Andino para la Prevencin, Combate y Erradicacin del
Trfico Ilcito de Armas Pequeas y Ligeras, con lo cual la Comunidad
Andina se constituy en el primer esquema de integracin en el mundo
que cuenta con un instrumento de carcter vinculante en la materia.
Se adopta una Estrategia Andina para la Prevencin y Atencin de
Desastres, que incorpora una visin de desarrollo, en consonancia con la
visin propiciada por Naciones Unidas.
Se desarrolla el Proyecto Accin con la Sociedad Civil para la Integracin
Regional Andina (SOCICAN) que, mediante un Fondo Concursable,
promueve la participacin de la sociedad civil en la integracin.
Carolina Loayza Tamayo
Resumen de: http://www.comunidadandina.org/

200

11.1

LA PERSONA HUMANA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

LOS DERECHOS DE LOS INDIVIDUOS


INTRODUCCIN
Este captulo estudia aquella rama del derecho internacional cuyo objeto es la
proteccin de los derechos humanos de los individuos. El derecho en esta materia
evolucion a partir de fuentes distintas: el derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho de la responsabilidad internacional del Estado por daos a
extranjeros. Aunque recientemente los derechos sustantivos establecidos en cada
una de estas ramas han ido convergiendo, siguen existiendo diferencias
importantes de procedimiento entre ellas. Por consiguiente, este captulo tratar
separadamente el derecho relativo a la responsabilidad del Estado y el derecho
internacional de los derechos humanos. Para un tratamiento exhaustivo de los
derechos individuales, ver T. Buergenthal, C. Grossman y P. Nikken, Manual de
Derecho Internacional de Derechos Humanos, Caracas, Editorial Jurdica
Venezolana, 1990.
Una primera diferencia fundamental entre ambas ramas del derecho es que el
derecho sobre la responsabilidad del Estado protege al individuo nicamente
cuando su nacionalidad no es la del Estado autor de la violacin a sus derechos.
El derecho internacional de los derechos humanos, por el contrario, protege a
todos los individuos, cualquiera que sea su nacionalidad. El concepto de
nacionalidad no es generalmente pertinente en el derecho de los derechos
humanos, ya que se considera que el ser humano como tal es sujeto de esos
derechos. En el derecho sobre la responsabilidad del Estado, por el contrario, la
nacionalidad desempea un papel de vital importancia, ya que cualquier dao
infligido a un nacional es considerado un dao al pas de su nacionalidad. Esta
ficcin jurdica es compatible con la doctrina tradicional que sostiene que, de
acuerdo con el derecho internacional, los particulares no son sujetos de derechos.
Ver, en general, Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power
Company, Limited (Belgium v. Spain), 1970, CIJ, 3. Por tanto, si un particular es
aptrida o bien nacional del Estado autor de la violacin, los nicos recursos a su
alcance en el plano internacional se encuentran en el derecho internacional de los
derechos humanos.
1. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
2. Antecedentes histricos. El derecho internacional de los derechos humanos
se ha desarrollado durante las ltimas cuatro dcadas, a partir de la adopcin de
la Carta de las Naciones Unidas. Esto no implica que antes de 1945 no existieran
normas que en la actualidad se consideraran parte del derecho internacional de
los derechos humanos. Lo que sucede es que hasta 1945 se careca de un cuerpo
amplio de normas que protegieran al individuo como ser humano. Ver, en
general, Sohn, The New International Law: Protection of the Rights of the
Individual Rather Than States, en 32 Am. U. L. Rev. 1, pp. 2-6 (1982).
Ya desde Grocio se reconocen elementos de la doctrina de intervencin
humanitaria, que se refiere al derecho que tienen los Estados y los organismos
internacionales de auxiliar a los nacionales de un Estado si stos son sometidos a
un trato que conmueve la conciencia de la humanidad. Ver, en general, Sohn y
Buergenthal, The International Protection of Human Rights, pp. 137-143
(1973). Los acuerdos internacionales para combatir el trfico de esclavos datan
de las primeras dcadas del siglo XIX. Los tratados que sellaron la Paz de
Westfalia (1648), ver captulo I, prrafo 1. 16, se ocuparon de ciertos aspectos de
la libertad de credo en Europa, al igual que lo hicieron el Tratado de Pars (1856)
y el Tratado de Berln (1878).
Los tratados de paz que pusieron fin a la primera Guerra Mundial (19141918), establecieron un sistema formal para la proteccin de las minoras

201

nacionales, religiosas y lingsticas bajo la administracin de la Sociedad de las


Naciones, cuyo mbito se extenda a diversas partes de Europa central, oriental y
suroriental. Ver Sohn y Buergenthal, supra, p. 213. El Pacto de la Sociedad de
Naciones estableci el llamado Sistema de Mandatos. Este sistema se aplicaba a
ciertos territorios coloniales que se encontraban bajo la proteccin de la Sociedad,
cuya funcin era la de asegurar que los Estados administradores de dichos
territorios velaran por el bienestar de las poblaciones indgenas. Ver Advisory
Opinion on Namibia, 1971, CIJ, 16. Durante este mismo periodo, la Organizacin
Internacional del Trabajo inici su labor de promocin de normas internacionales
para la proteccin del trabajador. Ya en 1864 se aceptaba el valor de las
gestiones internacionales que resultaban en la aplicacin de ciertas normas
bsicas humanitarias en el caso de guerra. El derecho relativo a la
responsabilidad del Estado por daos a extranjeros, que se remonta a los albores
del derecho internacional moderno, es un precursor ms del derecho internacional
de los derechos humanos. Si bien tal rama slo brinda proteccin a los
extranjeros, lleg a elaborar principios de carcter universal y obligatorio para
todos los Estados. Ver Restatement (Revised), seccin VII, nota introductoria, pp.
446-447.
A. El derecho de la Carta de la ONU
3. La Carta de las Naciones Unidas. La principal diferencia entre las
disposiciones de la Carta de la ONU en materia de derechos humanos y los
acuerdos internacionales o el derecho internacional consuetudinario preexistente,
se encuentra en su campo de accin. El derecho de los derechos humanos
anterior a la Carta tena como meta ya sea proteger a ciertas categoras de seres
humanos o garantizar ciertos tipos de derechos. La Carta no impone ninguna
limitacin de este tipo. Habla de derechos humanos y libertades fundamentales
de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma, o religin. Carta
de la ONU, artculo 55c. Ver tambin, ibd., artculos 1-3, 13.1.b y 62.2.
La Carta contiene bsicamente dos disposiciones sobre derechos humanos
vinculadas entre s. La primera, el artculo 55.c dispone que la ONU
promoverc. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o
religin, y la efectividad de tales derechos y libertades. En segundo lugar, el
artculo 56 incorpora el compromiso de los estados miembros de la ONU de
tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin,
para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 55. En virtud de
ambas disposiciones qued establecido con carcter obligatorio el compromiso de
promover los derechos humanos y las libertades fundamentales tanto para la
Organizacin como para sus Estados miembros. El derecho internacional moderno
de los derechos humanos se origina en estas normas de la Carta. Ellas sentaron
la base conceptual para el desarrollo del derecho sustantivo de los derechos
humanos y la transformacin de los derechos humanos en materia de inters
internacional.
4. La Declaracin Universal de Derechos Humanos. La Carta de la ONU se
refiere nicamente a derechos humanos y libertades fundamentales, sin
definirlos ni enumerarlos. El primer instrumento que identific dichos derechos y
libertades es la Declaracin Universal de Derechos Humanos, proclamada por la
Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948. Aunque la Declaracin
fue adoptada como una resolucin no obligatoria, con el transcurso del tiempo ha
llegado a ser aceptada como una interpretacin o definicin autntica de los
artculos 55 y 56 de la Carta de la ONU. Ms an, varios tratadistas sostienen que
la Declaracin ha llegado a adquirir el rango de derecho internacional
consuetudinario. Es generalmente aceptado que por lo menos algunos de los
derechos que proclama la Declaracin Universal son normas de derecho
internacional consuetudinario; entre ellos, el derecho de proteccin en contra de

202

actos y polticas gubernamentales que sistemticamente recurran al empleo de


tortura, esclavitud, asesinato, detencin arbitraria, desapariciones, discriminacin
racial y otras violaciones graves de los derechos humanos. Asimismo, violan el
principio de la no discriminacin, obligacin central asumida por los Estados
partes en la Carta de la ONU, las polticas gubernamentales que, por motivos de
raza, sexo, idioma o religin, niegan a grupos o particulares los derechos que la
Declaracin consagra.
La Declaracin Universal proclama un amplio catlogo de derechos civiles y
polticos fundamentales, incluyendo el derecho a la vida, el derecho a no ser
sometido a la esclavitud, a no ser torturado, a igual proteccin ante la ley, a
recursos efectivos ante los tribunales, a la libertad de expresin, de reunin y de
movimiento, a la vida privada, etc. Asimismo, la Declaracin garantiza el derecho
a la propiedad, as como una serie de derechos econmicos, sociales y culturales,
tales como el derecho al trabajo, a la educacin, a recibir asistencia mdica, otros
servicios sociales diversos, y a participar en la vida cultural de la comunidad.
Estos derechos estn proclamados en forma general, careciendo de la
especificidad propia de un tratado o una ley. La Declaracin reconoce que los
Estados pueden restringir los derechos que proclama, por medio de leyes
destinadas a asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades
de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico
y del bienestar general en una sociedad democrtica. Declaracin Universal,
artculo 29.2.
5. Los Pactos de Derechos Humanos de la ONU. En 1966, la Asamblea
General de la ONU adopt el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo
Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Estos instrumentos, junto
con la Declaracin Universal y las disposiciones sobre derechos humanos de la
Carta de la ONU, conforman la llamada Carta Internacional de Derechos
Humanos. Ver, en general, Robertson, Human Rights in the World, p. 24 (2 a ed.,
1982).
Los Pactos son tratados que requieren ser ratificados para tener valor
jurdico. Entraron en vigor en 1976 luego de ser ratificados por treinta y cinco
Estados, el nmero necesario para darles efecto. A la fecha, alrededor de cien
Estados han ratificado los Pactos*.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adems de proclamar
los derechos de los pueblos el derecho de libre determinacin y el derecho de
todos los pueblos de disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales,
garantiza un gran nmero de derechos y libertades individuales. Ver, en general,
Henkin (ed.), The International Bill of Rights, 1982; Meron, Human Rights LawMaking in the United Nations, p. 83 (1986). La lista incluye los siguientes
derechos, inter alia: a la vida, a no ser torturado ni sometido a la esclavitud, a la
libertad y seguridad personales, al trato humano de las personas privadas de su
libertad, a no ser encarcelado por deudas, a la libre circulacin, a un juicio justo e
imparcial, a no ser condenado por leyes promulgadas ex post facto, a la vida
privada, a la libertad de pensamiento, opinin, expresin, conciencia y religin, a
la libertad de reunin y asociacin, a contraer matrimonio y fundar una familia,
los derechos del nio, el derecho a participar en el gobierno, y a igual proteccin
de la ley. El derecho a la propiedad, consagrado por la Declaracin Universal, no
se incluye en ninguno de los dos Pactos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ha sido redactado con
mucha mayor precisin jurdica que la Declaracin Universal. Por otro lado, los
derechos que enumera estn sujetos a diversas excepciones, restricciones y
limitaciones. El Pacto incluye asimismo una disposicin especial que permite la
*

A marzo de 2009, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos cuenta con 164 Estados
Partes, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos. Sociales y Culturales cuenta con
160 Estados partes.

203

suspensin de algunos de los derechos en situaciones excepcionales. Pacto Civil y


Poltico, artculo 4. Ver C. Grossman, Review: States of Emergency: Their Impact
on Human Rights, en American Journal of International Law, nm. 79, p. 1104
(1985).
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ampla
la lista de derechos que sobre esta materia proclama la Declaracin Universal.
Tambin garantiza los mismos derechos de los pueblos que estn contenidos en
el Pacto sobre derechos civiles y polticos. La mayor diferencia entre estos dos
instrumentos, adems de los derechos que cada uno garantiza, se encuentra en
que imponen distintas obligaciones legales. La capacidad de garantizar muchos de
los derechos econmicos, sociales y culturales proclamados en el Pacto,
presupone la existencia de recursos econmicos y de otra ndole que no estn al
alcance de todos los Estados. Por el contrario, los Estados requieren menos
recursos materiales para cumplir con sus obligaciones de proteger los derechos
civiles y polticos. Con frecuencia, lo nico que se requiere es que se
comprometan a no actuar violando dichos derechos. Lo anterior explica por qu
los Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales se comprometen tan slo a adoptar medidas hasta el mximo de los
recursos de que disponga[n] para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aqu reconocidos. Ibd., artculo 2.1. El Pacto
Internacional de derechos Civiles y Polticos, por el contrario, obliga a cada Estado
parte a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en ese Pacto.
Ibd., artculo 2.1. El compromiso es aqu inmediato, mientras que los Estados
partes en el Pacto Internacional, de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
asumen una obligacin de tipo progresivo, ligada a la disponibilidad de recursos.
Las llamadas medidas de ejecucin, es decir, las medidas internacionales
destinadas a vigilar el complimiento de las obligaciones contradas por los Estados
partes en virtud de los respectivos Pactos, tambin contienen diferencias
importantes. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
complementado por el Protocolo Facultativo, provee un sistema que, aunque
bastante dbil, permite la investigacin y decisin de reclamos individuales
interestatales a travs de un comit de expertos, para los Estados partes en el
Protocolo. Este comit tambin estudia los informes peridicos de todos los
Estados miembros del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Si bien el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
provee solamente un sistema de informes peridicos que han de ser presentados
ante el Consejo Econmico y Social de la ONU, ese rgano ha creado un comit
especial sobre derechos econmicos, sociales y culturales. Este comit est
integrado por 18 expertos elegidos por su capacidad personal. Su funcin es la de
analizar los informes obligatorios que los Estados partes y las agencias
especializadas deben presentar al ECOSOC en cumplimiento de las provisiones de
la Convencin. Ver, en general, Alston, Out of the Abyss: The Challenges
Confronting the New U.N. Committee on Economic, Social and Cultural Rights, en
9 Human Rights Q. 332 (1987).
6. Otros instrumentos de derechos humanos de la ONU. La Carta
Internacional de Derechos Humanos est complementada por un gran nmero de
tratados de derechos humanos celebrados dentro del marco de la ONU o bajo los
auspicios de sta. Los ms importantes son la Convencin para la Prevencin y
Sancin del Delito de Genocidio (1948), la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (1965), la Convencin
sobre los Derechos Polticos de la Mujer (1953), y la Convencin Internacional
sobre la Represin y el Castigo del Crimen del Apartheid (1973). Todos estos
convenios sobre derechos humanos han entrado en vigor y algunos de ellos,
como por ejemplo la Convencin sobre el Genocidio y la Convencin sobre
Discriminacin Racial, han sido ratificados por la gran mayora de los Estados

204

miembros de la ONU. Los Estados Unidos han ratificado solamente la Convencin


sobre los Derechos Polticos de la Mujer y la Convencin sobre el Genocidio.
7. Los organismos especializados y las organizaciones regionales. Las
agencias especializadas de la ONU, en especial la Organizacin Internacional del
Trabajo y la UNESCO, coordinan sus actividades en el rea de los derechos
humanos con las de la ONU a travs de la adopcin de numerosos tratados e
instrumentos jurdicos. Tres organizaciones internacionales regionales el
Consejo de Europa, la Organizacin de Estados Americanos, y la Organizacin
para la Unidad Africana han establecido sistemas regionales para la proteccin
de los derechos humanos basados en tratados, en gran parte inspirados por la
Declaracin Universal y otros instrumentos adoptados por la ONU en materia de
derechos humanos.
8. La Carta Internacional de Derechos Humanos y su efecto jurdico. Los
tratados que se han descrito en las secciones precedentes, junto con gran
nmero de acuerdos internacionales que no se han mencionado por falta de
espacio, han creado una verdadera carta del derecho internacional de los
derechos humanos. Ver Lillich (ed.) International Human Rights Instruments
(1983). Las partes en dichos tratados estn, naturalmente, jurdicamente
obligadas a dar cumplimiento a las obligaciones contradas. Es ms difcil
determinar con precisin las obligaciones en derechos humanos de aquellos
Estados que han ratificado slo la Carta de la ONU y algunos de los dems
acuerdos. En la medida en que los acuerdos internacionales multilaterales pueden
ser fuente de derecho internacional general o consuetudinario, ver captulo II,
supra, la prctica de la ONU en materia de derechos humanos puede crear y ha
efectivamente creado normas obligatorias de derechos humanos. La fuente
primaria de ese derecho es la Carta de la ONU y la Declaracin Universal,
reforzado por el derecho convencional existente, por las resoluciones y dems
actos de las organizaciones internacionales, y por la prctica de los Estados.
Actualmente es universalmente aceptada la tesis de que existe un derecho
general internacional de derechos humanos con respecto a los derechos
fundamentales, como por ejemplo los que prohben el genocidio, la tortura, la
esclavitud y otras violaciones en gran escala de los derechos humanos. Ver
Restatement (Revised), prrafo 702. Ver, asimismo, Filartiga v. Pena-Irala, 630f.,
2d 876 (2d Cir. 1980). No existe el mismo grado de certeza en cuanto a las
violaciones de derechos de menor magnitud. Hay pocas reas de derecho
internacional objeto de tanta actividad normativa como la de los derechos
humanos. Este proceso normativa constante, que avanza a un ritmo
relativamente acelerado, contribuye sin embargo a crear incertidumbre en lo que
a derechos especficos se refiere.
Otro efecto importante de las disposiciones de la Carta de la ONU sobre
derechos humanos y la prctica normativa descrita anteriormente, se refiere a la
internacionalizacin de los derechos humanos. Con anterioridad a la segunda
Guerra Mundial, los derechos humanos no eran por lo general regulados por el
derecho internacional. Por tanto, se consideraban como asuntos que
correspondan al mbito de la competencia exclusiva interna de cada Estado. Con
algunas excepciones, la forma en que un Estado trataba a sus propios nacionales
no era tema de inters internacional; de modo que los dems Estados no tenan
derecho a abordar tal temtica en el orden jurdico internacional. Hoy en da, sin
embargo, ya no se puede decir que la forma en que un Estado trata a sus
nacionales sea, ipso facto, algo que slo compete a su jurisdiccin interna. La
tesis general vlida es sin duda la contraria, en conjunto existe un gran nmero
de normas internacionales aplicables a los derechos humanos. Por ello, no
constituye intervencin en los asuntos internos de un Estado, por ejemplo, si otro
Estado expresa preocupacin o requiere explicaciones sobre violaciones en gran
escala de derechos humanos internacionalmente reconocidos. El derecho
internacional contemporneo ciertamente autoriza acciones de esta ndole. Ver

205

Henkin, Human Rights and Domestic Jurisdiction, en Human


International Law and the Helsinki Accord 21 (Buergenthal, ed. 1977).

Rights,

B. El derecho y las instituciones regionales de derechos humanos


()
2. El sistema interamericano
11.
Las dos fuentes del sistema. El sistema interamericano para la
proteccin de los derechos humanos tiene dos fuentes jurdicas distintas. Una de
ellas es la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos y la otra es la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Las instituciones del sistema
tienen antecedentes y facultades diferentes dependiendo de si fueron creadas en
virtud de la Carta o de la Convencin. Ver, en general, Buergenthal, The InterAmerican System for the Protection of Human Rights, en Meron, p. 439. En
consideracin a lo anterior, dichas instituciones sern tratadas por separado.
12.
El sistema de la Carta de la OEA. En 1960 la OEA estableci la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos basndose en ciertas referencias
muy generales a los derechos humanos contenidas en la Carta de la OEA de
1948. (Ver captulo III, supra, para una descripcin de la OEA). La Comisin,
calificada como entidad autnoma de la OEA en virtud de un Estatuto adoptado
por el Consejo de sta, fue investida con la tarea de promover los derechos
humanos proclamados en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre. Esa declaracin fue adoptada en 1948 como una simple resolucin
no obligatoria de la OEA. La reforma de la Carta de la OEA en 1970, transformada
la Comisin en un rgano de la Carta de la OEA. Ver Carta Reformada de la OEA,
artculo 51.e. La reforma fortaleci la autoridad constitucional y las facultades
jurdicas de la Comisin y por deduccin lgica el carcter normativo de la
Declaracin Americana. Carta Reformada de la OEA, artculos 112 y150;
Buergenthal, The Revised OAS Charter and the Protection of Human Rights, en 69
Am. J. Intl L. 828 (1975).
En funcin de los cambios anteriores, los Estados miembros de la OEA que no
han ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, estn sujetos a
la obligacin contenida en la Carta misma de sta de promover los derechos
humanos consagrados en la Declaracin Americana. Ver Estatuto de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, artculo 1 (2) (b). El poder de asegurar el
cumplimiento de esta obligacin corresponde a la Comisin Interamericana y, en
ltima instancia, a la Asamblea General de la OEA. En el desempeo de ese
mandato, la Comisin recibe comunicaciones individuales, prepara informes sobre
pases y lleva a cabo investigaciones in loco. Sus informes, por ejemplo, sobre la
situacin de los derechos humanos en Argentina, Chile, Guatemala y Nicaragua,
han tenido un efecto importante en las condiciones existentes en dichos pases.
Ver, en general, Medina, The Battle of Human Rights; Gross, Systematic
Violations and the Inter-American System (1988); Claudio Grossman, The
Future of the Inter-American System of Protection of Human Rights, en German
Yearbook of International Law 1990.
Cuando la comisin acta en cumplimiento del mandato que le confiere la
Carta de la OEA, puede investigar la situacin de los derechos humanos en
cualquier Estado miembro de sta sin tener que esperar peticiones oficiales, sean
interestatales o individuales. Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, artculos 18 y 20. Esta facultad ha demostrado ser de gran valor para
la proteccin de los derechos humanos en el sistema interamericano, puesto que
agiliza la accin regional en una forma que no sera posible en el sistema ms
formal establecido por la Convencin Americana.
13.
El sistema de la Convencin. La Convencin Americana sobre
Derechos Humanos entr en vigor en 1978 y ha sido ratificada por 21 de los 31
Estados miembros de la OEA. Entre los pases que no la han ratificado hasta la

206

fecha, se encuentran () Estados Unidos442. De modo que salvo esas excepciones


los principales pases de la regin son parte de la Convencin Americana. La
Convencin utiliz como modelo la Convencin Europea, por lo que ambos
tratados tienen una estructura institucional muy similar. La Convencin
Americana garantiza veintids derechos y libertades fundamentales civiles y
polticas. A diferencia de su contraparte europea, la Convencin Americana
contiene una clusula federal, que permite a los Estados federales asumir
obligaciones ms limitadas que las que corresponden a los Estados unitarios. Ver
Convencin Americana, artculo 28.
La Convencin Americana establece una Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y una Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ambas
entidades constan de siete miembros; los de la primera son elegidos por la
Asamblea General de la OEA y los de la segunda por los Estados partes en la
Convencin. Ver Convencin Americana, artculos 36 y 52. Esta diferencia en el
proceso de seleccin de los jueces de la Corte y los miembros de la Comisin, se
debe a que la misma Comisin acta a la vez como rgano de la Carta de la OEA
y como rgano de la Convencin. (Ver seccin anterior.) De ah que todos los
Estados miembros de la OEA tengan un inters en la composicin de la Comisin.
La Corte no desempea una funcin comparable.
()
Thomas BUERGENTHAL, et. al
Caractersticas bsicas y funciones de la Comisin Interamericana y la Corte
Interamericana
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante tambin
Convencin Americana o CADH), suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San
Jos de Costa Rica, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos, cre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y defini
las funciones, competencia y procedimiento de la Comisin Interamericana, que
haba sido creada en 1959443.
La Convencin Americana444 estableci que la Comisin y la Corte son los rganos
competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de
los compromisos contrados por los Estados Partes en esta Convencin 445.
a. Caractersticas bsicas de la Comisin Interamericana y la Corte
Interamericana
La Comisin Interamericana es un rgano de naturaleza cuasi-judicial446, mientras
que la Corte Interamericana es una institucin de naturaleza judicial autnoma.
442

NOTA DE LA COORDINADORA: A mayo de 2014, lso siguientes pases no son Estados partes de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Estados Unidos y Canad; [y Canad, asi como los
siguientes pases del Caribe: Antigua y Barbuda, Bahamas, San Kitts y Nevis, Santa Lucia, St. Vicente
& Grenadines.
443
La V Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en Santiago de Chile en
1959, cre la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que se reuni por primera vez en
1960, en Washington D.C. La Carta de la OEA, en el Captulo XV, referido a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, seala que una convencin interamericana sobre derechos
humanos determinar la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin.
444
Tal como seala el Juez Manuel Ventura, La Convencin Americana establece un sistema de
proteccin internacional de derechos con fundamento en que los derechos esenciales del [ser humano]
no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado sino de los atributos de la persona
humana, sistema adems de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos. Es decir, la obligacin de proteger los derechos humanos recae, en
primer lugar, en el Estado y solo subsidiariamente en los rganos de proteccin establecidos en la
Convencin: la Comisin y la Corte interamericanas de Derechos Humanos. Como en el viejo sistema
europeo, el ser humano no tiene jus standi o acceso directo a la Corte. En: VENTURA ROBLES,
ManuelLa
Convencin
Americana
sobre
Derechos
Humanos.
En:
http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. (Visistado: 25 de abril de 2010, 11.06 p.m.)
445
Convencin Americana, artculo 33.
446
Mientras que la Comisin, en tanto rgano con mltiples funciones y facultades, cuasijudiciales y de otras caractersticas, no dicta propiamente sentencias y, desde esta perspectiva, no

207

La Comisin Interamericana est compuesta por siete integrantes, que deben ser
personas con alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos
humanos447. Las o los miembros de la Comisin son elegidas o elegidos a ttulo
personal por la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatas y/o
candidatos propuesta por los Estados448. Cada Estado puede proponer hasta tres
candidatas o candidatos; cuando un Estado proponga una terna, por lo menos
una de las candidatas o uno de los candidatos debe ser nacional de un Estado
distinto al que la propone o lo propone 449. Las comisionadas o los comisionados
son elegidas o elegidos para perodos de cuatro aos y podrn ser reelegidas o
reelegidos por una vez450.
La Corte Interamericana est compuesta por siete juezas o jueces que son
elegidas o elegidos a ttulo personal; deben ser abogadas o abogados de la ms
alta autoridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos
humanos, y deben reunir los requisitos que exige la ley de su pas de nacionalidad
o la del pas que los o las proponga para desempear los ms altos cargos
judiciales451. Las juezas o jueces son elegidas o elegidos por la Asamblea General
de la OEA de una lista de candidatas o candidatos propuesta por los Estados 452.
Cada Estado puede proponer hasta tres candidatas o candidatos, nacionales de
ese Estado o de cualquier otro Estado de la OEA; si se propone una terna, por lo
menos uno de las candidatas o uno de los candidatos deber ser nacional de un
Estado distinto del proponente453. La eleccin es para un perodo de seis aos,
con posibilidad de reeleccin por una vez454.
La Comisin tiene su sede en Washington455 mientras que la Corte tiene su sede
en San Jos de Costa Rica456. Ninguno de los dos rganos tiene carcter
permanente. Para su funcionamiento celebran perodos ordinarios y
extraordinarios de sesiones457. Tanto la Comisin como la Corte cuentan con
secretaras ejecutivas458 que funcionan de manera permanente en sus respectivas
sedes.
Funciones de la Comisin Interamericana y de la Corte Interamericana
La Carta de la OEA le asign a la Comisin Interamericana la funcin principal de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como
rgano consultivo de la OEA en estas materias459. La Convencin Americana
adems de ratificar la funcin principal de la Comisin, las desarroll precisando
sus funciones y atribuciones460 sealando que en el ejercicio de su mandato, tiene
las funciones de: a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los
establece jurisprudencia. DULITTZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminacin.
Claroscuros
de
la
jurisprudencia
interamericana.
En:
http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/publicaciones/documentos/I_ArielDulitzky.doc.
(25
de abril de 2010, 11.21 p.m.). La naturaleza de la Comisin es tambin cuasi judicial porque trabaja
como un tribunal: recibe denuncias, las tramita, las investiga y emite resoluciones. Pero estas
resoluciones imponen como sancin mxima una sancin de ndole moral: la publicacin. VENTURA
ROBLES, Manuel. Ob. cit. En: http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. 25 de abril de 2010,
11.06 p.m.
447 Convencin Americana, artculo 34.
448
449
450
451
452
453
454
455
456
457
458
459

Ibdem, artculo 36.1


Ibdem, artculo 36.2
Ibdem, artculo 37.
Ibdem, artculo 52.
Ibdem, artculo 53.1
Ibdem, artculo 53.2
Ibdem, artculo 54.
Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, artculo 16.1
Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artculo 3.
Estatuto de la Comisin, artculo 16.3 y Estatuto de la Corte, artculo 22.
Estatuto de la Comisin, artculo 21 y Estatuto de la Corte, artculo 14.
Carta de la OEA, artculo 106.

Convencin Americana, artculo 41. La Comisin tiene la funcin principal de promover la


observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las
siguientes funciones y atribuciones
460

208

pueblos de Amrica; b) formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados


miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos
humanos, dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos
constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos; c) preparar los estudios e informes que considere
convenientes para el desempeo de sus funciones; d) solicitar a los gobiernos de
los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que
adopten en materia de derechos humanos; e) atender las consultas que, por
medio de la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, le
formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos
humanos y, prestarles, dentro de sus posibilidades, el asesoramiento que stos le
soliciten; f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio
de su autoridad, de conformidad con la Convencin 461; g) rendir un informe anual
a la Asamblea General462.
Adems de la tramitacin de peticiones, casos y medidas cautelares, para cumplir
con el mandato y las funciones asignadas por la Convencin Americana, la
Comisin puede realizar visitas u observaciones in loco, celebrar audiencias y
crear relatoras y grupos de trabajo.
Respecto a su atribucin de elaboracin de informes, la Comisin puede elaborar
varios tipos de informes463, adems del informe anual que de conformidad con la
Convencin debe enviar a la Asamblea General de la OEA 464, la Comisin elabora

461

La actuacin respecto de las peticiones que le formulen tanto los individuos y los Estados es una de
las ms importantes labores de la Comisin. Convencin Americana, artculos 44 y 45.
462
Ibd.
463
Reglamento de la CIDH, artculo 58.- La Comisin rendir un informe anual a la Asamblea General
de la OEA. Adems, la Comisin preparar los estudios e informes que considere convenientes para el
desempeo de sus funciones, y los publicar del modo que juzgue oportuno. Una vez aprobada su
publicacin, la Comisin los transmitir por intermedio de la Secretara General a los Estados
miembros de la OEA y sus rganos pertinentes.
464 Este informe est previsto en el artculo 41.g de la Convencin Americana y regulado en el artculo
59 del Reglamento de la CIDH.
1. El Informe Anual a la Asamblea General de la OEA deber incluir lo siguiente:
a. un anlisis sobre la situacin de los derechos humanos en el hemisferio, junto con las
recomendaciones a los Estados y rganos de la OEA sobre las medidas necesarias para
fortalecer el respeto de los derechos humanos;
b. una breve relacin sobre el origen, bases jurdicas, estructura y fines de la Comisin, as
como del estado de las ratificaciones de la Convencin Americana y de los dems
instrumentos aplicables;
c.
una informacin resumida de los mandatos y recomendaciones conferidos a la Comisin
por la Asamblea General y por los otros rganos competentes; y sobre la ejecucin de tales
mandatos y recomendaciones;
d. una lista de los perodos de sesiones celebrados durante el lapso cubierto por el informe y de
otras actividades desarrolladas por la Comisin para el cumplimiento de sus fines, objetivos y
mandatos;
e.
un resumen de las actividades de cooperacin desarrolladas por la Comisin con otros
rganos de la OEA, as como con organismos regionales o universales de la misma ndole y
los resultados logrados;
f. los informes sobre peticiones y casos individuales cuya publicacin haya sido aprobada por
la Comisin, as como una relacin de las medidas cautelares otorgadas y extendidas, y de las
actividades desarrolladas ante la Corte Interamericana;
g. una exposicin sobre el progreso alcanzado en la consecucin de los objetivos sealados en
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y los dems instrumentos aplicables;
h. los informes generales o especiales que la Comisin considere necesarios sobre la situacin
de los derechos humanos en los Estados miembros y, en su caso, informes de seguimiento,
destacndose los progresos alcanzados y las dificultades que han existido para la efectiva
observancia de los derechos humanos; y

209

informes generales o especiales sobre la situacin de derechos humanos en un


Estado465 e informes temticos regionales sobre la situacin de un derecho o de
grupos determinados de personas en todo el continente o en una regin en
particular466.
Para asegurar el cumplimiento de sus funciones, la Comisin tambin tiene la
atribucin de realizar observaciones o visitas in loco a un Estado, con la anuencia
o invitacin del respectivo gobierno467.
Con el mismo fin, la Comisin puede celebrar audiencias para recibir informacin
general o particular sobre la situacin de derechos humanos en uno o en varios
Estados de la regin o sobre las peticiones, casos o medidas cautelares en
trmite468.
Tambin puede crear relatoras y grupos de trabajo. La Comisin podr asignar
tareas o mandatos especficos a uno o a un grupo de sus miembros con vista a la
preparacin de sus perodos de sesiones o para la ejecucin de programas,
estudios o proyectos especiales469. Las relatoras pueden ser de pas, temticas o
especiales. En este sentido, encarga a sus integrantes las dos primeras relatoras
- temticas o de pas-, de manera -en este ltimo caso- que todos los Estados de
la OEA tengan un relator o relatora 470. Las relatoras temticas, con mandatos
ligados al cumplimiento de las funciones de promocin y proteccin de los
derechos humanos, tambin podrn ser relatoras especiales a cargo de otras
personas (diferentes a los comisionados o comisionadas) designadas por la

i.

toda otra informacin, observacin o recomendacin que la Comisin considere conveniente


someter a la Asamblea General, as como cualquier nueva actividad o proyecto que implique
un gasto adicional.

2.
En la preparacin y adopcin de los informes previstos en el prrafo 1(h) del presente
artculo, la Comisin recabar informacin de todas las fuentes que estime necesarias para la
proteccin de los derechos humanos. Previo a su publicacin en el Informe Anual, la Comisin
transmitir una copia de dicho informe al Estado respectivo. ste podr enviar a la Comisin las
opiniones que considere convenientes, dentro del plazo mximo de un mes a partir de la transmisin
del informe correspondiente. El contenido de dicho informe y la decisin de publicarlo sern de la
competencia exclusiva de la Comisin.
465
Reglamento de la CIDH, artculo 60. Informe sobre Derechos Humanos en un Estado.
La elaboracin de un informe general o especial sobre la situacin de los derechos humanos
en un Estado determinado se ajustar a las siguientes normas:
a.
una vez que el proyecto de informe haya sido aprobado por la Comisin se transmitir al
Gobierno del Estado en cuestin, para que formule las observaciones que juzgue
pertinentes;
b.
la Comisin indicar a dicho Estado el plazo dentro del cual debe presentar las
observaciones;
c.
recibidas las observaciones del Estado, la Comisin las estudiar y a la luz de ellas podr
mantener o modificar su informe y decidir acerca de las modalidades de su publicacin;
d.
si al vencimiento del plazo fijado el Estado no ha presentado observacin alguna, la
Comisin publicar el informe del modo que juzgue apropiado;
e.
luego de aprobada su publicacin, la Comisin los transmitir por intermedio de la
Secretara General a los Estados miembros y a la Asamblea General de la OEA.
466
Como ejemplo de un informe temtico regional se puede mencionar el Informe sobre El Castigo
Corporal y los Derechos Humanos de las Nias, Nios y Adolescentes; Acceso a la Justicia para las
mujeres vctimas de violencia en las Amricas, y el Informe de la CIDH sobre la Condicin de la Mujer
en las Amricas (1998). Ejemplos de informes temticos respecto a un pas, son: Informe sobre los
Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y la Poltica, El Derecho de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Discriminacin en Hait, Situacin de los derechos de la mujer
en Ciudad Jurez, Mxico: El derecho a no ser objeto de violencia y discriminacin, Las mujeres frente
a la violencia y la discriminacin derivadas del conflicto armado en Colombia.
467
Estatuto de la Comisin Interamericana, artculo 18.g y Reglamento de la CIDH, Captulo IV,
Observaciones in loco, artculos 53 a 57. Hasta la fecha, la CIDH ha realizado ms de 100 visitas in
loco a aproximadamente 23 pases del continente.
468
Reglamento de la CIDH, artculo 62.- Las audiencias podrn tener por objeto recibir informacin de
las partes con relacin a alguna peticin, caso en trmite ante la Comisin, seguimiento de
recomendaciones, medidas cautelares, o informacin de carcter general o particular relacionada con
los derechos humanos en uno o ms Estados miembros de la OEA.
469
Ibdem, artculo 15.1
470 Ibdem, artculo 15.2 y 3.

210

Comisin471, como es el caso de la Relatora Especial para la Libertad de


Expresin.
En cuanto a la Corte, la Convencin le asign el mandato de interpretar y aplicar
la Convencin472, el cual cumple al ejercer su jurisdiccin contenciosa, mediante
el trmite de los casos y medidas provisionales que sometan a su consideracin
los Estados de la OEA y/o la Comisin473. As mismo, mediante la emisin de
opiniones consultivas a solicitud de los Estados o de los rganos mencionados en
la Carta de la OEA474.
()
Maria Clara GALVIS y Carolina LOAYZA
() En virtud de su competencia contenciosa, la Corte tiene la facultad de
decidir casos donde se acuse a un Estado parte de la violacin de los derechos
consagrados por la Convencin. Esta competencia es opcional y debe ser
aceptada por los Estados partes con anterioridad a la presentacin de casos en su
contra. nicamente la Comisin y los Estados pueden someter casos a la Corte;
los particulares no estn facultados para hacerlo. Convencin Americana, artculo
61. Ver, sin embargo, Claudio Grossman, Disappearances in Honduras: The Need
for Direct Victim Representation in Human Rights Litigations, en Hastings
International And Comparative Law Review, abril de 1992.
La competencia consultiva de la Corte le permite emitir opiniones que
interpreten la Convencin y otros tratados concernientes a la proteccin de los
derechos humanos en el sistema interamericano. Convencin, artculo 64. Esa
competencia que puede ser invocada por todos los Estados miembros de la
OEA, hayan o no ratificado la Convencin, y por todos los rganos de la OEA, es
ms amplia que la competencia consultiva de los dems tribunales internacionales
existentes. Ver Opinin Consultiva sobre Otros Tratados, Corte Interamericana
de Derechos Humanos, 24 de septiembre de 1982, 22 Intl Leg. Mat. 51 (1983);
Opinin Consultiva sobre la Pena de Muerte, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 8 de septiembre de 1983, 23 Intl Leg. Mat. 320 (1984).
14.
Puesta en vigencia de la Convencin. A diferencia de la Convencin
Europea, la Convencin Americana autoriza tanto a particulares como a
organizaciones no gubernamentales para presentar una violacin de derechos
humanos a la Comisin, sin que se requiera que sean vctimas de la violacin
denunciada. Convencin Americana, artculo 44. No obstante ello, para que el
caso sea admisible, deben haberse agotado previamente todos los recursos
internos disponibles. Convencin Americana, artculo 46. Tambin debe cumplirse
con una serie de criterios adicionales de admisibilidad. Convencin Americana,
artculo 47. No es apelable el rechazo de una comunicacin por parte de la
Comisin en la etapa de admisibilidad.
Una vez admitido un caso, la Comisin investiga los hechos y se pone a
disposicin de las partes para intentar obtener una solucin amistosa. Convencin
Americana, artculo 46. Si no se logra una solucin amistosa, la Comisin prepara
un informe que se transmite a las partes en la disputa, exponiendo los hechos del
caso y formulando recomendaciones. Convencin, artculo 50. Si dentro de un
471Ibdem,

artculo 15.4. () Las personas a cargo de las relatoras especiales sern


designadas por la Comisin conforme a los siguientes parmetros:
a.
convocatoria a concurso abierto para llenar la vacante, con publicidad de los criterios
a ser empleados en la eleccin de postulantes, de sus antecedentes de idoneidad para
el cargo, y de la resolucin de la CIDH aplicable al proceso de seleccin;
b.
eleccin por voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de la CIDH y
publicidad de los fundamentos de la decisin.

Convencin Americana, artculo 62


Ibdem, artculo 61.
474 Ibdem, artculo 64.
472
473

211

plazo de tres meses a partir de la remisin del informe no se han aceptado las
recomendaciones de la Comisin ni se ha elevado el caso a la Corte, la Comisin
puede emitir una decisin final y fijar el plazo dentro del cual el Estado
demandado deber tomar las medidas que seale. Convencin Americana,
artculo 51.
El caso puede ser sometido a la Corte por la Comisin o por los Estados
partes en la Convencin, siempre que los Estados involucrados hayan aceptado la
competencia de la Corte. Convencin Americana, artculo 61. La Convencin es
ambigua sobre si un Estado parte que haya aceptado la competencia de la Corte
puede presentar un caso a la Corte sin haber participado en el proceso ante la
Comisin. ste es un problema que la Corte deber resolver en un caso concreto.
La Corte slo puede resolver un caso contencioso una vez que el proceso ante la
Comisin haya seguido todo su curso normal. Ver Convencin Americana, artculo
61.2; Asunto de Viviana Gallardo y otras (Costa Rica), Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Decisin del 13 de noviembre de 1981, Serie A: Fallos y
Opiniones, p. 11 (1984). Los fallos de la Corte son definitivos y obligatorios para
las partes. Convencin Americana artculos 67-68. Adems de estar facultada
para ordenar indemnizaciones y pronunciar sentencias declaratorias, la Corte
tambin puede en circunstancias especiales, adoptar medidas provisionales. Ver
Convencin Americana, artculo 67-68.
La prctica de la Corte en sus primeros aos desde su creacin en 1979,
consisti casi totalmente en la formulacin de opiniones consultivas. Ver
Buergenthal, The Advisory Practice of the Interamerican Court of Human Rights,
supra. La nica excepcin fue el caso de Viviana Gallardo, supra, que por lo
dems no era un caso contencioso tpico. Costa Rica present el caso ante la
Corte, aunque no haba habido queja individual ni procedimiento previo ante la
Comisin. En consecuencia, la Corte declar carecer de jurisdiccin para decidir el
caso. En 1986 la Comisin finalmente refiri tres casos sobre desapariciones en
contra de Honduras. La Corte declar que Honduras era responsable en dos de los
casos, por las desapariciones de Manfredo ngel Velzquez y Sal Godnez, y
orden el pago de compensacin a los dependientes de las vctimas. Velsquez
Rodrguez Case (Prel. Objetions), Judgment of June 26, 1987, I.-A. Court H. R.,
Series C: Decisions and Judgments, nm. 1; Fairen Garbi and Sols Corrales Case
(Prel. Objetions), Judgment of June 26, 1987, ibid., nm. 2; Godnez Cruz Case
(Prel. Objections), Judgment of June 26, 1987, ibid., nm. 3; Velzquez
Rodrguez Case (Merits), Judgment of July 29, 1988, ibid., nm. 4; Godnez Cruz
Case, Judgment of January 20, 1989, ibid., nm. 5; Fairen Garbi and Sols
Corrales Case, Judgment of March 17, 1989, ibid., nm. 6. Ver tambin, Gros
Espiell, Contentious Proccedings Before the Inter-American Court of Human
Rights, en 1 Emory J. Intl; Disp. Res. 175 (1987).
Las decisiones de la Corte en los casos contra Honduras tienen un gran valor
jurdico en cuando conceptualizan el crimen de desapariciones, interpretan el
alcance de derechos consagrados por la Convencin Americana, formulan criterios
sobre la admisibilidad, peso y valoracin de la prueba, interpretan el alcance de la
obligacin estatal de proteger y garantizar derechos, fijan normas sobre
compensacin, e interpretan el valor que debe darse a los procedimientos previos
seguidos por la Comisin. Ver Claudio Grossman, Disappearances in Honduras:
The Need for Direct Victim Representation in Human Rights Litigations, supra.
()
C. El derecho internacional humanitario
18.
Definicin y fuentes. El derecho internacional humanitario puede
definirse como el derecho internacional de los derechos humanos aplicable en
conflictos armados internacionales y, en forma mucho ms limitada, en algunas
clases de conflictos armados internos. Tambin podra definirse esta rama del
derecho como las normas de derechos humanos que forman parte del derecho de
guerra.

212

Una parte importante del derecho humanitario emana tanto del derecho
consuetudinario clsico como de varios tratados relativos al derecho de la guerra
que fueron adoptados en las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907. Las
fuentes principales de este derecho, sin embargo, son las cuatro Convenciones de
Ginebra de 1949 que entraron en vigor en 1950 y los dos Protocolos Adicionales a
estas Convenciones de 1977, vigentes desde 1978. Ver, en general, Dinstein,
Human Rights in Armed Conflict: International Humanitarian Law, en Meron,
supra, p. 345.
19.
Los Convenios de Ginebra. Estos tratados son el Convenio de
Ginebra para Aliviar la Condicin de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas
Armadas en Campaa; el Convenio de Ginebra para Aliviar la Condicin de
Heridos, Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; el Convenio de
Ginebra sobre el Trato de los Prisioneros de Guerra; y el Convenio de Ginebra
sobre la Proteccin de Civiles en Tiempo de Guerra. Aproximadamente 150
Estados son partes en estos tratados, por lo que stos junto con la Carta de la
ONU, son los acuerdos internacionales sobre derechos humanos que han recibido
mayor nmero de ratificaciones.
Los Convenios de Ginebra rigen en dos situaciones muy definidos. Los cuatro
Convenios son aplicables a conflictos armados entre dos o ms Estados partes en
estos tratados. Ver Convenio de Ginebra, artculo 2 (artculo 2 comn a todas las
convenciones). Es decir, los Convenios de Ginebra rigen en caso de conflictos
armados internacionales, imponiendo reglas humanitarias para el trato de
prisioneros de guerra, de los miembros de las fuerzas armadas que han sido
heridos o incapacitados, en tierra o en el mar, y de las poblaciones civiles.
Solamente una disposicin el llamado artculo 3 comn formula normas
aplicables a conflictos de carcter no internacional que ocurran dentro del
territorio de uno de los Estados partes.
No es siempre fcil distinguir entre conflictos armados internacionales y no
internacionales, sobre todo cuando se trata de guerras civiles con distinto grado
de intervencin fornea. Ver Gasser, Internationalized Non-International Armed
Conflicts: Case Studies of Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon, en 33 Am. U.L.
Rev. 145 (1983). Resulta en la prctica igualmente difcil determinar los
parmetros exactos de la aplicacin del artculo 3 comn. En relacin con esta
ltima norma, la controversia central por lo general se refiere a si una
determinada situacin puede clasificarse vlidamente como un conflicto de
carcter no internacional. De ser tal el caso es aplicable el artculo 3. Si se trata
ms bien de un disturbio interno de menor importancia, ste no estara sujeto a
los Convenios de Ginebra.
Numerosos conflictos contemporneos comprenden insurrecciones armadas
internas en gran escala que no se pueden clasificar como conflictos armados
internacionales. En esos casos, el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra
es frecuentemente la nica norma de derecho humanitario aplicable. El artculo 3
comn exige a las partes en el conflicto el gobierno y los insurrectos tratar
con humanidad a todas las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,
herida, detencin o por cualquier otra causa Se prohbe toda discriminacin
desfavorable basada en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el
nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio anlogo. Tambin se prohben
los siguientes actos:
(a)
Los atentados a la vida y a la integridad corporal,
especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios;
(b)
La toma de rehenes;
(c)
Los atentados a la dignidad personal, especialmente
los tratos humillantes y degradantes;

213

(d)
Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas
sin juicio previo emitido por un tribunal regularmente
constituido,
revestido
de
garantas
judiciales
como
indispensables para los pueblos civilizados.
El artculo 3 comn tambin seala que los heridos y enfermos sern
recogidos y cuidados y autoriza asimismo a que el Comit Internacional de la
Cruz Roja ofrezca sus servicios humanitarios a las partes contendientes. Si bien
las garantas enumeradas en el artculo 3 no son muy amplias, en todo caso
brindan una cierta proteccin en situaciones en las que cualquier trato
humanitario, por elemental que sea, significa un avance.
20.
Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra. Estos dos
tratados, conocidos como Protocolo I y Protocolo II, complementan los cuatro
Convenios de Ginebra. El Protocolo I regula los conflictos armados
internacionales, mientras que el Protocolo II se aplica a los conflictos internos. El
Protocolo II ampla y clarifica la proteccin contemplada en el artculo 3 comn de
los Convenios de Ginebra. El Protocolo I es tambin relevante para el artculo 3 ya
que rige no slo en el caso de los conflictos internacionales, a los que hace
referencia el artculo 2 comn de los Convenios de Ginebra, sino tambin en
conflictos armados en los que el pueblo lucho contra la dominacin colonial y
ocupacin extranjera y contra regmenes racistas. Protocolo I, artculo 1.4. Por
lo tanto, en la medida en que un encuentro armado interno se ajuste a esta
ltima definicin, las partes involucradas estn obligadas a otorgar a las personas
participantes los derechos y la proteccin adicionales que les hubiera
correspondido en el caso de un conflicto de carcter internacional. Ver, por
ejemplo Protocolo I, artculo 75.
21.
Convenciones de derechos humanos, sus suspensin y el derecho
humanitario. Los instrumentos principales de derechos humanos actualmente en
vigor contienen clusulas que permiten a los Estados partes suspender algunos de
los derechos que consagran en tiempo de guerra u otro tipo de emergencia
nacional. Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4;
Convencin Europea de Derechos Humanos, artculo 15; Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, artculo 27. Sin embargo, la suspensin de derechos
est limitada en dos aspectos muy importantes. En primer lugar, las clusulas de
suspensin enumeran una serie de derechos fundamentales que no pueden ser
suspendidos en caso alguno. Segundo, disponen que, aun tratndose de derechos
que se pueden suspender, las medidas adoptadas por los Estados partes en
situaciones de emergencia no deben ser incompatibles con las dems
obligaciones que les impone el derecho internacional Ver, por ejemplo,
Convencin Americana, artculo 27.1; C. Grossman, Algunas Consideraciones
sobre el Rgimen de Situaciones de Excepcin bajo la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en Derechos Humanos en las Amricas, Washington,
D.C., OEA, 1984.
Esta referencia a otras obligaciones tiene consecuencias importantes para los
Estados pares de los tratados de derechos humanos que tambin hayan ratificado
los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, ya que de este modo los convenios de
derecho humanitario son incorporados por referencia en la clusula respectiva de
derogacin del tratado de derechos humanos, prohibindose suspensiones que
son incompatibles con los convenios de derechos humanitarios. Ver, en general,
Meron, On the Inadequate Reach of Humanitarian and Human Rights Law and the
Need for a New Instrument, en 77 Am. J. Intl L. 589 (1983).
1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAOS A EXTRANJEROS
22.
Antecedentes histricos. Si bien es cierto que el derecho
internacional de los derechos humanos es de muy reciente creacin, los principios

214

bsicos del derecho relativo a la responsabilidad del Estado por daos a


extranjeros se remontan a los albores del derecho internacional moderno. Estos
principios fueron ampliados y perfeccionados por los tribunales arbitrales
internacionales durante el siglo XIX y la primera parte del siglo XX y, en menor
grado, por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional.
El derecho pertinente a esta materia se puede dividir en dos partes: el
derecho procesal sobre la responsabilidad del Estado y su contraparte sustantiva.
Esta ltima rama se refiere a contenidos, es decir, a obligaciones jurdicas y los
derechos existentes sobre responsabilidad estatal por daos a extranjeros. El
derecho procesal se ocupa de la manera en que se hacen valer esos derechos y
obligaciones. Si bien no existen mayores problemas jurdicos con respecto a las
normas procesales, el contenido preciso de algunas normas sustantivas es, sin
embargo, objeto de controversias.
A. Aspectos procesales
23.
El requisito de nacionalidad. El derecho relativo a la responsabilidad
del Estado por daos a extranjeros slo puede ser invocado en el orden jurdico
internacional por el Estado del cual es nacional la supuesta vctima de una
violacin. En cuando a nacionalidad, ver captulo VII, infra. Para los fines de
reclamar un derecho, el dao, si lo hubiera, es considerado cometido contra el
Estado del cual el extranjero es nacional. Panevezys-Saldutiskis Railway
(Judgement), 1939 PCIJ, serie A/B, nm. 76; Mavrommatis Palestine Concessions
(Jurisdiction), 1924 PCIJ, serie A, nm. 2. Por consiguiente, debe desestimarse
un caso si un extranjero es aptrida, nacional del Estado acusado, o si, a pesar de
ser formalmente nacional del Estado que lo defiende, el vnculo de nacionalidad
no es realmente efectivo, de modo que otros Estados no estn obligados a
reconocerlo como Nacional. Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala), 1955,
CIJ 4. Si un particular tiene doble nacionalidad puede ejercer proteccin
diplomtica a su favor. Sin embargo, ya que ambos Estados tienen el derecho de
tratar al particular como nacional suyo no pueden demandarse mutuamente.
Merg v. Repblica de Italia, 1955, en 14 UN Rep. Intl Arb. Awards 238.
Tambin es posible ejercer proteccin diplomtica a favor de personas
jurdicas. En tal caso, el Estado que interceda a favor de una persona jurdica
debe tambin demostrar que sta goza de su nacionalidad. Por lo general, esto se
establece por el lugar de incorporacin de la compaa y/o su domicilio social.
Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited
(Belgium v. Spain), segunda fase, 1970, CIJ, 3.
24.
Agotamiento de recursos internos. Para que un Estado pueda
ejercer proteccin diplomtica a favor de sus nacionales, stos deben agotar
todos los recursos jurdicos internos disponibles en los tribunales o ante otros
rganos competentes del Estado contra el cual se presenta la reclamacin. The
Interhandel Case (Switzerland v. U.S.), 1959, CIJ, 6. Este requisito tiene como fin
brindar al Estado la oportunidad de remediar internamente un dao, antes de
generar una disputa a nivel internacional, que podra causar conflictos
innecesarios en las relaciones, entre los Estados. El requisito de agotamiento de
los recursos internos est tambin prescrito en diversos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. Esto ha originado un conjunto de
interpretaciones y prcticas aplicables tambin en el derecho de responsabilidad
del Estado por actos que afecten a extranjeros.
En todo caso, el Estado contra el cual se ejerce proteccin diplomtica puede
sin embargo renunciar al requisito de agotamiento de recursos internos. De
Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, sentencia del 18 de junio de 1971, European
Court of Human Rights Publs., serie A, nm. 12 (1971). Tampoco se requiere el
agotamiento de recursos internos si puede establecerse que stos son ineficaces
o inexistentes. Ver Garca-Amador, Sohn y Baxter, Recent Codification of the Law
of State Responsibility for Injuries to Aliens, pp. 161-176 (1974). Sin embargo,

215

los tribunales internacionales no aceptan fcilmente la falta de necesidad de


agotar los recursos internos; para ello se requiere presentar pruebas
contundentes al respecto.
25.
Presentacin y arreglo de quejas. Si un individuo no ha tenido xito
en obtener satisfaccin en el Estado acusado de haber violado sus derechos, el
Estado de su nacionalidad puede hacer suya la reclamacin. Este ltimo Estado
tiene, sin embargo, total discrecin de interceder o no a favor de sus nacionales.
Si el Estado adopta la reclamacin, sta se convierte en un asunto
internacional, es decir, se convierte en objeto de negociaciones internacionales
entre el Estado de la nacionalidad del reclamante y el Estado contra el cual se
hace el reclamo. En algunas oportunidades se llega a un arreglo en esa etapa. De
no ser ello posible, los Estados involucrados pueden someter su disputa ante un
tribunal arbitral internacional o bien ante la Corte Internacional de Justicia. De
existir numerosos casos similares, es posible que los Estados opten por negociar
una indemnizacin global que abarque todas las reclamaciones pendientes, o bien
decidan someter las reclamaciones a tribunales arbitrales especiales. El Tribunal
de Quejas Irn-Estados Unidos es un ejemplo reciente de un arreglo de este
ltimo tipo. Ver Stewart y Sherman, Developments at the Iran-United States
Claims Tribunal: 1981-1983, en 24 Va. J. Intl L. 1 (1983); Lillich y Weston,
International Claims: Their Settlement by Lump Sum Agreements (1975). No
obstante lo anterior, algunas quejas no llegan a resolverse satisfactoriamente.
Sobre los mtodos disponibles a Estados que buscan compensacin, ver Oliver,
Legal Remedies and Sanctions, en International Law of State Responsibility for
Injury to Aliens 61 (Lillich, ed. 1983).
Un Estado que decida interceder a favor de sus nacionales puede en cualquier
momento, renunciar a ejercerla, llegar a un arreglo de la disputa o decidir sobre
todos los aspectos de las negociaciones o diferencias a que d lugar.
De acuerdo con el derecho internacional los fondos que se paguen a un
Estado por concepto de una reclamacin, son propiedad del Estado que los recibe.
Es posible que el derecho interno exija al Estado pagar ese dinero al reclamante
individual, pero el derecho internacional no impone tal requisito. Algunos Estados,
entre ellos los Estados Unidos, peridicamente establecen comisiones nacionales
encargadas de adjudicar a los individuos afectados parte de los fondos recibidos
por concepto de indemnizaciones globales. Ver Lillich, International Claims: Their
Adjutications by National Commissions (1962).
Con el fin de evitar que se presenten reclamaciones internacionales en su
contra, algunos Estados, como condicin para hacer negocios dentro de su
territorio, han intentado obligar a los extranjeros a renunciar al derecho de
solicitar la proteccin diplomtica de sus pases de origen. En algunos pases de
Amrica Latina la legislacin interna o los contratos concesionarios incluyen
disposiciones que exigen este tipo de renuncia. Las normas que prescriben tal
renuncia son conocidas como clusulas Calvo, llamadas en nombre del
diplomtico y estudioso argentino que las propuso. Sobre la clusula Calvo, su
justificacin, importancia, contenido y validez, que en Amrica Latina no coincide
con los conceptos de los tratadistas de Estados Unidos, ver, Csar Seplveda,
Derecho Internacional, 11 edicin, Mxico, 1980, pp. 243-251.
Sin embargo, es generalmente aceptado que las clusulas Calvo no son
capaces de privar al Estado de la nacionalidad de un extranjero del derecho de
hacer suya una reclamacin, si los derechos de uno de sus nacionales han sido
violados. Cf. North American Dredging Co. V. United Mexican States, general
Claims Commn (U.S.-Mexico), 1927, en 44 UN Rep. Intl Arb. Awards 26. Esta
decisin se basa en la teora de que el derecho de proteccin diplomtica
corresponde al Estado y no al reclamante, por tanto este ltimo no puede
renunciar a su ejercicio. Ver, en general, Garca-Amador, Sohn y Baxter, supra,
pp. 291-294.
B. Aspectos sustantivos

216

26.
Responsabilidad imputable. Segn el derecho internacional, un
Estado es responsable del dao causado a un extranjero nicamente cuando le es
imputable la accin u omisin indebida. Conforme a este principio, el Estado
responde por la conducta de sus rganos, agencias o funcionarios
gubernamentales cuando stos actan dentro del mbito de su autoridad o bajo
el manto de tal autoridad. Ver Restatement (Revised), prrafo 207.
Como regla general, los actos privados de particulares no son considerados
actos atribuibles a un Estado, a menos que el estado haya alentado tales actos o
no haya tomado medidas adecuadas para proteger a los extranjeros. Un Estado
puede llegar a ser responsable si no castiga a las personas que lesionen a un
extranjero o si los tribunales no remedian el dao infligido. Los Estados tambin
son responsables de aquellos actos privados que aprueben. Ver Case Concerning
United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran (U.S. v. Iran), 1980, CIJ,
3; Laura Janes Claim (United States v. Mexico), General Claims Commn, 1926,
en 4 UN Rep. Intl Arb. Awards 82; Garca and Garza Claim (Mexico v. United
States), ibid., p. 119.
27.
Alcances de la responsabilidad. Segn el derecho internacional
tradicional, los Estados son responsables de toda accin u omisin oficial que
entrae una denegacin de justicia, en violacin de su obligacin de dar a los
extranjeros un tratamiento acorde con el derecho internacional. El concepto de
denegacin de justicia es, sin embargo, utilizado en diversos sentidos. A veces
se aplica nicamente a violaciones cometidas por las autoridades judiciales de los
Estados; en otras oportunidades, se recurre a l para describir todo tipo de actos
indebidos imputables a un Estado. La prueba utilizada para determinar si se est
en presencia de una accin u omisin indebida, es si viola o no la llamada noma
mnima internacional de trato a extranjeros. Algunos Estados, en especial en
Amrica Latina, sostenan que los extranjeros slo tenan derecho a recibir un
trato nacional, vale decir que mientras no se discriminara en su contra, los
extranjeros no tenan derecho a recibir proteccin diplomtica sobre la base de
normas que prescribieran su derecho a un trato superior.
Aunque la teora de la existencia de una norma mnima internacional lleg a
ser aceptada como prueba para determinar reclamaciones por responsabilidad del
Estado, su contenido sustantivo contina despertando controversia. Ver, por
ejemplo, las opiniones separadas en el Chattin Claim (United States v. Mexico),
Gernal Claims Commn, 1927, en 4 UN Rep. Intl Arb. Awards 282. La
jurisprudencia de los tribunales arbitrales identific tan slo algunos principios de
derecho internacional consuetudinario existentes en la materia. Por otra parte,
algunos Estados consideran que dichos principios eran fundamentalmente
derivados de normas europeas de justicia, que se les imponan sin tomar en
cuenta su realidad nacional jurdica y poltica.
Con la adopcin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
dems instrumentos mencionados en la seccin de este captulo, el debate ha
dejado de tener la importancia del pasado. Los instrumentos de derechos
humanos proveen normas internacionales que han sido desarrolladas y aceptadas
por la comunidad internacional en su conjunto para el trato de todo ser humano,
sin importar su nacionalidad. De all que el Restatement, en su prrafo 711,
expresa la opinin de que un Estado es responsable del dao que se cause a un
nacional de otro Estado como resultado de una accin u omisin oficial que
viole(a) un derecho humano reconocido internacionalmente.
Los Estados son tambin responsables de toda violacin de aquellos tratados
destinados a proteger los derechos de los extranjeros residentes en su territorio.
Existen actualmente numerosos tratados que garantizan a los extranjeros una
serie de derechos civiles, econmicos y de otra ndole. Ver, por ejemplo,
Swending v. Washington Power Co., 265 U.S. 322 (1924); Avigliano v. Sumitomo
Shoji America, Inc., 638 Fed 552 (2d Cir. 1981). Ms an, algunos derechos
pueden ser protegidos, segn el derecho internacional, aun cuando no se trate de

217

derechos humanos reconocidos internacionalmente ni hayan sido incorporados


en tratados. Ver Restatement (Revised), prrafo 711 (v) y (c). Esto es
especialmente cierto en el rea de los derechos econmicos.
28.
Derechos econmicos. Las reclamaciones por violacin de los
derechos econmicos por lo general se refieren a expropiaciones o bien a la
cancelacin o interferencia gubernamental indebida en un contrato o convenio de
concesin celebrado con un extranjero. Existe actualmente un consenso que un
Estado en el ejercicio de su soberana puede expropiar la propiedad de un
extranjero ubicada dentro de sus fronteras. Se ha suscitado gran controversia
sobre si se debe indemnizar tal expropiacin y, en caso afirmativo, qu criterios
deben utilizarse para fijar la compensacin debida. Los pases exportadores de
capital han tomado la posicin de que la expropiacin slo es legal cuando tiene
una finalidad pblica, no se trata de represalias en contra de extranjeros basadas
en su nacionalidad, ni se aplica de una manera discriminatoria. Estos Estados
sostienen que debe pagarse indemnizacin adecuada, oportuna y efectiva en
todos los casos de expropiacin. Tales trminos indican la necesidad de fijar la
cuanta debida atendiendo al valor de mercado del bien expropiado, al contado y
en moneda dura. En el pasado los pases comunistas sostuvieron que un Estado
poda expropiar los medios de produccin en cualquier momento y por cualquier
motivo, fijando la indemnizacin que considerara apropiada. No obstante, dichos
Estados suscribieron tratados con pases exportadores de capital que disponan el
pago de indemnizacin por la expropiacin de bienes de propiedad de los
nacionales de cada una de las partes firmantes. Algunos pases en vas de
desarrollo parecen haber optado por un trmino medio, reconociendo por un lado
el derecho del Estado a expropiar bienes de propiedad de extranjeros, pero
admitiendo a la vez que debe pagarse compensacin justa. Esto se define
considerando todas las circunstancias de la expropiacin, incluyendo la finalidad
de la misma y la capacidad de pago del Estado expropiante. La Carta de Derechos
y Deberes Econmicos de los Estados, adoptada por la Asamblea General de la
ONU en 1974 por 120 votos contra 6, con 10 abstenciones, refleja una actitud
algo ms restrictiva. Esa Carta declara que todo Estado tiene el derecho de:
nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes
extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deber
pagar una compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y
reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado
considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestin de la
compensacin sea motivo de controversia, sta ser resuelta conforme
a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales (a
menos que se acuerde recurrir a otros medios).
Esta disposicin desconoce la importancia del derecho internacional como
fuente vlida para definir las normas de compensacin.
Tambin es objeto de disputa si a los derechos contractuales y convenios
concesionarios se les debe dar el mismo trato que a los derechos sobre bienes
tangibles, en el caso que acciones estatales menoscaben su valor. El
incumplimiento de un contrato por parte de un Estado no genera, por s solo,
responsabilidad internacional a menos que dicho incumplimiento vaya
acompaado de un abuso de poder gubernamental. Tal es por ejemplo, el caso de
denegacin de acceso a los tribunales locales para conocer la causa de
incumplimiento. Por otra parte, la anulacin arbitraria de un contrato o concesin
es considerada como violacin flagrante del derecho internacional.
El Restatement sostiene que segn el derecho internacional toda expropiacin
es ilegal si: no tiene finalidad pblica, es discriminatoria, o si no contempla el
pago de una compensacin justa (valor justo de mercado), excepto en
circunstancias muy excepcionales. En la prctica, la mayora de los arreglos de
disputas internacionales han aplicado la medida tradicional de compensacin

218

enunciada en el Restatement, es decir, que la compensacin debe constituir un


monto equivalente al valor de la propiedad expropiada, pagarse en el momento
de expropiacin, o bien con intereses a partir de esa fecha, en moneda accesible
al extranjero, ibd. Esta conclusin se ve reflejada en algunas disposiciones de
tratados bilaterales recientes de inversin y en tratados de amistad, comercio y
navegacin, as como en las decisiones del Tribunal de quejas Irn-Estados
Unidos. Ver, por ejemplo, Starret Housing Corp. v. Islamic Rep. of Iran, en 23
Intl Legal Mat 1090 (1984); American Intl Group v. Islamic Rep. of Iran, en 23
Intl Legal Mat. 1 (1983); Kuwait v. American Independent Oil Co., en 21 Intl
Legal Mat. 976 (1982).
Sin embargo, en teora, los criterios de compensacin anteriores no son
universalmente aceptados ya que diversos pases en desarrollo, especialmente en
Amrica Latina, han sostenido una posicin contraria, estimando que el
requerimiento de una compensacin con todas esas exigencias favorece a los
pases desarrollados exportadores de capital y viola el derecho al desarrollo y el
ejercicio de la soberana permanente sobre los recursos naturales.
Thomas BUERGENTHAL, et. al.
******************
V.

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

5.1 LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS


1. Codificacin y desarrollo progresivo de la responsabilidad internacional
El primer anlisis doctrinal de los principios informadores de la
responsabilidad internacional se encuentra en la obra de HEFFTER, El Derecho
internacional europeo en el presente, de 1840. Hasta entonces la literatura
jurdica haba ignorado el tema, aunque ocasionalmente se encontraran
referencias individualizadas a puntos como los de las causas justas de la guerra,
represalias, arreglo pacfico o los derechos y deberes de los Estados, en los que
aparecan reflexiones aisladas sobre la responsabilidad. Pese a la dificultad que
entraaba todo intento de regular la posible responsabilidad de una entidad, el
Estado, rodeada de concepciones prximas a la divinidad, poco a poco va
asentndose la idea de la necesidad de regular tan esencial tema. As, en el
perodo de la Sociedad de Naciones fue uno de los temas, con nulo xito, que se
intent codificar en la Conferencia de La Haya de 1930. La necesidad de
regulacin de la responsabilidad coadyuv a la CDI, en su primer perodo de
sesiones de 1949, incluyera la responsabilidad de los Estados entre los temas
susceptibles de codificacin. En 1953 la Asamblea General pidi a la Comisin que
procediera a la codificacin de los principios que rigen la responsabilidad
internacional de los Estados, sin limitacin a ninguno de los aspectos de la
misma. En 1955 la CDI decidi empezar el estudio del tema; y desde entonces
hasta el presente, de forma prcticamente ininterrumpida, la CDI ha estudiado el
tema.
Tras cuarenta y seis aos, cinco relatores y treinta y dos informes, en 2001 la
CDI present a la Asamblea General un Proyecto de 59 artculos sobre la
responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente
ilcitos, cuyo inmediato futuro se supone ser la incorporacin a una Resolucin
declaratoria de la Asamblea General, en lnea con lo que ocurriera en el caso de
los artculos sobre la nacionalidad de las personas fsicas en los supuestos de
sucesin de Estados.
El proyecto puede parecer excesivamente dilatado si se tiene en cuenta que
el Proyecto de artculos no estudia todos los aspectos de la responsabilidad
internacional, sino slo algunos de los ms relevantes. En primer lugar, se decidi
no examinar determinados aspectos de la responsabilidad, como es el de la
llamada responsabilidad por riesgo que surge de la realizacin de ciertas

219

actividades lcitas, tales como las actividades nucleares o espaciales; en principio


se propuso hasta la finalizacin del estudio de la responsabilidad internacional
resultante de hechos internacionalmente ilcitos, pero posteriormente se decidi
hacerla objeto de un proyecto independiente que, como tendremos ocasin de
examinar, ha concluido con la presentacin de un Proyecto de 19 artculos de la
CDI, igualmente en 2001, sobre la prevencin del dao transfronterizo resultante
de actividades peligrosas, bastante ms modesto que la iniciativa de partida que
hubiera regulado la responsabilidad objetiva de los Estados por cualquier
actividad lcita pero lesiva y productora de daos para terceros Estados.
En segundo lugar, se renunci a la idea de incluir referencias a la
responsabilidad internacional de distintos sujetos de Derecho internacional. Esta
posicin llev a abonar la cuestin de la responsabilidad internacional de las
Organizaciones internacionales, tal como dispone el artculo 57 del Proyecto en
relacin con la responsabilidad de una Organizacin Internacional o de un Estado
por el comportamiento de una Organizacin internacional. Sin embargo, la
Comisin ha estado trabajando en lo que podramos considerar la responsabilidad
internacional de las personas fsicas, merced al Proyecto de Cdigo de crmenes
contra la paz y la seguridad de la humanidad, que dio lugar a un proyecto de 20
artculos, en 1996, as como y lo que es ms importante, a la elaboracin del
Estatuto de la Corte Penal Internacional, que culminara con su firma, en la
Conferencia de Roma, el 17 de Julio de 1998. En relacin con la incidencia de la
responsabilidad del Estado en la responsabilidad de las personas fsicas, y
viceversa, el artculo 58 del Proyecto de artculos sobre responsabilidad de los
Estados por hechos internacionalmente ilcitos, y prcticamente en los mismos
trminos su correspondiente artculo 4 del Proyecto de Cdigo, afirma que:
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier
cuestin relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho
internacional, de cualquier persona que acte en nombre de un
Estado.
En sentido equivalente, cuando se establecen las consecuencias de un hecho
internacionalmente ilcito, se regulan las obligaciones del Estado al que se
atribuye el hecho en relacin con otro u otros Estados o la comunidad
internacional en su conjunto, sin perjuicio, aade el artculo 33.2, de cualquier
derecho que la responsabilidad internacional del Estado pueda generar
directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta del Estado.
En tercer lugar, los trabajos de la CDI se centraron en torno a las
consecuencias jurdicas de la violacin de una obligacin internacional, sin que en
sus trabajos entrara el anlisis de las obligaciones especficamente violadas:
dicho en trminos de la propia CDI, el estudio de la responsabilidad internacional
se realiza sobre las normas secundarias que rigen la relacin de responsabilidad,
sin que fuera su objeto el examen de las normas primarias violadas que suscitan
la responsabilidad de los Estados, en la medida en que ello habra equivalido a la
elaboracin de un autntico cdigo de obligaciones sustantivas que vinculan a los
Estados, esfuerzo ciclpeo equivalente prcticamente a la codificacin de todo el
Derecho internacional.
Debe intentar explicarse cules sean las razones justificantes de la
premiosidad en los trabajos de la CDI, que permitan entender el incierto futuro
que an aguarda a este Proyecto. De una parte, y de forma general, los Estados
son reacios a cualquier proyecto codificador que no sea el resultado de una
prctica ya asentada en el tiempo, esto es, reaccionan con cautela ante cualquier
proyecto que contenga ms elementos de desarrollo progresivo que de
codificacin en sentido estricto. Y es que, de otra parte, de todos los proyectos
emprendidos por la CDI el relativo a la responsabilidad internacional de los
Estados es el que ms elementos novedosos contiene: la aparicin de relaciones
de responsabilidad que trascienden relaciones del Estado autor de la violacin
frente al Estado perjudicado, para hacer aparecer relaciones de responsabilidad

220

frente a la comunidad internacional en su conjunto, la pretensin, finalmente


abandonada, de distinguir entre crmenes y delitos, y la consecuencia jurdica de
una obligacin jurdica de reparacin junto a una posible sancin, son elementos
que podan apuntar a una autntica mutacin del concepto del Derecho
internacional.
En la medida en que la responsabilidad internacional de las Organizaciones
internacionales y la de la persona son objeto de anlisis en otras pginas, no
limitamos en stas al estudio de la responsabilidad internacional de los Estados,
tanto por hechos internacionales ilcitos como por las consecuencias perjudiciales
de actos no prohibidos por el Derecho internacional.
2. Responsabilidad por hechos internacionalmente ilcitos
A) Concepto de responsabilidad por hechos ilcitos
1. Todo Estado est sujeto a la posibilidad de que se considere que un hecho
internacionalmente ilcito segn el Derecho Internacional, consiste en una accin
u omisin atribuible a ese Estado, y que comporte una violacin de una obligacin
internacional, d lugar a su responsabilidad internacional. De conformidad con el
artculo 1 del Proyecto de la CDI:
Todo hecho internacionalmente ilcito del Estado genera
responsabilidad internacional.

su

Obviamente, los hechos lcitos tambin pueden generar responsabilidad


internacional, la llamada responsabilidad objetiva, pero para que un hecho lcito
d lugar a la responsabilidad se necesitara la presencia del elemento de dao: en
efecto, un comportamiento lcito que produce dao puede entraar la obligacin
de reparar; por el contrario, un comportamiento ilcito no siempre produce dao,
aunque s dar siempre lugar a responsabilidad internacional. El dao es un
concepto que puede abarcar tanto el perjuicio a intereses econmicos o
patrimoniales como a intereses morales, en el sentido de ataque al honor o
dignidad de otros. Mientras todo hecho ilcito da lugar a responsabilidad, no todo
hecho ilcito genera dao. La Comisin razonaba acertadamente al respecto
cuando afirmaba que en el Derecho Internacional actual se prevn, cada vez
ms, obligaciones del Estado relativas al trato de sus propios nacionales. Basta
referirse, como ejemplo a los Pactos de Derechos Humanos o a la mayora de los
convenios internacionales del trabajo. Si se infringe una de estas obligaciones
internacionales, la violacin as perpetrada no causa normalmente ningn
perjuicio de naturaleza econmica a los dems pases partes en el convenio, ni
vulnera tampoco su honor ni su dignidad. Sin embargo, constituye
manifiestamente un hecho internacionalmente ilcito, de modo que, para insistir a
toda costa en que el dao es un elemento que est siempre presente en todo
hecho internacionalmente ilcito, hay que aceptar la idea de que toda violacin de
una obligacin internacional hacia otro Estado implica en cierto modo un perjuicio
para ese otro Estado. Por ello debe advertirse que la presencia del dao como un
elemento de hecho ilcito slo aparecer en la violacin de determinadas
obligaciones internacionales: por ejemplo, un Estado slo ser internacionalmente
responsable por la violacin del deber de proteger la residencia de una embajada
extranjera cuando se produjeran como resultado daos por manifestaciones
hostiles o ataque individuales.
2. En el mbito de las cuestiones terminolgicas, la CDI opt por el trmino
atribucin a un Estado, en vez de imputacin a un Estado: ese trmino le ha
parecido preferible a otros frecuentemente empleados en la prctica y la
jurisprudencia internacionales, como imputacin, aunque los tratadistas procuran
desde hace tiempo subrayar que, cuando se emplean los trminos imputabilidad o
imputacin en materia de responsabilidad internacional de los Estados, no se

221

pretende en modo alguno darles un significado que corresponda al que se les


atribuye, por ejemplo, en Derecho penal interno, en el que por imputabilidad a
veces el estado de nimo, la capacidad de discernimiento y de volicin del agente
como fundamento de la responsabilidad, o bien en el procedimiento penal, en que
por imputacin se puede denotar la inculpacin de un sujeto hecha por una
autoridad judicial. En cualquier caso, el trmino atribucin evita con mayor
seguridad interpretaciones errneas. Adems, y siempre con objeto de evitar que
se establezca errneamente una semejanza entre el concepto que se quiere
exponer en este artculo y una operacin ulterior que corresponda en cierto modo
a la inculpacin realizada por un rgano judicial en Derecho Interno, se ha
preferido decir un comportamiento () es atribuible segn el derecho
internacional al Estado, y no un comportamiento () que segn el Derecho
Internacional se atribuye al Estado.
3. A tenor del artculo 3 del Proyecto de la Comisin,
La calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito
se rige por el derecho internacional. Tal calificacin no es afectada por
la calificacin del mismo hecho como lcito por el derecho interno.
Esta disposicin debe interpretarse en un doble sentido: un Estado no puede
invocar la responsabilidad internacional de un Estado por la violacin por ste de
una disposicin de su propio ordenamiento interno. Igualmente, ningn Estado
puede aducir una disposicin de su propio ordenamiento como eximente de la
violacin de una obligacin internacional. En ambos sentidos es suficientemente
expresiva la afirmacin de la CPJI, en el asunto sobre el trato de nacionales
polacos en Dantzig (1932): si por una parte, conforme con principios
generalmente admitidos, un Estado no puede invocar, frente a otro Estado, las
provisiones constitucionales de ste, no nicamente las del derecho internacional
y las obligaciones internacionales vlidamente adquiridas, de otra parte e
inversamente, un Estado no puede invocar , frente a otro Estado, su propia
Constitucin para sustraerse a las obligaciones que le impone el derecho
internacional o los tratados en vigor. Aplicando la primera afirmacin al caso
concreto, la Corte estim que la cuestin del trato de los nacionales polacos y de
otras personas de origen o lengua polaca debe resolverse exclusivamente sobre la
base de las normas de derecho internacional y las provisiones convencionales en
vigor entre Polonia y Dantzig.
Igualmente, en el asunto del Lotus (1927), y sobre la alegacin francesa de
que los jueces turcos haban aplicado incorrectamente una disposicin del Cdigo
Penal turco, la CPJI consider que el hecho de que las autoridades judiciales
puedan haber cometido un error en la eleccin de la disposicin legal aplicable al
caso concreto y compatible con el Derecho internacional slo concierne al
Derecho interno y no puede interesar el Derecho internacional ms que la medida
en que fuera contraria a una norma convencional o equivaliera a una denegacin
de justicia.
En consecuencia, desde una posicin dualista se ha mantenido la afirmacin
de que las violaciones del Derecho interno no pueden ser alegadas como origen
de responsabilidad internacional. A la inversa, una disposicin del Derecho interno
no puede invocarse como eximente de responsabilidad internacional. El principio
es ms radical en materia de responsabilidad internacional que el sostenido por la
CDI en materia de nulidad de tratados. En efecto, de conformidad con el artculo
46.1 del Convenido sobre el Desarrollo de los Tratados, el hecho de que el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado
en violacin de una disposicin de su Derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como
vicio de su consentimiento,

222

a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de


importancia fundamental de su derecho interno.
Frente a este dualismo moderno, en materia de responsabilidad internacional
se ha elegido una lnea ms dura que evite alegaciones e interpretaciones
subjetivas sobre la exencin de responsabilidad internacional de hechos
internacionalmente ilcitos realizados en cumplimiento de disposiciones internas.
El principio ha sido tajantemente afirmado por la CPJI, en el asunto del
Wimbledon (1923), y en torno a la prohibicin de paso por el Canal de Kiel:
Alemania no poda oponer sus ordenanzas de neutralidad a las obligaciones que
haba asumido bajo el artculo 380 del Tratado de Versalles; o en el dictamen
sobre las comunidades greco-blgaras (1930): es un principio generalmente
aceptado de derecho internacional que en las relaciones entre Potencias
contratantes de un tratado, las provisiones del derecho interno no pueden
prevalecer sobre las del Estado. Por su parte, la CIJ, en el dictamen sobre
reparacin por daos sufridos (1949), respecto a la ley aplicable a la reclamacin,
estim que, puesto que la reclamacin se basa en una violacin de una
obligacin internacional por un miembro considerado responsable por la
Organizacin, este miembro no puede pretender que esta obligacin se rige por el
Derecho interno, y la Organizacin lleva razn al dar a su reclamacin un carcter
de reclamacin internacional. Confirmando este dualismo radical en materia de
responsabilidad, la CIJ, en el asunto Elettronica Simula s.p.a. (Elsi) (1989), ha
afirmado que la conformidad de un acto con el derecho interno y su conformidad
con las disposiciones de un tratado son cuestiones diferentes. Lo que constituye
una violacin de un tratado puede ser lcito en derecho interno y lo que es ilcito
en derecho interno puede no entraar violacin de una disposicin convencional
de la misma forma que estim que no se deriva del hecho de que una
jurisdiccin interna haya establecido que un acto careca de justificacin, o era
irrazonable o injusto, para que tal acto debe ser calificado como arbitrario en
derecho internacional
Paralelamente, determinada la atribucin de un hecho internacionalmente
ilcito a un Estado, y surgiendo en consecuencia el deber de cesar en dicho hecho,
de dar seguridades de no repeticin en el futuro y la obligacin de reparar, el
Estado no podr invocar las disposiciones de su propio derecho interno para
excusar el cumplimiento de alguna de estas exigencias, de conformidad con lo
establecido en el artculo 32 del Proyecto.
4. El artculo 2 del Proyecto de la Comisin establece los elementos del hecho
internacionalmente ilcito del Estado:
Hay hecho internacionalmente ilcito de un Estado cuando un
compartimiento consistente en una accin u omisin:
a) Es atribuible al Estado segn el derecho internacional; y
b) Constituye una violacin de una obligacin internacional del
Estado.
En este precepto han quedado recogidos los dos elementos constitutivos del
hecho internacionalmente ilcito, en ausencia de alguno de los cuales no surge la
relacin de responsabilidad internacional: de una parte, el elemento subjetivo o
comportamiento atribuible a un Estado; de otra, el elemento objetivo o violacin
de una obligacin de Derecho internacional. Cada uno de estos dos elementos
exige un anlisis detallado.
B) El hecho del Estado o elemento subjetivo
Elemento esencial en la responsabilidad por hechos ilcitos internacionales es
que ese hecho resulte atribuible al Estado. Como persona jurdica que es el
Estado, la atribucin de responsabilidad debe realizarse a algn rgano que

223

actuara en nombre del Estado. Esta situacin puede producirse en un doble


supuestos: primero, porque el Estado sea directamente responsable de sus
hechos internacionalmente ilcitos; o, segundo, porque un Estado resulte
implicado en el hecho internacionalmente ilcito de otro Estado.
1. En el primer nivel, es decir, cuando un Estado sea directamente
responsable por sus hechos internacionalmente ilcitos, el primer problema que
surge es cundo un hecho es atribuible a un Estado. De acuerdo con el artculo 4
del Proyecto:
1. Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de todo rgano del Estado, ya sea que ejerza
funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole,
cualquiera que sea su posicin en la organizacin del Estado y tanto
si pertenece al gobierno central como a una divisin territorial del
Estado.
2. Se entender que rgano incluye toda persona o entidad que tenga
esa condicin segn el derecho interno del Estado.
Se trata de un principio claramente asentado por la prctica estatal y la
jurisprudencia internacional: como afirmara un Tribunal arbitral en el asunto de
las reclamaciones de sbditos italianos residentes en el Per (1901), en cada uno
de sus siete laudos conclusivos, un principio de derecho internacional reconocido
universalmente dice que el Estado es responsable de las violaciones del derecho
de gentes cometidas por sus agentes. En el dictamen sobre la controversia
relativa a la inmunidad de la jurisdiccin de un relator especial de la Comisin de
Derechos Humanos (1999), la CJJ afirm que de conformidad con una norma
bien establecida de derecho internacional, el comportamiento de cualquier rgano
del Estado debe considerarse como un acto de ese Estado. Esta norma, que tiene
un carcter consuetudinario, est reflejada en el artculo 6 [actual artculo 4] del
Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad del Estado.
Es hecho del Estado el realizado por toda entidad o persona que tenga
atribuidas funciones de poder pblico, independientemente de que se trate de un
hecho de la administracin, de una decisin de una autoridad judicial o de una
norma elaborada por el legislativo: si los elementos del hecho son contrarios al
Derecho internacional, la responsabilidad del Estado se pone en juego. Es
indiferente que el rgano sea de naturaleza central o perifrica, ya sea de una
Comunidad Autnoma, provincial o incluso local. En trminos comprensibles
podra afirmarse la posibilidad de que todo funcionario o entidad pblica,
actuando en su cualidad de tal, puede poner en juego la responsabilidad
internacional del Estado.
Es ms, y de conformidad con el Proyecto de artculo 5, se considerar
igualmente hecho del Estado el comportamiento de una persona o entidad que,
aun no siendo rgano del Estado, ejerce atribuciones del poder pblico. A modo
de ejemplo, algunos Estados delegan en empresas privadas la vigencia de las
instituciones penitenciarias o en las propias compaas areas o martimas la
realizacin de funciones aduaneras, sanitarias o de seguridad, con el corolario de
que una actuacin contraria a Derecho internacional es un hecho atribuible al
Estado. Si el principio es afirmado sin excepciones, cuestin delicada es la
matizacin establecida en el trascrito artculo 5 de que el rgano del Estado que
ha actuado ilcitamente haya obrado en la calidad de tal rgano del Estado y no
como particular al margen de sus funciones. La dbil lnea de diferenciacin entre
la actuacin oficial de un agente del Estado y la actuacin particular del mismo
agente no est exenta de discusin, cuyo discernimiento debe lograrse en la
consideracin individual de los supuestos, aunque exista una presuncin de
actuacin en calidad de rgano del Estado, como vendra a sealar el artculo 7,
al considerar hecho del Estado la actuacin de una persona o entidad facultada
para ejercer atribuciones del poder pblico aunque se exceda en su competencia
o contravenga sus instrucciones, sin duda por la facilidad que para un Estado

224

resultara siempre alegar que el rgano o persona se haba excedido en sus


funciones, utilizando elementos de su derecho interno para eludir su
responsabilidad internacional en lnea contraria a lo establecido en el artculo 3
del Proyecto.
2. En principio la actividad desempeada por personas o entidades
particulares que realizan actividades estrictamente privadas y desvinculadas de
cualquier atisbo de funcin pblica no puede implicar la responsabilidad
internacional del Estado. Sin embargo, esta presuncin puede quedar enervada
en una serie de situaciones.
El artculo 8 del Proyecto, relativo a la atribucin al Estado de un
comportamiento de personas que actan de hecho por cuenta del Estado, dispone
que:
Se considerar tambin hecho del Estado segn el derecho
internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de
personas si esa persona o ese grupo de personas acta de hecho por
instrucciones o bajo la direccin o el control de ese Estado al observar
ese comportamiento.
En la misma direccin, el artculo 9 considera igualmente hecho del Estado el
comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese
grupo de personas ejercen de hecho atribuciones del poder pblico en ausencia o
en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren del
ejercicio de esas atribuciones. En el asunto Zafiros (1925), un Tribunal
anglonorteamericano consider responsable a los Estados Unidos de las
actividades de un buque mercante norteamericano utilizado como buque de
aprovisionamiento de las fuerzas navales norteamericanas. Y en el asunto
Stephens (1927), la Comisin de reclamaciones mecano-norteamericanas, al
referirse a un grupo de personas que actuaban con el ejrcito mexicano, estimo
que si bien resultaba difcil definir su condicin, sin embargo quedaba claramente
establecido que actuaban para Mxico. Como se puso de manifiesto en las
discusiones en torno al asunto Eichman (1960), en estos casos el problema se
plantea en torno a la carga de la prueba sobre la actuacin de hecho de la
persona o grupo de personas en cuestin, que ha de recaer en el Estado que
atribuye responsabilidad a otro Estado.
3. Si no se puede establecerse la conexin de agentes o la situacin de
actuar de hecho por cuenta del Estado, nos encontraramos entonces con un
comportamiento de un simple particular o de un grupo de particulares que no
genera responsabilidad internacional del Estado por no constituir un hecho
internacionalmente ilcito atribuible al Estado, a no ser que la actuacin del
particular o grupo de particulares haya sido posible debido, precisamente, a una
omisin o negligencia del Estado que, con su accin, podra haberlo evitado. En
cierto sentido, el principio de no responsabilidad del Estado por cualquier hecho
ocurrido en su territorio ha sido establecido por la CIJ en el asunto del estrecho
de Corf 81949, aunque pueda exigrsele una explicacin por tales hechos; pero
su responsabilidad slo podr establecerse su no prest la debida vigilancia o si,
ocurrido un hecho, no ha mostrado diligencia en su represin. Es clara la decisin
de la Comisin de reclamacin mexicano-norteamericana en el asunto Janes
(1925): nadie pretende que el Gobierno mexicano haba podido prevenir el
asesinato de Janes, o que haya estado, de alguna manera, en connivencia con el
asesino. El delito internacional en el presente caso es un delito especfico, distinto
del delito privado de la parte culpable. sta es responsable de haber matado o
asesinado a un nacional estadounidense; el gobierno es responsable de no haber
cumplido su deber de perseguir con diligencia al autor del crimen y de castigarlo
de manera adecuada.

225

An ms clara puede parecer la posicin adoptada por la CJJ en el asunto del


personal diplomtico y consular de los Estados Unidos de Tehern (1980), donde
la Corte razonaba que si bien la toma de los locales haba sido obra de
estudiantes desvinculados del Gobierno iran, la falta de accin de las autoridades
para forzarles o persuadirles a evacuarla y a liberar a los rehenes constitua una
violacin de sus obligaciones internacionales: esta poltica ha tenido por efecto
transformar radicalmente la naturaleza jurdica de la situacin creada por la
ocupacin de la embajada y de la detencin de miembros de su personal
diplomtico y consular como rehenes. La aprobacin dada a estos hechos por el
Ayatollah Khomeini y otros rganos del Estado de Irn, junto con la decisin de
perpetuarlos, convirtieron la ocupacin permanente de la Embajada y la
detencin persistente de los rehenes en actos de ese Estado. Los militantes
devinieron as en agentes del Estado de Irn por cuyos actos el propio Estado era
internacionalmente responsable. Se habra dado el supuesto contemplado en el
artculo 11 del Proyecto en virtud del cual se considerara hecho del Estado
aquellos hechos que el Estado reconozca y adopte como propio.
En el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua (1986), sin embargo, la CIJ adverta contra las alegras en la atribucin
de responsabilidad en un Estado: la participacin de los Estados Unidos, aunque
preponderante o decisiva, en la financiacin, organizacin, entrenamiento,
abastecimiento y equipamiento de los contras, en la seleccin de sus objetivos
militares o paramilitares, y en la planificacin del conjunto de su accin, es con
todo insuficiente, con base en la evidencia en posesin de la Corte, con la
finalidad de atribuirle a los Estados Unidos los actos realizados por los contras en
el transcurso de sus operaciones militares y paramilitares en Nicaragua. Todas las
formas de participacin de los Estados Unidos mencionadas antes, e incluso el
control general por el Estado demandado sobre una fuerza que le era altamente
dependiente, no podra significar en s mismo sin mayor evidencia que los Estados
Unidos dirigieron o ejecutaron la comisin de actos contrarios a los derechos
humanos y al derecho humanitario alegados por el Estado demandante. Para que
esta conducta d lugar a la responsabilidad jurdica de los Estados Unidos, tendra
en principio que haberse probado que ese Estado tena el control efectivo de las
operaciones militares y paramilitares en cuyo transcurso ocurrieron las alegadas
violaciones.
4. Cuestin de necesaria matizacin la constituyen los actos de
movimientos de insurreccin. Segn el artculo 14 del Proyecto de la CDI,

los

2. Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el


comportamiento de un rgano de un movimiento insurreccional que
se convierta en el nuevo gobierno del Estado.
3. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra
ndole que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio
de un Estado preexistente o en un territorio sujeto a su
administracin se considerar hecho del nuevo Estado segn el
derecho internacional.
4. El presente artculo se entender sin perjuicio de la atribucin al
Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relacin con
el movimiento de que se trate, que deba considerarse hecho de ese
Estado en virtud de los artculos 4 a 9.
La jurisprudencia que apoya esta disposicin es tan abundante que resultara
difcil la seleccin de supuestos concretos. Baste la cita de la posicin adoptada
por el juez Huber en el asunto de los bienes britnicos en el Marruecos espaol
(1925), por cuanto pondera la afirmacin de principio en el sentido de que, si
bien el Estado no es responsable de los daos causados por los rganos de un
movimiento
insurreccional,
eventualmente
s
podra
atribuirse
esta
responsabilidad en caso de que la falta de vigilancia de las autoridades del Estado

226

en la prevencin y represin de dichos actos hubiere resultado razonablemente


injustificada, como apunta el tercer prrafo del citado artculo.
El final de un movimiento insurreccional puede ser alguno de los siguientes
tres supuestos: en primer lugar, que el movimiento insurreccional sea derrotado,
en cuyo caso el gobierno no ser tenido por responsable de los hechos ilcitos
realizados por el movimiento, por tratarse de una situacin que escapaba a su
control y ante la que no permaneca inane, como lo demuestra el hecho de la
derrota final del movimiento insurreccional. En segundo lugar, la victoria final del
movimiento insurreccional y su constitucin en el nuevo gobierno del Estado: en
este caso, como se da una continuidad del Estado, el nuevo gobierno ser
responsable de los hechos atribuibles al gobierno derrocado, ms de los hechos
internacionalmente ilcitos atribuibles al movimiento insurreccional que est en la
gnesis del nuevo gobierno. En tercer lugar, que el movimiento insurreccional no
sustituya al gobierno constituido del Estado, pero se constituya en gobierno de un
nuevo Estado constituido de parte del territorio, sea merced a la secesin de
dicha porcin del territorio o a haber logrado la independencia colonial: en este
caso, el gobierno del nuevo Estado ser responsable de los hechos
internacionalmente ilcitos cometidos en el territorio del nuevo Estado o en el
territorio del anterior Estado y que sean atribuibles al movimiento insurreccional;
el gobierno del Estado en cuyo territorio se ha producido la secesin ser
igualmente responsable de los hechos ocurridos en la totalidad del territorio
originario y que le fueran atribuibles.
5. Un Estado puede ser responsable de los hechos internacionalmente ilcitos
realizados por los rganos de otro Estado, pudiendo distinguirse cuatro supuestos
diferentes:
a) Que los hechos hayan sido realizados por los rganos a su disposicin por
otro Estado.
De conformidad con el artculo 6 del Proyecto:
se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de un rgano puesto a su disposicin por otro Estado;
siempre que ese rgano acte en el ejercicio de atribuciones del poder
pblico del Estado a cuya disposicin se encuentran
En este caso la capacidad de decisin sobre el rgano debe tenerla el Estado
receptor para eximir al primer Estado de responsabilidad en la medida en que
escapa de los controles y las instrucciones de ste las actividades del rgano en
cuestin. En el asunto Chevreau (1931), ante una reclamacin francesa al Reino
Unido por una accin del cnsul britnico en Persia mientras estaba encargado de
los asuntos del consulado francs, el juez BEICHMAN sostuvo que no puede
considerarse responsable al Gobierno britnico de una negligencia cometida por
su cnsul, en calidad de persona encargada de la gerencia al Consulado de otra
potencia. En este caso, pues, la responsabilidad se atribuira al Gobierno francs.
b) Que un Estado preste ayuda o asistencia a otro Estado en la comisin de
un hecho internacionalmente ilcito, cuando el Estado que presta la ayuda o
asistencia, segn el artculo 16, lo hace conociendo las circunstancias del hecho
internacionalmente ilcito y el hecho sera igualmente ilcito si lo cometiera el
Estado que presta la ayuda o asistencia como cuando, por ejemplo, un Estado
permite que su territorio o sus bases sirvan de punto de partida para la comisin
de un hecho internacionalmente ilcito de otro Estado.
c) Un Estado que dirige y controla a otro Estado es responsable de los hechos
ilcito realizados por los rganos del Estado que es dirigido y controlado (art. 17),
de la misma forma que un Estado es responsable de los hechos
internacionalmente ilcitos de otro Estado que acta coaccionado por el primero
(art. 18).

227

En el asunto de los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de


Amrica en Marruecos (1952), la CIJ analiz las relaciones de responsabilidad
entre Estados Unidos y Francia, sta en concepto de ejercer de potencia
protectora de Marruecos. Debe retenerse que cuando se habla de direccin o
control se hace referencia a un poder de decisin por parte de ese Estado
absoluto, no al mero hecho de que se influencie o se muestre un fuerte inters
frente a las autoridades de otro Estado. De la misma forma, la coaccin ha de
entenderse en sentido vinculante forzoso, y no a la mayor capacidad o
ascendencia moral o poltica que un Estado tenga sobre otro Estado.
d) En ltimo extremo queda por discutir si en Derecho internacional es
posible una figura equiparable con lo que en Derecho interno llamamos como
induccin. En un pasaje de la sentencia en el asunto de las actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua (1986), la Corte utiliz un trmino quizs
polmico: encouragement. AGO, en su opinin individual, dudaba que en Derecho
internacional pudiera configurarse una figura como la de la induccin. Y es que en
efecto, parece que la induccin no es concebible cuando se refiere a relacionarse
entre Estados, en la medida en que el principio de igualdad soberana de una
parte, y en relacin con personas jurdicas, de otra, encaja mal con el mecanismo
de operatividad de la induccin. Sin embargo, s es aceptable la figura cuando
hace referencia ala induccin de un Estado en relacin con personas o grupos de
personas. De hecho, sera la induccin el elemento determinante en la atribucin
de responsabilidad a los Estados Unidos por la autora del manual Operaciones
psicolgicas en guerra de guerrillas, en el que se incitaba a la contra a la
realizacin de actividades contrarias al derecho humanitario.
C) La violacin de una obligacin internacional o elemento objetivo
1. El artculo 12 del Proyecto establece que:
Hay violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando
un hecho de ese Estado no est en conformidad con lo que de l exige
esa obligacin.
Atribuido un hecho internacionalmente ilcito a un Estado, por darse alguno
de los elementos que determinan su responsabilidad, an hace falta establecer el
elemento objetivo, que est constituido por la violacin de una obligacin
internacional.
La violacin de una obligacin internacional se produce cuando la conducta
del Estado no est conforme con lo que de l exige una obligacin internacional.
El elemento objetivo es, en consecuencia, el elemento distintivo del hecho ilcito
internacional frente a otros hechos del Estado y elemento bsico de la
responsabilidad internacional.
En el Proyecto no se ha querido hablar de violacin de una norma
internacional,
sino
de
violacin
de
una
obligacin
internacional,
independientemente del origen de esta obligacin, significndose que da igual que
el fundamento de la obligacin se encuentre en una norma convencional,
consuetudinaria, en un principio general del derecho o, incluso, en un acto
unilateral del Estado, que es una forma de posible establecimiento de
obligaciones para un Estado y que, sin embargo, no es un elemento normativo.
Lo importante es que del Estado era exigible un comportamiento y esa
expectativa ha quedado frustrada por el hecho del Estado que, en consecuencia,
es ilcito. De esta forma, si en los derechos internos es posible diferenciar entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, en Derecho
internacional esta distincin es irrelevante, del mismo modo que resulta
inaplicable la distincin entre responsabilidad civil y responsabilidad penal salvo
en el caso de aplicacin a las personas individuales y no a los Estados.

228

2. El elemento objetivo de la responsabilidad internacional o violacin de la


obligacin plantea algunas cuestiones de derecho temporal o de determinacin
del momento y declaracin de la violacin de una obligacin internacional. La
regla bsica en la materia es la establecida en el artculo 13, al disponer que:
Un hecho del Estado no constituye una violacin de una obligacin
internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha
obligacin en el momento en que se produce el hecho.
Como afirmara le juez HUBER en el asunto de la Isla de Palmas (1928),
ambas partes estn de acuerdo en reconocer que un hecho jurdico debe ser
apreciado a la luz del derecho de la poca y no del derecho en vigor en el
momento en que surge o ha de resolverse una controversia relativa a ese hecho.
Esto es una garanta contra la aplicacin retrospectiva o retroactiva del
derecho como deber garantizar en general una correcta aplicacin de las normas
para evitar inseguridades jurdicas y vulneracin de derechos adquiridos. Por
ejemplo, el sometimiento de un pueblo a dominacin colonial no fue considerado
como una violacin del Derecho internacional, antes bien, lleg a ser incluso
concebido como la asuncin de una sagrada misin de civilizacin; en
consecuencia, no puede considerarse que en su origen los regmenes coloniales
fueran contrarios al Derecho internacional. Sin embargo, en un determinado
momento histrico aparece una norma de Derecho internacional general en virtud
de la cual la sujecin de pueblos a una subyugacin, denominacin y explotacin
extranjeras constituye una denegacin de los derechos fundamentales, es
contraria a la Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de
la cooperacin mundiales como afirmaba la Resolucin 1514 (XV) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas. Es a partir de ese momento cuando se estara
produciendo una violacin del Derecho internacional al someter a un pueblo a
dominacin colonial, pero no en tiempo anterior. En el asunto relativo a ciertas
tierras fosfticas en Nauru (1992), la CIJ habra tenido que entrar en este
problema, como anunciara en cuestiones preliminares, para dilucidar la demanda
planteada por Nauru contra Australia, potencia fideicomisaria, en relacin con la
explotacin de los recursos naturales de la primera.
3. El Proyecto de artculos diferencia entre hechos internacionalmente ilcitos
de carcter continuo y consumado precisamente por las consecuencias de la
aplicacin temporal de la norma. En el supuesto de un hecho de carcter no
continuo, que se consuma en su realizacin, la violacin de la obligacin tiene
lugar en el momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren
(art. 14.1), siendo ese el momento en que hay que verificar la vigencia de la
obligacin, mientras que en los hechos ilcitos de carcter continuo la violacin
se extiende durante todo el tiempo en el cual el hecho contina y se mantiene su
falta de conformidad con la obligacin internacional (art. 14.2). En esta
calificacin no incide el que los efectos del hecho ilcito contine: el dolor moral
producido por una tortura o sus consecuencias fsicas van ms all del momento
en que se produce la tortura, pero el hecho ilcito se comete en el momento en
que se produce la tortura y no en el periodo en que duran sus efectos. De ah la
importancia en la calificacin, por ejemplo, cuando se produce la desaparicin del
nacional de un Estado en el territorio de otro Estado: si se considerara un caso de
asesinato el hecho ilcito se produjo en el momento de la muerte, con las posibles
consecuencias de la prescripcin de la accin: por el contrario, en una
desaparicin el hecho ilcito es de naturaleza continuada y es una violacin de una
obligacin mientras la situacin perdure.
4. Puede tener alguna trascendencia el carcter compuesto o simple de un
hecho internacionalmente ilcito. De conformidad con el artculo 15.1, la violacin
por el Estado de una obligacin internacional mediante una serie de acciones u
omisiones, definida en su conjunto como ilcita, tiene lugar cuando se produce la

229

accin u omisin que, tomada con las dems acciones u omisiones, es suficiente
para constituir un hecho ilcito: La Comisin da un ejemplo clarificador al
respecto: el genocidio es entendido como la matanza de miembros de un grupo
perpetrada con la intencin de destruir total o parcialmente a ese grupo; en
consecuencia el genocidio no se produce en tanto no se da una acumulacin de
actos causantes de muertes de miembros del grupo, pero una vez atravesado ese
umbral, el momento de la comisin abarca la totalidad del periodo durante el cual
se cometi cada uno de estos actos, como estima el prrafo 2 del mismo artculo.
5. En la sentencia en el asunto de la Barcelona Traction (1968) la CIJ
afirmaba que debe hacerse una distincin esencial entre las obligaciones de un
Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto y las obligaciones
respecto de otro Estado en el mbito de la proteccin diplomtica. Por su propia
naturaleza, las primeras obligaciones mencionadas conciernen a todos los
Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos en cuestin, cabe
considerar que todos los Estados tienen un inters legtimo en su proteccin; se
trata de obligaciones erga omnes. En el asunto relativo al Timor Oriental (1995)
consider que la afirmacin de Portugal de que el derecho de los pueblos a la
autodeterminacin, como se ha desarrollado a partir de la Carta y de la prctica
de las Naciones Unidas, es oponible erga omnes, es irreprochables. En el asunto
relativo a la aplicacin de la Convencin y la Sancin del Delito de Genocidio
(1996) estim que los derechos y las obligaciones consagrados en la Convencin
eran derechos y obligaciones erga omnes. Son ejemplos en los que la Corte ha
manifestado la existencia de obligaciones jurdicas que no establecen una mera
relacin de responsabilidad entre el Estado autor del hecho ilcito y el Estado
perjudicado: en algunas violaciones no puede haber ms Estado perjudicado que
la comunidad internacional en su conjunto, como, por ejemplo, cuando se
produce la violacin masiva y sistemtica de los derechos humanos de una
poblacin perpetrada por su propio Estado.
De otra parte, los artculos 53 y 64 del Convenio de Viena sobre el Derecho
de los Tratados establecen la nulidad de un tratado que est en oposicin con una
norma imperativa de Derecho internacional general, una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto con norma
que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
Al menos con estos dos ingredientes, cualquier intento de codificar y
desarrollar progresivamente la responsabilidad internacional tena que
enfrentarse a la cuestin de la incidencia de la violacin de una obligacin de
carcter especialmente grave en la responsabilidad internacional. Desde 1977, en
consecuencia, la Comisin haba venido trabajando en la distincin entre un ilcito
constituido por la violacin de cualquier obligacin internacional y crmenes
constituidos por la violacin de una obligacin esencial para la salvaguardia de
intereses fundamentales de la comunidad internacional. No se trata de una
cuestin nominalista, sino con profundas repercusiones en la relacin de
responsabilidad: en primer lugar, cualquier Estado poda iniciar la accin de
responsabilidad, por tratarse de obligaciones erga omnes y lo que es ms
importante, la consecuencia de la violacin podra ser no solo el establecimiento
de las medidas re reparacin del perjuicio, sino la imposicin de sanciones de
carcter punitivo para el Estado trasgresor. Adems, la CDI inclua en el artculo
cuatro supuestos de violaciones graves de obligaciones esenciales para la
salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional las
relativas a la paz y seguridad internacionales, al derecho de autodeterminacin de
los pueblos, a la vanguardia del ser humano o a la salvaguarda y proteccin del
medio humano. Y esta cuestin tuvo empantanada a la Comisin, como
sealamos en la leccin primera, hasta que finalmente se ha producido una
parcial desaparicin de la idea en el Captulo III de la Segunda Parte del Proyecto,
dedicado a las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas
imperativas de Derecho internacional general.

230

De conformidad con el artculo 40 del Proyecto,


1. El presente captulo se aplicar a la responsabilidad internacional
generada por una violacin grave por el Estado de una obligacin
que emane de una norma imperativa de derecho internacional
general.
2. La violacin de tal obligacin es grave si implica el incumplimiento
flagrante sistemtico de la obligacin por el Estado responsable.
La Comisin no quiso entrar en la enumeracin de esas normas imperativas
ni siquiera a modo de ejemplo, como ya ocurriera con la elaboracin del artculo
53 del Convenio sobre el Derecho de los Tratados, aunque en su comentario si
hagan referencias diversas antecedentes de la prctica entre los que se omite
cualquier referencia al medio ambiente. Rechaza la idea de medidas punitivas,
por considerar ajena a la prctica generalmente aceptada como derecho por los
Estados criterio que es ms discutible. En efecto, las medidas adoptadas por el
Consejo de Seguridad contra Irak por la invasin de Kuwait van ms all del
restablecimiento de la situacin anterior y la indemnizacin por los daos
ocasionados, sino que contienen medidas autnticamente sancionadoras o
punitivas. De otra parte existe algn ejemplo de sancin punitiva en Derecho
internacional regional el artculo 228.2 del Tratado de la Comunidad Europea
establece la posibilidad de que el TJCE imponga a un Estado miembro que hubiera
incumplido la sentencia del Tribunal el pago de una suma a tanto alzado o de una
multa coercitiva.
Se mantienen, sin embargo, dos ideas eje: en primer lugar, en consonancia
con la idea de obligaciones erga omnes, los artculos 42 y 48.1 proveen la
invocacin de la responsabilidad por un Estado que no haya sido directamente
lesionado por la violacin de la obligacin.
En segundo lugar, la violacin grave de ste de obligaciones tiene
consecuencias jurdicas para todos los Estados de la comunidad internacional,
como dispone el artculo 41:
1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lcitos, a
toda violacin grave en el sentido del artculo 40.
2. Ningn Estado reconocer como lcita una situacin creada por una
violacin grave en el sentido del artculo 40, ni prestar ayuda o
asistencia para mantener esa situacin.
3. El presente artculo se entender sin perjuicio de las dems
consecuencias enunciadas en esta parte y de toda otra
consecuencia que una violacin a la que se aplique el presente
captulo pueda general segn el derecho internacional.
D) Circunstancias excluyentes de la ilicitud
1. El Proyecto dedica el Captulo Quinto de la Primera Parte (artculos 2 a 27)
a las circunstancias que excluyen la ilicitud en el supuesto de violacin de una
obligacin internacional. En los dos ltimos artculos se establecen criterios
generales bsicos de funcionamiento de las posibles invocaciones de las
circunstancias excluyentes de la ilicitud, independientemente de que cada una de
ellas exija unos determinados requisitos o condiciones de operatividad, y que
podemos resumir en tres puntos.
2. En primer lugar, de conformidad con el artculo 26 del Proyecto,
Ninguna disposicin del presente captulo excluir la ilicitud de
cualquier hecho de un Estado que no est en conformidad con una
obligacin que emana de una norma imperativa de derecho
internacional general.

231

Las circunstancias que excluyen la ilicitud no pueden ni justificar ni excusar la


violacin por un Estado de una norma imperativa de derecho internacional
general, un genocidio no puede justificar otro genocidio, ni sera admisible que
involucrando un estado de necesidad se procediera a la desaparicin nuclear de
otro Estado.
El modo de jerarquizacin, el artculo 26 es un recordatorio de que los
intereses esenciales de la comunidad internacional en su conjunto se superponen
una invocacin de cualquier exclusin de ilcito, no importa qu intereses del
Estado estn en juego.
En segundo lugar, y de conformidad con el artculo 27.1, la invocacin de una
circunstancia excluyente del ilcito no exime el cumplimiento de la obligacin que
se trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud
haya dejado de existir. La CIJ lo expondra muy claramente en el asunto relativo
al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (1997): incluso si se comprueba la existencia
del estado de necesidad, no constituye una base suficientemente para la
determinacin de un tratado. El estado de necesidad slo puede invocarse para
exigirle de su responsabilidad a un Estado que no ha cumplido un tratado. Incluso
si se considera justificada su invocacin, el tratado no termina por ello; puede no
surtir efecto mientras persista el estado de necesidad; de hecho puede ser
inoperante, pero sigue vigente, a menos que las partes acuerden su terminacin.
Tanto como desaparece el estado de necesidad renace la obligacin de cumplir las
obligaciones dimanantes del tratado.
En tercer lugar, y segn lo previsto en el artculo 27.2, la exclusin del ilcito
por existencia de una de las circunstancias previstas no incide en la cuestin de
indemnizacin de cualquier prdida efectiva causada por el hecho en cuestin. La
importancia de las causas de exclusin del ilcito estriba en impedir que se
califique de ilcito el comportamiento del Estado fundamentado en alguna de las
causas, pero el Estado, en un comportamiento justificado a la vista de las
instancias, puede haber ocasionado una prdida efectiva que debiera ser
indemnizada. Es esta forma la prdida efectiva provocada por un comportamiento
de estado no repercute indebidamente en un tercero ajeno al ilcito.
El consentimiento como causa de exclusin del ilcito est regulado en el
artculo 20 del Proyecto, al disponer que
el consentimiento vlido de un Estado a la comisin por otro
Estado de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en
relacin con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece
dentro de los lmites de dicho consentimiento.
3. El consentimiento prestado debe reunir una serie de requisitos: debe ser
vlido, libremente prestado y claro en torno al objeto de exclusin del ilcito. Si el
jefe de la misin diplomtica es quien est facultado para autorizar la entrada en
los locales de la misin de las autoridades del Estado en cuyo territorio se
encuentra solo el jefe de la misma puede autorizar dicha entrada mediante una
autorizacin libremente prestada, sin intermediacin de coaccin, fraude o dolor,
y con el objetivo de entrada sealado en dicha autorizacin.
De otra parte, el consentimiento debe prestarse con carcter previo a la
comisin del ilcito, no slo por la duda que siempre suscitan las polticas de los
hechos consumados (pinsese, por ejemplo, en las intervenciones en Guatemala,
Hungra, Santo Domingo, Checoslovaquia, Afganistn, Granada o Panam), sino
porque cuando el consentimiento se presta con posterioridad a la realizacin del
ilcito, nos encontraramos con unas figuras jurdicas distintas, la aquiescencia del
ofendido al hecho ilcito, o la renuncia de ste a adoptar medidas de exigencia de
responsabilidad por el hecho internacionalmente ilcito cometido, supuestos
contemplados en el artculo 45.
4. De conformidad con el artculo 23,

232

1. La ilicitud de un hecho de un Estado que no est en conformidad


con una obligacin internacional de ese Estado queda excluida si
ese hecho se debe a una fuerza irresistible o a un acontecimiento
imprevisto, ajeno al control del Estado, que hacen materialmente
imposible en las circunstancias del caso, cumplir con la obligacin.
2. El prrafo 1 no es aplicable si:
()
b) La situacin de fuerza mayor se debe, nicamente o en
combinacin con otros factores, al comportamiento del Estado
que la invoca: o
c) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa
situacin.
La tcnica utilizada en este artculo es idntica a la del artculo 1105 del
Cdigo Civil espaol al disponer que
nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido
preverse, o que, previstos, fueran inevitables.
El Derecho interno o en Derecho internacional la distincin entre caso fortuito
y fuerza mayor carece de importancia; lo importante en ambos supuestos es que
la violacin de la obligacin internacional se produce por motivo ajeno totalmente
a la voluntad del autor del hecho y sin que a ste le sea posible evitarlo, con la
consecuencia final de exencin de responsabilidad. La imprevisibilidad del
acontecimiento o situacin caso fortuito ms la inevitabilidad del hecho
fuerza mayor producido por circunstancias ajenas (ya que de lo contrario
jugara la excepcin del prrafo 2 del mismo artculo), pueden deberse a
elemento de la naturaleza (temporal que obliga a una arribada forzosa al puerto
de un Estado) o a la voluntad de terceros Estados (prdida de control sobre parte
del territorio por la existencia de un movimiento insurreccional), haciendo
definitivamente o temporalmente imposible el cumplimiento de la obligacin. En
contraposicin a los supuestos de peligro extremo o de estado de necesidad, el
comportamiento del Estado es absolutamente involuntario o por lo menos no
entraa ningn elemento de libre eleccin o disposicin.
5. Exclusin del ilcito, igualmente, en el supuesto de existencia de un peligro
extremo, ya que, como prescribira el artculo 24,
5. La ilicitud de un hecho de un Estado que no est en conformidad
con una obligacin internacional de ese Estado queda excluida si el
auto de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una
situacin de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras
personas confiadas a su cuidado.
6. El prrafo 1 no ser aplicable si:
a) La situacin en peligro extremo se debe nicamente o en
combinacin con otros factores, al comportamiento del Estado
que la invoca; o
b) Es posible que el hecho en cuestin crece un peligro comparable
o mayor.
Obsrvese que no se acta involuntariamente, aunque la eleccin queda
efectivamente anulada por la situacin de extremo peligro, que aboca a un
determinado curso de accin. Esta causa de exclusin del ilcito se encuentra
recogida en distintas disposiciones convencionales. As, por citar algunos
ejemplos, el artculo 18 del Convenido de Jamaica de 1982 sobre el Derecho del

233

Mar, no considera una contravencin del paso inocente de los buques por el mar
territorial de otro Estado.
la detencin y el fondeo, pero slo en la medida en que constituya
incidentes normales de la navegacin o sean impuestos al buque por
fuerza mayor o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar
auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o dificultad grave.
De la misma forma, el artculo V del Convenio de 1972 sobre la prevencin de
la contaminacin del mar por vertimiento de desechos, excepciona la prohibicin
en casos de fuerza mayor debido a las inclemencias del tiempo o
en cualquier otro caso que constituya un peligro para la vida humana
o una amenaza real para buques, aeronaves, plataformas u otras
construcciones en el mar, si el vencimiento parece ser el nico medio
para evitar la amenaza.
6. El artculo 33 excluye la ilicitud en los supuestos de estado de necesidad,
al prescribir que:
1. Ningn Estado puede invocar un estado de necesidad como causa
de exclusin de la ilicitud de un hecho que no est en conformidad
con una obligacin internacional de ese Estado a menos que:
a) Sea el nico modo de salvaguardar un inters esencial contra un
peligro grave o inminente; y
b) no afecte gravemente a un inters esencial del Estado o de los
Estados con relacin a los cuales existe la obligacin, o de la
comunidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningn Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusin de la ilicitud si:
a) La obligacin internacional de que se trata excluye la posibilidad
de invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de
necesidad.
En contraposicin a las dems circunstancias de exclusin de la ilicitud, llama
la atencin que ste sea el nico supuesto que se enuncia de forma negativa:
Ningn Estado puede invocar, mientras que los dems se inician La ilicitud
queda excluida si. Quizs ello pueda servir de pista en torno a una inusual y
abundante tendencia de los Estados a invocar un estado de necesidad cada vez
que quieren excluir el cumplimiento de lo que de ellos exige una obligacin
internacional, sea como excusa al recurso a la fuerza o a la observancia de un
tratado.
La CDI entendi como estado de necesidad los casos excepcionales en que la
nica forma que tiene un Estado de salvaguardar un inters esencial amenazado
por un peligro grave e inminente es, de momento, no cumplir otra obligacin
internacional de menor importancia o urgencia. La excusa del estado de
necesidad es excepcional en varios aspectos. A diferencia del consentimiento (art.
20), la legtima defensa (art. 21) o las contramedidas (art. 22), no depende de un
comportamiento anterior del Estado lesionado. A diferencia de la fuerza mayor
(art. 23), no supone un comportamiento involuntario o impuesto. A diferencia del
peligro extremo (art. 24), el estado de necesidad no consiste en un peligro para
las vidas de las personas a cargo de un funcionario del Estado; sino en un grave
peligro para los intereses esenciales del propio Estado o de la comunidad
internacional en su conjunto. Surge cuando existe un conflicto, de momento
irreconciliable, entre un inters esencial, por una parte, y una obligacin del

234

Estado que invoca el estado, por otra. Esas caractersticas especiales significan
que el estado de necesidad slo podr alegarse raras veces para excusar el
incumplimiento de una obligacin y que est sometido a limitaciones estrictas
para prevenir cualquier otro abuso. Son esas tendencias abusivas de los Estados
las que obligan al establecimiento de cuatro condiciones particulares enumeradas
en los dos prrafos del artculo, a ms de la general establecidos en el artculo 26,
relativos a las normas imperativas.
En el asunto relativo al proyecto Gabckovo-Nagymaros (Hungra y
Eslovaquia) (1997), la CIJ consideraba que el estado de necesidad es un
fundamento reconocido por el derecho internacional consuetudinario para excluir
la ilicitud de un hecho que no est en conformidad con una obligacin
internacional. Observa adems que dicho fundamento de exclusin de la ilicitud
slo se puede aceptar en casos excepcionales. La Comisin de Derecho
Internacional tuvo la misma opinin cuando explic que haba optado por una
redaccin negativa [] En consecuencia, segn la Comisin, el estado de
necesidad slo puede invocar en ciertas condiciones estrictamente definidas que
deben satisfacerse acumulativamente; y el Estado interesado no es el nico juez
de si se han cumplido esas condiciones. En el presente caso, son pertinentes las
siguientes condiciones bsicas [], debe haber sido ocasionado por un inters
esencial del Estado autor del hecho en conflicto con una de sus obligaciones
internacionales; ese inters debe haber sido amenazado por un peligro grave e
inminente; el hecho impugnado debe haber sido el nico medio de
salvaguardar ese inters; el hecho no debe haber afectado gravemente un
inters esencial del Estado hacia el cual existe la obligacin; y el Estado autor del
hecho no debe haber contribuido a que se produzca el estado de necesidad.
Esas condiciones son un reflejo del derecho internacional consuetudinario.
7. El artculo 22 se refiere a las contramedidas respecto a un hecho
internacional ilcito, proveyendo que
la ilicitud de un hecho de un Estado que no est en conformidad
con una obligacin internacional suya para con otro Estado queda
excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una
contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo
dispuesto en el captulo II de la tercera parte
Los artculos 49 a 54 a que se hace referencia en este artculo ya han sido
examinados en la leccin anterior, a propsito de las medidas de autotutela de los
Estados para preservar sus legtimos derechos.
8. Finalmente, el artculo 21, al que ya nos referimos en la leccin anterior, y
al que volveremos en otra leccin posterior, en relacin con la prohibicin del uso
o la amenaza de la fuerza y sus posibles excepciones, recoge la legtima defensa:
La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho
constituye una medida lcita de legtima defensa tomada de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
E) Consecuencias del hecho internacional ilcito
1. Los artculos 28 a 39 regulan las consecuencias del hecho
internacionalmente ilcito, estableciendo un marco general que debe regular la
relacin de responsabilidad. Sin embargo, ese marco general slo se aplicar en
la medida en que no exista una lex specialis o, como dispone el artculo 55, que
no existan normas especiales de Derecho internacional. De la misma forma que la
insuficiencia del proyecto para regular la responsabilidad no tiene que implicar
una laguna jurdica, porque todava pueden existir otras normas de Derecho
internacional aplicables, segn el artculo 56, para regir las cuestiones relativas a

235

la responsabilidad. Recurdese que, adems de las consecuencias de la violacin


de una obligacin que aqu se exponen, cuando se trata de violaciones graves de
obligaciones emanadas de normas imperativas de Derecho internacional general
se derivan consecuencias para todos los Estados de la comunidad internacional en
su conjunto, en lnea con lo sealado en el artculo 41: cooperacin para poner fin
a la violacin, no prestacin de ayuda o asistencia para su mantenimiento, ni
reconocimiento de la situacin creada.
2. La existencia de un hecho internacionalmente ilcito no afecta a la
continuidad de la obligacin, segn establece el artculo 29, de la misma forma en
que las circunstancias eximentes no suponan suprimir la obligacin de cumplir la
obligacin, sino la exencin de su cumplimiento en la medida y por el tiempo en
que esa circunstancia excluyente lo exigiera. Precisamente la exigencia del cese
de la violacin de la obligacin y las garantas de no repeticin se producen como
prueba de la continuidad de la obligacin, pese a su violacin. Es ms, y
especialmente en materia convencional, la violacin de una obligacin por una
parte no le exime de su cumplimiento en su futuro, sino que puede dejar en
manos del Estado lesionado la decisin de si, a la vista del incumplimiento y como
contramedida cuando ello fuera posible, dar por terminado el trabajo.
3. Segn el artculo 30,
El Estado responsable del hecho internacionalmente ilcito est
obligado:
a) A ponerle fin si ese hecho contina;
b) A ofrecer seguridades y garantas de no repeticin, si las
circunstancias lo exigen.
Hay violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando un
hecho de ese Estado no est en conformidad con lo que de l exige
esa obligacin.
Obviamente ambas consecuencias del hecho internacionalmente ilcito
suponen que la obligacin contina vigente. De haberse dado por concluida,
normalmente por la otra parte, ni cese ni garanta de no repeticin tendran
sentido aunque, por otra parte, la relacin de responsabilidad por la violacin de
la obligacin permanecera.
El cese de la actividad lesiva es la primera lgica consecuencia de la
determinacin de la existencia de un hecho internacionalmente ilcito, como viene
sosteniendo reiteradamente la CIJ en los diversos supuestos que le han sido
sometidos. A modo de ejemplo, en el asunto de las actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua (1986), decidi que los Estados Unidos tenan
la obligacin de cesar inmediatamente y de abstenerse en el futuro de realizar
actos que pudieran constituir violaciones de las obligaciones judiciales que la
Corte haba estimado como violadas.
El ofrecimiento de garantas de no repeticin, con terminologa diversa
(salvaguardas, seguridades) suele ser una de las exigencias ms usuales de los
Estados ante los hechos ilcitos de otros Estados. En el asunto La Grand (2001), la
CIJ entenda que debe considerarse que el compromiso expresado por los
Estados Unidos de garantizar la aplicacin de las medidas concretas adoptadas en
cumplimiento de las obligaciones que le impone el aparato b) del prrafo 1 del
artculo 36 [del Convenio de Viena sobre relaciones consulares], satisface las
exigencias de Alemania de una garanta general de no repeticin.
4. Lgicamente, ni el cese de la violacin de la obligacin, ni las garantas de
no repeticin, de continuar subsistiendo la obligacin violada, pueden dar por
terminadas consecuencias del hecho internacionalmente ilcito. En los trminos
del artculo 31,

236

1. El Estado responsable est obligado a reparar ntegramente el


perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilcito.
2. El perjuicio comprende todo dao, tanto material como moral,
causado por el hecho internacionalmente ilcito del Estado.
a) La forma ms pertinente de reparacin viene representada por la
institucin de la restitutio in integrum, forma clsica de la consecuencia de un
hecho internacionalmente ilcito que ha generado la responsabilidad internacional
del Estado. En palabras de CPJI, en el asunto de la fbrica Chorzow (1928), es
una forma de resarcimiento en la que la reparacin debe borrar, en la medida de
lo posible, todas la consecuencias del acto ilcito y establecer la situacin que
hubiera existido verosmilmente si dicho acto no hubiera sido cometido. En el
asunto Texaco-Calasiatic (1977); el laudo arbitral estimaba que la restitutio in
integrum constitua la sancin normal por el incumplimiento de obligaciones
contractuales y que no poda descartarse excepto en la medida en que el
restablecimiento de la situacin anterior resultara absolutamente imposible.
El artculo 35 establece las caractersticas clsicas de esta institucin:
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est
obligado a la restitucin, es decir, a restablecer la situacin que exista
antes de la comisin del hecho ilcito, siempre que y en la medida en
que esa restitucin:
a) No sea material imposible;
b) No entrae una carga totalmente desproporcionada con relacin
al beneficio que derivara de la restitucin en vez de la
indemnizacin.
Son ejemplos de restitucin la liberacin de personas detenidas, la devolucin
de territorios o bienes o la modificacin de la situacin jurdica o de una
legislacin interna que constitua la violacin de la obligacin.
b) En situaciones de imposibilidad de restituir la situacin anterior al hecho
internacionalmente ilcito, el mecanismo sustitutorio dar lugar a la reparacin
por equivalencia o indemnizacin, aunque en los supuestos en que el dao es
puramente moral la reparacin moral o satisfaccin puede resultar suficiente,
como as lo afirm la CIJ en el asunto del estrecho de CORFO (1949). En el
asunto relativo al proyecto Gabcikovo-Nagymaros (1997), la CIJ estimaba que es
una norma firmemente establecida de derecho internacional que el Estado
lesionado tiene derecho a obtener indemnizacin del Estado que ha cometido un
hecho internacionalmente ilcito por el dao causado por ese hecho. En este
sentido, el artculo 36 dispondra:
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est
obligado a indemnizar el dao causado por ese hecho en la medida
en que dicho dao no sea reparado por la restitucin.
2. La indemnizacin cubrir todo dao susceptible de evaluacin
financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que ste sea
comprobado.
La indemnizacin puede cubrir igualmente el pago de intereses para asegurar
la reparacin ntegra (art. 38).
c) Para los supuestos en que no existe un dao econmicamente valorable
puede resultar suficiente la reparacin por satisfaccin que, de conformidad con el
artculo 37:

237

1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est


obligado a dar satisfaccin por el perjuicio causado por ese hecho
en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante
restitucin o indemnizacin.
2. La satisfaccin puede consistir en un reconocimiento de la violacin,
una expresin de pesar, una disculpa formal o en cualquier otra
modalidad adecuada.
3. La satisfaccin no ser desproporcionada con relacin al perjuicio y
no podr adoptar una forma humillante para el Estado responsable.
Formas usuales de satisfaccin la constituyen la simple declaracin de un
tribunal de haberse producido la violacin de la obligacin o el propio
reconocimiento del Estado autor de haber cometido un hecho internacionalmente
ilcito y la presentacin de disculpas verbales o escritas.
F) Modo de hacer efectiva la responsabilidad
1. El hecho internacionalmente ilcito suscita una relacin de responsabilidad
entre el Estado autor de la violacin de la obligacin y el Estado o los Estados
lesionados. La consideracin de Estado lesionado puede provenir de una
pluralidad de circunstancias:
a) Porque la obligacin violada exista en relacin con ese Estado
individualmente considerado, como ser todo supuesto de violacin de una
obligacin contenida en un tratado multilateral o resultado de un acto unilateral;
o incluso una obligacin contenida en un tratado multilateral que slo se ha
violado en relacin con ese Estado (art. 42,a)
b) Porque la obligacin exista en relacin con un grupo de Estados del que
ese Estado forma parte y su violacin es de tal ndole que modifica radicalmente
la situacin de todos los dems Estados con los que exista esa obligacin (art.
42,b) o porque la obligacin violada exista con relacin a un grupo de Estados y
haba sido establecida la proteccin de un inters colectivo del grupo (art. 48.1,
a):
c) La obligacin estaba establecida en relacin con la comunidad
internacional en su conjunto y de su violacin se ha producido la afectacin de un
inters especial y concreto de un Estado (art. 42,b) o incluso sin haber sido
particularmente afectado (art. 48.1,b))
Estado lesionado puede ser uno slo o una pluralidad de Estados, con lo que
la legitimacin activa para plantear la relacin de responsabilidad la tienen todos
y cada uno de los Estados Lesionados, cada uno de los cuales puede plantear la
accin de forma distinta y separada a los dems Estados lesionados, o bien
coordinarse con los dems Estados para plantear la accin. El principio de base,
de conformidad con el artculo 46 del Proyecto es que cada Estado lesionado
podr invocar separadamente la responsabilidad del Estado que haya cometido el
hecho internacionalmente ilcito. A modo de ejemplo, en el asunto relativo a los
ensayos nucleares (1974), Australia y Nueva Zelanda plantearon individualmente
sus demandas contra Francia ante la CIJ, mientras que el asunto relativo al
incidente areo de 27 de julio de 1955 (1959), Israel, Estados Unidos y el Reino
Unido coordinaron sus demandas ante la CIJ.
2. Estado responsable de la relacin o sujeto pasivo de la responsabilidad es
aquel o aquellos Estados a los que se atribuya el hecho internacionalmente ilcito
por la violacin de la obligacin internacional. De conformidad con el artculo
47.1:

238

Cuando varios Estados sean responsables del mismo hecho


internacionalmente ilcito, podr invocarse la responsabilidad de cada
Estado en relacin con ese hecho.
En Derecho internacional no puede partirse de la existencia de obligaciones
solidarias o incomunadas, por lo que la atribucin de responsabilidad es individual
y la reclamacin se dirigir contra cualquier Estado responsable de la violacin de
la obligacin en la medida en que el ilcito le es atribuible y justo en la medida en
que esa atribucin ha generado dao. Yugoslavia ha demandado individualmente
a Alemania, Blgica, Canad, Espaa, Estados Unidos, Francia, Italia, Pases
Bajos, Portugal y Reino Unido en el asunto relativo de la legalidad del uso de la
fuerza, igualmente ante la CIJ. El estado responsable tendr que indemnizar en
relacin a su contribucin al dao y no por la cuanta total del dao. Por
supuesto, las reclamaciones dirigidas por el Estado lesionado individualmente
contra la pluralidad de Estados responsables no pueden tener como efecto que el
Estado lesionados perciba una indemnizacin superior al dao efectivamente
producido (art.47.1, b)
Existen supuestos de lex specialis en los que se establece la responsabilidad
solidaria y mancomunada de los Estados responsables. El Convenio sobre
responsabilidad internacional por daos causados por objetos espaciales, de 29
de marzo de 1972, en su artculo IV, establece esta responsabilidad solidaria y
mancomunada.
3. La admisibilidad de la reclamacin depender, adems, lgicamente, de
que nos encontremos con una reclamacin de un Estado lesionado contra el
Estado responsable de la violacin de la obligacin, de que se cumplan los
requisitos que pueden estar en la base de determinados tipos de relaciones
jurdicas. As, sera inadmisible una reclamacin que no se presentara de
conformidad con las normas aplicables en materia de nacionalidad de reclamacin
en su caso, o que no hubiere agotado todas las vas del recurso internas cuando
esta reclamacin est sujeta a la obligacin de agotamiento de los recursos
internos. (art. 44).
La reclamacin sera inadmisible, aplicacin concreta del principio de
preclusin o estoppel si el Estado lesionado ha renunciado vlidamente a la
reclamacin o si, en razn a su comportamiento posterior a la violacin, debe
entenderse que ha dado vlidamente su aquiescencia a la extincin de la
reclamacin (art. 45 del Proyecto), en aplicacin analgica del artculo 45 del
Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados en relacin con la nulidad de
los tratados. Advirtase que la aquiescencia o renuncia en el caso de pluralidad
de Estados lesionados o de Estados responsables slo sera elemento de
inadmisibilidad en las relaciones entre el o los Estados lesionados y el o los
Estados responsables entre los que de forma individualizada se produjera esta
renuncia o aquiescencia.
4. La notificacin de la reclamacin por el Estado lesionados debe especificar
el comportamiento que debiera observar el Estado responsable para poner fin al
hecho ilcito, as como la forma que debiera adoptar la reparacin (art.43.2). En
el caso de las invocaciones de responsabilidad por un Estado distinto del
lesionado, ya sea por tratarse de una obligacin establecida en relacin con un
grupo del que el reclamante forma parte, o por tratarse de una obligacin en
relacin con la comunidad internacional en su conjunto, la notificacin de
reclamacin debera incluir el cese de la violacin, seguridades y garantas de no
repeticin, as como el cumplimiento de la obligacin de reparacin (art. 48.2).
3. Responsabilidad internacional objetiva
1. Independientemente de las crticas que en su momento apuntamos en
torno a la actual composicin de la CDI, la labor de sta es siempre difcil en la

239

medida en que cualquier intento de codificacin obliga a decantar entre prcticas


estatales que pueden establecer diferencias sutiles de concepto, pero con
profundas repercusiones jurdicas, polticas y econmicas. Cuando la materia
objeto de codificacin viene respaldada por una escasa prctica, pero cuya
codificacin est siendo demandada por las circunstancias de relacin
internacional, se aade un elemento de desarrollo progresivo ante el que los
Estados muestran una reaccin de rechazo intuitiva. En un mundo de complejidad
creciente, las actividades humanas suponen un riesgo cuyas consecuencias son
imprevisibles e incalculables, ya nos refiramos a energa nuclear, a la fabricacin
de productos qumicos o a productos transgnicos, todos ellos con finalidades
absolutamente defendibles. Ms an, el establecimiento de reglas de
comportamiento o de responsabilidad rgidas puede tener como consecuencia
disuadir de la realizacin de actividades en principio convenientes o dejar estas
actividades al margen de la regulacin jurdica, con los riesgos que cualquier
decisin al respecto comporta.
Si el proceso de codificacin y desarrollo progresivo de la responsabilidad
internacional por hechos internacionalmente ilcitos ha exigido de un esfuerzo
continuado de casi cincuenta aos de la CDI, cuyo resultado final an no es
tangible, ms difcil incluso puede ser el intento de codificacin y desarrollo
progresivo de la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de hechos no
prohibidos por el Derecho Internacional. En contraposicin a la responsabilidad
por hechos internacionalmente ilcitos, aqu nos encontramos con una situacin en
la que puede darse algunos de los siguientes elementos: que no se haya
producido la violacin de una obligacin internacional, esto es, que no exista el
elemento objetivo de la relacin de responsabilidad internacional; o bien algo ms
llamativo: que no se d el elemento subjetivo, esto es, que independientemente
de la licitud o ilicitud de un comportamiento , ese comportamiento no pueda ser
atribuido al Estado, con lo que el Estado no puede ser tenido como responsable
por las consecuencias del hecho. Pero en cualquier caso estaramos con un dato
objetivo: como resultado de una determinada actividad no prohibida por el
Derecho internacional , o por una persona, fsica o jurdica, que no es rgano de
un Estado, se ha producido un dao que ha de sufrir otra persona, fsica o jurdica
u otro Estado distinto y desvinculado de la accin realizada. El dato objetivo es
aqu la existencia de un dao y el principio jurdico es que nadie debiera acarrear
con una prdida o dao como resultado de una actividad en la que l no ha
participado.
Como nos estamos refiriendo a actividades realizadas en el territorio de un
Estado o en naves, aeronaves u objetos espaciales sobre las que un Estado tiene
jurisdiccin, y cuya actividad es susceptible de causar un dao a las personas, el
territorio o los bienes de otro Estado, nos estaremos refiriendo, casi por
definicin, y dada la naturaleza transfronteriza de la actividad, a daos elevados
por actividades que han demostrado ser arriesgadas. Esta afirmacin pone sobre
una pista interesante: no todos los Estados tienen la misma capacidad de realizar
actividades arriesgadas que puedan suponer daos importantes. O dicho en otros
trminos, una regulacin jurdica de la responsabilidad objetiva o por riesgo
siempre ser observada con recelo por un grupo de Estados que , en el supuesto
en que se les dirija una reclamacin por dao objetivo, preferirn una solucin
negociada antes que la aplicacin de normas preestablecidas de posibles
consecuencias ms gravosas.
2. En 1978 la CDI decidi iniciar la tarea de la codificacin y desarrollo
progresivo de la responsabilidad por la consecuencia perjudicial de actos no
prohibidos por el Derecho internacional, lo que supona, en paralelo con la
codificacin de la responsabilidad por hechos internacionalmente ilcitos, cerrar el
mbito de la responsabilidad en el que los Estados haban sido siempre
renuentes. En 1884 la CDI era ya consciente de los problemas de fondo y de la
casi imposibilidad de concluir con xito por el camino iniciado, por lo que decidi
concretar la cuestin al anlisis de la responsabilidad por los daos

240

transfronterizos. En 1992 haba tomado buena nota de las reticencias a la


aceptacin de una norma que estableciera la obligacin de reparar el dao
causado sin mediar la comisin de un hecho ilcito internacional, por lo que,
aunque hasta 1997 subsistiera un artculo sobre la obligacin de reparar cuando
se produjera un dao fronterizo, se limit an ms el alcance del trabajo de la
CDI a la prevencin del dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
tema sobre el que finalmente se present un Proyecto de 19 artculos en los que
no hay una sola mencin a la responsabilidad de los Estados por las
consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional o
responsabilidad objetiva de los Estados incluso en ese mbito concreto.
El cambio producido en el trayecto es significativo: en materia de
responsabilidad por hechos ilcitos el objetivo de la CDI era el establecimiento de
las normas secundarias que rigen la relacin de responsabilidad, sin entrar en las
normas primarias o enumeracin de las obligaciones cuya violacin genera la
responsabilidad. Por el contrario, en esta materia el proyecto de la CDI habra
dado lugar al establecimiento de unas normas primarias en materia de
actividades peligrosas relativas a prevencin, cooperacin, autorizacin de
actividades, establecimiento de medidas preventivas, notificacin, informacin, y
actuaciones en supuestos de emergencia que se constituiran en obligaciones
cuya violacin dara lugar a responsabilidad por hechos internacionalmente
ilcitos, pero no se ha dado ni un solo paso, por pequeo e insignificante que sea,
en la codificacin y desarrollo progresivo de la responsabilidad objetiva o por las
consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional.
Ello no debe extraar por cuanto la dificultad de aceptar la responsabilidad
objetiva tambin se ha dado en los ordenamientos internos. En efecto, nuestro
Cdigo Civil, en materia de responsabilidad extracontractual o aquiliana, a tenor
del artculo 1.902, se fundamenta exclusivamente en la idea de la culpa o
negligencia del agente productor del dao. La teora de la responsabilidad
objetiva ha ido tomando cuerpo en el ordenamiento jurdico espaol merced a
una meritoria labor jurisdiccional, as como de la mano de una legislacin especial
(por ejemplo, accidentes de trabajo, uso y circulacin de vehculos de motor,
rgimen jurdico de la Administracin del Estado, energa nuclear, navegacin
area, etc.), basndose en el riesgo creado e incluso en criterios de equidad. Y
todo ello ha ocurrido en los ltimos cincuenta aos: no debe extraar que en
Derecho internacional se produzca en ligero retraso.
Que la codificacin y el desarrollo progresivo de la responsabilidad objetiva
hayan sido pospuestas para momentos ms felices no significa que nos
encontremos ante una materia completamente desregulada, pudiendo sealarse
la existencia de dos bloques de regulacin importante. Uno de ellos hace
referencia al anlisis sobre la posible existencia de normas de Derecho
internacional general sobre la materia que constituyan el marco genrico de la
responsabilidad objetiva. Un segundo bloque normativo es la aparicin de una lex
specialis que regula mbitos concretos de la responsabilidad objetiva en virtud de
normas claramente asentadas.
3. En Derecho internacional puede afirmarse el derecho de cada Estado a
realizar en su territorio las actividades que estime oportunas, cualquiera sea la
naturaleza de stas, sin ms lmites que los establecidos y aceptados por los
Estados en normas de cualquier naturaleza. Pero junto a ello podemos establecer
igualmente, como afirmara la CIJ, en el asunto del estrecho de Corf (1949) la
obligacin que incumbe a todo Estado de no permitir conscientemente que su
territorio se utilice para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados.
La referencia al conocimiento excluye la atribucin automtica de responsabilidad
por todo lo que ocurra en su territorio y que repercuta negativamente en los
derechos de terceros Estados, aunque ha de suponerse que un Estado acta con
la diligencia propia de soberano territorial, pero no ms all de ello, como
igualmente pusiera de manifiesto la CIJ en el asunto relativo a las actividades
militares en y contra Nicaragua (1986).

241

Suele citarse como pionera la sentencia de un tribunal arbitral en el asunto


relativo a la fundacin Trail (1941), en la que se estim la obligacin
permanente de proteger a otros Estados contra los actos lesivos cometidos por
particulares dentro de su jurisdiccin. En aquel supuesto se trataba de los daos
causados por los humos de fbricas canadienses a agricultores norteamericanos,
y an hoy da es necesario citarla como el primer y uno de los escasos
precedentes en la materia. Pero incluso en este supuesto es aventurado sacar
conclusiones en la medida en que el tribunal, en virtud de las competencias que
se le conferan, estableci un sistema para evitar futuras contaminaciones,
sealando al efecto que el tribunal es de la opinin de que el rgimen prescrito
con toda probabilidad evitar las causas de la presente controversia y, como se
ha sealado, probablemente conseguir prevenir cualquier dao similar en el
futuro en el estado de Washington. Pero como el deseable y probable resultado
del rgimen o medio de control que se requiere sea adoptado y mantenido por la
fundacin, puede que no ocurra, si se produjera algn dao por la incapacidad
de la fundicin para cumplir con las exigencias aqu establecidas, o pese al
mantenimiento del rgimen, debiera indemnizarse por ese dao, pero slo cuando
y si los dos gobiernos han acordado mecanismos para decidir las reclamaciones
de indemnizacin. El resultado sera la afirmacin de un derecho general a
obtener una indemnizacin, pero con la dependencia de este derecho de la
existencia de un rgimen convencional establecido a tal efecto.
En la prctica internacional no se muestran caso conclusivos que apunten en
sentido de la afirmacin general de indemnizar por los daos producidos por la
realizacin de hechos no ilcitos, prefiriendo los Estados llegar a acuerdos que no
reflejan la obligacin de indemnizar. En el asunto del atoln Eniwetok (1954), en
que unos pesqueros japoneses resultaron afectados por una explosin nuclear los
Estados Unidos en dicho atoln, se dispuso una suma de dos millones de dlares
concedidos ex gratia sin relacin a ningn tipo de obligacin compensatoria. En el
asunto del atoln Rongelap (1954) se termin aprobando una ley estadounidense
en 1964 en concepto de responsabilidad compasiva por los efectos negativos de
otra explosin nuclear en los habitantes de aquel atoln perteneciente a las Islas
Marshall y fiduciariamente administradas por los Estados Unidos.
Incluso en mbitos espaciales ms restringidos, el recelo de los Estados ha
aceptado disposiciones sobre responsabilidad internacional objetiva es destacable.
En el Convenio sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales,
firmado en Helsinki el 17 de marzo de 1992, pese a una detallada regulacin en
materia de prevencin de accidentes o de cooperacin cuando stos se producen,
el artculo 13, relativo a la responsabilidad, contiene una genrica disposicin
sobre el compromiso de las partes a apoyar los esfuerzos internacionales
apropiados para mejorar normas, criterios y procedimientos en materia de
responsabilidad.
4. En ltima instancia, en el estado actual de desarrollo de Derecho
internacional, y cuando no existan evidencias de violacin de obligaciones
generales por parte de un estado de la debida diligencia que todo Estado debe
cumplir , habra de determinar si existen regmenes especiales que determinen la
responsabilidad objetiva del Estado a la vista de la actividad daosa concreta.
Varios son los casos en los que se ha producido un desarrollo normativo de la
responsabilidad objetiva o por riesgo, mbitos con tendencia a la ampliacin en la
medida en que la conciencia de los riesgos ayuda a la bsqueda de soluciones
para problemas recientemente importantes.
a) En el campo de la responsabilidad por riesgo en el uso de la energa
nuclear un conjunto de normas convencionales establecen ciertas reglas de
responsabilidad objetiva, destacando, en el mbito general de la energa nuclear,
el Convenio de Pars, de 29 de julio de 1960, sobre responsabilidad civil en el
campo de energa nuclear, complementado por el Convenio de Bruselas de 31 de
marzo de 1963, enmendado por el Protocolo adicional de 28 de enero de 1964 y

242

modificado por el protocolo de 16 de noviembre de 1982 y la Convencin sobre


seguro nuclear, de 20 de septiembre de 1994. En el supuesto ms espectacular
ocurrido, en la Central de Chernobil, no se han presentado demandas formales de
indemnizacin por los Estados afectados, aunque el resultado haya sido la
conclusin de las convenciones, la Convencin sobre la pronta notificacin de
accidentes nucleares, y la Convencin sobre asistencia en caso de accidente
nuclear o emergencia radiolgica, ambas suscritas en Viena el 26 de septiembre
de 1986, que parecen apuntar al olvido de la responsabilidad objetiva, ante la
cuanta misma, pareciendo aceptarse los daos como resultado inherente para
todos de las actividades ultraarriesgadas que la energa nuclear supone.
De forma especfica se han elaborado normas para regular el transporte de
sustancias nucleares: Convenio de Bruselas, de 17 de diciembre de 1971, relativo
a la responsabilidad civil en la esfera del transporte martimo de materiales
nucleares o el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos
transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin, de 22 de marzo de
1989, que rebasa el mbito de las sustancias nucleares. Deben sealarse,
adems, la Convencin sobre la proteccin fsica de los materiales nucleares, de 3
de marzo de 1980 y la Convencin conjunta sobre la seguridad en la gestin del
combustible gastado y sobre seguridad en la gestin de desechos radioactivos, de
5 de septiembre de 1997.
b) En el mbito de responsabilidad civil por contaminacin del mar por
hidrocarburos, la preocupacin esencial ha sido la relativa a su transporte, por los
daos que pueden provocara terceros, ms concretos que la contaminacin que
se produce desde la tierra, de la naturaleza ms difusa. Y deben destacarse dos
tipos de normas, las que regulan la responsabilidad civil, caso del Convenio de
Bruselas, de 29 de noviembre de 1969, sobre responsabilidad civil por
contaminacin derivada de hidrocarburos, completado por los Protocolos de
Londres de 19 de noviembre de 1976 y de 27 de noviembre de 1992 y , de otra
parte, el establecimiento de un Fondo indemnizatorio a travs del Convenio de
Bruselas, de 18 de diciembre de 1971, de constitucin de un Fondo internacional
de indemnizacin de daos causados por la contaminacin de hidrocarburos,
completado por los protocolos de Londres de 19 de noviembre de 1976 y de 27
de noviembre de 1992.
c) La responsabilidad civil derivada de actividades espaciales es posiblemente
el mbito mejor regulado en materia de responsabilidad objetiva, do conformidad
con lo establecido en el Convenio de 29 de marzo de 1972, sobre la
responsabilidad internacional por daos causados por objetos espaciales, para
completar l cual se elabor el Convenio de 12 de noviembre de 1974, sobre el
registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre. En el primero de los citados
Convenios el art. II establece:
Un Estado de lanzamiento tendr responsabilidad absoluta y
responder de los daos causados por un objeto espacial suyo en la
superficie de la tierra o a las aeronaves en vuelo.
Es sintomtico, cualquier caso, de la desconfianza de los Estados respecto de
la responsabilidad objetiva, y sobre todo ante la imposibilidad de hacer frente a
una reparacin adecuada, que en el nico caso en que se plante esta cuestin,
tras la cada en Canad del satlite sovitico 954, en 1978, la URSS se neg a
que en el acuerdo final se hiciera ninguna mencin a la responsabilidad por los
daos causados. De la misma forma debe advertirse que los artculos III y IV del
Convenio de 1972 se siguen aferrando al concepto de la responsabilidad clsica,
por culpa o negligencia, considerando responsable al Estado, en el supuesto de
daos entre objetos espaciales:

243

nicamente cuando los daos se hayan producido por su culpa o


por culpa de las personas de que sea responsable
d) Un cuarto campo en el que la responsabilidad objetiva se va sentando es el
relativo a la responsabilidad por la exploracin y explotacin de espacios no
sometidos a la jurisdiccin de los Estados. Quizs el primer antecedente pueda
encontrase en el mbito europeo, en el Convenio de Londres, de 17 de diciembre
de 1976, sobre responsabilidad por daos por contaminacin por hidrocarburos,
derivada de la exploracin y explotacin de los recursos minerales del subsuelo
marino. En la misma direccin apuntan al Convenio sobre la regulacin de las
actividades relativas a los recursos minerales de la Antrtica, de 2 de junio de
1988, y el Protocolo de Madrid, de 4 de octubre de 1991, al tratado Antrtico,
sobre la proteccin ambiental o en los artculos 139 y 235 de la Convencin sobre
el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, en relacin con las actividades
en la Zona o con la obligacin de proteccin y conservacin del medio marino,
respectivamente.
5. Los Estados son, al mismo tiempo, legisladores en el mbito interno y
legisladores en el mbito internacional y debe resultar lgico que terminen
coordinando sus conductas en ambos niveles. Es normal, en consecuencia, que si
en los derechos internos se est asistiendo a un fenmeno de objetivacin de la
responsabilidad, aunque slo sea con la pretensin de evitar que una parte
inocente soporte el peso de actividades ajenas que resultan daosas.
En alguna medida la preocupacin internacional por la materia puede haber
sido detonante de una creciente sensibilidad del derecho interno espaol
aceptando la compensacin, como si el Estado fuera responsable internacional de
los daos a extranjeros surgidos de actos ilcitos no atribuibles a rganos del
Estado: la Ley 52/1984, de 26 de diciembre, estableci que los daos y perjuicios
sufridos por medios de transporte extranjeros de mercancas o colectivos de
viajeros, su carga y ocupantes que se hallen en territorio espaol realizando
viajes de transporte internacional sern indemnizables por el Estado espaol
cuando dichos daos sean derivados directamente de acciones violentas
indiscriminadas o selectivas realizadas por personas identificadas o no y en
relacin a un conflicto existente. En el mismo sentido se pronunciaba la Ley
35/1995, de 11 de diciembre, sobre ayuda y asistencia a las vctimas de los
delitos violentos y contra la libertad sexual, parcialmente afectada por la Ley
13/96 , de 30 de diciembre, y por la Ley 38/98, de 27 de noviembre, y
desarrollada por el RD 738/1997, de 23 de mayo , que toma como referencia la
Convencin del Consejo de Europa de 24 de noviembre de 1983, desarrollando el
derecho a recibir ayudas por cualquier persona nacional espaol o ciudadano
europeo o que, no sindolo, resida habitualmente en Espaa o que, no residiendo
habitualmente en Espaa, sea nacional de otro Estado que reconozca ayudas
similares a espaoles que hubieran sido vctimas de tales hechos en el territorio
de ese Estado.
6. El proceso codificador y de desarrollo progresivo de la CDI implicara que
se rebasara como campo exclusivo de responsabilidad objetiva aquellos en los
que haya prevista una regulacin convencional, para abarcar todo supuesto en
que se produzcan para un Estado un perjuicio como consecuencia de la
realizacin por otro Estado de un hecho no prohibido por el Derecho internacional.
En este sentido, la tipificacin de la responsabilidad objetiva debe centrarse en
torno a tres elementos: en primer lugar, el elemento transfronterizo, en el
sentido de que los efectos de hecho se dejan sentir en el territorio o bajo el
control de un Estado o de la comunidad internacional en su conjunto (patrimonio
comn de la humanidad), o que afecte a personas nacionales de otros Estados,
pero son consecuencia de una actividad o situacin que tiene lugar, en todo o en
parte, en el territorio o bajo el control de otro u otros Estados. El segundo
elemento hace referencia a la consecuencia material, concerniente al vnculo
material que relaciona la actividad o situacin con sus efectos. En tercer lugar,
que los efectos incidan sobre el uso o disfrute de los legtimos derechos de otro

244

Estado o de las personas nacionales de ese Estado sobre su propio territorio o del
conjunto de los Estados sobre los espacios comunes, provocando un dao, con lo
que el dao se constituye en elemento esencial de la relacin de la
responsabilidad objetiva.
Jos Antonio Carrillo Salcedo
5.2

RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL EN EL DERECHO PENAL


SUPRANACIONAL
Un anlisis jurisprudencia - De Nremberg a La Haya

I.
INTRODUCCIN
En el juicio contra los mayores criminales de guerra, el Tribunal Militar
Internacional (International Militar Tribunal IMT) en forma bastante clara
estableci que la responsabilidad penal individual haba sido reconocida hace
tiempo y ms que Suficiente se ha dicho para demostrar que los individuos
pueden ser castigados por violaciones al Derecho Internacional. Crmenes contra
el Derecho Internacional son cometidos por individuos no por entidades
abstractas, y slo castigando a los individuos que cometen tales crmenes las
disposiciones del Derecho Internacional pueden hacerse valer 475
A pesar de que esta opinin no fue justificada en detalle el IMT
simplemente hizo referencia a la decisin de la Corte Suprema de Estados Unidos
en Ex Parte Quirin476 y as infiri, podra argumentarse, una analoga
domstica477-, ha sido histricamente confirmada en los diversos juicios por
crmenes de guerra desde la Segunda Guerra Mundial478, el reciente
establecimiento de una Corte Penal Internacional Permanente (International
Criminal Court ICC)479 y, en particular, la creciente jurisprudencia del Tribunal

Version original (Individual criminal responsibility in International Criminal Law: A jurisprudential


analysis From Nuremberg to The Hague) publicada en: Gabrielle Kirk McDonald/Olivia SwaakGoldman (eds.), Sustantive and procedural aspects of International Criminal Law. The experience of
international and national courts. Volume I. Commentary. The Hague et. al. 2000, pg. 1-31. Esta
versin ha sido revisada y actualizada. Este artculo es parte de una investigacin ms amplia acerca
de una Parte General del Derecho penal supranacional dentro del marco de un escrito de Habilitation
en la Universidad de Mnchen. Estoy agradecido a Emily Silverman, J. D. (Berkeley), LL. M. (Freiburg)
por mejorar la versin inglesa que sirvi de base a esta traduccin llevada a cabo por Mnica Karayn
(Argentina); revisin por el autor.
475
The Trial of the Major War Criminals. Proceedings of the international Military Tribunal sitting at
Nuremberg, Germany, vol. 22, pg. 447 (London, HMSO 1950) (El Juicio).
476
Ex Parte Quirin, U.S. 317 (1942) 1-28. La Corte Suprema rese varios ejemplos histricos y
sostuvo en las pgs. 27 s.: Desde el mismo inicio de su historia esta Corte ha reconocido y aplicado y
aplicados las leyes de la guerra como exclusivas de aquella parte de la ley de las naciones que
prescribe, para la conduccin de la guerra, el status, los derechos y los deberes de las naciones
enemigas al igual que de los individuos enemigos. (nfasis del autor).
477
Conf. Appeals Chamber (App. Ch.), Prosecutor v. Blaskic, Judgment on the Request of the Republic
of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, 29.10.1997 (IT-95-14-AR
108bis), prr. 40
478
Ver el excelente trabajo histrico de Timothy L. H. McCormack, From Sun Tzu to the Sixth
Comittee: The Evolution of an International Criminal Law Regime, en: b McCormack/Simpson (eds.),
The law of war crimes: national and international approaches. The Hague et. al. 1997, pg. 31-63;
Marschik, en ibd., pg 65-101 (informes sobre Europa); Wenig, en ibd., pg 103/22 (sobre Israel);
Triggs, en ibd., pg. 123-49 (sobre Australia) y Williams, en ibd., pg. 151-70 (sobre Canad)
479
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado por la Conferencia Diplomtica de
Plenipotenciarios para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998, U.N.
Doc. A/Conf. 183/9 (Estatuto de Roma, www.un.org/law/icc); publicado en International Legal
Materials (ILM) 37 (1998), 999; en castellano en: Ambos/Guerrero (eds.), El Estatuto de Roma.
Anlisis por expertos internacionales. Bogot (Universidad Externado de Colombia) 1999, pg. 429 ss.
Ver Ambos Zur Rechtsgrundlage des neuen Internationalen Strafgerichshofs, 111 Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 111 (1999), pg. 175 ss. = Revista de Derecho Procesal
(Espaa) No. 3 (1999), 553 ss. Y Revista de Derecho Penal y Criminologa (Universidad Nacional de
Educacin a Distancia), 2nda poca, No. 5 (enero 2000), 127 ss; Cassese, The Statute of the ICC etc.,
Eur, Journal of International Law 10 (1999), 144 ss; Ambos/Guerrero (eds.), op. cit.; Triffterer (ed.),
Commentary on the Rome Statute of the ICC, Baden-Baden 1999; Lattanzi/Schabas (eds.), Essays on
the Rome Statute of the ICC, vol. I, Ripa Fagnano Alto (Italia) 1999; Sadat-Wexler, A first look at the

245

Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (International Criminal Tribunal for the


former Yugoslavia ICTY) y del de Ruanda (International Criminal Tribunal for
Rwanda ICTR)480. De all que no sea una novedad que esta afirmacin clsica
del IMT fuera citada en la decisin jurisdiccional de la Sala de Apelaciones del
ICTY en el caso Tadic de modo tal de fijar los fundamentos de la responsabilidad
penal individual por violaciones al Art.3 comn de las Convenciones de Ginebra
1949 y otra reglas consuetudinarias pese a la existencia de un conflicto
internacional o interno, con la Sala de Apelaciones concluyendo en que:
Todos estos factores confirman que el derecho internacional
consuetudinario impone responsabilidad individual por serias
violaciones al artculo 3 comn, complementado, por otros principios
y reglas generales para la proteccin de vctimas de conflicto armado
interno, y por violacin de ciertos principios y reglas fundamentales
concernientes a medios y mtodos de combate en conflicto civil481.
Frente a estos desarrollos es justo concluir en que el concepto de
responsabilidad penal individual por violaciones a normas humanitarias y de
derechos humanos es universalmente reconocido. Sin embargo, otra cuestin que
debe ser abordada aqu es la de determinar cules son los elementos
constitutivos de semejante responsabilidad. En lo que respecta a la doctrina
reciente, slo Bassiouni ha tratado el tema de un modo ms o menos completo,
aunque no conclusivo482. Casi toda la doctrina restante se concentra en el
desarrollo histrico y en cuestiones de organizacin y procedimiento relativas a
una corte penal internacional o a los crmenes especficos, pero soslaya el
desarrollo y el anlisis y el anlisis de los elementos de la responsabilidad penal
individual. El enfoque ms promisorio para semejante tarea es el retrotraerse a
las Fuentes primarias del Derecho penal supranacional, es decir, la jurisprudencia
internacional y nacional sobre crmenes de guerra desde Nremberg, por un lado,
y las convenciones de Derecho penal supranacional y otras fuentes escritas, por
el otro. Por razones de extensin slo las primeras pueden ser tratadas aqu.
El anlisis de la jurisprudencia abarcar, en primer lugar, los juicios de
Nremberg y de Tokio y los juicios documentados por la Comisin de Crmenes de
Guerra de las Naciones Unidas (United Nations War Crimes Commission
UNWCC). En segundo lugar, son examinadas ciertas decisiones de tribunales
nacionales sobre crmenes cometidos durante el nazismo (Eichmann, Barbie,
Touvier y Finta)483 y otras criminalidades toleradas o auspiciadas por el estado My
Lai (USA); Comandantes (Argentina); Letelier/Moffitt (Chile); muertes en la
frontera (GDR). Finalmente ser analizada la jurisprudencia del ICTY, que est
fuertemente fundada en los procedentes antes mencionados.
En las tres partes de este comentario, sern examinados los elementos
objetivos de responsabilidad individual seguidos de los elementos subjetivos,
1998 Rome Statute etc., en: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, vol III, 2nda ed. 1999, pg.
655 ss. Sobre la implementacin del Estatuto ver Kref/Lattanzi (eds.), The Rome Statue and Domestic
Legal Orders, vol. I, Baden-Baden/Ripa Fagnano Alto (Italia) 2000.
480
Ver los resmenes de Ambos/Ruegenberg, Rechstprechung zum internationalen Straf-und
Strafverfahrensrecht, Neue Zeitschrift fr Strafrecht-Rechtsprechungs-Report (NStZ-RR), 1998, pg.
167 ss.; 1999, 200 ss.; 2000, 198 ss.
481
Ver App. Ch., Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appleal on
Jurisdction, 2.10.1995 (IT-941-AR72), pr. 128 37, 134.
482
Conf. Bassiouni, Crimes against humanity in international criminal law, Dordrecht 1992, pg. 339
ss., 2nda ed. 199, pg. 369 ss. Ver tambin Tornaritis, The Individual as a Subject of International
Law and International Criminal Responsibility, en Bassiouni (ed), A treatise on international criminal
law: Crimes and punishment, 1973, pg. 103 ss. Una seleccin ms bien mixta de materiales es
presentada en Paust et. al., International Criminal law: cases and materials 21-72 (1996).
483
Los casos Menten (International Law Reports [ILR] tomo 75, pg. 331 ss. [Pases Bajos,]
Polyukhovich (ILR 91, 1 ss. [Australia]), Kappler y Priebke (Trib. Militare di Roma, Sentenza del 1
agosto 1996 y del 22 de julio 1997; Corte Militare app., sentenza del 7 marzo 1998; Corte Suprema di
Cass., sentencia del 16 noviembre 1998 [Italia]) no contienen consideraciones sustanciales sobre la
responsabilidad individual.

246

partiendo de la premisa que se debe distinguir entre imputacin objetiva y


subjetiva, es decir, imputacin de una lesin o de un acto determinado desde un
criterio objetivo (actus reus) y desde un criterio subjetivo (mens rea) 484.
II.
LOS JUICIOS DE NREMBERG, TOKIO Y UNWCC
Mientras que los juicios ante el IMT el Tribunal Militar Internacional para el
Lejano Este (International Military Tribunal for the Far East IMTFE)485 eran
verdaderamente internacionales, los 12 juicios subsiguientes de Nremberg 486 y
la gran mayora de los documentados por la UNWCC 487 tuvieron lugar ante
tribunales nacionales o ante aquellos de las fuerzas ocupantes. Pese a la
diferencia organizativa488 la ley aplicable fue, a grosso modo, la misma, es decir,
los Estatutos de Nremberg y de Tokio y el Acta N 10 del Consejo de Control
(Control Council Law N 10 CCL 10). Aun cuando se trataron casos que
involucraban crmenes cometidos en distintas culturas legales (hablando en lneas
generales sistemas de common law y continentales o civiles), los juicios, tal
como documentados por la UNWCC, no se apartaron , salvo algunas diferencias
de detalle, de las bases comunes de la legislacin de Nremberg y de Tokio. Esto
justifica y facilita un anlisis en comn de esta jurisprudencia aunque ciertamente
tiene que reconocerse que tanto las decisiones del IMT como las del IMTFE son
las fuentes histricas de mayor autoridad de derecho penal supranacional.
En general, los Tribunales han reconocido que el principio de culpabilidad
(individual) exige el conocimiento por parte del acusado de las circunstancias del
delito. El IMT se refiri al principio de culpabilidad en el contexto de la cuestin de
responsabilidad criminal de ciertas organizaciones Nazis, consagrando que uno
de los ms importantes [principios legales] es que la culpabilidad penal es
personal, y que los castigos en masa deben ser evitados y que el Tribunal debe
hacer semejante declaracin de criminalidad [de un grupo u organizacin] en la
medida de lo posible de un modo que garantice que personas inocentes no sern
castigadas489.
En los juicios subsiguientes frecuentemente se repiti que la responsabilidad
individual presupone culpabilidad individual 490; sin embargo, el principio de
culpabilidad ha estado sujeto a algunas limitaciones considerables como se
demostrar en el anlisis que sigue.
1.

Elementos objetivos de responsabilidad Individual (actus reus)


a) Conexin Casual?

En cuanto a la imputacin de resultados (ms o menos ciertos) de una


conducta, la jurisprudencia de Nremberg ha seguido una lnea bastante directa
de causa-efecto (en el sentido de la teora de la equivalencia o de la frmula
conditio sine qua non). No se han desarrollado limitaciones a este concepto
484

Sobre imputacin objetiva y subjetiva ver Roxin; Strafresht Allgemeiner Teil, tomo I, 3era ed. 1997,
10 nota marginal (nm) 55, 11 nm 39 ss.; 12 nm 140 ss; ver tambin Fletcher, Rethinking criminal
law, Boston 1978, 6.7 p. 492.
485
Rling/Rter (eds.), The Tokio judgment: the international military tribunal for the Far East
(IMTFE), Amsterdam 1977. Tres tomos (The Tokyo judgment); el tomo I contiene la opinin de la
mayora, el tomo II las opiniones de disidencia. Ver tambin Pritchard/Zaide (eds.), The Tokyo war
crimes trial, 22 tomos, New York/London 1981.
486
Trials of war Criminals (TWC) before de Nremberg Military Tribunals under Control Council Law N
10, vols. I-XV (US-GPO, Washington D.C. 1950.1953) (TWC).
487
UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals, vols. I-XV (London 1947-1949) (UNWCC Law
Reports).
488
La doctrina Alemana postguerra, sin embargo, no consider la naturaleza legal de los tribunales
como una mera cuestin formal; ver el trabajo fundamental del Jescheck, Die Verantwortlichkeit der
Staatsorgane nach Vlkerstrafrecht, Bonn 1952, pg. 283-94.
489
El juicio, supra nota 12, pg. 469.
490
U.S. v. Krauch et. al. (caso 6) TWC VIII, supra nota 12, pg. 1081-210, 1155-56, 1157, 115859,1160; U.S. v. Krupp et. al. (caso 10), TWC IX, pg. 1327-484, 1331,1448; U.S v. von Leeb et. al.
(caso 12), TWC XI, pg. 462-697,484. Ver tambin U.S. v. Flick et. al. (caso 5), TWV VI, pg. 1187 223, 1208 (standards racionales y prcticos para la determinacin de culpabilidad).

247

ilimitado de imputacin, por ejemplo en el sentido de teoras normativas de


imputacin (objetiva)491. De all que no sea sorprendente que la jurisprudencia no
ofrezca un fundamento terico; todo lo que se puede encontrar es una frecuencia
lacnica del Juez Powers a una conexin causal492. En suma, el enfoque de
Nremberg puede ser llamado pragmtico ms que dogmtico, y orientado a la
evidencia ms que a una cuestin de principios.
Los juicios del IMTFE y de la UNWCC no dijeron mucho ms acerca de esta
cuestin. Slo refirieron al criterio de causalidad en el contexto de la
participacin493.
b) Participacin / Complicidad
La jurisprudencia de Nremberg no distingui entre autor principal y
accesorio494, sino que ms bien consider cualquier forma de participacin actual
en el crimen como suficiente para considerar al partcipe responsable. As,
cualquier cooperacin en los planes de guerra de Hitler y cualquier conocimiento
de estos planes dio origen a la participacin criminal en el crimen contra la paz:
Hitler no pudo hacer la guerra agresiva por s mismo. Tuvo que
tener la co-operacin de hombre de estado, lderes militares,
diplomticos y hombres de negocios. Cuando ellos, con conocimiento
de sus propsitos, le dieron su co-operacin se hicieron parte del plan
que l haba iniciado. No deben ser reputados como inocentes porque
Hitler los utiliz, si ellos saban lo que estaban haciendo495
Estos requerimientos, en alguna medida especficos, concernientes al crimen
contra la paz fueron luego desarrollados en los juicios subsiguientes y extendidos
a otros crmenes incluidos en el Estatuto del IMT. Posiblemente la afirmacin ms
concreta pueda encontrarse en U.S. v. von Leeb et. al., donde se sostuvo que
para ser considerado penalmente responsable, debe haber alguna violacin a
alguna obligacin moral consagrada por el derecho internacional, un hecho
personal voluntario llevado a cabo con conocimiento de su intrnseca criminalidad
segn el derecho internacional496.
En suma, cualquier forma de participacin, desde el mero consentimiento a la
conducta activa, fue considerada suficiente no slo para el crimen contra la paz
sino tambin en lo que respecta a los crmenes de guerra y a los crmenes contra
la humanidad. En el juicio de los Juristas (Justice Trial) estos criterios fueron
aplicados de modo tal que los acusados, que no haban cometido directamente
crmenes, fueron considerados responsables como cmplices por estar,
burocrtica o funcionalmente, involucrados en crmenes del sistema Nazi. Por
primera vez, se desarroll un tipo de responsabilidad basada en ciertas funciones
organizativas dentro de un aspecto burocrtico:
La imputacin es la de una participacin consciente en un
sistema de crueldad e injusticia organizado por el gobierno a nivel
nacional [sic], en violacin a las leyes de la guerra y de la humanidad,
perpetrado en nombre de la ley por la autoridad del Ministro de
Justicia, y a travs de la instrumentalidad de las cortes. La daga del
asesino fue concebida bajo el ropaje del juez497

491

Estas teoras tratan de limitar la imputacin mediante criterios normativos (cf. Roxin, supra nota
10, 11 nm 39 136; ver tambin Fletcher, supra nota 10, 6.7.2., pg 495 s.).
492
U.S. v. von Weizscker et. al., TWC XIV, supra nota 12, pg. 308 942, 888 (opinin disidente).
493
Ver infra seccin II.1.b). et. al.
494
Ver para una correcta distincin, desde un punto de vista de derecho comparado: Fletcher, supra
nota 10, 8,5., pg. 637. Ver tambin Model Penal Code, 2.06, pg. 299 (American Law Institute
1985) distinguiendo diferentes modos de complicidad para un crimen.
495
El Juicio, Supra nota 1, aqu pg. 448 (nfasis del autor).
496
U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 16, pg. 510.
497
U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 22, pg. 1063 (nfasis del autor).

248

Confirmando la lnea adoptada por el IMT, autora (directa) y complicidad


(indirecta) fueron tratadas de igual forma, de modo tal [la] persona que
persuade a otra cometer homicidio, la persona que facilita el arma letal a los fines
de su comisin, y la persona que aprieta el gatillo, son todos principales o
accesorios al delito498.
En forma similar, en U.S. v. Pohl et. al. la responsabilidad en la participacin
se bas en la divisin de funciones para la realizacin de distintas tareas que
tomadas en conjunto facilitan o promueven la comisin de un delito:
Una operacin elaborada y compleja, tal como la deportacin y
exterminacin de los judos y el apoderamiento de todas sus
propiedades, es obviamente una tarea para ms de un hombre. Como
puede esperarse, encontramos a los distintos participantes en el
programa pasndose uno al otro la pelota (tossing the shuttlecok).
El que lo origin dice: Es cierto que pens en el programa, pero no lo
llev a cabo. El que le sigue en la lnea dice: Yo dise el plan por
escrito y design el modus operandi pero no fue mi plan y yo de hecho
no lo llev a cabo. El tercero en la lnea dice: Es cierto que dispar
contra personas, pero yo estaba simplemente ejecutando rdenes
superiores. El que le sigue en lnea dice: Es cierto que yo recib el
botn de este programa y que lo inventari y dispuse de l, pero no lo
rob ni mat a sus propietarios. Yo slo estaba ejecutando rdenes de
un nivel superior. Para invocar un paralelismo, asumamos que cuatro
personas son acusadas de robar un banco [Los] actos de cualquiera
de los cuatro, dentro del marco del plan general, se convierten en los
actos de todos los dems499
El argumento de los Tribunales de Nremberg en lo que respecta a la
imputacin recproca es reminiscencia de la doctrina inglesa del designio comn
(common design), habitualmente conocido como emprendimiento conjunto
(joint enterprise)500. En efecto, esta doctrina fue aplicada en los juicios
britnicos de crmenes de guerra como documenta la UNWCC. Mientras que como
regla general se consider suficiente que el acusado estuviera involucrado en la
comisin (concerned in the committing) del crimen, en el caso de varios
participes el fundamento para una imputacin recproca de contribuciones
individuales al delito (principal) se bas en que los partcipes haban tenido un
propsito y un plan comn dentro del significado de la doctrina del designio
comn. Una imputacin recproca fue tambin reconocida en casos en que existi
una divisin funcional de las tareas entre los cmplices. Esto implica
responsabilidad por actos preparatorios que dan inicio a la comisin al igual que
por actos posteriores a la consumacin del delito. En el juicio de Karl Adam Golkel
et. al., por ejemplo, el Auditor de Guerra argument la responsabilidad por actos
preparatorios:
[Un] hombre estar involucrado en los fusilamientos si estando a
50 millas los ha ordenado y ha tomado los pasos ejecutivos para poner
los fusilamientos en movimiento. Se deben considerar no slo actos
fsicos llevados a cabo en la escena de los fusilamientos, sino tambin
si un acusado en particular tuvo cualquier intencin en su
organizacin501.

498

U.S. v. Altsttter et. al., (Justice Trial) (caso3), TWC III, supra nota 12, pg.954-1201, 985. Ver
tambin UNWC Law Reports XV, supra nota 13, pg.53 ss.
499
U.S. v. Pohl et. al. (caso4), TWC V, supra nota 12, pg. 958-1163, 1173, sentencia suplementaria.
(nfasis del autor).
500
C.f. Smith & Hogan, Criminal law, 9th ed. 1999, pg. 141 ss.
501
UNWCC Law Reports V, supra nota 13, pg. 53 (nfasis del autor). Ver tambin UNWCC Law
Reports V, Trial of Werner Rohde & Eight Others (caso 31), pg. 54-59,56

249

Sin embargo, la participacin debe tener un efecto real en la comisin, tal


como que: La persona en cuestin debe haber sido parte de la maquinaria
haciendo algn deber, llevando a cabo alguna actuacin que se dirigi
directamente a lograr la muerte tuvo real relevancia en la muerte 502.
A diferencia de la jurisprudencia anglo-americana, la jurisprudencia francesa
distingui entre la autora directa y la participacin (indirecta) ya que la
legislacin francesa consagra esta distincin503. Sin embargo, en otros pases
todas las formas de participacin fueron tratadas de igual forma. Por ltimo,
incluso actos ms bien distantes del resultado final (tales como la denuncia que
conduca a la muerte en un campo de concentracin) fueron atribuidos a sus
autores primarios, es decir, a las personas cuya conducta fue la causa original
de los ulteriores resultados criminales504. El resto de la jurisprudencia continental
ms bien sigui el concepto anglo-americano tratando por igual a autores y
cmplices, en el nivel de imputacin de responsabilidad criminal.
c) Expansin de la imputacin
aa)
Responsabilidad por mando
En los juicios contra miembros directivos de la Wehrmacht y de la SS, los
Tribunales Militares norteamericanos consagraron la doctrina de responsabilidad
por mando segn se desarroll en el caso Yamashita505. En U.S. v. Pohl et. al. el
Tribunal se refiri explcitamente a Yamashita y afirm:
Las leyes de la guerra de la guerra imponen a un oficial militar, en
una posicin de mando, un deber positivo de adoptar aquellas
medidas que estn dentro de sus potestades y apropiadas a las
circunstancias para controlar a aquellos bajo su mando para prevenir
actos que sean violaciones de las leyes de la guerra 506
De este modo, se reafirm la responsabilidad por omisin en el caso de
acusados con cierto status militar o civil507. Se argument que la posicin de
mando implica ciertos deberes de control y de supervisin en lo concerniente a la
respectiva esfera de competencia. Si los delitos son cometidos dentro de esta
esfera de competencia, el oficial responsable debe intervenir. Si fracasa en
hacerlo, a pesar de su conocimiento actual acerca de estos delitos (que puede
ser inferido de la posicin del acusado) 508, es responsable por omisin criminal.
Sin embargo, el deber de control o supervisin disminuye con un decreciente
poder de mando. De este modo, estas reglas se aplican a un comandante general
y aun a un oficial de mando; no se aplican, sin embargo, cuando tales oficiales
transmiten rdenes sin conocimiento de su contenido509. Ni tampoco se aplican a
los oficiales superiores (staff officers) ya que tales oficiales normalmente no
502

UNWCC Law Reports XI, supra nota 13, Trial of Max Wielen et. al. (caso 62), pg. 31-52, aqu 46
(nfasis del autor).
503
El Art. 4 de la Ordenanza dice: Cuando un subordinado es perseguido como el autor actual de un
crimen de guerra, y sus superiores no pueden ser acusados de ser igualmente responsables, deben
ser considerados como cmplices en la medida en que han organizado o tolerado los actos criminales
de sus subordinados (citado en UNWVV Law Reports III, supra nota 13, en 94; nfasis del autor).
504
Ver, por ejemplo, UNWCC Law Reports VII, supra nota 13, Trial de Gustav Becker, Wilhelm Weber &
18 Others (caso 40), pg. 67-73, aqu 70.
505
Ver el caso de Yamashita, 327 U.S. 1-81, 13-14 (1945), en el cual la Corte Suprema de Estados
Unidos discuti que el acusado hubiera ilegalmente dejado de lado y fracasado de desvincularse de
su deber como Comandante para controlar las operaciones de los miembros de su comando,
permitindoles cometer brutales atrocidades (nfasis del autor); crit. Bassiouni, supra nota 8 (1999),
pg. 427 ss.; ver tambin UNWCC Law Reports IV, supra nota 13, pg. 1, 35.
506
U.S. v. Pohl et al., supra nota 24, pg. 1011 (nfasis del autor).
507
Ver, U.S. v. Brand et. al., (the Medical caso) (caso 1), TWC II, supra nota 12, pg., 171-300, 212,
213.
508
Ver, por ejemplo U.S. v. von List et. al. (Hostages trial) (caso 7) TWC XI, supra nota 12, en 1230319, 1281 (obligado a conocer). Sin embargo, semejante presuncin de conocimiento puede ser
considerada una violacin del principio de culpabilidad.
509
U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, 510 (por la transmisin de cualquier modo de cualquier
criminal). Ver tambin U.S. v. von Liszt et. al., supra nota 33, en 1281 y ss., 1286.

250

tienen poder de mando. Pero los oficiales superiores tambin pueden incurrir en
responsabilidad penal, de modo que [s]i la idea bsica es criminal segn el
derecho internacional, el oficial superior que puso esa idea bajo la forma de una
orden militar o actan en forma personal para ver que sea adecuadamente
distribuidacomete un acto criminal segn el derecho internacional510.
En general, el IMT y los Tribunales Militares exigieron, en lo que concierne a
la guerra de agresin, que el acusado fuera un jefe o planificador (IMT) o que
perteneciera al nivel poltico.
El IMTFE confirm y extendi esta jurisprudencia al personal civil 511. Primero,
impuso deberes de supervisin y de control sobre el personal de mando civil y
militar en lo que respecta al trato apropiado de prisioneros de guerra.
Consecuentemente, los abusos a los prisioneros fueron atribuidos a los acusados
si fracasaban en su prevencin. La responsabilidad por mando fue ulteriormente
extendida al gobierno (civil), argumentando un tipo de responsabilidad colectiva:
Un miembro del gabinete puede renunciar. Si tiene conocimiento del mal trato a
prisioneros, no tiene potestades para prevenir un futuro mal trato, pero si elije
permanecer en el gabinete y as continuar participando de su responsabilidad
colectiva [,] voluntariamente asume responsabilidad por cualquier mal trato en
el futuro512.
La pertenencia al gabinete fue considera para justificar la conexin causal, al
menos en el caso de ignorancia voluntaria o negligente513, entre la omisin de
actuar y los abusos cometidos. Tambin, los deberes de supervisin e
investigacin fueron aumentados.
Esta jurisprudencia fue confirmada por los juicios de crmenes de guerra
britnicos, canadienses, australianos y chinos documentados por la UNWCC 514. En
concreto, los Tribunales competentes, a grosso modo, consideraron crucial la
posicin o el status del acusado al momento de determinar la responsabilidad
penal basada en la responsabilidad por mando.
bb)
Conspiracin
En lo que respecta a la conspiracin, el IMT interpret el Art. 6 de su Estatuto
(ltima oracin) en sentido restrictivo515; esto gener una feroz crtica por parte
de los abogados de la defensa alemana516. As, una conspiracin para involucrase
en una guerra de agresin es slo punible si est basada en un plan comn y
concreto que no sea muy distante del acto actual y est motivado por intencin
criminal. El Art. II (1)(a) del Acta N 10 del Consejo de Control y el IMTFE 517
confirmaron que la conspiracin es punible slo en el caso de crmenes contra la
paz, no en el caso de crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra. El
IMTFE luego exigi la posibilidad real de participar en la planificacin, tambin en
un estado ulterior; esta posibilidad puede ser presumida si el acusado pertenece
al nivel poltico. Sin embargo, semejante presuncin contra el acusado puede
ser considerada una violacin del principio de culpabilidad.
La jurisprudencia britnica, documentada por la UNWCC, intent distinguir
entre conspiracin, designio comn y pertenencia a una organizacin criminal.
Concordantemente, la diferencia entre un cargo de conspiracin y uno de designio
comn es que el primero requiere la celebracin de un acuerdo para cometer
delitos mientras que el ltimo exige no slo el acuerdo pero tambin la comisin
de actos conforme a l. La pertenencia a una organizacin criminal est ms
510

U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, en 513.


The Tokyo Judgment, supra nota 11, en 29-30.
512
The Tokyo Judgment, supra nota 11, en 30 (nfasis del autor).
513
Ver infra 2.
514
Ver, por ejemplo, la referencia explcita al caso Yamashita en UNWCC Law Reports XV, supra nota
13, pg. 66.
515
El Juicio, supra nota 1, pg. 447-49. La ultima oracin del Art. 6 del Estatuto IMT reza: Lderes,
organizaciones, instigadores y cmplices que participen en la formulacin o ejecucin de un plan
comn o conspiren para cometer cualquier de los crmenes siguientes son responsables por todos lo
actos llevados a cabo por cualesquiera personas que ejecuten semejante plan.
516
Ver por la crtica continental contra la conspiracin: Jescheck, supra nota 14. pg. 272-76, 409 s.
517
The Tokyo Judgement, supra nota 11, pg. 31 s.
511

251

cercanamente relacionada a la doctrina del designio comn, ya que la pertenencia


sola no es punible; en cambio, se requiere el conocimiento de una pertenencia
voluntaria con participacin activa en actos criminales de la organizacin518.
cc)
Pertenencia a una organizacin criminal
La pertenencia a una organizacin criminal (Art. 9 del Estatuto del IMT)
puede conllevar responsabilidad slo si el acusado intervino activamente en los
actos de organizacin y saba de su carcter criminal. As la mera pertenencia no
es suficiente:
Una organizacin criminal es anloga a una conspiracin criminal
en el hecho de que la esencia de ambas es cooperar con fines
criminales. Tiene que haber un grupo unido y organizado para un
propsito en comn Toda vez que la declaracin acerca de la
voluntad de las organizaciones y de los grupos, como ya se destac,
fija la criminalidad de sus miembros, esa definicin debera excluir a
las personas que no tenan conocimiento de los propsitos criminales o
actos de la organizacin y aquellos que fueron proyectados por el
Estado para asociarse, salvo que estuvieran personalmente implicados
en la comisin de actos declarados criminales por el artculo 6 del
Estatuto como miembros de la organizacin. La mera pertenencia no
es suficiente para ser suficiente para ser alcanzada por el marco de
estas declaraciones519.
Los juicios subsiguientes adoptaron la posicin del IMT. En U.S. v. Ohlendorf
et. al. Se consagr que:
Para evitar la repeticin innecesaria de sentencias individuales, el
Tribunal declara aqu que cuando encuentre a un acusado culpable del
cargo tres [pertenencia a organizaciones criminales] ser porque ha
encontrado en los registros ms all de una duda razonable que
devino o se mantuvo como miembro de la organizacin criminal
involucrada a partir del 1 de septiembre de 1939 en las condiciones
declaradas criminales en la sentencia del Tribunal Militar
Internacional520.
2.

Elementos subjetivos de responsabilidad individual (mens rea)

En general, se exigi conocimiento de los crmenes o de los planes


criminales521. Sin embargo, en el caso de los Juristas un tipo de imprudencia o
ignorancia reprochable fue considerada suficiente522. En el supuesto de crmenes
de guerra y de crmenes contra la humanidad, el conocimiento fue, en alguna
medida, presumido por la evidente criminalidad de los actos:
Mientras que sostenemos que el conocimiento de que las guerras
de Hitler eran agresivas es un elemento esencial de la culpabilidad
[,] una situacin muy distinta surge con respecto a... crmenes de
guerra y crmenes contra la humanidad. Quien a sabiendas se uni o
implement, ayud o instig no puede decir que no saba que los
518

UNWCC Law Reports XV, supra nota 13, pg. 97-99.


El juicio supra nota 1, pg. 469 (nfasis agregado). As, en el caso de la Gestapo, la declaracin de
criminalidad no incluy personas empleadas para trabajos puramente clericales, estenogrficos, de
mantenimiento o similares trabajos de rutina no oficiales (ibd., pg. 477).
520
U.S. v. Ohlendorf et. al., TWC IV, supra nota 12, pg. 411-589, pg. 496. Ver tambin U.S. v. von
Weizsacker et. al., supra nota 18, pg. 855 (la mera pertenencia no constituye prueba de
culpabilidad).
521
U.S. v. Brandt et. al., supra nota 33, pg. 194, 201, 209, 222; U.S. v. Milch (caso2), TWC II, supra
nota 12, pg. 773-878, 814; U.S. v. Altsttter et. al., supra nota 23, pg. 1093: U.S. v. Pohl et. al.,
supra nota 25, pg. 984, 994, 998, tambin opinin disidente pg. 1159; U.S. v. Kraunch et. al.,
supra nota 16, pg. 1102 (referencias al IMT), pg. 1108; U.S. v. List et. al., supra nota 34, pg.
1286; U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 16, pg. 545.
522
U.S. v. Altsttter et. al supra nota 23, pg. 977 (debera haber sabido).
519

252

actos en cuestin eras delictuales. Medidas que resultan en la muerte,


el maltrato, la esclavizacin son actos que violentan (shock) la
conciencia de cualquier hombre decente. Son delictuales per se 523.
En forma similar, la decisin en IG Farben se refiri a la habilidad persona y
la posicin de los acusados:
Es discutible si el hecho de que los acusados deban haber
conocido [C]onocido en retrospectiva... la produccin de
armamentos puede considerarse imputarle conocimiento Si
estuviramos juzgando a expertos militares [,] semejante conclusin
podra estar justificada. Ninguno de los acusados, sin embargo, era
experto militar. No eran siquiera hombres de la milicia. El campo de su
vida laboral ha sido ntegramente dentro de la industria La evidencia
no demuestra que alguno de ellos supiera el alcance con el cual el
rearmamento general haba sido planteado524.
Un empleo as de generoso de las presunciones en el plano subjetivo no slo
afecta el principio de culpabilidad, como lo hace cualquier presuncin en contra
del acusado, pero tambin implica limitaciones sustanciales en lo que respecta a
la posibilidad de un error de derecho o de prohibicin (mistake of law) como
una defensa vlida. Si los acusados tienen que saber lo permitido y lo prohibido,
tienen que reconocer la antijuricidad de sus actos y no pueden tener una clara
conciencia. Si a pesar de ello erraron sobre la antijuricidad de sus actos, este
error tiene que ser considerado evitable y por ende irrelevante. Por estas
razones, el punto de vista correcto es de rechazar todas las presunciones de
conocimiento como el ICTY lo ha hecho recientemente525.
Finalmente, una distincin entre dolo comn y dolo especfico, basado en el
derecho penal norteamericano, fue desarrollado en el caso Krupp, sin embargo,
delimitarse claramente entre s estas formas mens rea 526.
El IMTFE, como ya se mencion, diluy el elemento subjetivo.
Concordantemente, los acusados que desplegaron una ignorancia negligente
actuaron con mens rea porque [e] los estn en falta por haber fallado en la
adquisicin de se conocimiento527.
La jurisprudencia britnica, canadiense, australiana y china documentada por
la UNWCC, confirm el estndar estricto del IMTFE, requiriendo slo un
conocimiento posible de los delitos punibles, sancionando tambin as la
ignorancia negligente.
III. DECISIONES DE CRMENES NAZIS
CRIMINALES AUSPICIADAS POR EL ESTADO

OTRAS

ACTIVIDADES

Las distintas decisiones sobre crmenes Nazis aqu examinadas 528 trataron
principalmente con el delito de crmenes contra la humanidad segn el Art. 6 del
523

U.S. v. von Weizcker et. al., supra nota 18, pg. 339 (nfasis en el origina). En forma similar, U.S.
v. von Leeb et. al., supra nota 15, pg. 617.
524
U. S. v. Kramb et. al. (IG Farben), supra nota 16, pg. 1113 (nfasis del autor).
525
Ver seccin IV.2 infra.
526
Solo se especific que un dolo penal general es suficiente en todos los casos en los cuales un dolo
o un elemento mental especfico o de algn otro modo particular no es requerido por la ley que define
el crimen. (cf. U.S. v. Krupp et. al., supra nota 15, pg. 1378, con referencia a Miller, Handbook on
Criminal Law, St. Pauls 1934, 57 s.).
527
The Tokyo Judgment, supra nota 11, pg. 30.
528
Oberster Gerechtshof fr die Britishe Zone, Entscheidungen des Obersten Gerechtshof fr die
Britische Zone in Strafsachen (OGHSt), tomos 1-3, Berlin/Hamburg 1948-1950.- Eichmann (Israel),
Jerusalem District Court, 12.12.1916, ILR 36, pg. 5-14, 18-276; Supreme Court, 29.5.1962, ILR 36,
14-17, 277-344.- Barbie (Francia), Cour dassises du dpartement du Rhne, 4.7.1987, en: Le Monde,
5/6.7.1987, pg. 1; Cass. Crim, 3.6.1988, Juris-Classeur Priodique/La Semaine Juridique (J.C.P.)
1988 II N 21149, ILR 100, 330-37; ver tambin Cass. Crim., 6.10.1983, Gazette du Palais 1983, 710
= ILR 78, 126, 128-31; Cass. Crim. 26.1.1984, J.C.P. 1984 II N 20.197, ILR 78, 126 s., 132-36;

253

Estatuto del IMT. Por ende, el anlisis de la imputacin en esta parte del
comentario se concentrar en este crimen. Concordantemente, los elementos
constitutivos de este crimen sern considerados en primer lugar. Luego, los
dems elementos (objetivos y subjetivos) de responsabilidad individual sern
analizados, teniendo en cuenta algunas decisiones sobre otras actividades
criminales auspiciadas por el Estado529.
1.

Elementos objetivos y subjetivos del crimen contra la humanidad

El Tribunal Supremo para la Zona Britnica (Oberste Gerichtshof fr die


Britische ZoneOGHBrZ), estableciendo por la fuerza de ocupacin britnica en
1948 como sucesor del Tribunal del Reich (Reichsgericht) y predecesor del
Tribunal Supremo (Bundesgerichtshof530), desarroll una jurisprudencia rica en
los elementos constitutivos de crmenes contra la humanidad531. Ella permite
algunas conclusiones generales en lo que respecta a la responsabilidad individual.
Segn esta jurisprudencia un crimen contra la humanidad requiere un acto
que est dirigido contra la humanidad y la condicin humana como tal y
relacionada con el sistema de terror y violencia Nazi. Incluso actos aislados contra
individuos pueden ajustarse a este criterio si son cometidos dentro del contexto
de un estado de terror y persecucin. Un nexo causal o una conexin entre un
acto determinado y un resultado existen si un acusado toma parte en el acto de
persecucin que en s mismo es parte de una persecucin a gran escala.
En Barbie y Touvier, la Corte de Casacin (Cour de Cassation) aplic el Art 6
(b) y (c) del Estatuto del IMT y lo interpret extensivamente. Crmenes contra la
humanidad son considerados como delitos cometidos en nombre de una poltica
oficial de hegemona ideolgica (hgmonie idologique) y dirigida no slo
contra la raza y la religin sino tambin contra opiniones polticas opuestas:
quil y ait crime contre lhumanit, que les actes numrs
l`article 6 c du Statut du Tribunal militaire international aient t
comis de faon systmatique, au nom dun tat pratiquant une
politique dhgmonie idologiqu En demandant si l`accus a, en
commettant son crime pris part lexcution dun plan concert,
Cass. Crim. 20.12.1985, Bulletin des Arrts de la Cour de Cassation, chamber criminalle (Bull.
Crim.), 1985, 1038-55 = J.C.P. 1986 II N 20655 = ILR 78, 127 s., 136-47.- Touvier (Francia), Cour
dassies de Yvelines, 20.3.1994, en: Bdarida (ed.), Touvier. Le dossier de laccusation, Paris 1996,
pg. 353 s. (Bdarida); Cass. Crim. 1.6.1998, Bull. Crim. 1995, 547-58; ver tambin Cour dAppel
de Paris, 13.3.1992, extractos en: ILR 100, 339 s., 341-58, tambin en Bdarida, op. cit., pg. 31424; Cass. Crim. 27.11.1992, Bull. Crim. 1992, 1082-1116, ILR 100, 341, 358-64; Cour dAppel de
Versailles, 2.6.1993, en: Bdarida, op. cit. Pg. 322-50; Cass. Crim., 21.10.1993, Bull Crim. 1993,
770-74. Finta (Canad), Ontario Court of Appeal, 29.4.1992, ILR 98, 520-663; Supreme Court of
Canada, 24.3.1994, Canadian Criminal Cases (3d) 88 (1994), pg. 417-544 = Supreme Court Review
1994, 701-877 = ILR 104, 284-404.
529
My Lai (Calley); Court Martial, 31.3.1971; Convening Authority, 20.8.1971; ver por Ambos:
Hammer, The Court Martial of LT. Calley, New York 1971; U. S. v. Calley, Court of Military Review,
16.2.1973, Court Martial Reports (CMR) 45 (1972/3), 1131-200, 1163 ss.; Appellee v. Calley,
Apellant, Court of Military Appeals, 21.12.1973, CMR 48 (1973/74), 19-33; Calley v. Gallaway, US
District Court, M. D. Georgia, Columbus Division, 25.9.1974, F. Supp. 382 (1974), 650-713; US Court
of Appeals for Fifth Circuit, 10 Sept. 1975, en Goldstein et. al., The My Lai massacre and its cover-up,
beyond the reach of law?, New York 1976, pg. 556-73.- Commandantes (Argentina): Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, 9.12.1985, 309-I/II Coleccin
Oficial de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos) 33-1657 ss.; CSJN,
30.12.1986, Fallos 309-II, pg. 1689-923.- Letelier/Moffitt (Chile) (el juicio chileno): Juez de
Instruccin Baados, 12.11.1993, Fallos del Mes, ao XXXV, noviembre 1993, edicin suplementaria;
CSJ, 30.5. y 6.6.1995 (archivo del autor).- GDR (National Defence Council, Generals (los juicios
alemanes): BGHSt 40, 218; BGH NJW 1994, 2703; LG Berlin, 10 Sept. 1996, AZ (536) 2 Js 15/92 Ks
(2/95); BGH, 30 Apr. 1997, 5 StR 42/97; ver tambin Arnold, Strafrechtsprobleme der deutschen
Vereinigung, en: Eser/Huber (eds.), Strafrecht-sentwicklung in Europa, 5/1, Freiburg i. Br. 1997, pg.
157-256 (172-205).
530
Para ms detalles ver Storz Die Rechtsprechung des OGH in Strafsachen 2 y ss. (Tbingen 1969);
ms reciente Rping, Das kleine Reichsgericht. Der Oberste Gerechtshof fr die Britische Zone als
Symbol der Rechtseinheit, Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NStZ) 2000, pg. 355-359.
531
Ver, por ejemplo, OGHSt I, supra nota 54, 1, 3; 11, 12 s.; 122, 123; 152, 156 s.; 238, 241.

254

les questions critiques caractrisent cet lment constitutif du crime


contre lhumanit532.
La participacin en tales persecuciones colectivas no es un delito separado
pero es en s un elemento constitutivo del crimen contra la humanidad.
En Finta los tribunales canadienses sostuvieron que el crimen contra la
humanidad persigue la discriminacin o la persecucin de un grupo definido de
personas.
Estas consideraciones demuestran que el crimen contra la humanidad
sobrepasa el injusto penal de los delitos nacionales comparables desde que
representa un ataque contra la humanidad como tal y es utilizado para obtener
un propsito poltico-ideolgico especfico. Tales actos tienen lugar en el contexto
de un sistema dictatorial de violencia y terror (OGHBrZ), en el nombre de una
poltica de hegemona ideolgica (Barbie, Touvier) o estn dirigidos hacia la
persecucin poltica de ciertos grupos religiosos, raciales o culturales (Finta). As,
estos actos, clasificados como crmenes contra la humanidad, representan la
continuacin por medios criminales de una poltica estatal dictatorial y terrorista.
Sin embargo, es importante reconocer que segn el derecho internacional vigente
no es necesario que la poltica sea la de un Estado, porque una organizacin o un
grupo pueden ser suficientes; adicionalmente, la poltica no necesita ser de
hegemona ideolgica533.
En el plano subjetivo, un dolus ordinario es suficiente (OGHBrZ) si el autor
voluntariamente promueve los objetivos descritos y somete a su vctima a
violencia arbitraria. El dolo especfico consiste en el hecho de que el autor no slo
quiere violar los intereses legales clsicos sino tambin persigue intencionalmente
el objetivo criminal del Estado, organizacin o grupo (Barbie, Touvier). Se discute
si acaso es o no necesario que el autor tambin tenga una intencin
discriminatoria534.
2.

Otros elementos objetivos de responsabilidad (actus reus)

a)
Participacin / Complicidad
La clara referencia del CCL 10 para un concepto uniforme de auditora
(Einheitstatermodell) que no distingue entre autora y complicidad dej a los
Tribunales continentales con poco espacio para aplicar esta distincin.
Consecuentemente, el OGHBrZ tuvo que reconocer que el CCL 10 le asigna igual
valor a cada contribucin para un acto criminal y que estas contribuciones son
castigadas independientemente una de la otra. Diferencias en el peso cualitativo y
cuantitativo de semejante contribucin son consideradas slo al nivel de la
determinacin de la pena.
En forma similar, en el caso Eichmann, cualquier forma de participacin en la
solucin final fue considerada suficiente para justificar la responsabilidad penal.
Eichmann fue condenado como autor principal sobre la base de varios actos de
apoyo o cooperacin. Curiosamente, las cortes israeles no discreparon con la
doctrina clsica de la participacin pero sostuvieron que los macro-crmenes en
cuestin tenan que ser tratados en forma distinta. As, argumentaron por un tipo
de responsabilidad organizativa o dominio del hecho por el hombre del escritorio,
un desarrollo ulterior del concepto utilizado en el juicio de los Juristas:
532

Barbie (France), Cass. Crim 3.6.1988, supra nota 54, pg. 39 (nfasis del autor). Ver tambin
Touvier (France), Cass. Crim. 27.11.1992, supra nota 54, pg. 1116.
533
Para una mayor discusin, ver Swaak-Goldman, en: Mc Donald/Swaak-Goldman (eds.), supra nota
*, pg. 141 y ss., ver tambin van Schaack. The definition of Crimes against Humanity: Resolving the
Incoherence, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1999), 787-850 McAuliffe de Guzman, The
Road from Rome: The Developing Law of Crimes against Humanity, Human Rights Quarterly 22
(2000), 335-403.
534
Ver ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v Tadic, Judgment 15.7.1999 (IT-94-1-A), pr. 281 ss.
(283, 287, 292). En contra de la inclusin de este requisito tambin Swaak-Goldman, supra nota 55.

255

Pero ms importante, con un crimen tan vasto y complicado como


el que estamos ahora considerando [la solucin final], en el cual
muchas personas participaron, en diferentes niveles de control y por
distintos modos de actividad los planificadores, los organizadores y
los ejecutantes, de acuerdo a su rango tiene poco sentido utilizar los
conceptos ordinarios de aconsejar (counselling) y procurar la
comisin de un delito. Ya que estos crmenes fueron crmenes en
masa, no slo en los que respecta a la cantidad de vctimas sino
tambin en los que respecta a la cantidad de aquellos que
participaron y la medida en que cualquiera de los muchos criminales
estaba cerca de o remotamente de la persona que de hecho mat a
las vctimas nada dice acerca de la medida de su responsabilidad. Por
el contrario, el grado de responsabilidad generalmente aumenta a
medida que nos alejamos del hombre que utiliza el instrumento fatal
con sus propias manos y alcanza los niveles de comando ms altos,
los consejeros (counsellors), en el lenguaje de nuestra ley. En lo que
respecta a las vctimas que no murieron pero fueron sometidas a
condiciones de vida calculadas para acarrear su muerte, es
especficamente difcil definir en trminos tcnicos quin instig a
quin: aquel que captur a las vctimas y las deport a un campo de
concentracin, o aquel que las hizo trabajar all535.
En el juicio argentino contra los exComandantes de la junta militar, por
primera vez un Tribunal (nacional) tuvo que tratar con la responsabilidad del
liderazgo poltico de un pas por crmenes cometidos contra la oposicin poltica
sobre la base de un plan nacional de destruccin 536. La Cmara de Apelaciones y
la Corte Suprema desarrollaron una forma de autora mediata537 sobre la base de
la teora de Roxin de autora mediata a travs del dominio del hecho por dominio
de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (mittelbare Tterschaft
kraft Organisationsherrschaft)538. As, la estructura organizativa de un aparato
militar puede conferir sobre sus lderes o Comandantes el poder de dominar los
actos de sus subordinados quienes, como autores directos, llevan a cabo los
crmenes concebidos y ordenados por los Comandantes. A pesar de que los
subordinados son criminalmente responsables, los Comandantes estn en control
total ya que aqullos son fcilmente reemplazables: Son mediadores fungibles del
acto (fungible Tatnittler). El dominio del sistema implica el dominio de cada
individuo que forma parte del sistema. La cmara de Apelaciones sostuvo:
Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque
controlaban la organizacin que los produjo. Los sucesos juzgados en
esta causa no son el producto de la errtica y solitaria decisin
individual de quienes los ejecutaron sino que constituyeron el modo de
lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron
535

Eichmann (Israel), District Court, 12.12.1961, supra nota 54, pg. 236-37, pr. 197 (nfasis del
autor).
536
En lo que respecta a este plan, ver Ambos, De la estructura jurdica de la represin y de la
superacin del pasado en Argentina por el derecho penal: un comentario desde el punto de vista
jurdico, Jueces para la Democracia: Informacin y Debate (Espaa) 30 (Nov.1997), pg. 90.
537
De acuerdo con este concepto, llamado en alemn mittelbare Tterschaft (CP Alemn, 25 (1)
altern. 2), el autor mediato (el hombre de atrs) utiliza el autor directo (el autor material, el
ejecutor) como un instrumento para cometer el crimen, generalmente porque este ltimo tiene un
defecto (ya sea mental o cualquier otro legal) (ver Fletcher, supra nota 10, 8.5.1., pg. 639; Fletcher,
Basic concepts of criminal law, Oxford 1998, pg. 197-200). El concepto es tambin reconocido en el
common law, ver Model Penal Code, 2.06 (2)(a) (American Law Institute 1985).
538
Roxin Tterschatft und Tatherrschaft, 7 ed. 2000, pg. 242-52, 677 ss. Ver tambin Ambos,
Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, Goltdammers Archiv fr
Strafrecht (GA), 1998, pg. 226-45 = Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de
aparatos organizados de poder, Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 a poca, N 3 (enero de
1999), 133-165; versin mas larga publicada por Universidad Externado de Colombia, Cuadernos de
conferencias y artculos No. 20, Bogot 1998.

256

a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a


travs de la compleja gama de factores (hombres, rdenes, lugares,
armas, vehculos, alimentos, etc.), que supone toda operacin militar.
***
En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El
dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumacin de los hechos que
han ordenado es total, pues aunque hubiera algn subordinado que se resistiera a
cumplir, sera automticamente reemplazado por otro que s lo hara, de lo que se
deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor,
que slo desempea el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria.
No se trata aqu del tradicional dominio de la voluntad de la autora mediata
El instrumento de que se vale el hombre de atrs es el sistema mismo que
maneja discrecionalmente, sistema que est integrado por hombres fungibles en
funcin del fin propuesto. El dominio no es entonces sobre la voluntad concreta,
sino sobre una voluntad indeterminada, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual
se producir.
El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel secundario en la
produccin del hecho Quien domina el sistema domina la annima voluntad de
todos los hombres que lo integran539
En el juicio chileno por los homicidios del Ministro de Relaciones Exteriores
del expresidente Allende, Orlando Letelier, y su compaero Moffitt los acusados
(el exdirector del servicio secreto militar, Contreras, y el oficial Espinoza) fueron
tambin condenados como autores. Sin embargo, esta decisin no se apoy en la
doctrina del dominio de la organizacin sino ms bien en el concepto ms
tradicional de dominio del hecho sobre los autores directos por coaccin
(Ntigungsherrschaft)540.
En los juicios alemanes contra lderes civiles y militares del exGDR (en
particular miembros del Consejo de Defensa Nacional y del Comit Central del
Partido Socialista), la Corte Suprema se refiri a las bases legales sustantivas de
la sentencia del IMT y las utiliz para declarar nula la legislacin correspondiente
que legitimaba los disparos en la frontera este de Alemania541. La doctrina de
Roxin, por otra parte, fue utilizada para fundar una autora mediata para las
muertes en la frontera interna de Alemania por los miembros del Consejo de
Defensa Nacional (CDN) y los generales del Ejrcito Nacional del Pueblo. En el
primer caso se sostuvo:
Como miembros del CDN los acusados pertenecan a un cuerpo,
cuyas decisiones constituan los recaudos obligatorios para las rdenes
bsicas, sobre las cuales el rgimen de fronterasestaba basado. Ellos
conocan que las rdenes eran llevadas a cabo basadas en las
decisiones del CDN. Haban sido notificados de las vctimas de las
minas de fronteras y de la orden de disparar (SchieBbefehl). Los
ejecutores de los actos que directamente condujeron a las muertes
actuaron como parte de una jerarqua militar en la cual su rol fue
especficamente establecido. Tampoco los acusados tuvieron un rol
completamente subordinado a Honecker 542
539

Cmara 9.12.1985, supra nota 55, pg. 1601 s. (nfasis del autor).
Ver el juicio chileno, supra nota 55.
541
BGHSt 41, 101, 109.
542
GDR (National Defense Council,Generals), supra nota 55, BGHSt 40, 218, 237-38. El original
dice:
Die Angeklagten waren als Mitglieder des NVR Angehrige eines Gremiums, dessen Entscheidungen
zwingende
Voraussetzunger
fr
die
grundlegenden
Befehle
waren,
auf
denen
das
Grenzregime.beruhte. Sie wuBten daB die auf den Beschlssen des NVR beruhende Befehle
ausgefhrt wurden. Die Meldungen ber die Opfer der Grenzverminung und des SchieBbefehls lagen
ihnen vor. Die Ausfhrenden der Handlungen, die unmittelbar zur Ttung fhrten, haben als
Untergebene in einer militrischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war. Die
Angeklagten hatten auch nicht eine gegenber Honecker ganz untergeordnete Rolle.
540

257

Autora mediata del funcionario responsable del partido fue tambin admitida
en casos de fraude electoral 543. Finalmente, un comandante de una patrulla de
frontera, es decir, un miembro del nivel de comando medio, fue condenado como
un autor mediato por su dominio por comando (Befehlsherrschaft) por darle
la orden a un subordinado de matar a un refugiado 544.
En suma, el concepto de dominio o control en virtud de una organizacin ha
ganado ms y ms importancia. Dada su fundamentacin convincente acerca de
la responsabilidad penal de lderes dentro de estructuras estrictamente
jerrquicas, no puede seguir ignorndose por la jurisprudencia internacional. A
diferencia del concepto de responsabilidad por mando, no genera responsabilidad
por omisiones sino por actos, y por ende los dos conceptos son complementarios.
Su mensaje esencial puede ser sintetizado del siguiente modo: El dominio del
sistema implica el dominio de los individuos que son una parte integral del
sistema.
b)
Otros
Otras formas de responsabilidad objetiva no fueron relevantes. Slo en el
caso Eichmann, la conspiracin interpretada tan restrictivamente como para
requerir actos concretos que fueran ms all del mero acuerdo para cometer un
delito.
3.

Elementos subjetivos de responsabilidad (mens rea)

Segn el OGHBrZ el crimen contra la humanidad requiere en el plano


subjetivo slo un dolos eventualis (bedingter Vorsatz), es decir, un requisito
subjetivo desconocido para el common law que puede ser ubicado algo as como
entre
el
propsito/conocimiento
y
negligencia
consciente
(recklessness)/imprudencia545. A pesar del uso prctico de este concepto en
Derecho penal supranacional, es de una enorme importancia prctica que el
OGHBrZ no exigiera que el acusado tuviera una intencin especfica de cometer el
crimen contra la humanidad sino slo un dolus ordinario, en otras palabras, el
conocimiento general de que la vctima de su acto puede ser expuesta al sistema
arbitrario e injusto del nazismo. En trminos de la conciencia del injusto
(UnrechtsbewuBtsein), el OGHBrZ se apoy en un estndar objetivo: Debi haber
sido posible para una persona razonable reconocer el injusto y, sobre esa base,
comportarse de un modo ajustado a la norma. La capacidad subjetiva del acusado
no fue considerada.
En Eichmann tambin slo se exigi un dolus ordinario. Eichmann saba de la
solucin final; entonces, la destruccin biolgica de los judos integro su dolo.
En Barbie y Touvier los tribunales franceses exigieron conocimiento de los
planes criminales y una intencin especfica. As, en Touvier el tribunal dud que
el acusado hubiera actuado con el mens rea necesario ya que no era ni un agente
del estado Nazi ni tuvo la intencin especfica de implementar una poltica de
hegemona ideolgica. El tribunal finalmente presumi el intento, especfico de
Touvier, en forma no muy convincente, al sostener que fue instigado por un
oficial de la Gestapo.
543

Ibd., pg. 307, 316 s.


BGH NJW, pg. 2042, 2043. Ver los ms recientes estudios de Marxen/Werle, Die strafrechtliche
Aufarbeitung von DDR-Unrecht. Eine Bilanz. Berlin et. al., 1999 as como Eser/Arnold (eds.),
Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht. Vergleichende Einblike in Transitionsprozesse, tomo 2,
Deutschland (H. Kreicker/M. Ludwing/K. Rossig/A. Rost/S. Zimmermann), Freiburg im Br. 2000.
544

545

CF. Fleder, supra nota 10, 6.5.2.; La Fave / Scott, Criminal Law I, St. Pauls 1986, 3.7. Sobre el
concepto anglosajn de la recklessness ver tambin Weigend Zwischen Vorsatz und Fahrlssigkeit,
ZStW 93 (1981), 657-700 (693). Perron, Vorberlegungen zu einer rechtsvergleichenden
Untersuchung der Abgrenzung von Vorsatz and Fahrlssigkeit, en: Eser (ed.), Festchrift fr Haruo
Nishihara zum 70. Geburtstag. Band 5, Baden-Baden 1998, pg. 145 156 (151 s.).

258

En Finta los tribunales canadienses sostuvieron que el acusado debi haber


sabido o haber sido voluntariamente ciego (wilfully blind) a las circunstancias o
hechos que hicieron de su acto un crimen contra la humanidad546. Es suficiente si
el acusado, desde el punto de vista de un observador comn, es consciente de la
cualidad fctica de sus actos como crmenes contra la humanidad. Debe inferir de
esta cualidad fctica el reproche especfico de su comportamiento.
En el juicio My Lai la deliberacin se centr en el criterio subjetivo para
distinguir homicidio de asesinato en lo que respecta al Teniente Calley. Mientras
que su superior, el Capitn Medina, fue absuelto por falta de conocimiento, Calley
fue finalmente condenado por asesinato porque ejecut civiles vietnamitas de
acuerdo a su malicia preconcebida, voluntaria y absolutamente consciente de
sus actos:
[El] apelante saba que estaba armado y qu es lo que su arma
hara. Tena el mismo conocimiento acerca de sus subordinados y de
sus armas. Conoca que si uno apuntaba su arma a un campesino y
disparaba, el campesino morira. Conociendo esto, orden a sus
subordinados a arrojar a los pobladores en el camino y desecharlos en
la zanja, para emplear su propia terminologa; y el mismo dispar
sobre los pobladores. Estos simples hechos evidencian intencin de
matar, conscientemente formada y llevada a cabo 547.
IV. La jurisprudencia del ICTY
Fue primero en el caso Tadic548 que el ICTY prest atencin sustancial a la
cuestin de la responsabilidad individual. A grosso modo, esta decisin fue
confirmada por la decisin ms sofisticada de Furundzija549. En Celebici550, el ICTY
se centr en la doctrina de la responsabilidad por mando. Esta decisin fue
seguida y confirmada por las sentencias en Aleksovski 551 y Blaskic552 que no
necesitan ser analizadas aqu en detalle.
1. Responsabilidad individual propia (Art. 7(1) del Estatuto del ICTY)
En Tadic, al interpretar el Art. 7 del Estatuto del ICTY553y al referirse a la
jurisprudencia desde Nremberg, la Sala de Primera Instancia II correctamente
546

Finta (Canad), Court of Appeal, 29.4.1992, supra nota 54, pg. 595: [K]knowledge of the
circumstances or facts which bring an act within the definition of a war crime or crime against
humanity constitutes the mental component which must coexist with the prohibited acts to establish
culpability for those acts.
547
My Lai (Calley), Court of Military Review, 16.2.1973, supra nota 55, pg. 1178. El original dice:
[T]he Appelant knew he was armed and what his weapon would do. He had the same knowledge
about his subordinates and their arms. He knew that if one aimed his weapon at a villager and fired,
the villager would die. Knowing this, he ordered his subordinates to waste the villagers at the trail
and ditch, to use his own terminology, and fired upon the villagers himself. These bare facts evidence
intent to kill, consciously formed and carried out. (nfasis del autor).
548
Trial Chamber (T. Ch.) II, Prosecutor v. Tadic, Opinion and Judgment, 7.5.1997 (IT94I-T) Ver
tambin T. Ch. II, Prosecutor v. Tadic, Sentencing Judgment, 14.7.1997 (IT-94I-T); App. Ch.
Judgement 15.7.1999 (IT-941A), supra nota 60; T.Ch. II, Sentencing Judgement 11.11.1999 (IT
941); App. Ch., Judgement in Sentencing Appeals 26.1.2000 (IT941) La decisin Erdemovic trat
principalmente con la defensa de obediencia debida y coaccin. Ver App. Ch, Prosecutor v. Erdemovic,
Sentencing Judgement, 70.10.1997 (IT9622A).
549
T.Ch. II, Prosecutor v. Furundzija, Judgment, 10.12.1998 (IT9517/1T), pr. 190 y ss.;
confirmado por App. Ch. Judgement 21.7.2000 (IT9517/1A).
550
T. Ch. II, Prosecutor v Delalic et. al. (Celebici), Judgment, 16.11.1998 (IT9621T), pr. 330 y
ss.
551
T. Ch., Prosecutor v Aleksovski, Judgment, 25.6.1999 (IT9514/1) (original en frances), pr. 69 y
ss.; confirmado por App. Ch., Judgement 24.3.2000 (IT9514T/1-A).
552
T. Ch. I, Prosecutor v. Blaksic, Judgment 3.3.2000 (IT-95-14-T)
553
Estatuto de Tribunal Internacional para el Enjuiciamiento de los Presuntos Responsables de
Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario Cometidas en el Territorio de la ex
Yugoslavia a partir de 1991, Doc. ONU S/25704, Anexo (1993) (Estatuto del ICTY), publicado en ILM
32 (1993), pg. 1159; en castellano en: en Ambos/Guerrero, supra nota 5 pg. 383 ss. El Art. 7
dice:
Responsabilidad penal individual.

259

sostuvo que tanto la responsabilidad penal individual como la autora en el


sentido del Art. 7 del Estatuto tienen una base en el derecho internacional
consuetudinario554. En lo que respecta a la responsabilidad de Tadic, la Sala
distingui entre los delitos que l cometi directamente y aquellos que no cometi
directamente pero en cuya comisin estuvo presente o de algn modo
involucrado. Mientras que la responsabilidad por el primer supuesto est
claramente consagrada en el Art. 7, en lo que respecta al ltimo la Sala de
Primera Instancia tuvo que determinar si el acusado estaba suficientemente
conectado a los crmenes como para poder ser considerado responsable
penalmente. En este sentido, la jurisprudencia de Nremberg demuestra que
debe probarse, en un plano objetivo, que hubo participacin en el sentido de que
la conducta del acusado contribuy a la comisin de acto ilegal y, en un plano
subjetivo, que el acusado actu intencional y conscientemente 555.
a) Plano objetivo: criterio para la participacin criminal, en particular
complicidad y coautora.
Basndose en particular en la jurisprudencia de Nremberg y de la UNWCC y
en el comentario del Art. 2(3) (a) y (d) del Proyecto de Crmenes contra la Paz y
la Seguridad de la Humanidad del ao 1996 (Proyecto de Cdigo 1996) de la
Comisin de Derecho Internacional (CDI)556, la Sala de Primera Instancia
sostuvo que la complicidad requiere una contribucin directa y sustancial a la
comisin del crimen. Sustancialmente significa que la contribucin tenga un
efecto en la comisin; en otras palabras, debe ser, de un modo u otro, causal del
resultado557. Esto no necesariamente requiere presencia fsica en la escena del
crimen. Antes bien, la Sala de Primera Instancia adelant un concepto amplio de
autora en la lnea de la teora inglesa involucrado en la muerte 558,559, ms aun,
la complicidad incluye todos los actos de asistencia por medio de palabras o actos
que brinden apoyo.
Este concepto verdaderamente amplio de la complicidad fue confirmado en la
decisin Celebici560. Sin embargo, en el pronunciamiento ms reciente de
Furundzija, el ICTY tom una postura ms sofisticada 561. La Sala de Primera
Instancia distingui entre la naturaleza de la asistencia y su efecto en el acto del
principal (autor principal). En cuanto al primero, sostuvo que la asistencia no
deba ser tangible pero que apoyo moral e incitacin eran suficientes. La mera
presencia en la escena del crimen basta si tuvo un efecto de legitimacin o
incitacin suficiente en los principales. El trmino directo, utilizado por la CID
al calificar la proximidad de la asistencia, se presta a confusin, porque implica

1.
La persona que haya planeado, instigado, u ordenado, la comisin de algunos de los
crmenes sealados en los Arts. 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en
cualquier otra forma a planearlo, o ejecutarlo, ser individualmente responsable de ese crimen.
2.
El cargo oficial que desempee el inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de Gobierno o de
funcionario responsable del gobierno, no lo eximir de responsabilidad penal ni atenuar la pena.
3.
El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artculos 2 a 5 del presente
Estatuto haya sido cometido por un subordinado eximir de responsabilidad penal a su superior si ste
saba o tena razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los haba cometido y
no adopt las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a
quienes los perpetraron.
4.
El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un
gobierno o por un superior no lo eximir de responsabilidad penal, pero podr considerarse
circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que as lo exige la equidad.
554
Prosecutor v. Tadic, Judgment 7.5.1997, supra nota 74, pr. 663-669.
555
Ibd., pr. 674.
556
Proyecto de Cdigo de Crmenes de 1996 de la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, en
Ambos/Guerrero, supra nota 5, pg. 371 ss.
557
Ibd, pr. 674, 67892.
558
Cf. UNWCC Law Reports XV, supra nota 13, pg. 13 pg. 49-51. Ver tambin Prosecutor v. Tadic,
Opinion and Judgment, supra nota.
559
Prosecutor v. Tadic. Judgment 7.5.1997, supra nota 74, pr. 687.
560
Prosecutor v. Delalic et. al. Judgment, supra nota 76, pr. 32529.
561
Prosecutor v. Furundzija, Judgment, supra nota 75, pr. 190-249.

260

que la asistencia necesaria ser tangible562. En lo que respecta al efecto de la


asistencia, la Sala de Primera Instancia no consider necesaria una relacin
causal en el sentido de la frmula de la conditio sine qua non sino que sostuvo
que los actos de asistencia deben hacer una diferencia significativa a la comisin
del acto criminal por el principal. As, no sera suficiente para el cmplice haber
tendi slo un rol sin influencia en un sistema563. En suma, el tipo objetivo
de la complicidad requiere asistencia prctica, incitacin, o apoyo moral que
tenga un efecto sustancial en la comisin del crimen 564.
En Tadic, la Sala de Apelaciones ha reconocido al figura de la coautora como
otra forma ms de participacin de carcter autnomo junto a la autora
inmediata individual y la complicidad y, con ello, ha confirmado el Art. 25, prr.
3(a) del Estatuto de Roma565. En opinin de la Sala de Apelaciones, esta forma de
participacin adquiere una significacin especial precisamente dentro de los
delitos colectivos, habituales en el Derecho internacional, en su delimitacin con
la complicidad como figura menos grave566. Adems, en razn del case law
existente, habra que distinguir tres grupos de casos, a los que les es
caracterstico que siempre existe un plan comn, que constituye el fundamento
de imputacin de la actuacin de los partcipes.
567
En el primer grupo
, se trata de casos en los que todos los
procesados actuaron sobre la base de un plan comn (common
design o common enterprise) y de un dolo comn
(intention)568, pudindose dar el caso de que cada coautor
individual haya desempeado un rol distinto.
569
El segundo grupo
, que constituye una variante del primero, se
incluyen los llamados casos de campos de concentracin. Se trata
de supuestos de comisin de delitos por parte de miembros de una
unidad militar o administrativa. Tambin aqu los autores actan
sobre la base de un plan comn (common purpose), que
constituye el fundamento de imputacin.
570
El tercer grupo
recoge los supuestos en los que un coautor
comete un hecho que va ms all del plan comn, pero que
igualmente constituye una consecuencia natural y previsible
(natural and foreseable consequence) de la realizacin del plan.
El tercer grupo muestra, por lo tanto, que incluso una variacin con respecto
al plan original por parte de los partcipes no excluye la imputacin de su
comportamiento en perjuicio del resto de los partcipes, cuando el exceso
constituye una consecuencia natural y previsible de la realizacin del plan con la
que todos los partcipes se conforman, en el sentido de un dolo eventual. En este
punto, la Sala se remite tambin al Art. 25, prr. 3(d) del Estatuto de Roma. En
definitiva, se adhiere a la conocida dogmtica continental europea en materia de
coautora, al emplear como criterios para la participacin en coautora la
participacin de varios, el plan aunque sea informal y se haya acordado durante
la ejecucin y el aporte de cada uno de los partcipes en favor del hecho 571.
562

Ibd, pr. 199, 232.


Ibd, pg. 217, 233 s.
564
Ibd, pr. 235, 249. Ver Tambin el fallo del Tribunal Penal internacional para Ruanda (ICTR),
Prosecutor v. Akayesu, Judgment (ICTR964T), 2.9.1998, pr 484 Ayudar significa
asistencia...Incitar...involucrara facilitar la comisin de un acto demostrando simpata hacia el
mismo. Confirmado por varios fallos posteriores, ver Ambos/Ruegenberg NStZRR 2000, pg. 202
ss. y el ms reciente fallo en Prosecutor v. Musema, Judgement and Sentence 27.1.2000 (ICTR96
13T), pr. 118 ss.
563

565

Prosecutor v. Tadic, Judgment 15.7.1999, supra nota 74, pr. 178 ss., 192.
Ibd., pr. 191.
567
Ibd., pg. 196 al 201.
568
Los trminos intention e intent se emplean aqu en sentido equivalente, por lo que se parte de
su significado como dolo.
569
Prosecutor v. Tadic, Judgment 15.7.1999, supra nota 74, pr. 202 s.
570
Ibd, pr. 204 al 219.
571
Ibd, pr. 227.
566

261

Mientras que en la coautora independiente cualquier aporte al hecho es


suficiente, en la complicidad tiene ste que incidir de manera directa en el hecho
principal. La coautora se considera, pues, accesoria572.
b) Plano subjetivo: Intencin
El criterio de intencin complementa y restringe el criterio objetivo amplio. El
acusado tiene que estar consciente del acto de participacin y consciente de que
esa participacin tiene un efecto directo y sustancial en la comisin del crimen. La
intencin est fundada en el conocimiento. As, por ejemplo, slo la presencia en
la escena del crimen no es suficiente si es una presencia ignorada o involuntaria;
debe al menos demostrarse que el acusado saba que su presencia tena un efecto
directo y sustancial en su comisin. Adems, la complicidad requiere que el
acusado tenga la intencin de contribuir a la comisin del delito573.
Sin embargo, el recaudo subjetivo es en s mismo considerablemente
debilitado de dos formas. Primero, conocimiento e intencin pueden tambin
inferirse de circunstancias; en otras palabras, no necesitan ser probados
directamente. Segundo, la intencin fundada en ese conocimiento inherente es
suficiente. La Sala de Primera Instancia no necesit sostener que haba un plan
preestablecido en el cual el acusado se comprometi a una conducta especfica;
su conexin con un esquema o sistema criminal es suficiente.
En suma, la Sala de Primera Instancia sostuvo en Tadic que:
[El] acusado ser considerado penalmente responsable por
cualquier conducta en la que se determine que particip con
conocimiento en la comisin de un delito que viola el derecho
internacional humanitario y su participacin directa y sustancialmente
afect la comisin del delito al apoyar la actual comisin antes,
durante y luego del incidente. Tambin ser responsable por todo lo
que naturalmente resulta de la comisin del acto en cuestin 574.
Esta posicin fue confirmada en Celebici575 y, ms explcitamente, en
Furundzija. En esta ltima decisin se sostuvo que no [es] necesario para el
cmplice compartir el mens rea del autor, en el sentido de intencin positiva de
cometer el crimen ni siquiera necesario conocer el crimen preciso que se
intentaba y cometi; antes bien es suficiente que el colaborador o instigador
sea consciente que uno de un nmero de crmenes probablemente se
cometer576.
La Sala de Apelaciones en Tadic distingui distintos tipos de participacin en
coautora577. En general, se exige dolo en el sentido del conocimiento y voluntad
de realizacin del tipo. Por el contrario, un querer en el sentido del dolo directo no
es necesario.
2. Expansin de la responsabilidad: Responsabilidad por mando (Art.
7(3) del Estatuto del ICTY).
En Celebici confirmado por Blaskic578, el ICTY caracteriz los requisitos de la
responsabilidad superior o por mando como siguen579:
existencia de una relacin superiorsubordinada;
el conocimiento del superior o el superior con razones para conocer
que el acto estaba por ser o se haba cometido;

572
573
574
575
576
577
578
579

Ibd, pr. 229.


Prosecutor v. Furundija, Judgment, supra nota 75, pr. 67477, 689, 692.
Ibd, pr. 692 (nfasis del autor).
Prosecutor v. Delalic et. al. Judgment, supra nota 76, pr. 326, 328.
Prosecutor v. Furundzija, Judgment, supra nota 75, pr 190-249.
Ibd., pr. 228.
Prosecutor v. Blaskic, supra nota 76, pr. 346.
Prosecutor v. Delalic et. al., Judgment, supra nota 76, pr. 346.

262

el fracaso del superior de tomar las medidas necesarias y


razonables para prevenir el acto criminal o castigar al autor por
ello.
En lo que respecta al primer requisito, el ICTY sostuvo que individuos en
posiciones de autoridad pueden incurrir en responsabilidad penalsobre la base
de su posicin de facto al igual que de jure como superiores 580. De modo similar,
una posicin de mando no puede ser determinada slo por referencia a un
estatus formal sino por la posesin actual, o no posesin, de poderes de control
sobre las acciones de subordinados581. Sin embargo, la responsabilidad es
excluida si tal control estuvo ausente o muy remoto, si el superior careci de
habilidad material para prevenir y castigar la comisin de estos delitos582.
Ms aun, la responsabilidad por mando se extiende tambin a civiles,
superiores no militares, pero slo al punto que ejerzan un grado de control sobre
sus subordinados que sea similar al de los comandantes militares 583. Esta
posicin confirma el Art. 28 del Estatuto de Roma 584 y es de particular
significacin si se lo confronta con el trasfondo del pronunciamiento en Akayesu
dictado por el ICTR en donde la cuestin fue caracterizada como
controvertida585.
En el plano subjetivo (mens rea), el superior debe:
tener conocimiento actual de que sus subordinados estaban
cometiendo o estaban por cometer crmenes; o
poseer informacin de tal naturaleza que lo ponga en noticia del
riesgo de tales delitos al indicar la necesidad de investigacin
adicional con el fin de afirmar si fueron cometidos o estaban por ser
cometidos586.
Mientras que estos requisitos no fueron discutidos en sus fundamentos, si
fue, por un lado, calurosamente debatido de qu modo poda ser probado el
conocimiento actual. El ICTY rechaz la presuncin de conocimiento pero permiti
que ese conocimiento pudiera ser establecido por evidencia circunstancial
teniendo en cuenta ciertos indicios587. Por otro lado, los contenidos especficos del
recaudo de tuvo razones para conocer (bad reason to know) no estn exentos
de dudas. Mientras que es claro que un superior no debe permanecer
voluntariamente ciego a los actos de sus subordinados, es menos claro cuan lejos
llega su deber de conocer y cuan especfica la informacin en su poder debe ser
de modo tal de obligarlo a investigar ms all. As, el ICTY fue cuidadoso en su
formulacin de un estndar abstracto y no efectu ninguna afirmacin en cuanto
al contenido actual del derecho consuetudinario sobre el punto588.
Aparte de Delatic et. al., el ICTY confirm la responsabilidad individual de los
lderes civiles y comandantes militares ya incluida en las cinco decisiones acerca
de la Regla 61 dictadas previo a publicarse este trabajo, como responsabilidad
directa en el sentido del Art. 7(1) del Estatuto del ICTY o como responsabilidad
por mando en el sentido del Art. 7(3). En los procedimientos de la Regla 61 no
580

Ibd., pr. 354 (nfasis en el original).


Ibd., pr. 370; ver tambin pr. 377.
582
Ibd., pg. 377 ss.
583
Ibd., pg. 335 ss., 363, 378.
584
Ver Estatuto de Roma, supra nota 5, Art. 28. Para un anlisis ms detallado ver Ambos. Superior
responsibility (article 28), in: Cassese (ed.), International Criminal Law for the ICC, Oxford 2001; en
castellano ver Ambos, Responsabilidad del superior, Bogot (Universidad Externado de Colombia).
585
Prosecutor v. Akayesu, Judgment, supra nota 90, pr., 491. Sin embargo, el ICTR no rechaz la
posibilidad pero sostuvo que es apropiado determinar caso por caso el poder de la autoridad
efectivamente atribuido al acusado. De manera similar Prosecutor v. Musemo, supra nota 90, pr.
132 ss.
586
Prosecutor v. Delatic et. al., Judgment, supra nota 76, pr. 379 ss., 383, 393.
587
Ibd., pr. 386; ver ya supra b), despus de nota 99.
588
Ibd., par 393. Ver tambin Prosecutor v. Akayesu, Judgment, supra nota 90, pr. 488-89.
581

263

hay determinacin de culpabilidad, de all que no son idnticos a los juicios in


absentia. La Sala de Primera Instancia slo determina si hay fundamentos
razonables para creer que el acusado cometi los crmenes incluidos en la
acusacin.
En el caso Nikolic589 la acusacin fue confirmada, sosteniendo que el acusado,
como comandante responsable de un campo de detencin, no slo directamente
particip en los crmenes cometidos contra los detenidos del campo (Art. 7(1) del
Estatuto de ICTY) sino que tambin incurri en responsabilidad en el sentido del
Art. 7(3) del Estatuto de ICTY por haber fracasado en evitar los crmenes a pesar
de que le fue posible hacerlo. La Sala de Primera Instancia trat de distinguir el
pargrafo 3 del 1 del Art. 7 sosteniendo que la posicin de autoridad de
Nikolic lo hace responsable no a travs de sus subordinados sino por sus propios
actos en cuanto se refiere al encarcelamiento; apropiacin, deportacin,
persecucin y actos inhumanos relacionados con las precisas condiciones de
detencin.
En Prosecutor v. Martic590 se confirm que el acusado, ex-presidente de la
autodeclarada Repblica Serbia Krajina, haba ordenado con conocimiento y
voluntad el bombardeo de Zagreb el 2 y 3 de mayo de 1995, causando de ese
modo la muerte de civiles. Como la muerte de civiles constituye un crimen de
guerra segn el Art. 3 del Estatuto del ICTY, el acusado es individualmente
responsable de acuerdo al Art. 7(1) y (3) de Estatuto del ICTY.
En Prosecutor v. Mskcis Radic & Sljivancanin591 se estableci que los acusados
participaron en posiciones de mando en muertes y castigos en el hospital Vukovar
en agosto de 1991 por el Ejrcito del Pueblo Yugoslavo (EPY). El acusado Msksic
fue el comandante de la brigada de guardia cuya jurisdiccin territorial cubra
toda la zona de Vukodar. Radic fue el jefe de una unidad de infantera especial de
esta Brigada. Sljivancanin, quien actu bajo la autoridad de Msksic estuvo a cargo
de un comando operacional de las fuerzas del EPY. Dada la distribucin funcional
de tareas entre los tres puede convincentemente argumentarse, aun cuando esto
no fue explcitamente sostenido por la Sala de Primera Instancia, que Sljivancanin
es punible de acuerdo al Art. 7(1) del Estatuto del ICTY y que los otros dos
acusados de acuerdo al Art. 7(3).
En Prosecutor v. Karadzic & Mladic592 la Sala de Primera Instancia I tuvo
fundamentos razonables para creer que Radovan Karadzic, como presidente del
Partido Democrtico Serbio de Bosnia y Herzegovina (PDS) y luego de la
llamada Repblica Serbia de Bosnia y Herzegovina, posea poderes
institucionales amplios que lo convertan en la cabeza de una organizacin poltica
y de las fuerzas armadas593. Ejerci control efectivo sobre el citado territorio y
saba que los delitos fueron cometidos dentro de ese territorio pero no hizo nada
para evitarlos pese a sus obligaciones legales en ese sentido segn el derecho
internacional. En forma similar, Ratko Mladic, como Comandante General en Jefe
del Ejrcito de la Repblica Serbia de Bosnia y Herzegovina, actu como el
paralelo militar de Karadzic, y tambin saba de los delitos pero no los evit. Por
ende, ambos acusados incurrieron en responsabilidad de mando (gubernamental
y/o militar) en el sentido del Art. 7(3) del Estatuto del ICTY. Sin embargo, la Sala
de Primera Instancia incluso consider, extendindose mas all de la acusacin,
que ambos acusados no slo eran penalmente responsables por omisin y
negligencia penal sino tambin por comisin directa en el sentido del Art. 7(1) de
Estatuto del ICTY:
589

T. Ch. 1, Prosecutor v. Nikolic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure
and Evidence, Decision 20.10.1995 (IT952R61), pr. 24.
590
T. Ch. I, Prosecutor v. Martic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure
and Evidence, Order 8.3.1996 (IT9511R61), pr. 20 s.
591
T. Ch. I, Prosecutor v Msksic, Radio & Sljivaneanin, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the
Rules of Procedure and Evidence, Decision 3.4.1996 (IT9513R61). pr. 1517.
592
T. Ch. I, Prosecutor v. Karadzic & Mladic, Review of the Indictments pursuant to Rule 61 of the
Rules of Procedure and Evidence, Decision 11.7.1996 (IT955-R61/IT95-18 R61). Pr. 42, 6385.
593
Ibd., pr 70.

264

Toda la evidencia y el testimonio brindado concurre en demostrar


que Radovan Karadzic y Ratko Mladic no slo habran sido informados
de los crmenes alegados cometidos bajo su autoridad, sino que
tambin y, en particular, que ejercieron su poder para planear,
instigar, ordenar o de algn otro modo ayudar e instigar la
planificacin, preparacin o ejecucin de los citados crmenes 594.
Finalmente, en Prosecutor v. Rajic595 la acusacin fue confirmada,
sosteniendo que el acusado, como comandante de las tropas del Consejo de
Defensa Croata (CDC) ayud y asisti u orden un ataque militar en la villa civil
de Stupni Do (Bosnia-Herzegovina). As, la responsabilidad individual nuevamente
estara basada en el Art. 7(1) y (3) del estatuto del ICTY.
En la acusacin contra Milosevic et. al., confirmada en la revisin de la
decisin por el Juez Hunt, los acusados fueron tambin considerados responsables
de crmenes contra la humanidad sobre la base de la responsabilidad del
superior596.
V.
CONCLUSIN.
HACIA
UN
CONCEPTO
INTEGRAL
DE
RESPONSABILIDAD
PENAL
INDIVIDUAL
EN
DERECHO
PENAL
SUPRANACIONAL
Queda todava un largo camino por recorrer hacia un concepto integral de
responsabilidad penal individual en Derecho penal supranacional. La
jurisprudencia de los crmenes de guerra, sin embargo, ofrece elementos de
responsabilidad individual fundamentales e importantes:
en el plano objetivo un concepto muy amplio de participacin en el
sentido de cualquier contribucin causal a la comisin de un acto;
un fundamento particularmente importante de la responsabilidad de
los lderes dentro de organizaciones jerrquicas est dado por la
teora de la autora indirecta por medio del dominio del hecho en
virtud de un aparato organizado de poder (Organisationsherrschaft)
o, ms general, la autora mediata;
en el plano subjetivo el requisito de conocimiento, eventualmente
probado con evidencia circunstancial (no sobre la base de una
presuncin),e intencin;
distintas formas de expansin de la imputacin, de las cuales la
responsabilidad de mando es la ms importante en trminos
prcticos y conceptuales; a diferencia de la Organisationsherrschaft
desarrolla criterios de imputacin por omisiones, no actos; a partir
de all, ambos conceptos se complementen entre s.
Estos elementos pueden ser considerados como universalmente reconocidos
y como principios generales de Derecho penal supranacional recientemente
confirmandos por los Arts. 25 y 28 de Estatuto de Roma 597. Sin embargo, la
mayor parte de la doctrina es, como ya se dijo, ms bien descriptiva y a veces se
apoya demasiado en el derecho penal nacional (analoga domstica).
594

Ibd. pr. 83.


T. Ch. II, Prosecutor v Rajic, Review of the Indictments pursuant to Rule 61 of the Rules of
Procedure and Evidence and Separate Opinion of Judge Sidhwa, Decision 13.9.1996 (IT9512-R61),
par 58-61, 71
596
Prosecutor v. Milosevic, Milutinovic, Sainovic, Ojdamic, Stajikovic, Acusacion (Indictment),
presentada el 22.5.1999, pr. 55 ss., 8488, Prosecutor v. Milosevic, Milutinovc, Sainovic, Ojdamic
Stojilkovic, Decision on Review of Indictment and Application for Consequential Orders, 24.5.99.
597
Para facilitar la referencia las disposiciones del Art. 25 y 28 del Estatuto de Roma, supra nota 5,
sern reproducidas en el anexo. - En lo que respecta al Art. 25 ver Ambos, en: Triffterer, supra nota
5; en cuanto al art. 28 ver Fenrick, en ibd. Ver tambin, por ejemplo, Estatuto del ICTY, supra nota
79, Art. 7; y Art. 2 (3) del Proyecto de Cdigo de Crmenes de 1996 de la CDI, supra nota 82.
595

265

Ciertamente, las propuestas acadmicas ms desarrolladas pueden encontrarse


en el Proyecto actualizado de Siracusa y en el Proyecto de Parte General sobre
el que se bas598. Por otro lado, los esfuerzos recientes hacia un derecho penal
comn europeo podran tambin ser una contribucin significativa para los
elementos de responsabilidad penal individual en Derecho penal supranacional si
van ms all de la mera proteccin de intereses financieros de la Comunidad
Europea599. As, una propuesta reciente para un Cdigo Penal Europeo Modelo
contempla, como ejemplo, una responsabilidad individual para miembros de un
gobierno, oficiales pblicos y soldados por actos cometidos por sus subordinados
que fallaron en prevenir; la doctrina de la responsabilidad de mando ha sido por
ende reconocida600.
La tarea del futuro es refinar los elementos de responsabilidad penal
individual (y las defensas). Esto ser alcanzado en cierta medida
expandiendo la jurisprudencia de los Tribunales ad-hoc y la recientemente
establecida ICC. El Art. 25 del Estatuto de Roma es ciertamente un avance
comparado con las propuestas previas; sin embargo, todava requiere
cierta clarificacin y refinamiento por la futura jurisprudencia601 .Por otro
lado, investigaciones acadmicas y escritos deberan focalizarse ms en el
desarrollo de una teora de responsabilidad penal individual completa o,
ms ampliamente, una Parte General de Derecho penal supranacional 602.
Kai Ambos
5.3 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
NOTA EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL *
I.
La necesidad de una corte penal internacional
1. La Primera Guerra Mundial tena que ser la guerra que pusiese fin a todas
las guerras. Sin embargo, tras un periodo relativamente corto de tiempo, el
mundo se vio de nuevo implicado en otro conflicto de mayores proporciones. Tras
la difusin de las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial, la comunidad
mundial prometi nunca ms. Con todo, desde entonces han tenido lugar unos

598

Cf. Association Internationale de Droit Pnal (AIDP / International Institute for Higher Studies in
Criminal Sclences (ISISC)/Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law (MPI)
et. al. Proyecto de Estatuto de Corte Penal Internacional de la CDI del ao 1994 que sugiri
modificaciones, preparadas por un Comit de Expertos, Siracusa/Friburgo/Chicago, 15 de marzo de
1996 (actualizacin del Proyecto Siracusa) El original del Proyecto de Parte General fue preparado
por el MPI en la lnea de los elementos de una parte general incluidos en la actualizacin del Proyecto
de Siracusa (comentario al Art. 33) por Eser (Friburgo), Triffterer (Salzburgo), Koenig (Michigan),
Lagodny (Friburgo/Dresden ) con la asistencia de Ambos (Friburgo) y Vest (Basilea). Fue parcialmente
modificado por la actualizacin del Proyecto de Siracusa (ver Arts. 331 a 3318 y 472). Ambos
proyectos contienen reglas sobre responsabilidad penal individual ausentes en los proyectos
oficiales, por ejemplo, sobre omisin (Art. 33-5 y 33(d) respectivamente), casualidad (Art. 33-6 y
33(e)), tentativa (Art. 33-8 y 33(g)). Para el proyecto de Parte General ver
(www.iuscrim.mpg.de/de/forsch/straf/referate/sach/sach_index.html).
599
Ver hasta ahora la propuesta de un Corpus iuris, codificado bajo los auspicios de la Comisin
Europea; comp. Delmas Marty (ed.), 1997 y recientemente Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The
implementation of the Corpus Juris in the members states. Volume I. Antwerp et. al. 2000.
600
Comp. Tiedemann, Die Regelung von Tterschaft und Teilnahme im Europischen Strafrecht,
Festschrift, Nishihara, BadenBaden 1998, pg. 496-512, 511 (seccin e de la propuesta).
601
Ver Schabas, General Principles of Criminal Law in the ICC Statute (Part III), 6 Eur. J. Crime Crim.
L. & Crim. Just 6 (1998), 400; en castellano en Ambos/Guerrero, supra nota 5, pg. 269 ss. (314);
Ambos, General principles of criminal law in the Rome Statute. Criminal Law Forum 10 (1999), 1 ss.
(6ss).
602
Ver Eser, The need of a General Part, en Bassiouni (ed.,). Commentaries on the International Law
Commissions 1991 Draft Code of Crimes against the peace and security of mankind, Toulouse 1993,
pg. 43-52.

266

250 conflictos armados, internos, regionales e internacionales.603 Estos conflictos,


junto con las violaciones de derechos humanos perpetradas por regmenes
represivos, han producido de 10 a 170 millones de muertos. 604 El alcance en su
conjunto de todas estas consecuencias daosas excede nuestra capacidad de
comprensin, pero hemos de afrontar la realidad. Es trgico, pero se han
desarrollado pocos mecanismos de responsabilidad y, en consecuencia, no ha
habido prevencin alguna.
2. Desde el proceso a los lderes nazis en Nremberg, los gobiernos se
rindieron a las prcticas de convivencia de la realpolitik, donde la responsabilidad
y la justicia son a menudo el precio de los compromisos polticos. 605 Uno de los
resultados de este enfoque ha sido que el nmero de crmenes de jus cogens,606
como la agresin, el genocidio, los crmenes contra la humanidad, los crmenes de
guerra, las prcticas esclavistas y la tortura, se ha incrementado en todas las
partes del mundo. An ms, gobiernos capaces de prevenir o mitigar estos
trgicos acontecimientos, o en posicin de desplegar una justicia retributiva y
restaurativa, han permanecido lamentablemente en su mayor parte pasivos,
indiferentes, sirviendo en ciertos momentos hasta de apoyo de esas prcticas. 607
3. Como consecuencia de todo ello, en lugar de ser declarados responsables
por estos crmenes internacionales, la mayor parte de sus perpetradores se
beneficiaron de la impunidad bien de jure o de facto. 608 La sociedad civil
603

M. Cherif Bassiouni, Searching of Peace and Achieving Justice, 59 Law & Contemp. Probs. 9, 10
(1996); ver tambin Daniel Chirot, Modern Tyrants: The Power and Prevalence of Evil in our Age
(1994); Pierre Hasner, Violence and Peace: From the Atomic Bomb to Ethnic Cleansing (1995);
Rudolph J. Rummol, Death by Government (1994). Igualmente Erick Hobsbawm, The Age of
Extremes: A History of the World, 1914-1991 (1995); ver SIPRI Yearbooks 1975- 1996. Hay dos
studios mencionados por la PIOOM Newsletter and Progress Report en 1994 y 1995: A. J. Jongman &
A. P. Schmid, Contemporary Conflicts: A Global Survey of High and Lower Intensity Conflict and
Serious Disputes, 7 PIOOM Newsletter and Progress Report 14 (Winter 1995) (Interdisciplinary
Research Program on Causes of Human Rights Violations, Leiden, The Netherlands), y Study, 6 PIOOM
Newsletter 17 (1994); Alex P. Schimd, Early Warning of Violent Conflicts: Casual Approaches, in
Violent Crime & Conflicts 47 (ISPAC 1997); PIOOM World Conflict Map 1994-1995, 7 PIOOM
Newsletter, supra.
604
Ver supra n. 1.
605
M. Cherif Bassiouni, Impunity for International Crimes, 71 U. Colo. L. Rev. 409 (2000).
606
Ver M. Cherif Bassiouni, Sources of International Criminal Law, in 1 International Criminal Law 3846, 62-81 (M. Cherif Bassiouni ed., 2a ed. 1999)
607
El genocidio ruands es un llamativo ejemplo de pasividad por parte de la comunidad en violacin
de su alegato de nunca ms. Si bien se aprob finalmente un tribunal penal para los hechos de
genocidio ocurridos en 1994, la comunidad mundial permaneci durante el curso de un ao
contemplando cmo se desarrollaba la matanza. Ver en general Gerard Prunier, The Rwanda Crisis:
History of a Genocide (1997); Philip Gourevitch, We Wish to Inform You That Tomorrow We Will Be
Killed wit Our Families (1998); Frontline: The Triumph of Evil (emisin televisiva PBS, 1 enero 1999)
(relatando la pasividad de la comunidad internacional durante el genocidio ruands.)
608
La impunidad de facto puede darse tanto si la falta de investigacin o enjuiciamiento es intencional,
aunque no sancionada por la ley, como si un sistema jurdico es incapaz de cumplir sus obligaciones
de investigar y perseguir. En algunas instancias, un determinado Estado puede estar dispuesto a llevar
a cabo investigaciones y enjuiciar, pero ser incapaz de hacerlo. Esto puede ocurrir, tras un conflicto, si
los Estados se enfrenan a otras prioridades ms urgentes. En estas situaciones, los gobiernos
frecuentemente no dan prioridad a las exigencias de una justicia penal efectiva y reducen los fondos
destinados a la persecucin o no se preocupan de asegurar que los puestos vayan a ser cubiertos por
profesionales competentes que cumplan sus funciones con diligencia y honestidad. As, los Estados
con sistemas judiciales que no funcionan, impiden alcanzar la meta de la sociedad civil internacional
de garantizar la justicia y la exigencia de responsabilidad. La impunidad de jure se da cuando alguno
de los mecanismos apropiados de responsabilidad queda anulado por la concesin de amnista o de
similares medidas de gracia. Esto incluye amnistas en blanco que cubren un determinado periodo de
tiempo, aplicables a un cierto grupo de personas u otorgadas de manera especfica a un determinado
individuo. En la resolucin de conflictos internacionales se han empleado los siguientes mecanismos
de exigencia de responsabilidad: procesos internacionales, comisiones internacionales de
investigacin, comisiones nacionales de investigacin y de la verdad, procesos nacionales,
mecanismos de depuracin poltica, respuestas civiles, mecanismos de compensacin de las vctimas.
Ver Bassiouni, Searching for Peace, supra n. 1, 18-22. Debe destacarse igualmente que la impunidad
de jure puede darse tambin cuando un Estado elige un mecanismo de responsabilidad inapropiado
dada la naturaleza de la infraccin. Este es especialmente el caso si la seleccin de un determinado

267

internacional ha expresado en cualquier caso una creciente oposicin hacia las


prcticas de concesin de impunidad, en particular en el caso de los lderes que
ordenaron la comisin de atrocidades y de los altos oficiales que ejecutaron esas
rdenes ilcitas. Como resultado de ello se desarrollan ya algunos procesos. 609
4. Desde la Segunda Guerra Mundial, las demandas de justicia han impulsado
la creacin de cinco comisiones internacionales de investigacin610 y de cuatro
tribunales internacionales ad hoc. 611Estas instituciones se han beneficiado del
apoyo de gobiernos movidos por consideraciones humanistas y tambin por parte
de los que reconocen la importancia de los mecanismos de responsabilidad penal
internacional, en cuando medios para mantener el orden mundial y restaurar la
paz. Estos desarrollos son reflejo de la emergencia de la responsabilidad y de la
justicia como valores internacionalmente reconocidos o como lneas polticas
necesarias para el mantenimiento del orden mundial y para la restauracin y el
mantenimiento de paz.612 Con todo, la persecucin de la justicia penal
internacional sobre bases ad hoc no es nada satisfactoria. As, mientras que tras
la Segunda Guerra Mundial para el conflicto armado en la Antigua Yugoslavia y el
genocidio de Ruanda han surgido tribunales, no se ha hecho lo mismo respecto de
las atrocidades cometidas en Sierra Leona613 o en Camboya.614 Para eludir las
mecanismo excluye todos los dems. As por ejemplo, un Estado puede impulsar una poltica de
impunidad si opta por una comisin de la verdad como mecanismos de responsabilidad por genocidio
eliminando de manera absoluta el enjuiciamiento. Procedimientos jurdicos embarazosos o periodos
inadecuados de prescripcin que llevan a frustrar la persecucin o la reclamacin civil por daos son
otros ejemplos.
609
Por ejemplo, el enjuiciamiento de lderes antiguos y contemporneos como: (a) Augusto Pinochet
de Chile, ver Regina v. Bartle and the Comissioner of Police for the Metropolis and others, ex parte,
Pinochet; Regina v. Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and others,
ex parte, Pinochet, Cmara de los Lores, 24 marzo 1999; Warren Hoge, British Court Rules Pinochet
Extraditable for Trial in Spain, N. Y. Times, 8 octubre 1999 (con todo, no fue finalmente extraditado a
Espaa, al considerarlo demasiado enfermo el Ministro del Interior Britnico y permitir su regreso a
Chile). El 8 de agosto de 2000, la Corte Suprema de Chile hizo pblica su decisin por 14 votos contra
7 de confirmar la decisin de la Corte de Apelaciones sobre el levantamiento de la inmunidad de
Pinochet, y sometindole en consecuencia a juicio y abriendo la posibilidad de hacerle responsable por
los 154 cargos de que se le acusa; (b) Slobodan Milosevic de Serbia, ver Indictment of Slobodan
Milosevic, n IT-99-93-I (24 Mayo 99) (violacin de las leyes y costumbres de la guerra y crmenes
contra la humanidad) (hay que subrayar, con todo, que no fue procesado con anterioridad al conflicto
de Kosovo, como resultado de los Acuerdos de Paz de Dayton); (c) Radovan Karadzic de la antigua
Repblica Serbia de Bosnia, ver Indictments of Radovan Karadzic, nms. IT-95-18-1-I (25 Jul. 95); IT9505-I (16 Nov. 95) (Srebrenica) (graves infracciones de las Convenciones de Ginebra de 1949,
violaciones d las leyes y costumbres de la guerra, genocidio y crmenes contra la humanidad); y (d)
Habre Hissene, ver Norimitsu Onishi, An African Dictator Faces Trial in His Place of Refuge, N. Y.
Times, 1 marzo 2000, A3. (el antiguo dictador de Chad fue detenido por torturas en Dakar, Senegal,
donde estaba viviendo en el exilio desde que su rgimen fue derribado en 1990).
610
Las cinco comisiones internacionales de investigacin son: (1) la Comisin de 1919 sobre las
Responsabilidades de los Autores de la Guerra y la Aplicacin de Penas; (2) la Comisin de Crmenes
de Guerra de las Naciones Unidas, de 1943; (3) la Comisin de 1946 para el Lejano Este; (4) la
Comisin de Expertos de 1992 creada en Aplicacin de la Resolucin 780 (1992) del Consejo de
Seguridad para Investigar Crmenes de Guerra y otras Violaciones del Derecho Humanitario
Internacional en la Antigua Yugoslavia; y (5) la Comisin Independiente de Expertos, de 1994, creada
en Aplicacin de la Resolucin 935 (1994) del Consejo de Seguridad para Investigar Graves
Violaciones del Derecho Internacional Humanitario en el Territorio de Ruanda. Ver en general M. Cherif
Bassiouni, From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Establish a Permanent
International Criminal Court, 10 Harv. Hum. Rts. J. 11-49 (1997).
611
Los cuatro tribunales internacionales ad hoc son: (1) el Tribunal Militar para Perseguir a los
Grandes Criminales de Guerra de la Escena Europea, 1945; (2) el Tribunal Militar Internacional para
Perseguir a los Grandes Criminales de Guerra del Lejano Este, 1946; (3) el Tribunal Penal
Internacional para la Antigua Yugoslavia, 1993; y (4) el Tribunal Penal Internacional para Ruanda,
1994. Ver en general Bassiouni, From Versilles to Rwanda, supra n. 8.
612
Ver M. Cherif Bassiouni, Policy Perspectives Favoring the Establishment of the International
Criminal Court, 52 Columnia J. Intl Aff. 795 (1999).
613
Norimitsu Onishi, Survivors Sadly Say, Yes, Reward the Tormentors, N. Y. Times, 30 agosto 1994,
A4.
614
The United Nations and Cambodia 1991-1995 (1995); Genocide and Democracy in Cambodia: The
Khmer Rouge, the United Nations, and the International Community (Ben Kieman ed., 1993). Las
Naciones Unidas y Camboya tartan de establecer algo similar a un tribunal para perseguir a algunos
de los lderes ms destacados. Ver en general Advisory Services and Technical Cooperation in the Field

268

trampas de una justicia ad hoc, la justicia penal internacional necesita normas


claramente establecidas que se apliquen de manera coherente por un tribunal
penal internacional permanente.
II. La necesidad de una corte penal internacional
A. Naturaleza de la CPI 615
5. La CPI es una institucin internacional permanente, creada por medio de
un tratado para investigar y perseguir a aquellas personas que hayan cometido
los crmenes ms graves de trascendencia internacional [artculo 1], en
particular: genocidio [artculo 6], crmenes contra la humanidad [artculo 7], y
crmenes de guerra [artculo 8]. Estos crmenes se encuentra bien definidos por el
derecho penal internacional y actualmente conllevan la obligacin de investigar,
enjuiciar o conceder la extradicin de los individuos acusados de su comisin y de
castigar a los individuos que violan esas normas consolidadas.
6. La CPI es una institucin basada en un tratado que obliga slo a los
Estados Partes. No es un cuerpo supranacional, sino un ente internacional similar
a otros ya existentes. La CPI no es un sustitutivo de la jurisdiccin penal nacional
y no suplanta a los sistemas nacionales de justicia penal, ms bien es
complementaria de estos [artculos 1, 17]. La CPI no hace nada ms que lo que
todos y cada uno de los Estados de la comunidad internacional pueden hacer
conforme al actual derecho internacional. Es la expresin de la accin colectiva de
los Estados Partes en un tratado, dirigida a crear una institucin que haga justicia
colectiva respecto de determinados crmenes internacionales. La CPI es, por
tanto, una extensin de la jurisdiccin penal nacional, creada por un tratado cuya
ratificacin por parte de la autoridad parlamentaria nacional lo convierte en parte
del derecho nacional. Por consiguiente, la CPI o afecta a la soberana nacional ni
pasa por encima de ningn sistema nacional deseoso y capaz de cumplir sus
obligaciones convencionales.
B. Complementariedad de la CPI con los sistemas jurdicos nacionales.616
7. La competencia de la CPI se extiende slo a los Estados miembros y su
ejercicio es complementario de los sistemas jurdicos nacionales [artculo 17].
8. La jurisdiccin penal nacional tiene siempre prioridad sobre la CPI y sta
slo puede ejercer su competencia en dos situaciones [artculo 17], a saber: (a)
cuando el sistema jurdico nacional se ha desplomado; o (b) si un sistema jurdico
nacional rechaza o incumple sus obligaciones de investigar, perseguir o enjuiciar
a personas que se sospecha han cometido los tres crmenes sobre los que la CPI
es actualmente competente, o de castigar a los que hayan sido declarados

of Human Rights, Situation of Human Rights in Cambodia, Report of the Special Representative of the
Secretary-general for Human Rights in Cambodia, Mr. Thomas Hammarberg, Submitted in Accordance
with Resolution 1999/76, Doc. NN. UU. E/CN. 4/2000/109 parg. 30-40 (13 enero 2000).
615
Ver en general Roy S. Lee, The Rome Conference and its Contributions to International Law, in The
International Criminal Court: The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results 1-40 (Roy
S. Lee ed., 1999) [en adelante, Making of The Rome Statute]. Para comentarios adicionales sobre el
establecimiento de la Corte, ver Otto Triffterer, Article 1: The Court, in Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court: Observers Notes, Article bye Article 51-64 (Otto Triffterer
ed., 1999) [en adelante, Commentary on Rome Statute].
616
El trmino complementarity no existe en ingls. El Comit Ad Hoc de 1993 y el Comit
Preparatorio de 1996 seleccionaron un trmino que proviene del francs complementarit, con el fin
de describir la relacin entre la CPI y los sistemas nacionales. Ver M. Cherif Bassiouni, Observations
Concerning the 1997-98 Preparatory Committees Work, 13 Nouvelles tudes Penales, 5, 21 (1997).
Para una discussion acerca del principio de complementariedad, ver en general John T. Holmes, The
Principle of Complementarity, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 41-78. Para comentarios
adicionales sobre la complementariedad, ver Sharon A. Williams, Article 17: Issues of admissibility, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 383-394.

269

culpables. Los criterios de determinacin de la aplicabilidad de la jurisdiccin de la


CPI se recogen en los artculos 17 y 18 del Estatuto.
9. Los principios de primaca de los sistemas jurdicos nacionales y de
complementariedad de la CPI son evidentes en ciertos pasajes del Estatuto.
Quizs las que mejor lo reflejen son las disposiciones de la Parte 9 del Estatuto,
que exigen que todas las demandas de cooperacin, incluidos la detencin y
entrega de un acusado y el aseguramiento de la prueba, deben dirigirse a los
sistemas nacionales y ejecutarse por stos. En aplicacin a estos principios, se
establecen salvaguardias judiciales en relacin con las investigaciones y
acusaciones del Fiscal de la CPI. El artculo 15(4) exige la autorizacin de la Sala
de Cuestiones Preliminares para que el Fiscal d comienzo motu proprio a una
investigacin, frente a lo que sucede cuando es remitida por un Estado Parte o
por el Consejo de Seguridad [artculo15].
C. Derecho aplicable.617
10. El artculo contiene el principio enmarcador del derecho aplicable y, de
forma apropiada, requiere la aplicacin del derecho internacional cuyas cuatro
fuentes se recogen en el artculo38 del Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia, a saber:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b. la costumbre internacional, como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. [] las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar
para la determinacin de las reglas jurdicas.618
Por consiguiente, esto significa tambin que el tratado debe ser interpretado
de conformidad con la Convencin de Viena de 1969 de Derecho de Tratados. 619
11. Cualquier disposicin del Estatuto que entre en conflicto o que sea
incompatible con el derecho internacional general quedar subordinada a ste.
Adems, todo conflicto o incompatibilidad entre cualquiera de las obligaciones
derivadas del Estatuto y otras obligaciones de los Estados Partes derivadas de un
tratado deber someterse primero al contraste con las fuentes aplicables del
derecho internacional acabadas de mencionar y, despus, con lo dispuesto por el
artculo 21(1)(c).
12. El artculo 21620 aade especificidad a las disposiciones generales del
artculo 10. Conforme al artculo 21, el derecho aplicable por la CPI es, en primer
lugar: (a) el texto del propio Estatuto; (b) los Elementos de los crmenes; y (c)
sus Reglas de Procedimiento y Prueba [artculo 21(1)(a)]. En segundo trmino, si
procede, la CPI aplicar los tratados aplicables y los principios y reglas del
derecho internacional [artculo 21(1)(b)]. Por ltimo, la Corte aplicar los
617

Per Saland, International Criminal Law Principles, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 189215. Para comentarios adicionales sobre el derecho applicable, ver Margaret MacAuliffe de Guzman,
Article 21: Applicable Law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 435-446.
618
Ver Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, 1983, U. N. Y. B. 1334.
619
Ver Convencin de Viena sobre el Derecho de Tratados, 1155 U. N. T. S. 331.
620
El artculo 21 debera haberse fusionado con el artculo 10, pero no lo fue porque la Parte 2, donde
se encuentra el artculo 10, no fue sometida al Comit Redactor. Por el contrario, fue enviada
directamente al Comit del Conjunto. Ver M. Cherif Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome on the
Establishment of an International Criminal Court, 32 Cornell Intl L. J. 443, 457-460 (1999).

270

principios generales del derecho derivados de los derechos nacionales de los


sistemas jurdicos mundiales, con inclusin de los derechos internos de los
Estados que normalmente ejerceran su jurisdiccin sobre el crimen (siempre que
esos principios no sean incompatibles con la CPI y con el derecho internacional)
[artculo 21(1)(c)]. La Corte puede tambin aplicar los principios y reglas jurdicas
del modo interpretado en decisiones anteriores [artculo 21(2)]. Con todo, la
aplicacin e interpretacin del derecho aplicado por la Corte debe ser compatible
con los derecho humanos internacionalmente reconocidos, sin distincin alguna
basada en motivos como el gnero, la edad, la raza, el color, la religin o el
credo, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la
posicin econmica, el nacimiento u otra condicin [artculo 21(3)].
13. Hay posibilidad de conflicto entre la jerarqua de fuentes aplicables a
partir del artculo 10 y las ms especficas del artculo21. De conformidad con las
reglas de interpretacin de tratados de la Convencin de Viena de 1969 sobre
Derecho de Tratados, es la intencin de las partes lo que debe ser controlado; en
este caso las partes no trataron de limitar las fuentes consolidadas del derecho
internacional mencionadas por el artculo 10 y contenidas en el artculo 38 del
Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Por consiguiente, la especificidad
contenida en el artculo 21 ha de subordinarse al criterio general del artculo 10,
por voluntad de los redactores (si no fuera as, la especificidad del artculo 21
predominara sobre el criterio general del artculo 10).621
14. Otra aparente incoherencia surge entre el artculo 21 y el artculo 9
sobre los elementos de los Crmenes, ya que el artculo 21 recoge la lista de
Elementos de los Crmenes como una fuete de derecho aplicable, mientras que el
artculo 9 declara de manera especfica que estos Elementos de los Crmenes []
ayudarn a la Corte a interpretar y aplicar los artculos 6, 7 y 8. Conviene
destacar que los Elementos de los Crmenes que deben ayudar a la Corte
[artculo 9] han de ser considerados una fuente jurdica que puede ser aplicada
de forma que modifique las disposiciones del Estatuto [artculos 6-8]. Los
Elementos de los Crmenes deben ser aprobados por la Asamblea de los Estados
Partes [artculo 112] en su primera sesin tras la entrada en vigor del Tratado.
Con todo, la Asamblea de los Estados Partes no puede modificar el Estatuto a
travs de la aprobacin de los Elementos de los Crmenes, puesto que la
modificacin del Estatuto requiere mayora de dos tercios de los presentes y
votantes, a condicin de que una mayora absoluta de los Estados Partes
constituir el qurum para la votacin, tal y como establece el artculo 112.
III.

Competencia de la CPI

A. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia

622

15. Para que la Corte ejerza su competencia respecto de un crimen, ste


debe haber sido cometido en el territorio de un Estado miembro o por uno de sus
nacionales [artculo 12(2)]. Asimismo, la CPI puede ejercer su competencia si un
Estado que no es Parte lo acepta y el crimen ha sido cometido en el territorio de
ese Estado o el acusado es nacional del mismo [artculo 12(3)].623
621

Dado el modo en que se redact el Estatuto, no puede decirse que una disposicin fuera redactada
o aprobada antes que la otra.
622
Ver en general Elizabeth Wilmshurst, Jurisdiction of the Court, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 127-142. Para un comentario adicional sobre las condiciones previas para el ejercicio de
la competencia, ver Sharon A. Williams, Article 12: Preconditions to exercise of jurisdiction, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 329-342.
623
El artculo 12(3) en relacin con la remisin a la CPI por un no Estado Parte usa el trmino el
crimen de que se trate, en lugar de una situacin en la que parezca haberse cometidos uno o ms
crmenes pertenecientes al mbito de competencia de la Corte. En todos las dems remisiones a la
CPI por un Estado Parte o por el Consejo de Seguridad, el Estatuto usa el trmino situacin, con el
fin de excluir una posible seleccin de las instancias o individuos que deben remitirse a la CPI. La

271

16. La competencia de la CPI se basa en el principio universalmente


reconocido de la territorialidad y no sobre el criterio de la jurisdiccin penal
universal.624 Aun cuando el alcance de la competencia de la Corte sea universal,
esto no supone que estemos ante una aplicacin de la teora de competencia
universal, salvo en el caso de las remisiones procedentes del Consejo de
Seguridad, que no se vinculan a la territorialidad de ningn Estado, sea Estado
Parte o no. Claramente se establece en derecho internacional que, siempre que se
cometa un crimen en el territorio de un determinado Estado, ste puede
perseguir a su autor, incluso si el autor es un no nacional. 625 Por causa de este
principio, un Estado puede extraditar a otro a un no nacional para su
enjuiciamiento. Consiguientemente, todo Estado tiene el derecho de acuerdo con
su normativa constitucional, a transferir la jurisdiccin a otro Estado que sea
competente para el enjuiciamiento de un individuo acusado de la comisin de un
crimen, 626 o a una institucin internacional de enjuiciamiento. Esta transferencia
de jurisdiccin es un ejercicio perfectamente vlido de su soberana nacional, pero
debe hacerse de acuerdo con las normas internacionales de derechos humanos. 627
En consecuencia, la CPI no dispone de ningn poder adicional, en cuanto al
enjuiciamiento de un nacional de un Estado que no se Parte que comete un
crimen en el territorio de un Estado Parte, sino que puede realizar lo que ya se
acepta en la prctica consuetudinaria de los Estados.628
17. Puesto que la CPI es complementaria de la jurisdiccin penal nacional,
la entrega de un individuo a la jurisdiccin de la CPI con arreglo al Tratado y por
parte de un Estado miembro: (a) no supone ninguna detraccin de su soberana
nacional; (b) ni afecta a la soberana nacional de otro Estado (como el Estado de
la nacionalidad del autor o de la vctima); y (c) no viola los derechos del individuo
cuyo enjuiciamiento se transfiere a una jurisdiccin penal competente (que
ejercer su competencia de acuerdo con las normas internacionales de derechos
humanos).
B. Ratione Temporis: Cundo puede ejercer su competencia la CPI

629

18. La competencia de la CPI es slo prospectiva [artculos 11, 24(1)] 630 y,


por tanto, no se aplica a los crmenes cometidos con anterioridad a la entrada en

redaccin del artculo 13(2) (que se incluye en la Parte 2, directamente enviada al Comit de Conjunto
y que no fue examinada por el Comit Redactor, ver Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra
n. 17) no trat de desviarse de los dems mtodos de remisin. Por consiguiente, el artculo 12(3)
debe ser ledo in pari materia con el artculo 13 (una situacin en que parezca haberse cometido uno
o varios esos crmenes -que caen en el marco de la competencia de la Corte).
624
Ver M. Cherif Bassiouni, International Extradition: United Stated Law and Practice 356-367 (3 ed.
1996).
625
Id. 357.
626
Ver por ejemplo la Convencin Europea sobre Transferencia de Procesos Penales, ETS. N 73,
30/marzo, 1978); European Inter-State Co-operation in Criminal Matters 831 (E. M. Rappard y M.
Cherif Bassiouni eds., 1991). La entrega de delincuentes por un Estado a otro tiene lugar
normalmente a travs de la extradicin. Ver Bassiouni, International Extradition 385, supra n. 22.
627
Las normas internacionales de derechos humanos establecen ciertas garantas sustantivas y
procesales. Estas normas se recogen tambin en convenciones regionales, como el Convenio Europeo
de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales. Ver The Protection of Human Rights in the
Administration of justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (M. Cherif Bassiouni
ed., 1994); y M. Cherif Bassiouni, Human Rights in the Context of Criminal Justice: Identifying
International Procedural Protections and Equivalent in National Constitutions, 3 Duke Journal of
Comparative & International Law 235-297 (1993). Ver en general Les Droits de LHomme LAube du
XXle Sicle (Karel Vasak ed., 1999).
628
Ver Bassiouni, International Extradition, supra n. 22. 357.
629
Ver en general Saland, supra n. 15. Para comentarios adicionales sobre la competencia ratione
temporis, ver Sharon A. Williams, Article 11: Jurisdiction ratione temporis, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 323-328. Para comentarios adicionales sobre la entrada en vigor del tratado, ver
Roger S. Clark, Article 126: Entry into force, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 12891291.

272

vigor del Tratado. Con respecto a los Estados que accedan al Tratado, la
jurisdiccin de la CPI se aplicar slo a los crmenes tras la incorporacin del
Estado al Tratado.
19. El Estatuto de la CPI entrar en vigor cuando el tratado que lo incorpora
haya sido ratificado por 60 Estado, en particular, el primer da del mes que siga al
sexagsimo da posterior a la fecha del depsito del sexagsimo instrumento de
ratificacin [artculo 126(1)].
20. Para los Estados que accedan al tratado tras su entrada en vigor, la
fecha de inicio de la entrada en vigor de la CPI para cada uno de ellos ser el
primer da del mes siguiente al sexagsimo da desde el depsito de la ratificacin
por parte del correspondiente Estado [artculo 126(2)].
21. El Estatuto dispone que un Estado puede, en el momento de la
ratificacin, optar por retrasar la aplicacin de la jurisdiccin de la CPI respecto
de los crmenes de guerra [artculo 8] por un periodo de siete aos [artculo 124].
C. Ratione Personae: Los sujetos de la responsabilidad criminal

631

22. La competencia de la CPI se extiende slo a personas fsicas [artculos


1, 25(1)] que hayan cometido un crimen siendo mayores de 18 aos [artculo
26].
23. La CPI no tiene competencia sobre los Estado o personas jurdicas por
causa de la comisin de alguno de los crmenes de la competencia de la Corte
[artculo 5].632
24. Por lo dems, nadie quedar exento de su responsabilidad criminal por
cargo oficial, aun cuando ste pueda conllevar inmunidad en el derecho interno
[artculo 27].633
D. Ratione Materiae: Los crmenes de la competencia de la CPI

634

25. La competencia de la CPI ratione materiae se extiende, en este


momento, conforme al artculo 5, a tres crmenes internacionales bien definidos:
genocidio635, crmenes de guerra636 y crmenes contra la humanidad637. Los tres
630

El artculo 11 debera haberse unificado con el artculo 24. El artculo 11 se solapa con el artculo
24, pero como ya se ha dicho, puesto que el artculo 11 se contena en la Parte 2, fue directamente al
Comit en conjunto y no pas por el Comit de Redaccin, ver Bassiouni, Negotiating in Treaty of
Rome, supra n. 18. En caso de posible incoherencia, el artculo 24 debera ser interpretado de
conformidad con la Parte 3, que se refiere a los principios generales del derecho penal.
631
Ver Lee, supra n. 13, 32. Para comentarios adicionales sobre la competencia rationae personae,
ver Kai Ambos, Article 25: Individual criminal responsability, in Commentary on Rome Statute, supra
n.13, 475-493. Sobre el tema de la responsabilidad penal individual, ver en general Farhad Malekian,
International Criminal Responsibility, in International Criminal Law, Vol. I 153-222 (M. Cherif
Bassiouni, ed. 1999).
632
Sobre la responsabilidad criminal de los estados y organizaciones en el derecho penal internacional
ver Bassiouni, Sources of International Criminal Law, supra n. 4, 24. 31.
633
Ver Saland, supra n. 15, 202. Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Otto Triffterer,
Article 27: Irrelevance of oficial capacity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 501-515.
634
Ver en general Herman von Hebel y Darryl Robinson, Crimes within the Jurisdiction of the Court, in
Making of the Rome Statute, supra n. 13, 79-126. Para comentarios adicionales sobre la competencia
ratione materiae, ver Andreas Zimmerman, Article 5: Crimes within the jurisdiction of the Court, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 97-107.
635
Sobre el crimen de genocidio, ver Matthew Lippman, Genocide, in I ICL, supra n.4, 58-613.
636
Para un repaso histrico de la evolucin formal e informal de las limitaciones relativas a la
beligerancia entre los Estados occidentales, ver M. Howard, G. Andreopoulos & M. Shulman, The Law
of War: Constraints on Warfare in the Western World (1994). Ver tambin, en general, The Law of War
Crimes: National and International Approaches (Timothy McCormack & Gerry Simpson eds., 1997);
The Law of Armed Conflict into the Next Millennium (Michael Schmitt & Leslie Green eds., 1998);
Essays on the Modern Law of War (Leslie Green ed., 2a ed., 1999); Leslie C. Green, International

273

crmenes actualmente integrados en el marco de competencia de la CPI se


definen en los artculos 6, 7, y 8. Estos siguen el derecho internacional existente
y caen dentro de la categora de jus cogens: vinculan a todos los Estados al ser
normas que incorporan obligaciones de las que ningn Estado puede
sustraerse.638 El Estatuto incluye tambin en su lista el crimen de agresin, [que
fue definida en la Conferencia de Revisin del Estatuto de la Corte Penal
Internacional en Kampla en el ao 2010] 639 . Adems, la Corte tiene competencia
sobre crmenes contra la administracin de justicia y puede imponer sanciones
[artculo 70, 71] (ver infra pargr. 80).640
26. El artculo 6 define el genocidio de acuerdo con la Convencin de 1948
sobre Prevencin y Castigo del Crimen de Genocidio, 641 ratificada por 123
Estados.642
27.
El artculo 7 define los crmenes contra la humanidad643 en la lnea
del artculo 6(c) de la Carta de Nremberg, 644 del artculo 5 del Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoslavia645 y del artculo 3 del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda.646 El detalle incluido en el artculo de la CPI le otorga
una mayor especificidad y es reflejo de la progresiva evolucin del derecho
internacional consuetudinario.647
28. Hay que destacar que para que se d un crimen contra la humanidad
son necesarios los siguientes elementos: (a) debe producirse en el marco de la
poltica de un Estado o de una organizacin no estatal [artculo 7(2)]; (b)
cometerse los crmenes especficos enumerados en el artculo 7(1); y (c) la
comisin de esos crmenes debe tener lugar de modo generalizado o
sistemtico [artculo 7(1)]. El elemento poltico es el elemento jurisdiccional que
convierte en crmenes internacionales unos crmenes que, de otro modo, seran
crmenes internos. Es por tanto un requisito mnimo. En los Elementos de los
Crmenes aprobados por la Comisin Preparatoria se declara:
3. Por ataque contra una poblacin civil en el contexto de esos
elementos e entender una lnea de conducta que implique la comisin
Regulation of Armed Conflicts, in 1 ICL, supra n. 4, 393-416; Michael Veuthey, Non-International
Armed Conflict and Guerrilla Warfare, in 1 ICL, supra n. 4, 417-438.
637
Sobre crmenes contra la humanidad ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in
International Criminal Law (2 ed. Rev. 1999); Margaret McAuliffe de Guzman, The Road from Rome:
The Developing Law of Crimes Against Humanity, 22 Hum. Rts. Q. 335 (2000).
638
Ver Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, supra n. 17, arts. 53, 64; M. Cherif
Bassiouni, International crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Ommes, 59 L. & Contemp. Probs. 63
(1996).
639
Agregado de la Coordinadora, Prof. Carolina Loayza.
640
Ver von Hebel y Robinson, supra n. 32. Para comentarios adicionales sobre los delitos contra la
administracin de justicia, ver Kenneth Harris, Article 70: Offences against the administration of
justice, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 917-924; Otto Triffterer, Article 71: Sanctions
for misconduct before the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 925-936.
641
Convenio sobre la Prevencin y Castigo del Crimen de Genocidio, 78 U. N. T. S. 277 (Nueva York,
Naciones Unidas: 9 diciembre 1948) reproducido in M. Cherif Massiouni, International Criminal Law
Conventions and Their Penal Provisions 247-250 (1997) [en adelante Bassiouni, Conventions]. Ver
tambin Lippman, Genocide, supra n. 33.
642
En diciembre 1997.
643
Estatuto CPI, supra n. 13, art. 7. Ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity, supra n. 35,
243-275.
644
Bassiouni, Conventions, supra n. 38 457-494.
645
Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia, Res. C. S. 808, U. N. SCOR 48 Ses. 3217 mtg. Doc.
NN. UU. S/RES/808 (1993).
646
Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, Resolucin del Consejo de Seguridad 955 (1994)
49 Ses., Doc. NN. UU. S/RES/955, (Nueva York: Naciones Unidas, 8 noviembre 1994).
647
El artculo 7(1) requiere que el ataque sobre la poblacin civil sea sistemtico o extendido
como hace el artculo 3 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, pero el artculo 7(2)
exige que tal ataque sea producto de la poltica del Estado. En consecuencia, el elemento de la
poltica es un prerrequisito. Ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Law,
supra n.35, 243-275.

274

mltiple de los actos indicados en el prrafo 1 del artculo 7 del


Estatuto contra una poblacin civil a fin de cumplir o promover la
poltica de un Estado o de una organizacin, de cometer esos actos.
No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se
entiende que la polticade cometer esos actos requiere que el
Estado o la organizacin promueva o aliente activamente un ataque de
esa ndole contra una poblacin civil [nota 1].648
La disposicin tiene una nota a pie de pgina, que establece:
[nota 1] La poltica que tuviera a una poblacin civil como objeto
del ataque se llevara a cabo mediante la accin del Estado o de la
organizacin. Esa poltica, en circunstancias excepcionales, podra
llevarse a cabo por medio de una omisin deliberada de actuar y que
apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La
existencia de una poltica de ese tipo no se pude deducir
exclusivamente de la falta de accin del gobierno o la organizacin.649
Por consiguiente, la poltica estatal contemplada en el artculo 7
(generalizada o sistemtica) debe plasmarse en una promocin o aliento
activos. Es de destacar que la falta de prevencin de crmenes no supone
automticamente promocin o aliento; slo en circunstancias excepcionales la
falta de prevencin se traduce en promocin o aliento activo. 650
29. La disposicin del artculo 8 incluye: (1) las graves infracciones 651 y el
artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra de 1949, que han sido ratificados
por 186 Estados; y (2) las graves infracciones del Protocolo I de 1977 652 y del
Protocolo II653, considerados parte del derecho consuetudinario de los conflictos
armados654. El Protocolo I ha sido ratificado por 147 Estados, y el Protocolo II por
139 Estados655. Adems, el artculo 8 incluye, en parte, lo que se considera el
derecho consuetudinario de los conflictos armados, que abarca la prohibicin de
ciertas armas.
30. Puesto que los tres crmenes competencia de la CPI se encuentran ya
bien definidos por el derecho penal internacional, la PCI no crea un nuevo
derecho penal internacional; ms bien, incorpora el derecho penal internacional
preexistente. Aunque ste no fuera el caso, la CPI es producto de un tratado y,
648

Ver Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adicin. Proyecto de texto
definitivo de los Elementos de los Crmenes Doc. NN. UU. PCNICC/2000/INF/3/Add. 2 (6 julio 2000)
649
Id.
650
Id. art. 7 para 3.
651
Convenio de Ginebra para la Mejora de las Condiciones de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas
Armadas Terrestres, 6 U. S. T. 3114, 75 U. N. T. S. 31, artculo 50 (Nueva York, Naciones Unidas: 12
agosto 1949); Convenio de Ginebra para la Mejora de la condicin de los Miembros de las Fuerzas
Navales Heridos, Enfermos y Nufragos, 6 U. D. T. 3217, 75 U. N. T. S. 85, 6 U.S. T. 3316, 75 U. N. T.
S. 135, artculo 51 (Nueva York, Naciones Unidas: 12 agosto 1949); Convenio de Ginebra relativo al
Trato de los Prisioneros de Guerra, art. 130 (Ginebra, Naciones Unidos: 12 agosto 1949); y Convenio
de Ginebra Relativo a la Proteccin de las Personas Civiles en Tierra de Guerra, 6 U. S. T. 3516, 75 U.
N. T. S. 287. art. 147 (Nueva York: Naciones Unidas, 12 agosto 1949). Ver tambin los autores
citados supra n. 34.
652
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la Proteccin
de las Vctimas de los Conflictos Armados Internacionales, de 8 de junio de 1977 (Protocolo I de
1977), Anexo I Doc. NN. UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz,
Commentary on the 1977 Additional Protocols (1986).
653
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la Proteccin
de las Vctimas de los Conflictos Armados no Internacionales (Protocolo II de 1977), Anexo II Doc.
NN. UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz, Commentary, supra n.
49.
654
Ver tambin Convenio Relativo a las Leyes de las Costumbres de la Guerra Terrestre (Segundo de
La Haya IV), 36 Stat. 2277 (La Haya: 18 octubre 1907)
655
Para las ratificaciones de los dos protocolos de las cuatro Convenciones de Ginebra, ver Bassiouni,
Conventions, supra n. 38, 457-494.

275

por consiguiente, los Estados Partes pueden sin duda establecer qu debe
constituir un crimen internacional siempre que su aplicacin sea de cara al
futuro656. Toda queja de que el Estatuto de la CPI acoge un cuerpo de derecho
penal internacional que no se encuentra previamente legislado es, por ello,
infundada.
31. Conforme al artculo 9 del Estatuto, la Comisin Preparatoria creada por
la Resolucin F de la Conferencia Diplomtica debe aprobar los Elementos de los
Crmenes. Estos elementos no suponen una enmienda del Estatuto ni
complementan la definicin de los crmenes actualmente contenida en los
artculos 6, 7 y 8. Son meramente elementos de carcter indicativo para la Corte,
relativos a aquello que ser preciso probar respecto de los crmenes.
32. Los elementos de los Crmenes acordados en la 5 sesin de la
Comisin Preparatoria (y que deben ser adoptados por los Estados Partes) han
clarificado en diverso grado qu se necesita probar. En el genocidio, los
Elementos de los Crmenes no aaden nada significativo al entendimiento general
de la definicin de genocidio. En los crmenes de guerra, los Elementos de los
Crmenes introducen conceptos como la necesidad militar, la razonabilidad y la
conducta ilcita, sin establecer un criterio de prueba que permita tasar esas
adiciones.657 Por ello ser sta una tarea que quedar para la jurisprudencia de la
Corte con base en las relevantes fuentes de derecho aplicables contenidas en los
artculos 10 y 21 (ver supra pargrs. 10 a 14 sobre el derecho aplicable). En
cuanto a los crmenes contra la humanidad se introduce un texto con una nota
explicativa. Los Elementos de los Crmenes insisten aqu en la necesidad de
prueba de la poltica estatal o de un actor no estatal, mediante la demostracin
de la promocin o aliento activos, que incluye la omisin o la falta de accin. (Ver
supra pargr. 28). Hay que destacar que los principios generales de derecho
penal conocidos por la mayora de los sistemas jurdicos reconocen que la
ausencia de accin, intencional, deliberada o plenamente buscada, habiendo un
deber u obligacin jurdica preexistente de actuar es parte del elemento material
de los crmenes ms importantes. En consecuencia, es posible probar la poltica
de un estado o de un actor no estatal a partir de la ausencia de accin,
intencional, deliberada o plenamente buscada. La expresin promocin y aliento
activos incluye, obviamente, la participacin por parte de un estado o de un
actor no estatal en una conducta que resulta en la comisin de crmenes contra la
humanidad. En ambos casos a saber, comisin y omisin (o falta de accin o
conducta pasiva)- debe darse, al menos, el elemento de conocimiento.
33. En relacin con los tres crmenes, el elemento subjetivo articulado en el
artculo 20 se aplica salvo si es otro el elemento requerido: el artculo 6
(genocidio) exige una intencin especfica. Probablemente, los Elementos de los
Crmenes denotan cierta confusin entre intencin general e intencin especfica.
Tal vez, la confusin podra haberse resuelto exigiendo un menor nivel para los
polticos intencin general con inclusin del conocimiento-, dada la capacidad de
estas personas de saber o de prever las consecuencias de sus actos al tener
mayor acceso a la informacin y por su capacidad de control del aparato estatal.
Para los ejecutores inferiores, debera exigirse una intencin especfica o el
conocimiento del conjunto de la poltica en cuyo apoyo estn actuando. Este
conocimiento no debera requerirse, con todo, en la comisin de crmenes de
guerra [artculo 8] porque estos crmenes no precisan una intencin especfica.
34. Los tres crmenes se solapan en sus trminos tpicos, pero el Estatuto
no contiene ninguna disposicin sobre el modo en que los jueces habrn de
656

Los artculos 11 y 24 expresamente declaran que la competencia de la CPI es prospectiva.


Ver Proyecto definitivo de los Elementos de los Crmenes, supra n. 45.
Tipo objetivo (N. del T.).

657

276

resolver estos concursos legales o de hechos. 658 Tampoco se ocupa el Estatuto de


los problemas concursales relativos a las penas [Artculos 70-80] que pueden
producirse si una persona es condenada por diversos crmenes (con trminos
tpicos similares) con base en la misma conducta. Tambin se darn problemas de
conflicto de disposiciones jurdicas [artculos 6, 7 y 8] en lo relativo a la
determinacin por la Corte del ne bis in idem [Artculo 20]. Estos problemas se
suscitarn igualmente en los tribunales de los Estados Partes. El modo en que los
jueces de la CPI y los jueces nacionales resolvern estos problemas es incierto.
a) Definicin de la agresin e inclusin de otros crmenes659
35. En el artculo 5(1)(d) del Estatuto se prev un cuarto crimen: la
agresin. Contrariamente a lo que sucede con los otros tres crmenes de su
competencia, a saber, genocidio [artculo 6], crmenes contra la humanidad
[artculo 7] y crmenes de guerra [artculo 8], el crimen de agresin no se define
en el Estatuto. Pero el artculo 5(2) se ocupa de la eventual definicin de la
agresin y declara:
La Corte ejercer competencia respecto del crimen de agresin una
vez que se apruebe una disposicin de conformidad con los artculos
121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en
las cuales lo har. Esta disposicin ser compatible con las
disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.
()
660

La primera conferencia de revisin del Estatuto de Roma, reunida en


Kampala, Uganda, entre el 31 de mayo al 11 de junio de 2010, y que reuni a
ms de 80 delegaciones, representantes de OI, ONG y expertos independientes,
tuvo como principal motivo la negociacin sobre la adopcin de la definicin del
crimen de agresin661.
Luego de dos semanas de intensos debates y aos de trabajos preparatorios, el
11 de junio de 2010, la Asamblea de Estados Partes de la Corte Penal
Internacional, adopt por consenso enmiendas al Estatuto de Roma que
incluyen una definicin para el crimen de agresin y un rgimen sobre cmo la
Corte ejercitar su jurisdiccin sobre ste662. Tambin, se consensu, las
condiciones para la entrada en vigor de dichas enmiendas. La Asamblea
estableci que la Corte no podr ejercitar su jurisdiccin sobre el crimen hasta
el 1 de enero de 2017, cuando los Estados tomen la decisin de activar la
jurisdiccin.
El principal desafo de la Conferencia fue armonizar el rol del Consejo de
Seguridad establecido en la Carta de Naciones Unidas con el mandato de la

658

Ver M. Cherif Bassiouni, The Normative Framework of International Humanitarian Law. Overlaps,
Gaps, and Ambiguities, 8 Transnational L. & Contep. Probs. 199 (1998). Los sistemas jurdicos
civilistas denominan este problema concours ideal dinfractions.
659
Ver von Hebel y Robinson, supra n. 24, 81-85. Para comentarios adicionales sobre la competencia
sobre el crimen de agresin, ver Zimmerman, supra n. 32, 102-106. Para comentarios adicionales
sobre la reforma del tratado, ver Roger S. Clark, Article 21: Amendments, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1265-1273. Ver tambin Benjamin Ferencz, Defining International Aggression
(1975); M. Cherif Bassiouni y Benjamin B. Ferencz, The Crime Against Peace, in 1 ICL, supra n.4,
313-354.
660
Agregado de la Coordinadora Carolina Loayza Tamayo, sobre la definicin del crimen de Agresin.
661
HERENCIA CARRASCO. Salvador. The curious case of the crime of aggression. [En lnea]
http://sherencia.lamula.pe/2010/09/29/the-curious-case-of-the-crime-of-aggression/salvador
[Revisado el 14 de Julio de 2012]. Salvador Herencia seala: In this sense, the first Review
Conference of the Rome Statute, which took place in Kampala from 31 May to 11 June 2010, had the
main purpose of finishing the task that was not concluded during the Rome negotiations: to adopt the
crime of aggression as a crime under the jurisdiction of the ICC.
662
Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio]

277

Corte Penal Internacional de determinar la perpetracin de un crimen de


agresin663.
La Conferencia estuvo dividida en tres grandes partes:
(i) el debate general de los Estados y de las organizaciones de la sociedad
civil;
(ii) el anlisis en torno al impacto del Estatuto de Roma (stocktaking
process); y
(iii) el debate sobre las propuestas de enmienda al Estatuto.
El stocktaking process se centr en los siguientes temas:
(i) justicia y paz;
(ii) vctimas y comunidades afectadas;
(iii) complementariedad; y
(iv) cooperacin.
Los paneles estuvieron compuestos por representantes de Estados, de
organismos internacionales y de organizaciones de la sociedad civil.
La caracterstica del debate general fue:
los Estados abogaron por la bsqueda de acuerdos (compromise) que
permitan una adopcin por consenso.
Tanto los Estados Parte como No Parte del Estatuto tuvieron una
participacin activa en las negociaciones de las enmiendas
La intervencin de Estados No Parte, especialmente Estados Unidos y la
Federacin Rusa, fueron importantes en las deliberaciones del crimen de
agresin.
El resultado de la conferencia en torno al crimen de la agresin fue la adopcin
de enmiendas al Estatuto de Roma relativas del crimen de la agresin, las que
se
aprobaron por Res. RC/res.6 aprobada por consenso el 11 de junio de
12010 en la 13. Reunin plenaria664. La resolucin aprueba tres anexos. El
Anexo I contiene las enmiendas al artculo 5 prrafo 2 del Estatuto, sujetas a
ratificacin o aceptacin y entrarn en vigor de conformidad con el artculo 121
del Estatuto; y seala que cualquier Estado Parte podr depositar una
declaracin como establece el artculo 15 bis antes de la ratificacin o
aceptacin; as como las enmiendas a los artculos 15 bis y 15 ter. El Anexo II
aprueba las enmiendas a los elementos de los crmenes que figuran en dicho
anexo. El Anexo III contiene los entendimientos respecto de la interpretacin
de las enmiendas mencionadas y contenidas en dicho anexo. La resolucin
tambin decide revisar las enmiendas relativas al crimen de la agresin siete
aos despus del inicio del ejercicio de la competencia de la Corte.
Definicin del crimen de agresin: Respecto a la definicin del crimen de la
agresin, se mantuvo la definicin trabajada durante los trabajos preparatorios
basada significativamente en la Res. 3314, fusionando todas las propuestas
que haban sido presentadas por el Grupo de Trabajo como por las dems
delegaciones en la Conferencia de Revisin, no siendo objeto de discusin por
parte de la Conferencia de Revisin. El criterio y la formulacin de esta
definicin utilizan en gran parte el lenguaje preexistente y las disposiciones
generales del Estatuto de Roma y la Carta de la ONU y reflejan el compromiso
realizado por muchos Estados en las negociaciones previas a la Conferencia de
Revisin665.
El Artculo 8 bis adoptado en Kampala define el crimen de agresin individual
como la planificacin, preparacin, inicio o ejecucin de un acto de agresin por
parte de una persona en posicin de liderazgo (artculo 8 bis.1), por estar en
condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o militar de un
663

HERENCIA CARRASCO, Salvador. Op.cit. As expected, deliberations were difficult due to the
complex issues at hand. A main challenge was to harmonize the role of the Security Council under the
UN Charter with the ICC mandate to determine the perpetration of a crime of aggression. Another
element was to define the crime of aggression. Although in this case, State Parties adopted the text of
the UN General Assembly Resolution 3314 of 1974 over the matter, as a way to reach consensus.
664
Vase texto en Anexo.
665
Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio]

278

Estado.
En gran medida, el crimen de agresin implica el requerimiento mnimo de que
se constituya un acto de agresin, es decir el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica
de otro Estado, o en cualquier forma incompatible con la Carta de las Naciones
Unidas (artculo 8bis.2)666, entre otros, el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberana, integridad territorial o independencia poltica de otro
Estado. Estos actos de agresin, de conformidad con la resolucin 3314 (XXXIX)
de la Asamblea general de las Naciones Unidas, caracterizarn:
(a) La invasin o ataque armado por la fuerzas armadas de un Estado del
territorio de otro Estado, o toda ocupacin militar, an temporal, que
resulte de dicha invasin o ataque o toda anexin, mediante el uso de la
fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de l;
(b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de
otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el
territorio de otro Estado;
( c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas
armadas de otro Estado;
(d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contras las fuerzas
armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota
mercante o area;
(e ) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el
territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violacin
de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongacin de su
presencia en dicho territorio despus de terminado el acuerdo ;
(f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a
disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para
perpetrar un acto de agresin contra un tercer Estado;
(g) El envi por un Estado, o en su nombre de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada
contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos
antes enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos667.
Un acto de agresin est definido por el uso de las fuerzas armadas por parte
de un Estado contra otro sin justificacin de defensa propia o autorizacin por
parte del Consejo de Seguridad. La definicin de acto de agresin, as como de
las acciones que califican como actos de agresin, establecida en las enmiendas
(como la invasin a travs de las fuerzas armadas, bombardeos o bloqueos) fue
influenciada por la Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea General de la ONU
del 14 de diciembre de 1974668, como se seal supra.
Los Artculos 15 bis y 15 ter establecen las condiciones para que la Corte
ejerza su competencia respecto al crimen de la agresin (remisin por un
Estado y las atribuciones propio motu del Fiscal, y la remisin por el Consejo
de Seguridad, respectivamente).
Las condiciones para el ejercicio de la jurisdiccin de la Corte penal
Internacional respecto al crimen de la Agresin: Los artculos 15bis y 15 ter
establecen un rgimen jurisdiccional que determinan cundo el Fiscal de la
Corte es capaz de iniciar una investigacin sobre un crimen de agresin,
otorgndole un tratamiento diferente respecto de los otros crmenes bajo
competencia de la Corte.
De acuerdo con el artculo 15 bis, el Fiscal slo podr iniciar una investigacin
sobre un caso por crimen de agresin de oficio (motu proprio) o basada en la
remisin de un Estado, a diferencia de lo que sucede para las remisiones del
Consejo de Seguridad.
Cuando una situacin es referida al Fiscal por el Consejo de Seguridad de la
666
667
668

Ibd.
Ibdem.
Ibdem.

279

ONU, el artculo 15 ter del Estatuto establece que la jurisdiccin de la Corte se


activa del mismo modo que para los otros crmenes del Estatuto, lo que implica
que el Fiscal puede iniciar una investigacin sobre el crimen de agresin.
Del ejercicio de competencia ante remisin por un Estado o atribuciones motu
proprio del Fiscal (Art. 15 bis):
De acuerdo a esta enmienda, la Corte Penal Internacional solamente podr
realizar una investigacin de un crimen de agresin sobre los Estados Partes,
salvo que estos hayan declarado previamente que no aceptan la competencia de
la Corte para este crimen (opt-out clause) (artculo 15bis 1, 4).
Para los Estados no Parte, la Corte no podr asumir competencia sobre el
crimen de agresin cuando ste sea cometido por nacionales de un Estado No
Parte o en el territorio del mismo (artculo 15 bis 5).
En el caso que Fiscal considere que existe fundamento razonable para iniciar
una investigacin sobre un crimen de agresin, el Fiscal verificar si el Consejo
de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresin cometido por
el Estado de que se trate. Si el Consejo de Seguridad ha determinado la
existencia de un acto de agresin de acuerdo con el artculo 39 de la Carta de
la ONU-, el Fiscal podr seguir con la investigacin (artculo 15 bis 6 y 7), si la
situacin implica un acto de agresin que fue cometido entre Estados Partes; y
luego de que la Divisin de Cuestiones Preliminares de la Corte haya autorizado
el inicio de la investigacin.
En el caso de que el Consejo de Seguridad no haya determinado la situacin, el
Fiscal notificar al Secretario General de Naciones Unidas de la situacin ante la
Corte, adjuntando la documentacin y otros antecedentes que sean pertinentes
caso contrario; y si luego de 6 meses de haber notificado al Secretario General
el Consejo no se pronuncia, el Fiscal podr seguir la investigacin siempre y
cuando la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte autorice el inicio de la
misma, de acuerdo con el Art. 15 del Estatuto y en la medida que el Consejo de
Seguridad no haya decidido lo contrario, de acuerdo con el Art. 16 del Estatuto
(artculo 15 bis, 6 y 8).
Ejercicio de competencia ante remisin por parte del Consejo de Seguridad (Art.
15 ter):
Uno de los aspectos ms conflictivos sobre la relacin entre el Consejo de
Seguridad y la CPI es que, bajo la Carta de la ONU, es el Consejo de Seguridad
el que tiene la facultad primaria (pero no excluyente) para determinar un
crimen de agresin. La solucin adoptada fue que el Consejo de Seguridad
puede remitir una situacin a la CPI, pero sta es independiente para
determinar si hubo o no un crimen de agresin (artculo 15 ter 4).
Las remisiones de situaciones por parte del Consejo de Seguridad, no requiere
la predeterminacin de la existencia de un acto de agresin. La remisin por
parte del Consejo de Seguridad es de una situacin y no de un caso o crimen en
particular. Es irrelevante si el presunto Estado agresor es parte de la Corte o no,
pues se aplica el art. 13b del Estatuto de Roma, que dispone:
Artculo 13. Ejercicio de la competencia
La Corte podr ejercer su competencia respecto de cualquiera de los
crmenes a que se refiere el artculo 5 de conformidad con las
disposiciones del presente Estatuto si:
()
b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el
Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, ACCION EN CASO DE
AMENAZAS A LA PAZ, QUEBRANTAMIENTOS DE LA PAZ O ACTOS
DE AGRESION, remite al Fiscal una situacin en que parezca haberse
cometido uno o varios de esos crmenes; (nfasis agregado).
La Competencia Ratione personae del la Corte respecto al crimen de la
agresin:
El Anexo I tambin regula el rgimen de autora en el caso del crimen de

280

agresin en el prrafo 3 del artculo 25 insertado. Este determina que solo las
personas que se encuentren en condiciones de controlar o dirigir efectivamente
la accin poltica o militar de un Estado podrn ser investigadas y juzgadas del
ser el caso por la Corte Penal Internacional. Por lo que el Sujeto activo del
crimen de agresin no puede ser cualquier persona, sino que por el tipo solo
pueden serlo los dirigentes polticos o militares de los Estados, quienes estn en
condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o militar de un
Estado al momento de cometer el crimen de agresin.
De acuerdo al Anexo II de la Res. RC/res. 6 Enmiendas a los elementos del
crimen, el sujeto activo669 debe realizar las siguientes acciones670:
planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresin
Que sea una persona que estaba en condiciones de controlar o dirigir
definitivamente la accin poltica o militar del EE que cometido el acto de
agresin
Que el acto de agresin se haya cometido
Que el autor haya tenido conocimiento
De lo glosado supra, se puede determinar qu:
el bien jurdico protegido es La soberana, la independencia poltica o la
integridad territorial del Estado y ms ampliamente la paz y a seguridad
internacional, que bienes jurdicos de valor primordial de la Organizacin de
Naciones Unidas y de la Comunidad Internacional en su conjunto.
- El elemento objetivo del crimen de agresin lo constituye la conducta
requerida por el sujeto activo para que se configure el delito, la que esta
descrita en el art. 8 adoptado en Kampala: Planificacin preparacin, inicio
o ejecucin de un acto de agresin por parte de una persona en posicin de
liderazgo.
Se entiende que solamente los Estados pueden cometer actos de agresin y que
nicamente se aplicar a las personas en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de un Estado (leadership clause). Un
hipottico caso ante la CPI sera contra Jefes de Estado o de Gobierno, Ministros
de Defensa, Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de un pas o
similares.
Entrada en vigor del crimen de agresin:
La Corte Penal Internacional, solamente podr ejercer su competencia sobre el
crimen de agresin un ao despus que 30 Estados Parte hayan ratificado la
enmienda o luego que los Estados Parte adopten una decisin sobre la materia
despus del 1 de enero de 2017, lo que fuere posterior (artculo 15 bis 2 y 3;
artculo 15 ter 3; Anexo III.1).
La enmienda crea un rgimen paralelo para el crimen de la agresin. Los
Estados partes tienen la opcin de sustraerse de la competencia de la CPI por
medio de una declaracin previa la cual ser reevaluada c/ 3 aos
Clusulas de entendimiento sobre las Enmiendas al Estatuto de Roma de la
669

El rgimen de autora no estuvo en discusin en la Conferencia de Revisin, aceptndose la


propuesta del Grupo de Trabajo sobre la materia.
670
Anexo II Enmiendas a los elementos de los crmenes:
Elementos
1. El autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresin;
2. Que el autor sea una persona est en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la
accin poltica o militar de Estado que cometi el acto de agresin;
3. Que el uso de la fuerza armada cometida sea en contra de la soberana, la integridad
territorial o la independencia poltica de otro Estado o de cualquier otra forma incompatible
con la Carta de las Naciones Unidas;
4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que determinaban la
incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de Naciones Unidas;
5. Que el acto de agresin, por sus caractersticas, gravedad y escala, haya constituido una
violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas; y
6. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituan dicha
violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas.

281

Corte Penal Internacional relativas al crimen de la agresin:


Estn establecidas en el Anexo III y comprende las remisiones por el Consejo de
Seguridad, la Competencia Ratione temporis, la jurisdiccin nacional respecto al
crimen de la agresin, su naturaleza y su determinacin en siete clasulas.
Estas clusulas sirven como elemento interpretativo del crimen de agresin pero
son distintas a los Elementos de los Crmenes. De las siete clusulas adoptadas,
destaca:
- La agresin es la forma ms grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza
(Anexo III.6).
- Un acto de agresin se determina por sus caractersticas, gravedad y escala
(Anexo III.7).
- La determinacin de si un acto de agresin ha sido cometido requiere el
examen de las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad
y sus consecuencias de conformidad con la Carta de Naciones Unidas (Anexo
III.6).
- Para la determinacin de si un acto de agresin constituye o no una
violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas, se requiere que sus
elementos de modo conjunto, tengan la importancia suficiente para justificar
la calificacin de manifiesta (Anexo III.6).
- Las enmiendas no crean el derecho o la obligacin de ejercer la jurisdiccin
nacional respecto de un acto de agresin por otro Estado (Anexo III.5).
- La jurisdiccin de la CPI sobre crimen de la agresin en la enmienda, ser
activada para los Estados partes, un ao despus de que se logren 30
ratificaciones a la enmienda y tras una votacin de los Estados partes a
realizarse despus del 1 de enero de 2017 (acuerdo por consenso o 2/3 de
la mayora en votacin La jurisdiccin de activar en fecha posterior entre
estas dos opciones (Anexo III.3 Competencia Ratione Temporis).

37. Siguiendo el mecanismo descrito en el artculo 121, se podrn incluir otros


crmenes en el marco de competencia de la Corte. Crmenes, como el trfico
de drogas y terrorismo, han sido ya propuestos para su inclusin, y se ha
adoptado una resolucin para asegurar una revisin futura. 671 Los nuevos
crmenes slo sern aplicables a partir de un ao desde el depsito del
instrumento de ratificacin por los Estados Partes que lo acepten. La CPI no
ejercer su competencia en relacin con un nuevo crimen cubierto por la
enmienda si resulta cometido por nacionales de un Estado Parte que no haya
aceptado la enmienda o en el territorio de un Estado Parte que no haya
aceptado la competencia de la CPI sobre tales nuevos crmenes.
b) Elementos de la responsabilidad criminal672
38. El Estatuto recoge los elementos de la responsabilidad criminal en su artculo
25 y las condiciones de exencin de la responsabilidad criminal en los

671

Ver von Hebel y Robinson, supra n. 32, 85-87.


Ver en general Per Saland, supra n. 15. Para comentarios adicionales sobre la responsabilidad
criminal, ver Raul C. Pangalangan, Article 25: Individual criminal responsibility, in Commentary on
Rome Statute, supra n. 13, 475-492. Para comentarios adicionales sobre la exencin de
responsabilidad criminal, ver Albin Eser, Article 31: Grounds for excluding criminal responsibility, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 527-554; Otto Triffterer, Article 32: Mistake of facto r
mistake of law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 555-572; Otto Triffterer, Article 33:
Superior order and prescription of law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 573-588. Ver
en general M. Cherif Bassiouni, Sources, supra n. 4, 3-126. Para el debate sobre los principios
generales del Derecho Internacional, ver M. Cherif Bassiouni, A Functional Approach to General
Principles of International Law, 11 Mich. J. Intl L. 768 (1990).
672

282

artculos 31-33.673 Estas disposiciones no contienen, sin embargo, una


definicin del elemento material o actus reus requerido.674
39. De conformidad con el artculo 25 del Estatuto, un individuo ser penalmente
responsable por una conducta que constituya un crimen de la competencia
de la Corte, con independencia de si lo comete por si solo o con otro, si: (a)
ordena, propone o induce a la comisin del crimen, consumado o intentado; o
(b) facilita la comisin de ese crimen, ayuda, encubre o colabora de algn
modo en su comisin o en su tentativa de comisin.
40. Un individuo puede ser tambin culpable si contribuye de algn otro modo a
la comisin o tentativa de comisin de un crimen por parte de un grupo con
una finalidad comn [artculo 25(d)]. La conducta del individuo debe ser
intencional y realizarse con el fin de contribuir a llevar a cabo la actividad del
grupo, si tal actividad o propsito entraa la comisin de un crimen de la
competencia de la Corte, o a sabiendas de la intencin del grupo de cometer
el crimen [artculo 25(d)(i)-(ii)].
41. La responsabilidad penal no pude ser eludida con base en: (a) el cargo oficial
del delincuente [artculo 27]; (b) la prescripcin [artculo 29]; o (c) el error de
derecho, salvo que el error excluya el elemento de intencionalidad [artculo
32(2)].675
42. Un militar no puede eludir su responsabilidad por los crmenes cometidos bajo
su mando si supo o deba haber sabido que se estaban cometiendo y no
adopt medidas razonables para su prevencin [artculo 28(a)]. Esta
responsabilidad incluye la responsabilidad por las acciones de los subordinados
si el superior: (i) las conoci o deliberadamente las ignor, (ii) las controlaba
de manera efectiva, y (iii) no adopt las medidas necesarias para su
prevencin o represin [artculo 28(b)].676
43.

Una persona no ser criminalmente responsable en determinadas


circunstancias, si: (a) padeca una enfermedad o deficiencia mental que le
privaba de su capacidad para controlar su conducta; (b) actu en legtima
defensa; o (c) estaba bajo coaccin [artculo 31].
IV.

Invocacin de la Competencia de la Corte

A. El proceso de remisin de una situacin a la Corte: inicio de la


investigacin y enjuiciamiento 677
673

Estos elementos son un reflejo de los principios generales del derecho penal recogidos por los
principales sistemas penales mundiales. La codificacin que se contiene en estas disposiciones de la
CPI puede no ser de total conformidad con las exigencias de todos los sistemas nacionales; en
cualquier caso, no entran en conflicto con lo que se denomina la parte general del derecho penal de
la mayora de los sistemas jurdicos.
674
La razn de la ausencia de una disposicin de esta suerte fue debida a la falta de consenso entre
los delegados de la Conferencia Diplomtica en cuanto a la ausencia de actuar o la omisin como
parte del elemento material. Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 18, 464.
675
Para comentarios adicionales sobre el cargo oficial del delincuente, ver Otto Triffterer, Article 27:
Irrelevance of oficial capacity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 501, 514. Para
comentarios adicionales sobre la prescripcin, ver William a. Schabas, Article 29: Non-applicability of
statute of limitations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 523-527. Ver Christine Van den
Wyngaert, War Crimes, Genocide, and Crimes Against Humanity Are States Taking National
Prosecutions Seriously?, in 3 ICL, supra n. 4, 227-238.
676
Para comentarios adicionales sobre la responsabilidad de los mandos y dems superiores, ver
William J. Fenrick, Article 28: Responsibility of commanders and the other superiors, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 515-523. Ver Jordan J. Paust, Superior Orders and Command
Responsibility, in 1 ICL, supra n. 4, 223-238.
677
Ver en general, Lionel Yee, The International Criminal Court and The Security Council, in Making of
the Rome Statute, supra n. 13, 143-152. Para comentarios adicionales sobre remisin de situaciones
a la Corte, ver Williams, Article 12, supra n. 20; Sharon Williams, Article 13: Exercise of Jurisdiction,

283

44. La CPI slo puede ejercer su competencia sobre un crimen tras la remisin al
Fiscal de una situacin fctica que conlleve la posible comisin de uno o varios
de los crmenes definidos por el Estatuto. La remisin puede hacerse por, (a)
un Estado Parte [artculos 13(b), 14]; (b) el Consejo de Seguridad [artculo
13(b)]; o (c) un Estado no Parte [artculo 12(3)].
45. La remisin por un Estado Parte debe especificar las circunstancias relevantes
y acompaarse de la correspondiente documentacin justificativa [artculo
14(2)].
46. Con objeto de remitir una situacin al Fiscal, el Consejo de Seguridad ha de
actuar conforme al Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Por
consiguiente, la situacin debe suponer una amenaza para la paz y
seguridad. En caso de que el Consejo de Seguridad remita una situacin a la
Corte con base en el Captulo VII, la Corte no necesita preocuparse de las
precondiciones establecidas en el artculo 12(2), a saber, que los crmenes
hayan sido cometidos por un ciudadano de un Estado Parte o en el territorio de
un Estado Parte. El nico requisito es que la situacin suponga una amenaza
para la paz y seguridad. Debe subrayarse tambin que el Consejo de
Seguridad tiene potestad de suspender la investigacin y el enjuiciamiento de
una situacin que haya sido remitida a la Corte (bien por un Estado Parte
[artculo 13(1)] o por la accin motu propio del Fiscal [artculo 15]) durante un
periodo de hasta 12 meses [artculo 16]. Esta suspensin slo se producir con
base en una resolucin del Consejo de Seguridad en aplicacin del Captulo VII
de la Carta de las Naciones Unidas y en respuesta a una amenaza para la paz
y la seguridad.
47 Adems, el Fiscal puede igualmente iniciar una investigacin relativa a la
comisin de crmenes definidos por el Estatuto, tras obtener la aprobacin de
la Sala de Cuestiones Preliminares [artculo 13(c), 15] (ver infra pargrs. 5254).
48. Una situacin es el contexto fctico general en el que se considera que se ha
cometido un crimen de la competencia de la Corte [artculo 5]. 678 Por tanto,
la competencia de la CPI no se desencadena contra una persona especfica y,
consiguientemente, no puede ser usada como un instrumento poltico contra
nadie.
49. El trmino situacin no puede interpretarse en un sentido estrecho o
restrictivo que individualice a una parte determinada de un cierto conflicto, o a
un grupo determinado o a una unidad militar, y tampoco puede ser
interpretado para referirse a sucesos especficos sin tener en cuenta el
contexto general. El pretendido significado del trmino situacin variar, por
supuesto, de un asunto al siguiente, pero debe ser determinado de manera
contextual por el Fiscal de la CPI y en ltima instancia quedar sujeto a la
revisin judicial por un sala integrada por tres jueces [artculo 61], y a una
ulterior eventual revisin por parte de la Sala de Apelaciones [artculo 82]. La
revisin judicial, en dos niveles, por un total de 8 jueces garantiza la integridad
del proceso.
50. Si bien no hay duda de que slo pueden remitirse situaciones al Fiscal de la
CPI por parte del Consejo de Seguridad o de un Estado Parte, hay un error

in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 343-352; Antonio Marchesi, Article 14: Referral of a
situation by a State Party, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 329-359.
678
Para comentarios adicionales sobre los crmenes que entran en la competencia de la Corte, ver
Andreas Zimmerman, supra n. 32.

284

material en el artculo 12(3), que trata de la aceptacin de la competencia de


la CPI sobre el crimen en cuestin. El trmino crimen parece haber sido
usado de manera inadvertida por los redactores no oficiales de esta disposicin
en lugar del trmino situacin, que fue empleado con relacin a las
remisiones procedentes del Consejo de Seguridad o de un Estado Parte. 679 La
intencin era posibilitar que un Estado que no es Parte remita una situacin
que d lugar a un crimen de la competencia de la Corte. No hay que temer
que este error material del artculo 12(3) d lugar a una interpretacin de la
CPI incoherente con lo que se declara ms arriba.
51. Cuando se remita una situacin al Fiscal de la CPI, bien por el Consejo de
Seguridad, un Estado Parte o por un Estado que no sea Parte, el Fiscal podr
iniciar la investigacin si considera que hay fundamento razonable para
proceder con arreglo al Estatuto [artculo 53(1)] (ver infra pargrs. 53-55 para
ms informacin sobre la investigacin).
52. Las remisiones por parte del Consejo de Seguridad, por un Estado Parte o
por un Estado que no sea Parte se encuentran todas al mismo nivel. Por
consiguiente, la remisin procedente del Consejo de Seguridad en modo
alguno debe entenderse como una obligacin para el Fiscal de la CPI de
proceder con la persecucin. Las tres fuentes de referencias simplemente
atraen la atencin del Fiscal de la CPI sobre hechos que pueden exigir una
investigacin. El que la investigacin produzca evidencia suficiente para
constituir un fundamento razonable [artculo 53] para la persecucin
depender del resultado de la investigacin.
B. Iniciacin de una investigacin motu propio por el Fiscal680
53. Con arreglo al artculo 15, el Fiscal puede tambin iniciar una
investigacin motu propio, esto es, sin una remisin por un Estado [artculos
13(c), 14] o por parte del Consejo de Seguridad [artculo 13(b)] o por un Estado
que no sea Parte [artculo 13(b)]. Con todo, antes de poner en marcha la
investigacin, el Fiscal debe presentar una solicitud con el material que la
fundamente a la Sala de Cuestiones Preliminares [artculo 15(2)] y obtener su
aprobacin [artculo 15(4)] por mayora (al menos dos de tres).
54. Al recoger el material de apoyo o simplemente evaluar si debe hacer o
no la solicitud, el Fiscal puede recabar informacin de fuentes fiables, como
Estados, rganos de las Naciones Unidas, organizaciones intergubernamentales o
no gubernamentales, y recibir testimonios orales o escritos en la sede de la Corte
o en cualquier otro lugar [artculo 15(1)]. Adems, se permite que las vctimas
intervengan antes la Sala de Cuestiones Preliminares.

679

Un pequeo grupo de delegados trabaj con el Presidente del Comit del Conjunto para desarrollar
el texto. Est claro que no trataron de alterar la esencia de la remisin, esto es, una situacin. Ver
M. Cherif Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 17, 443, 453, 457-458 (1999). Es difcil
asegurar cul deba ser la formulacin apropiada a la vista de las condiciones y de la redaccin de esta
disposicin por unos pocos delegados y no por el Comit Redactor (que no aludi a las disposiciones
de la Parte 2). Lo ms probable es que se tratara de una situacin que d lugar a un crimen que
entra en la competencia de la corte. Aun cuando la mayor parte de estos trminos no estn presentes
en el texto, ciertamente se construy de este modo. Cualquier otra interpretacin resultara de
manera absurda en el reconocimiento a los Estados no Partes de la capacidad de elegir qu crmenes
deben ser investigados y cules no, e igualmente por ello de predeterminar qu parte ha de
investigarse. Tal situacin ira contra todos los principios bsicos sobre los que se apoya la
competencia de la CPI.
680
Ver en general Silvia A. Fernndez de Gumendi, The Role of the International Prosecutor, in Making
of the Rome Statute, supra n. 13, 175-188. Para comentarios adicionales sobre el motu propio, ver
Morten Bergsmo y Jelena Pejic, Article 25: Prosecutor, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13,
359-373.

285

55. El Fiscal puede comenzar una investigacin slo si la Sala de Cuestiones


Preliminares decide que hay fundamento suficiente para abrir una investigacin y
que el caso cae en el campo de competencia de la Corte [artculo 15(4)]. Si la
Sala de Cuestiones Preliminares no autoriza la investigacin, el Fiscal podr
presentar ulteriores solicitudes basadas en nuevos hechos o pruebas [artculo
15(5)].
C. Admisibilidad e inadmisibilidad681
56. Antes de emitir una orden de detencin, la Fiscala debe solicitar la
aprobacin de la Sala de Cuestiones Preliminares [artculo 58]. 682 La Sala de
Cuestiones Preliminares decidir si hay fundamento razonable para creer que el
individuo que va a ser buscado ha cometido un crimen de la competencia de la
Corte. Adems, una vez que se entregue al individuo a la CPI, han de confirmarse
de nuevo los cargos por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares [artculos
60(2), 61]. As, ninguna investigacin, iniciada por cualquier de las tres fuentes
de remisiones (Estado Parte [artculo 13(a)]. Estado que no es Parte [artculo
12(3)] o Consejo de Seguridad [artculo 13(b)]) o por el Fiscal motu propio
[artculo 15], puede traducirse en enjuiciamiento salvo que la violacin que le
impute el Fiscal sea confirmada por la Sala de Cuestiones Preliminares [artculo
61].683
57. La Corte determinar que un caso no es admisible si: (a) el caso est
siendo investigado o enjuiciado por un Estado con competencia sobre el mismo
(prioridad del sistema domstico de acuerdo con el principio de
complementariedad, ver supra pargrs. 7-9), a no ser que el Estado no desee o
sea incapaz de cumplir realmente sus obligaciones [artculo 17(1)(a)]; (b) el caso
fue ya investigado por un Estado competente y el Estado decidi no perseguir, a
no ser que la decisin resultara de la falta de disposicin o incapacidad real del
Estado para enjuiciar [artculo 17(1)(b)]; (c) las personas ya fueron juzgadas por
aquellas conductas a las que se refiere la denuncia [artculo 17(1)(c)]; y (d) el
caso no alcanza la gravedad suficiente para justificar ulteriores actuaciones por
parte de la Corte [artculo 17(1)(d)]. Si el Fiscal remite la investigacin o
enjuiciamiento al Estado, puede pedir al Estado que remita informacin relativa a
las actuaciones domsticas [artculo 19(11)].
58. La Corte decidir que un Estado no desea realmente investigar o
enjuiciar si: (a) el Estado lleva a cabo las actuaciones con el propsito de sustraer
a la persona de la competencia de la CPI [artculo 17(2)(a)]; (b) hay una demora
injustificada en las actuaciones, incompatible con la intencin de llevar a la
persona ante la justicia [artculo 17(2)(b)]; y (c) las actuaciones no se sustancian
de manera independiente o imparcial [artculo 17(2)(c)]. La incapacidad de un
Estado en cuanto a la persecucin de un caso particular se refleja en el colapso o
indisponibilidad total o sustancial de su administracin nacional de justicia, que le
impide hacer comparecer al acusado o hacerse con las pruebas necesarias
[artculo 17(3)].
59. La Corte debe siempre asegurarse de que es competente sobre
cualquier caso que se le presente y, de hecho, por iniciativa propia, puede decidir
681

Ver en general Fabricio Guariglia, Investigation and Prosecution, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 227-237. Para comentarios adicionales sobre la admisibilidad de un caso, ver Williams,
Article 17, supra n. 22; Christopher K. Hall, Article 19: Challenges to the juristiction of the Court of
the admissibility of a case, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 405-419.
682
Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y las rdenes de detencin,
ver Angelika Schlunk, Article 58: Issuance by the Pre-trial Chamber of a Warrant of Arresto or a
Summons to Appear, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 753-764.
683
Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y el procesamiento, ver
Kuniji Shibahara, Article 61: Confirmation of the charges before trial, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 783-792.

286

sobre la admisibilidad de la causa [artculo 19]. Adems pueden impugnar la


admisibilidad de un caso: (a) el acusado, (b) un Estado competente sobre el
mismo (con base en que est cumpliendo o ha cumplido sus deberes de
investigar y enjuiciarlo), (c) el Estado en el que sucedieron los hechos, o (d) el
Estado de la nacionalidad del acusado [artculo 19(2)].
60. La competencia de la Corte puede ser cuestionada solamente una vez
por cualquiera de las personas o Estados indicados y tal impugnacin debe
hacerse normalmente con anterioridad al juicio o en su inicio [artculo 19(4)-(5)].
Antes de la confirmacin de los cargos, las impugnaciones han de dirigirse a la
Sala de Cuestiones Preliminares; despus, a la Sala de Primera Instancia [artculo
19(6)]. Las decisiones de las dos Salas son apelables [artculos 19(6), 82].
61. Si se presenta una impugnacin por parte de un Estado, el Fiscal debe
suspender la investigacin hasta que la Corte tome su decisin [artculo 19(7)].
Con todo, mientras la Corte se pronuncia, el Fiscal puede pedir a la Corte
autorizacin para continuar la investigacin: (a) si es necesario para preservar
pruebas importantes y existe un alto riesgo de su destruccin; (b) para completar
la toma de declaracin de un testigo previamente iniciada; (c) para impedir la
fuga de personas respecto de las cuales el Fiscal solicit previamente una orden
de detencin [artculo 19(8)]. Si un caso es considerado inadmisible, el Fiscal
puede solicitar la revisin de esa decisin por parte de la Corte si aparecen
nuevos hechos o pruebas [artculo 19(10)].
1. Ne bis in idem684
62. El principio ne bis in idem es un corolario del principio de
complementariedad reflejado en el artculo 17, que de modo similar impide a la
Corte afirmar su competencia cuando un sistema jurdico nacional competente ya
la ha aceptado (ver supra pargrs. 57-58 para un comentario del artculo 17).
63. El principio ne bis in idem impide que las personas sean juzgadas por
segunda vez ante la Corte por una conducta que haya servido de base a crmenes
por los que la persona fue condenada o absuelta por la Corte [artculo 20(1)].
Adems, impide al sistema jurdico nacional de un Estado Parte la persecucin de
un individuo por la misma conducta que sirvi de base a un crimen por el que la
persona fue condenada o absuelta por la Corte [artculo 20(2)]. Igualmente quien
ya ha sido previamente condenado o absuelto por un tribunal interno por una
conducta constitutiva de un crimen conforme al Estatuto, no ser enjuiciado por
la Corte [artculo 20(3)]. Con todo, la condena o absolucin por parte de una
jurisdiccin nacional no excluir su enjuiciamiento por parte de la CPI si: (a) el
objetivo de las actuaciones del Estado fueran sustraer al acusado de su
responsabilidad penal [artculo 20(3)(a)]; o (b) las actuaciones domsticas no
fueron instruidas de manera independiente o imparcial [artculo 20(3)(b)].
64. Por consiguiente, el ne bis in idem slo impide un segundo
enjuiciamiento del acusado en dos circunstancias: (1) cuando el primer intento
fue de la CPI y el segundo intento es bien de un Estado Parte o de la CPI; o (2)
cuando el primer intento fue de un sistema nacional (asumiendo que el primer
enjuiciamiento fue independiente, imparcial y no dirigido a sustraer al acusado de
su responsabilidad criminal [artculo 20(3)(a)-(b)]) y el segundo lo es por la
Corte. El principio es claramente slo aplicable cuando la CPI se encuentra
involucrada y, como tal, la condena o absolucin por parte de un sistema
domstico, aun cuando impida un segundo enjuiciamiento por la CPI,

684

Ver con carcter general, Inmi Taligren, Article 20: Ne bis in idem, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 419-434.

287

aparentemente no es obstculo para ulteriores procesos por parte de otras


jurisdicciones nacionales.
V. Ejercicio por la Corte de su competencia
A. Proceso debido685
65. El Estatuto establece criterios sustantivos y derechos procesales que
satisfacen las normas y estndares internacionales.686 Estos derechos se
contienen en las disposiciones del Estatuto relativas a la investigacin, juicio,
apelacin y responsabilidad penal. La Sala de Cuestiones Preliminares tiene la
responsabilidad de salvaguardar los derechos del acusado recogidos en el artculo
67(1).
66. Adems, las Reglas de Procedimiento y de Prueba, desarrolladas
conforme al Estatuto por la Comisin Preparatoria687, garantizarn la equidad
suficiente al acusado de un modo que satisfaga los estndares internacionales del
proceso debido.688
B. La investigacin689
67. El Fiscal tras evaluar la informacin que se haya puesto a su
disposicin, deber abrir una investigacin a no ser que se decida que no hay
fundamento razonable para proceder [artculo 53(1)]. Al decidir sobre ello, el
Fiscal tendr en cuenta si: (a) la informacin disponible suministra un
fundamento razonable para creer que se ha cometido un crimen de la
competencia de la CPI; (b) el caso admisible conforme al artculo 17 (por
ejemplo, si otro Estado se encuentra ya investigndolo o enjuicindolo); y (c) hay
razones sustanciales para creer que las investigaciones no redundarn en inters
de la justicia, habida cuenta de la gravedad del crimen y de los intereses de las
vctimas. Con todo, si el Fiscal decide no proceder, debe informar a la Sala de
Cuestiones Preliminares y tanto la Sala de Cuestiones Preliminares, como el
Estado afectado o el Consejo de Seguridad pueden solicitar al Fiscal que
reconsidere su decisin de no proceder.
68. La investigacin del Fiscal debe extenderse a todos los hechos y
pruebas relevantes para la toma de decisin sobre si hay responsabilidad penal y,
en consecuencia, investigar igualmente tanto la prueba incriminadora como la
exoneratoria [artculo 54(1)]. Adems, la investigacin debe respetar los
intereses y circunstancias personales de los testigos y vctimas y los derechos del
acusado [artculo 54(1)]. (Ver tambin pargr. 72).
685

Ver en general Hakan Friman, Rights of Persons Suspected or Accused of a Crime, in Making of the
Rome Statute, supra n. 13, 247-261.
686
Ver Estatuto CPI, supra n. 13, Partes 4-7. Ver tambin The Protection of Human Rights in the
Administration of Justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (M. Cherif Bassiouni
ed., 1994). Ver en general Les Droits de LHomme LAube de XXle Siecle (Karel Vasak ed., 1999)
687
La Comisin Preparatoria comenz su trabajo con las Reglas de Procedimiento y de Pruebas en
1999, y lo finaliz en junio 2000. Estas sirven de complemento a las disposiciones del Estatuto.
688
Para comentarios adicionales sobre las Reglas Procesales y de Prueba, ver Bruce Broomhall, Rules
of Procedure and Evidence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 679-694.
689
Ver en general Guariglia, Investigation and Prosecution, supra n. 43. Para comentarios adicionales
sobre la investigacin, ver Morton Bergsmo y Pieter Kruger, Article 53: Initiation of an investigation, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 701-714; Morten Bergsmo y Pieter Kruger, Article 54:
Duties and powers of the Prosecutor with respect to investigations, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 715-726; Christopher K. Hall, Article 55: Rights of persons during an investigation, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 727-734; Fabricio Guariglia, Article 56: Role of the PreTrial Chamber in relation to a unique investigative opportunity, in Commentary on Rome Statue, supra
n. 13, 735-742; Fabricio Guariglia y Kenneth Harris, Article 57: Functions and powers of the Pre-Trial
Chamber, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 743-752; Angelika Schlunk, Article 58, supra
n. 68.

288

69. Con arreglo al artculo 54(2), la investigacin puede desarrollarse en el


territorio del Estado, de acuerdo con la Parte 9 relativa a la cooperacin
internacional y asistencia judicial, o por autorizacin de la Sala de Cuestiones
Preliminares, si el Estado manifiestamente no est en condiciones de cumplir una
solicitud de cooperacin debido a que no existe autoridad y rgano alguno de sus
sistema judicial competente para cumplir una solicitud de cooperacin [artculo
57(3)(d)]. En cuanto a las investigaciones en el territorio de un Estado que no es
Parte, el Fiscal de la CPI puede alcanzar acuerdos ad hoc y acuerdos para facilitar
la cooperacin con el Estado [artculo 54(3)(d)].
70. Al llevar a cabo una investigacin, el Fiscal puede: (a) reunir y
examinar pruebas; (b) hacer comparecer e interrogar a las personas objeto de
investigacin, a las vctimas y a los testigos; (c) llegar a acuerdos para facilitar la
cooperacin de un Estado, organizacin o persona; (d) acordar no divulgar la
informacin que el Fiscal reciba con carcter confidencial; y (e) adoptar las
medidas necesarias para asegurar la confidencialidad de la informacin, la
proteccin de las personas y la preservacin de las pruebas [artculo 54(3)].
71. Cuando surja una oportunidad nica de proceder a una investigacin,
si es preciso, a solicitud del Fiscal, la Sala de Cuestiones Preliminares podr
autorizar a la Fiscala a adoptar las medidas que procesan para reunir aquellas
pruebas que, de otro modo, no estaran disponibles para el juicio [artculo 56]. La
oportunidad nica de proceder a una investigacin tiene que ver con el
concepto jurdico civilista de actos irrepetibles y definitivos o con la prctica
anticipada de la prueba.690 Tambin dice relacin con la tradicin del common
law de la prctica de deposiciones de prueba testifical (que asegura plenamente
la contradiccin) por parte de testigos que no estarn disponibles en el juicio. 691
Igualmente se refiere a la prueba que por su propia naturaleza no puede ser
reproducida en juicio (p. e. exhumaciones masivas) y que requiere un registro del
modo en el que se obtuvo u otras medidas extraordinarias para preservarla. 692
72. Las personas objeto de investigacin tiene reconocidos ciertos derechos
conforme al artculo 55. No pueden ser obligadas a declarar contra s mismas ni
sometidas a forma alguna de coaccin, intimidacin, amenaza o tortura. Debern
ser interrogadas, si es preciso, con la asistencia de un intrprete competente.
Adems, el acusado ser informado de los cargos que existan contra l, tiene
derecho a la asistencia letrada y a permanecer en silencio.
73. A solicitud del Fiscal, la Sala de Cuestiones Preliminares puede dictar
una orden de detencin si est convencida de que existen motivos razonables de
que una persona ha sometido un crimen de la competencia de la Corte [artculo
58]. Se espera que el Estado Parte en el que se encuentre el acusado adoptar
inmediatamente las medidas necesarias para la detencin de conformidad con su
derecho interno, as como con lo dispuesto en la Parte 9 del Estatuto, relativa a
la cooperacin internacional y a la asistencia judicial [artculo 59].
74. La Sala de Cuestiones Preliminares debe celebrar audiencias para
confirmar los cargos en presencia del acusado [artculo 61(1)]. Si las
circunstancias lo aconsejan, los cargos podrn ser confirmados en ausencia del
acusado [artculo 61(2)].693

690

Ver Fabricio Guariglia, Role of the Pre-Trial Chamber in Relation to a Unique Investigative
Opportunity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 737, 738.
691
Id.
692
Id.
693
Para comentarios adicionales sobre la confirmacin de los cargos, ver Shibahara, supra n. 69.

289

C. El juicio694
1. Derechos del acusando en el juicio
75. Los juicios ante la CPI deben tener lugar en presencia del acusado
[artculo 63] con pleno reconocimiento de sus derechos, as como de la
presuncin de inocencia [artculo 66]. Los derechos del acusado incluyen los
derechos: (a) a una audiencia pblica, justa e imparcial y sin dilaciones; (b) a ser
informado sin demora de los cargos que se le imputan en un idioma que
comprenda y hable perfectamente; (c) a disponer de tiempo y medios adecuados
para preparar la defensa y para examinar a los testigos contrarios antes y
durante el juicio; (d) a la asistencia gratuita de un intrprete competente y a las
traducciones necesarias; y (e) a no ser obligado a testificar ni a declararse
culpable [artculo 67].
2. Proteccin de testigos y vctimas en el juicio
76. Adems de proteger los derechos del acusado, la Corte debe proteger a
los testigos y vctimas que participan en el proceso [artculo 68]. Ello incluye una
excepcin al principio de audiencia pblica para permitir la presentacin de la
prueba a puerta cerrada o por medios electrnicos, en particular para proteger a
nios y vctimas de violencia sexual. Asimismo, la Corte puede decidir que las
vctimas puedan presentar sus opiniones y observaciones en las fases del juicio
que considere apropiadas. [artculo 68(3)].
3. Proteccin de testigos y vctimas en el juicio
77. La Corte decidir sobre la relevancia o admisibilidad de las pruebas
teniendo en cuenta su valor probatorio y sopesando el posible perjuicio que pueda
causar al juicio justo [artculo 69].695 Esto debe hacerse de acuerdo con las
Reglas de Procedimiento y de Prueba.
78. El Estatuto contiene numerosas salvaguardas que permiten a los
Estados Partes proteger aquella informacin sensible por razones de seguridad
nacional que pueda ser potencialmente usada como prueba en el juicio. Los
Estados pueden proteger la informacin relativa a la seguridad nacional que se les
solicite [artculo 72] o que se encuentre en posesin de un tercer Estado [artculo
73]. Adems, todo Estado puede intervenir en un caso para proteger la
informacin relativa a su seguridad nacional contra el riesgo de divulgacin
[artculo 72(4)].
79. La decisin de si la revelacin de informacin puede perjudicar a la
seguridad nacional del Estado se deja en ltima instancia en manos del propio
Estado [artculo 72]. No obstante, el Estado debe intentar resolver el asunto con
la Corte y adoptar las medidas razonables para resolver las disputas sobre el
material protegido a travs del uso de: (a) procedimientos a puerta cerrada o ex
parte; (b) resmenes, exposiciones o restricciones a la divulgacin de
informacin; u (c) otras medidas de proteccin [artculo 72].

694

Ver en general Hans-Horg Behrens, The Trial Proceedings, in Making of the Rome Statute, supra n.
13, 238-246. Para comentarios adicionales sobre el juicio, ver William A. Schabas, Article 63: Trial in
the presence of the accused, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 803-809; William A.
Schabas, Article 66: presumption of innocence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 845868; David Donat-Cattin, Article 68:Protection of the victims and witnesses and their participation in
the proceedings, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 869-888; Harris, supra n. 37; Rodney
Dixon & Helen Duffy, Article 72: Protection of national security information, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 937-946.
695
Para comentarios adicionales sobre la prueba, ver Hans-Jorg Behrens y Donald K. Pragoff, Article
69: Evidence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 889-916.

290

4. Delitos contra la administracin de justicia


80. La Corte tiene tambin competencia sobre los delitos contra la
administracin de justicia, con inclusin de: (a) prestacin de falso testimonio;
(b) presentacin de pruebas falsas; (c) interferencias sobre testigos; (d)
intimidacin o corrupcin del personal de la Corte; (e) adopcin de represalias
contra el personal de la Corte por el ejercicio de sus funciones; y (f) solicitud o
aceptacin de sobornos en calidad de funcionario de la Corte [artculo 70]. Estos
delitos deben cometerse intencionalmente.
5. Fallos y decisiones
81. Los fallos de la Corte deben ser por escrito y han de contener una
declaracin plenamente razonable de la evaluacin de las pruebas y de las
conclusiones por parte de la Corte [artculo 74].696 Los fallos de la Corte, as como
las dems decisiones sobre cuestiones fundamentales, sern publicados en los
seis idiomas oficiales: rabe, chino, espaol, francs, ingls y ruso [artculo
50(1)].
82. Las decisiones que se considera que resuelven cuestiones
fundamentales son [Regla 40(1)]:697 (a) todas las decisiones de la Seccin de
Apelaciones; (b) todas las decisiones de la Corte respecto de su competencia o de
la admisibilidad de una causa; (c) todas las decisiones de una Sala de Primera
Instancia acerca de la culpabilidad o inocencia, la condena y la reparacin de las
vctimas; y (d) la autorizacin por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares al
Fiscal para adoptar medidas de investigacin en el territorio de un Estado Parte,
sin la autorizacin de ste, cuando tal Estado no est en condiciones de cumplir
una demanda debido a que no existe autoridad y rgano alguna de su sistema
judicial competente para cumplirla [artculo 57(3)(d)]. Las dems decisiones
pueden ser publicadas en los idiomas oficiales si la Presidencia de la Corte
determina que resuelven cuestiones fundamentales o que afectan a cuestiones
importantes de inters general [Regla 40(3)].698
D. Apelacin699
83. Los fallos y decisiones de la Sala de Primera Instancia pueden ser
apelados bien por el Fiscal o por el acusado [artculo 81]. La apelacin puede
basarse en: (a) un vicio procesal; (b) error de hecho; (c) error de derecho; o (d)
cualquier otro motivo que afecte a la justicia e imparcialidad de las actuaciones
[artculo 81(1)]. Adems, pueden apelarse las sentencias [artculo 81(2)].
Tambin pueden apelarse otras decisiones, con inclusin de: (a) las relativas a la
competencia y admisibilidad; (b) las que concedan o nieguen la puesta en libertad
de la persona investigada o acusada; (c) la decisin de la Sala de Cuestiones
Preliminares de adoptar medidas por su propia iniciativa para preservar la
prueba; o (d) las decisiones que afectan a una cuestin que incide de manera
significativa en la justicia y prontitud del proceso o en su resultado final [artculo
82].
E. Penas aplicables e imposicin de la pena700

696

Para comentarios adicionales sobre las decisiones de la Corte, ver Otto Triffterer, Article 74:
Requirements for the decisin, in Commentary on Rome Statue, supra n. 13, 953-964.
697
Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adicin, Proyecto de texto
definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba. PCNICC/2000/INF/3/Add. 1 (12 julio 2000)
698
Id.
699
Ver en general Helen Brady y Mark Jennings, Appeal and Revision, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 294-304. Para comentarios adicionales sobre la apelacin, ver Christopher Staker, Article
81: Appeal against decision of acquittal or conviction or against sentence, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1015-1028; Christopher Staker, Article 82: Appeal against other decisions, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1029-1033.

291

84. Con arreglo al artculo 77, la CPI puede imponer penas por la comisin
de crmenes de su competencia. En general, la sentencia condenatoria no debera
exceder de un mximo de 30 aos [artculo 70(1)(a)]. Con todo, puede
imponerse reclusin a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del
crimen y las circunstancias personales del condenado [artculo 70(1)(b)].
Adems, la Corte puede imponer multas o el decomiso de los bienes, productos o
haberes procedentes de la comisin del crimen [artculo 70(2)].
85. La condena debe determinarse por la Corte, de acuerdo con las Reglas
de procedimiento y de prueba, que deben tomar en consideracin la gravedad del
crimen y las circunstancias personales del condenado [artculo 71].
86. La pena de muerte ha quedado excluida del Estatuto como pena para
los crmenes proscritos. Con todo, el Estatuto asegura a los Estados que las penas
contempladas por el mismo no afectarn a las penas previstas por sus derechos
internos. En consecuencia, los Estados pueden aplicar sus propias penas, con
inclusin o no de la pena capital, cuando sancionen a individuos condenados en el
ejercicio de su jurisdiccin nacional [artculo 80].
87. La condena a pena privativa de libertad se cumplir en el Estado elegido
por la Corte de entre una lista de Estados Partes que hayan expresado su
disposicin a aceptar condenados [artculo 103].701 Al seleccionar el Estado donde
el condenado cumplir su pena, la Corte tendr en cuenta determinados factores,
como: (a) el principio de distribucin equitativa de la responsabilidad entre los
Estados Partes; (b) la aplicacin de los criterios ampliamente aceptados por el
tratado relativos al tratamiento de presos; (c) la opinin de los condenados; (d)
la nacionalidad del condenado; y (e) otros factores relativos a las circunstancias
del crimen, del condenado, y a la efectiva aplicacin de la condena [artculo
103(4)]. El Derecho del Estado de aplicacin regir la ejecucin de la pena de
prisin; con todo, la Corte controlar las condiciones de encarcelamiento para
asegurar su compatibilidad con los estndares internacionales [artculo 106]. 702
88. Slo la Corte puede conceder una reduccin de la condena. La reduccin
de la condena nicamente es posible una vez que el individuo haya cumplido dos
tercios de la misma o 25 aos en el caso de la reclusin a perpetuidad [artculo
110].
F. Reparacin de la vctima703
89. Las Reglas de Procedimiento y Prueba 704 definen a las vctimas como:
(a) personas naturales que hayan sufrido un dao como consecuencia de la
comisin de algn crimen de la competencia de la Corte; (b) organizaciones o
instituciones que hayan sufrido daos directos en alguno de sus bienes que est
dedicado al culto religioso, la instruccin, las artes, las ciencias o la beneficencia o

700

Ver en general Rolf Einar Fife, Penalties, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 319-344. Para
comentarios adicionales sobre la penas, ver Harris, supra n. 37; Triffterer, Article 71, supra n. 37; Rolf
Einar Fife, Article 80: Non-prejudice to national application of penalties and national laws, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1009-1014.
701
Para comentarios adicionales sobre la sentencia, ver Gerhards A. M. Strijards, Article 103: Role of
States in enforcement of sentences of imprisonment, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13,
1159-1170.
702
Para comentarios adicionales sobre aplicacin de sentencias, ver Roger S. Clark, Article 106:
Supervision of enforcement of sentences and conditions of imprisonment, in Commentary on Rome
Statue, supra n. 13, 1117-1180.
703
Ver en general Christopher Muttukumaru, Reparation to Victims, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 262-269. Para comentarios adicionales sobre derechos de las vctimas y de los testigos,
Donat-Cattin, Article 68, supra n. 60; Donat-Cattin, Article 75, supra n. 63.
704
Reglas de Procedimiento y Prueba, supra n. 83.

292

a sus monumentos, hospitales u otros lugares u objetos que tengan fines


humanitarios [Regla 85].
90. La Corte tiene tambin la potestad de ordenar el pago de las
reparaciones apropiadas a las vctimas por parte de los condenados [artculo
75].705 La Corte, bien a solicitud o en circunstancias excepcionales por su propia
iniciativa determinar el alcance y magnitud de los daos, prdidas o perjuicios
causados a las vctimas [artculo 75(1)]. La Corte puede, a continuacin, ordenar
la reparacin706 (compensacin, restitucin, y rehabilitacin) directamente a
cargo del condenado [artculo 75(2)]. Antes de dictar una orden de esta suerte, la
Corte puede invitar y tomar en consideracin las observaciones del condenado, de
las vctimas y dems personas o Estados interesados [artculo 75(3)]. Al invitar a
formular las observaciones a las personas interesadas, la Corte tendr en cuenta
las necesidades de las vctimas y de los dems afectados por la decisin, como la
familia del delincuente o el adquiriente de buena fe de la propiedad que debe
restituirse. Con el fin de facilitar la aplicacin de estas decisiones, el Estatuto de
la CPI encarga a los Estados Partes dar efecto a todas las decisiones adoptadas
[artculo 75(5)].
91. El Estatuto de la CPI tambin prev un Fondo Fiduciario en beneficio de
las vctimas y de sus familias [artculo 79].707 Los bienes del Fondo Fiduciario
pueden provenir del dinero o de propiedades recibidos por medio de multas o de
decomisos [artculo 79(2)]. La Corte puede ordenar reparaciones a las vctimas
con cargo a este Fondo [artculo 75(2)].
92. La Corte carece de poder para ordenar reparaciones a cargo de
personas diferentes del infractor. Por consiguiente, aun cuando los actos del
delincuente puedan ser atribuidos al Estado, la orden de reparacin no puede
imponerse al Estado. Con todo, nada de lo dispuesto por el artculo 75 puede
interpretarse en perjuicio de los derechos de las vctimas conforme al derecho
nacional o internacional y, en consecuencia, reclamaciones de esta suerte podrn
presentarse en otros foros [artculo 75(6)].
93. Al lado de lo relativo a la posible reparacin, el Estatuto contiene otros
aspectos centrados en la vctima. De manera especfica, el Estatuto contempla la
creacin de una Dependencia de Vctimas y Testigos [artculo 43(6)]. Adems, se
autoriza a las vctimas a participar en diversos estadios del proceso, a discrecin
de la Corte, lo que incluye: (a) la decisin de la Sala de Cuestiones Preliminares
de autorizar una investigacin [artculo 57]; y (b) la decisin de reparacin
[artculo 75].
G. Modalidades de aplicacin y asistencia judicial708
1. Modalidades de aplicacin

705

Para comentarios adicionales sobre reparaciones, ver David Donat-Cattin, Article 75: Reparations
to victims, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 965-978.
706
Para una descripcin de las diversas modalidades de reparacin, ver Basic Principles and Guidelines
on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Violations of International Human Rights and
Humanitarian Law, Doc. NN. UU. E/CN. 4/62 (18 enero 2000) (Anexo). Ver Declaracin de Principios
Bsicos de Justicia para las Vctimas del Crimen y del Abuso de Poder, Res. A. G. 40/34, U. N. GAOR,
7 Ses. (1985). Ver International Criminal Tribunal for Yugoslavia, Res. C. S. 808, U. N. SCOR, 48
Ses., 3217 mtg., Doc. NN. UU. S/RES/808 (1993).
707
Para comentarios adicionales sobre el Fondo Fiduciario, ver Mark Jennings, Article 79: Trust Fund,
in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1005-1008
708
Ver en general Trevor Pascal Chimimba, Establishing an Enforcement Regime, in Making of the
Rome Statute, supra n. 13, 345-356; ver en general Phakiso Mochochoko, International Cooperation
and Judicial Assistance, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 305-318. Ver en general 2
International Criminal Law: Procedural and Enforcement Mechanisms (M. Cherif Massiouni ed., 1999)
[2 ICL].

293

94. Las modalidades de aplicacin se encauzan a travs de los sistemas


jurdicos nacionales, que son los que se aplican los fallos y decisiones de la CPI
[Partes 9-10]. Este enfoque es una prueba ms de que la CPI no es supranacional
sino ms bien complementaria de las jurisdicciones penales nacionales. Ahora
bien, puesto que la CPI no es un sistema legal extranjero (como el de un Estado
soberano), tras la ratificacin del tratado, se convierte en una extensin de la
jurisdiccin penal nacional del Estado. Esto no debe confundirse con la idea de
que la CPI sea una extensin del sistema de justicia penal nacional. La CPI no es
parte de la administracin de justicia penal interna ni una extensin de la misma.
Es una extensin de la potestad jurisdiccional penal nacional, de la competencia
penal del Estado, creada por tratado y aplicada por la legislacin nacional. La
analoga ms cercana es la de la transferencia de procesos penales. 709 Por
consiguiente, un individuo es entregado a la CPI y no extraditado. Consecuencia
de ello ser que los Estados Partes no pueden invocar, contra la entrega, que sus
leyes prohben la extradicin de los nacionales, u otras causas obstativas. 710
95. Las modalidades de aplicacin y de cooperacin entre los Estados se
canalizan a travs de los sistemas jurdicos nacionales de los Estados Partes, as
como de los Estados cooperantes que no sean Partes. As no se infringe la
soberana estatal ni se tiene un carcter supranacional.
96. La CPI puede, sin embargo, beneficiarse de procedimientos acelerados y
de procesos no necesariamente disponibles para otros Estados en el contexto de
las relaciones bilaterales [artculos 86-99]. De todos modos, aun cuando la CPI
tenga cierta prioridad en los procesos nacionales, esta prioridad no altera la
naturaleza de los mismos.
2. Entrega de individuos y asistencia judicial
97. Por lo general, Los Estados Partes tienen la obligacin de cooperar con
la CPI en relacin con la investigacin y el enjuiciamiento [artculo 86] y de
asegurar que existen procedimientos [artculo 88].711 Con todo, los Estados Partes
pueden negarse a una solicitud de asistencia judicial relativa a la divulgacin de
documentos que, en opinin del Estado, comprometera los intereses de
seguridad nacional [artculo 72, 93(4)] (ver supra pargrs. 77-79). En tal caso el
Fiscal adoptar las medidas necesarias para cooperar con el inters del Estado y
el Estado comunicar al Fiscal las razones especficas de su decisin denegatoria
de la asistencia [artculo 72(5), (6)].712
98. Tras la ratificacin, aceptacin, aprobacin o accesin, los Estados
designarn el canal y el idioma a travs de los cuales har la CPI sus solicitudes
de asistencia [artculo 87(1)]. Los Estados que no son Partes no tienen ninguna
obligacin de cooperar con la CPI. No obstante, la CPI puede llegar a acuerdos ad
hoc con esos Estados [artculo 87(5)]. La negativa a cumplir una solicitud de la
Corte por parte de un Estado Parte o de un Estado que no sea Parte que haya
alcanzado un arreglo especial con la Corte puede ser comunicada a la Asamblea
de los Estados Partes, o al Consejo de Seguridad si el asunto hubiera sido
remitido por ste [artculo 87(7)].713
709

2 ICL, supra n. 94.


Ver Bassiouni, International Extradition, supra n. 22, 588-595.
711
Para comentarios adicionales sobre cooperacin, ver Claus Kress, Article 86: General obligations to
cooperate, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1051-1055. Para comentarios adicionales
sobre procedimientos nacionales, ver Kimberly Prost, Article 88: Availability of procedures under
national law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1069-1071.
712
Ver en general Donald K. Piragoff, Protection of National Security Interests, in Making of the Rome
Statute, supra n. 13, 270-293. Para comentarios adicionales sobre proteccin de la seguridad
nacional, ver Dixon y Duffy, Article 72, supra n. 80.
713
Para comentarios adicionales sobre cooperacin, ver Claus Kress y Kimberly Prost, Article 87:
Requests for cooperation: general provisions, Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1055-1069.
710

294

99. La solicitud de detencin y entrega de un individuo debe ir acompaada


por una orden de detencin y de la documentacin justificativa [artculos 89(1)].
La documentacin justificativa debera incluir la orden de detencin y describir a
la persona buscada y su probable localizacin fsica [artculo 91(2)(a)-(b)].
Adems, deberan incluirse cuantos documentos, declaraciones o informaciones
sean necesarios con arreglo a las leyes del Estado requerido [artculo 91(2)(c)].
Con todo, estas exigencias adicionales no deberan ser ms gravosas que las
aplicables a las solicitudes derivadas de acuerdos o arreglos con otros Estados.
De hecho, si fuera posible, deberan ser menos onerosas [artculo 91(2)(c)]. 714
100. Las personas afectadas pueden impugnar la solicitud antes sus
tribunales nacionales con base en el principio ne bis in idem [artculo 89(2)].
Adems, un Estado no tiene que entregar a una persona si se encuentra
cumpliendo una condena por un crimen diferente [artculo 89(4)].715 An ms, el
Estado no tiene que entregar a un individuo a la Corte si existe una solicitud de
extradicin concurrente pendiente sobre el mismo sujeto [artculo 90]. La
solicitud de la Corte tendr prioridad si la Corte ha decidido ya sobre su
admisibilidad con arreglo a los artculos 18 y 19 [artculo 90(2)] (ver supra
pargrs. 54-56). Con todo, si la Corte no ha declarado la admisibilidad, el Estado
requerido puede discrecionalmente, pendiente la decisin de admisibilidad, dar
curso a la solicitud concurrente [artculo 90(3)].
101. Si las solicitudes concurrentes provienen de un Estado que no es Parte y
el Estado requerido se encuentre internacionalmente obligado a conceder la
extradicin al Estado competente, el Estado requerido debera adoptar su decisin
de extraditar tras considerar todos los factores relevantes, entre otros: (a) las
fechas de las solicitudes concurrentes; (b) los intereses del Estado requirente,
con inclusin del lugar en que el crimen fue cometido, y la nacionalidad de la
persona buscada y de las vctimas; y (c) la posibilidad de una entrega posterior
[artculo 90(6)]. Cuando la solicitud concurrente proveniente de un Estado que no
es Parte sea en virtud de una conducta diferente de la que impulsa a la Corte a
demandar su entrega, el Estado requerido sopesar tambin de manera especial
la naturaleza y la gravedad relativas de las conductas [artculo 90(7)(b)]. 716
102. La Corte puede solicitar otras formas de cooperacin con arreglo al
artculo 93(1), que incluyen las siguientes formas de asistencia:717 (a)
identificacin y bsqueda de personas o de objetos; (b) toma de testimonios,
presentacin de pruebas tales como dictmenes e informes de expertos; (c)
interrogatorio de personas investigadas o sometidas a enjuiciamiento; (d)
notificacin de documentos; (e) facilitacin de la comparecencia voluntaria de
714

Para comentarios adicionales sobre solicitudes de detencin y entrega, ver Kimberly Prost, Article
91: Contents of request for arrest and surrender, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13,
1091-1097.
715
Para comentarios adicionales sobre entrega, ver Claus Kress y Kimberly Prost, Article 89:
Surrender of persons to the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1071-1081.
716
Para comentarios adicionales sobre solicitudes concurrentes, ver Kimberly Prost, Article 90:
Competing Requests, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1081-1091.
717
Ver en general Dionysios D. Spinellis, Securing Evidence Abroad: A European Perspective, in 2 ICL,
supra n. 4, 359-380; Bruce Zagaris, Gathering Evidence from and for the United States, in 2 ICL,
supra n. 4, 457-472; Edward M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare, in 2 ICL, supra n. 4, 15-32; Ekkehart
Muller-Rappard, Inter-State Cooperation in Penal Matters within the Council of Europe Framework, in
2 ICL, supra n. 4, 331-358; Alan Ellis, Robert L. Pisani y David S. Gualtieri, The United States Treaties
on Mutual Assistance in Criminal Matters, in 2 ICL, supra n. 4, 403-444; Mohamed Abdul-Aziz,
International Perspective, in 2 ICL, supra n. 2, 487-504; M. Cherif Bassiouni y Grace M. W. Gallagher,
Policies and Practices of the United States, in 2 ICL, supra n. 4, 505-544; Helmut Epp, The European
Convention, 2 ICL, supra n. 4, 563-586; M. Cherif Bassiouni y David S. Gaultieri, International and
National Responses to the Globalization of Money Laundering, in 2 ICL, supra n. 4, 675-736; Kimberly
Prost y Angelika Schlunk, Article 93: Other forms of cooperation, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 1101-1118; M. Cherif Bassiouni, Policy Considerations on Inter-State Cooperation in
Criminal Matters, in 2 ICL, supra n. 4, 3-14.

295

personas ante la Corte; (f) traslados provisionales de personas; (g) examen de


lugares, con inclusin de exhumaciones; (h) ejecucin de registros y decomisos;
(i) transmisin de registros y documentos; (j) proteccin de vctimas y testigos;
(k) identificacin, localizacin y congelacin o captura de productos, bienes y
haberes e instrumentos del crimen; y (l) cualquier forma de asistencia no
prohibida por la legislacin del Estado requerido.
103. Las solicitudes de asistencia pueden ser respondidas negativamente con
base en un principio fundamental de aplicacin general en el Estado requerido
[artculo 93(3)]. Adems, las solicitudes pueden ser rechazadas con objeto de
proteger la seguridad nacional con arreglo al artculo 72 [artculos 93(4), 93(5)].
Igualmente, un Estado puede responder negativamente a aquellas solicitudes de
asistencia que le llevan a violar obligaciones jurdicas internacionales relativas a
la inmunidad diplomtica de una persona o bienes de un tercer Estado, a no ser
que la Corte haya obtenido previamente el levantamiento de la inmunidad por
parte del tercer Estado [artculo 98(1)].718
104. Las solicitudes pueden tambin aplazarse si fueran a interferir en la
investigacin o enjuiciamiento en curso de un asunto diferente [artculo 94(1)].
En caso de aplazamiento, el Fiscal puede pedir la adopcin de medidas para
preservar las pruebas [artculo 94(2)]. Los Estados pueden aplazar la ejecucin
de la solicitud cuando la Corte se encuentre estudiando la admisibilidad de un
asunto, a no ser que el Fiscal haya recibido una orden especial para preservar
ciertas pruebas de conformidad con los artculos 18 y 19 [artculo 95].
3. Cooperacin respecto del levantamiento de la inmunidad
105. El artculo 98(2) establece una excepcin al deber general de
cooperacin con la CPI de modo que el Estado requerido no se vea compelido a
actuar de manera incompatible con sus obligaciones internacionales que exigen
su consentimiento para la entrega de un nacional, a no ser que la Corte pueda
obtener este consentimiento. Tambin cabe autorizar acuerdos sobre prioridad en
las demandas de la CPI de modo que el individuo sea devuelto al Estado que lo
entreg en lugar a la CPI.
106. Se ha llegado a un cierto compromiso en orden de obtener un consenso
a travs de una determinada Interpretacin de la Regla 195(2). La Regla 195(2)
indica en la actualidad que la Corte no realizar una demanda de entrega con
base en el artculo 98(2) si ello fuera incompatible con las obligaciones que
imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento
del Estado que enve antes de entregar a la Corte a una persona que se
encuentre en l. La Interpretacin consensuada especifica que la Regla 195(2) no
exige la negociacin de las disposiciones de esos acuerdos internacionales. La
segunda propuesta de Interpretacin consensuada, ms sustantiva, y de los
Estados Unidos de Amrica, se espera que sea objeto de negociacin en
noviembre.
VI.

Organizacin y actuacin de la Corte

107. La CPI se compone de cuatro rganos principales [artculo 34]: (a) la


Presidencia; (b) una Seccin de Apelaciones, una Seccin de Primera Instancia y
una Seccin de Cuestiones Preliminares; (c) la Fiscala; y (d) la Secretara.
Importantes funciones de control y polticas son desempeadas por la Asamblea

718

Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Kimberly Prost y Angelika Schlunk, Article 98:
Cooperation with respect to waiver of immunity and consent to surrender, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1131-1134.

296

de los Estados Partes. Adems, si bien la Corte no es un rgano de las Naciones


Unidas, mantendr una especial relacin con aqulla.719
A. La Presidencia720
108. El Presidente y el Primer y Segundo Vicepresidentes sern elegidos por
mayora absoluta por los Magistrados y por un mandato de tres aos [artculo
38(1)]. Los tres integran la Presidencia, encargada de: (a) la correcta
administracin de la Corte, con excepcin de la Fiscala; y (b) las dems
funciones que se le confieren de conformidad con el Estatuto [artculo 38(3)].
B. Las Secciones de Cuestiones Preliminares, de Primera Instancia y de
Apelaciones721
109. La Corte tendr 18 Magistrados, elegidos por la Asamblea de los
Estados Partes, con cualificacin cuidadosamente contrastada, y que cumplan con
los dos ms altos estndares de los principales sistemas jurdicos mundiales. Los
18 Magistrados representarn a los principales sistemas jurdicos mundiales y
mantendrn una distribucin geogrfica equilibrada [artculo 36]. Una Seccin
integrada por al menos seis Magistrados se ocupar exclusivamente de las
acusaciones y cuestiones preliminares, otros seis Magistrados como mnimo
compondrn la Sala de Primera Instancia; la Sala de Apelaciones quedar
integrada por cuatro Magistrados y un Magistrado presidente [artculo 29]. Para
mantener la separacin entre las salas de enjuiciamiento y las de apelacin,
ninguno de los cinco Magistrados de apelacin ni sus colegas de las salas de
primera instancia podrn rotar entre las salas [artculo 39]. Los Magistrados y
todos los funcionarios de la Corte disfrutarn de los privilegios e inmunidades que
sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones [artculo 48(1)].
110. El Estatuto establece garantas para la imparcialidad e independencia de
los Magistrados de la CPI [artculo 40]. En el supuesto de que pueda dudarse de
su imparcialidad, podr recusarse a un Magistrado o dispensarle de la
participacin a solicitud del Fiscal o de la parte investigada [artculo 41].722
111. Adicionalmente, el Estatuto establece el procedimiento de separacin
del cargo de un funcionario de la Corte, en los casos de graves conductas
irregulares o de incapacidad para el desempeo de las correspondientes funciones
[artculo 46].
C. El Fiscal y la Fiscala723
112. La Fiscala actuar como un rgano independiente separado de la CPI
[artculo 42(1)]. La Fiscala estar dirigida por el Fiscal, con plena autoridad para
dirigir y administrar la Fiscala [artculo 42(2)]. El Fiscal estar asistido por los
Fiscales Adjuntos y todos sern de nacionalidades diferentes [artculo 42(2)]. El
Fiscal y los Fiscales Adjuntos debern ser personas de alta consideracin moral,
con alto nivel de competencia, extensa experiencia prctica y dominar al menos
719

Para comentarios adicionales sobre los rganos de la Corte, ver Karim A. A. Khan, Article 34:
Organs of the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 589-594.
720
Ver en general Medard R. Rwelamira, Composition and Administration of the Court, in Making of
the Rome Statute, supra n. 13, 153-174. Para comentarios adicionales sobre la Presidencia, ver Jules
Deschenes, Article 38: The Presidency, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 611-615.
721
Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre los Magistrados, ver
Zhu Wen-qi, Article 36: Qualifications, nomination and election of judges, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 599-608.
722
Para comentarios adicionales sobre la inmunidad de los Magistrados, ver Jules Deschenes, Article
40: Independence of the judges, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 619-624; Jules
Deschenes, Article 41: Excusing and disqualification of judges, in Commentaru on Rome Statute,
supra n. 13, 625-627.
723
Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre el Fiscal, ver Morten
Bergsmo and Frederik Harhoff, Article 42: The Office of the Prosecutor, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 627-636.

297

uno de los idiomas de trabajo de la CPI [artculo 42(3)]. El Fiscal ser elegido en
votacin secreta y por mayora absoluta de la Asamblea de los Estados Partes
[artculo 42(4)]. Los Fiscales Adjuntos sern elegidos de la misma forma a partir
de una lista de candidatos propuesta por el Fiscal [artculo 42(4)]. El Fiscal y los
Fiscales Adjuntos desempearn su cargo por un periodo de nueve aos sin
posibilidad de reeleccin [artculo 42(4)]. Adems, el Fiscal podr nombrar
asesores jurdicos sobre cuestiones especficas [artculo 42(9)]. El Estatuto
tambin establece disposiciones para asegurar la imparcialidad de los Fiscales y
permite la recusacin de un Fiscal o de un Fiscal Adjunto a peticin propia o a
solicitud del acusado en aquellas situaciones en las que por cualquier motivo
pueda razonablemente ponerse en duda su imparcialidad [artculo 42(8)].
D. La Secretara724
113. La Secretara ser responsable de los aspectos no judiciales de la
administracin y servicios de la Corte, incluido el establecimiento de una
Dependencia de Vctimas y Testigos [artculo 43(1), (6)]. La Secretara estar
dirigida por el Secretario, que ejercer sus funciones bajo la autoridad del
Presidente de la Corte [artculo 43(2)]. El Secretario ser elegido en votacin
secreta por mayora absoluta de los Magistrados, teniendo en cuenta las
recomendaciones de la Asamblea de los Estados Partes [artculo 43(4)]. El
Secretario desempear su cargo por un periodo de cinco aos y con posibilidad
de reeleccin [artculo 43(5)]. En caso necesario y, a propuesta del Secretario, los
Magistrados elegirn un Secretario Adjunto [artculo 43(4)].
E. La Asamblea de los Estados Partes725
114. Se constituir una Asamblea de los Estados Partes con ciertas
prerrogativas especficas, en particular, la eleccin de los Magistrados, del Fiscal y
del Secretario [artculo 112]. Asimismo, ella estudiar y aprobar el presupuesto
y se ocupar de la dotacin y del apoyo de la institucin, incluida la relacin con
los Estados Partes que no cumplan las obligaciones derivadas del Tratado. La
Asamblea es tambin competente para aprobar reglas de funcionamiento interno
de la Corte y las Reglas de Procedimiento y Prueba, de conformidad con el
Estatuto. Todos los Estados Partes tienen un voto y se procurar alcanzar el
consenso excepto en materias de fondo y sobre procedimiento en las que se
precisar el voto de una mayora de dos tercios y simple, respectivamente
[artculo 112 (7)(a), 7(b)].
115. Muchas entidades creadas con base en un tratado tienen un sistema
similar de gobierno (por ejemplo, la Organizacin Mundial de Comercio). Este
sistema asegura que el aparato burocrtico de la institucin actuar en el
cumplimiento del tratado de conformidad con las expectativas de los Estados
Partes.
F. Relaciones de la CPI con el Consejo de Seguridad726
116. La relacin entre la CPI y el Consejo de Seguridad surge como
consecuencia de las competencias atribuidas al Consejo de Seguridad en la Carta
de las Naciones Unidas, en particular, el Captulo VII, que otorga al Consejo
competencia poltica exclusiva sobre asuntos relativos a la preservacin,
restauracin y mantenimiento de la paz. El artculo 39, Captulo VII, da tambin
al Consejo la competencia para imponer sanciones para preservar y mantener la
724

Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la Secretara, ver
David Tolbert, Article 43: The Registry, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 637-646.
725
Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la Asamblea de los
Estados Partes, ver S. Rama Rao, Article 112: Assembly of States Parties, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1201-1214.
726
Ver en general Yee, supra n. 63. Para comentarios adicionales sobre el Consejo de Seguridad, ver
Morten Bergsmo y Jelena Pejic, Article 16: Deferral of investigation or prosecution, in Commentary on
Rome Statute, supra n. 13, 373-382.

298

paz alcanzada. En consecuencia, el Consejo de Seguridad tiene el derecho de


remitir una situacin a la Corte para su investigacin y eventual enjuiciamiento.
117. Reconociendo los poderes del Consejo conforme al Captulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas, el Estatuto de la CPI acepta en su artculo 16 que el
consejo de Seguridad pueda solicitar una suspensin de las actuaciones ante la
CPI por un periodo de 12 meses, si el Consejo de Seguridad considera que la
situacin bajo la cual tiene lugar el enjuiciamiento constituye una amenaza a la
paz y seguridad de las contempladas por la Carta de las Naciones Unidas. Con
base en los poderes otorgados por la Carta, el Consejo de Seguridad puede
adoptar medidas vinculantes para todos los Estados miembros de las Naciones
Unidas. Por consiguiente, las prerrogativas de suspensin reconocidas al Consejo
de Seguridad en el Estatuto se sitan en el marco de sus competencias derivadas
de la Carta. El Estatuto no reconoce, en consecuencia, al Consejo de Seguridad
poder alguno; de hecho, incluso limita estos poderes.
G. Relaciones con las Naciones Unidas727
118. La CPI entrar en relacin con las Naciones Unidas a travs de un
acuerdo aprobado por la Asamblea de los Estados Partes [artculo 2]. El Comit
Preparatorio preparar un proyecto. Las relaciones sern las mismas que las
mantenidas con aquellas otras instituciones creadas por tratados cuyos objetivos
son tan cercanos a los de las Naciones Unidas que stas han entendido que deben
operar como si fueran parte integrante de su sistema. 728
H. Actuacin de la Corte729
119. La Sede de la CPI estar en La Haya, en Holanda, o en cualquier otro
lugar cuando se considere conveniente [artculo 3]. La CPI tendr personalidad
jurdica internacional y la capacidad jurdica necesaria para el ejercicio de sus
funciones y la realizacin de sus propsitos [artculo 4].
120. Los idiomas oficiales de la CPI sern el rabe, el chino, el espaol, el
francs, el ingls y el ruso [artculo 50(1)]. Las sentencias de la Corte, y las
dems decisiones que resuelvan cuestiones fundamentales, sern publicadas en
los seis idiomas oficiales [artculo 50(1)]. Los idiomas de trabajo de la CPI son el
francs y el ingls [artculo 50(2)]. Sin embargo, a solicitud de cualquiera de las
partes en un procedimiento o de un Estado al que se le haya permitido intervenir
en el mismo procedimiento, la CPI podr autorizar el uso de un idioma distinto a
los de trabajo, siempre que su utilizacin se encuentre adecuadamente justificada
[artculo 50(3)].730
I. Reforma del Estatuto
121. Conforme al artculo 121, no cabe proponer enmiendas al Estatuto
hasta seis aos despus de su entrada en vigor. Cuando se proponga una reforma
y transcurridos no menos de tres meses desde la fecha de notificacin de la
727

Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre las Naciones Unidas,
ver Antonio Marchesi, Article 2: Relationship of the Court with the United Nations, in Commentary on
Rome Statute, supra n. 13, 65-71.
728
Otras organizaciones creadas con base en tratados con relacin con las Naciones Unidas son: el
Comit contra la Tortura, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Comit para la
Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Racial; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra las Mujeres; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; el Comit de Proteccin
de los Derechos de todos los Trabajadores Inmigrantes y los Miembros de sus Familias; el Comit de
Derechos del Nio.
729
Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la actuacin de la
Corte, ver Gerhard A. M. Strijards, Article 3: Seat of the Court, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 71-88; Wiebke Ruckert, Article 4: Legal status and powers of the Court, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 89-96.
730
Para comentarios adicionales sobre los idiomas de la Corte, ver David Tolbert, Article 50: Official
and working languages, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 675-679.

299

enmienda a los Estados, la Asamblea de Estados Partes decidir si admite la


propuesta por el voto de la mayora de los presentes que participen en la votacin
[artculo 121(2)]. Con todo, el artculo 122 abre la oportunidad a los Estados
Partes de enmendar en cualquier momento las disposiciones del Estatuto que
tengan que ver de modo exclusivo con aspectos institucionales [artculos 35-39,
42-44, 46, 47, 49], como son las relativas a los cargos de Magistrados,
Presidente, Fiscal, al personal y a su separacin del cargo en cualquier momento
[artculo 122(1)]. Estas enmiendas se aprobarn por consenso o, a falta del
mismo, por mayora de dos tercios de la Asamblea de Estados Partes [artculo
121(2)]. 731
122. El Estatuto no permite a los Estados Partes la ratificacin del tratado
con reservas o declaraciones y explicaciones o interpretaciones [artculo 120]. 732
VII.

Conclusin

123. Sin duda alguna, la responsabilidad internacional por genocidio,


crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad es necesaria para alcanzar la
justicia y la paz y la reconciliacin entre los pueblos en reas desgarradas por
conflictos. Por consiguiente, si no fuera suficiente apoyarse en la necesidad
intrnseca de la justicia y sus expectativas de prevencin de futuros criminales,
debera bastar el reconocimiento de que el enjuiciamiento internacional, como
uno de los mtodos de exigencia de responsabilidad, puede contribuir a la
restauracin y el mantenimiento de la paz. En otras palabras, si no se busca la
justicia por respeto y en beneficio de la justicia misma, o por las vctimas, ha de
buscarse la justicia en razn de la paz. Por encima de todo, al pasar por alto la
victimizacin del pasado, la sociedad civil internacional destruye la confianza en
los lmites de la humanidad y se condena a repetir los peores errores de la
historia.
124. Tanto si nacional como si internacional, la justicia nunca llega
fcilmente o sin pena. Un sistema de administracin de justicia caracterizado por
la independencia poltica, la imparcialidad hacia todas las personas, la equidad
para el acusado y para la vctima, la eficacia en su funcionamiento y la
transparencia en sus procesos tendr efectos preventivos sobre potenciales
infractores futuros. Un sistema de esta suerte deber tambin hacer justicia a las
vctimas. Esto es lo que la CPI trata de alcanzar y, si lo hace, la CPI contribuir a
la paz. En realidad, la CPI, como su correlato, el sistema de administracin de
justicia interno, slo alcanzar parcialmente sus objetivos; sin embargo, es un
paso importante.
M. Cherif Bassiouni

731

Ver en general Tuiloma Neroni Slade y Roger S. Clark, Preamble and Final Clauses, in Making of the
Rome Statute, supra n. 13, 421-450. Para comentarios adicionales sobre enmiendas, ver Clark, Article
121, supra n. 32; Roger S. Clark, Article 122: Amendments to provisions of an institutional nature, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1273-1277.
732
Ver en general Slade y Clark, supra n. 94, 431-432. Para comentarios adicionales sobre reservas,
ver Gerhard Hafner, Article 120: Reservations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 12511264.

Catedrtico de Derecho y Presidente del Instituto Internacional de Derecho de los Derechos


Humanos, Universidad DePaul, Facultad de Derecho, Presidente de la Asociacin Internacional de
Derecho Penal; Presidente del Instituto Superior Internacional de Ciencias Criminales; Presidente del
Comit Redactor de la Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de la
Corte Penal Internacional.

300

I.

SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

6.1 EL ARREGLO PACFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES


1.

I. Introduccin
EL PRINCIPIO DE ARREGLO PACFICO DE LAS CONTROVERSIAS
INTERNACIONALES
En la sociedad de Estados soberanos de finales del siglo XIX, el arreglo pacfico de
las controversias slo fue una alternativa al uso de la fuerza armada, como pone
de relieve el artculo 1 del Convenio de La Haya de 1907. Hoy, la Carta de las
N.U. ha prohibido el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza (art. 2.4) y, como
corolario, ha consagrado el principio segn el cual los Estados debern arreglar
sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se
pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia (art. 2.3 de
la Carta). Principio cuyo carcter fundamental se ha reiterado en las Res. 2625
(XXV) y 37/10 de la A.G. y del que ha afirmado la CIJ que no slo posee general
vigencia en la comunidad internacional, sino que ... es indispensable respetar en
el mundo de hoy (C.I.J. Recueil 1986, p. 145). Conviene precisar seguidamente
cul es el fundamento, el contenido y el alcance del principio.
a)

El principio de arreglo pacfico de las controversias internacionales est


basado en la igualdad soberana de los Estados segn la Res. 2625 (XXV).
Lo que implica, de un lado, que los terceros Estados debern respetar la
independencia de las partes en el arreglo de la controversia pendiente entre
ellas, abstenindose de intervenir en la misma salvo para ofrecer sus buenos
oficios. De otro, cuando las partes se han sometido a un determinado
procedimiento de arreglo, entraa la igualdad procesal o igualdad de armas
de una y otra durante su desarrollo (en los plazos para exponer sus
alegaciones, en la aportacin de los medios de pruebas, etc.).

b)

El contenido esencial del principio es que las partes se comporten con la


finalidad de alcanzar un arreglo, dejndoles en libertad para elegir el
procedimiento adecuado [art. 33.1 de la Carta y Res. 2625 (XXV)]. Por tanto,
cuando surge una controversia ambas partes han de aceptar un determinado
procedimiento de arreglo. Y aunque el Consejo de Seguridad, para evitar que
una controversia llegue a poner en peligro la paz, puede conocer de la misma
y hacer recomendaciones a las partes en cuanto a los procedimientos de
arreglo apropiados (arts. 36 a 38 de la Carta). Sin embargo deber tener en
cuenta los adoptados por stas (art. 36.2), no estando facultado para
imponerles un procedimiento determinado. En el asunto del incidente areo
de 10 agosto 1999 (Pakistn c. India), competencia, la C.I.J. record que:
53. La ausencia de jurisdiccin de la Corte no releva a los
Estados de su obligacin de arreglar sus controversias por
medios pacficos. La eleccin de los medios corresponde a las
partes segn el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
No obstante, stas tienen la obligacin de buscar tal acuerdo, y
de hacerlo de buena fe de acuerdo con el artculo 2, prrafo 2,
de la Carta.

c)

Por ltimo, en cuanto a su alcance, del principio se deriva una obligacin para
las partes en una controversia: tratar de lograr un arreglo pronto y justo
de la misma. Obligacin que subsiste en caso de no haber alcanzado una
solucin mutuamente satisfactoria mediante el procedimiento inicialmente
elegido (p.e., falta de acuerdo en una negociacin o la no aceptacin de la
propuesta tras una mediacin). De suerte que, en tal supuesto, las partes

301

debern seguir tratando de arreglar la controversia por otros medios


pacficos acordados por ellas y, si persiste el desacuerdo, debern someterla
al Consejo de Seguridad de las N.U. Lo que se justifica en atencin a que la
prolongacin en el tiempo de un conflicto es un factor que suele agravarlo y,
por tanto, puede afectar al mantenimiento de la paz, por el que debe velar el
Consejo (Res. A.G. 43/51, de 1988).
2. LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
En trminos generales, existe un conflicto cuando entre o dos ms sujetos
surge una oposicin de intereses y pretensiones, manifestada en sus relaciones
mutuas, que es susceptible tanto de alterar stas como de amenazar la paz del
grupo social. Pero partiendo de esa nocin sociolgica es preciso acotar otra, de
carcter jurdico, que es la relevante a los fines de este tema: la de controversia
internacional, empleada en el artculo 2.3 y en todo el Captulo VI de la Carta de
las N.U., as como en el art. XXI del Pacto de Bogot de 1948. Habiendo
declarado al respecto la jurisprudencia internacional que una controversia
internacional es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una
oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos personas (C.P.J.I., asunto
de las concesiones Mavrommatis en Palestina, Serie A, nm. 2, p. 11). Ahora
bien, dado que la existencia de una controversia es una cuestin que requiere
una determinacin objetiva (Interpretacin de los tratados de paz, C.I.J. Recueil
1951, p. 74), a este fin han de tenerse en cuenta, muy sumariamente expuestos,
tres extremos.
a.)

El primero es la existencia de una oposicin de actitudes entre dos o


ms Estados, en relacin con un determinado punto de hecho o de
derecho. Sobre lo que conviene hacer dos precisiones. De un lado,
se requiere que la oposicin de puntos de vista se mantenga tras
haberse formulado una pretensin por una parte y la respuesta de
otra. Pues- si esta ltima acepta dicha pretensin es claro que
termina la controversia. Y si la rechaza, ello dar lugar en la
prctica a que vuelva a ser reiterada, sin que tampoco sea
aceptada. De otro lado, el objeto de la controversia es, como se ha
dicho, un determinado punto de hecho o de derecho. En el primer
caso, por ejemplo, los disparos del guardacosta de un Estado a un
pesquero con pabelln de otro Estado que faena ilegalmente,
causando heridas a los tripulantes (incidente del Valle de Atxondo y
el Burgoamendi, Espaa/Francia, 1984), o la captura de un
pesquero que se juzga ilegtima (Espaa/Canad, 1995), hechos
que pueden entraar la responsabilidad internacional. Mientras que
la controversia sobre un punto de derecho normalmente veia. sobre
el cumplimiento de una obligacin, que un Estado estima infringida
por otro y que ste niega, alegando que no est sujeto a la misma
o que no posee el alcance que el primero pretende.

b.) El segundo consiste en la exteriorizaran de la controversia. Como ha


declarado la C.I.J.
No basta que una de las partes en un asunto contencioso afirme la
existencia de una controversia con otra parte. La simple afirmacin no
basta para probar la existencia de una controversia, al igual que el hecho
de negar la existencia de sta no prueba que la controversia no exista...
hace falta demostrar que la reclamacin de una de las partes se enfrenta
con una oposicin manifiesta de la otra (asuntos del Sudoeste africano,
excepciones preliminares, C.I.J. Recueil 1962, p. 328).

302

Lo que podr evidenciarse tanto en los documentos de la correspondencia


diplomtica entre dos Estados (notas de protesta del Estado A y
respuestas a las mismas del Estado B, por ejemplo) como en la
declaraciones de sus representantes, incluso en el seno de un rgano
internacional.
c.) Por ltimo, la nocin de controversia comprende, en sentido amplio, tanto
las polticas como las de carcter jurdico. Distincin que se basa en que,
en las primeras, un Estado pretende una modificacin del comportamiento
de otro sin invocar como fundamento de su pretensin la existencia de una
obligacin jurdica por parte de ste. De manera que el arreglo slo puede
ser el resultado de una decisin poltica. Mientras que en las segundas su
objeto se vincula con concretos derechos y obligaciones establecidos por el
derecho internacional (vid. asunto de la Reclamacin de Islandia c. Estados
Unidos, 1944) y, por tanto, puede ser resuelta de acuerdo con el derecho.
Lo que no obsta a que en una controversia de orden jurdico tambin
puedan estar presentes en muchos casos aspectos polticos o que surja
en contextos polticos (asunto del personal diplomtico y consular de
los Estados Unidos en Tehern, C.I.J. Recueil 1980, p. 20). Lo que ha
reiterado al declarar que:
La Corte no ignora que toda controversia jurdica llevada ante l
puede presentar aspectos polticos. Pero en tanto que rgano
judicial debe limitarse solamente a determinar... si la controversia
que le es sometida es de orden jurdico, es decir, si es susceptible
de ser resuelta por aplicacin de los principios y reglas del derecho
internacional"[asunto relativo a las acciones armadas fronterizas y
transfronterizas
(Nicaragua
c.
Honduras),
competencia
y
admisibilidad, C.I.J. Recueil 1988, p. 91].
3. LOS PROCEDIMIENTOS DE ARREGLO PACFICO DE LAS CONTROVERSIAS
La Carta de las N.U. se refiere al arreglo de las controversias internacionales por
medios pacficos (art. 2.3) y, sin carcter exhaustivo, su artculo 33.1 enumera
los siguientes: la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u
otros medios pacficos que ellos mismos elijan. Sin perjuicio del examen
posterior de estos medios de arreglo, dos cuestiones generales deben ser
indicadas.
a) Su clasificacin. Al respecto, la doctrina ha atendido a varios criterios, de
los que merece retener dos. De un lado, que el arreglo se confe
exclusivamente a las partes (la negociacin) o, por el contrario, intervenga
ms o menos decisivamente un tercero (Estado, Organizacin u rgano
internacional). De otro lado, cabe distinguir entre procedimientos
jurisdiccionales y no jurisdiccionales, segn que el arreglo del conflicto se
alcance mediante la aplicacin por el juez o el rbitro del derecho
internacional (arbitraje, arreglo judicial) o por cauce predominantemente
polticos o diplomticos (buenos oficios, mediacin, encuesta, conciliacin).
Siendo determinante para el empleo de unos y otros el carcter de la
controversia, ya que slo las de orden jurdico, como ya se ha dicho, son
susceptibles de ser sometidas al arbitraje o al arreglo judicial. A lo que se
agrega que la eleccin de unos u otros medios es relevante en cuanto al
resultado del arreglo, pues si las partes han elegido un procedimiento
jurisdiccional, consienten en que la decisin que dicte el Tribunal sea
obligatoria y definitiva para ellas como res iudicata. En cambio, si eligen
un procedimiento de arreglo de carcter no jurisdiccional, las partes
pueden aceptar, pero tambin rechazar, la solucin dada por el tercero,

303

conservando as su libertad para considerar o no como definitiva dicha


solucin.
b) En relacin con una pluralidad de procedimientos de arreglo a disposicin
de los Estados, tres datos de la prctica internacional son relevantes. En
primer lugar, la primaca que posee el recurso a la negociacin, por su
carcter directo. En segundo trmino, que las partes pueden haber
convenido seguir, sucesivamente, un procedimiento no jurisdiccional y otro
jurisdiccional, como se establece en los artculos II y IV del Pacto de
Bogot de 1948. En tal caso deber haber concluido el primero sin
alcanzar el arreglo para poder iniciar el siguiente. Por ltimo, que existen
supuestos en los cuales un procedimiento de arreglo puede combinarla un
mismo tiempo, varios procedimientos distintos (la negociacin, la
mediacin y la conciliacin), como ha puesto de relieve la C.I.J. respecto al
arreglo pacfico en Amrica Central llevado a cabo por el llamado Grupo de
Contadora [asunto de las acciones armadas fronterizas y transfronterizas
(Nicaragua c. Honduras), competencia y admisibilidad, C.I.J. Recueil
1988].
II. Los procedimientos de arreglo no jurisdiccionales
1. LA NEGOCIACIN
En la prctica de los Estados, las negociaciones diplomticas constituyen el
principal medio de arreglo pacfico. Lo se debe, en primer lugar, al hecho de ser
un cauce flexible y aplicable a cualquier tipo de controversias. En segundo
trmino, a su carcter directo, lo que permite a las partes exponer directamente y
con entera reserva sus puntos de vista y propuestas. Por ltimo, por hacer
posible que se alcance un pronto resultado en el arreglo de la controversia
mediante un acuerdo internacional. Dato que pone de relieve la ntima unin de la
negociacin con un principio bsico del derecho internacional: el del
consentimiento de las partes en la creacin y modificacin de sus derechos y
obligaciones mutuas.
De otra parte, si el artculo 3.1 de la Carta impone a las partes la obligacin de
lograr un arreglo pronto y justo de sus controversias y la negociacin es el cauce
ms directo para ello, la consecuencia es que un Estado no puede negarse a
someter a la negociacin una controversia. Aunque si niega que sta exista o
estima que la pretensin de la otra parte carece de fundamento jurdico o es
irrazonable, la negociacin concluye en su inicio con tal negativa o el rechazo de
la pretensin. Pero una vez iniciada la negociacin, en su desarrollo han de
tenerse en cuenta dos extremos:
a) En primer lugar, del principio de buena fe se deriva que las partes estn
obligadas a conducirse de manera que las negociaciones sean significativas, lo
que no suceder si cualquiera de ellas insiste en su propia posicin sin prever
ninguna modificacin de la misma (asuntos de la Plataforma continental del Alar
del Norte, C.I.J. Recueil 1969, p. 47). Principio que tambin impone a las partes
el deber de abstenerse durante el curso de la negociacin de cualquier accin
unilateral susceptible de agravar la controversia u obtener una posicin de
ventaja mediante vas de hecho. A lo que se agrega que el art. 2.4 de la Carta
excluye que una parte combine la negociacin con la amenaza o la coercin sobre
la otra parte, convirtiendo sus propuestas en un verdadero diktat que sta
necesariamente debe aceptar.
b) En segundo trmino, si se considera la negociacin en relacin con otros
procedimientos de arreglo ha de recordarse que, aun siendo un medio autnomo,
puede constituir la fase previa a otros procedimientos, segn se ha dicho antes. A
lo que cabe agregar ahora otro dato significativo para apreciar su carcter

304

principal: que puede coexistir con otros procedimientos de arreglo en curso,


incluso con el arreglo judicial, sin interrumpir este ltimo, pues como ha
declarado la C.I.J. la jurisprudencia <<ofrece varios ejemplos de asuntos en los
que las negociaciones y el recurso al arreglo judicial por el Tribunal se han
desarrollado pari passu>> (asunto del Personal diplomtico y consular de los
Estados Unidos en Tehern, C.I.J. Recueil 1980, p. 3; asunto de la Plataforma
continental del Mar Egeo, C.I.J. Recueil 1978, p. 12).
2. LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIN
Estos dos procedimientos de arreglo se caracterizan por la intervencin de uno o
varios Estados, terceros en la controversia, a peticin de ambas partes o por
iniciativa de un tercero aceptada por aquellas. No obstante, entre uno y otro
existe una diferencia en cuanto al alcance de la intervencin del tercero.
En sentido estricto, en los buenos oficios el tercero slo trata de establecer o
restablecer el contacto entre las partes (bien convocando reuniones conjuntas o
mediante visitas de un representante a una y otra) y se limita a transmitir las
propuestas de una de ellas a la otra, aunque sin tomar parte en las negociaciones
ni formular propuestas. De manera que su funcin slo es la de servir de cauce
para la comunicacin o el dilogo entre las partes. En cambio, la intervencin del
tercer Estado en la mediacin va ms lejos y es ms formal, pues el mediador,
tras examinar las alegaciones de las partes, puede presentarles una propuesta de
arreglo, sin carcter obligatorio. Y a partir de sus respuestas a dicha propuesta,
tratar de lograr el acuerdo entre stas.
En la prctica, sin embargo, la diferencia entre ellos en muchos casos puede ser
nicamente en grado. El tercer Estado, en efecto puede servir no slo de cauce
de comunicacin entre las partes (buenos oficios) sino ir ms all y, con base en
posiciones aceptadas por ellas, proponerles concretas soluciones de arreglo.
Como ha ocurrido, por ejemplo, con la intervencin del Secretario de Estado de
los Estados Unidos entre el conflicto entre Espaa y Marruecos sobre la isla de
Perejil de julio de 2002. Lo que indudablemente atribuye al tercer Estado un
papel de garante del acuerdo adoptado que potencia su influencia poltica. La
denominacin empleada por las partes para referirse al papel desempeado por
el tercero en este asunto fue la de <<facilitador>>, expresin que ha sido
utilizada de nuevo para calificar la intervencin del Rey de Espaa en el asunto
relativo a las fbricas de pasta en el ro Uruguay (Argentina c. Uruguay).
Por ltimo, en la prctica internacional el ejercicio de los buenos oficios o la
mediacin no slo se lleva a cabo por los Estados sino por personalidades con
relieve internacional o por los Secretarios de Organizaciones internacionales.
Tendencia que fue iniciada en Amrica y de la que es un ejemplo la mediacin del
Sr. Bustamante y Rivero, antiguo Presidente del Per, en el conflicto entre El
Salvador y Honduras, que condujo al Tratado de Paz de 1980. Siendo frecuente
asimismo la intervencin del Secretario General de las Naciones Unidas y sus
representantes especiales para distintos conflictos (por ejemplo, el de Chipre),
ejerciendo tanto sus buenos oficios como su mediacin)
3. LA DETERMINACIN DE LOS HECHOS
Este medio de arreglo de conflictos internacionales, denominado tambin por la
doctrina <<investigacin>> o <<encuesta>>, es una creacin original de la I
Conferencia de Paz de La Haya a partir de una iniciativa rusa. Pues partiendo de
los resultados de la Comisin de investigacin creada en 1904 con ocasin del
incidente del Dogger Bank, en el que una escuadra rusa atac unos barcos de
pesca britnicos al confundirlos con torpederos japoneses, la II Conferencia de
Paz introdujo disposiciones ms elaboradas, que tambin encontramos en
tratados ms recientes, como el Pacto de Bogot de 1948 o el Convenio europeo
para el arreglo pacfico de controversias de 1957.
El procedimiento de determinacin de los hechos, tal como fue concebido en las
Conferencias de La Haya, posee las siguientes caractersticas. En primer lugar, su
finalidad slo es la de esclarecer una cuestin de hecho, en disputa entre las

305

partes, mediante un examen completo, objetivo e imparcial. En segundo trmino,


se trata de un procedimiento facultativo, pues las comisiones de investigacin se
constituyen por medio de un convenio especial y su informe no tiene carcter
obligatorio.
En la actualidad, la determinacin de los hechos puede constituir un
procedimiento autnomo con los caracteres que se acaban de indicar, como
ocurri con la comisin creada por Dinamarca y el Reino Unido para el incidente
del Red Crusader (1961). Pero se ha fortalecido en el marco de las N.U. (Res.
2329 [XXII], de 1967 y 46/59, de 1991, cuyo anexo contiene la <<Declaracin
sobre la determinacin de los hechos por las N.U. en la esfera del mantenimiento
de la paz y de la seguridad internacionales>>), vinculndolo a la facultad que el
artculo 34 de la Carta atribuye al Consejo de Seguridad para <<investigar>>
situaciones y controversias internacionales. Aunque el envo de una misin para
determinar los hechos requiere el <<previo consentimiento>> del Estado
afectado (Res. 46/59, prrafo 6).
4. CONCILIACIN
Es un procedimiento relativamente reciente de arreglo de los conflictos
internaciones, pues aparece en la prctica internacional tras adoptar la Asamblea
de la S.d.N. en 1922 una resolucin recomendando a los Estados celebrar
tratados constituyendo comisiones de conciliacin. En esencia, entraa el
sometimiento de la controversia a una comisin compuesta por personas
cualificadas, para el examen de las cuestiones debatidas y la elaboracin de un
informe en que se proponen trminos de acuerdo no vinculantes para las partes.
Y aunque el recurso a la conciliacin es voluntario, las partes pueden convenir
previamente en un tratado en vigor entre ellas que tenga un carcter obligatorio.
La comisin de conciliacin est compuesta de ordinario por cinco miembros, de
los cuales cada Estado parte designa uno, siendo elegidos los tres restantes de
comn acuerdo entre nacionales de terceros Estados. En cuanto a las funciones
de la comisin, J.P. Cot ha sealado dos: dilucidar las cuestiones controvertidas,
recabando de las partes la informacin apropiada, y tratar de conciliar sus puntos
de vista para que stas lleguen a un arreglo. Constituyendo el informe que la
comisin debe presentar al finalizar su trabajo el medio para lograr la
conciliacin.
Se trata, pues, de un procedimiento susceptible de ser empleado respecto a
cualquier tipo de controversias y en el que su carcter no vinculante puede
eliminar las reticencias de los Estados frente a los procedimientos jurisdiccionales.
Lo que se evidencia, por ejemplo, no slo la inclusin de la conciliacin en
muchos tratados bilaterales sino tambin en ciertos tratados multilaterales
generales, como es el caso, entre otros, del Convenio de Viena sobre el derecho
de los tratados de 1969 y de la Convencin sobre el derecho del mar de 1982. En
cuanto a la prctica reciente sobre este procedimiento, cabe citar, entre otros
casos, la actuacin de una Comisin de Conciliacin para la delimitacin de la
plataforma continental en el rea entre Islandia y Jan Mayen (Islandia/Noruega),
en 1981.
5. ACCIN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE
ARREGLO PACFICO DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
A) Introduccin
Como ha sealado P. Reuter, las organizaciones internacionales aportan al arreglo
de controversias entre Estados tanto su permanencia para seguir el desarrollo de
un conflicto como su voluntad propia, distinta de las partes en el conflicto. Por lo
que todas las organizaciones tienen vocacin de intervenir en el arreglo de las
controversias que enfrentan sus Estados miembros, como se evidencia desde las
antiguas Uniones internacionales del siglo XIX hasta la O.N.U. a lo que se agrega

306

que la presencia de las Organizaciones en la actual comunidad internacional ha


supuesto una extensin de la nocin clsica de controversia, pues sta no slo
puede existir entre dos o ms Estados sino que tambin puede incluir a una
Organizacin internacional y un Estado (asunto de la reparacin por daos
sufridos al servicio de las N.U., C.I.J. Recueil 1948; asunto relativo a la
aplicabilidad de la obligacin de arbitraje en virtud de la seccin 21 del Acuerdo
del 26 de junio de 1947 relativo a la sede de la Organizacin de las Naciones
Unidas, C.I.J. Recueil 1988) o a dos Organizaciones. Pero sentado esto, han de
tenerse en cuenta dos aspectos.
a) En primer lugar, respecto a las Organizaciones internacionales es preciso
distinguir dos mbitos distintos: el de los <<conflictos internos>> o
institucionales y el de los <<conflictos externos>> a la Organizacin. Los
primeros surgen en relacin con el estatuto internacional de la
Organizacin, entre rganos de la institucin (Opinin Consultiva de la
C.I.J. de 1962 sobre ciertos gastos de las N.U.), entre la Organizacin y
sus miembros (Opinin relativa al acuerdo de sede la O.N.U. de 1988) o
sus funcionarios, o entre los miembros sobre la interpretacin del tratado
constitutivo (Opinin de 1948 sobre las condiciones de admisin de un
Estado como miembro de las N.U.). Pero el mbito que aqu interesa
especialmente es el segundo, el de los <<conflictos externos>> entre
Estados, vinculado a las funciones de mantenimiento de la paz que llevan
a cabo ciertas Organizaciones internacionales con fines generales, ya que
los internos se insertan en el mbito del ordenamiento particular de las
distintas Organizaciones internacionales. Funciones que fueron atribuidas a
la S.D.N. tras la Primera Guerra Mundial y se han desarrollado en la Carta
de las N.U. al consagrar su Captulo VI al arreglo pacfico de controversias.
b) En segundo trmino, la competencia de los rganos de las N.U. en el
marco del Captulo VI de la Carta se ejerce no slo respecto a cualquier
<<controversia>> sino tambin respecto a cualquier <<situacin>>
susceptible de conducir al quebrantamiento de la paz. La primera nocin
ya es conocida y nos sita, en esencia, ante una oposicin de pretensiones
entre dos Estados susceptible de ser resuelta por el Derecho. Lo que
genera para las partes la obligacin de lograr un arreglo pacfico por un
medio de su eleccin (art. 33.1), y, si no lo logran, a someterla al Consejo
de Seguridad (art. 37.1). En cambio, una <<situacin>> entraa una
realidad ms amplia, basada en ciertos hechos (por ejemplo, el trato que
recibe una minora nacional o la persistente violacin de los derechos
humanos en un Estado) que pueden dar lugar a un conflicto internacional
u originar una controversia (art. 34). Estableciendo la Carta que el
Consejo de Seguridad podr investigarla y cualquier Estado podr llevarla
a la atencin del Consejo o de la Asamblea General (art. 35.1)
La distincin anterior es importante en la prctica de la O.N.U., pues es el
Estado que plantea el asunto ante el Consejo de Seguridad el que lo califica
provisionalmente como <<controversia>> o <<situacin>>. Y aunque el
Consejo puede modificar esta calificacin, en la prctica la acepta
generalmente. En segundo lugar, el carcter impreciso de una <<situacin>>
ha supuesto un arma formidable en la prctica de la O.N.U. para intervenir en
los conflictos internos pese a la reserva de competencia domstica de los
Estados (art. 27 de la Carta). Pues si respecto a un conflicto interno no cabe
hablar, en principio, de que exista una <<controversia internacional>> (por
ejemplo, tratamiento discriminatorio de personas de origen Indio por
Sudfrica), el calificarlo como <<situacin>> que pone en peligro la paz
atribuye competencia a los rganos de las N.U. para conocer de la misma. De
suerte que, en definitiva, el sistema de la O.N.U. opera ante cualquier
<<controversia>> o <<situacin>> que pueda afectar al mantenimiento de
la paz y seguridad internacionales.
B) El arreglo de controversias en el sistema de las N.U.

307

La carta de las N.U. ha atribuido competencia en esta materia a diversos


rganos. Pues aunque corresponda al Consejo de Seguridad <<la
responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad
internacionales>> (art. 24.1), tambin ha previsto la intervencin de la
Asamblea General, la del Secretario General (art. 99) y la especfica de su
principal rgano judicial, la C.I.J. a los que se agrega la posible accin de los
organismos o acuerdos regionales como uno de los medios pacficos
enumerados en el artculo 33.1. Por ellos, conviene examinar las funciones de
cada uno de los rganos en esta materia, as como sus lmites.
a) El Consejo de Seguridad puede intervenir en cuatro supuestos respecto a
cualquier <<Controversia>> o <<situacin>> susceptible de poner en
peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad. En primer lugar, ex
officio o por propia iniciativa (art. 34). En segundo trmino, a iniciativa de
un Estado miembro (art. 35.1) o incluso no miembro (aunque slo si se
trata de una controversia, art. 35.2). En tercer lugar, a requerimiento de
la Asamblea General, de acuerdo con el artculo 99.
En estos casos, el Consejo de Seguridad puede adoptar distintas medidas en
el marco del Captulo VI de la Carta. Inicialmente, puede <<investigar>> la
situacin o controversia (art. 34), a fin de determinar si su prolongacin es
susceptible de amenazar la paz y seguridad internacionales. Funcin en la que
el Consejo ha utilizado diferentes medios, entre ellos, la intervencin del
Secretario General de las N.U. para realizar consultas con las partes y elevar
luego un informe al Consejo (as, en el caso del Shara occidental). Asimismo,
la creacin de una misin especial para la determinacin de los hechos,
prctica que han potenciado tanto las Res. 37/10 como la 45/59 de 1991. En
segundo trmino, una vez establecidos los hechos o circunstancias del
conflicto, el Consejo puede invitar a las partes a arreglarlo por medios
pacficos, dejndoles en libertad de elegir los medios (art. 33.1). Pero est
facultado para pasar a una accin ms directa sobre el arreglo tanto cuando
una de las partes no acepta la invitacin el Consejo como si, aun aceptando la
invitacin, no se ponen de acuerdo sobre la eleccin del procedimiento de
arreglo. En tal caso, el Consejo puede recomendar un determinado modo de
solucin del conflicto, estableciendo a este fin el artculo 36.3 que, si se trata
de una controversia de orden jurdico, por regla general deber ser sometida
por las partes a la C.I.J.
Finalmente, si el Consejo de Seguridad estima que la controversia es
realmente susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales podr recomendar los trminos o condiciones concretas de
arreglo que considere apropiados (art. 37.2). Y en el caso de que las medidas
adoptadas en el marco del Captulo VI no hayan conducido al arreglo, el Consejo
pasar a ejercer las funciones coercitivas previstas en el Captulo VII de la Carta.
b) La Asamblea General, segn el artculo 11 de la Carta, posee una
competencia general en materia de paz y seguridad internacionales, lo que
incluye el arreglo pacfico de los conflictos. Y, por tanto, cualquier Estado
miembro o no miembro, est autorizado por el artculo 35 para someterle una
controversia o situacin. Sin embargo, este rgano posee una doble limitacin en
sus funciones de arreglo respecto al Consejo de Seguridad. De una parte, ya que
si el Consejo est entendiendo de una controversia o situacin, la Asamblea
General no har recomendacin alguna sobre la misma, a menos que lo solicite el
Consejo (art. 12.1). De otra, porque cualquier cuestin con respecto a la cual se
requiera accin deber ser referida por la Asamblea General al Consejo de
Seguridad antes o despus de discutirla (art. 11.2). Pero dentro de estos lmites,
la Asamblea General podr recomendar medidas para el arreglo pacfico de
cualesquiera situaciones, sea cual fuere su origen (art. 14).
No obstante, las competencias de la Asamblea General en materia de
arreglo de conflictos han sufrido una extensin considerable en la prctica. Lo que
se ha reflejado en la Declaracin de Manila (Res. 37/10, de 1982); al recordar
que la Asamblea General puede examinar toda situacin o controversia y formular

308

recomendaciones, crear rganos subsidiarios y proceder a evacuar consultas en


su seno para facilitar el arreglo pacfico. La Res. 43/51, de 1988, entre otros
extremos, recomienda que la Asamblea solicite dictmenes consultivos a la C.I.J.;
y la Res 46/59, de 1992, al igual que la anterior, establece la posibilidad de
acordar o recomendar actividades de determinacin de los hechos.
c) El Secretario General est facultado para llamar la atencin del Consejo
de Seguridad hacia cualquier asunto que en su opinin pueda poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (art. 99 de la Carta).
Pero las funciones de este rgano, aun estando subordinados a la accin del
Consejo, se han fortalecido en las ltimas dcadas, ya que el desarrollo de
diversas crisis internacionales ha mostrado que el Secretario General, por su
imparcialidad, poda jugar un papel importante como rgano de mediacin y
buenos oficios, bien directamente o a travs de un representante especial. Lo que
ha ampliado progresivamente la facultad prevista en el artculo 99.
Esta tendencia se ha reflejado en la Declaracin sobre la prevencin y
eliminacin de las controversias y las situaciones susceptibles de poner en peligro
la paz y la seguridad internacionales y sobre el papel de las Naciones Unidas en
este mbito (Res. 43/51, de 1988), al resaltar las actividades que puede llevar a
cabo el Secretario General en relacin con el arreglo pacfico. Atribuyndole
tambin la Res 46/59, de 1992, un carcter preferente en las tareas de
determinacin de los hechos, bien mediante el envo de una misin especial o la
designacin de un representante especial o un grupo de expertos dependiente del
Secretario General.
d) Por ltimo, el sistema de arreglo de controversias en la Carta se
complementa con la participacin de los organismos regionales, dado que su
artculo 52.2. dispone que los miembros de las N.U. que concluyan acuerdos o
constituyan organismos regionales harn todos los esfuerzos posibles para lograr
el arreglo pacfico de las controversias de carcter local por medio de tales
acuerdos u organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad.
Lo que ha determinado que el Pacto de la Liga de Estados rabes, la Carta de la
O.E.A. y la Carta de la U.A. contengan normas sobre el arreglo de controversias.
En estos supuestos, existen dos instancias de arreglo. La primera y ms
inmediata es el organismo regional, al que los miembros deben someter
previamente el conflicto. Pues si un Estado se dirige directamente a la segunda,
el Consejo de Seguridad, este rgano, tras consultar a las partes, puede
reenviarlo a la instancia regional si el conflicto no se ha agravado hasta el punto
de producirse el recurso a la fuerza. Pero si no se alcanza un arreglo en el marco
regional, el Consejo de Seguridad, como instancia superior, es el competente
para conocer de la solucin del conflicto. Aunque en la prctica el Consejo ha
adoptado una solucin intermedia, ya que aun cuando remita a las partes al
arreglo regional, mantiene la cuestin inscrita en su orden del da; lo que le
permite intervenir de inmediato si el conflicto se agrava o una parte estima que
ha fallado el arreglo regional.
III. El arbitraje internacional
1. INTRODUCCIN ORGENES Y ELEMENTOS CARACTERSTICOS
A) Los orgenes y la nocin de arreglo arbitral
El arbitraje es el primer procedimiento jurisdiccional de arreglo de las
controversias internacionales que ha surgido en la sociedad de Estados
soberanos. Conviene, pues, hacer una breve referencia a sus orgenes, para
examinar seguidamente la nocin de arreglo arbitral.
a) Los orgenes modernos del arbitraje internacional se hallan en el
denominado Tratado Jay de 1794, celebrado entre Gran Bretaa y Estados
Unidos, por el que se encomend a comisiones mixtas el arbitraje de diversas
cuestiones derivadas de la guerra de la independencia. El segundo hito
importante es el arbitraje en el asunto del Alabama (1872), donde se decidieron
las reclamaciones formuladas por los Estados Unidos contra Gran Bretaa por
daos derivados de la violacin por el segundo Estado de sus obligaciones como

309

Estado neutral durante la guerra de Secesin; siendo el primer caso en el que se


constituy un verdadero Tribunal arbitral internacional, con mayora de jueces de
terceros Estados y se aplic un procedimiento netamente judicial. Y el xito
logrado en este caso hizo que otras controversias posteriores tambin se
sometieran al arreglo arbitral: regulndose finalmente este procedimiento en las
Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907, de las que surge el Tribunal
Permanente de Arbitraje. Por ltimo, el arbitraje internacional recibi un nuevo
impulso en el perodo de la S.d.N., tanto al consagrarse en las disposiciones del
Pacto relativas al mantenimiento de la paz como al ser desarrollado, con la
ambicin de resolver controversias jurdicas y no jurdicas, en varios instrumentos
internacionales (Protocolo de Ginebra de 1924, Acuerdos de Locarno de 1925 y
Acta General para el arreglo pacfico de controversias de 1928).
b) En cuanto a la nocin de arreglo arbitral, los Convenios de La Haya
establecieron que el arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios
entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base de respeto al
derecho. El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena
fe a la sentencia arbitral. Nocin que en lo esencial hoy es aceptable, si bien
debe entenderse, en cuanto a las partes en el arbitraje, que stas no slo pueden
ser Estados sino tambin Organizaciones internacionales. Pues respecto a la
O.N.U. la C.I.J. ha declarado que la organizacin tiene competencia para concluir
un compromiso y para ejercer una accin ante un tribunal internacional
(Reparacin por daos sufridos al servicio de las N.U., C.I.J. Recueil 1948, p.
181). Mientras que, en sentido estricto, quedan excluidos de la nocin los
arbitrajes entre Estados y particulares frecuentes en las relaciones econmicas
internacionales en las ltimas dcadas.
B) Los elementos caractersticos del arreglo arbitral
Los cuatro elementos caractersticos del arbitraje internacional son el
consentimiento de los Estados u Organizaciones internacionales, el recurso a un
tercero imparcial, la aplicacin del derecho y la sentencia definitiva y obligatoria.
a) Ms que un elemento de la nocin, el consentimiento de las partes
constituye el verdadero presupuesto de la institucin arbitral. Pues como ha
declarado la C.I.J., es un principio bien establecido en derecho internacional y
aceptado por su jurisprudencia as como por la de la C.P.J.I. que un Estado no
est obligado a someter sus controversias a arbitraje sin su consentimiento
[asunto Ambatielos (Fondo), C.I.J. Recueil 1953, p. 19]. Y ste puede prestarse,
como se ver ms adelante, bien para una controversia ya existente, mediante
un compromiso o acuerdo arbitral ad hoc, bien mediante un tratado para todas o
algunas de las controversias que puedan surgir entre ellas en el futuro.
b) El tercero imparcial al que las partes acuden para el arreglo de su
controversia es el rgano arbitral, que histricamente ha adoptado tres formas
distintas. en primer lugar, la de rbitro nico (Jefe de Estado, diplomtico o
jurista de reconocida competencia), aunque en el caso de los arbitrajes confiados
a Jefes de Estado, muy frecuentes en el pasado siglo, lo usual fue que el rbitro
designase una Comisin o Tribunal arbitral compuesto por varios miembros con
conocimientos tcnicos; dictndose la sentencia arbitral sobre la base de un
informe previo de este rgano (entre otros, caso del arbitraje del Rey de Espaa
entre Honduras y Nicaragua en 1906). En segundo lugar, el establecimiento de
comisiones mixtas, compuestas paritariamente por nacionales de ambos pases
con un superrbitro que decidir en caso de desacuerdo entre los miembros
designados por uno y otro Estado. En tercer lugar, a partir del arbitraje en el
asunto del Alabama se inici la prctica, hoy usual, de establecer un Tribunal
arbitral compuesto exclusivamente por personalidades relevantes de terceros
pases o con incorporacin de un rbitro designado por cada parte; contando el
Tribunal arbitral, de ordinario, con tres o cinco componentes.
c) El derecho aplicable por el rgano arbitral es el derecho internacional
pblico. No obstante, en el perodo de la S.d.N. se registr un importante
movimiento encaminado a la sumisin de las controversias no jurdicas al
arbitraje, para que el rgano arbitral decidiera ex aequo et bono. Lo que origin

310

el llamado neoarbitraje, consagrado en el Acta General de 1928, de donde


pasara al Acta General Revisada y al Convenio Europeo para el arreglo pacfico
de controversias de 1957. Por tanto, si bien en las controversias de orden jurdico
es el derecho internacional el aplicable, en las otras cabe que el rgano arbitral
decida slo en equidad si as lo conviene las partes.
d) Por ltimo, la necesidad de que la sentencia sea definitiva y obligatoria,
poniendo fin al litigio, excluye del mbito propio del arbitraje ciertos supuestos,
como ocurre con los arbitrajes previstos en determinados convenios sobre
transporte areo. Mientras que el carcter obligatorio de la decisin permite
afirmar que las Comisiones de Conciliacin, instituidas por los Tratados de Paz de
1947, pese a su denominacin constituan verdaderas instancias arbitrales.
Aunque debe tenerse en cuenta que el carcter obligatorio y definitivo de la
sentencia arbitral, con el efecto de res iudicata entre las partes, slo se produce si
el rgano arbitral, al dictarla, no ha incurrido en una causa de nulidad del fallo. Lo
que genera una consecuencia negativa para el recurso al arbitraje, pues si la
nulidad es alegada por una parte y la otra sostiene su validez, surge as una
nueva controversia entre ellas; lo que lgicamente paralizar la ejecucin
voluntaria de la sentencia, salvo que ambas partes consientan en someter la
controversia sobre nulidad a otra instancia arbitral distinta o a la C.I.J. (as en el
asunto de la Sentencia arbitral de 31 de julio de 1989, C.I.J. Recueil 1991).
En relacin con lo anterior, cabe hacer referencia al asunto relativo a la
delimitacin martima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar c.
Bahrein) dado que este ltimo Estado sostuvo que la decisin britnica de 1939
respecto a la soberana sobre las islas Hawar era una sentencia arbitral y, por
tanto, gozaba del carcter de cosa juzgada. Pero el Tribunal, tras hacer referencia
a la nocin de arreglo arbitral, declar que
114. en el presente caso no existe acuerdo entre las Partes para
someter su caso a un tribunal arbitral compuesto por jueces de su
eleccin, que podran decidir bien sobre la base del derecho o ex a quo et
bono [] Se desprende por tanto que la decisin [] no constituye una
sentencia arbitral internacional.
2.

ORGANIZACIN DEL ARBITRAJE Y PODERES DEL RGANO ARBITRAL

El arreglo arbitral se basa en el consentimiento de las partes en una


controversia, como antes se ha dicho. Por ello, es conveniente determinar cmo
se manifest y cul es su alcance en relacin con la composicin y los poderes del
rgano arbitral.
a)
Atendiendo al momento en que se presta el consentimiento, ste
puede surgir respecto a una controversia ya existente entre las partes.
Manifestndose en un tratado internacional que posee un objeto y fin muy
especfico: el <<acuerdo o compromiso arbitral>>, en el que habitualmente las
partes determinan el objeto concreto de la controversia que someten al
arbitraje, las condiciones para la designacin de los rbitros (o, en caso, la
concreta composicin del Tribunal arbitral), el derecho aplicable por el Tribunal
arbitral, los poderes de que ste dispone para el ejercicio de sus funciones, y ,
por ltimo, las reglas relativas al procedimiento arbitral, de este modo, el
compromiso arbitral es la pieza esencial de arbitraje ya que <<al ejercer la
funcin que le ha sido confiada, el Tribunal debe atenerse a los trminos en que
las partes han definido su funcin>> (asunto de la Sentencia arbitral de 31 de
julio de 1989, C.I.J. Recueil 1991, p. 90, con referencia al dictum en el asunto
de la delimitacin de la frontera martima en la regin del Golfo de Maine, C.I.J.
Recueil 1984, p. 266). Y si no se atiene a la competencia atribuida por el
compromiso <<yendo ms all de la misma o no ejercindola>>, ello entraa la
nulidad de la sentencia dictada por el rgano arbitral.

311

Sin embargo, el consentimiento puede prestarse tambin respecto a una


controversia futura, a travs de dos cauces. El primero y ms habitual es la
<<clusula compromisoria>> incluida en una tratado internacional cuyo objeto
versa sobre otra materia; clusula por la que las partes convienen el recurso al
arbitraje para las controversias que puedan surgir en las materias objeto del
tratado respecto a la interpretacin y aplicacin de sus disposiciones. El segundo,
ms raro en la prctica actual, es el de un tratado especfico por el que las partes
convienen el arbitraje obligatorio de sus controversias. Pudiendo ser un tratado
bilateral o multilateral y referirse slo al arbitraje o combinar este procedimiento
de arreglo con otros.
b)
En cuanto al rgano arbitral ya hemos visto antes que en la prctica
internacional existen tres modalidades principales, de las que en la actualidad
mas frecuentemente utiliza es la del Tribunal arbitral adhoc. Aunque corresponde
a las partes determinar, de mutuo acuerdo, la que consideran ms conveniente.
Ahora bien, si se consideran ahora los poderes del rgano arbitral que han
constituido las partes, han de tenerse en cuenta dos datos esenciales. En primer
lugar, que es el compromiso entre las partes el que <<determina la competencia
del Tribunal y establece sus lmites>> (asunto de la Sentencia arbitral de 31 de
julio de 1989, C.I.J. Recueil 1991, p. 90). De acuerdo a que el rgano arbitral
est sometido en su actuacin a lo dispuesto en el acuerdo de las partes. Pero
ello no excluye un segundo dato igualmente relevante, puesto de relieve por la
jurisprudencia internacional al declarar que <<desde el asunto del Alabama se
admiti, conforme a precedentes anteriores, que salvo acuerdo en contrario un
Tribunal internacional es juez de su propia competencia y posee el poder de
interpretar a este efecto los actos que la determinan>> (asumo Nottebohm,
Excepcin Preliminar; C.I.J. Recueil, 1953, p. 119).
El rgano arbitral, por tanto, posee <<competencia para determinar su
propia competencia y, a este fin, para interpretar el compromiso>>, como ha
recordado la C.I.J. en el asunto de la Sentencia arbitral de 31 de julio de 1989. Lo
que exigir en muchos casos que el rgano arbitral resuelva los problemas que
pueden suscitarse en el desempeo de sus funciones mediante la interpretacin
del compromiso arbitral. Y ello al margen de que en la mayor parte de los
compromisos se faculte al rgano arbitral para decidir sobre cuestiones que
afectan al desarrollo del procedimiento arbitral.
3. PROCEDIMIENTO ARBITRAL.
El procedimiento arbitral no obedece a un modelo nico, puesto que sus
reglas fundamentales se encuentran en el compromiso arbitral y stos difieren
entre s de un caso a otro. Sin embargo, en todo ellos existen ciertos elementos
comunes.
En primer lugar, sobre la representacin de las partes por medio de
agentes designados por ellas y que actan en su nombre durante el
procedimiento. En segundo trmino, sobre la precisin de la lengua o lenguas en
las que se va desarrollar el procedimiento y que utilizarn los rbitros. En tercer
lugar, sobre el desarrollo del procedimiento arbitral, que de ordinario comprende
dos fases distintas, indicadas en el debates orales. La primera consiste en la
presentacin, dentro de ciertos plazos, de los escritos de parte (memoria,
contramemoria y, en su caso, de rplica y dplica), a los que se acompaan con
anejos los documentos y otros medios de prueba (por ejemplo, los cartogrficos)
invocados en los respectivos escritos. La segunda fase consiste en la exposicin
oral, por los agentes y consejeros de cada parte, de los fundamentos de su
pretensin y el examen de los medios de prueba aportados; fase que puede
incluir el examen de expertos o el interrogatorio de testigos.
No obstante, a lo largo del procedimiento arbitral pueden producirse
ciertos incidentes procesales. En primer lugar, el Tribunal puede adoptar, incluso
antes de comenzar el procedimiento, medidas provisionales de carcter cautelar,

312

para salvaguardar los derechos de las partes o evitar una agravacin de la


controversia, sin prejuzgar el fondo del litigio. En segundo trmino, una parte
puede alegar por va de excepciones la incompetencia del Tribunal para conocer
de una controversia que excede del objeto fijado en el compromiso arbitral o la
inadmisibilidad de una reclamacin de la otra parte. Excepciones que debern ser
resueltas por el rgano arbitral antes de entrar en el fondo del asunto. En tercer
lugar, una parte puede plantear una demanda reconvencional contra la otra, de
manera que el Estado demandado se convierte a su vez en demandante frente al
Estado que inicialmente lo era. En cuarto lugar, se admite generalmente el
desistimiento de una parte como forma de poner fin al procedimiento.
Finalmente, los supuestos de ausencia de una de las partes en alguna fase o a lo
largo de todo el procedimiento arbitral no han impedido en ciertos casos que el
Tribunal dictara sentencia sobre el fondo.
Finalmente, una vez concluida la fase oral el Presidente declarar
concluido el procedimiento y comenzar la deliberacin, votacin y redaccin de
la sentencia, que tendr lugar a puerta cerrada y con carcter secreto. Si bien
una vez votada y firmada es leda en audiencia pblica.
La sentencia se adopta por el voto de la mayora de los miembros del
rgano arbitral si ste es colegiado, aunque los rbitros pueden emitir
<<opiniones individuales>> o <<declaraciones>> si han votado a favor y
<<opiniones disidentes>> si exponen su disconformidad, total o parcial, con la
fundamentacin y el fallo de la sentencia. Pero estos pronunciamientos
personales de los rbitros son distintos del voto propiamente dicho sobre el fallo,
que es el que posee efectos jurdicos, como se ha puesto de relieve en el asunto
de la Sentencia arbitral de 31 de julio de 1989. En este caso, Guinea-Bissau
sostuvo precisamente que la sentencia era inexistente o absolutamente nula por
no existir una mayora en el Tribunal, compuesta por tres miembros, dado que
uno de ellos vot contra el fallo y el Presidente, aun votando a favor, formul una
declaracin que contradeca su voto favorable. Aunque esta alegacin no fue
acogida por estimar la C.I.J. que, al votar a favor de la sentencia, el Presidente
<<acept las decisiones que sta contena>>; agregando que <<la validez del
voto no queda afectada por la expresin de tales divergencias en una declaracin
o en una opinin individual.>>. (C.I.J. Recueil 1991, p. 64).
4. LA SENTENCIA ARBITRAL
A)

Efectos jurdicos y ejecucin

La sentencia es el acto por el cual el rgano arbitral se pronuncia, con


fuerza obligatoria para las partes, sobre la cuestin o cuestiones litigiosas que
stas le han sometido. Y presenta unas caractersticas propias, vinculadas a sus
efectos jurdicos. El primero de ellos es su carcter obligatorio, gozando de la
autoridad de cosa juzgada entre las partes como consecuencia del acuerdo
previo entre las mismas manifestado en el compromiso. Ahora bien, y con ello se
alude a la segunda caracterstica, el laudo posee un efecto relativo, pues su
obligatoriedad y la autoridad de cosa juzgada se limitan a las partes en el
arbitraje, siendo irrelevante jurdicamente respecto a terceros Estados. En tercer
lugar, el laudo arbitral soluciona definitivamente la controversia, sin que exista la
posibilidad de ulterior ante otra instancia arbitral o judicial.
La ejecucin del laudo arbitral reposa en el principio de la buena fe, pues
las partes han acordado someter la controversia a este modo de solucin. Sin
embargo, el laudo no es directamente ejecutivo, pues en el orden internacional
no existe ninguna instancia jurisdiccional dotada de poderes coercitivos, como
ocurre en el orden interno. La diferencia de lo dispuesto en el artculo 13.4 del
pacto de la S.d.N., el artculo 94 de la Carta slo atribuye competencia al Consejo
de Seguridad de la O.N.U. en caso de incumplimiento de las sentencias dictadas
por la C.I.J. sin incluir las arbitrales. Sin embargo, esta carencia no supone que el
Estado que ha sido parte en el arbitraje sea libre para ejecutar o no una sentencia

313

arbitral vlidamente adoptada: si la no ejecucin no se justifica por una nulidad


del laudo, cabe estimar que dicho Estado incurrir en responsabilidad
internacional por violacin de las obligaciones establecidas en el mismo respecto
al otro Estado parte. Y cabe observar que, en la prctica, son excepcionales los
supuestos en los que no se procede a la ejecucin de la sentencia arbitral, aunque
s se ha alegado su nulidad.
B) Interpretacin, revisin y nulidad de la sentencia arbitral
a) Respecto a la interpretacin y la revisin las cuestiones ms relevantes
son las condiciones de interposicin de los recursos, su objeto y sus efectos. En
cuanto a la interposicin, desde los Convenios de La Haya se sostiene que los
recursos de interpretacin y revisin requieren el previo acuerdo de las partes,
pues si ste no existe << el rbitro no est calificado para interpretar su
sentencia>> (C.P.J.I. asunto de Jaworzina, Serie B, nm. 8). Acuerdo que puede
figurar en el propio compromiso arbitral o ser posterior a ste; pudiendo
plantearse el recurso por una de las partes o slo conjuntamente por ambas. En
cambio, un Tribunal arbitral posee un poder inherente a su funcin: el de
rectificar los errores materiales de la sentencia (asunto de la Plataforma
continental entre Francia y el Reino Unido).
Las demandas de interpretacin o revisin poseen un objeto preciso.
Respecto al recurso de interpretacin, la C.P.J.I. seal que la demanda slo es
admisible si se cumplen las dos condiciones siguientes: <<1 Es preciso que
exista una divergencia sobre el sentido y el alcance de una sentencia. 2 Es
preciso que la demanda tienda a una interpretacin de la sentencia>>.
Condiciones que han sido confirmadas por la C.I.J en el asunto relativo a la
Demanda de interpretacin de la sentencia en el asunto del Derecho de asilo
(C.I.J. Recueil 1950).
En cuanto al objeto del recurso de revisin, ya el artculo 83 del Convenio
de La Haya seal que:
<<No puede motivarse sino en el descubrimiento de un hecho
nuevo, que hubiera podido ejercer una influencia decisiva en el laudo y
que en el momento de la conclusin de los debates fuera desconocido por
el mismo Tribunal y por la parte que pida la revisin>>.
Por ltimo, sobre los efectos de los recursos, existe una importante
diferencia entre la interpretacin y la revisin, como se puso de manifiesto en el
citado asunto de la Plataforma franco-britnica, pues las funciones del rbitro son
distintas en uno y otro caso. En el recurso de interpretacin, el rbitro que dict
la sentencia puede precisar la cosa juzgada, aclarando uno o varios extremos de
su decisin o rectificando un error material. Pero no puede alterar ni el
razonamiento ni el fallo. En el recurso de revisin, en cambio, se abre la
posibilidad de volver a considerar lo decidido en la sentencia y modificar el
razonamiento y el fallo en atencin a un hecho nuevo que, si se hubiera conocido
antes, habra llevado al rbitro a juzgar de manera diferente.
b) La nulidad de la sentencia arbitral puede derivar de su mismo fundamento
convencional, el propio compromiso arbitral, si este acuerdo es nulo conforme a
las reglas generales sobre nulidad de los tratados. Pero al margen de este
supuesto, son dos las causas principales de nulidad que se registran en la
prctica. En primer lugar, si al dictar que le fue atribuida por el compromiso,
yendo ms all de su competencia o no ejercindola>> (C.I.J., asunto de la
Sentencia arbitral de 31 de julio de 1989). Esto es, si ha incurrido en un
verdadero exceso de poder, por haber decidido cuestiones que no le fueron
sometidas expresamente por haber decidido cuestiones que no le fueron

314

sometidas expresamente por Panam y Costa Rica y en el asunto del Chamizal.


Pero igual ocurre si, contra lo establecido en el compromiso arbitral, el Tribunal
falla infrapetita, no resolviendo una cuestin sobre la que deba haberse
pronunciado, como se aleg en el asunto de la Sentencia arbitral de 31 de Julio
de 1989, incurriendo en este caso en una incongruencia omisiva. A lo que se
agrega, como eventuales supuestos de nulidad, el defecto de motivacin de la
sentencia o la vulneracin de un presupuesto procesal, segn revelan el caso
antes citado y el asunto del Laudo arbitral del Rey de Espaa.
El segundo trmino, el fraude y la corrupcin de los rbitros, expertos o testigos
han sido aceptados en ciertas ocasiones como causa de nulidad. Al igual que el
perjurio, admitido por la Comisin mixta de arbitraje entre Estados Unidos y
Mxico en los asuntos Weil y La Abra.
En contrapartida, si el rbitro ha actuado conforme a la competencia atribuida por
el compromiso, sus posibles errores en el fundamento de la decisin o en la
apreciacin de la prueba practicada (por ejemplo, al no considerar un documento
juzgado esencial por una parte) no constituyen una causa de nulidad. Como
afirm el T.P.A en asunto de la Orinco Steamship Co, -la apreciacin de los
hechos y la interpretacin de los textos son de la competencia del rbitro.
Doctrina que se ha reiterado por la C.I.J. en asunto del laudo arbitral del Rey de
Espaa, al excluir de su examen ciertas alegaciones de Nicaragua, as como en el
asunto de la sentencia arbitral de 31 de julio de 1989.
IV. El arreglo judicial. La corte Internacional de Justicia
1. Introduccin
a) Precedentes
El arreglo judicial est basado en la existencia de un tribunal internacional de
carcter permanente, al que se ha atribuido el ejercicio de la funcin
jurisdiccional para resolver las controversias jurdicas entre Estados mediante la
aplicacin del Derecho internacional. Su origen se remonta a los inicios del
presente siglo, pues al margen de algunos intentos en la II Conferencia de Paz de
La Haya que no tuvieron xito, surge con un carcter subregional mediante la
creacin
de la Corte de Justicia
Centroamericana, dotada de jurisdiccin
obligatoria para las controversias entre las cinco Republicas centroamericanas, en
virtud del Convenio firmado en 1907. Tribunal que funciono entre 1908 y 1917 y
fall diez casos, entre ellos el relativo asunto del Golfo de Fonseca (El Salvador c.
Nicaragua) en 1917.
Con carcter general, la primera jurisdiccin internacional ha sido la Corte
Permanente de Justicia Internacional, previsto por el artculo 14 del Pacto de la
S.D.N. Aunque su estatuto fue incluido en un protocolo separado que entr en
vigor en 1921, siendo revisado en 1936. La labor de la C.P.J.I. Fue muy
importante hasta su disolucin formal en 1946, pese a que dejara de funcionar al
iniciarse la Segunda Guerra Mundial; habindose ocupado entre 1922 y 1940 de
sesenta y seis asuntos, en los que dict veintisiete dictmenes consultivos y
treinta y dos sentencias.
b) La Corte Internacional de Justicia
La sucesora de la C.P.J.I. Es la Corte Internacional de Justicia, al que la Carta
configura como el principal rgano judicial de la Naciones Unidas- (art 92).Por
ello, su texto constitutivo es el captulo XIV de la propia Carta (arts 92 a 96) y el
Estatuto que rige su funcionamiento constituye un anexo que es parte integrante
de la Carta segn el citado artculo 92. Lo que entraa una consecuencia
importante: que todos los miembros de las naciones Unidas son partes ipso facto
del Estatuto de la C.I.J., al margen de que tambin puedan serlo los estados no
miembros de las Naciones Unidas, con las condiciones que en este segundo
supuesto determine en cada caso la Asamblea General a recomendacin del
Consejo de Seguridad (art. 93).
La desaparicin de la anterior C.P.J.I y su sustitucin por la actual C.I.J no
constituy, sin embargo, una ruptura radical. En primer lugar, por la similitud

315

entre los Estatutos de uno y otro como se reconoce expresamente en el artculo


92 de la Carta. Al igual que el reglamento de la C.I.J. adoptado en 1946 (revisado
en 1972 y 1978) se bas ampliamente en el del anterior Tribunal. En segundo
lugar, porque la competencia atribuida a la C.P.J.I. por las clausulas facultativas,
compromisorias o convencionales, se extendi automticamente a la C.I.J. y a los
Estados partes del nuevo Estatuto, en virtud de los dispuesto en los artculos 36 y
37 del mismo. En el plano material, por el ultimo, la C.P.J.I. adopt en 1945 las
medidas necesarias para la trasferencia de sus archivos, instalaciones, servicios
y bienes a la nueva C.I.J, con sede como aquel en la Haya.
Por ltimo, ha de tenerse en cuenta que la C.I.J. no es hoy el nico tribunal
internacional existente, pues incluso
en el mbito del arreglo judicial de
controversias entre estados se ha creado, con carcter sectorial, el tribunal
Internacional del Derecho del Mar por el Convenio de las N.U de 1982 en esta
materia cuyo estatuto figura como Anexo VI del mismo. El examen que sigue, no
obstante est consagrado a la C.I.J. dado el carcter general de su jurisdiccin.
2. COMPOSICIN Y ORGANIZACIN DE LA C.I.J.
A)

Los miembros de la Corte y los Jueces ad hoc

a)
los jueces al igual que su predecesor, la C.I.J. est compuesta por quince
jueces, sin que dos de ellos puedan ostentar la misma nacionalidad (art 10.3 del
estatuto). De los que se exige que cumplan ciertas condiciones individuales (art.
2) y en conjunto, que se representen los principales sistemas jurdicos del
mundo. Su eleccin se basa en una lista alfabtica preparada por el Secretario
General de las Naciones Unidas con los candidatos propuestos por los distintos
grupos nacionales del T.P.A. o grupos ad hoc. Llevndose a cabo mediante
votacin separada en la Asamblea General y Consejo de Seguridad, sin que
opere el supuesto el llamado derecho de veto de los miembros permanentes.
Para ser declarado electo, el candidato deber obtener la mayora absoluta en
ambos rganos, que votan al mismo tiempo (lo que supone hoy ocho votos en el
CS y 96 en la AG). Si tras producirse la tercera eleccin an quedan puestos que
cubrir, el artculo 12 del Estatuto establece mecanismos sustitutorios para la
provisin de los puestos restantes.
En la prctica, a partir de 1946 han operado ciertos gentlemens agreemetsque
traducen un acuerdo tcito sobre el reparto geogrfico de los puestos a cubrir. La
distribucin en las ultimas elecciones ha sido la siguiente: dos jueces africanos y
uno rabe, dos latinoamericanos, tres asiticos, dos de Europa oriental y cinco del
grupo de Europa occidental y otros estados, incluyendo los jueces que son
nacionales de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Si bien
estos siempre han estado representados en la Corte desde su creacin.
Los jueces de la C.I.J. son elegidos por un periodo de nueve aos, pudiendo ser
reelegidos; procedindose cada tres aos a la renovacin de un tercio de sus
miembros. Y en el caso de fallecimiento de un miembro antes de terminar su
mandato, se elige a quien haya de sustituirle hasta el trmino del mandato
predecesor. El presidente se elige por miembros de la corte para un periodo de
tres aos y representa al rgano, dirige trabajos, los servicios, los debates y las
vistas y tiene voto de calidad en los empates. Ser sustituido en las ausencias o
en los casos de imposibilidad de actuar por el vicepresidente, tambin elegido por
el tribunal para igual periodo.
En cuanto a su estatuto, los jueces estn afectados por una incompatibilidad
absoluta, dado que no pueden ejercer funciones polticas administrativas, o
profesionales de ninguna ndole. A lo que se agrega una incompatibilidad relativa
respecto a un determinado asunto por las actividades llevadas a cabo por los
jueces antes de su eleccin, como ocurre al haber intervenido en el asunto que se
trate como agentes o consejeros de una de las partes. Y para favorecer la
independencia e imparcialidad de los miembros de la C.I.J., se declara su
inviolabilidad, a no ser que los dems miembros consideren unnimemente que

316

han dejado de satisfacer las condiciones requeridas. Adems, los jueces gozan de
privilegios e inmunidades diplomticas en el ejercicio de sus funciones (arts. 1619 del Estatuto).
b)
Los Jueces ad hoc. El artculo 31 del Estatuto establece que cuando en un
asunto ante la C.I.J. una de las partes contara con juez de su nacionalidad entre
los miembros del tribunal, la otra parte tendr derecho a designar una persona de
su eleccin para que tome asiento en calidad de magistrado. Facultad que se
extiende al supuesto en que ninguna de las partes cuente con un juez de su
nacionalidad. Los jueces as designados, cuyas funciones se limitan al
conocimiento de un asunto determinado, son los llamados jueces ad hoc, de los
que se ha dicho que constituyen un residuo del arreglo arbitral.
Las partes no estn obligadas a designar como jueves ad hoc a nacionales suyos,
pudiendo tener la nacionalidad de un tercer estado. Ni tampoco estn obligadas a
la designacin dado, que el artculo 31 del estatuto esta redactado en trminos
simplemente facultativos y en ciertos casos, las partes no los ha designado [as
en el asunto de las acciones armadas fronterizas (Nicaragua c. Honduras) ,
competencia y admisibilidad]. Ahora bien, interesa sealar que si la designacin
de los jueces ad hoc opera de ordinario en los supuestos de jurisdiccin
contenciosa, donde existe un litigio entre estados, el artculo 31 del estatuto no
distingue entre este supuesto y el de la jurisdiccin consultiva, lo que se confirma
en el artculo 102.3 del Reglamento de la C.I.J. Y as, en el estatuto del Sahara
occidental la corte acepto la solicitud de Marruecos para nombrar un juez ad hoc
y rechaz la Mauritania, sobre la base de la existencia y ausencia,
respectivamente, de una cuestin de orden jurdico pendiente entre esos Estados
de Espaa.
B) Organizacin de la C.I.J
a) el pleno
y las Salas. La Corte ejerce sus funciones jurisdiccionales en
sesin plenaria (art. 25.1 del Estatuto). Pero tambin se ha previsto la
constitucin de Salas, con composicin ms restringida, de dos tipos.
En primer lugar, las ordinarias (Sala de procedimiento sumario y Salas especiales
previstas para ciertas materias en el art. 26.1 del Estatuto), cuya actividad es
prcticamente inexistente. En segundo trmino; las llamadas Salas ad hoc,
constituidas en cualquier momento por el tribunal a solicitud de las partes para
conocer de un asunto determinado.
Tras la reforma del Reglamento, efectuada en 1978, se ha potenciado esta
posibilidad y los estados vienen haciendo un uso creciente de las Salas Ad hoc,
por la flexibilidad que ofrecen para configurar el rgano judicial, dado que las
partes son consultadas sobre su composicin. As ha sucedido en los casos
delimitacin de la frontera martima en la regin del Golfo de Maine, en el asunto
de la controversia fronteriza (Burkina Faso/ Mali, asunto de la ellettronica Sicula
S.P.A. (ELSI), En el asunto de la controversia fronteriza terrestre, insular y
martima (El Salvador/ Honduras) y el asunto de la controversia fronteriza
(Benin/Niger). Lo que no ha dejado de generar criticas, aunque la composicin de
una Sala es decidida por el Pleno de la Corte mediante eleccin por voto secreto
(arts. 17 y 18 del Reglamento) y por tanto, lo jueces son libres para tener en
cuenta o no las preferencias de las partes. La autonoma de las Sala se manifiesta
en que pueden elegir su presidente y su competencia se extiende a la admisin
de una demanda de intervencin hecha por un tercer Estado [asunto de la
Controversia fronteriza terrestre, insular y martima (El Salvador / Honduras),
Ordenanza de 28 de febrero de 1990, C.I.J. Recueil 1990, p.1]. Las decisiones de
la sala ad hoc poseen los mismos efectos jurdicos que si emanaran de pleno del
tribunal (art. 27 del estatuto).
b) la Secretaria de la C.I.J. Est compuesta por un secretario y otros
funcionarios. Conforme al artculo 22 del reglamento los miembros de la Corte
eligen al secretario y al secretario adjunto entre candidatos que ellos mismos
proponen, para un mandato de siete aos. Los restantes funcionarios son
nombrados por la Corte a propuesta del Secretario. Las funciones del secretario
se determinan en el artculo 25 del Reglamento sin perjuicio de que las que el

317

tribunal pueda atribuirle. Entre ellas, cabe destacar que es el intermediario


obligado de todas las comunicaciones que emanan del la C.I.J. o se dirigen a
esta, recibiendo por ejemplo, las demandas y dems documentos relativos a un
asunto; y est encargado de trasmitir los documentos recibidos de una parte a la
otra. Asimismo, tiene a su cargo la Lista de General de asuntos planteados antes
el tribunal; asiste a las sesiones del pleno y de las Salas y levanta las actas de las
sesiones; firmando las sentencias, dictmenes consultivos y ordenanzas que dicta
la C.I.J
3. LA JURISDICCN DE LA C.I.J EN MATERIA CONTENCIOSA
A) mbito de la Jurisdiccin
La C.I.J puede ejercer su funcin jurisdiccional en materia contenciosa como en
materia consultiva. El mbito de la primera, que es la que ahora nos interesa,
comprende el arreglo de las controversias de orden jurdico entre los estados. Y
su decisin debe tener unas consecuencias prcticas en el sentido de que puede
afectar los derechos y obligaciones jurdicas entre las partes, disipando as
cualquier incertidumbre en sus relaciones jurdicas. Ahora bien interesa saber que
a) por razn de los sujetos, la jurisdiccin contenciosa es exclusivamente
interestatal, ya que solo los Estados pueden ser partes en litigios ante la
C.I.J (art. 34 del estatuto) pero para tener acceso a la corte se requiere
adems que los estados sean partes de estatuto condicin que el artculo
93 de la Carta atribuye ipso facto a todos los miembros de las N.U. desde
admisin de la organizacin. Presupuesto que ha llevado a las C.I.J.
excluir de su conocimiento la demanda presentada por Serbia-Montenegro
contra varios estados de la OTAN por acciones armadas en su territorio
dado que, en el momento de presentarla la antigua R.F.S de Yugoslavia
se haba disuelto y el Estado demandante aun no era miembro de las N.U.
pueden convertirse partes en el estatuto y tener acceso a la Corte
aceptando ciertas condiciones, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 93de la Carta y 35.2 del Estatuto.
b) Por razn de la materia, la jurisdiccin contenciosa de la Corte se limita a
las Controversias de orden jurdco (art. 36.2 del Estatuto).
Pues la Corte es un rgano judicial y ha de resolverla aplicando el derecho
internacional. Aunque ha de tenerse en cuenta de un lado, que si bien el
precepto que se acaba de citar indica el objeto de las controversias
jurdicas su alcance es ms general, pues no existe controversia que los
Estados facultados para comparecer ante la Corte no puedan someterle
(asunto de los
derechos de las minoras en Alta Silesia (escuelas
minoritarias), C.P.J.I., Serie A nm.15, p.22). De otro lado, y ello es un
dato importante, que al no ser obligatoria la jurisdiccin contenciosa de la
C.I.J. slo se extiende a los litigios que las partes le sometan (ART.36.1),
de conformidad con lo previsto en su Estatuto y Reglamento.
B) Fundamento de la jurisdiccin: el consentimiento de los Estados y sus
manifestaciones
Al igual que en el arreglo arbitral, el fundamento de la jurisdiccin de la C.I.J. en
materia contenciosa se basa en el consentimiento de los Estados al que se ha
referido reiteradamente la jurisprudencia, considerando que es expresin de un
principio de derecho internacional bien establecido e incorporado al Estatuto, a
saber, que el Tribunal no puede ejercer su jurisdiccin respecto de un Estado si
no es con el consentimiento de este ltimo (Asunto del Oro Monetario tomado en
Roma en 1943,C.I.J Recueil 1954, p 32). Por tanto, para que la Corte pueda
ejercer su jurisdiccin en materia contenciosa respecto a un determinado caso es
preciso que los Estados partes en la controversia hayan manifestado su
consentimiento por alguno de los cuatro cauces del art. 36 de su Estatuto o
resultantes de su interpretacin.
a) El primero es el de un acuerdo ad hoc y posterior al nacimiento de la
controversia, el compromiso. Y, cmo ya se ha dicho respecto a un

318

acuerdo similar, el compromiso arbitral, son sus disposiciones las que


determinan la competencia de la Corte y establecen sus lmites. Lo que es
relevante, en particular, respecto a la determinacin del objeto de la
controversia que se somete al arreglo judicial. Ahora bien, si una vez
celebrado surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretacin de
sus trminos, el compromiso, en cuanto acuerdo internacional, deber
interpretarse segn las reglas del derecho internacional general, que rigen
la interpretacin de los tratados, hoy codificadas en los artculos 31 y 32
del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, al igual que el
compromiso arbitral (asunto de la Sentencia arbitral 31 de julio de 1989,
C.I.J. Recueil 1991, p.69). Por ltimo, cabe sealar que para que el
compromiso produzca efectos procesales sometiendo la controversia a la
C.I.J e iniciando el procedimiento, debe haber sido no solo registrado en la
Secretara de la O.N.U. sino tambin notificado a la Corte (art.39 del
Reglamento).
b) El consentimiento puede prestarse no solo mediante un acuerdo expreso
sino que tambin puede resultar de actos concluyentes ante la Corte,
cuando un Estado es demandado por otro. Lo que puede ocurrir cuando
declara que no se opone al conocimiento del asunto o, tcitamente, acepta
la jurisdiccin mediante la presentacin de argumentos sobre el fondo del
litigio, sin formular reservas sobre la competencia, dado que esta actitud
debe ser considerada como una manifestacin inequvoca de la voluntad
del Estado de obtener una decisin en cuanto al fondo (Derechos de las
minoras en Alta Silesia (escuelas minoritarias), C.P.J.I., Serie A,nm
15,p.24; reiterado en el asunto Haya de la Torre, C.I.J Recueil 1951). Se
trata pues, del llamado frum prorrogatum o aceptacin implcita de la
competencia judicial, institucin procesal que tambin es conocida en los
derechos estatales como ha sealado E.Pecourt. Lo que se justifica por la
ausencia de formalismo en la manifestacin del consentimiento, ya que si
ste existe ni el Estatuto ni el Reglamento requieren
que ese
consentimiento se exprese en una forma determinada (asunto del
estrecho de Corf, objecin preliminar, C.I.J. Recueil 1947-1948, p.27).
c) El tercer supuesto es aquel en el que el consentimiento se ha prestado de
cara al futuro, mediante un acuerdo internacional en vigor celebrado antes
de que surja una controversia entre las partes que pertenece a a la
categora de las previstas en dicho acuerdo. Siendo irrelevante que, tras
iniciarse el litigio, el tratado termine o sea denunciado, como ha ocurrido
en varias asuntos (as, en el de las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra esta en 1986 por parte de los Estados Unidos) pues la
Corte opera sobre la base del derecho en vigor entre las partes al
plantearse el litigio y, de este modo, la denuncia o terminacin posterior
no pueden privar al Tribunal de una competencia ya establecida (asunto
Nottebohm, C.I.J Recueil 1953 p. 123). A lo que cabe agregar que el
tratado atribuyendo competencia al Tribunal puede ser bien un acuerdo
general de arreglo de controversias que establezca la sumisin al Tribunal
de las controversias jurdicas (por ejemplo, el art. XXXI del Pacto de
Bogot sobre arreglo pacifico de controversias de 1948), bien una clusula
de arreglo judicial en un tratado cuyo objeto es distinto. En este caso, el
arreglo judicial slo comprende, de ordinario, las controversias relativas a
la interpretacin y aplicacin de ese tratado.
Si bien debe entenderse, por ltimo, que la expresin tratado incluye, segn el
artculo 2 del Convenio de Viena de 1969, el acuerdo contenido en dos o ms
instrumentos conexos (as, en el asunto de la delimitacin martima y cuestiones
territoriales entre Qatar y Bahrein, Sentencia de la C.I.J. de 1 de julio de 1994).
d) La ultima va es la constituida por las declaraciones de aceptacin de la
jurisdiccin obligatoria de la C.IJ., prevista en el articulo 36.2 y 3 de su
Estatuto, mediante las que un Estado reconoce como obligatoria ipso
facto y sin convenio especial la jurisdiccin de la Corte respecto a

319

cualquier otro Estado que tambin haya suscrito una declaracin


aceptndola. Pues si bien cada una de estas declaraciones es, en si
misma, un acto unilateral y no un tratado, la coincidencia de dos
declaraciones crea, por virtud de articulo 36.2 del Estatuto, una serie de
vnculos bilaterales con otros Estados que aceptan la misma obligacin.
En segundo trmino, por medio de estas declaraciones se confiere
jurisdiccin a la Corte nicamente en la medida en que las dos
declaraciones coinciden en conferirla, teniendo en cuenta las
condiciones, reservas y trminos de duracin que en ellas se han
establecido (asunto de las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra sta, C.I.J. Recueil 1984, p.418). De suerte que, como
ha sealado S. Torres Bernandez, se requiere no solo un criterio de
mutualidad (que ambos Estados partes en la controversia de la Corte)
sino tambin un criterio de reciprocidad (que uno y otro Estado, en sus
declaraciones, hayan aceptado, para la concreta controversia de que se
trate, la misma obligacin de someterla al arreglo judicial).
c) La eficacia de las declaraciones de aceptacin de la jurisdiccin obligatoria
de la C.I.J.
La finalidad de estas declaraciones, sin duda, es la de potenciar la
jurisdiccin obligatoria de la C.I.J. Sin embargo, su eficacia se halla
limitada en la prctica por varios factores. En primer lugar, por su carcter
facultativo, pues los Estados son absolutamente libres de suscribir o no
suscribir tales declaraciones (C.I.J Recueil 1984, p.418). Y as solo las han
formulado menos de un tercio de los miembros de las N.U., aunque su
numero es creciente es los ltimos aos. En segundo lugar, porque
corresponde a cada Estado, cuando formula una declaracin, decidir sobre
los lmites de su aceptacin de jurisdiccin de la Corte: la jurisdiccin no
existe mas que en los trminos en que ha sido aceptada. (Asunto sobre la
Competencia en materia de pesqueras, Espaa c. Canad, Recueil 1998,
p.44 op. cit. de la decisin en el asunto de los Fosfatos de Marruecos,
C.P.J., Serie A/B nm.78). Lo que permite que las declaraciones se
formulen con una limitacin temporal y, adems, que estn acompaadas
de reservas que restringen su aplicacin a determinadas condiciones o
circunstancias de los litigios.
a) En lo que respecta a su limitacin temporal, las declaraciones pueden
hacerse por un tiempo determinado, con renovacin automtica o no por
periodos similares. Y tambin por tiempo indefinido, sin ulterior condicin o
con reserva de la posibilidad de modificacin, retiro, denuncia o terminacin
unilateral, ya sea sin preaviso o con un preaviso de seis meses, como se ha
hecho, por ejemplo, en la declaracin espaola, esta producir efectos en
un plazo mas breve si dicho plazo se ha previsto en las declaraciones de
otros estados.
b) En cuanto a las reservas o condiciones con las que se acepta la jurisdiccin
obligatoria de la Corte, deben tenerse en cuenta tres supuestos. En primer
lugar, cabe establecer un limite ratione temporis, como ocurre en la
declaracin de Espaa, que excluye aquellas controversias surgidas antes
de su remisin al Secretario General de las N.U. para su deposito o relativas
a hechos o situaciones acaecidas con anterioridad a dicha fecha, aunque
dichos hechos o situaciones pueden seguir manifestndose o surtiendo
efectos con posterioridad a la misma. Lo que excluye, por ejemplo, la vieja
controversia de Espaa con el Reino Unido sobre el territorio fuera de las
murallas de Gibraltar a lo que se agrega en segundo trmino, la exclusin
de las controversias en las que la otra parte o partes hayan aceptado la
jurisdiccin obligatoria de Corte con menos de doce meses de antelacin a
la fecha de la presentacin de la solicitud escrita incoando el procedimiento
correspondiente ante la Corte. Lo que llev a la C.I.J., en el asunto relativo
a la legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Espaa), medidas

320

provisionales, Ordenanza de 2 de junio de 1999, par.25) al estimar que el


artculo 36.2 de su Estatuto no poda constituir la base de la jurisdiccin en
el caso.
En segundo trmino son posibles limitaciones ratione personae, excluyendo
las controversias que se susciten con determinados Estados. As ocurre, por
ejemplo, con la reserva formulada por India en 1974 excluyendo las
controversias que surjan con cualquier otro Estado con el que no se
mantienen relaciones diplomticas o cuyo Gobierno no se reconoce. A las
que cabe agregar tambin, desde una perspectiva procesal, aquellas
reservas, como las incluidas en la declaracin de Espaa, en la que se
excluyen las controversias con Estados que hayan hecho la declaracin
nicamente para la controversia de que se trate o a los fines exclusivos de
la misma; y tambin con Estados cuya declaracin ha sido hecha con
menos de doce meses de antelacin a la incoacin del procedimiento ante el
Tribunal.
Por ltimo, las declaraciones pueden contener limitaciones ratione
materiae, excluyendo la jurisdiccin del Tribunal sobre ciertas controversias
o determinadas categoras de controversias. Por ejemplo, como ocurre en
la declaracin de Espaa, aquellas respecto de las cuales Espaa y la otra
parte hayan convenido o convengan recurrir a un medio pacfico distinto de
arreglo de controversias. A lo que se agregan muy frecuentemente,
reservas por razn de una materia concreta, excluyendo, por ejemplo, las
controversias relativas a fronteras y lmites, a reas o espacios martimos, a
los recursos vivos del mar o a las derivadas de conflictos o actividades
armadas. Otra muy frecuente, excluye los controversias derivadas de un
tratado multilateral salvo que todos los Estados partes en dicho tratado lo
sean tambin en la controversia, fue examinada por la Corte en el asunto
de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra esta
(Nicaragua c. Estados Unidos de Amrica). A lo que cabe aadir que ciertas
declaraciones excluyen las controversias sobre asuntos que pertenecen a
la jurisdiccin interna de los Estados En la mayora de los casos, la
determinacin de este supuesto se deja al derecho internacional, lo que
entraa el recurso a un criterio objetivo, pero en otros, se establece que es
propio Estado que ha hecho la declaracin el que debe apreciar si un
asunto es o no interno
Pese a que las reservas reducen e incluso pueden llegar a hacer inefectiva
la obligacin voluntariamente asumida de aceptar la jurisdiccin obligatoria
de la Corte, la jurisprudencia reciente de ste ha rechazado las propuestas
de algunos Estados de declarar invlida o interpretar restrictivamente
alguna reserva. As en el asunto de la jurisdiccin en materia de pesqueras,
competencia (Espaa c. Canad), la C.I.J. declar:
Las condiciones o reservas, por el hecho de su redaccin, no tienen
por efecto derogar una aceptacin de carcter ms amplio ya dada.
Sirven ante todo para determinar el alcance de la aceptacin por el
Estado de la jurisdiccin obligatoria del Tribunal; no existe, por
tanto ninguna razn para atribuirles una interpretacin restrictiva
(C.I.J. Recueil 1998, p 452)
Al respecto, la Corte recuerda que una declaracin de aceptacin de la
jurisdiccin obligatoria de la Corte, haya sido o no provista de lmites
especficos, es un acto unilateral de soberana del Estado y afirma:
La Corte interpretar
pues, los trminos pertinentes de una
declaracin comprendiendo las reservas que figuren en ella de una
manera natural y razonable, teniendo debidamente en cuenta la
intencin del Estado interesado en el momento en que acept la
jurisdiccin obligatoria del Tribunal (ibid., p 453)

321

Esta posicin se reitera en el asunto relativo al incidente areo de 10 agosto


1999 (Paquistn c. India) competencia, donde la C.I.J., ante la alegacin
paquistan de que una reserva hecha por India en su declaracin era
extraestatutaria por ir ms all de las condiciones previstas por el artculo
36.3 del Estatuto, observ que dicho prrafo nunca se ha considerado que
establece de manera exhaustiva las condiciones bajo las que pueden hacerse
las declaraciones y aadi que los Estados son libres en cualquier caso de
limitar el mbito ratione personae que deseen dar a su aceptacin de la
jurisdiccin obligatoria de la Corte (prs.37 y 40 , respectivamente)
Procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia
A) Aspectos generales
El procedimiento se inicia mediante un acto de parte, que constituye la
<<condicin procesal necesaria para que la Corte ejerza su jurisdiccin>>
(asunto Nottebohm, Excepciones Preliminares, C.I.J. Recueil 1953). Lo que
supone bien la presentacin de una demanda (si la jurisdiccin de la Corte se
basa en declaraciones de aceptacin obligatoria o en un tratado que as lo
prevea), o bien la notificacin del compromiso al Secretario de la C.I.J. (arts. 38 y
39 del Reglamento) si este acuerdo es el que atribuye la jurisdiccin. En el primer
caso, la demanda debe indicar el Estado demandante, el demandado, el objeto
especfico de la controversia, as como los fundamentos jurdicos que justifican la
competencia de la Corte. Pero dicho esto, algunas particularidades del
procedimiento merecen ser sealadas:
a) Al iniciar el procedimiento, es preciso que las partes designen oficialmente
agentes. La Haya, la sede de la C.I.J., para el envio de todas las
notificaciones pertinentes. Posteriormente, en el curso de la fase oral,
podrn intervenir en nombre de cada Estado parte los agentes,
consejeros, abogados y expertos que designe. Los <<idiomas oficiales de
la Corte sern el francs y el ingls>>, aunque si lo solicitara una de las
partes, <<la Corte autorizar para usar cualquier idioma que no sea el
francs ni el ingls>>. Por ltimo, si la Corte comprueba que las partes en
procedimientos separados tienen en realidad un mismo inters, es decir,
que presentan los mismos argumentos y llegan a las mismas conclusiones
contra el mismo oponente en relacin a la misma cuestin, podr ordenar
la acumulacin de los procedimientos por medio de una providencia al
efecto; como sucedi, por ejemplo, en los asuntos del sudoeste africano y
en los de la plataforma continental del Mar del Norte. La consecuencia de
esta situacin procesal es que las partes no podrn designar ms que un
solo juez ad hoc, presentarn sus alegatos escritos conjuntamente y se
dictar un solo fallo.
b) El procedimiento ante la Corte consiste en una fase escrita y otra oral. La
primera consiste en la presentacin por las partes de escritos que
contienen una exposicin detallada de los hechos y fundamentos de
derecho en que apoyan, as como la respuesta a los argumentos de la otra
parte. A este fin, si no ha sido previsto en el compromiso, el Presidente de
la Corte se entrevista con los agentes de las partes para conocer sus
puntos de vista sobre el nmero y el orden de presentacin de escritos, as
como los plazos dentro de los cuales se han de presentar (art. 48 del
Reglamento). Los escritos previstos en el artculo 49 del Reglamento son
la memoria y la contramemoria y, si el Tribunal lo autoriza, la rplica y la
dplica; a los que se acompaan como anejos los documentos en que cada
parte apoya sus propias tesis. Importa destacar, por ltimo, que en cada
uno de estos escritos deben figurar las <<conclusiones>> de cada una de
las partes, en atencin a las cuales ha de resolver el Tribunal de la
controversia. Las instrucciones de procedimiento revisadas en julio de
2004 hacen referencia a estos extremos.

322

c) Uno de los medios de defensa son las llamadas excepciones preliminares


(art. 79 del Reglamento), que el Estado demandado puede utilizar con
carcter previo a entrar en el fondo del asunto. Excepciones que pueden
versar bien sobre la ausencia de competencia de la Corte para conocer del
litigio o sobre la admisibilidad de la demanda. Basta indicar que su efecto
consiste en suspender el procedimiento sobre el fondo del asunto,
inicindose un nuevo procedimiento sobre el examen de la excepcin, que
la Corte resolver mediante una sentencia. Si acoge la excepcin del
demandado, concluye el litigio [por ejemplo, en la Sentencia de 2005
sobre el asunto de ciertos bienes [Liechtenstein c. Alemania)]. En otro
caso, se fijaran los plazos para la continuacin del procedimiento inicial
sobre el fondo, una vez admitida la jurisdiccin de la Corte o la
admisibilidad de la demanda (as, en el asunto de la Delimitacin martima
y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, tras la Sentencia de 1 de
julio de 1994 declarando la jurisdiccin del Tribunal). Con vigencia desde
el 1 de febrero de 2001, el artculo 79 ha sido modificado para acortar los
plazos dentro de los que se pueden presentar excepciones preliminares y
agilizar su tramitacin.
d) Presentado el ltimo escrito, la Corte determina la apertura del
procedimiento oral (arts. 54 y siguientes del Reglamento), que se
desarrolla en audiencias pblicas donde los agentes y consejeros de las
partes exponen las respectivas tesis y, en su caso, prestan declaraciones
los testigos y expertos. Con independencia de los documentos, alegaciones
y pruebas que presenten los agentes de las partes, C.I.J. podr comisionar
a instituciones, organismos o individuos para que elaboren informes o
emitan dictmenes sobre un aspecto del asunto en cuestin (p.e. sobre el
trazado de una frontera martima). Y conforme a los artculos 61 y 62 del
Reglamento, puede indicar a las partes a lo largo de la fase oral los puntos
que a su juicio no han quedado suficientemente claros, los puntos que
deben ser probados o los aspectos que ya estn discutidos de manera
suficiente y, por tanto, no necesitan ser reiterados. Todo ello se inscribe
en el objetivo general de lograr un procedimiento gil, eficaz y carente de
formalismos innecesarios. Una vez finalizada la fase oral es decir, cuando
los consejeros de las partes hayan terminado de exponer sus alegaciones,
los agentes expondrn sus <<conclusiones>> definitivas. El Presidente
declarar entonces terminada la vista y el Tribunal iniciar sus
deliberaciones, que tendrn carcter secreto.
B) Incidentes procesales
Entre los incidentes procesales que puedan plantearse, cabe destacar las
solicitudes de medidas provisionales, la incomparecencia del demandado y las
demandas de intervencin de terceros.
a) La competencia para adoptar medidas provisionales a solicitud de una
parte no se basa en el consentimiento de los Estados sino en una facultad
inherente a la C.I.J. como rgano judicial, cuya finalidad es la de
salvaguardar los derechos de las partes en el proceso en tanto no se
proceda a dictar sentencia. Las medidas se adoptan previa audiencia de
ambas partes, siendo notificadas al Consejo de Seguridad, tal como
establece el artculo 41 del Estatuto. As se hizo, entre otros casos, en el
asunto del personal diplomtico y consular de los Estados Unidos en
Teheran, en el de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y
contra esta (Nicaragua c. Estados Unidos de Amrica) o en la controversia
fronteriza (Burkina Faso/Mali). En cambio se denegaron en el asunto
relativo a la Sentencia arbitral del 31 de julio 1989 (Guinea Bissau c.
Senegal) por considerar que no exista relacin entre los derechos para los
que se peda proteccin y el objeto de la demanda. Asimismo, en el asunto

323

relativo a ciertos procedimientos penales en Francia (Repblica de Congo


c. Francia), por entender que no haba riesgo de perjuicios irreparables y,
ltimamente, en el asunto relativo a las fbricas de pasta de papel en el
ro Uruguay (argentina c. Uruguay).
En su sentencia de 27 de junio de 2001 en el asunto LaGrand (Alemania c.
Estados Unidos de Amrica), el Tribunal interpret el artculo 41 del
Estatuto, llegando a la conclusin de que los autos mediante las que indica
medidas provisionales son obligatorias. Y, por tanto, que el incumplimiento
de dichas medidas genera responsabilidad del Estado. Las medidas
acordadas en este asunto como en el posterior asunto Avena y otros
nacionales mexicanos (Mxico c. Estados Unidos de Amrica) implicaban la
obligacin de los Estados Unidos de tomar las medidas necesarias para
impedir la ejecucin de personas condenadas a muerte en ese pas.
Un supuesto que ha generado una cierta crisis entre la C.I.J. y el Consejo
de Seguridad es el de la solicitud de medidas provisionales en el asunto de
las Cuestiones de interpretacin y aplicacin del Convenio de Montreal de
1971 derivados del incidente areo de Lockerbie (libia c. EE.UU. y el Reino
Unido) Pues tras las acusaciones de estos ltimos contra el primero,
hacindole responsable de que dos de sus funcionarios haban participado
en la explosin del avin de la Pam Am sobre Lockerbie en 1988 y
solicitando su extradicin, el Consejo adopto la Res. 731 (1992), en la que
se requera al Gobierno de Libia a dar una pronta y efectiva respuesta a
las peticiones de EE.UU y el Reino Unido. Pero en marzo de 1992 Libia
present una demanda ante la C.I.J. y solicit la adopcin de medidas
provisionales para que aquellos se abstuvieran de cualquier medida
coercitiva sobre la entrega de los acusados y la adopcin de sanciones,
pues ello afectara al fondo del asunto sometido a la Corte. Y tres das
despus de concluir las audiencias en la C.I.J. sobre estas medidas en el
Consejo de Seguridad adopt la Res. 748 (1992), dictando sanciones
econmicas contra Libia. Lo que determin, finalmente, las decisiones de
la C.I.J. de 14 de abril de 1992, denegando las medidas solicitadas por
cuanto podran afectar a lo resuelto por el Consejo de su Res. 748 (1992).
Por tanto, la Corte ha reconocido implcitamente la primaca de las
medidas adoptadas por el Consejo en el marco del Captulo VII de la
Carta, lo que ha incidido, negativamente, en el ejercicio de su funcin
jurisdiccional.
b) En el momento inicial de procedimiento puede producirse la
incomparecencia del Estado demandado. Supuesto de rebelda procesal en
el cual el artculo 53 del Estatuto faculta al demandante a solicitar que el
Tribunal decida a su favor. Aunque para tal pronunciamiento se exige la
previa determinacin por la C.I.J. de que posee competencia para conocer
el caso (lo que se rechaz, por ejemplo, en el asunto de la plataforma
continental del Mar Egeo, C.I.J. Recueil 1978) y que la demanda est
fundada en los hechos y en el derecho (art. 53.2). Lo que ha limitado, en
la prctica, los supuestos de una condena en rebelda [aunque esta se
produjo, por ejemplo en el caso de Irn en el asunto del personal
diplomtico y consular de Estados Unidos en Tehern (C.I.J. Recueil 1980)
y de Estados unidos en el asunto de las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra esta (Nicaragua c. Estados Unidos de
Amrica), C.I.J. Recueil 1986].
c) En cuanto a la intervencin de terceros Estados en el procedimiento, se
halla regulada por los artculos 62 y 63 del Estatuto de la C.I.J. El segundo
precepto contempla el caso particular de que la controversia trate de la
interpretacin de una convencin en la cual sean partes otros Estados
adems de las partes en litigio, en cuyo caso todos ellos tienen derecho a
intervenir en el proceso, siendo entonces tambin obligatoria para los
intervinientes la interpretacin contenida en el fallo. El supuesto general

324

del artculo 62, en cambio, suscita mayores problemas, a los que tras
varias decisiones negativas [as, respecto a la intervencin de Malta en el
asunto de la plataforma continental (Tnez/Libia) y de Italia en el de la
plataforma continental (Libia/Malta) una sala de la Corte dio una respuesta
positiva en su Sentencia de 13 de diciembre de 1990, respecto a la
intervencin de Nicaragua en el asunto de la Controversia fronteriza
terrestre, insular y martima (El Salvador/Honduras); ms recientemente,
Guinea Ecuatorial fue autorizada para intervenir en el asunto de la frontera
terrestre y martima entre Camern y Nigeria (Camern c. Nigeria).
Al respecto conviene tener en cuenta, en primer lugar que el artculo 62 del
Estatuto permite la intervencin de un tercer Estado cuando ste establece de
manera satisfactoria que <<posee un inters jurdico susceptible de ser
afectado por la decisin>> que la Corte dicte entre las partes, especificando
<<el objetivo preciso de su intervencin>>. Pues la finalidad de la
intervencin es que el tribunal est informado de los derechos del tercer
Estado y pueda protegerlos. En esta va, conviene destacar que en el asunto
relativo a la soberana sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan
(indonesia/Malasia), ante la solicitud de intervencin de Filipinas la C.I.J.,
aunque no la admiti en el caso concreto, preciso que:
<<47. el inters de orden jurdico que debe demostrar un Estado que
solicita intervenir en base al artculo 62 no est limitado slo a la parte
dispositiva de una sentencia. Puede referirse tambin a las razones que
constituyen los pasos necesarios para la parte dispositiva>> (Sentencia de 23
de octubre de 2001).
En segundo lugar, la Corte ha declarado que su competencia respecto a la
intervencin de un tercer Estado en el caso del artculo 62 del Estatuto no
deriva del consentimiento de las partes, sino de los poderes que le confiere el
Estatuto. De manera que <<la ausencia de un vnculo jurisdiccional>> entre
el Tercer Estado (Nicaragua en aquel caso) y los Estados partes en el litigio (El
Salvador y Honduras) no constituyen un obstculo a la concesin de una
autorizacin para intervenir. Pero de ello deriva, finalmente, que el tercer
Estado autorizado a intervenir no se convierte en <<parte>> en el litigio, sino
que su intervencin slo se limita a los aspectos de ste que pudieran afectar
a sus intereses. Y as, Nicaragua fue admitida a intervenir en el litigio entre El
Salvador y Honduras en relacin con el rgimen jurdico de las aguas del Golfo
de Fonseca, del que es Estado ribereo, pero no sobre los restantes aspectos
del litigio (C.I.J. Recueil 1009, pp. 93-137).
5. Las sentencias de la C.I.J.
A) Deliberacin y votacin
Salvo el arreglo amistoso entre las partes o el desistimiento del Estado
demandante, los asuntos ante la C.I.J. finalizan con sentencia. La deliberacin de
la Corte y la elaboracin del texto de la sentencia, en un proceso no exento de
cierta complejidad, han sido reguladas en la Resolucin sobre la prctica interna,
adoptada por la C.I.J. el 12 de abril de 1976 en aplicacin del artculo 19 del
Reglamento.
Una vez establecido el texto final (que se redacta en francs o en ingls, haciendo
fe una de estas versiones), el Proyecto de sentencia es votado por los miembros
de la Corte; estableciendo el artculo 55 del Estatuto que sus decisiones se
adoptan por mayora de votos de los magistrados presentes, aunque en caso de
empate decide el voto cualificado del Presidente, como ocurriera en los asuntos
del Vapor Lotus, Sudoeste africano y Legalidad de la amenaza o el empleo de
armas nucleares, en este caso slo en relacin con el apartado E de la respuesta
emitida.
b) Las sentencias contienen una extensa motivacin sobre los puntos
debatidos. En su parte dispositiva, el fallo, la decisin de la C.I.J. se adopta en
relacin con las peticiones formuladas por las partes en sus conclusiones
definitivas. A partir de la reforma del Reglamento efectuada en 1978, en la parte

325

dispositiva de la sentencia consta no solamente el nmero sino tambin el


nombre de los jueces que constituyen la mayora sobre cada punto del fallo.
c) El texto de la sentencia puede ir acompaado de <<opiniones
individuales>> (art. 95.2 de Reglamento) suscritas por un juez que ha votado a
favor de la decisin de la Corte y, por lo tanto, de la parte dispositiva del fallo,
pero que est en desacuerdo con la fundamentacin o ha sido impulsado a votar
a favor del fallo por razones distintas o adicionales. Por el contrario, las
<<opiniones disidentes>> (art. 57 del Estatuto) expresan las razones por las que
un juez est en desacuerdo, en uno o varios puntos, con la parte dispositiva del
fallo y su fundamentacin, por lo que ha votado en contra. Finalmente, el
Reglamento prev tambin la posibilidad de las <<declaraciones>>, que
permiten a los jueces hacer pblico su acuerdo o desacuerdo con el fallo sin
expresar los motivos concretos que les han impelido a ello. La calificacin de una
opinin como individual o disidente la realiza el propio juez que la emite,
figurando el texto de la misma a continuacin de la sentencia.
B) Efectos de la sentencia y posibles recursos
Las sentencias de la C.I.J. son definitivas e inapelables desde el mismo da en que
se hacen pblicas (art. 60 del Estatuto). En segundo trmino, son obligatorias y
producen el efecto de cosa juzgada. Aunque su alcance es relativo, ya que slo
son obligatorias <<para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido>> segn el articulo 59 del Estatuto. Lo que se corresponde con el
presupuesto de que la Corte no puede decidir sobre los derechos y obligaciones
de los terceros Estados que no son partes en el litigio. Ahora bien, frente a las
sentencias del Tribunal caben dos posibles recursos, el de interpretacin y el de
revisin.
a) El primero, contemplado en el artculo 60 del Estatuto, se sustancia ante el
propio rgano judicial en caso de desacuerdo de un Estado parte sobre <<el
sentido o alcance del fallo, debiendo indicar el solicitante con precisin el aspecto
o aspectos discutidos. Pues la funcin en este caso es la de dar una <<indicacin
precisa del sentido y alcance que la Corte ha entendido atribuir al fallo en
cuestin>> (asunto de la Fbrica de Chorzow, C.P.J.I., Serie A, nm. 13, p.10).
Habiendo precisado la C.I.J. que
<< es necesario que la demanda tenga realmente por objeto una
interpretacin del fallo, lo que significa que debe ir dirigida nicamente a
aclarar el sentido y el alcance de lo que ha sido dictado con fuerza
obligatoria por la sentencia y no a obtener la solucin de puntos que no
han sido decididos>> (asunto de la Demanda de interpretacin de la
Sentencia de 20 de noviembre de 1950 en el asunto del derecho de asilo;
C.I.J. Recueil 1950, p. 402).
La sentencia de 25 de marzo de 1999 en el asunto de la demanda de
interpretacin de la sentencia de 11 de junio 1998 en el asunto de la frontera
terrestre y martima entre (Camern y Nigeria), excepciones preliminares (Nigeria
c. Camern), la C.I.J. seal que:
<<En virtud de la segunda frase del articulo 60, la Corte es
competente para conocer las peticiones de interpretacin sobre cualquiera
de sus sentencias. Esta disposicin no distingue en cuanto a la naturaleza
de la sentencia. De esto resulta que una sentencia sobre excepciones
preliminares puede, como una sentencia que decida sobre el fondo, ser
objeto de una solicitud de interpretacin>> (C.I.J. Recueil 1999, p. 35)

326

Si bien precis que toda solicitud de interpretacin debe versar sobre la


parte dispositiva de la sentencia y no puede referirse a los motivos ms que en la
medida en que estos sean inseparables de la parte dispositiva (ibid.).
b)
Para la revisin de un fallo, el art. 61 del Estatuto y el 99 del
Reglamento establecen un <<procedimiento en dos tiempos>> (Sentencia de 18
de diciembre de 2003, sobre revisin de la de 11 de septiembre de 1992, El
Salvador/Honduras, par. 18). El primero, limitado a la admisibilidad: que la
demanda de revisin se base en el <<descubrimiento de un hecho que sea
anterior>> a la sentencia que se quiere revisar y haya sido descubierto
posteriormente; ese hecho debe ser de tal naturaleza que pueda ejercer <<una
influencia decisiva>> sobre la decisin anterior; no ha sido conocido ni por la
Corte ni por la parte que solicita la revisin antes de pronunciarse la sentencia; y
ello sin culpa o negligencia en ignorarlo; y por ltimo, como lmite temporal, la
demanda de revisin debe presentarse dentro de los seis meses posteriores al
descubrimiento del hecho y antes de los diez aos de dictarse la sentencia (Ibid.
Par. 19). Condiciones que han de cumplirse todas en cada caso, pues <<si una
de ellas no concurre, la demanda debe ser rechazada>> (Solicitud de revisin de
la Sentencia de 11 de Julio de 1996, Bosnia-Herzegovina c. Yugoslavia, Sentencia
de 3 de febrero de 2003, par. 17).
Ello pueda explicar que si Tnez solicit tanto la revisin como la interpretacin
de la Sentencia del 24 febrero 1982 en el asunto de la plataforma continental
(Tnez/Libia), se declarase inadmisible la demanda de revisin
De un sector de la frontera entre El Salvador y Honduras fijada en la Sentencia de
1992, la Corte se limit a declarar que los hechos alegados por el primer Estado
no haban sido el fundamento del fallo ni tenan una influencia decisiva y, por
tanto, que la demanda era inadmisible.
c)

Ejecucin de las sentencias

Por lo que se refiere a la ejecucin de la sentencias dictadas por la


Corte, A.P. Serenni ha sealado que los modos de ejecucin de la misma y las
medidas de las partes necesarias a este fin estn condicionados por el propio
contenido del fallo. Pues si ste declara, por ejemplo, que una determinada
situacin de hecho conforme a derecho, las partes estarn obligadas nicamente
a no modificarla. Pero la sentencia tambin puede obligar a una parte a realizar
una concreta actividad (por ejemplo, el pago de una indemnizacin si es
declarada responsable de un hecho ilcito o la entrega de un territorio si el fallo
decide que pertenece al otro Estado parte). Debiendo tenerse en cuenta que la
imposibilidad de cumplimiento total no impide el cumplimiento parcial de la
misma. Ahora bien, han de tenerse en cuenta, adems, dos extremos:
a) La prctica nos muestra que la mayor parte de las sentencias
han sido cumplidas por las partes. E incluso en algunos casos se ha solicitado la
intervencin de las N.U. Para verificar su ejecucin [asunto de la controversia
fronteriza territorial (Libia c. Chad), C.I.J. Recueil 1994]. Sin embargo, algunas
sentencias no lo fueron en su totalidad, pues Albania no pag toda la suma
acordada por la C.I.J, para indemnizar a Gran Bretaa en el asunto del estrecho
de Corf; en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y
contra sta, cabe sealar que Estados Unidos incumpli inicialmente la sentencia
de 1986; aunque en 1991 concert un acuerdo con Nicaragua (cuando ya los
sandinistas haban abandonado el poder) y esta Repblica desisti entonces de la
demanda que haba interpuesto ante la C.I.J. para la ejecutar el fallo.
b) En los supuestos de incumplimiento se ha estimado, en primer
lugar, que un Estado puede utilizar las medidas de autotutela, ya examinadas en
otro captulo. Y as, Gran Bretaa intent el embargo de los bienes albaneses

327

sitios en su territorio, ante la negativa de Albania a cumplir la sentencia de la


C.I.J. en el asunto del estrecho de Corf.
En segundo trmino, se puede acudir a la cooperacin de tercero Estados
para lograr la ejecucin de la sentencia, recurriendo incluso a los tribunales
internos de esos Estados. Y as lo hizo Gran Bretaa respecto a Albania, dado que
este pas posea bienes en el territorio de otros Estados europeos. Por ultimo, el
artculo 94.2 de la Carta de las Naciones Unidas establece que el Consejo de
Seguridad podr hacer recomendaciones o dictar medidas con objeto de que se
lleve a efecto la ejecucin del fallo
Este precepto abre, pues la posibilidad de ejecucin forzosa de las
sentencias, si bien ha sido interpretado de forma restrictiva en la prctica. De un
lado, por estimarse que el Consejo de Seguridad slo puede actuar respecto a las
sentencias y no en el caso de las resoluciones que acuerdan medidas
provisionales; una restriccin que no se acomoda hoy con el carcter obligatorio
de stas declarado en el la Sentencias del caso LaGrand. De otro lado, incluso
respecto a las sentencias su aplicacin tambin ha sido reducida, ya que el
artculo 94.2 de la Carta solo ha sido invocado en el asunto de la Anglo iranan Oil
Co. Ahora bien, ello no supone en modo alguno que la intervencin del Consejo
de Seguridad no se produzca en supuestos de incumplimiento. Pues es evidente
que la ejecucin de una Sentencia de la C.I.J. (por ejemplo, si ha decidido una
controversia de lmites atribuyendo al Estado A) un territorio ocupado por el
Estado B) puede entraar el nacimiento de un ulterior conflicto entre los Estados
partes, susceptible de afectar al mantenimiento de la paz y seguridad.
6.

LA JURISDICCIN DE LA C.I.J. EN MATERIA CONSULTIVA


A) El ejercicio de la funcin consultiva
En la jurisdiccin consultiva la Corte no resuelve una controversia entre
Estados, sino que da un dictamen u opinin en derecho sobre cualquier
cuestin jurdica, a solicitud de los rganos de la O.N.U. o las instituciones
autorizadas a este fin por la Carta y los artculos 65 a 68 del Estatuto, plantea
tres problemas principales.
a)
Sobre los rganos e instituciones que pueden solicitar una opinin.
El artculo 96 de la Carta permite que la A.G. y el C.S. de los pidan sobre
cualquier cuestin jurdica; en cambio los dems rganos de las N.U. Y LAS
instituciones especializadas del sistema de las Naciones Unidas slo puede
solicitarlo, con autorizacin de la A.G.; sobre cuestiones jurdicas que surjan
dentro de la esfera de sus actividades. Presupuesto que la C.I.J. ha estimado
que no exista en la solicitud de opinin de la O.M.S. sobre la licitud de la
utilizacin de las armas nucleares por un Estado en un conflicto armado (C.I.J.
Recueil 1996) y s, en cambio, en la solicitud de la A.G. de la O.N.U. sobre el
mismo tema.
b)
Respecto a la competencia de la C.I.J. Aun habiendo sido solicitado
el dictamen por un rgano habilitado para pedirlo, el Tribunal slo ser
competente para darlo si su objeto son cuestiones jurdicas. Esto es,
aquellas planteadas en trmino jurdicos y que susciten problemas de derecho
internacional (C.I.J. Recueil 1975, p. 18). Y una vez determinada la
naturaleza jurdica de la cuestin, la Corte no ha excluido, en primer lugar,
que deba dar una respuesta si se trata de una cuestin abstracta; pues
puede emitir la opinin sobre cualquier cuestin jurdica, sea abstracta o no.
En segundo trmino, aunque la cuestin planteada no sea clara; al haberse
declarado que a la C.I.J. corresponde interpretarla y en su caso reformulada
(Ciertos gastos de la N.U., Recueil 1962, p. 157-162). Por ltimo tampoco
excluye el ejercicio de su funcin consultiva que en la cuestin jurdica tambin
estn presentes aspectos polticos o puedan entraar consecuencias de esta

328

ndole. Pues la respuesta al problema jurdico planteado puede ser necesaria


para que la organizacin solicitante del dictamen pueda actuar (as, desde el
asunto de las condiciones de la admisin de un Estado como miembro de las
N.U., C.I.J. Recueil 1996, pp. 233-234 y, en 2004, el de las consecuencias
jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado, par.
41).
c)
Pese a ser competente para ejercer la funcin consultiva, la C.I.J
puede determinar si existe alguna razn para negarse a ejercer esa
competencia, como se ha declarado en los dos casos que se acaban de
mencionar. Lo que pone de relieve que la Corte no est obligada a emitir el
dictamen solicitado, ya que el artculo 65.1 del Estatuto deja a la discrecin
de la Corte el dar o no dar la opinin consultiva solicitada (C.I.J. Recueil
1996, par. 14). Aunque ha declarado reiteradamente que, en principio, no
debera denegarse a dar el dictamen a menos que existan razones
imperiosas o decisivas para ello, pues darlo supone una contribucin de la
Corte a las tareas de la organizacin que la pide [asunto de la interpretacin
de los tratados de paz concluidos con Bulgaria; Hungra y Rumania, primera
fase, C.I.J. Recueil 1950, p. 711; asunto de las consecuencias jurdicas para
los Estados de la presencia continua de frica del Sur en Namibia (Sudoeste
africano) a pesar de la Resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad, C.I.J.
Recueil. 1971 p. 27; asunto de la aplicabilidad de la seccin 22 del artculo VI
de la convencin sobre los privilegios e inmunidades de las Naciones Unidad;
C.I.J. Recueil 1989, p.1991].
De este modo, La C.I.J. nunca se ha negado a dar una opinin y la
C.P.J.I. slo lo hizo en el asunto de Carelia Oriental, en atencin a la estrecha
vinculacin en este caso de la solicitud de dictamen consultivo con una
controversia pendiente entre dos Estados (art. 102.3 del Reglamento) y no
consentir stos el examen de tal controversia por el tribunal. Pues, en otro
caso, como declar la C.P.J.I. en dicho asunto, ello implicara utilizar la funcin
consultiva para soslayar el principio fundamental del consentimiento en el
arreglo judicial de las controversias internacionales. Pronunciamiento que,
pese a ser reiterado por la C.I.J., no ha impedido que emitiera el dictamen en
ciertos casos, bien por estimar que el conflicto pendiente entre dos Estados no
se vinculaba con la solicitud de dictamen consultivo (Namibia, C.I.J. Recueil
1971, pp. 23-24), bien porque el conflicto se encuadraba en el marco ms
amplio de las funciones de la organizacin que lo haba pedido, como la
descolonizacin (Shara occidental, C.I.J. Recueil 1975 p. 26). Lo que se ha
reiterado n el dictamen de 2004 sobre las consecuencias jurdicas de la
Construccin de un muro en territorio palestino ocupado (par. 41 de la opinin
consultiva).
No obstante, en el asunto de la legalidad de la amenaza o empleo de las
armas nucleares (C.I.J Recueil 1996), la Corte ha introducido una novedad en
el ejercicio de su funcin consultiva, pues pese a afirmar su competencia para
dar el dictamen, ha dejado sin respuesta un aspecto importante de la cuestin
planteada por la A.G.: si dichas armas podan utilizarse en circunstancias
extremadas de legtima defensa. Lo que implica un non liquet parcial. Aunque
no cabe olvidar que se ha producido en un mbito de su funcin jurisdiccional
en el que existe, como antes se ha visto, una discrecionalidad de la Corte en
dar o no dar el dictamen solicitado (art. 65.1 del Estatuto).
B. Procedimiento y efectos jurdicos de las opiniones consultivas
El procedimiento ante la C.I.J. en el ejercicio de la funcin consultiva se regula en
los arts. 65 a 68 del Estatuto. Determinando este ultimo precepto que, adems,
se guiar por las normas que rigen el procedimiento contencioso ante el Tribunal.
Lo que supone que ha de respetar ciertos principios, como el de igualdad de
armas de los comparecientes.

329

En esencia, tras la solicitud escrita de opinin en la que habr de formularse


en trminos precisos la cuestin respecto de la cual se haga la consulta (art.
65.1) y su posterior notificacin a todos los Estados miembros de las N.U. y las
Organizaciones internacionales interesadas, a las que se abre la posibilidad de
comparecer ante la Corte, el procedimiento se articula en dos fases. En primer
lugar, se proceder a la apertura de una fase escrita, de exposiciones o
comunicaciones. Seguida, en segundo trmino, de una fase oral, con
intervenciones de los representantes de los Estados y Organizaciones
internacionales que han comparecido. Por ltimo, cabe destacar que la opinin
consultiva se estructura formalmente como si se tratara de una sentencia de la
C.I.J., contando con una fundamentacin y unas conclusiones en las que se
concreta la respuesta a la cuestin jurdica planteada, pudiendo ir acompaada de
declaraciones y de opiniones individuales o disidentes de los Jueces.
De otra parte, si nos preguntamos cules son los efectos jurdicos de un dictamen
u opinin consultiva, ha de advertirse, de un lado, que la destinataria de este es
la organizacin solicitante y no los Estados miembros. De otro lado, es claro que
no estamos ante una sentencia de la C.I.J., y, por tanto, la opinin no posee, en
principio, eficacia obligatoria. Sin embargo, dada la autoridad de una opinin del
Tribunal sobre una cuestin jurdica, cuando esta se refiere al mbito institucional
de una organizacin internacional los dictmenes poseen una fuerza que, en la
prctica, les confiere un valor cuasi- obligatorio. Como se puso de manifiesto en
los asuntos de la composicin del Comit de Seguridad Martima de la I.M.C.O. y
de los efectos de las decisiones del Tribunal Administrativo de las Naciones
Unidas. Cuando versan sobre otras cuestiones, las opiniones consultivas, al igual
que las sentencias, enuncian el derecho en vigor respecto a la materia que es
objeto de consulta. De suerte que su valor jurdico es innegable para determinar
el derecho internacional y precisar su contenido y alcance. Como cabe precisar,
entre otros, en los asuntos relativos a la Reparacin por daos sufridos al servicio
de las Naciones Unidas, las Reservas a la Convencin para la prevencin y la
sancin del delito de genocidio, al igual que, respecto a situaciones concretas, en
los asuntos de Namibia y del Shara occidental o en el de las Consecuencias
jurdicas de la Construccin de un muro en territorio palestino ocupado.
C. Desarrollos recientes en la jurisdiccin consultiva del tribunal
El mbito normal de la funcin consultiva de la C.I.J. ha sido el de esclarecer
cuestiones jurdicas de ndole institucional. Esto es, vinculadas con las
competencias de la O.N.U. o de otras Organizaciones del sistema de las N.U.
[Asuntos de las Condiciones de Admisin de los Estados como miembros de las N.
U. (1948), Composicin del Comit de Seguridad Martima de la I.M.C.O. (1960),
Ciertos gastos de las N.U. (1962), etc.]. Aunque tambin se han solicitado
recientemente respecto a cuestiones jurdicas de ndole general (as, la legalidad
de la amenaza y el empleo de armas nucleares, C.I.J. Recueil 1996) o vinculadas
con un conflicto internacional, cuando el CS no ha podido actuar por el veto de un
miembro permanente (Consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en
el territorio palestino ocupado, 2004).
No obstante, dentro de las medidas destinadas a favorecer la llamada diplomacia
preventiva el Secretario General de la O.N.U. propuso en 1991 que se le
autorizase a solicitar a la C.I.J. una opinin consultiva sobre los aspectos
jurdicos de una controversia entre dos Estados, para eliminar una dificultad
suscitada en una fase inicial del arreglo. Una iniciativa positiva dado que se
ampliaran las funciones atribuidas al Secretario General en materia de arreglo de
controversias (art. 99 de la Carta) y, en particular, su labor de buenos oficios y
mediacin, ya que la solicitud de dictamen sera en muchos casos el resultado de
la misma. Sin embargo, la propuesta no ha sido aceptada hasta la fecha, pese a
que est basada en una anterior experiencia que dio resultados positivos, ya que
en el perodo de la S.d.N. fueron frecuentes los casos en los que el Consejo
solicit un dictamen de la C.P.J.I. sobre un aspecto jurdico de una controversia
entre dos Estados (as, en el asunto de los Decretos de Nacionalidad en Tnez y

330

Marruecos, del Intercambio de poblaciones greco-turcas, de Jaworzina, de la


Comisin Europea del Danubio, etc.).
En cuanto a los efectos jurdicos de las opiniones de Tribunal, tambin se registra
una tendencia en la prctica. En efecto, textos como la Convencin sobre el
derecho de los tratados entre Estados y Organizaciones internacionales o entre
Organizaciones internacionales de 1986 han introducido, entre los procedimientos
de arreglo de controversias relativos a las causas de nulidad derivadas de la
violacin de una norma de ius cogens, la solicitud de una opinin consultiva a la
C.I.J.; la cual ser aceptada como decisiva por todas las partes en la
controversia de que se trate. Este nuevo procedimiento est previsto para los
casos en que sean parte en la controversia una o varias organizaciones; y
pretende paliar la falta de legitimacin de stas en la jurisdiccin contenciosa de
la Corte, constituyendo as una importante aportacin al valor jurdico del
dictamen. No obstante, en su opinin consultiva en el asunto relativo a la
inmunidad de jurisdiccin de un relator especial de la Comisin de Derechos
Humanos, la C.I.J. advirti que la seccin 30 del artculo VIII de la Convencin
sobre privilegios e inmunidades de las N.U. contiene una clusula de este tipo y
preciso que ese hecho no modifica el carcter consultivo de la funcin de la
Corte, que aparece regulada por los trminos de la Carta y del Estatuto. Lo que
implica que debe establecerse una distincin entre el carcter consultivo de la
funcin de la Corte y los efectos particulares que las partes en una controversia
concreta puedan desear atribuir, en sus relaciones mutuas, a una opinin
consultiva de la Corte.... (C.I.J. Recueil 1999, pp. 76-77). Pues estas, obvio es,
pueden convenir que la opinin tenga un carcter obligatorio entre ellas 733.
Julio Gonzles Campos
733

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333

VII. El CUMPLIMIENTO Y APLICACIN COACTIVA DEL DERECHO


INTERNACIONAL
7.1

EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL


CONSIDERACIONES GENERALES

Qu es el cumplimiento?
Entendemos por cumplimiento de las normas y obligaciones internacionales la
observancia por sus destinatarios, los sujetos de DI obligados, de lo que en ellas
se prescribe.
El cumplimiento es una tarea mltiple porque acomodarse a la regla prescrita
no depende slo y siempre de una accin (u omisin) simple de los rganos
externos de los sujetos obligados, tal cual podra suponerse cuando se enuncia la
prohibicin de la amenaza o del uso de la fuerza en las relaciones internacionales
(art. 2.4 de la Carta de las UN), o la obligacin de no dificultar el paso inocente
de los buques extranjeros por el mar territorial (art. 24.1 de la CONVEMAR). La
aplicacin del DI plantea numerosos problemas, que adquieren una fisonoma
propia cuando se trata de su aplicacin interna por los rganos legislativos,
ejecutivos y judiciales de los sujetos concernidos.
El cumplimiento de una norma u obligacin origina, por otro lado, situaciones
de conflicto o controversia cuando un sujeto denuncia una infraccin y el acusado
niega los hechos o la existencia, contenido, interpretacin o aplicabilidad al caso
de la norma u obligacin invocada o las consecuencias de la infraccin, lo que
convoca el recurso a una serie de medios pacficos dispuestos por el DI que se
convierten si no abandonan el campo del Derecho en instrumentos para
garantizar el cumplimiento de la norma u obligacin en cuestin. La CIJ, por ej., a
menos que se le pida que resuelva una controversia ex aequo et bono (lo que no
ha ocurrido nunca), lo har aplicando el DI, emitiendo una sentencia obligatoria
para las partes, que tendrn que conformar a ella su conducta. El rgano
jurisdiccional, por tanto, puede ordenar que cumpla la norma internacional quien
no lo haya hecho.
Con o sin controversia, con o sin decisin judicial, de la infraccin o
incumplimiento de la norma u obligacin se deduce una responsabilidad
internacional cuya funcin primordial es la reparacin y la primera de sus
consecuencias la cesacin del ilcito o, lo que es lo mismo, el cumplimiento de la
norma que ha sido violada. De esta manera, las reglas sobre responsabilidad
internacional se constituyen tambin en un medio de cumplimiento de las normas
internacionales bien que ex post facto de su violacin.

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334

Por ltimo, los medios de ejecucin forzosa o aplicacin coactiva del DI se


ordenan para el logro del cumplimiento de las normas y obligaciones
internacionales y/o para la obtencin de la reparacin que, a travs de la
cesacin del ilcito, incorpora tambin dicho objetivo. Unos se articulan en torno
a las relaciones bilaterales y descentralizadas de los Estados y consisten en
medidas como las represalias, contramedidas y retorsiones a las que puede
recurrir el Estado lesionado por la infraccin. Otros se sitan en las relaciones
institucionalizadas en torno a organizaciones y regmenes internacionales, que
propician una relacin vertical, autoritativa, entre el rgano competente para la
imposicin de medidas de ejecucin y el sujeto infractor.
Sirva como ejemplo, el Convenio sobre la prohibicin del desarrollo,
la produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y
sobre su destruccin (1993), que dispone (art. 12) una serie de
medidas para remediar una situacin y asegurar el cumplimiento,
incluidas las sanciones, de cuya adopcin es competente la
Conferencia, rgano principal de la Organizacin para la Prohibicin de
Armas Qumicas (establecida en virtud del art. 8 del Convenio).
Desde el punto de vista del Derecho interno, ejecucin forzosa,
segn definen las Directrices del PNUMA en relacin con los acuerdos
medioambientales multilaterales, consiste en el abanico de
procedimientos y acciones empleados por un Estados, sus autoridades
competentes y agencias para asegurar que las organizaciones o
personas que potencialmente incumplan dichos tratados, retornen al
cumplimiento o sean penalizados a travs de procedimientos civiles,
administrativos o acciones penales. Puesto que el DI, las normas y
obligaciones consentidas voluntariamente por un Estado, pasan a
formar parte de su ordenamiento interno, los mecanismos de
ejecucin forzosa propios del mismo se ordenarn, cuando proceda al
cumplimiento de tales normas y obligaciones, caso de haber sido
infringidas por las personas sometidas a su jurisdiccin.
Se cumple el Derecho Internacional?
Siempre se ha sealado esta cuestin como el punto dbil del DI, su taln de
Aquiles. Algunos, insistiendo en sus notas ms primitivas (la inexistencia, en
particular, de un conjunto de rganos centralizados judiciales y/o ejecutivos que
aseguren, en ltimo trmino, el cumplimiento) y olvidando, por pura desidia o
ignorante incapacidad, sus desarrollos recientes en este terreno, lo han utilizado
como una prueba de conviccin de su falta de juridicidad.
Sin embargo, el DI como todo Derecho nace con la vocacin de
cumplimiento de sus disposiciones anudada a la voluntad de sus creadores y la
raz consensual del DI otorga razones para pensar que sus destinatarios observan
con carcter general unas prescripciones que han asumido libremente. Esa
percepcin lgica del cumplimiento fundado en el libre consentimiento de la
norma aplicable es abonada por la estadstica, que permite afirmar el notable
grado de observancia espontnea del DI recogido en el viejo y muy frecuentado
aserto doctrinal: casi todas las naciones observan casi todas sus obligaciones en
casi todas las ocasiones (L. Henkin).
No obstante, al margen de los genricos interrogantes acerca de si se cumple
el DI in toto, una respuesta fiable basada en una aproximacin sociolgica y
estadstica al cumplimiento de normas y obligaciones internacionales ha de
pechar con la dificultad que supone un universo que abarca a todos los sujetos y
a todos los procesos normativos y de asuncin de obligaciones (tratados,
costumbre, resoluciones de OI, actos unilaterales).
Los anlisis ms frecuentes de cumplimiento tienen por objeto un rgimen o
un tratado internacional como tal (aunque lo ms pertinente es o sera
desagregar el anlisis atendiendo a cada una de las normas y obligaciones que
forman parte del rgimen o del tratado).

335

En este sentido, no es lo mismo sostener, por ej., que un acuerdo


pesquero se incumple porque un Estado parte no notifica
correctamente (por su propia insuficiencia tcnica y administrativa) la
informacin requerida sobre las capturas o porque se superan los
cupos de pesca adjudicados.
Tampoco ha de confundirse el cumplimiento de una norma u obligacin con
su eficacia para satisfacer un objetivo determinado. Puede ocurrir que la norma o
la obligacin se respete, pero sea en s misma insuficiente para la realizacin del
objetivo declarado.
As, volviendo al ejemplo de los acuerdos pesqueros, las Partes
pueden estar ajustando sus capturas a los cupos acordados y, a pesar
de eso, frustrarse el objetivo del mantenimiento sostenible de una
pesquera porque los cupos son excesivos.
La distincin se advierte, por ej., en el Protocolo de Cartagena
sobre seguridad de la biotecnologa (2000) del Convenio sobre
diversidad biolgica (1992). Mientras el art. 34 regula su
cumplimiento, el art. 35, titulado evaluacin y revisin, concreta que
la Conferencia de las Partes llevar a cabo, cinco aos despus de su
entrada en vigor, una evaluacin de su eficacia.
A la hora de medir el cumplimiento comparativo de una norma u obligacin
ha de tenerse en cuenta la ambicin y profundidad con que se ha perfilado.
As, por ej., qu dificultad presenta el cumplimiento de la
Convencin para la proteccin del patrimonio mundial cultural y
natural (1972) cuya obligacin principal estriba en la presentacin, a
discrecin del Estado, de los bienes y sitios voluntariamente por l
mismo en la Lista del Patrimonio Mundial? Acontecimientos como la
destruccin de los Budas de Bamiyn en Afganistn por el rgimen
talibn, son una excepcin. En el mundo capitalista la destruccin del
patrimonio es ms civilizada, pues la piqueta cae sobre l contando
con la bendicin de las leyes urbansticas, punto de encuentro de los
intereses de los grandes especuladores inmobiliarios con las
necesidades de financiacin de los partidos polticos y la codicia de los
corruptos.
Medidas para favorecer el cumplimiento
La profusin de estudios experimentales sobre el cumplimiento del DI abona
la idea de que es en esta dimensin donde en la actualidad se encuentra uno de
los mayores desafos para este ordenamiento, que ha experimentado en las
ltimas dcadas una vertiginosa expansin normativa, ocupando la mayor parte
de los campos de la vida internacional, de los derechos humanos, a la proteccin
del medio ambiente, de las transacciones comerciales, a la regulacin de las
inversiones, de la seguridad y lucha contra el terrorismo internacional, al
desarme, de las telecomunicaciones, a la navegacin martima, area, no
siempre acompaada de las disposiciones tendentes a garantizar su
cumplimiento.
Sin embargo el hecho y la velocidad de la expansin normativa del DI ha
ido aumentando la preocupacin por regular el cumplimiento de normas y
obligaciones, lo que ha conducido a la adopcin de un nmero creciente de reglas
con este objetivo, sobre todo una vez que las expectativas de la observancia
espontnea son defraudadas.
No es ajena a este fervor reciente por las medidas de cumplimiento la
contextura tpica, que ha merecido el calificativo de rgimen internacional, con
que se han producido determinados tratados, configurados como instrumentos
internacionales dotados de flexibilidad, capaces de evolucionar ante las
cambiantes circunstancias que afectan el objeto de regulacin, que incorporan un

336

mnimo aparato institucional de gestin y procedimientos de enmienda ms


sencillos que los tratados comunes. En estos regmenes la competencia relativa a
facilitar el cumplimiento suele referirse a sus rganos y agentes.
En la concienciacin y voluntad de adoptar estas medidas en mbitos
normativos como la proteccin de los derechos humanos y del medio ambiente ha
tenido mucho que ver la presin perifrica de las organizaciones de la sociedad
civil que enarbolan un inters pblico. Actividades de ONG clsicas como el CICR,
pivote esencial del cumplimiento del DI Humanitario, o de organizaciones ms
recientes como Amnista Internacional, Greenpeace o Human Rights Watch, han
trasladado en parte la atencin y, por lo tanto, la presin de la opinin pblica a
la rbita del cumplimiento de normas y obligaciones, una vez que han sido
adoptadas.
La actuacin de la sociedad civil se ha concitado al alcanzar la regulacin
internacional cuestiones de inters comn, que trascienden el de los Estados, bien
porque afectan directamente a las personas derechos humanos, bien porque
interesan mbitos especiales que escapan a su soberana medio ambiente como
paradigma. Es por eso que el cumplimiento de los que los Estados pactan no es
ya un asunto que slo a ellos atae. En este sentido puede calificarse la actuacin
de algunas organizaciones de la sociedad civil como agentes para el cumplimiento
del DI, funcin que ha sido expresamente reconocida por algunos regmenes
internacionales.
No obstante, al ser la sociedad civil un colectivo irreductible a la
unidad, incapaz por definicin de articular la representacin mediante
una sola voz, y por otro lado no siendo los diferentes actores no
estatales que la componen entes aspticos, las crticas que reciben
son, a menudo, un apasionado fuego cruzado. Si los representantes
gubernamentales, objeto de sus denuncias, demandan cual es su
legitimacin como vigilantes del cumplimiento de las normas, otros,
desde posiciones antiglobalizacin o antisistema perciben a la mayora
como colaboracionistas dispuestos a vivir de las estructuras que
critican.
El sistema de cumplimiento
Al albur de la preocupacin por la observancia de los regmenes
internacionales se ha comenzado a conceptuar la idea de un sistema de
cumplimiento, una construccin intelectual que rene todas las piezas bsicas de
un tratado dado cuyo objetivo sea garantizar precisamente su observancia. Se
trata, pues, de un concepto suscitado por la doctrina, que no se presenta en la
prctica internacional de manera unitaria, probablemente porque es demasiado
reciente. Su aparicin responde al desfase existente entre la expansin normativa
del DI y la preocupacin slo posterior por responder al reto del cumplimiento
de esa avalancha de normas. Es sintomtico que el concepto de sistema de
cumplimiento emerja sobre todo, en relacin con el DI del medioambiente.
En el mbito del DI del desarme s se ha manejado en ocasiones el
concepto de sistema de control, con una acepcin ms reducida. As,
el Tratado para la proscripcin de las armas nucleares en Amrica
Latina (Tlatelolco, 1967) menciona en su art. 12 su sistema de control,
que luego desarrolla en los arts. 13 a 18. No obstante, en la medida
en que el Tratado regula en el art. 20 la reaccin ante la infraccin de
sus disposiciones, podra decirse que el Tratado de Tlatelolco s cuenta
con un sistema de cumplimiento, resultante de su sistema de control
eo nomine ms lo dispuesto en el art. 20.
No obstante el carcter doctrinal del sistema de cumplimiento, la operacin
de indagar en un tratado qu reglas se destinan a tal fin rinde numerosos rditos;
como mnimo es de utilidad para emitir un juicio acerca de la eficacia de sus
normas. Un sistema ideal contara con las siguientes piezas fundamentales (R.

337

Reeve): 1) procedimientos de recogida de la informacin sobre el cumplimiento


por los Estados partes en el tratado en cuestin; 2) procedimientos para evaluar
la informacin sobre el cumplimiento del tratado por un rgano competente
integrado por expertos que, adems, estuviera autorizado para requerir
informacin adicional y para valorar la aplicacin ntegra del tratado; 3)
procedimientos suplementarios, si fueran necesarios, para la inspeccin, encuesta
e investigacin de los hechos; 4) rganos de gestin del tratado competentes y
eficaces; y 5) medidas de seguimiento de la aplicacin del tratado y de respuesta
ante el incumplimiento. Tal sistema no se encuentra necesariamente descrito en
las reglas primarias del rgimen, esto es, en su tratado constitutivo, sino que
puede haberse construido despus, gracias a la accin de los rganos de gestin,
que adoptan normas de carcter secundario.
As, por ej., el sistema de cumplimiento del Protocolo de Kyoto
(1997) a la Convencin marco de UN para el cambio climtico (1992)
enuncia la obligacin de los Estados partes de presentar determinadas
comunicaciones sobre su cumplimiento (art. 7), pero adems incluye
el mandato de la posterior adopcin de procedimientos y mecanismos
para reaccionar frente a los incumplimientos (art. 18). Este mandato
fue ejercido en la sesin de Marrakech (2001) por la Conferencia de
Partes, que adopt la decisin 24/CP.7, en la que se perfilan los
procedimientos y mecanismos relativos al cumplimiento del Protocolo,
describindose sus objetivos, el Comit de cumplimiento que lo
gestiona, su composicin y funciones, las cuestiones que se le pueden
someter, los procedimientos para su examen y las consecuencias,
desde la facilitacin de asistencia tcnica a las declaraciones de no
cumplimiento y medidas conexas.
No todos los tratados y regmenes internacionales contienen un sistema de
cumplimiento acabado y exigente, como puede darse, por ej., en el mbito de la
UE. En s misma la existencia de tal sistema es un objetivo a alcanzar por algunos
regmenes, en la evolucin que le es caracterstica. Es el caso, por ej., de la
Convencin sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y
flora silvestres o CITES (1973), falta de normas para responder frente a los
incumplimientos.
Un buen sistema debera acoger tanto las tcnicas preventivas, ideadas para
supervisar y facilitar la observancia y disuadir del incumplimiento de normas y
obligaciones, que son el objeto de los epgrafes que restan de este Captulo, como
las que pretenden reaccionar frente a las infracciones (arreglo de controversias,
responsabilidad internacional y ejecucin forzosa o aplicacin coactiva), que lo
sern los captulos siguientes. La novedad de esta visin integradora es que
resulta de estrategias del cumplimiento que no parcelan la realidad de la norma
que la conciben como un proceso. En esta lnea de pensamiento la construccin
intelectual del sistema de cumplimiento es una piedra de toque para analizar las
causas de la desviacin de las normas en los diferentes regmenes
internacionales.
LAS REGLAS DEL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
La obligacin de cumplir de buena fe con
internacionales (pacta sunt servanda bona fide)

las

normas

obligaciones

Como punto de partida debemos recordar que todas las normas y


obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe por los sujetos a los
que son oponibles, lo que implica comportarse de manera que los objetivos que
persiguen puedan ser satisfechos (CIJ, Proyecto Gabckovo-Nagymaros, 1977).
Se trata de un principio fundamental, universalmente reconocido, reiteradamente
evocado por la jurisprudencia internacional y, hoy, enunciado por textos tan
significativos como la Carta de las UN (prembulo y art. 2.2) y la Declaracin

338

sobre los Principios de DI referentes a las relaciones de amistad y cooperacin


entre los Estados (res. 2625-XXV de la AGNU, de 1970)
En el caso de los tratados dicho principio enuncia en el art. 26 de las CV de
1969 y de 1986 tras la rbrica pacta sunt servanda. Adems, el art. 27 de la
Convencin de 1969 afirma, de manera inequvoca, que un Estado no puede
invocar preceptos de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de
un tratado (la Convencin de 1986 afirma lo propio respecto de las reglas de la
OI).
Las medidas convencionales sobre el cumplimiento
El sano propsito de observar las normas y obligaciones internacionales de
buena fe no es, sin embargo, bastante para atajar todas las tentaciones y riesgos
de infraccin o, por lo menos, de una aplicacin msera y desigual, propiciada por
las reglas sobre la interpretacin y concurrencia de normas. Por otro lado, la
insuficiencia de los medios reactivos frente al incumplimiento y la mayor
resistencia de los Estados a articular respuestas institucionales de esta ndole
aconsejan buscar acuerdos para facilitar el cumplimiento y prevenir y disuadir de
la infraccin.
Una consideracin de la prctica reciente revela que la negociacin sobre las
medidas de cumplimiento consume una parte no despreciable del proceso de
formacin de los tratados (especialmente los constitutivos de regmenes y OI) y
hay materias, como el desarme, en que el xito o fracaso depende del acuerdo
sobre este punto.
Las medidas no son an numerosas, slo porque responden a una etapa de
maduracin del DI apenas comenzada; no son de alcance universal (salvo cuando
reiteran el pacta sunt servanda) porque se ajustan a un marco convencional de
referencia; son de naturaleza procedimental, de acuerdo con los objetivos que
persiguen; y su intensidad es muy variable, dependiendo de la prioridad que les
concedan las partes como instrumentos de observancia del tratado en cuestin.
La diversidad se impone. En las relaciones bilaterales proliferan las
comisiones mixtas, que se renen peridicamente para, entre otras
funciones, vigilar y evaluar el cumplimiento de los tratados y tratar de
solventar las dificultades que hayan podido presentarse. Tambin son
frecuentes los tratados, bilaterales y multilaterales, que recurren a las
inspecciones recprocas entre las partes (por ej., el Tratado Antrtico,
1959, art. 7). Los tratados que establecen regmenes internacionales
(por ej., en relacin con el medio ambiente o los derechos humanos)
confan a rganos internacionales la supervisin de su cumplimiento.
Esta es la regla, adems, en los tratados constitutivos de OI. En
Organizaciones de integracin esa supervisin es mxima y
desemboca
en
procedimientos
contenciosos
ante
rganos
jurisdiccionales.
La eficacia de estas medidas depende de gran nmero de variables. En
primer lugar, de los instrumentos que se pongan a disposicin del supervisor.
Cabe destacar al respecto los supuestos en que se perfilan rganos
internacionales facultados para realizar inspecciones in situ por sorpresa,
especialmente cuando los informes resultantes se asocian a procedimientos
sancionadores o jurisdiccionales.
Entre ellos, en el mbito de la energa nuclear, las inspecciones in
situ del OIEA, desarrolladas en el marco del TNP (1968), a las que se
har referencia ms adelante; en cuanto a otras actividades de similar
ndole y ambicin, en el marco de los derechos humanos se pueden
localizar casos de actividades de inspeccin. Muestra de ello son las
visitas in loco que gira la CIDH rgano de la Convencin americana
de Derechos Humanos, el Pacto de San Jos de 1969 contando con
la anuencia del pas concernido o a invitacin del mismo, de las que ya

339

han realizado ms de noventa, desde que iniciara este procedimiento,


en octubre de 1961, con una inspeccin a la Repblica Dominicana.
La integracin regional europea da muestras ms profundas todava
del fenmeno citado. Se encuentra entre las competencias estrella de
la Comisin Europea la de ser guardiana de los tratados de la UE,
garante de su cumplimiento por los Estados miembros. Entre la
panoplia de poderes conferidos para ello cuenta con la posibilidad de
realizar inspecciones in situ de diversos campos de la actividad
comunitaria: sus inspectores ejercen tareas de control de los
materiales nucleares en virtud del tratado CEEA y del Reglamento
302/2005. Como en el cumplimiento del TNP se superpone a la
actividad inspectora y de control de la OIEA, entre los Estados no
poseedores de armas nucleares, la propia OIEA y la CEEA se celebr
un acuerdo de salvaguardias, conforme al cual a los inspectores
comunitarios corresponde la verificacin en primera instancia. Otros
mbitos en que la Comisin cuenta con poderes de inspeccin es el de
la poltica comn de pesca, en la que se ha llegado a la creacin de
una Agencia Comunitaria de control (Reglamento 768/2005 del
Consejo).
En las UN, al calor de la guerra de Irak de 1991, la res. 687 (1991)
del C. de S., estableci una Comisin Especial (UNSCOM) entre cuyos
cometidos se encontraba la verificacin de que el pas mesopotmico
destrua su arsenal de armas qumicas, biolgicas y cohetes balsticos
con alcance superior a los ciento cincuenta kms. El sistema de
vigilancia inclua la inspeccin inmediata, incondicional e irrestricta
sobre el terreno por parte de los equipos de la Comisin y de la OIEA,
asociada tambin a tales tareas. La Comisin Especial fue reemplazada
en 1999, en virtud de una nueva res. Del C. de S. 1284 (1999), por
otra (UNMOVIC), que sigui realizando labores de inspeccin hasta su
retirada en marzo de 2003, en las vsperas de la intervencin militar
en Irak de Estados Unidos que, o nunca crey en sus informes o, lo
que es ms probable, hizo odos sordos, en sus torpes intentos por
legitimar su accin.
En los epgrafes que siguen haremos una presentacin sucinta de los
diferentes tipos de reglas sobre cumplimiento contenidas en los tratados
internacionales a partir de los elementos caractersticos de un sistema de
cumplimiento: a) rganos competentes; b) procedimiento de recogida de
informacin sobre la conducta de los Estados; c) procedimientos para evaluarla;
d) procedimientos de investigacin y encuesta de los hechos; y e) procedimientos
de facilitacin del cumplimiento.
Los encargados internacionales del cumplimiento: rganos de OI y regmenes
internacionales, Estados, ONG
En el marco de las relaciones descentralizadas que ha caracterizado
tradicionalmente al DI cada Estado era competente para interesarse y velar por el
cumplimiento de las obligaciones que otros sujetos le deban. En la medida en
que subsistan, y subsisten, este tipo de relaciones bilaterales los Estados seguirn
teniendo en su mano este derecho. Cuando lo que se juega es la responsabilidad
internacional esta concepcin bilateral es especialmente rgida.
Tambin es en el marco emergente de los regmenes y OI cada Estado parte
en el rgimen o miembro de la Organizacin tutela sus intereses jurdicos. Pero
esa tutela no suele ser ya privativa, pues se confiere competencia sobre el
cumplimiento a los rganos ad hoc de los regmenes y a los rganos principales
y/o, en su caso, subsidiarios concebidos a tal fin por las OI.
Siendo muy variadas, las normas sobre cumplimiento ms frecuentes se
limitan a enunciar competencias de los rganos gestores, encaminadas a

340

examinar y evaluar la aplicacin efectiva de los tratados constitutivos y su


Derecho derivado.
En unos casos tales rganos son intergubernamentales y plenarios, renen a
todos los Estados obligados.
En este sentido, por ej., el Tratado de Cooperacin Amaznica
(1978), atribuye al intergubernamental Consejo de Cooperacin
Amaznica velar por el cumplimiento de los objetivos y finalidades del
Tratado (art. 21.1), velar por el cumplimiento de las decisiones
tomadas en las reuniones de Ministros de Relaciones Exteriores (art.
21.2) y evaluar el cumplimiento de los proyectos de inters bilateral y
multilateral (art. 21.5)
En otros casos la composicin de los rganos intergubernamentales es
restringida a algunos Estados partes.
Es lo que sucede, por ej., con el Comit de aplicacin del Protocolo
de Montreal sobre sustancias que agotan la capa de ozono (1987), que
integran 10 representantes de Estados partes, elegidos por dos aos
en la Reunin de las Partes, con arreglo a criterios de distribucin
geogrfica que pretenden ser equitativos.
Los regmenes internacionales que hacen descansar el control de su
cumplimiento sobre rganos intergubernamentales suelen contar con
pequeos rganos administrativos, Secretaras, que tambin suelen
tener conferidas competencias sobre cumplimiento. Por ej., la
Secretara del mencionado Protocolo de Montreal puede activar el
procedimiento de incumplimiento, comunicando su informacin al
Comit de Aplicacin.
En ocasiones, frecuentes cuando se trata de la regulacin internacional de los
derechos humanos, la composicin de los rganos no responde a la presencia de
representantes estatales, sino de expertos, que actan a ttulo individual: as, por
ej., el Comit de los derechos del nio, rgano de la Convencin sobre los
derechos del nio (1989), que rene a dieciocho expertos escogidos por los
Estados partes; o el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial,
creado en virtud del art. 8 de la homnima Convencin (1969), compuesto por
dieciocho expertos elegidos tambin por los Estados partes. Igualmente, en
materia medioambiental se observa el recurso a rganos de control cuyos
integrantes actan a ttulo personal, y no en representacin de Estados partes.
Ilustra esta prctica el Comit de control del mecanismo de cumplimiento del
Protocolo de Kyoto, compuesto por veinte miembros, diez en cada una de sus dos
formaciones, los Grupos de Facilitacin y de Ejecucin Forzosa. Todos, a su vez,
integran el plenario del Comit.
En mbitos ms institucionalizados, como es el caso de OI, las funciones de
cumplimiento se entregan a sus rganos.
En el Mercosur, por ej., las funciones de cumplimiento son
conferidas al Grupo Mercado comn (art. 13 del Tratado de Asuncin,
1991), y en la CE competen a la Comisin (art. 211 TCE). La OMC
confiere a los diferentes Consejos (del Comercio de Mercancas, del
Comercio de Servicios, de los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados por el Comercio) a los que se refiere el art.
4.5 de su Acuerdo (1994) la supervisin del funcionamiento de los
acuerdos multilaterales que componen su Anexo 1.
Si lo normal en regmenes y OI es atribuir la competencia del cumplimiento a
sus rganos, excepcionalmente se confa a Estados, especialmente cualificados.
En el DI Humanitario, por ej., el control del cumplimiento se perfila, a falta de
una adecuada institucionalizacin, mediante el recurso a Estados designados
como Potencias Protectoras.

341

As lo concretan los Convenios de Ginebra (1949), ncleo del DI


Humanitario (I, II y III, art. 8; IV, art. 9), precisando que una
Potencia protectora es un Estado neutral u otro que no sea parte en el
conflicto y que haya sido aceptado como tal por las partes en el
mismo. Sus funciones consisten en el control de la aplicacin del
Derecho Humanitario, llevando a la prctica un mandato extenso que
va ms all de las especficas disposiciones que en los Convenios de
Ginebra les atribuyen competencias, por ej., los buenos oficios a los
que se refieren los art. 11 (I, II, III) y 12 (IV). No obstante el sistema
de las Potencias protectoras no ha funcionado en la prctica, ni se ha
recurrido a las alternativas pergeadas por los Convenios (designacin
de un organismo protector imparcial y eficaz; deber de llamada de las
partes a un Estado neutral o a un organismo humanitario si existen
personas que no se benefician de la actividad de la potencia
protectora; recurso al CICR).
En este mismo sistema se encuentra un ejemplo de mandato internacional a
favor de actores no estatales para que desplieguen funciones encaminadas a
garantizar dos circunstancias peculiares: 1) un reconocimiento generalizado y eo
nomine de su funcin como agente aplicador y vigilante del cumplimiento de
convenios internacionales tan relevantes como los de Ginebra (1949) y sus
Protocolos adicionales (1977); y 2) una prctica que ha consolidado su papel
poltico en dicho contexto normativo. No es un abuso de la terminologa afirmar
que el CICR es uno de los actores esenciales del rgimen internacional
establecido por dichos convenios, al punto que algunos autores han alegado, a
partir de ah, que el CICR goza de una (limitada) personalidad internacional.
Los regmenes internacionales que admiten genricamente la participacin de
los actores no estatales, en especial las ONG, en sus rganos, ya sean principales
o subsidiarios, implcitamente estn aceptando que se pronuncien sobre el
cumplimiento de sus reglas por las partes.
As, por ej., en la Convencin Ramsar (1971) sobre humedales de
importancia internacional, las ONG que tienen reconocido el estatuto
de organizaciones internacionales asociadas y que se encuentran
vinculadas con la Oficina de la Convencin a travs de Memoranda de
cooperacin, est invitadas a participar tanto en la Conferencia de
Partes como en la reuniones del Comit permanente, en los grupos
cientficos y tcnico y en las reuniones regionales tcnicas. Una ojeada
a uno de estos Memoranda, el celebrado con Wetlands Internacional
(1997), advierte sobre la contribucin que esta ONG realiza para la
implementacin y cumplimiento de la Convencin. Pero es tambin el
caso de otros tratados medioambientales cuyo cumplimiento es campo
para la observacin de la ONG; el Protocolo de Montreal relativo a las
sustancias que agotan la capa de ozono (1976, art. 11); la Convencin
marco de NU para el cambio climtico (1992, art. 7.6) y su protocolo
de Kyoto (1997, art. 13.8); la Convencin sobre diversidad biolgica
(1992, art. 23.5); el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la
biotecnologa (2000, art. 29.8); o la Convencin de Basilea sobre el
control de movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y
su eliminacin (1989, art. 15.6).
En el caso concreto del Protocolo de Kyoto (1997) el activismo de
las ONG va ms all, segn lo establecido por las reglas adoptadas por
la Conferencia de Partes (Marrakech, 2001), puesto que se les permite
presentar evidencias, informacin tcnica y prctica ante el Comit de
cumplimiento y sus grupos de cumplimiento y facilitacin. En un
sentido similar, el Acuerdo de cooperacin ambiental de Amrica del
Norte (1993) permite que las ONG presenten ante la Comisin para la
cooperacin ambiental peticiones sobre incumplimientos relativos, no

342

slo al tratado, sino a la legislacin ambiental de los Estados partes


(Canad, Estados Unidos y Mxico).
En otros mbitos normativos tambin se da explcita participacin a
las ONG en la gestin del rgimen. Citemos dos ejemplos: en primer
lugar, la Convencin de Ottawa sobre la prohibicin del empleo,
almacenamiento, introduccin y transferencia de minas antipersonas y
sobre su destruccin (1997), que faculta a las ONG para participar en
las reuniones de Estados partes, en las Conferencias de examen (art.
12.3) y de enmienda (art. 13.2), en la asistencia directa a las vctimas
(art. 6.3), en la elaboracin de programas nacionales de desminado,
en los que se les conceder un papel en su ejecucin (art. 6.7). La
Campaa internacional para la prohibicin de las minas terrestres
(ICBL) est integrado en la actualidad por ms de mil cien
organizaciones de la sociedad civil y se encarga de la vigilancia y
supervisin del cumplimiento de la Convencin. En segundo lugar, la
Convencin de NU sobre los derechos del nio (1989), que no las
menciona expresamente, pero permite que el Comit de los derechos
del nio solicite a las ONG informes sobre la aplicacin de la
Convencin, alternativos a los que le presentan los Estados (art. 45),
prctica que se ha seguido a pesar de que no suscita el entusiasmo de
las Partes. Este Comit ha sido todava ms proactivo en la implicacin
de las ONG en sus tareas, al permitirles que estn presentes en las
sesiones privadas del grupo de trabajo que examina los informes, sin
representantes intergubernamentales y sin levantamiento de actas.
Este sistema no es privativo de esta Convencin, pues es una
caracterstica del conjunto de tratados sobre derechos humanos de
NU.
Los procedimientos de informacin sobre el cumplimiento
Que el Derecho el DI se cumple es una presuncin sostenida en cada
ordenamiento que slo se rompe cuando alguien se siente agraviado en los
derechos protegidos por la norma o en su inters por la eficacia del sistema
jurdico mismo. De ah que la determinacin del cumplimiento est inicialmente
unida a la constatacin de infracciones al Derecho y sea primordial contar con la
informacin precisa acerca de la efectiva observancia de las normas y
obligaciones internacionales.
El establecimiento de procedimientos de recogida de informacin sobre el
cumplimiento siendo variable el objeto de la informacin es una prctica
extendida. Sobre el procedimiento de informacin gira la mayora de las
estrategias de cumplimiento que se observan en regmenes internacionales.
La informacin sobre el comportamiento de un Estado parte en un rgimen
internacional, por conductos y de formas diversas, puede provenir: 1) del propio
Estado; 2) de los dems Estados partes en el rgimen; 3) de perjudicados
distintos de los Estados; 4) de otros actores, como las ONG, situados en el centro
o en la periferia del propio rgimen de que se trate; y 5) de la actividad
reconocida a los rganos del rgimen, cuando hayan sido declarados competentes
para ello. Vemoslo con ms detenimiento.
1) La informacin puede venir generada por el propio Estado, obligado por las
normas de un rgimen o tratado internacional. En efecto, los Estados suelen
encontrarse abocados a presentar informes sobre el cumplimiento de las normas
del rgimen, obligacin que es bien frecuente que se concrete en los tratados.
Tomemos algunos ejemplos de tratados sobre derechos humanos,
medioambientales y de desarme.
Los tratados sobre derechos humanos contemplan un mecanismo
de informes peridicos que deben presentar los Estados partes. En
concreto, el art. 40 del Pacto internacional de derechos civiles y

343

polticos (1966) formula el compromiso de los Estados partes de


presentar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado y
que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el
progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos. Tal
informe se presentar en el plazo de un ao a contar desde la fecha
de la entrada en vigor del Pacto; a partir de entonces, cada Estado
presentar informes cuando sea requerido para ello, a peticin del
CDH, rgano de supervisin de este tratado. En 1981 el Comit
estableci una periodicidad quinquenal Espaa, por ej., entreg su
sexto informe el 28 de abril de 2004.
En el articulado de los acuerdos medioambientales tambin es
frecuente encontrar la obligacin de informacin: la Convencin
CITES, por ej., exige (art. 8.7) que sus Estados partes presenten dos
tipos de informes: uno anual, con noticia sobre las transacciones
comerciales realizadas con especies abarcadas por la convencin
nmero y tipo de los permisos y certificados expedidos, cantidades y
tipos de especmenes y nombres de las especies y el otro bienal,
relativo a las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la
Convencin.
Por su parte, como una muestra de los tratados de desarme, el
Tratado de Tlatelolco obliga a sus Estados partes a presentar informes
semestralmente en los que se declare que ninguna actividad
prohibida por sus disposiciones ha tenido lugar en sus territorios (art.
14). Estos informes deben presentarse tanto ante el Organismo que
crea el propio Tratado de Tlatelolco como ante el OIEA.
Uno de los problemas que genera el sistema de informes, sobre todo en los
casos en que se trata de la nica pieza del sistema de cumplimiento de un
tratado, es la infraccin por los Estados partes de la obligacin de presentarlos.
Como ha sido reiteradamente advertido, tal incumplimiento no suele traer por
causa una negativa rotunda y deliberada, sino que resulta la ms de las veces de
las limitaciones del Estado, de su aparato administrativo, para elaborarlo. Es por
eso que, en tales circunstancias, el valor de los informes que s se emiten irradia
sobre la conducta de los Estados que no son capaces de cumplir con tal
obligacin.
2) La informacin puede provenir tambin de los dems Estados partes del
rgimen, cuyo inters legtimo en la conducta de otros Estados partes deriva de:
a) su condicin de lesionado, deducida de haber sufrido la violacin de sus
derechos; y, b) del mero hecho de ser parte del rgimen.
La primera circunstancia desencadena la aplicacin de las reglas de la
responsabilidad internacional, habilitando al lesionado para presentar una
reclamacin internacional. El curso que se le d depender de cmo se regule la
responsabilidad en el seno del rgimen, pues habr que seguir las reglas en l
establecidas, lo que incluye explcita o implcitamente poner en conocimiento
de las autoridades competentes el incumplimiento que se desea alegar. Si el
rgimen no ofrece regla alguna, se entendern aplicables las derivadas del DI
general, que siempre autorizan a un Estado lesionado la denuncia de los ilcitos
sufridos, ante el Estado infractor o cualquier rgano que tenga competencia para
tratarla.
La segunda circunstancia, el mero hecho de ser parte del rgimen, inviste a
cada Estado parte en sujeto interesado del devenir del mismo, a efectos de su
cumplimiento. No es lo ms frecuente rastrear una regla escrita que siente las
bases de tal legitimacin, puesto que se trata de una norma bien asentada en el
DI general. Cuando existen, las referencias se descubren siempre al hilo de
procedimientos habilitados por el sistema para reaccionar frente a los
incumplimientos.

344

Por ej., la Convencin internacional sobre la proteccin de los


derechos de todos los trabajadores migratorios y sus nacionales
(1990) establece un Comit para la proteccin de sus derechos (art.
72 y ss.) ante el que los Estados partes pueden presentar
informaciones sobre si otro Estado parte no est cumpliendo sus
obligaciones (siempre que ste haya aceptado la competencia del
Comit a este respecto, mediante una declaracin unilateral). En este
caso, el procedimiento queda abierto a cualquier Estado, con
independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados.
3) Las reclamaciones de los perjudicados, personas fsicas y jurdicas, pueden
tambin nutrir de informacin a los rganos principales del sistema de
cumplimiento. Como sucede en el caso de los actores no estatales, la recepcin
de esa informacin variar segn las normas reguladoras del sistema hayan
reconocido o no tal facultad de denuncia, o la transmisin de noticias semejantes.
En el mbito de NU y en relacin con los derechos humanos se ha sostenido
desde antiguo que el derecho de peticin amparaba al individuo para denunciar la
violacin de sus derechos. Algunos convenios han ido ms all, llegando a
establecer un mecanismo de comunicaciones individuales, concentrado ms en la
reaccin frente a los incumplimientos que en activar la dimensin preventiva del
sistema de cumplimiento. Tales comunicaciones se remiten a los rganos de
control, Comits encargados de evaluarlas.
As ha sucedido, por ej., en el caso de la Convencin para la
eliminacin de la discriminacin racial (1965, art. 14), que faculta a
los Estados partes a reconocer la competencia del Comit homnimo
para recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de
personas comprendidas dentro de sus jurisdiccin que alegaren ser
vctimas de violaciones, por parte de ese Estado, de cualquiera de los
derechos en ella estipulados. En sentido similar se incluyen
procedimientos en otros tratados de derechos humanos, como el
Protocolo Facultativo al Pacto internacional de derechos civiles y
polticos (1966) o el Protocolo Facultativo (1999) a la Convencin
sobre la eliminacin de todas las normas de discriminacin contra la
mujer (1979).
*[Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 44 faculta a las ONG a
presentar denuncias a favor de individuos vctimas de violaciones a los derechos
humanos]
4) Las denuncias de organizaciones de la sociedad civil son piezas que
tambin pueden engrasar un sistema de cumplimiento. En el magma de fuentes
de informacin con esa procedencia puede hacerse un distingo esencial entre las
que son reconocidas por el propio sistema y las que se provienen extra muros.
Esta ltima, ha sido una actividad tradicional de algunas ONG, las llamadas ONG
de denuncia, al estilo de Greenpeace o Amnista Internacional, realizada desde el
exterior de regmenes y OI, esto es, sin contar con el conocimiento que pudiera
depararles algn tipo de estatuto consultivo o de observador en su seno. Esta
especie de droit de regard no ha sido precisamente bien aceptado por
determinados Estados, aun cuando se haya ido produciendo en su favor un
reconocimiento de facto. Pero junto a esta actividad desde fuera, la revolucin
participativa de los actores no estatales en regmenes y OI ha propiciado que se
reconozca de iure, en ocasiones, su papel en la supervisin de la observancia de
las normas. As, la labor sobresaliente del CICR en el cumplimiento del DI
Humanitario.
En lo que hace a los regmenes internacionales, los que admiten
genricamente la participacin de los actores no estatales, en especial las ONG,
en sus rganos, ya sean principales o subsidiarios, implcitamente estn
aceptando que sean fuentes de informacin sobre el cumplimiento de sus reglas
por las partes.

345

5) Menos frecuentemente, en la medida en que implica una accin intrusiva,


aunque consentida por el Estado en cuyo territorio se desarrolla, la informacin
puede provenir de la encuesta o investigacin llevada a cabo por un rgano
gestor del rgimen o tratado internacional.
Paradigmtica es la competencia de la Comisin europea como
guardiana del cumplimiento del acervo comunitario. En menor medida, el
Consejo de la OACI, establecido por el Convenio de Chicago (1944), tiene
como una de sus funciones facultativas realizar investigaciones en todos
los aspectos del transporte areo y de la navegacin area que sean de
importancia internacional (art. 55.b). Asimismo, el Protocolo del Tratado
Antrtico sobre medioambiente (Washington, 1991, art. 14) regula un
sistema de inspeccin mediante observadores, designados por las Partes,
individual o colectivamente, cuyos informes no son estudiados en las
Reuniones consultivas. En el marco de la Convencin CITES el
Secretariado ha realizado misiones o vistas sobre el terreno, por lo general
con el consentimiento del Estado visitado, para recabar informacin acerca
de los problemas que plantea el cumplimiento del tratado. En materia del
desarme el Convenio sobre la prohibicin de armas qumicas (1993)
establece (art. 9.8 a 9.25) un procedimiento de inspeccin que cualquier
Estado Parte puede reclamar a fin de que la Secretara Tcnica del
Convenio verifique su cumplimiento.
En el mbito del desarme nuclear el OIEA tiene atribuida por el TNP
(1968, art. 3) la realizacin de inspecciones in situ. Para ello es necesaria,
adicionalmente, la celebracin de un acuerdo entre el propio Organismo y
el Estado concernido por la aplicacin del sistema de salvaguardias. Un
ejemplo lo suministra el acuerdo con Irn (1973), que admite la
posibilidad del envo de inspectores (art. 48) y regula todo lo relativo a la
actividad de los mismo, sus propsitos, la posibilidad de inspecciones
rutinarios o especiales, el alcance de las visitas, las condiciones de acceso
a las instalaciones, el procedimiento para la designacin de los
inspectores, e inclusive la conducta de acceso a las instalaciones, el
procedimiento para la designacin de los inspectores, e inclusive la
conducta que stos deben seguir (arts. 70-89). De los ms de ciento
noventa Estados partes en el TNP slo una treintena (poco relevante) no
cuenta con un acuerdo de ese tipo en vigor, y de esa cifra, habra que
descontar la decena de los que estn ya firmados, pendientes de
ratificacin (en octubre de 2006). El alcance de las inspecciones es la de
verificar los informes suministrados por los Estados, as como los cambios
habidos tras ellos, los materiales sujetos a inspeccin o inclusive los
propios procedimientos de control a los que los Estados recurren.
* [Visitas in loco realizadas por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos]
La evaluacin de la informacin sobre el cumplimiento
Conocida la informacin sobre el cumplimiento, es preciso dar los pasos para
determinar quin decide cuando una norma internacional se ha cumplido o
cundo y en qu grado no se ha cumplido.
La respuesta tradicional del DI, en una sociedad compuesta primordialmente
de Estados soberanos, no conceda primaca al que se le sintiese lesionado por el
incumplimiento. Por amor de la soberana, ni Estado infractor ni Estado lesionado,
movindose ambos en una relacin bilateral, sin instituciones internacionales
interpuestas, podan imponer su voluntad al otro. A falta de reconocimiento por el
infractor, la situacin se reconduca a una controversia internacional, a resolver
mediante los medios de arreglo pacfico que suministra el DI. Tal tipo de
situaciones se siguen dando en la actualidad y no dejan de ser frecuentes, en la

346

misma medida en que los son las relaciones bilaterales entre Estados, o entre un
Estado y una OI.
Uno de los efectos de la progresin de la dimensin institucionalizada de la
sociedad
internacional,
concretada
en
organizaciones
y
regmenes
internacionales, ha sido propiciar alternativas al sistema clsico de determinacin
del cumplimiento de las normas y obligaciones generadas en dichos marcos
jurdicos. Si la situacin que afecta al cumplimiento de una norma tiene lugar en
el seno de una organizacin o un rgimen internacional, la determinacin de su
observancia por los miembros puede ser conferida a un rgano del mismo en
lugar de quedar a expensas de la percepcin de los sujetos infractor y lesionado.
As sucede, por ej., con la Reunin de Estados Partes en la Convencin
sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, introduccin y
transferencia de minas antipersonas y sobre su destruccin (1997), que se
encuentra autorizada para, dentro de un extenso procedimiento (art. 8),
evaluar la informacin relativa al cumplimiento de las obligaciones del
Estado parte del que se ha solicitado una aclaracin. De la misma forma,
la Comisin Europea es competente para velar por la aplicacin del
Tratado de la CE lo que, inter alia, le otorga poderes para constatar
incumplimientos y legitimacin activa para plantear un recurso por
incumplimiento ante el TJCE (art. 226 TCE).
Una vez que la informacin sobre el cumplimiento, provenga de donde
provenga, ingresa en el rgimen internacional o la OI de que se trate, su destino
puede ser muy variado.
En ocasiones, el tratamiento de la informacin est abocado pura y
simplemente a su publicacin y difusin, sin demrito del impacto que ello puede
tener en la conducta posterior de los Estados obligados. Es ste las ms de las
veces el destino de las piezas que produce un sistema de informes como
mecanismo de cumplimiento de un tratado o rgimen internacional.
As puede constatarse, por ej., en la Convencin de La Haya sobre la
proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto armado (1954),
cuando establece (art. 26.2) la obligacin de los Estados partes de dirigir
cada cuatro aos al Director General de la UNESCO informes en los que
figuren los datos que estimen oportunos sobre las medidas tomadas,
preparadas o estudiadas por sus respectivas administraciones para el
cumplimiento de la Convencin. Tales informes nutren a su vez el Informe
anual que (sirvindose tambin de otras fuentes de informacin) publica y
difunde el mencionado Director General. Este sistema de informes que, por
otra parte, slo suele cumplimentar una decena larga de Estado entre los
ms de cien Estados Partes, poda servir para atraer a nuevos Estados en
la rbita de la Convencin, ensear a los Estados Partes grafos cmo
cumplir sus obligaciones y coadyuvar en los procesos de revisin de la
propia Convencin. Sin embargo, las carencias evidentes del sistema han
propiciado su reforma, de manera que un Protocolo (adoptado en 1999 y
en vigor desde 2004) ha dispuesto la sumisin de los informes a un recin
creado Comit para la proteccin de los bienes culturales en caso de
conflicto armado, con competencia para evaluarlos y, a su vez, elevar su
propio informe a la Reunin de las Partes.
En otros casos la gestin de la informacin sobre el cumplimiento da pie a su
evaluacin y anlisis por rganos competentes de la organizacin o rgimen
internacional de que se trate. Tal anlisis puede ser, a su vez, realizado de
formas muy diversas.
Puede consistir en una consideracin, generalmente liviana, por rganos
principales que acaban formulando recomendaciones, ms o menos benevolentes,
a los sujetos concernidos.
Es el caso del Tratado de Tlatelolco, cuyo art. 16.8 especifica que la
Conferencia General podr hacer recomendaciones a las Partes y

347

presentar asimismo informe al Secretario General de las NU para su


transmisin al C. de S. y a la AG.
En el caso de los tratados de derechos humanos, de aqullos que incorporan
el sistema de informes obligatorios de los Estados partes, el procedimiento de
evaluacin es ms complejo y exigente, girando en torno a los Comits especiales
por ellos creados. Cuentan, por regla general, con procedimientos especficos
para examinarlos, si bien son el resultado, ms que de la aplicacin de
disposiciones especficas contenidas en los respectivos convenios, de prcticas
desarrollados por los mismos rganos de cumplimiento, que se consagran en sus
propios reglamentos. Tales procedimientos integran una diversidad de tcnicas de
examen, que pueden incluir la celebracin de sesiones a puerta cerrada con
reuniones de grupos de trabajo, anlisis preliminares de relatores de sesiones
pblicas en las que se confrontan la exposicin del informe por el pas
concernido y las intervenciones de los miembros del Comit o debates
generales por lo normal sobre algunos derechos. Al final del proceso los
Comits elaboran informes, que suelen ser adoptados por consenso, y que se
envan, por periodos de sesiones, a la AG (Tercera Comisin). Aunque es
constatable la falta de coactividad del procedimiento para los Estados
incumplidores, no debe echarse en saco roto este mecanismo, pues la publicidad
de los informes, la accin perifrica de la sociedad civil, la presin en la propia AG
y de los dems Estados miembros y el esfuerzo de cada Estado que tiene que
pasar por el trance del examen ante los Comits, influyen a futuro en una actitud
ms observante.
En este ltimo trmino la evaluacin del cumplimiento variar mucho segn
se realice por rganos polticos e intergubernamentales o por rganos tcnicos
integrados por expertos independientes. Los primeros suelen dar cancha a
negociaciones entre Estados en los que el principio de la solidaridad entre
culpables potenciales o pasados tendr alguna cabida. En ellos a la
prevaricacin se la llama diplomacia. Los segundos suelen gozar de menor
capacidad de decisin, en la medida en que sta se confa habitualmente a los
rganos polticos, que actuarn sobre la base de los informes suministrados por
los rganos tcnicos.
En el marco del TNP (1968) se observa a las claras qu reaccin puede
desencadenar la informacin obtenida por los rganos de verificacin y
su manejo por rganos de otra ndole, normalmente de naturaleza
poltica. La secuencia inspecciones-violacin-intervencin de rganos
polticos con capacidad sancionadora ha tenido lugar en la crisis
propiciada por la decisin iran (enero de 2006) de reanudar sus
investigaciones y el desarrollo pacfico de la energa nuclear, eufemismo
para emboscar segn sus detractores la posibilidad de enriquecer
uranio e incrementar la capacidad para la fabricacin de armas nucleares.
Ya en 2002 se haba constatado por la OIEA un programa clandestino de
enriquecimiento de uranio del que tena que haberse informado al C. de
S., segn reza el art. XII.C de sus Estatutos. A pesar de que en 2004, y
gracias a las negociaciones de pases europeos y de la Unin Europea, se
logr alcanzar con Irn un acuerdo de suspensin de actividades de
enriquecimiento de uranio, eludindose de esta manera la intervencin
del C. de S., la nueva posicin iran a principios de 2006 desencaden de
nuevo los acontecimientos. Considerados los informes de la Agencia, los
incumplimientos iranes del TNP, fueron declarados por la Junta de
Gobernadores de la OIEA, mediante resolucin de 4 de febrero de 2006.
La ltima ratio del proceso puede ser la adopcin por el C. de S. de
medidas en el marco del Captulo VII de la Carta considerando que la
infraccin por Irn de sus obligaciones convencionales en un mbito tan
delicado es una amenaza a la paz internacional.
El control y verificacin del cumplimiento

348

El control internacional es un instrumento clsico en determinados mbitos


normativos, como el DI del desarme o el DI de los derechos humanos. Por control
internacional se entiende una actividad, internacionalmente regulada, para
verificar el cumplimiento de las normas y obligaciones internacionales (G.
Garzn). Tal actividad implica la aplicacin de procedimientos operados por
rganos internacionales, que cumplen la funcin sealada y que, por eso mismo,
propenden a facilitar el cumplimiento, pero tambin a verificar si la conducta de
los Estados ha incurrido en el incumplimiento. Tan es as, que al control se le
suele denominar verificacin en el mbito del DI del desarme.
Un ejemplo puede encontrarse en el Tratado de prohibicin de los
ensayos nucleares (1996), que no ha entrado an en vigor (y tal vez no
lo consiga) cuyo art. 4 establece un exhaustivo rgimen de verificacin
que incluye un sistema internacional de vigilancia, consultas y
aclaraciones, inspecciones in situ y medidas de fomento de confianza.
La expresin control internacional parece haber sufrido un desgaste
considerable en la prctica internacional en la medida en que a menudo ha sido
utilizada como sinnimo de operaciones ms genricas de un sistema de
cumplimiento. Sin embargo, en el recurso un poco catico que se hace de los
trminos control y cumplimiento internacionales, puede sugerirse la tendencia a
acantonar el cumplimiento en las tcnicas preventivas, que posibilitan la
observancia por un Estado de sus obligaciones internacionales antes de que haya
podido infringirlas o, si ya lo ha hecho, conciben la infraccin como resultado de
las limitaciones operativas del sujeto ms que como una violacin deliberada
(para cuyo tratamiento las tcnicas adecuadas seran las reparadoras de la
responsabilidad internacional y la aplicacin coactiva). El control, que se sustancia
siempre en procedimientos regulados internacionalmente, se situara a caballo de
unas y otras. Pero no debemos hacer la terminologa cuestin de gabinete, sino
indagar la aproximacin preventiva o coactiva que destilan las reglas de los
tratados en relacin al cumplimiento tomado como un objetivo de sus
obligaciones.
La facilitacin del cumplimiento
Por lo antes dicho, y como fruto de una reflexin acerca de las causas que
conducen a los Estados a incumplir normas internacionales previamente
consentidas, se ha ido activando en determinados regmenes internacionales
procedimientos que tienen por finalidad abordar el cumplimiento desde una
perspectiva facilitadora. Son tcnicas de gestin de las incapacidades de los
Estados, habilitando medios que les permitan desde comprender el alcance de sus
obligaciones cuando stas incurren en la ambigedad hasta recibir asistencia
de diversos tipos para cumplirlas
A esta tcnica recurre, por ej., el Convenio sobre el control de los
movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin
(Basilea, 1989). La Conferencia de las Partes adopt en su sexta reunin
(diciembre, 2002) un mecanismo para promover la implementacin y el
cumplimiento del tratado cuyo objetivo es precisamente asistir a las
partes en la observancia de sus obligaciones. El Comit creado por el
mecanismo se encarga, en el seno del procedimiento de facilitacin, de
aconsejar, recomendar e informar a un Estado parte en relacin con
cuestiones como el establecimiento o refuerzo de su rgimen normativo;
la asistencia financiera y tcnica, sobre todo a pases en desarrollo o con
economas en transicin; la elaboracin de planes de cumplimiento, en
cooperacin con el Estado concernido y de carcter voluntario, o la
celebracin de acuerdos de seguimiento del incumplimiento.
Asimismo el Protocolo de Kyoto (1997) integra en su Comit de
Aplicacin un Grupo de Facilitacin entre cuyas competencias se

349

encuentra la de suministrar asistencia a las Partes para que puedan


hacer frente al cumplimiento de las obligaciones derivadas del Protocolo.
En similar sintona se encuentra el Protocolo de Montreal (1987) sobre
sustancias que agotan la capa de ozono, que cuenta con un Comit de
Aplicacin competente para la gestin del procedimiento sobre
incumplimientos adoptado por la 10 Reunin de las Partes (1988). En
virtud de ese procedimiento el Comit informa a la Reunin de las Partes,
con sus recomendaciones pertinentes, sobre los incumplimientos
constatados atribuibles a una Parte, bien a travs de quejas de otros
Estados partes, bien porque llegue a conocimiento de la Secretara tal
informacin por otras vas, bien porque la Parte concernida llegue a la
conclusin, a pesar de haber realizado esfuerzos de buena fe por hacer
frente a sus obligaciones, que no puede cumplir plenamente con ellas. En
esos casos corresponde a la Reunin de las Partes decidir la reaccin
ante el no cumplimiento, aunque entre las medidas que puede adoptar se
encuentran medidas de ayuda para que la Parte conforme su conducta a
lo prescrito en el Protocolo.
En la misma lnea, el Comit contra el Terrorismo creado por el C. de
S. (res. 1373-2001) e integrado por los quince miembros del Consejo,
pretende fortalecer la capacidad de los Estados para combatir el
terrorismo. El mandato del Comit no apuntaba inicialmente a la
prestacin directa de asistencia tcnica a los Estados, sino a la
elaboracin de prcticas idneas y a la puesta en disposicin de
programas tcnicas, relativos a la adopcin de legislaciones internas o a
temas financieros. Sin embargo, la res. 1566 (2004), en un intento de
revitalizar sus funciones, no slo insisti en la necesidad de que el
Comit elaborase prcticas relativas a la lucha contra la financiacin del
terrorismo, sino que autoriz las visitas a los distintos Estados miembros,
siempre con el consentimiento de los mismos, destinadas a la prestacin
de asistencia tcnica para poder cumplir con el objetivo marcado en la
res. 1373 (2001).
()
LA APLICACIN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
Existe un sistema de aplicacin coactiva del Derecho Internacional?
Se ha sostenido con insistencia y reiteracin que el DI carece de un sistema
de aplicacin coactiva, afirmacin de la que se deduce: 1) la limitadsima eficacia
de las normas internacionales, que quedaran al albur de su observancia
espontnea; y 2) la negacin misma de la juridicidad del DI. Este planteamiento,
ya considerado, parte de una errnea apreciacin, tanto del fenmeno jurdico
como del significado de la coaccin. Ni el Derecho es siempre sinnimo de
coaccin reglamentada, ni carece el DI de un sistema de aplicacin coactiva de
sus normas y obligaciones, gracias en parte a: 1) un proceso ciertamente
desigual de internalizacin que le permite beneficiarse de los sistemas estatales
de ejecucin forzosa; y, 2) un proceso de institucionalizacin incompleta, pero
progresiva de la sociedad internacional, que ha supuesto aportaciones del orden
que ahora comentamos.
Es cierto que el DI, que carece de una jurisdiccin obligatoria para el arreglo
de las controversias, tampoco cuenta con una OI universal competente para
reaccionar mediante el ejercicio de la coaccin ante la comisin de ilcitos
internacionales. La funcin que desempea el C. de S. de las UN no es tal,
aunque pudiera pensarse lo contrario, porque si bien la competencia que ejerce
en el mbito del mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales
Captulo VII de la Carta le permite adoptar medidas (vulgo, sanciones) contra
Estados que desde luego han cometido ilcitos internacionales, su actuacin se
encuentra doblemente limitada, al operar slo ante una situacin de amenaza o
quebrantamiento de la paz y la seguridad internacionales o un acto de agresin

350

(art. 39 de la Carta de la ONU) lo que deja al margen de su actividad la mayora


de ilcitos internacionales y ser el ejercicio de su competencia de naturaleza
poltica y no jurisdiccional, lo que comporta la sujecin de su intervencin en la
prctica a criterios de mera oportunidad.
Pero s existe un conjunto de normas generales de carcter consuetudinario
sobre la aplicacin coactiva del DI, la mayora de las cuales tiene que ver con una
aplicacin descentralizada, que opera tradicionalmente, pero no slo, en el mbito
de las relaciones bilaterales, as como reglas en numerosos tratados
internacionales constitutivos de regmenes y OI.
Qu es y qu no es la aplicacin coactiva del Derecho Internacional
Entendemos por aplicacin coactiva del DI; en el contexto internacional, la
intervencin autoritativa de un Estado, una Organizacin o uno de sus rganos a
fin de compeler al cumplimiento de una norma u obligacin internacional a un
sujeto de DI que previamente la ha infringido, volvindose a la situacin anterior
a la comisin del ilcito.
Est as la aplicacin coactiva internacional vinculada a la exigencia de la
responsabilidad internacional. Es su continuacin natural, como muy bien se ha
enfocado en el Proyecto de arts., sobre responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos (CDI, 2001), que considera una de las medidas tpicas
de la aplicacin coactiva, las contramedidas, como una de las circunstancias que
excluye la ilicitud (art. 22) y como uno de los modos de hacer efectiva la
responsabilidad (Cap. II de la Tercera Parte, arts. 49 a 54).
La aplicacin coactiva no es primariamente punitiva, sino que, en tanto que
atrada por la lgica de la relacin de responsabilidad, se encamina a obtener la
cesacin del ilcito y la reparacin. Pero los efectos sancionadores no pueden
descartarse en los casos en que los posibilita la existencia de una relacin
vertical.
Pinsese, por ej., en la posibilidad que abre [los arts. 20 y 21 de la
Carta Democrtica Interamericana, de sancin a un Estado Miembro en
el que lso principios democrticos, sancin que sera adoptada conforme
a un procedimiento especialmente riguroso: En primer trmino, cualquier
Estado Miembro o el Secretario General podr solicitar la convocatoria
inmediata del Consejo Permanente para realizar una apreciacin colectiva
de la situacin y adoptar las decisiones que estime conveniente.
Segundo, El Consejo Permanente, segn la situacin, podr disponer la
realizacin de las gestiones diplomticas necesarias, incluidos los buenos
oficios, para promover la normalizacin de la institucionalidad
democrtica. Tercero: Si las gestiones diplomticas resultaren
infructuosas o si la urgencia del caso lo aconsejare, el Consejo
Permanente convocar de inmediato un perodo extraordinario de
sesiones de la Asamblea General para que sta adopte las decisiones que
estime apropiadas, incluyendo gestiones diplomticas, conforme a la
Carta de la Organizacin, el derecho internacional y las disposiciones de
la presente Carta Democrtica. Cuarto: Cuando la Asamblea General,
convocada a un perodo extraordinario de sesiones, constate que se ha
producido la ruptura del orden democrtico en un Estado Miembro y que
las gestiones diplomticas han sido infructuosas, conforme a la Carta de
la OEA tomar la decisin de suspender a dicho Estado Miembro del
ejercicio de su derecho de participacin en la OEA con el voto afirmativo
de los dos tercios de los Estados Miembros. La suspensin entrar en
vigor de inmediato. La sancin no lo exime del cumplimiento de sus
obligaciones como miembro de la Organizacin, en particular en materia
de derechos humanos]734.
734

Agregado realizado por la Coordinadora, a efecto de dar un ejemplo vinculado a nuestro sistema
interamericano.

351

Tambin se produce una ntima relacin entre la aplicacin coactiva y el


procedimiento de solucin de controversias. En unos casos como continuacin de
ste; en otros actuando en paralelo o con una muy leve solucin de continuidad.
Pinsese en medidas adoptadas por un Estado para forzar a otro a la negociacin
de la solucin de una controversia o a ejecutar una sentencia arbitral. Pinsese
tambin en la controversia que puede originarse en torno a la licitud de las
medidas adoptadas como reaccin frente al ilcito y sobre el mismo ilcito.
Es por eso que en el proyecto de arts. sobre responsabilidad
internacional aprobado en primera lectura por la CDI (1996, art. 58) se
propuso someter estas controversias a un procedimiento de arreglo
obligatorio, desistiendo la Comisin ante la contundente oposicin de los
Estados, ansiosos de conservar las manos libres en el trfago
internacional, lo que nos advierte de la gran sensibilidad poltica que
rodea la aplicacin coactiva y del enorme riesgo de que medidas que
podamos tomar como tales no sean ms que violaciones de obligaciones
internacionales.
A veces se aduce la aplicacin coactiva del DI en escenarios que, por no
existir de previo ningn ilcito frente al que reaccionar, le son ajenos. As, cuando
un Estado en situacin relativa de superioridad pretende forzar con medidas
unilaterales las decisiones de otro en el mbito soberano que le es propio,
extender la capa de la aplicacin coactiva del DI permite cubrir las vergenzas de
una poltica de intervencin, de hegemona. En la prctica de los gobiernos de los
Estados Unidos, especialmente bajo la presidencia de George W. Bush, es
habitual acomodar decisiones polticas que implican medidas coactivas en el
marco de un sedicente imperio de la ley internacional del que aqul, en nombre
de la comunidad internacional se erige en campen. Pero no debe confundirse la
aplicacin coactiva del DI con la aplicacin coactiva de polticas sobre el DI.
Fijmonos, por ej., para advertir los riesgos de instrumentacin que
acrediten a la aplicacin coactiva en la Cuban Liberty and Democratic
Solidarity Act o ley Helms-Burton (1996), que recoge y consolida todas
las medidas adoptadas por dicho pas contra Cuba, revistindolas de
santidad jurdica internacional cuando dice ser una reaccin a la
violacin de los derechos humanos que representa una amenaza para la
paz internacional (Seccin 101) y, entre otros aspectos, a la presunta
infraccin del DI en que incurri Cuba con las nacionalizaciones de
propiedades privadas tras la revolucin de 1959. En este ltimo punto, la
opinin del CJI (1996), aprobada por unanimidad, dej clara la falta de
conformidad de la propia Ley Heims-Burton con el DI en lo que hace a su
alcance extraterritorial y la manera inapropiada en que pretende hacer
efectiva la presunta responsabilidad internacional de Cuba.
Tampoco cabe hablar de aplicacin coactiva del DI cuando, en el marco de las
relaciones bilaterales, un sujeto adopta medidas que pueden considerarse
inamistosas al hilo de incidentes de una cierta gravedad que, con todo, no se
concretan en una infraccin de normas u obligaciones internacionales. Tales
medidas no pueden calificarse como una aplicacin coactiva del DI porque su
finalidad no es la de inducir al otro al incumplimiento del Derecho, sino la de
influir en una conducta que no rebasa los lmites legales.
As, por ej., la decisin de Mxico de expulsar al representante
diplomtico cubano y retirar a su embajadora en La Habana (2 de mayo
de 2004), como reaccin a declaraciones polticas de Fidel Castro
criticando a Mxico y su poltica exterior, entra de lleno en el juego de las
medidas de alcance poltico. No hay, ni en las declaraciones cubanas, ni
en la reaccin mexicana, una vulneracin de las normas internacionales
que pueda situar la reaccin de parte como una aplicacin coactiva del
DI.

352

Las modalidades de la aplicacin coactiva del Derecho Internacional


La aplicacin coactiva descentralizada ha surgido de la prctica de los
Estados, sin que texto convencional alguno haga referencia a sus condiciones de
ejercicio porque viene a ser una manifestacin del concepto ms amplio de
autotutela, que engloba todas las acciones de los Estados encaminadas a la
proteccin de sus intereses y derechos frente a otros sujetos internacionales. La
autotutela discurre en el plano de la sociedad relacional o de yuxtaposicin, como
un corolario de la soberana estatal, y dados sus lmites proteicos engloba desde
las reacciones ante actos inamistosos, aunque lcitos, de otros Estados, hasta los
casos de legtima defensa en respuesta a un ataque armado. El criterio
diferenciador entre autotutela (gnero) y la aplicacin coactiva del DI (especie)
estriba en el ms reducido casus operandi de sta. La aplicacin coactiva es, en
ltimo trmino, la autotutela cuando opera como reaccin frente a un ilcito
internacional.
Corresponde, en primer lugar, a los sujetos lesionados por el ilcito reaccionar
contra el infractor. Se repite aqu el esquema subjetivo de la responsabilidad
internacional. Como afirm el tribunal arbitral en el asunto relativo al Acuerdo
sobre los servicios areos de 27 de marzo de 1946 entre Francia y los Estados
Unidos (1978), abstraccin hecha de los comportamientos derivados de tratados
y, especialmente, de los mecanismos instituidos en el marco de OI, cada Estado,
cada sujeto, aprecia por s mismo su situacin jurdica en relacin con otros. De
manera anloga, tambin aprecian por su cuenta la oportunidad de recurrir a
medidas para exigir la ejecucin forzosa de las obligaciones internacionales. El
recurso a la justicia privada, excepcional en los ordenamientos internos, se eleva
a categora, desmintindose as la misma la mxima nemo iudex in causa sua 735.
Pertenece a los Estados lesionados por los ilcitos internacionales la facultad de
reaccionar contra los infractores, con la finalidad de exigirles el cumplimiento de
la obligacin no observada. Pero el mismo principio de soberana que permite a
un Estado apreciar el comportamiento de otro como infractor y actuar en
consecuencia, permite al otro infractor discrepar, dando origen a una
controversia.
Sin embargo, la aplicacin coactiva del DI no es slo descentralizada. El
incremento cuantitativo y cualitativa de la sociedad internacional introduce en el
campo de la aplicacin coactiva del DI, como sujetos, lesionados o infractores, a
las OI. Hay que discernir, sin embargo, dos niveles de actuacin de tales sujetos
en este mbito: 1) sus relaciones con terceros Estados, Estados no miembros,
vinculados con la OI pongamos por caso mediante acuerdos. Eventualmente
incumplidos o controvertidos, la Organizacin podr involucrarse por activa o
por pasiva en la aplicacin coactiva del DI, en la forma descentralizada que se
ha predicado tradicionalmente de los Estados; y 2) sus relaciones con los Estados
miembros, regidas por el tratado constitutivo y las reglas de la Organizacin. En
este caso las infracciones de los Estados miembros al Derecho de la Organizacin
podran encontrar un mbito sancionador especfico, institucionalizado.
De ah que en la sociedad internacional actual coexistan las dos dimensiones
descentralizada e institucional de la aplicacin coactiva del DI. En la
actualidad la acelerada expansin normativa internacional ha restado terreno a la
aplicacin coactiva descentralizada. Este hecho tiene que ver con la paulatina
emergencia de marcos jurdicos de regulacin especficos, los llamados regmenes
internacionales autnomos, se concreten o no en OI.
Teniendo en cuenta la dispersin normativa que se da en este mbito, no
existe uniformidad; las reglas procesales vendrn dictadas en el marco especfico
en el que se haya producido el ilcito frente al que se pretende reaccionar. No
obstante, puede sugerirse en trminos generales que si bien el sujeto
normalmente un Estado puede apreciar prima facie que sus derechos son
735

Acotacin de la Coordinadora: un juez no puede ser parte en un proceso en el que tenga intereses
personales.

353

vulnerados por actos de otros sujetos, debe conducir su reclamacin internacional


no directamente al responsable del comportamiento presuntamente lesivo, sino a
los rganos gestores del rgimen u Organizacin en cuestin, que son los
facultados para determinar si, en efecto, ha habido incumplimiento y, segn los
casos, decidir o autorizar la adopcin de medidas de ejecucin forzosa.
Dos casos muy caractersticos de regmenes autnomos son la CE y la OMC.
Ambas Organizaciones, en efecto, disponen de cauces procesales para sustanciar
los incumplimientos de sus obligaciones sustantivas que sustituyen, en principio,
la facultad de los Estados miembros para recurrir unilateralmente a mtodos
descentralizados de aplicacin coactiva
En lo que hace al sistema comunitario, el propio TJCE ha afirmado
(Blgica y Luxemburgo c. Comisin, 1963) que, con excepcin de los
casos expresamente previstos, el rgimen del TCE implica la prohibicin
de que los Estados miembros se tomen la justicia por su mano.
Ms peculiar es el rgimen instaurado en el marco de la OMC porque
no se obliga a los Estados afectados por el incumplimiento de otro a
renunciar a la ejecucin unilateral de represalias (suspensin de
concesiones al Estado infractor de sus obligaciones), sino que se
permiten, siempre que se cuente con la autorizacin del OSD rgano
de Solucin de Diferencias, una vez que las partes no alcanzan un
arreglo en un plazo razonable. Incluso, y sta es una novedad, se admite
que el Estado lesionado suspenda concesiones en sectores econmicos y
en Acuerdos de la OMC distintos a aqul en que produjo el
incumplimiento (represalias cruzadas). As, por ej., el OSD autoriz el 12
de diciembre de 2000 la imposicin por Canad de sanciones comerciales
a Brasil por valor de 342.2 millones de dlares canadienses anuales,
como consecuencia del incumplimiento de una resolucin en un asunto
relativo a las subvenciones a la exportacin de aeronaves.
Pero no toda la aplicacin coactiva institucionalizada se agota en supuestos
tan cerrados como los de la CE y la OMC. Muy al contrario, una considerable
cantidad de tratados, constitutivos de regmenes internacionales con un menor
grado de institucionalizacin, reserva alguna disposicin para regular los
supuestos de infraccin de sus reglas, previendo en ocasiones la posible adopcin
de medidas contra los infractores.
En esta lnea cabe citar, por ej., la Convencin sobre el Comercio
Internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre
(Convencin CITES, 1973), que cuenta con un procedimiento, en manos
de su Secretara, su Comit Permanente, y la Conferencia de Partes en
virtud del cual sta puede recomendar a sus Estados partes la suspensin
del comercio de determinadas especies con los infractores. A ello se
llegar tras la constatacin del incumplimiento por la Secretara. As, en
la Notificacin No. 2004/023, de 30 de abril de 2004, la Secretara
comunic a las Partes que, de conformidad con la Decisin 11.37, la
Conferencia de las Partes recomendaba que, hasta nuevo aviso, las
Partes no autorizasen ninguna transaccin comercial de especmenes de
especies incluidas en los Apndices de las CITES con Argelia, ya que este
pas no haba cumplido, sin haber presentado la justificacin pertinente,
la obligacin de presentar informes anuales durante tres aos
consecutivos. La suspensin se levant el 13 de abril de 2005, una vez
que Argelia se conform con el requerimiento que se le haca.
LAS MEDIDAS DE APLICACIN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
Planteamiento
Histricamente ha sido la aplicacin coactiva del DI por el Estado soberano en
relaciones bilaterales propias de una sociedad de yuxtaposicin la que ha
permitido decantar dos amplias categoras de medidas: a) las retorsiones; y b)
las represalias. Las retorsiones son medidas inamistosas pero legales, que no
infringen ninguna obligacin internacional. En cambio, si la reaccin del Estado

354

lesionado infringe una obligacin internacional, se tratar de una represalia,


quedando excluida su ilicitud por producirse justamente en respuesta a un ilcito
previo de otro.
El panorama de medidas descentralizadas se ha espesado con el tiempo, se
ha hecho ms complejo, debido a la confusin terminolgica que ha suscitado
tanto la prctica estatal como la interpretacin doctrinal, sobredimensionadas y
apasionadas, a horcajadas de unos pronunciamientos judiciales y arbitrales que,
aparte algunos casos clamorosos, han sido escasos, debido seguramente a que la
aplicacin coactiva es un ltimo cartucho (que no todos guardan en su canana).
Cuando todo lo dems falla el recurso a la aplicacin coactiva an
debe superar un anlisis del estilo coste/beneficios que involucra la
imagen del Estado que va a adoptar las medidas, el grado de intensidad
de las relaciones entre infractor y lesionado, el inters general
subyacente a las normas violentadas y el miedo a ser, a su vez, objeto
de medidas posteriores de respuesta, sobre todo atendiendo al poder de
los Estados implicados. Todo ello sumado explica la escasa prctica
internacional de aplicacin coactiva.
Han surgido distintas figuras que no necesariamente implicaban un concepto
distinto de las anteriores, sino que reflejaban un desarrollo ms reducido: la
reciprocidad o la mxima inadimplenti non est adimplendum736, se situaran en
esa lnea. La primera es una modalidad de la retorsin en unos casos, de la
represalia en otros; la segunda es claramente una manifestacin de represalias.
Por otro lado, la huida de las connotaciones negativas, en su mayor parte blicas,
del trmino represalias ha coadyuvado a la emergencia de las contramedidas,
cuando menos dudosa ha hecho que se recurriera a las sanciones. Los conceptos
son menos que los trminos que los sirven.
Decantadas en el proceso de codificacin de la responsabilidad internacional
de los Estados, las contramedidas tienen la vocacin de abarcarlas a casi todas.
Slo las retorsiones resisten con una significacin jurdica propia, aunque fuera de
este mbito trminos que se encuentran en el imaginario de las relaciones
internacionales, como las represalias y, en mayor medida todava, las sanciones,
mantienen su cuota de pantalla, gracias a un sustrato valorativo, para bien y para
mal, que contrasta con la asepsia sofisticada de las contramedidas.
De las anteriores medidas, propias de la dimensin descentralizada de la
aplicacin coactiva, beben las que se insertan en los tratados constitutivos de
regmenes y OI, la aplicacin coactiva institucionalizada, si bien las sanciones
(adoptadas para miembros infractores) adquieren aqu un perfil propio. En todo
caso, en la aplicacin coactiva institucionalizada los mrgenes son ms estrechos,
sobre todo desde el punto de vista del procedimiento, objeto de una regulacin
ms precisa.
As, por ej., en el Convenio sobre la prohibicin del desarrollo, la
produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su
destruccin (1993) se determina (art. 12.2) que ser la Conferencia de
los Estados Partes la facultada para restringir o dejar en suspenso los
derechos y privilegios que a un Estado atribuye el mencionado tratado en
el caso de que no atienda la solicitud del Consejo Ejecutivo de que
adopte medidas para remediar una situacin que suscite problemas con
respecto al cumplimiento. A partir de ah se traza un autntico crescendo,
pues la realizacin de actividades prohibidas que supongan un perjuicio
grave para la Convencin puede dar lugar a que la Conferencia
recomiende medidas colectivas a los Estados Partes de conformidad con
el DI contra el Estado infractor (art. 12.3); y si es un caso

736

Acotacin de la Coordinadora: Una parte no esta obligada a cumplir con su obligacin si la otra
parte no ha cumplido con la suya. Vase en Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1999,
pg. 85.

355

especialmente grave la Conferencia someter a cuestin a la AG y al C.


de S.
A continuacin examinaremos las diversas categoras de medidas de
aplicacin coactiva.
Las retorsiones
Una retorsin, como hemos dicho, es una medida legal, pero inamistosa. As,
por ej., un Estado puede romper sus relaciones diplomticas con otro sin por ello
cometer un ilcito, porque no hay norma alguna que obligue a mantener tales
relaciones. Una medida de menor intensidad es la retirada del embajador, su
llamada a consultas, la expulsin de uno o ms miembros de la misin
diplomtica, la reduccin de su nmero o la limitacin de sus movimientos. El
Derecho diplomtico es un arcn de medidas posibles de retorsin, como tambin
lo es el variado rengln de las polticas de cooperacin y asistencia.
Una retorsin puede ser la respuesta a un acto inamistoso de otro Estado y
en ese caso no podra considerarse un supuesto de aplicacin coactiva del DI,
sino slo como una muestra de desagrado.
Pero si la accin (u omisin) que genera la reaccin constituye un ilcito, la
infraccin de una norma u obligacin internacional, entonces s, la retorsin se
configura como una posible medida de aplicacin coactiva del DI, que tiene la
ventaja de no comprometer en ningn caso la responsabilidad internacional del
sujeto que la adopta aunque yerre en su juicio sobre el ilcito previo del
destinatario de la retorsin.
Eso ha podido ocurrir, por ej., en abril de 2006 en las relaciones entre
Per y Venezuela, que retiraron sus embajadores como consecuencia de
las denuncias del gobierno peruano de la intervencin del venezolano en el
proceso electoral a la Presidencia del Per y el fuerte intercambio verbal
habido como consecuencia entre el Presidente Chvez y el Presidente
Toledo.
Las retorsiones pertenecer, por tanto, a la esfera de la actividad discrecional
de los Estados, de los comportamientos no reglamentados por el DI. La
desregulacin, el carcter incompleto del DI o los resquicios que abre la
interpretacin de sus normas, constituyen el sustrato natural de la retorsin, cuya
frontera con las represalias se hace ms tenue a medida que se difumina la
apreciacin de su licitud.
Aunque la retorsin sea una medida lcita per se cabe preguntarse si acaso su
empleo por terceros, que no han sufrido el acto inamistoso y/o ilcito, es
susceptible de alguna cortapisa atendiendo a principios generales. El discurso
general abona la libertad del sujeto para manifestar su solidaridad, ms o menos
inducida, con otro adoptando medidas de retorsin. Aunque segn los postulados
clsicos de la responsabilidad internacional el tercero carece de legitimacin para
inmiscuirse en la relacin entre lesionado e infractor, la medida que concreta la
retorsin es, por definicin, una medida lcita, no viola ninguna norma u
obligacin internacional. No obstante, este discurso puede cambiar si enfocamos
el supuesto desde la perspectiva del principio de no intervencin, pues el respeto
de ste ha de prevalecer en todo caso.
Las represalias
Represalias, sanciones y contramedidas son nociones ntimamente vinculadas
cuya decantacin conceptual ha venido producindose en los ltimos tiempos en
el marco de la codificacin sobre la responsabilidad internacional. Los dos
trminos tradicionales represalias y sanciones han encontrado acomodo final
en el ms omnicomprensivo de contramedidas (CDI, art. 22 del proyecto de
2001). Se trata de medidas en s mismas ilcitas que devienen lcitas en la medida
en que son una reaccin a la ilicitud previa cometida por su destinatario.
Simultneamente, sirven la aplicacin coactiva del DI.

356

El tribunal arbitral que resolvi la controversia germano-lusa en el asunto del


Incidente de Naulilaa (1928) dio una exacta y clara definicin de la represalia, al
considerarla un acto de propia justicia del Estado lesionado, que responde
despus del un requerimiento infructuoso a un acto contrario al Derecho de
Gentes del Estado infractor. Ser ilegal si no suministra un motivo para la
reaccin un acto previo contrario al Derecho de Gentes. De la misma definicin
se desgajan casi todos los requisitos que debe reunir la represalia: a) la
existencia de un Estado infractor y un Estado lesionado; b) la comisin de un
ilcito previo por el primero que vulnera los derechos del segundo; c) el
requerimiento de cesacin del ilcito que el lesionado dirige previamente al
infractor; d) la legitimacin del Estado lesionado para reaccionar, derogando al
efecto el derecho de Gentes; y e) la finalidad de la medida, encaminada a obtener
la reparacin del dao causado por el ilcito. A estos requisitos cabe aadir, pues
no estn explicitados en la definicin, otros, como su proporcionalidad con el
ilcito frente al que se responde y su cesacin cuando el ilcito que las ha causado
se extingue.
En 1934 el IDI (sesin de Pars) defini las represalias como las medidas
coercitivas que constituyen una excepcin a las normas ordinarias del Derecho de
Gentes, adoptadas por un Estado a raz de un acto ilcito cometido en perjuicio
suyo por otro Estado y que tienen por objeto imponer a ste, por medio de un
dao, el respeto del Derecho.
La CDI, en el Informe sobre su quincuagesimotercera edicin (2001),
pretendi fijar un clavo ms en el acta de defuncin terminolgica de las
represalias al pretender que en los tiempos ms recientes el trmino
represalias se asociaba con medidas tomadas en el contexto de un
conflicto armado internacional, con las represalias blicas, cubriendo las
contramedidas la parte de las represalias no asociada al conflicto
armado. Parece, sin embargo, que estas consideraciones de la CDI
responden ms a un planteamiento voluntarista que a una prctica
consolidada en la correspondencia diplomtica y en la doctrina.
Aunque ha sido discutido por ciertos sectores doctrinales, la mayora incluye
dentro del concepto de las represalias las medidas de reciprocidad y la mxima
inadimplenti non est adimplendum. Participando de esta opinin, apuntaremos
simplemente los datos definitorios de ambos conceptos.
Las medidas de reciprocidad suponen el incumplimiento por parte del Estado
lesionado de obligaciones impuestas por la misma norma que ha sido violada por
el infractor, o por una norma directamente relacionada con ella, una vinculacin
que las represalias no reclaman.
W. Riphagen entenda (1985) que la finalidad de ambas categoras
difera. Para l, mientras que las represalias tienen por objeto ejercer
presiones sobre el Estado infractor con el fin de obtener la reparacin, las
medidas de reciprocidad estn destinadas a restablecer el equilibrio entre
la posicin de la parte lesionada y el infractor.
Como una subcategora de las medidas de reciprocidad, la mxima
inadimplenti nom est adimplendum consiste en el incumplimiento de una
obligacin derivada del tratado que ha sido previamente violada por el Estado
infractor. As lo entendi el tribunal arbitral en el asunto sobre el Acuerdo
concerniente a los servicios areos entre los Estados Unidos y Francia, de 27 de
marzo de 1946 (1978), al admitir que el DI reconoce que una parte en un
acuerdo que es violado por otra puede suspender recprocamente las obligaciones
pactadas. Las contramedidas o represalias posibles van de la terminacin
formal del acuerdo, en caso de violacin grave, a la suspensin de los derechos
correspondientes de la otra parte.
Sanciones

357

En un sentido kelseniano la sancin es el conjunto de consecuencias de un


hecho internacionalmente ilcito, desfavorables para el infractor, previstas o
reconocidas por el DI. Pero tal definicin es excesivamente amplia y poco
operativa. Abarcara incluso a las retorsiones. As pues, no nos sirve.
Es ms comn concebir la sancin como un acto punitivo, adoptado por una
instancia superior, dotada de la facultad de sancionar los ilcitos internacionales.
Tal idea subraya su carcter vertical. Semejante instancia, de existir, se
localiza dentro de algunas OI, lo que no arredra a los Estados y a otros sujetos a
servirse de esta terminologa sancin para legitimar en DI acciones propias
que son, simplemente, ilcitos internacionales. Tal es el caso de las sanciones
estadounidenses contra Nicaragua (1981) por el apoyo que este pas
(presuntamente) prestaba a la guerrilla salvadorea. O el de las medidas
adoptadas tambin por Estados Unidos junto con otros pases occidentales
contra Libia y Siria (1985 y 1986) por sus (presuntas) implicaciones en
actividades terroristas en suelo europeo. Que un Estado califique sus medidas de
presin como sanciones no aade un pice ms de legitimidad a las mismas.
Durante los trabajos preparatorios del Proyecto de arts. sobre la
responsabilidad internacional de los Estados, algunos miembros de la CDI (como
R. Ago) manejaron el trmino sancin con un contenido similar al de la
contramedida, pero finalmente la mayora de los miembros de la Comisin (y as
se dice en el ltimo informe, 2001) se inclin por circunscribir las sanciones a las
reacciones institucionales en el marco de una OI, ponindose como ejemplo las
medidas que se adoptan bajo la autoridad del C. de S. en el marco del Captulo
VII de la Carta, aunque se advierte la imprecisin del trmino. La CDI es rotunda,
proyectando fuera del concepto de contramedidas y del proyecto de arts. este
tipo de medidas institucionales.
Sobre las mencionadas medidas del C. de S. en virtud del Captulo VII de la
Carta cabe aadir que aunque la prctica que no la Carta de la Organizacin
las califica a menudo como sanciones, esa calificacin probablemente es
impropia, pues no traen por no traen por causa la reaccin ante un ilcito
internacional y, en ese sentido, tampoco pueden considerarse medidas atinentes
a la aplicacin coactiva del DI, sino que su finalidad es el mantenimiento de la paz
y la seguridad internacionales. Sin duda, cabe presumir que un sujeto al que se
imputa una amenaza o un quebrantamiento de la paz ha incurrido en grave
ilicitud, pero no es ste el presupuesto de actuacin del C. de S. y son
consideraciones polticas (sin perjuicio de la obligacin formal de los miembros del
Consejo de actuar en el marco de la Carta) las que se determinan la toma de
decisiones. De ah las crticas que pueden dirigirse al C. de S. cuando, actuando a
la sombra del Captulo VII de la Carta, adopta medidas que sobrepasan el
mantenimiento de la paz para expandirse en el de la responsabilidad internacional
y sus consecuencias.
Hecha esta salvedad, la pertinencia del concepto de sancin como medida de
aplicacin coactiva del DI en su dimensin institucionalizada ha de ser aceptada,
siempre que se predique de los actos de un rgimen o de una OI cuya finalidad
sea reaccionar contra las violaciones de sus reglas que pudieran cometer sus
Estados miembros.
As sucede, por ej., con los Organismos especializados de UN
pongamos por caso el art. 62 de la OACI, o el art. 13.4 de la Carta de la
OIT que habilitan a la Organizacin en cuestin a suspender el derecho
de voto de los Estados miembros en sus rganos plenarios si incumplen
con sus obligaciones financieras para con la organizacin. En la propia
Carta de las UN los arts. 5 y 6 contemplan la posibilidad de que la AG
suspenda en el ejercicio de sus derechos a un Estado miembro objeto de
una accin preventiva o coercitiva del C. de S. y la ms radical de que
expulse de la Organizacin al Estado miembro responsable de la repetida
violacin de los principios contenidos en la Carta; asimismo, el art. 19 le
permite privar del derecho de voto en la AG al Estado miembro moroso.

358

Las contramedidas
El trmino contramedida no es de tan reciente factura como se cree. Ya en
1915 la prctica estatal calificaba actos ilcitos como contramedidas, puesto que
se producan en respuesta a un ilcito previo.
As, con ocasin de la retencin por Suecia de sacos postales
provenientes de Gran Bretaa con direccin a Rusia en respuesta a un
comportamiento similar anterior de las autoridades britnicas, stas
calificaron la accin sueca de contramedida. Tambin en la CDI aparece
el trmino tempranamente, cuando en el contexto de la codificacin del
Derecho de los Tratados Gerald Fitzmaurice (1959) se refiere en varias
ocasiones a las contramedidas al comentar el artculo 18, titulado No
ejecucin del tratado a ttulo de represalias legtimas. Como puede
observarse, es manifiesta la vinculacin inicial de las contramedidas con
el concepto de represalias, hasta el punto de ser intercambiables
(sugiriendo aqullas una cierta reciprocidad)
En el mismo sentido cabe evocar la jurisprudencia internacional. As, en el
asunto sobre el Acuerdo concerniente a los servicios areos entre los Estados
Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978), el tribunal arbitral sostuvo
que, en una situacin que comportase la violacin de una obligacin internacional
por otro Estado, el Estado lesionado estaba facultado para, a reserva de las reglas
generales de DI relativas a las coacciones armadas, hacer respetar su derecho
por contramedidas.
Tambin la CIJ en dos asuntos ha reafirmado el derecho del Estado lesionado
a recurrir a contramedidas en respuesta a un ilcito previo que ha infringido sus
derechos. En el asunto del Personal diplomtico y consular de los Estados Unidos
en Tehern (1980) entendi la Corte que las medidas de presin econmica
adoptadas por los Estados Unidos tras la violacin de sus locales diplomticos y la
toma como rehenes de los funcionarios que all se encontraban, haban sido
adoptadas a ttulo de contramedida. En Actividades militares y paramilitares en y
contra Nicaragua (1986), la CIJ se plante la inadmisibilidad de contramedidas
por terceros Estados que no haban sido vctimas de ningn ilcito internacional.
La Corte desech que las acciones de Estados Unidos contra Nicaragua fueran
lcitas a ttulo de contramedidas frente a supuestos actos de intervencin de
Nicaragua en el territorio de sus vecinos (Costa Rica, El Salvador, Honduras). En
Proyecto Gabckovo-Nagymaros (1997) la CIJ se pronunci sobre las condiciones
que deben reunir las contramedidas.
El desarrollo ltimo de la nocin de contramedidas se debe a los trabajos
codificadores de la CDI relativos a la responsabilidad internacional de los Estados.
Segn el art. 22 del proyecto de arts. definitivo (2001) la ilicitud de un hecho de
un Estado que no est en conformidad con una obligacin internacional suya para
con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho
constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo
dispuesto en el captulo II de la tercera parte. Esta definicin refuerza la
identidad entre contramedidas y represalias.
Ha sido la regulacin de las contramedidas, sin lugar a dudas, uno de
los puntos ms conflictivos de la codificacin de la responsabilidad
internacional de los Estados. Incluso en la Sexta Comisin de la AG las
contramedidas tuvieron que soportar el embate de pases contrarios a su
regulacin, unos porque limitaba el recurso a ellas (caso de Estados
Unidos o de Gran Bretaa), otros por todo lo contrario, porque regularlas
equivala a legitimarlas (Cuba y Mxico). En esta lnea Grecia se mostr
partidaria de una prohibicin total de las contramedidas.
Queda fuera del concepto de contramedida, y a ello se refiere expresamente
la CDI en su Informe de 2001, la terminacin o suspensin de las relaciones
convencionales como respuesta a la violacin grave de un tratado por otro Estado
(art. 60 de la CV sobre Derecho de los Tratados, 1969). Desde luego, el

359

cumplimiento cabal de lo regulado en esta clusula, esto es, la suspensin de un


acuerdo como respuesta a su violacin siguiendo el iter procedimental de Viena
no puede calificarse de acto ilegal, todo lo ms de retorsin. Pero si la suspensin
del acuerdo se adopta por un Estado lesionado en violacin de las reglas de
Viena, acaso no podra concebirse como una contramedida? La respuesta debe
ser afirmativa. Lo mismo sucede con la excepcin non adimpleti contractus EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: LA OTRA SE ABSTIENE DE CUMPLIRque, en este caso a despecho del ltimo Relator, James Crawford, no se considera
un tipo de contramedida sino una cuestin vinculada a la interpretacin de los
tratados.
REQUISITOS COMUNES A LAS CONTRAMEDIDAS
Enunciado
El recurso a las contramedidas requiere satisfacer determinadas condiciones
exigidas por el DI, claramente formuladas por la CIJ en Proyecto GabckovoNagymaros (1997) y precisadas por la CDI (arts. 49 a 54 del Proyecto de 2001),
tributario de los pronunciamientos de la Corte. Dichas condiciones son:
1) de legitimacin: el actor ha de ser un sujeto lesionado por un ilcito
internacional previo de otro sujeto;
2) de contenido: la medida reactiva: a) infringe una obligacin internacional
que el sujeto lesionado tiene frente al infractor; b) ha de ser proporcional
al perjuicio sufrido; y, c) no puede versar sobre determinadas materias;
3) de procedimiento: a) su adopcin debe: i) ir precedida por un
requerimiento al sujeto infractor responsable para que cese en el ilcito y
repare el perjuicio causado; y ii) ser notificada, con ofrecimiento de
negociaciones; y b) su aplicacin ha de suspenderse en determinadas
circunstancias;
4) de finalidad: su objeto es inducir al sujeto infractor a cumplir con las
obligaciones que ha infringido.
Quin est legitimado para adoptar contramedidas?
Quizs la primera condicin la comisin previa de un hecho
internacionalmente ilcito para habilitar la respuesta del sujeto lesionado sea la
menos controvertida. La jurisprudencia internacional ha abundado en su
exigencia (ss. arbitrales en los asuntos del Incidente de Naulilaa (1928) y del
Cysne (1930). En Proyecto Gabckovo-Nagymaros (1997) la CIJ determina con
rotundidad que:
para justificarse, una contramedida debe cumplir ciertas condiciones
En primer lugar debe adoptarse en respuesta a un hecho
internacionalmente ilcito cometido anteriormente por otro Estado y estar
dirigida contra ese Estado.
Partiendo de esa consideracin: 1) la legitimacin para reaccionar
corresponde slo al sujeto lesionado por el ilcito (CDI, art. 49 del Proyecto de
2001) y 2) queda descartado el recurso a contramedidas preventivas, decididas
antes de la comisin del ilcito al que dicen responder.
Ahora bien, cmo debe interpretarse este requisito del ilcito previo? No
basta con alegarlo, es preciso que se haya realmente producido, aunque ello no
desmiente que el DI haya conferido a los Estados la autocalificacin de las
situaciones jurdicas que les afectan. Por eso es suficiente condicin la conviccin
de buena fe del Estado lesionado respecto de la existencia del ilcito. Si esa
conviccin no fuera fundada, si no concurriera el ilcito previo, las contramedidas
seran ilcitas infringiendo los derechos subjetivos del otro Estado, que, a su vez,
sera el lesionado. La prctica estatal es abundante en situaciones de este tipo.
El Estado es, pues, en origen, juez de su propia causa, pero en el ejercicio de
tal facultad acta sometido al riesgo de una inidnea apreciacin del

360

comportamiento del otro Estado o de una abusiva instrumentalizacin de tal


facultad.
El proyecto de arts. de la CDI aprobado en primera lectura (1996) confera al
Estado que, enfrentado en una controversia con otro, sufra contramedidas, el
derecho de someter la controversia unilateralmente a un tribunal arbitral, cuya
constitucin regulaba (art. 58). Pero tal artculo, as como toda la parte del
proyecto relativa a la solucin de controversias, no resisti las iniciativas para
acabar en l con cualquier atisbo de desarrollo progresivo del DI.
Cul es el contenido de las contramedidas?
El contenido de las (contra)medidas no es abierto ni ilimitado. Condicin
esencial es la proporcionalidad. El art. 51 del proyecto de arts. de la CDI (2001)
especifica bajo esta rbrica que las contramedidas deben ser proporcionales al
perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente
ilcito y los derechos en cuestin.
La jurisprudencia internacional ha exigido taxativamente la observancia de
este lmite restrictivo desde el asunto del Incidente de Naulilaa (1928), en que el
tribunal entendi excesivas, y por tanto ilcitas, represalias totalmente
desproporcionadas en relacin con el acto que las motiv. De la misma manera,
el tribunal que resolvi el asunto relativo al Acuerdo concerniente a los servicios
areos entre los Estados Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978), al
examinar las medidas adoptadas por Estados Unidos contra Francia consider que
no parecan claramente desproporcionadas cuando se comparaban con las
tomadas por la otra parte.
Pero, cmo se enjuicia la proporcionalidad de una contramedida? La
proporcionalidad es un concepto que pone en relacin dos infracciones, los dos
ilcitos: el cometido por el Estado infractor y el causado por la contramedida. En
este sentido, la s. arbitral de 1978 relativa al Acuerdo concerniente a los servicios
areos advierte que es fundamental en un litigio entre Estados tener en cuenta,
no slo los perjuicios sufridos por las empresas interesadas, sino tambin la
importancia de las cuestiones de principio que plantea la violacin alegada. Habr
que considerar, entonces, tanto el dao (en sus aspectos cuantitativos) como la
trascendencia del inters protegido por las normas conculcadas y la gravedad de
la violacin (aspectos cualitativos).
Esta condicin de proporcionalidad jug un papel relevante en Proyecto
Gabckovo-Nagymaros (1997), en el que la Corte sostuvo que, aunque la negativa
de Hungra a completar las obras constitua una infraccin del Acuerdo de 1977
con Checoslovaquia, la asuncin unilateral por este ltimo pas del control de un
recurso compartido los recursos naturales del Danubio, con la consiguiente
desviacin de las aguas no respet la proporcionalidad requerida por el DI.
Adems, por razn de la sustancia, el contenido de las contramedidas no es
abierto ni ilimitado. La prohibicin de las contramedidas armadas en virtud del
artculo 2.4 de la Carta, norma con rango de DI general (CIJ, Actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua, 1986), es taxativa, constituyendo
una primera limitacin material para las reacciones unilaterales en respuesta a
ilcitos internacionales. Slo ante un ataque armado puede un Estado recurrir, a
fin de repelerlo, al uso de la fuerza hacindolo, no a ttulo de contramedida, sino
de legtima defensa (CIJ, ib.) De acuerdo con esto, el proyecto de arts. de la CDI
(2001) establece que las contramedidas no afectarn a la obligacin de
abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como est enunciada
en la Carta de las Naciones Unidas (art. 50.1.a).
Una segunda limitacin sustantiva, de carcter genrico, que rige tambin
para otras circunstancias extintivas de la ilicitud, radica en la prohibicin de
contramedidas que infrinjan normas imperativas de DI. Y ello debido a que la
infraccin de tales normas por el Estado lesionado conculca algo ms que el
derecho subjetivo del Estado infractor, tambin los derechos de todos los dems
destinatarios de la disposicin y, con carcter general, los intereses de la
comunidad internacional en su conjunto.

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Ya en el asunto del Incidente de Naulilaa (1928), el tribunal arbitral sostuvo


que la licitud de una contramedida dependa del respeto de las exigencias del
humanitarismo, pero con el desarrolladsimo mbito creado por los tratados de
derechos humanos, dice la CDI en su Informe de 2001, determina ciertos
derechos humanos inviolables que no pueden dejarse sin efecto ni siquiera en
tiempos de guerra o en otra situacin excepcional. De ah que en trminos muy
explcitos el art. 50.1 del proyecto de arts. mencione, para excluirlos del mbito
de las contramedidas, en el apartado b, las obligaciones establecidas para la
proteccin de los derechos humanos que prohben las represalias (v. Convenio de
Ginebra, 1949, y Protocolos adicionales, 1977); y, en el apartado d, el resto de
las obligaciones que emanan de normas imperativas de DI general.
Finalmente, las contramedidas no deben incursionar en el Derecho
diplomtico y consular, a tenor de lo establecido en el art. 50.2.b, del proyecto de
arts. (2001), que menciona como lmites el respeto a la inviolabilidad de los
agentes, locales, archivos y documentos diplomticos, en lnea con lo establecido
por la CIJ en Personal diplomtico y consular en Tehern (1980), que recordaba
el carcter de rgimen independiente que tienen las reglas del Derecho
diplomtico, que prevn el mal uso que puedan hacer de ellas las misiones y los
miembros de la misin y precisa los medios de que dispone el Estado acreditante
para hacer frente a tales abusos.
Cules son las condiciones procesales para la adopcin y el mantenimiento de
una contramedida?
El art. 52.1.a del proyecto de arts. (2001) ha sentado con claridad la
obligacin previa de reclamar al Estado responsable la cesacin del ilcito, si ste
contina, y la reparacin. En el apartado b del proyecto citado se aade la
obligacin del Estado lesionado de notificar la adopcin de las contramedidas al
infractor y ofrecerle una va negociadora.
De esta forma el proyecto codifica una prctica tradicional confirmada por la
jurisprudencia. As, en el asunto del Incidente de Naulilaa (1928), en el que el
tribunal arbitral constat que los alemanes haban desencadenado represalias sin
ninguna formalidad preliminar.
Aunque en el asunto sobre el Acuerdo concerniente a los servicios areos
entre los Estados Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978) el tribunal
arbitral consider que en el estado actual de las relaciones internacionales no
puede darse por sentada una regla que prohba el recurso a las contramedidas
cuando Estado lesionado e infractor se encuentran en curso de una negociacin,
cabe una interpretacin conforme de ambos pronunciamientos si se considera que
hay obligacin para el Estado lesionado de acudir a los medios de solucin
pacfica, pero no de esperar a su agotamiento; ms an si se tiene en cuenta que
uno de los objetivos que puede perseguir el lesionado con la adopcin de
contramedidas es, precisamente, forzar al infractor a sentarse a la mesa de
negociaciones o aceptar el sometimiento de la controversia a otros medios de
arreglo. Las observaciones de los Estados en el seno de la Sexta Comisin de la
AGNU han manifestado tambin su aprensin al automatismo en el
desencadenamiento de una reaccin unilateral que podra conducir a una escalada
de recprocas contramedidas, cada parte firme en sus apreciaciones subjetivas.
En Proyecto Gabckovo-Nagymaros (1997) la Corte se pronuncia tambin con
contundencia a favor de que el Estado lesionado se dirija previamente al infractor
exigindole que cese en el ilcito.
No obstante, el proyecto de arts. (2001) excusa estos requisitos cuando
admite la adopcin por el lesionado de contramedidas urgentes necesarias para
preservar sus derechos (art. 52.2). Inquietante acepcin desde la perspectiva de
una regulacin limitativa de las contramedidas, puesto que el carcter urgente y
la finalidad nsita de preservacin de derechos del lesionado descansan en la
propia calificacin de ste.
Finalmente, las contramedidas aparecen en todo el articulado como una
figura excepcional, cuya provisionalidad es innegable y cuya temporalidad tiene

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como juez el comportamiento de quien la caus. Por eso, el art. 52.3 del proyecto
de arts. (2001) exige la no adopcin o, si ya se tom, la suspensin sin retardo
injustificado de una contramedida cuando se renan dos condiciones: que el
hecho ilcito haya cesado y que la controversia que enfrenta a las partes y que ha
justificado o justificara la adopcin de la contramedida se encuentra sometida a
una corte o tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para las
partes.
Obsrvese que se ha recurrido al trmino suspensin, y no al de
terminacin, que se utiliza en el art. 53 del proyecto de arts. (2001) para
exigir que se ponga fin a las contramedidas tan pronto como el Estado
responsable haya cumplido sus obligaciones en relacin con el hecho
internacionalmente ilcito. Si dotamos de contenido propio a los dos
trminos, la suspensin procede en un momento en que no se sabe cmo
encajar el infractor la decisin de la corte
Cul es la funcin y la finalidad de las contramedidas?
La contramedida es una medida de aplicacin coactiva, adoptada contra un
sujeto infractor del DI por el lesionado, al objeto de inducirlo a cumplir las
obligaciones que le incumban a tenor de lo dispuesto en la segunda parte (art.
49 del proyecto de arts., 2001). Esto es, la contramedida se adopta para obtener
la cesacin del ilcito y/o para conseguir la reparacin.
Las discusiones doctrinales giraron en su momento en torno a considerar si,
adems de su perfil reparador, poda incorporarse un perfil punitivo, el castigo de
los infractores de las obligaciones internacionales. Este sesgo penalizador ha sido
cuestionado por algunos Estados en las observaciones al proyecto de arts. (2001)
formuladas en el seno de la Sexta Comisin de la AGNU. Tampoco ayuda la
prctica internacional, pues en ella se observa una distancia considerable entre
los motivos invocados por los Estados y los subyacentes, objetivamente
apreciables. Por aadidura, tal prctica de dudosa legalidad, apunta ms a
reacciones de terceros Estados. En todo caso, una vez eliminada del proyecto la
figura del crimen, han desaparecido cualesquiera connotaciones penales.
Cesacin del ilcito y/o reparacin son las nicas finalidades de las contramedidas.
LA NEGACIN DE LAS CONTRAMEDIDAS DE TERCEROS ESTADOS
Planteamiento
La aplicacin coactiva descentralizada del DI ha sido caracterizada, como ya
hemos advertido, por su esencia radicalmente bilateral. En este sentido ha
quedado claro que es el Estado lesionado el legitimado para reaccionar frente a
los ilcitos internacionales que le afectan. Esta visin tradicional, derivada de la
prctica de los Estados y de la jurisprudencia, se ha visto conmocionada,
especialmente desde la dcada de los ochenta, por: 1) las interferencias de las
reacciones descentralizadas con el sistema de seguridad colectiva y 2) la
emergencia de intereses comunitarios que quiebran o debilitan la concepcin
bilateral de la responsabilidad internacional. Ambas han confluido aparentemente
en la hiperactividad del C. de S., desplegada frenticamente a partir de las
medidas adoptadas contra Iraq por su invasin de Kuwait (1990), una vez que los
Estados que la protagonizaban los pases occidentales encabezados por Estados
Unidos han encontrado en dicho rgano terreno abonado para imponer su
voluntad poltica.
Reacciones descentralizadas y sistema de seguridad colectiva
Al hilo de diversas crisis internacionales de hondo calado la toma como
rehenes del personal diplomtico y consular estadounidense en Tehern por los
estudiantes islmicos y el consiguiente apoyo prestado por el rgimen jomeinista
(1979), la intervencin militar sovitica en Afganistn (1979), el estado de
emergencia decretado en Polonia por el general Jaruzelski, al que sigui una
represin generalizada contra el sindicato Solidaridad (1982), la guerra de las
Malvinas (1982) y las supuestas implicaciones de Libia y Siria en actividades de

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terrorismo internacional (1986) Estados Unidos, secundado por algunos pases


occidentales salvo en el asunto de las Malvinas, en el que Argentina fue objeto
de represalias econmicas slo por parte de Gran Bretaa y la CE ha decidido
recurrir a medidas de presin econmica contra aquellos Estados que a su
parecer haban infringido el DI (Irn, la URSS, Afganistn, Polonia, Argentina,
Libia y Siria, respectivamente).
Fueron estas acciones expresin de la aplicacin coactiva del DI? Tanto
Estados Unidos como Gran Bretaa podan ser calificados como Estados
presuntamente lesionados por los comportamientos de Irn (1979) y Argentina
(1982). Hecha esta salvedad, las medidas se caracterizan por: 1) su adopcin por
terceros Estados, no lesionados por ilcitos imputados a Irn, la URSS, Polonia,
Argentina; 2) ser en los asuntos ms significativos sustitutorias de la accin
sancionadora del C. de S., decididas por los Estados occidentales, dado el bloqueo
del Consejo a causa del ejercicio por la URSS de su derecho de veto; 3) un
contenido, siempre de carcter econmico, idntico o muy parecido al que se
haba propuesto en el C. de S., y 4) la defensa del DI presuntamente violado por
los destinatarios de las sanciones como finalidad invocada por los Estados
sancionadores.
Esta prctica sancionadora de terceros Estados invocaba una legitimidad
superior, la de las instancias universales, la que inviste al C. de S. Pero olvidaba
tanto los presupuestos constitucionales del sistema de seguridad colectiva como
la fundacin que en l tiene encomendada el Consejo. Conforme a los primeros,
un proyecto de sancin vetado no es ms un papel en el limbo de los justos y no
otorga un plus de legitimidad a quien quiere luego ejecutarla, desconociendo que
el C. de S. la ha considerado inidnea. En lo que concierne a la funcin primigenia
del Consejo, sta es, como ya hemos advertido, el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, y no la persecucin de ilcitos internacionales, no
importa la gravedad de los mismos. Ante un crimen internacional en su conjunto
pues el Consejo no es rgano representativo de la misma sino por considerar
que la situacin creada constituye un acto de agresin, un quebrantamiento o una
amenaza a la paz y la seguridad internacionales (art. 39 de la Carta). Los
mecanismos de la responsabilidad internacional y la subsiguiente reaccin
descentralizada frente al ilcito obedecen a una lgica distinta de la que rige la
aplicacin del Captulo VII de la Carta.
Por consiguiente, si no se ha encomendado al C. de S. la aplicacin coactiva
del DI, menos an puede un grupo de Estados arrogarse esta atribucin por va
sustitutoria. Ni en el caso de los ilcitos corrientes violaciones que slo interesan
al Estado lesionado ni en el de los violaciones graves de obligaciones derivadas
de normas imperativas del DI general, aunque su persecucin y el castigo de los
responsables trascienda del inters del sujeto lesionado.
Si se examina la prctica del Consejo se observa que las resoluciones
adoptadas con fines sancionadores incluyen normalmente en sus
considerando, y no puede ser de otro modo, referencias concretas a los
ilcitos imputables a sus destinatarios. Pero no son definitorias, sino
meramente indiciarias, de la actividad de un rgano que no funciona con
poderes jurisdiccionales. As sucedi en el caso de las sanciones
decretadas contra Rodesia Res. 232 (1966) y contra Sudfrica Res.
569 (1985) en las que aparece una comn mencin a la infraccin de la
libre determinacin por el mantenimiento de los regmenes de
segregacin racial y las violaciones graves y masivas de los derechos
humanos; ambas se adoptan en todo caso porque, a juicio del Consejo,
las situaciones en Rodesia y Sudfrica eran constitutivas de una amenaza
a la paz y la seguridad internacionales. As ha venido sucediendo con
posterioridad. Por ej., la res. 1343 (2001) constata el apoyo activo del
gobierno de Liberia a los grupos rebeldes armados de los pases vecino y
en particular su apoyo al Frente Revolucionario Unido de Sierra Leona,
pero tal constatacin sirve como base para calificar la situacin de
amenaza a la paz internacional y, a partir de ah, en virtud de los

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poderes conferidos por el captulo VII de la Carta, decidir un embargo de


armas contra Liberia.
Terceros Estados frente a violaciones graves de normas imperativas
Las reacciones de terceros han encontrado, sin embargo, una creciente
justificacin en la prctica de los Estados que invocan la necesidad de responder a
las infracciones particularmente graves del DI, considerando que las obligaciones
internacionales violadas interesan a la comunidad internacional en su conjunto.
La acuacin de nuevos conceptos jurdicos, como el ius cogens, las obligaciones
erga omnes y, fundamentalmente, la decantacin en el proceso codificador de la
nocin de violacin grave de obligaciones emanadas de normas imperativas del
DI general (art. 40 del proyecto de arts. de 2001) han originado tendencias
favorables a la legitimacin de reacciones colectivas (especialmente en los casos
en que no cabe hablar de Estado lesionado, por ser las vctimas nacionales del
propio infractor).
Acaso podan los terceros Estados extraer una legitimidad para su reaccin
sancionadora de la naturaleza especialmente grave de los ilcitos imputados a los
pases sancionados? Los Estados infractores haban, en la opinin de los
occidentales, infringido la prohibicin del uso de la fuerza (la URSS en Afganistn,
1979, Argentina en las Malvinas, 1982) el principio de no intervencin en asuntos
internos de un Estado (la URSS en Polonia, 1982), la garanta de las libertades
fundamentales de sus propios ciudadanos (Polonia, 1982, y Afganistn, 1979), los
privilegios e inmunidades diplomticos (Irn, 1979). Las obligaciones
presuntamente violadas afectaban, pues, a principios fundamentales de la
sociedad internacional.
De ser as, cules son desde el punto de vista de la aplicacin coactiva del
DI las consecuencias de la comisin de una violacin grave de obligaciones
derivadas de normas imperativas del DI general? stas interesan ahora en orden
a determinar si los terceros Estados, distintos del lesionado, pueden reaccionar
con contramedidas o, incluso, si estn obligados a hacerlo.
Habida cuenta de la fuerte querencia demostrada en la CDI por el Derecho
vigente partamos inicialmente de la prctica. En el Informe de la CDI (2001) la
prctica esgrimida es la que ya hemos expuesto en el epgrafe anterior, con algn
aadido. Invoca la CDI, junto a las medidas occidentales contra Polonia y la URSS
(1981), unas anteriores de Estados Unidos contra Uganda, a cuyo gobierno se le
atribua la comisin de genocidio contra los propios ugandeses (1978), otras
medidas de Estados Unidos contra Sudfrica, por su poltica de apartheid, que
superaban las decididas en UN (1986), las medidas colectivas de Estados Unidos
y los pases de la CE contra Irak en 1990, tras su invasin de Kuwait, imponiendo
embargos comerciales y congelando los activos irakes antes de que se adoptara
la Res. 661 (1990) del C. de S., que les dio posterior cobertura, las medidas
colectivas contra Yugoslavia por la crisis de Kosovo en 1998, mediante las que los
pases europeos congelaron los fondos yugoslavos y prohibieron los vuelos con
ese pas.
Hay quien ha sostenido que esta prctica es suficiente para generar la norma
que autorizara la adopcin de contramedidas colectivas. Hay, sin embargo, quien
la ha enjuiciado como arbitraria, selectiva, reducida a los pases occidentales y,
por lo tanto, no general, y no siempre consistente en contramedidas. Hay,
finalmente, quien ve en ella una innegable tendencia, todava no definitiva, que
tal vez todava no merezca la calificacin de prctica o usus a los efectos de la
configuracin de una norma consuetudinaria.
Nada impide, desde luego, que los Estados indirectamente lesionados
adopten retorsiones frente al autor de infracciones de tal gravedad. Las
retorsiones, en tanto que actos inamistosos, no estn vedadas, a menos que
lastimen el principio de no intervencin. Hasta podra sugerirse que una
obligacin de adoptarlas se deducira del deber de cooperar que el art. 41.1 del
proyecto de arts. (2001) impone a todos los Estados con la finalidad de que

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termine una violacin grave. Debe, con todo, recordarse la difusa frontera que las
separa de las represalias o contramedidas.
En cuanto a las contramedidas de terceros, el debate en la CDI fue arduo.
Segn J. Crawford, en el proyecto de arts. aprobado por la CDI en primera lectura
(1996) el juego combinado de los arts. 41 que defina in extenso al Estado
lesionado y 47 que autorizaba la adopcin de contramedidas por cualquier de
ellos implicaba en realidad la posibilidad de que cualquier Estado adoptara
contramedidas contra el autor de crmenes internacionales (figura que se
mantena entonces en el clebre art. 19 del proyecto), independientemente de la
voluntad del Estado directamente lesionado.
Siguiendo algunas de las propuestas de Crawford el Comit de Redaccin que
adopt en segunda lectura el proyecto incluy un art. 54 (Contramedidas
tomadas por Estados distintos del lesionado) que rebajaba el rgimen precedente
distinguiendo, como punto de partida, la existencia o no de un Estado lesionado
por la violacin; de existir, la adopcin de contramedidas por un tercer Estado
dependera de que estuviese habilitado para invocar la responsabilidad del
infractor y de que el lesionado le pidiese la adopcin de las contramedidas en su
inters. De no existir un Estado lesionado, cualquier estado habilitado podra
adoptar contramedidas en inters de los beneficiarios de la obligacin violada.
Las crticas de los Estados acabaron tambin con esta regulacin, al sostener
que el art. 54 no se basaba en el DI en vigor y expresar inquietud por su
repercusin sobre las medidas colectivas adoptadas por las OI, siempre con
mente puesta en la accin del C. de S.
Mxico, por ej., sostuvo que el mecanismo que se propona implicaba
una reforma del sistema de seguridad colectiva establecido en el Carta de
las UN, permitiendo la adopcin de medidas colectivas, decididas de
manera unilateral, sin intervencin del rgano central de la comunidad
internacional y dejando al arbitrio de cada Estado establecer cundo se
ha producido una violacin grave, cul es la naturaleza de la
contramedida que se aplicar y cmo habr de terminar la imposicin de
la contramedida. Con andanadas de este calibre la mayora de los
miembros de la CDI qued convencida de la necesidad de suprimir la
redaccin propuesta para el art. 54.
El punto final del proceso codificador ha sido la frmula escapista del
proyecto de artculos definitivo (2001) cuyo art. 54 advierte que:
este captulo no prejuzga el derecho de cualquier Estado, facultado
por el prrafo 1 del art. 48 para invocar la responsabilidad de otro
Estado, a tomar medidas lcitas contra este Estado para asegurar la
cesacin de la violacin y la reparacin en inters del Estado lesionado o
de los beneficiarios de la obligacin violada.
Obsrvese que: 1) se sigue haciendo la distincin entre violaciones que
cuentan con un Estado lesionado y otras que no; 2) se habla de medidas, y no de
contramedidas, con lo que se ampla la posibilidad de recurso a otros medios de
aplicacin coactiva, inclusive la institucionalizada; y 3) la referencia a los Estados
facultados por el art. 48.1 para invocar la responsabilidad de otro Estado nos
remite al Estado no lesionado cuando la obligacin violada guarda relacin con el
inters colectivo de un grupo del que dicho Estado forma parte o existe en
relacin con la comunidad internacional en su conjunto.
Se ha apuntado agudamente (C. Gutirrez Espada) que esta clusula, lejos
de implicar una prohibicin de las contramedidas de terceros, permite, muy al
contrario, un rgimen ms amplio que el del texto anterior del art. 54, justo lo
contrario que se pretenda. Al renunciar a pronunciarse el proyecto de arts. se
abre a una desregulacin peligrosa, al menos para quienes, como es nuestro
caso, ven reflejada en la prctica habida en los ltimos aos una actitud selectiva
y arbitraria.
Antonio Remiro Brotns, et. Al

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