Professional Documents
Culture Documents
FACULTAD DE DERECHO
ASIGNATURA:
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
DIP
MATERIAL DE LECTURA COMN
MINGST, Karen. El contexto histrico de las relaciones internacionales
contemporneas.
2010/
REMIRO
BROTNS,
Antonio.
Derecho
Internacional. 2007 / GONZLEZ CAMPOS, Julio. Curso de Derecho
Internacional Pblico. 2008 / PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de
Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales. 2007 /
LOAYZA TAMAYO, Carolina. El Derecho Internacional General en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano - Las normas de ius
cogens. 2014. ACOSTA ESTVEZ, Jos. Normas de Ius cogens, efectos
erga omnes, crimen internacional y teoras de los crculos concntricos.
1995 / CANADO TRINDADE, Antonio. Voto Concurrente en Opinin
Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003 / JIMENEZ DE
ARECHAGA, Eduardo y Heber ARBET-VUIGNALI. Derecho Internacional
Pblico. 2005 /Herdegen, Mathias. Derecho Internacional Pblico.
BARBERIS, Julio. Sujetos de Derecho Internacional. 1984 / LOAYZA
TAMAYO, Carolina. Los Tratados y su Interaccin con el Derecho Interno.
El caso peruano. 2007 / CARRILLO SALCEDO, Jos Antonio. Curso de
Derecho Internacional Pblico. s/f. / http://www.un.org/es/ [revisado el 7
de mayo de 2014] / http://www.oas.org/es/default.asp [revisado el 7 de
mayo de 2014] /CANADO TRINDADE Augusto Antnio. La Civitas
Maxima Pentium y la Universalidad del Gnero Humano. 2003 /
BUERGENTHAL Thomas. La persona humana en el Derecho Internacional.
1994 / GALVIS, Mara Clara y Carolina LOAYZA. Mapeo de Actores en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 2010 / AMBOS Kai. El
Nuevo Derecho Penal Internacional. 2004 / BASSIOUNI, Cherif. La Corte
Penal Internacional. Ratificacin y Aplicacin por las legislaciones
nacionales, 2000/GONZALES CAMPOS, Julio. El arreglo pacfico de
controversias internacionales. 2008. REMIRO BROTNS, Antonio.
Derecho Internacional. 2007.
Profesor Responsable:
LOAYZA TAMAYO, CAROLINA Coordinadora del rea Internacional
Este material de apoyo acadmico
se hace para uso exclusivo de los alumnos
de la Universidad de Lima y en concordancia
con lo dispuesto por la legislacin sobre
los derechos de Autor: Decreto Legislativo N 822.
AGOSTO - 2014
I.
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6
II.
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
2.7
INTRODUCCIN
Origen histrico y pluricultural del DIP. MINGST, Karen, et. al. El contexto
histrico de las relaciones internacionales contemporneas. En: Essentials of
international relations. W W Norton & Co Inc - Estados Unidos. 2010, pgs.
16-63.
Pg. 4
Definicin. REMIRO BROTNS, Antonio et. al. Derecho Internacional. Tirant
Lo Blanch. Valencia 2007, pgs. 45 y ss.
Pg. 26
Denominacin. Diferencia con el Derecho internacional privado.GONZLEZ
CAMPOS, Julio et. al. Curso de Derecho Internacional Pblico. Universidad
de Oviedo. Thomson Civitas, 2008, pgs. 5-6.
Pg. 26
Diferencia entre DI Clsico y DI Contemporneo. PASTOR RIDRUEJO, Jos
Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid, 2007.
Pg. 27
Estructura. Normas. LOAYZA TAMAYO, Carolina. El Derecho Internacional
General en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano - Las
normas de ius cogens. 2014 (No publicado). ACOSTA ESTVEZ, Jos B.
Normas dispositivas y normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen
internacional y Teoras de los Crculos Concntricos. Anuario de Derecho
Internacional de la Universidad de Navarra, 1995, pgs. 3-22. Principios.
CANADO TRINDADE, Antnio. Los Principios Fundamentales como
Substratum del Propio Ordenamiento Jurdico. Voto Concurrente. Corte IDH.
OPININ CONSULTIVA OC-18/03 DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2003. Condicin Jurdica
y Derechos de Los Migrantes Indocumentados, prrafos 52-58., pgs. 2123.
Pg. 27
Caractersticas. GONZLEZ CAMPOS, Julio et. al. Curso de Derecho
Internacional Pblico. Universidad de Oviedo, Servicio de Publicaciones.
1983, pgs.20-24.
Pg. 34
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Nuevas Funciones del Derecho Internacional y las Fuentes DEL Derecho
Internacional. PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho
Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos,
Madrid, 2007, pgs. 65-68.
Pg. 38
La Costumbre Internacional. PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de
Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales. Editorial
Tecnos, Madrid, 2007, pgs. 69-81.
Pg. 41
La Codificacin y el Desarrollo progresivo del Derecho Internacional.
PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico
y Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid, 2007.Pg. 50
La Doctrina y la jurisprudencia. Medios Auxiliares de determinacin de las
reglas del derecho Internacional. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo y
Heber ARBET-VUIGNALI. Derecho Internacional Pblico: Principios,
Normas y Estructura. TOMO I. Fundacin de Cultura Universitaria, Mxico,
2005, pgs. 228- 232
Pg. 51
Los Tratados, su rgimen a la luz de la Convencin de Viena de 1969.
PASTOR RIDRUEJO, Jos A. Curso de Derecho Internacional Pblico y
Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid, 2007, pgs. 86133.
Pg. 54
Los Principios de Derecho Internacional. HERDEGEN, Mathias. Los
Principios Fundamentales de
las Relaciones Internacionales. Derecho
internacional pblico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005.
Pg. 88
Los comportamientos unilaterales de los Estados. Comisin de Derecho
Internacional de Naciones Unidas. Noveno Informe del Relator Especial,
2006.
Pg.108
III.
3.1
3.2
IV.
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
V.
5.1
5.2
5.3
VI.
6.1
VII.
7.1
I.
1.1
INTRODUCCIN
EVOLUCIN HISTRICA
EL CONTEXTO HISTORICO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES
CONTEMPORNEAS
()
Los estudiantes de relaciones internacionales necesitan entender los
acontecimientos y las tendencias del pasado. Los tericos reconocen que los
conceptos centrales de este campo de estudio Estado, nacin, soberana, poder,
equilibrio de poder han sido desarrollados y moldeados por circunstancias
histricas. Los responsables de las polticas buscan en el pasado patrones y
precedentes que guen las decisiones contemporneas. En gran parte, los
principales antecedentes del sistema internacional contemporneo se encuentran
en la civilizacin occidental centrada en Europa.
Por supuesto, tambin florecieron grandes civilizaciones en otras partes del
mundo: India y China, entre otras, fueron civilizaciones extensas y vibrantes
desde mucho antes de los acontecimientos que se mencionan ms adelante. Pero
el nfasis europeo se justifica, porque, para bien o para mal, las relaciones
internacionales contemporneas tienen sus races en la experiencia europea. En
este captulo, examinaremos primero el periodo anterior a 1648 (ao fundamental
para los estudiantes de relaciones internacionales), luego, el mundo posterior a
Westfalia despus de 1648; ms tarde, la Europa del siglo XIX; y, por ltimo, las
principales transiciones en el siglo XX.
El propsito de esta revisin histrica es seguir las tendencias importantes a lo
largo del tiempo: el surgimiento del Estado y la nocin de soberana, el desarrollo
del sistema internacional de estados y los cambios en la distribucin del poder
entre los estados principales. Estas tendencias tiene un impacto directo en la
teora y en la prctica de las relaciones internacionales de hoy da.
EL MUNDO ANTERIOR A WESTFALIA
Muchos tericos de las relaciones internacionales
estiman que el sistema
contemporneo data de 1648, ao en el que el Tratado de Westfalia dio fin a la
guerra de los Treinta Aos. Este tratado marca el final del dominio de la autoridad
religiosa en Europa y el surgimiento de autoridades seculares. Con la autoridad
secular lleg el principio que ha sido el fundamento de las relaciones
internacionales desde entonces: la nocin de integridad territorial de los estados,
un sistema internacional con participantes iguales y soberanos.
Grecia y el "sistema" de interacciones de las ciudades - estado
El sistema clsico griego de las ciudades - Estado constituye uno de los
antecedentes del nuevo orden westfaliano. Los griegos, organizados en ciudades
Estado independientes, estaban en el punto culminante de su podero en el ao
400 a. C. y se hallaban inmersos en una poltica clsica del poder, como la
catalog Tucdides en la Historia de la Guerra del Peloponeso. Cuando los
militares de las grandes ciudades- Estado peleaban, los estados sostenan
relaciones comerciales y econmicas unos con otros hasta un grado sin
precedente. () En este escenario, las ciudades-Estado -cada una de ellas una
unidad independiente- mantena relaciones pacificas con cada una de las dems,
mientras contendan por el poder, un precursor del sistema moderno de estados.
Roma: el gobierno de un imperio
Muchas de las ciudades-Estado del mundo griego se incorporaron a la larga al
Imperio Romano (50 a.C.,-400 d.C). El Imperio Romano funcion como precursor
de los grandes sistemas polticos. Sus dirigentes impusieron por la fuerza el orden
y la unidad en una gran extensin geogrfica - que abarcaba gran parte de
A finales del siglo VIII, el monopolio del poder de la Iglesia fue desafiado por
Carlomagno (742-814), el lder de los francos en lo que hoy es Francia. A
Carlomagno se le otorgo la autoridad para unir en nombre del cristianismo a
Europa Occidental contra el Imperio Bizantino en el este; el papa lo hizo
emperador del Sacro
Imperio Romano. A cambio Carlomagno le ofreci
proteccin al papa. El debate entre la autoridad religiosa y la secular contino por
cientos de aos, durante los cuales los escritores ofrecan peridicamente sus
puntos de vista sobre el tema. Uno de esos escritores fue Dante Alighieri (12651321), que afirm en De Monarchia que debera haber una estricta separacin
entre la Iglesia y la vida poltica. Esta cuestin no se resolvi hasta trescientos
aos ms tarde con en el Tratado de Westfalia.
El Sacro Imperio Romano fue una instruccin secular, dbil; como dice un famoso
refrn, no era verdaderamente Sacro ni Romano ni mucho menos un imperio. Sin
embargo, los sucesores de Carlomagno s constituyeron una alternativa secular
limitada a la Iglesia. No obstante las contradicciones continuaron el deseo de
universalismo por parte de la Iglesia vs. la realidad medieval de autoridades
menores fragmentadas y diversas. Todas estas pequeas unidades, sumamente
desconectadas unas de otras y con poblaciones dispersas servan para impedir el
establecimiento de una autoridad gubernamental centralizada.
La Baja Edad Media: el desarrollo de redes transnacionales
A pesar de que no se resolvi el debate intelectual, despus del ao 1000 d.C.,
las tendencias seculares empezaron a debilitar paulatinamente tanto la
descentralizacin del feudalismo como la universalizacin del cristianismo. La
actividad comercial se expandi a grandes reas geogrficas a medida que los
mercaderes comerciaban a lo largo de rutas de transportacin cada vez ms
seguras. Todas las formas de comunicacin mejoraron. La nueva tecnologa,
como los molinos de agua y los de viento, slo hizo ms fcil la vida diaria, sino
que tambin constituy la primera infraestructura elemental para apoyar las
economas, agrarias. Las municipalidades como las revigorizadas ciudades-Estado
del norte de Italia-Gnova, Venecia, Miln Florencia- establecieron relaciones
comerciales, se reunieron en localidades importantes, dispusieron el embarque de
materiales comerciales e incluso acordaron seguir ciertas prcticas diplomticas
para facilitar las actividades comerciales. Estas prcticas diplomticas -el
establecimiento de embajadas con personal permanente, el envi de cnsules
especiales para manejar las disputas comerciales, y el envo de mensajes
diplomticos a travs de canales especialmente protegidos fueron los precursores
inmediatos de la practica diplomtica contempornea.
Estos cambios econmicos y tecnolgicos produjeron cambios fundamentales en
las relaciones sociales. En primer lugar, surgi un nuevo grupo de individuos -una
comunidad transnacional de negociantes- cuyos intereses y medios de vida se
extendieron ms all de sus locales inmediatos. Este grupo adquiri ms
experiencia cosmopolita fuera del dominio de la Iglesia y sus enseanzas, que
haban dominado por completo la educacin hasta ese momento. Esos individuos
desarrollaron nuevos intereses en el arte, la filosofa y la historia y adquirieron
una considerable riqueza econmica en el camino. Crean en s mismos y se
convirtieron en los individualistas y humanistas del Renacimiento. En segundo
lugar, los escritores y otros individuos redescubrieron la literatura y la historia
clsicas y encontraron sustento y revelacin en el pensamiento griego y romano.
HECHOS IMPORTANTES ANTES DE 1648
>
>
>
>
Ms que cualquier otro escritor, el filsofo italiano Nicols Maquiavelo (14691527) describi los cambios que tuvieron lugar y la consiguiente separacin entre
el mundo medieval de la Iglesia y las instituciones seculares. En El Prncipe,
Maquiavelo explica las cualidades que necesita un gobernante para mantener la
fuerza y la seguridad del Estado al darse cuenta de que el sueo de unidad del
cristianismo era inalcanzable (y probablemente indeseable), Maquiavelo pidi a
los gobernantes que articularan sus intereses polticos propios. Sin moralidad
universal que los gue, los gobernantes deben actuar en favor del inters del
Estado, que no responde a reglas morales ().
El deseo de expandir an ms el intercambio econmico, junto con los inventos
tecnolgicos que hicieron ms segura la exploracin del ocano, propici un
periodo de expansin territorial europea. Los espaoles e italianos estuvieron
entre los primeros que emprendieron estas aventuras Cristbal Colon zarp
hacia el nuevo mundo en 1492, Hernn Cortes, viajo a Mxico, en 1519,
Francisco Pizarro a los Andes en 1533 - Durante esta era de exploracin, la
civilizacin europea se esparci a tierras lejanas. Para algunos tericos estos
acontecimientos -la incorporacin gradual de zonas perifricas subdesarrolladas a
la economa capitalista mundial y al sistema capitalista internacional- marcan el
principio de la historia que es importante para las relaciones internacionales
contemporneas.
En los siglos XVI y XVII como exploradora e incluso como colonizadora que se
asent en el "Nuevo Mundo", la vieja Europa permaneci inestable. En algunos
lugares clave, como Francia, Inglaterra y Aragn y Castilla en Espaa, el
feudalismo fue sustituido por una monarqua cada vez mas centralizada el paso
hacia la centralizacin no se dio sin disputas; las masas enojadas por los
impuestos establecidos por los estados recin surgidos se rebelaron y se
amotinaron. Los nuevos monarcas necesitaban el dinero de los impuestos para
comprar armas; utilizaron sus armas para consolidar su poder internamente y
conquistar ms territorios. Otras partes de Europa se involucraron en la
controversia secular vs religioso y el propio cristianismo se dividi entre catlicos
y protestantes. En 1648, esa controversia avanzaba lentamente hacia su solucin.
EL SURGIMIENTO DEL SISTEMA WESTFALIANO
La formulacin de soberana un concepto medular en las relaciones
internacionales contemporneas fue uno de los avances intelectuales ms
importantes que llevo a la revolucin de Westfalia. Gran parte del desarrollo de
esta nocin se encuentra en los escritos del filsofo francs Jean Bodin (15301596). Para Bodin, soberana es el poder absoluto y perpetuo conferido a una
comunidad de naciones. Este no reside en un individuo sino en un Estado; por lo
tanto, es perpetuo. La soberana es la marca distintiva del soberano, que no
puede de ninguna manera estar sujeto a las rdenes de otro, ya que es l quien
hace las leyes a las que hay que sujetarse, abroga leyes ya hechas y enmienda
las que estn obsoletas.
Aunque absoluta segn Bodin, la soberana no es ilimitada. Los gobernantes estn
limitados por la ley divina o la ley natural: "todos los prncipes de la tierra estn
las naciones, Smith alegaba que la nocin de mercado debera aplicarse a todos
los rdenes sociales. Debera permitirse a los individuos -trabajadores,
propietarios, inversionistas, consumidores- que procuraran sus propios intereses,
liberados de la regulacin del Estado.
Segn Smith, cada individuo acta
racionalmente para maximizar sus propios intereses. Con grupos de individuos
buscando el inters propio, mejora la eficiencia econmica y se producen y
consumen mayores bienes y servidos. En el nivel agregado, la riqueza del Estado
y la del sistema internacional aumentan
de manera similar. Lo que hace
funcionar el sistema es la llamada mano invisible del mercado: cuando los
individuos persiguen sus propios intereses racionales, el sistema (el mercado)
opera sin esfuerzo. La explicacin de Smith de como unidades competidoras
hacen posible que el capitalismo funcione para asegurar la vitalidad econmica ha
tenido un profundo efecto en las polticas econmicas y en las decisiones polticas
de los estados. Ese efecto lo analizaremos en el captulo 8. No obstante, otras
ideas de ese periodo tambin alteraran dramticamente la manera de gobernar
en los siglos XIX y XX.
EUROPA EN EL S1GLO XIX
Dos revoluciones escoltaron el siglo XIX: la Revolucin de Estados Unidos (1776)
contra el rgimen britnico y la Revolucin Francesa (1789) contra el rgimen
absolutista. Cada una de estas revoluciones fue resultado del pensamiento de la
ilustracin as como de las teoras del contra del contrato social. Durante la
Ilustracin, los pensadores empezaron a ver a los individuos como seres
racionales, capaces de entender las leyes que los gobernaban y de trabajar para
mejorar su condicin en la sociedad.
Dos principios fundamentales surgieron en vsperas de las revoluciones
estadounidense y francesa. La primera es que el Rgimen absolutista est sujeto
a lmites impuestos por el hombre. En Dos tratados sobre el gobierno, el filsofo
ingls John Loche (1632-1704) ataco el poder absoluto y la nocin del derecho
divino de los reyes. Locke argumenta que el estado es una institucin benfica
creada por hombres racionales con el propsito de proteger tanto sus derechos
naturales (vida. libertad y propiedad) como sus propios intereses. Los hombres
aceptan libremente este acuerdo. Aceptan establecer un gobierno para asegurar
los derechos naturales de todos. El punto crucial del argumento de Locke es que
el poder poltico radica
fundamentalmente en el pueblo, antes que en el
gobernante o en el monarca. El monarca adquiere su legitimidad del
consentimiento de sus gobernados.
El segundo principio fundamental que surgi en esa poca es el Nacionalismo, en
el que las masas se identifican con su pasado comn, su lengua, sus costumbres
y sus prcticas; es una consecuencia natural, del Estado, El nacionalismo lleva a
la gente a participar activamente en el proceso poltico. Por ejemplo, durante la
Revolucin Francesa, se hizo un llamado patritico a las masas para defender a la
nacin y a sus nuevos ideales. Este llamado forj un vnculo emocional entre las
masas y el Estado. Estos dos principios - legitimidad y nacionalismo - surgieron
de las revoluciones estadounidense y francesa para dar fundamento a la poltica
de los siglos XIX y XX.
La paz en el ncleo del sistema europeo
Despus de la derrota de Napolen en 1815 y el restablecimiento de la paz
mediante el Congreso de Viena, las cinco (5) potencias de Europa - Austria, Gran
Bretaa, Francia, Prusia y Rusia anunciaron un periodo de relativa paz en el
sistema poltico internacional, el llamado Concierto de Europa. Despus de la
muerte Napolen no se dieron grande guerras entre estas potencias hasta la
guerra de Crimea 1854, en la que tanto Austria como Prusia se mantuvieron
neutrales. Hubo otras guerras locales de breve duracin en las que algunas de las
cinco potencias principales permanecieron neutrales. Unidas por una serie de
10
11
colonial, y gan Cuba, Filipinas, Guam y Puerto Rico como resultado de la Guerra
Hispano-americana en 1898.
En Europa, las ambiciones territoriales alemanas y el fresco de su canciller Otto
von Bismarck de aumentar su prestigio no se cumplieron en una Europa ya
abrumada, aun sin perturbar su precario equilibrio de poder. Para satisfacer las
ambiciones de Alemania durante el Congreso de Berln 1878, las principales
potencias se dividieron frica, lo que dio a Alemania una esfera de influencia en
frica Oriental (Tanganica),
frica Occidental (Camern y Togo) y en el sur de
frica (frica Sudoccidental). El imperialismo europeo proporcion un desfogue
conveniente a las aspiraciones de Alemania como potencia unificada sin poner en
riesgo el delicado equilibrio de poder de la propia Europa.
12
13
14
Los aliados triunfaron. Tanto el Reich alemn como el Japn imperial quedaron en
ruinas, el primero por el poder tradicional del fuego y el segundo por el nuevo
instrumento de la guerra atmica. El fin de la Segunda Guerra Mundial signific
una importante redistribucin del poder (el victorioso Estados Unidos se opona
ahora a la igualmente victoriosa Unin Sovitica), cambi las fronteras polticas
(la Unin Sovitica absorbi los estados blticos y parte de Finlandia,
Checoslovaquia, Polonia y Rumania; Alemania y Corea fueron divididas; Japn fue
expulsado de gran parte de Asia). Cada a uno de estos cambios contribuyo al
nuevo conflicto internacional: la Guerra Fra.
LA GUERRA FRIA
Los lderes de la "ardiente, Segunda Guerra Mundial, el primer ministro britnico
Winston Churchill, el presidente estadounidense Franklin Roosevelt y el primer
ministro de la Unin Sovitica Jos Stalin planearon durante la guerra el orden de
la posguerra. De hecho, la Carta Atlntica del 14 de agosto de 1941 buscaba la
colaboracin en asunto econmicos preparaba un sistema permanente de
seguridad. Estos planes fueron consolidados en 1943 y 1944 y se consumaron en
Estados Unidos en 1945. Sin embargo, algunos resultados de la Segunda Guerra
Mundial pusieron las bases de la Guerra Fra que sigui.
Los Orgenes de la Guerra Fra
La consecuencia ms importante de la Segunda Guerra Mundial fue el surgimiento
de dos superpotencias - Estados Unidos y la Unin Sovitica como los
principales actores del sistema internacional, as como el ocaso de Europa como
epicentro de la poltica internacional. Tanto Estados Unidos como la Unin
Sovitica fueron potencias renuentes; ninguna de las dos haba estado ansiosa
por pelear en la guerra y cada una de ellas se uni a los aliados solo despus de
un ataque directo a su territorio. Sin embargo, al final de la guerra, cada una de
ellas se haba convertido en una superpotencia militar.
La segunda consecuencia de la guerra fue el reconocimiento de
incompatibilidades fundamentales entre estas dos superpotencias tanto en su
inters nacional como en su ideologa. Las diferencias se hicieron evidentes de
inmediato en relacin con los intereses nacionales. Rusia, que haba sido invadida
desde Occidente en diversas ocasiones, incluida la Segunda Guerra Mundial,
utiliz su reciente poder para consolidar su esfera de influencia en los estados
valla de Europa Oriental: Polonia, Checoslovaquia, Hungra, Bulgaria y Rumania.
La dirigencia sovitica crea que asegurarse de contar con vecinos amistosos en
sus fronteras occidentales era vital para el inters nacional sovitico. Mientras
que en Estados Unidos ya desde 1947, los responsables de la poltica
estadounidense alegaban que el inters de su nacin radicaba en contener a la
Unin Sovitica. El diplomtico e historiador George Kennan pblico en Foreign
Affairs, el famoso artculo X, donde afirmaba que como la Unin Sovitica se
senta insegura militarmente, llevara a cabo una poltica exterior agresiva.
Contener a los soviticos, escribi Kennan, debera ser la piedra angular de la
poltica exterior estadounidense de la posguerra.
Estados Unidos puso en accin la nocin de contencin de la Doctrina Truman de
1947. Al justificar el apoyo material a Grecia contra los comunistas, el presidente
Truman afirm: "creo que la poltica de Estados Unidos debe ser apoyar a los
pueblos libres que se resisten al intento de subyugacin por parte de minoras
armadas o por presiones externas. Creo que debemos ayudar a los pueblos libres
a decidir su propio destino a su manera. Sin embargo, casi inmediatamente,
Estados Unidos se ech para atrs respecto a la contencin y redujo
drsticamente el tamao de sus fuerzas armadas con la esperanza de regresar a
un mundo ms pacfico. Entonces, en 1948, cuando los soviticos bloquearon los
15
16
17
La Guerra Fra, fue una serie de eventos que directa o indirectamente enfrentaban
a una superpotencia con la otra. Algunos de estos eventos fueron
confrontacionales que casi llegaron a la guerra, mientras que otros fueron
confrontaciones entre sustitutos (Corea del Norte contra Corea del Sur, Vietnam
del Norte contra Vietnam del Sur, Etiopa contra Sudn) que, con toda la
probabilidad, ni Estados Unidos ni la Unin Sovitica tenan la intencin de
intensificar ms. Otras confrontaciones ms se pelearon con palabras: stas por lo
general terminaban en tratados y acuerdos, Algunas de estas confrontaciones
involucraron solo a Estados Unidos y a la Unin Sovitica, pero ms a menudo
implicaban tambin a los aliados de ambos. As, la Guerra Fra abarc no solo
confrontaciones entre las superpotencias, sino adems confrontaciones entre dos
bloques de estados: Estados Unidos, con Canad, Australia y gran parte de Europa
Occidental (aliados) en la Organizacin del tratado del Atlntico Norte, u OTAN) y
la Unin Sovitica con sus aliados del Pacto de Varsovia en Europa Oriental.
Durante la vigencia de la Guerra Fra, estos bloques se flexibilizaban y algunos
estados tomaban a veces posiciones distintas a los de la potencia dominante. Pero
la mayor parte del tiempo funcionaba la poltica del bloque. El cuadro 2.1 muestra
una cronologa de los principales sucesos de la Guerra Fra.
Una de estas confrontaciones directas de alto nivel entre las superpotencias tuvo
lugar en Alemania. Alemania haba sido dividida inmediatamente despus de la
Segunda Guerra Mundial en zonas de ocupacin. Estados Unidos, Francia y Gran
Bretaa administraban la parte occidental; la Unin Sovitica, la oriental. De
igual manera se dividi Berln, la capital de Alemania, pero qued dentro
Alemania. Oriental, controlada por los soviticos. En 1949, se estableci un
bloqueo a Berln, la Unin Sovitica boqueo el acceso por tierra a Berln, por lo
que Estados Unidos y Gran Bretaa establecieron un puente areo para llevar
provisiones a la capital alemana durante treinta meses. En 1949, se declar la
separacin de los estados de Alemania Occidental. En 1961, Alemania Oriental,
levanto el muro de Berln alrededor de la parte de la ciudad que perteneca a
Alemana a Occidental, con el propsito de detener la oleada de alemanes
orientales que trataban de abandonar su turbulento Estado; el presidente
estadounidense John F. Kennedy respondi con Ich bin ein Berliner",
comprometiendo a Estados Unidos con Berln a cualquier costo. No es de
sorprender que la cada de ese mismo muro en noviembre de 1989 simbolizara el
fin de la Guerra Fra.
Cuadro 2.1
Ao(s)
1945-1948
1947
1948
1948- 1949
1949
1950-1953
1953
1956
18
Guerra de Corea
1957
1960-1963
1960
1961
la
1965
Crisis del Congo; intervencin de la ONU para llenar el
vaco de poder
1967
1968
1972
1973
1975
1979
1983
1985
1989
1990
1991
1992-1993
19
gobiernos comunistas
Cae el Muro de Berln.
Alemania se reunifica
Rusia y otras ex republicas soviticas se convierten en
estados independientes
Renuncia Gorbachov; la Unin Sovitica se colapsa.
En Asia, Corea se convirti en el smbolo de la Guerra Fra. Tambin haba sido
dividida geogrficamente en estados Norte y Sur e ideolgicamente en estados
comunista y no comunista. La primera confrontacin asitica se dio en 1950,
cuando las tropas norcoreanas aguijoneadas por los militares soviticos (que
esperaban mejorar su posicin defensiva), invadieron una dbil Corea del Sur.
Los soviticos nunca contendieron directamente, pero Estados Unidos (bajo la
egida de las Naciones Unidas) y China (que actuaba en representacin de la
Unin Sovitica) si lo hicieron. La ofensiva norcoreana, fue finalmente repelida y
ambos lados se quedaron empantanados en un punto muerto que dur tres
aos. La guerra termin por fin en 1953, pero al igual que con Berln y
Alemania, este nico suceso fue seguido durante aos por numerosas
escaramuzas diplomticas respecto al establecimiento de bases militares
estadounidenses en Corea del Sur, el uso de la zona desmilitarizada entre el
norte y el sur y los intentos de Corea del Norte para convertirse en una potencia
nuclear aun despus del fin de la Guerra Fra.
En 1962, la crisis cubana de los misiles representa una confrontacin directa de
alto perfil entre las superpotencias, aunque en otra parte del mundo.
Originalmente concebida por la Unin Sovitica para compensar el retraso en su
programa de misiles, los soviticos tomaron la imprudente decisin de instalar
misiles en Cuba, a noventa millas de las costas estadounidenses. Cuando la
Agencia Central de Inteligencia (C.I.A) estadounidense descubri los misiles
mediante vuelos a gran altura los cubanos y los soviticos proclamaron que eran
solo con propsitos defensivos. Estados Unidos, sin embargo, considero la
instalacin de los misiles como una amenaza directa a su territorio, nunca se
haban colocado armas de un poderoso enemigo tan cerca de las costas
estadounidenses. La manera en que se resolvi la crisis sugiere sin lugar a dudas
que ninguna de las partes buscaba una confrontacin directa. Estados Unidos
decidi imponer un bloqueo a Cuba para impedir futuros embarques soviticos de
misiles; de manera importante, rechaz como primera opcin medidas militares
ms coercitivas -invasin por tierra o ataques areos, aunque estas opciones
nunca fueron desechadas por completo. A travs de contactos no oficiales tras
bambalinas en Washington y comunicacin directa entre el presidente Kennedy y
el primer ministro sovitico Nikita Kruschev, la crisis se distendi y se evit la
guerra.
Vietnam constituy una prueba de distinto tipo. La Guerra Fra no se libr ah en
una crisis dramtica, sino en una extensa guerra civil entre Vietnam del Norte y
sus aliados chinos y soviticos y el "mundo libre", Vietnam del Sur, aliado con
Francia, Estados Unidos y varios partidarios, entre ellos Corea del Sur, Filipinas y
Tailandia. Para la mayora de los responsables de las polticas estadounidenses a
finales de los aos cincuenta y principios de los sesenta, Vietnam representaba
otra prueba de la doctrina de la contencin: hay que detener la influencia
comunista, alegaban, antes de que se disperse corno una cadena de fichas de
domin cayendo una sobre otra a todo el resto del sureste asitico y mas all (de
ah el termino de efecto domin). Ahora bien, Estados Unidos apoyaba a los
dictadores sud vietnamitas Ngo Dinh Diem y Nguyen Van Thieu contra el"
rgimen comunista enemigo de Ho Chi Minh en el norte, que era apoyado tanto
20
por la Repblica Popular de China como por la Unin Sovitica. Pero como el
gobierno sud vietnamita y las fuerzas armadas dudaron de s mismos. Estados
Unidos aument su apoyo militar e increment el nmero de soldados
estadunidenses en el lugar e intensific la guerra area sobre el Norte.
En las primeras, etapas, Estados Unidos confiaba por completo en su victoria
despus de todo, una superpotencia. Con toda su maquinaria militar y su fuerza
laboral tcnicamente capacitada, seguramente vencera a la fuerza guerrillera
pobremente entrenada Sin embargo, muy pronto se desilusionaron los
responsables de la poltica,
de Estados Unidos, al
aumentar
las bajas
estadounidenses, y creci el desencanto del pblico de ese pas. Debera haber
utilizado Estados Unidos toda su capacidad militar convencido para impedir la
"cada" de Vietnam del Sur y evitar el efecto domin? Debera haber luchado
Estados Unidos hasta que la victoria estuviera garantizada para el liberalismo y
el capitalismo? O debera haberse sacado a si mismo del atolladero? Debera
Estados Unidos haber capitulado ante las fuerzas ideolgicas del comunismo?
Estas preguntas planteadas tanto en trminos geoestratgicos como ideolgicos,
definieron los aos intermedios de la Guerra Fra, desde el lento principio de la
Guerra de Vietnam a finales de los aos cincuenta hasta la dramtica salida de
los oficiales estadounidenses de Saign, la capital sud vietnamita, en 1975,
simbolizada por los helicpteros estadounidenses que partan de la embajada
estadounidense con hordas de vietnamitas tratando de aferrarse a ellos y
escapar.
El esfuerzo de Estados Unidos para impedir que los comunistas tornaran el poder
en Vietnam del Sur fracas aunque al contrario de lo esperado, el efecto domin
no se present. Las alianzas de la Guerra Fra sacudieron a ambos lados entre la
amistad entre la Unin Sovitica y China haba degenerado mucho tiempo antes
en una pugna geoestratgica y en una lucha sobre la forma adecuada del
comunismo, sobre todo en los pases del Tercer Mundo. Pero la Unin Sovitica
sali relativamente ilesa. La alianza occidental encabezada por Estados Unidos,
en cambio, se vio gravemente comprometida ya que varios aliados de Estados
Unidos (inclusive Canad) se opusieron firmemente a la poltica estadounidense
hacia Vietnam. Se resquebraj la estructura bipolar? Del sistema internacional
de la guerra fra. La confianza estadounidense en las opciones militares se
tambale y min durante ms de una dcada la capacidad de Estados Unidos
para comprometerse militarmente. Se haba supuesto que el poder
estadounidense era un poder justo, pero en Vietnam no hubo ni victoria ni
justicia.
No siempre suceda que donde una potencia actuaba la otra responda. En
algunos casos, el otro lado optaba por no actuar, o al menos no responder del
mismo modo, aun cuando hubiera podido intensificar el conflicto Por ejemplo, la
Unin Sovitica invadi Hungra en 1956 y Checoslovaquia en 1968, ambos
estados eran soberanos y aliados del Pacto de Varsovia.
Estados Unidos
conden verbalmente esas acciones agresivas por parte de los soviticos, que en
otras circunstancias podran haberse encontrado con una fuerza contraria, pero
las acciones mismas no encontraron obstculos. En 1956, Estados Unidos,
preocupado por la crisis del Canal de Suez, guard silencio consciente de que
estaba mal preparado para responder militarmente. En 1968 Estados Unidos,
se atasc en Vietnam y se vio acosado por disturbios internos y una eleccin
presidencial. Asimismo, Estados Unidos fue relativamente complaciente, aunque
se molest, cuando los soviticos invadieron "Afganistn en 1 9 7 9 . D e igual
manera, los soviticos se quedaron callados cuando Estados Unidos emprendi
una accin agresiva dentro de su esfera de influencia, al invadir Granada en 1983
y Panam en 1989. As, durante la Guerra Fra, incluso acciones flagrantemente
agresivas de una de las superpotencias no siempre obtuvo respuesta de la otra.
21
22
Viena en 1960 termin abruptamente cuando los soviticos derribaron el avin espa
estadounidense U-2 en territorio ruso. Los tratados entre las dos partes establecieron
limitaciones autoimpuestas respecto a las armas nucleares. Por ejemplo, el primer
Tratado. Para la Limitacin de Armas Estrategitas (SAT I, por sus siglas en ingles)
estableci en 1972 un tope absoluto al nmero de misiles balsticos
intercontinentales (ICBM, por sus siglas en ingles), de ojivas nucleares desplegadas y
de vehculos de reingreso de mltiples blancos independientes (MIRV, por sus siglas
en ingles), y limit el nmero de bases de misiles anti balsticos que cada
superpotencia mantena. As, las superpotencias disfrutaron de periodos de
acomodo, en los que podan ponerse de acuerdo en principios y polticas.
La Guerra Fra como una larga paz
'Si la Guerra Fra se recuerda principalmente como una serie crisis y algunas
confron-tacjon.es directas, por qu, entonces, nos referimos a la Guerra Fra
como "una larga paz"?-El termino en si fue acuado por el historiador y
diplomtico John Lewis Gaddis para subrayar la ausencia de guerra entre
grandes potencias. Al igual que se evit una guerra general en el siglo XIX en
Europa, tambin se pudo evitar una guerra general despus de la Segunda
Guerra Mundial. Por qu?
Gaddis atribuye la larga paz a cinco factores, no basta una sola explicacin.
Probablemente, la explicacin ms ampliamente, aceptada gira alrededor del
papel de la disuasin nuclear. En el momento en que tanto Estados Unidos como
la Unin Sovitica adquirieron armas nucleares, ninguno de los dos quiso
utilizarlas, ya que su verdadero despliegue arriesgaba la existencia de ambos
estados. Este argumento se expondr ms extensamente en el captulo 7. Otra
explicacin atribuye la larga paz a la divisin bipolar del poder entre Estados
Unidos y la Unin Sovitica. Esta equitativa divisin del poder llev a la
estabilidad del sistema internacional, como explicaremos en el captulo 4. Sin
embargo, con la llegada de las armas nucleares simultneamente con el
surgimiento del sistema bipolar, es imposible desentraar una explicacin de la
otra.
Una tercera explicacin para la larga paz es la estabilidad impuesta por el poder
econmico hegemnico de Estados Unidos. Al estar en una posicin econmica
superior durante gran parte de la Guerra Fra, Estados Unidos pag
gustosamente el precio de mantener la estabilidad. Proporcion seguridad militar
a Japn y a gran parte del norte de Europa, y su moneda constituy la base del
sistema monetario internacional. Sin embargo, aunque este argumento explica
porque Estados Unidos actu para aumentar la estabilidad econmica de la
posguerra, no explica las acciones de la Unin Sovitica.
Una cuarta explicacin no le da el crdito de la conservacin de la paz a ninguna
de las superpotencias, sino al liberalismo econmico. Durante la Guerra Fra, el orden
econmico liberal se consolido y se convirti en un factor dominante de las
relaciones internacionales. Con liberalismo, la poltica se volvi transnacional
basada - en intereses coaliciones a travs de las fronteras tradicionales de los
estados- y, de esta manera, las grandes potencias se hicieron cada vez mas
obsoletas. La paz de la Guerra Fra se atribuye, por tanto, al dominio del
liberalismo econmico.
Por ltimo, Gaddis explora la posibilidad de que la larga paz de la Guerra Fra
fuera predetermina, precisamente como una fase en un largo ciclo histrico de
paz y guerra. Argumenta que cada 100 a 150 aos, ocurre una guerra a escala
global; estos ciclos estn manejados por un crecimiento econmico desigual.
Esta explicacin sugiere que la Guerra Fra no es ms que una cresta en un largo
ciclo, y los sucesos especficos o condiciones que ocurrieron durante la Guerra
Fra no tienen capacidad de explicacin.
23
24
25
1.2
()
DEFINICIN
26
ESTRUCTURA
Antonio Remiro Brotons define al Derecho Internacional como el conjunto de normas jurdicas que, en un
momento dado, regulan las relaciones (derechos y obligaciones) de los miembros de la sociedad internacional a
los que se reconoce subjetividad en este orden. En: REMIRO BROTONS, Antonio et. al. Derecho Internacional
(2007). Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007, p. 45.
2
Ver Anexo.
3
Citado por GARCA SAN JOS, Daniel. La elaboracin de Derecho Internacional ms all del consentimiento
estatal. La emergente legalidad internacional de base consensual. ANUARIO ESPAOL DE DERECHO
INTERNACIONAL
A.E.D.I.,
vol.
XXIV
(2008),
pgs.
107-108.
[En
Lnea]
[http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21276/1/ADI_XXIV_2008_04.pdf] [consulta 28 noviembre
2012].
27
para su aplicacin-4; normas de hard law y de soft law. Las primeras son tambin
llamadas de lege lata y crean obligaciones jurdicas, vinculantes, exigibles- como
los tratados5 y que se caracterizan por su eficacia vinculante6; las normas de
soft law non binding norms concepto que es atribuido al internacionalista Lord
Mc Fair, quien lo utilizaba como sinnimo de lege ferenda 7- se definen como
normas internacionales inciertas, bien sea en razn de su contenido o de su
inclusin en una fuente del DI no susceptible de crear obligaciones jurdicas 8. En
tanto lege ferenda, estas normas formaran parte del desarrollo progresivo del
derecho internacional, es decir, del proceso de creacin de las normas
consuetudinarias.
Otra clasificacin de las normas internacionales son las dispositivas9 respecto de
las cuales los Estados pueden pactar libremente- e imperativas o normas de ius
cogens respecto de las cuales los Estados no pueden pactar-10. Estas ltimas,
nos llevan a la conclusin que el Derecho Internacional no se reduce a ser un
producto del consentimiento estatal, pues esta no es ilimitada, en tanto los
conceptos abstractos de libertad y de soberana absoluta de los Estados son
incompatibles con la existencia misma de una sociedad internacional11. El
concepto, naturaleza, y efectos del ius cogens han sido desarrollados por la
doctrina y la jurisprudencia internacionales. Garca San Jos postula una
emergente legalidad internacional de base consensual a partir del inters general
4
28
que supera el tradicional principio del respeto del consentimiento del Estado que
responde al inters comn, y que solo sera respuesta del Derecho Internacional a
las nuevas exigencias que afectan a la comunidad internacional de Estados en su
conjunto y no solo al conjunto de Estados de la comunidad internacional12, que
posibilita la emergencia de una opinio iuris antes que la prctica estatal. Esta
normatividad tiene naturaleza consuetudinaria. Como bien seala el Profesor
Antonio Canado Trindade, [c]on la consagracin del jus cogens en el Derecho
Internacional Convencional, especficamente en las dos Convenciones de Viena
sobre Derecho de los Tratados (1969 y 1986), el prximo paso consisti en
determinar su incidencia ms all del derecho de los tratados13, es decir, en el
derecho internacional general
en donde se ubica su espacio natural de
produccin14. Siendo el ius cogens, como seala el Profesor Antonio Cancado
Trindade, una categora abierta, que se expande en la medida en que se despierta
la conciencia jurdica universal (fuente material de todo el Derecho) para la
necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y
cualquier situacin15, dicha expansin no podra excluir a los ordenamientos
internos de los Estados, en donde podemos ya verificar su presencia e influencia16.
En esta lnea, en los ltimos aos, se ha podido constatar que
Tribunal
Constitucional peruano ha venido incorporando en la fundamentacin de sus
sentencias algunos de estas normas, v.g. normas de ius cogens soft law17,
acorde con esta tendencia de limitacin del voluntarismo estatal.
Carolina Loayza Tamayo
Normas dispositivas y normas de ius cogens.
Llegados a este extremo hay que abordar la importantsima temtica de la
distincin entre las normas dispositivas (ius dispositivum) y las de ius cogens, ya
que el ordenamiento internacional, al igual que todo ordenamiento jurdico, se
encuentra integrado por ambos tipos de normas. La esencia de las primeras
radica en la facultad que concede el ordenamiento positivo a los sujetos para que
puedan modificar, por obra de su voluntad, en el seno de sus relaciones mutuas
al alcance de la regulacin dispuesta por el Derecho. Por el contrario, las normas
imperativas no admiten acuerdo en contrario, ya que protegen los intereses
fundamentales o esenciales que la comunidad internacional, precisa para su
supervivencia18 y, en consecuencia, imposibilitan a los sujetos el sustraerse de las
mismas. Dicho de otro modo, las normas de ius cogens estn por encima de las
voluntades estatales19 entre los Estados20. Por tanto, el Derecho Internacional no
12
Agregado de la Coordinadora.
Para algunos autores, las normas de ius cogens responden al mnimo jurdico esencial del orden
pblico internacional (SCHWARZENBERGER G: Internacional ius cogens, en Texas Law Review, 1965,
vol. 43, pg. 456; y DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, pgs. 8, 9).
19
La existencia en el Derecho Internacional de normas no derogables por la voluntad de los Estados
viene avalada por la jurisprudencia internacional. As la jurisprudencia internacional se ha referido
tanto de forma directa como indirecta a la nocin de norma imperativa. En el Asunto Oscar Chinn, el
juez SHUCKING sealaba en su opinin individual que no podra imaginar que la Sociedad de
Naciones hubiera comenzado los trabajos de codificacin del Derecho Internacional si no fuera posible
crear en este campo un ius cogens de tal modo que todo acto efectuado en contravencin con dicha
obligacin es nulo de pleno derecho (CPJI. Serie A/B, nm. 63, pgs. 149 y 150); en el Asunto
sobre las reservas a la Convencin para la prevencin y sancin del crimen de genocidio, el TIJ
admiti que los principios que sirven de base a la citada Convencin son principios reconocidos por
18
29
30
31
pero para salvar el doble valor, preventivo y sancionador, del ius cogens es
preciso algo ms hay que articular el mecanismo capaz, no ya de determinar si
una norma es o no de ius cogens sino de decidir en qu medida un acto o
disposicin especficos estn en conflicto con ella, lo que reclama insistentemente
una solucin judicial31.
() el origen consuetudinario de todas las normas de ius cogens aceptadas
en la actualidad como tales es innegable32. Como es obvio, a partir de tal
planteamiento, una norma para ser de ius cogens debe ser universal, pero no
toda norma de Derecho internacional general es de ius cogens. As, siguiendo a
CARRILLO SALCEDO33, en el Derecho internacional contemporneo son normas de
ius cogens34 las relativas a:
1) La existencia de unos derechos fundamentales de la persona humana
que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger.
2) El derecho de los pueblos a su libre determinacin.
3) La prohibicin del recurso al uso de la fuerza o a la amenaza de fuerza
en las relaciones internacionales y la obligacin de arreglo pacfico de
las controversias internacionales y
4) La igualdad de status jurdico de los Estados y el principio de no
intervencin en asuntos que sean de la jurisdiccin interna de los
Estados.
()
Del planteamiento efectuado se deduce que, en consecuencia, la relacin
entre disposiciones de ius cogens y normas dispositivas debe resolverse en
atencin al principio de jerarqua normativa, por lo que si se pacta una norma
dispositiva que est en oposicin con una norma imperativa ser nula por
infraccin del referido principio. En efecto, la norma de ius cogens determina la
nulidad ab initio con efectos ex tunc de las normas dispositivas opuestas a
ella. As pues, no hay jerarqua entre las fuentes del Derecho internacional, pero
s entre sus normas (jerarqua normativa), pues una norma de ius cogens primar
sobre cualquier otra norma incluso posterior que no revista esa naturaleza. En
consecuencia, el ordenamiento internacional pierde su carcter eminentemente
dispositivo y, de esta forma, sus normas ya no revestirn idntico rango
normativo: el ius cogens introduce el principio de jerarqua normas en el derecho
internacional general que es el resultado de la nulidad absoluta en que incurren
todos los acuerdos internacionales que se opongan a las normas imperativas,
pues no queda nada del tratado alcanzado por este fuego normativo, purificador,
irresistible del ordenamiento jurdico35. Por tanto a la hora de aplicar los
principios lex posterior derogat anterior, lex specialis derogat lex generali y lex
posterior generalis non derogar priori speciali deber tenerse en cuenta la
existencia de unas normas internacionales superiores que tendrn una gran
incidencia en el momento de aplicar dichos principios. En definitiva, las normas
imperativas o de ius cogens constituyen actualmente la piedra angular del
31
REMIRO BROTNS, Antonio: Derecho internacional pblico. Principios fundamentales. Madrid, 1983,
pg. 69.
32
A modo de ejemplo, los apartados 3 y 4 del artculo 2 de la Carta de han recogido unas normas de
origen consuetudinario, esto es, la Carta ha constitucionalizado a posteriori unas normas de ius
cogens. Por otra parte, el artculo 53 de la Convencin de Viena habla de normas de Derecho
internacional general y cabe sostener que las actuales normas internacionales con carcter de ius
cogens tienen un origen consuetudinario, con independencia de que despus sean recogidas en
instrumentos convencionales.
33
Segn CARRILLO SALCEDO, sern principios de Derecho internacional con carcter de ius cogens los
que respondan al mnimo jurdico esencial que la comunidad internacional precisa para su
supervivencia y a las necesidades morales de nuestro tiempo. (CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana,
cit., pg. 284).
34
Para una visin general de las normas imperativas en el Derecho internacional contemporneo ABI
SAAB, G.: The concept of jus cogens in international law, en CYIL, 1987, pgs. 132 y 133); PASTOR
RIDRUEJO, J.: La determinacin del contenido del ius cogens (anteproyecto de ponencia), IX Congreso
de IHLADI, Madrid, 1972, y REMIRO BROTNS, A.: Derecho cit., vol. 1, pg. 67 y ss.
35
DUPUY, R. Cours gneral de Droit internacional public, en RCADI, 1979 t. 165, pgs. 201 a 203.
32
33
puede ayudar a disipar cualquier duda que se pueda plantear en cuanto al alcance
de los derechos individuales. Es cierto que las normas son las jurdicamente
obligatorias, pero cuando ellas se apartan de los principios, su aplicacin conlleva a
lesiones de los derechos individuales y a graves injusticias (v.g., la discriminacin de
jure).
57.
En realidad, cuando reconocemos principios fundamentales que conforman el
substratum del propio ordenamiento jurdico, ya nos adentramos en el dominio del
jus cogens, del derecho imperativo (cf. infra). En efecto, es perfectamente posible
visualizar el derecho imperativo (el jus cogens) como identificado con los principios
generales del derecho de orden material, que son garantes del propio ordenamiento
jurdico, de su unidad, integridad y cohesin46. Tales principios son indispensables
(el jus necessarium), son anteriores y superiores a la voluntad; al expresar una
"idea de justicia objetiva" (el derecho natural), son consustanciales al propio orden
jurdico internacional47
Antonio Canado Trindade
INSTITUCIONES
En Roma, se entiende por instituciones los principios o fundamentos de la
disciplina jurdica; los romanos llamaban instituciones a los libros que sealaban
los fundamentos del derecho.
Posteriormente, tenemos que se ha utilizado el trmino de instituciones en la
teora del derecho y de la sociologa jurdica como el conjunto de reglas, normas,
valores y costumbres que rigen un determinado comportamiento social. Y que las
normas jurdicas renen.
En el derecho civil encontramos que las instituciones fundamentales son las
personas, matrimonio, adopcin, parentesco, bienes, sucesiones, obligaciones y
contratos
Lucerito Ludmila Flores Salgado48
Las instituciones jurdicas se identifican como figuras jurdicas estables
delimitadas por un conjunto de normas que las regulan. As en el Derecho
internacional podemos identificar instituciones como el asilo, la proteccin
diplomtica, la responsabilidad internacional, etc.49
1.4
34
35
36
37
2.1
NUEVAS FUNCIONES
FUENTES JURDICAS
DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
LAS
38
50
E. NYS, Le Droit Internacional. Les Principes, les Thories, les Faits, t. I, Bruselas, 1912, p.157.
W. FRIEDMAN, La nueva Estructura, cit. p.155. Vase tambin General Course in Public
Internacional Law, en R. des C., II, vol. 127, 1969, p.136.
52
W. FRIEDMAN, La nueva estructura, cit, p.153.
53
M. SAHOVIC, Influence des tats Nouveaux sur la conception de Droit International. Inventaire des
positions et des problmes, en A.F.D.I., 1966, pp. 34-66.
54
R. FALK, The new status and International Legal Order, en R des C., II, vol.119, 1966, pp 41-42.
51
39
Ha escrito al respecto el profesor P. REUTER: Puede sostenerse sin duda que la validez de los actos
jurisdiccionales, como de los actos que emana de las organizaciones internacionales, es finalmente el
acuerdo internacional que ha instituido a la organizacin y jurisdiccin. Pero esta observacin no
prueba nada, sino que ciertas fuentes est con rleacin a otras, en una posicin derivada u originaria;
lo que no es esencial; la separacin entre unas y otras fuentes formales se justifica sobre todo en
funcin de la importancia de sus diferencias (Droit Internacional Public, Pars, 1958, p. 32).
56
Vase E. PECOURT GARCA, La accin normativa de las organizaciones internacionales, en Anuario
de Derecho Internacional I, 1974, pp. 165 ss.
57
Ch. DE VISCHER, Coutume et trait en Droit International Public, en R.G.D.I. 1955, pp. 353-369.
58
Vase M. VIRALLY, Cours Gnral de Droit International Public, en R. des C., 1983-V, pp. 160-170.
40
COSTUMBRE INTERNACIONAL
ELEMENTO MATERIAL
a) Por lo que respecta al elemento material de la costumbre, la prctica que
tradicionalmente ha entrado en juego es la del sujeto por excelencia del Derecho
Internacional, es decir el Estado, cuando acta a travs de sus rganos
legislativos, ejecutivos o judiciales. En la actualidad hay que tener en cuenta la
prctica de otro sujeto del Derecho Internacional, como las organizaciones
internacionales. E incluso en el seno de las mismas pueden desarrollarse
costumbres internas, como ha puesto de relieve el Tribunal de La Haya en su
dictamen sobre Namibia de 21 de junio de 1971, cuando, respecto al valor de la
abstencin en el Consejo de Seguridad, dice:
Pero los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad desde
hace muchos aos prueba abundantemente que la prctica de la
abstencin voluntaria de un miembro permanente ha sido interpretado
siempre y de manera uniforme, a juzgar por las decisiones de la
presidencia y la posicin de los miembros del Consejo, en particular de
los miembros permanentes, en el sentido de que no constituye obstculo
a la adopcin de resoluciones. La abstencin de un miembro del Consejo
no significa que se oponga a la aprobacin de lo que ha sido propuesto;
para impedir la adopcin de una resolucin que exija la unanimidad de
los miembros permanentes, un miembro permanente debe emitir un voto
negativo. El procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad,
incambiado tras la enmienda aportada al artculo 27 de la Carta en 1965,
59
60
61
Sobre los acuerdos polticos vanse especialmente los apartados 8.1, 8.3 y 17.2.
CIJ. Recueil, 1985, pp. 29-30. Vase tambin CIJ, Recueil, 1986, p. 97.
CIJ, Recueil, 1986, pp.97-98.
41
42
las diez millas relativa a las bahas, aparece inoponible a Noruega en cuanto que
se ha opuesto siempre a su aplicacin en la costa noruega 67. Es sta la doctrina
del objetor persistente. Todo esto en cuanto a la costumbre general, pues como
veremos, el rgimen es distinto para las costumbres particulares, regionales o
bilaterales.
Pero la tesis jurisprudencial de que la costumbre obliga a todos los Estados,
hayan contribuido o no a su gestacin, con la excepcin de aquellos que se
opusieron a la misma durante su perodo formativo, ha sido formulada fuera del
contexto de las relaciones con los Estados de reciente independencia. Es
altamente improbable, a nuestro entender que sobre la base de tal lnea
jurisprudencial el Tribunal de La Haya llegara a imponer a un nuevo Estado una
norma consuetudinaria del Derecho Internacional Clsico que ste rechazara en
cuanto contraria a sus intereses. Y conviene dejar constancia de lo que se ha
llamado actitud ambivalente hacia la costumbre general de los Estados recin
accedidos a la independencia tras el proceso de la descolonizacin, ya que, si en
lnea de principio se adhieren a los principios generales del Derecho Internacional
Consuetudinario, impugnan las normas contrarias a sus intereses68, actitud que
parece del todo legtima.
c)
En relacin asimismo con la prctica o elemento material de la costumbre
surge la cuestin de si son posibles costumbres negativas, formadas a base de
abstenciones y que obliguen por ello a una abstencin. En el asunto del Lotus, el
Tribunal de La Haya hubo de enfrentarse precisamente con el problema de la
existencia de una norma internacional con tal carcter.
Tratbase del abordaje ocurrido en alta mar entre un buque francs, el Lotus
y un carbonero turco, a consecuencia del cual se hundi este ltimo. Y habiendo
hecho escala el Lotus en Constantinopla, las autoridades turcas detuvieron al
oficial francs responsable de la navegacin, que fue procesado y condenado. El
Gobierno francs consider que estas actuaciones eran contrarias al Derecho
Internacional, y Francia y Turqua sometieron el asunto al Tribunal Permanente
de Justicia Internacional para que determinara si, al ejercer las autoridades turcas
la jurisdiccin penal, haban violado sus obligaciones internacionales. Durante el
litigio aleg el Gobierno francs una costumbre negativa, conforme a la cual un
Estado no podra ejercer su jurisdiccin penal respecto de los responsables de un
buque que no enarbolase su pabelln por un abordaje acaecido en alta mar. Y el
Tribunal dej abierta la posibilidad de una costumbre con tal carcter siempre que
concurriera la conciencia del deber de abstenerse, esto es, el elemento
espiritual de la costumbre, pero en el caso concret neg la vigencia de la norma
invocada por Francia, toda vez que faltaba dicho elemento. Comprob el Tribunal,
efectivamente, que los Estados de los que emanaban los precedentes de
abstenciones se haban abstenido de protestar ante los procesos penales
entablados por otros Estados en hiptesis anlogas69.
6.2
ELEMENTO ESPIRITUAL
a) Acabamos de comprobar la nitidez de la postura del Tribunal de La Haya
en el caso Lotus acerca del elemento espiritual de la costumbre u opinio iuris.
No toda la doctrina est conforme, sin embargo, con la existencia autnoma
de este elemento espiritual. Dos de sus ms autorizados negadores, KELSEN y
GUGGENHEIM, dicen que, no existiendo ningn tipo de criterio que permita
67
CIJ, Recueil, 1951, p. 131. Vase tambin J.A. PASTOR RIDRUEJO. La jurisprudencia del Tribunal
Internacional de La Haya. Sistematizacin y comentarios, Madrid, 1962, p. 43; SORENSEN, Principes
de Droit International Public, en R. des C., vol. 101, p. 44.
68
U. KANG, The Role of New States in International Law, in Archiv Vlkerechts, 15 Band, 2Hft, 1971,
pp 145 ss.
69
CPJI, Serie A, n 10, p. 28.
43
determinar cules sean los actos psquicos que confieren a la prctica el valor de
costumbre, se debe renunciar a aquel elemento 70.
Hay que decir, sin embargo, con independencia de toda consideracin
conceptual, que la jurisprudencia del Tribunal de La Haya no ha podido ser ms
explcita en cuanto a la existencia del elemento espiritual. As, como advierte muy
justamente SOERENSEN, la ha reconocido sobre todo en sus consecuencias
negativas, esto es, rehusndose a dar por vigente una costumbre si en la prctica
de los Estados no aparece aquella conviccin 71. Y es particularmente clara la
actitud del Tribunal de La Haya en la sentencia de 20 de febrero de 1969
(Asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte), en donde, respecto a la
cuestin de si la regla de equidistancia-circunstancias especiales del artculo 6 de
la Convencin de Ginebra de 29 de abril de 1958, sobre la plataforma continental,
se haba convertido en regla consuetudinaria, el Tribunal se pronuncia
negativamente, entre otras razones, por la inexistencia de la opinio iuris. Dice
textualmente la sentencia:
Los actos considerados no slo deben representar una prctica
constante, sino que adems, deben atestiguar por su naturaleza o la
manera como se realizan la conviccin de que esta prctica se ha
convertido en obligatoria por la existencia de una regla de Derecho. La
necesidad de semejante conviccin, es decir, la existencia de un
elemento subjetivo, est implcita en la nocin misma de la opinio iuris
sive necessitatis. Los Estados interesados deben, pues, tener el
sentimiento de que se conforman a lo que equivale a una obligacin
jurdica72.
Y en este ltimo orden de consideraciones que hace el Tribunal de La Haya es
muy grfico el ejemplo que puso VERDROSS en 1948 cuando dijo que hay
prcticas constantes por ejemplo, la de dirigir correspondencia diplomtica en
papel blancoque no originan reglas consuetudinarias por la precisa razn de que
no se da en ellas la conviccin de su obligatoriedad jurdica73.
b) Es clara, pues, a nuestro juicio, la existencia del elemento espiritual u
opinio iuris en la norma consuetudinaria internacional. Y entendemos
precisamente que en el Derecho Internacional Contemporneo, y como
consecuencia de las modificaciones que ha experimentado la sociedad
internacional, ha aumentado la importancia de tal elemento espiritual, al tiempo
que han disminuido las exigencias en cuanto a la antigedad de la prctica o
elemento material. Es muy significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el
nuevo Derecho del Mar, especialmente con relacin a la zona econmica
exclusiva.
Efectivamente, en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, y antes en la Comisin de Fondos Marinos preparatoria de la
Conferencia, los Estados ribereos en desarrollo reivindicaron, sobre la base del
principio de la soberana permanente sobre los recursos vivos y no vivos del mar
en el espacio martimo ms all del mar territorial que llegase hasta doscientas
millas. Era la reivindicacin de la zona econmica exclusiva.
Semejante pretensin encontr en un principio oposicin de las grandes
potencias martimas, Estados de pesca a distancia y Estados sin litoral o en
70
P. GUGGENHEIM, Trait de Droit International Public, Ginebra, 1947, pp.47-48; del mismo autor,
Les deux lements de la couteme en Droit International, t. I, Libro homenaje a Georges Scelle, Pars,
1950, pp. 275 ss. H. KELSEN, Thorie du Droit International coutumier, en Revue Internationale de
la Theorie du Droit, 1939, pp. 275 ss.; tambin R. QUADRI, Diritto Internazionale Pubblico, Palermo,
1960, p. 76.
71
M. SOERENSEN, Principes, cit., p. 47; sobre la opinio iuris en general, vanse L. MORO MILLN,
La opinio iuris en el Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, 1990; y BUESA VINAIXA, El
Nuevo alcance de la opinio iuris en el Derecho Internacional contemporneo, Valencia, 1991.
72
CIJ, Recueil, 1969, p. 44.
73
A. VERDROSS, Oestreichische Zeitschrift fr Offentiiches Recht, 1948, p.22.
44
74
Vase en El Derecho del Mar. Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar,
Naciones Unidas, Nueva York, 1984, p. XV.
75
CIJ, Recueil, 1984, p. 294.
45
a)
Por lo que respecta, en primer trmino, a la costumbre regional, habra
que aludir a la polmica tradicional, muy suavizada hoy da, sobre la existencia
del llamado Derecho Internacional americano, aunque no parece necesario
examinar aqu los argumentos en pro y en contra ni las distintas posiciones
adoptadas. Basta con recoger el hecho importante de que el Tribunal de La Haya
se muestra dispuesto a aceptar su existencia.
As en el caso Haya de la Torre, Colombia aleg la existencia de una
costumbre regional americana que permitira al Estado que concede el asilo
diplomtico calificar unilateral y definitivamente la naturaleza, poltica o comn,
del delito. Y ante tal pretensin, el Tribunal de La Haya dijo:
El Gobierno de Colombia ha invocado finalmente el Derecho
Internacional Americano en general. Adems de las reglas
convencionales ya examinadas, se ha fundado sobre una pretendida
costumbre regional o local propia de los Estados de Amrica Latina.
La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar
que se ha constituido, de tal manera que se ha hecho obligatoria para la
otra parte. El Gobierno de Colombia debe probar que la regla de que se
prevalece est de acuerdo con un uso constante y uniforme practicado
por los Estados en cuestin, y que este uso traduce un derecho
perteneciente al Estado que concede el asilo y un deber que incumbe al
Estado territorial76.
Este pasaje del Tribunal tiene mucha importancia no slo porque admite la
posibilidad del principio de las costumbres regionales, sino tambin porque seala
su rasgo jurdico peculiar, que, como ha dicho SORENSEN no es otro que la
inversin de la carga de la prueba respecto a la costumbre general77. Pues as
como esta ltima obliga a todos los Estados, con excepcin de aquellos que la
hayan repudiado durante su proceso formativo, las costumbres regionales
vinculan tan slo a los Estados que mediante sus actos hayan cooperado a la
gestacin de la norma. Con la particularidad de que mientras el Estado que
pretende sustraerse a una costumbre general debe probar el hecho de que la ha
rechazado en su perodo de formacin, el Estado que alega frente a otro una
costumbre particular viene obligado a demostrar que este ltimo ha contribuido
con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria regional. Si en el caso de
Haya de la Torre hubiese demostrado Colombia que Per haba contribuido con su
conducta a la gestacin de la pretendida costumbre de calificacin unilateral y
definitiva del delito, el Tribunal hubiese tenido que aplicar la regla en cuestin.
b)
Junto a las costumbres regionales, y con base tambin en la
jurisprudencia del Tribunal de La Haya, hay que hablar de las costumbres
bilaterales, formadas entre dos Estados y obligatorias para ambos.
Efectivamente, en la sentencia de 27 de agosto de 1952 acerca de los
derechos de los sbditos norteamericanos en Marruecos, el Tribunal, frente a la
alegacin de los Estados Unidos de que su jurisdiccin consular en Marruecos se
fundaba en una costumbre particular, declar:
El sexto argumento de los Estados Unidos es que su jurisdiccin
consular y otros derechos de capitulaciones en Marruecos se fundan
sobre la costumbre y el uso.
[]
La segunda consideracin se refiere a la cuestin de la prueba. El
Tribunal ha declarado, en el caso del derecho de asilo respecto al
establecimiento de una costumbre local propia de los Estados de Amrica
Latina: La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe
76
46
47
R.J. DUPUY. Cours Gnral de Droit International Public, en R. des C., 1979, IV, t. 165, pp. 173174.
48
E. JIMNEZ DE ARCHAGA, International Law in The Past Third of a Century, en R. des C., vol. I,
1978, pp. 14 ss.
84
M. SOERENSEN, Principes, cit., p. 78. Vase tambin BAXTER, Treaties and Custom, R. des C.,
vol. 129, 1970, pp. 36-35.
85
CIJ, Recueil, 1971, p. 47.
86
CIJ, Recueil, 1969, p.39.
49
87
88
89
Ibd., p. 42.
Ibdem.
Ibdem.
50
Pero en todo caso es necesario, a juicio del Tribunal, que la prctica de los
Estados, comprendiendo en la misma a la de los Estados particularmente
interesados,
haya sido frecuente y prcticamente uniforme en el sentido de la
disposicin invocada, y se haya manifestado de manera que establezca
un reconocimiento general por el hecho de que una regla de Derecho o
una obligacin jurdica est en juego90.
Y el Tribunal insiste en la necesidad de la opinio iuris o elemento espiritual de
la costumbre en los trminos que ya hemos visto anteriormente.
Comprueba el Tribunal a continuacin que los precedentes alegados por los
Gobiernos dans y holands no satisfacen a estas condiciones 91, y concluye, por
tanto, que la regla de la equidistancia establecida en el artculo 6 de la
Convencin de Ginebra sobre plataforma continental no se ha transformado en
norma consuetudinaria de Derecho Internacional General 92. Pero lo importante es
la admisin que hace en lnea de principio de que una norma convencional pueda
convertirse en consuetudinaria.
d) En todo caso, el hecho de que existan reglas convencionales y
consuetudinarias con idntico contenido no supone que estas ltimas queden
suplantadas por las primeras hasta el punto de que aqullas las
consuetudinarias no tengan ya existencia y virtualidad propias. El Tribunal de
La Haya ha sido muy explcito al respecto en la sentencia de 27 de junio de 1986,
recada en el caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua
y contra ella (Nicaragua contra Estados Unidos de Amrica). Efectivamente, el
Tribunal estableci su jurisdiccin en dicho caso sobre la base del juego recproco
de las declaraciones unilaterales de Nicaragua y Estados Unidos93, dndose la
circunstancia de que esta ltima contena una reserva tendente a la exclusin de
la aplicacin de los tratados multilaterales. No pudiendo, pues, apoyarse en la
Carta de las Naciones Unidas, el Tribunal tuvo que acudir al Derecho Internacional
Consuetudinario para aplicar las normas relativas a la proscripcin del uso y
amenaza de la fuerza y a la legitimidad de la propia defensa, individual o
colectiva, frente a un ataque armado. El Tribunal subray al respecto, ante la
posicin en contra de los Estados Unidos, que las reglas de Derecho
Internacional Consuetudinario conservan una existencia y una aplicabilidad
autnoma respecto a las de Derecho Internacional convencional aun en el caso de
que las dos categoras de Derecho tengan un contenido idntico94.
Jos A. Pastor Ridruejo
2.4
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Seccin V
Medios auxiliares de determinacin de las reglas de Derecho Internacional
1. La jurisprudencia internacional
Las decisiones judiciales que tratan cuestiones de Derecho Internacional son
indicadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte, conjuntamente con la doctrina,
como "medio auxiliar de determinacin de las reglas de derecho", bajo reserva de
lo dispuesto en el artculo 59 del Estatuto. Este artculo establece que la decisin
de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y para el caso que ha
sido decidido.
La conjugacin de estas dos disposiciones significa que no rige en materia
internacional el principio del "stare decisis", o sea la doctrina del precedente
obligatorio. Es indudable sin embargo, que en la prctica, los tribunales
90
91
92
93
94
51
Ver por ejemplo C.P.J.I. Serie A/B N 61, pg. 243, Serie A, N 9, pg. 31, N 31, pg. 47 y C.I.J.
Reports 1953, pg 119, con una referencia al caso del Alabama.
96
Opinin Consultiva de 30 de marzo de 1950 sobre Interpretacin de los Tratados de paz con
Bulgaria, Hungra y Rumania, I.C.J. Reports, 1950, pg. 65. Ver, adems, E. JIMNEZ DE ARCHAGA
(1950, 496-7).
97
Procs Verbaux, pg. 336.
98
New Jersey v. Delaware, 291 U.S. 361, 383, (1934).
99
BISHOP (op.cit., 33 a 35).
52
53
2.5
54
105
Nota de la Coordinadora: La Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados consagra
Principios Consuetudinarios. Especficamente refirindose al artculo 31 de la Convencin la Corte
Internacional de Justicia en el Asunto Relativo a las Islas Kasikili - Seduda (1999) seal que la
Convencin refleja el derecho internacional consuetudinario, por lo que poda aplicarse a las relaciones
entre Botswana y Namibia, a pesar de que ninguno de los dos eran partes en el citado convenio, y
respecto a un tratado anterior al mismo.
107
Un estudio de la Convencin en A. MARESCA, Il Diritto dei Trattati. La Convenzione codificatrice di
Vienna del 23 maggio 1969, Miln, 1961. Una exposicin y anlisis del Derecho Internacional General
anterior a la Convencin en LORD MCMAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961. Un amplio anlisis, que
incluye la prctica espaola, en A. REMIRO BROTNS, Derecho Internacional Pblico. Derecho de los
Tratados, Madrid, 1987.
108
Nota de la Coordinadora: Per ratific la Convencin el 14 de septiembre de 2000. A la fecha la
Convencin
cuenta
con
113
Estados
Partes.
En:
https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?&src=TREATY&mtdsg_no=XXIII~1&chapter=23&Te
mp=mtdsg3&lang=en [Revisado el 28 de marzo de 2014].
55
56
Gobierno del Irn y la sociedad, y de otro lado, un tratado entre los dos
Gobiernos. Pero el Tribunal no pudo aceptar la tesis de que el contrato []
tenga un doble carcter. No es ms que un contrato de concesin entre un
Gobierno y una sociedad extranjera. El Gobierno del Reino Unido no es parte en
el contrato112. Consiguientemente, el Tribunal declar que no tena competencia.
Y la enseanza que se desprende de la sentencia es clara: un acuerdo entre un
Gobierno y un particular extranjero no es un tratado internacional.
d) Problema distinto es el de si en los Estados de estructura compleja,
especialmente en los Estados federales, pueden los entes integrantes (Estados
federados, regiones, etc.) concluir tratados internacionales. En este punto, el
Derecho Internacional hace un reenvo a los Derechos constitucionales internos.
Sern stos los que tengan la ltima palabra, y por ello, en el proyecto de
artculos que la Comisin de Derecho Internacional prepar en 1966, el artculo
5.2. deca que los Estados miembros de una unin federal podrn tener
capacidad para celebrar tratados. Si esa posibilidad est admitida por la
constitucin federal y dentro de los limites indicados por sta 113. Pero en el
segundo perodo de sesiones de la Conferencia (primavera de 1969) la disposicin
fue suprimida a propuesta de la delegacin de Canad, y no por discrepancia con
su contenido, sino por el temor de los Estados federales de potenciar este tipo de
tratados114.
()
e) Segn la definicin de la Convencin de 1969, un acuerdo internacional
para ser tratado debe de celebrarse por escrito. Se excluyen as expresamente de
su mbito de aplicacin los acuerdos verbales, y ello, segn dijo la Comisin de
Derecho Internacional, porque el vocablo tratado se emplea de ordinario para
indicar un acuerdo por escrito, y adems por razones de claridad y de sencillez115.
En todo caso, segn el artculo 3 de la Convencin tal exclusin no afecta al valor
jurdico de los acuerdos verbales ni a la aplicacin a los mismos de las
disposiciones de la Convencin a que estuviesen sometidos con independencia de
ella.
f) Slo los acuerdos entre Estados regidos por el Derecho Internacional son
tratados a efectos de la Convencin. Se excluyen as los acuerdos entre Estados
regulados por el Derecho Interno de alguna de las partes o algn otro Derecho
Interno116, como podra ser la compra por un Gobierno a otro Gobierno de un
terreno o edificio para una embajada sujeto al Derecho Interno de uno de los
Estados.
Y la exigencia de que el acuerdo para ser un tratado est regido por el
Derecho Internacional tiene otras consecuencias. Se sugiri efectivamente en la
Conferencia de Viena que un acuerdo slo debera considerarse como tratado si
produca efectos jurdicos o creaba derechos y obligaciones. Se intentaba as
excluir del concepto de tratado a las declaraciones de principios, comunicados o
acuerdos entre caballeros (gentlemens agreements). Pero la determinacin de si
tales acuerdos producen o no efectos jurdicos es cuestin que depende de cada
caso concreto por lo que la enmienda se desech como superflua: la produccin
de efectos jurdicos o creacin de derecho y obligaciones est implcita en la frase
regidos por el Derecho Internacional. Es necesario partir, en cualquier caso, de
la presuncin del carcter jurdicamente obligatorio de los acuerdos entre los
Estados, lo que quiere decir que la intencin de desproveer de tales efectos a un
acuerdo entre Estados, lo que quiere decir que la intencin de desproveer de tales
112
57
Vase Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Tratados, Segundo Perodo de
Sesiones, pp. 368 ss., Declaracin del Presidente del Comit de Redaccin. En cuanto a los Acuerdos
polticos: P. M. EISEMANN, Le gentlemens agreements comme source du Droit International, en
R.G.D.I.P., 1979, PP. 326 SS., R. R. BAXTER, International Law in her infinite variety, en
International and Comparative Law Quarterly. 1980; M. VIRALLY, La distinction entre textes
internationaux porte juridique et textes qui en sont depourvues, en Annuaire de lInstitut de Droit
International, 1982-1983, vol. 60, pp. 166 ss.; F. MUENCH, Non-binding agreements, en
Encyclopedia of Public International Law, Amsterdan,, Nueva York, Oxford, vol. 7, 1984, pp. 353 ss.;
O. SCHACHTER, The Twilight Existence of Nonbinding Agreements, en A.J.I.L., 1977, pp. 296 ss.; y
M. C. ORTEGA CARCELEM, La identificacin de las normas jurdicas internacionales escritas, Tesis
defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 1988.
118
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 207.
58
119
59
124
60
61
131
Vase A. PASTOR PALOMAR, Las formas de manifestacin del consentimiento para obligarse por
tratados internacionales: anlisis de la prctica espaola, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid,
2001. En cuando a la prctica en la materia de los Estados europeos, es de sumo inters la obra
preparada por el Consejo de Europa COUNCIL OF EUROPE, Treaty-Making Expresion of consent by
States to be bound by treaties, Kluwer Law International, 2001.
62
132
63
64
()
Variantes contempladas en el Proyecto de variantes de los textos del Prembulo y las Clusulas
finales preparado por el secretario general, Doc. 1/CONF.62/L. 13. Vase en Tercera Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Documentos oficiales, vol. VI, Nueva York, 1977, pp.
148-149.
141
65
66
67
142
143
68
144
69
70
Vase J. A. PASTOR RIDRUEJO, La Jurisprudencia, cit. Pp. 67 ss.; y E. PREZ VERA, Los
problemas de interpretacin en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en Anuario de
Estudios Jurdicos, Escuela Social de Granada, vol. II, 1973, pp. 77 ss.
71
2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido
autenticado el texto ser considerado como texto autntico
nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen.
3. Se presumir que los trminos del tratado tiene en cada texto
autntico igual sentido.
4. Salvo en el caso de que prevalezca un texto determinado conforme a
lo previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los texto
autnticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse
con la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que
mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del
tratado.
c) ()
EFECTOS PARA TERCEROS
a) Segn el artculo 2.1.h) de la Convencin de Viena, se entiende por tercer
Estado un Estado que no es parte en el tratado Y sobre los efectos de los
tratados para terceros Estados, el artculo 34 sienta la regla general de que un
tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento Se trata de la conocida mxima pacta tertiis nec nocent nec
prosunt, que proviene del Derecho Privado Romano, pero que en Derecho
Internacional no se justifica meramente por ese concepto general del Derecho de
los contratos, sino por la soberana e independencia de los Estados 154. Y la norma
tiene un claro apoyo en la prctica, jurisprudencia y doctrina155.
b) Pero segn se desprende del propio artculo 34, los tratados s pueden
producir efectos para terceros, imponiendo obligaciones o concediendo derechos,
con el consentimiento de ellos. No hay en tal supuesto excepciones o
derogaciones al principio pacta tertiis, porque al mediar el consentimiento de los
terceros en un acuerdo colateral, nos hallamos claramente dentro del mecanismo
convencional. Adems, en virtud del principio de la efectividad, los tratados
producen algunos efectos para terceros en los siguientes casos: reglas de
tratados que den lugar a normas consuetudinarias, tratados que representan la
gestin de intereses comunes por un conjunto de Estados suficientemente
representativos y tratados instituyentes de organizaciones internacionales 156. ()
c) Efectivamente, el artculo 35 de la Convencin se ocupa de los tratados en
que se prevn obligaciones para terceros Estados, diciendo que:
Una disposicin de un tratado dar origen a una obligacin para un
tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal
disposicin sea el medio de crear la obligacin y si el tercer Estado
acepta expresamente por escrito esa obligacin.
Ya el Tribunal de La Haya haba sustentado esta idea en el asunto de las
zonas francas de la Alta Saboya del Pas de Gex, donde dijo:
Por cuanto, en todo caso, el artculo 435 del Tratado de Versalles no
obliga a Suiza, que no es parte en ese Tratado, excepto en la medida en
que este pas lo haya aceptado; como esta medida se determina en la
nota del Consejo Federal suizo de 5 de mayo de 1919 []; como
mediante este acto, y slo mediante l, el Gobierno suizo ha accedido a
154
155
156
72
157
158
73
Socit des Nations, Journal Officiel, Supplment spcial, 1920, n 3, pp. 177 ss.
J. A. CARRILLO SALCEDO, La soberana, cit., pp. 237-238.
CIJ, Recueil, 1951, p. 185.
74
del mismo. No existe, de otro lado ninguna diferencia entre los procedimientos
jurdicos seguidos en la materia, por lo que en su proyecto de artculos la
Comisin de Derecho Internacional decidi unificar el rgimen bajo la palabra
enmienda y desechando la de revisin, habida cuenta de las connotaciones
polticas que cobr el trmino bajo el Pacto de las Sociedad de Naciones162.
La enmienda se concibe as en el rgimen de la Convencin de Viena como el
cambio en alguna o algunas disposiciones del tratado que afecta a todos los
Estados partes. Y junto a esta figura, la modificacin se refiere a un acuerdo
celebrado nicamente entre algunas de las partes para modificar el tratado.
b) En lo que se refiere a la enmienda de los tratados, el artculo 39 establece
la regla general de que requiere el acuerdo de las partes, al que se aplicarn las
normas generales sobre celebracin de tratados, salvo que el tratado disponga
otra cosa.
Para los tratados multilaterales, el artculo 40 formula unas reglas especficas
de carcter supletorio, pues, segn el prrafo 1 de dicho artculo, el tratado
puede disponer otra cosa. La primera de dichas reglas prrafo 2 del artculo
40 establece que toda propuesta de enmienda ha de ser notificada a todos los
Estados contratantes, los cuales tendrn derecho a participar en la decisin sobre
las medidas que han de adoptarse en relacin con la propuesta (por ejemplo, la
reunin de una Conferencia internacional) y en la negociacin y celebracin del
nuevo acuerdo. El prrafo 3 del artculo 40 dispone que todo Estado facultado
para llegar a ser parte en el tratado originario lo est tambin para ser parte en el
tratado enmendado, norma que beneficia a los Estados que an no manifestaron
su consentimiento para obligarse por el primer tratado. Pero segn el prrafo 4
del artculo 40, una vez celebrado el acuerdo de enmienda, ste slo obliga a los
Estados que lleguen a ser partes en l por haber manifestado su consentimiento
al respecto, y no a los dems Estados partes. Los Estados partes conservan,
pues, la libertad de aceptar o no las enmiendas y, por consiguiente, de obligarse
por ellas. Y para las relaciones entre los Estados partes en el tratado enmendado
y los que slo lo sean en el originario se aplica la regla ya conocida del artculo 30
de la Convencin sobre tratados sucesivos concernientes a la misma materia.
Cabe, de todos modos, que un Estado llegue a ser parte en el tratado
despus de la entrada en vigor de la enmienda, en cuyo caso, y si dicho Estado
no ha manifestado una intencin diferente, el prrafo 5 del artculo 40 dispone
que el repetido Estado ser parte en el tratado en su forma enmendada, menos
en sus relaciones con los Estados que no hayan aceptado la enmienda, que se
regirn por las disposiciones del tratado originario.
Existe, por tanto, tambin aqu, como en el caso de las reservas, una
posibilidad de multiplicacin de los regmenes obligacionales que se derivan del
tratado.
c) Ya hemos dicho que, segn la Convencin de Viena, la modificacin de los
tratados multilaterales consiste en la celebracin de acuerdos para modificarlos
entre algunas de las partes nicamente. Cabe tal modificacin, segn el artculo
41, cuando la prevea el tratado o cuando no est prohibida, supuesto este ltimo
en el que deben concurrir dos condiciones: que la modificacin no afecte al
disfrute de los derechos que a las otras partes concede el tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones y que no se refiera a ninguna disposicin cuya
modificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del objeto y de fin del
tratado en su conjunto. Y segn el prrafo 2 del artculo 41, en este segundo
supuesto de modificacin no prohibida, cuando el tratado no disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems su intencin de celebrar el
acuerdo y la modificacin propuesta.
NULIDAD
162
75
163
76
Error de hecho
Como dice la Comisin de Derecho Internacional, son raros los casos en que
se han alegado errores de fondo como vicios de consentimiento que afectan a la
validez de los tratados; casi todos son errores geogrficos y en los mapas 164. Y en
los asuntos de Groenlandia Oriental y el Templo de Preah Vihear, el Tribunal de
La Haya aclara las condiciones en que el error no vicia el consentimiento pero no
las condiciones en que s lo anula165. Fue el mismo Tribunal quien en el asunto
Mavrommatis dio a entender que el error slo vicia el consentimiento de un
Estado si versa sobre una cuestin que constituya una base esencial de tal
consentimiento166. El artculo 48 de la Convencin dice al respecto que:
1. Un Estado podr alegar un error en un tratado como vicio de su
consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un
hecho o a una situacin cuya existencia diera por supuesta ese Estado
en el momento de la celebracin del tratado y constituyera una base
esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
2. El prrafo 1 no se aplicar si el Estado de que se trate contribuy con
su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera
quedado advertido de la posibilidad de error.
3. Un error que concierna slo a la redaccin del texto de un tratado no
afectar a la validez de ste; en tal caso se aplicar el artculo 79.
d)
Dolo
164
165
166
167
Ibd., p. 266.
CPJI, Serie A/B, n 53, pp. 71 y 91; CIJ, Recueil, 1961, p. 30.
CPJI, Serie A, n 11.
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 268.
77
168
169
78
79
80
81
Ibd., p. 283.
Ibd., p. 283.
82
42.2, como sabemos, las causas de tal terminacin constituyen numerus clausus,
queremos ocuparnos brevemente de una no prevista en la Convencin, pero que
sin duda alguna es operativa en virtud del Derecho Internacional General de
naturaleza consuetudinaria (y recordemos que segn el prembulo las normas de
este ltimo carcter continuarn rigiendo las cuestiones no reguladas en las
disposiciones de la presente Convencin). Nos estamos refiriendo a la disuetudo,
esto es, a la conducta de las partes de la que cabe inferir un consentimiento
implcito en la terminacin del tratado. Existen, en efecto, manifestaciones de
esta figura en la prctica interestatal as como en la jurisprudencia internacional y
en las jurisprudencias nacionales. Sealemos en todo caso, con VAMVOUKOS, que
la institucin no coincide con la terminacin de los tratados por cambio
fundamental de circunstancias (doctrina rebus sic stantibus), ya examinada en
este apartado, porque aunque la disuetudo puede verse acompaada, y de hecho
lo est frecuentemente, por aquel tipo de cambio, no es el repetido cambio un
elemento esencial de la figura176.
SUSPENSIN
La suspensin de un tratado no significa otra cosa que la exencin a los
Estados partes de la obligacin de cumplirlo durante un perodo determinado, sin
que queden afectadas de otro modo las relaciones jurdicas que el tratado haya
establecido entre ellos. Al igual que ocurra con la nulidad y terminacin, las
causas de suspensin de un tratado tienen carcter de numerus clausus, ya que
ella slo puede tener lugar por aplicacin de las disposiciones del tratado en
cuestin o de las establecidas en la propia Convencin de Viena (art. 42).
a) De la misma manera que en la terminacin, el principio bsico que rige la
suspensin de los tratados es la voluntad de las partes, y en este sentido el
artculo 57 de la Convencin dice:
La aplicacin de un tratado podr suspenderse con respecto a todas
las partes o a una parte determinada:
a) conforme a las disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa
consulta con los dems Estados contratantes.
Ahora bien: en el supuesto de un tratado multilateral, el artculo 58 admite
que dos o ms Estados parte puedan celebrar un acuerdo para suspender
temporalmente la aplicacin de las disposiciones de aqul en sus relaciones
mutuas en dos casos: si tal posibilidad est prevista por el tratado o si tal
suspensin no est prohibida por aqul; pero entonces no debe afectar al disfrute
de los derechos que a las dems partes corresponden en virtud del tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones y no debe ser incompatible con el objeto y el fin
del tratado. Y salvo que en el supuesto de suspensin prevista en el tratado ste
disponga otra cosa, las partes interesadas en la suspensin debern notificar a las
dems su intencin de celebrar el acuerdo y las disposiciones del tratado cuya
aplicacin se proponen suspender.
b) La celebracin de un tratado posterior entre todas las partes sobre la
misma materia poda dar lugar, segn vimos, a la terminacin del tratado
anterior, pero segn el prrafo 2 del artculo 50 puede originar tambin la
suspensin si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal
ha sido la intencin de las partes.
176
A. VAMVOUKOS, Termination of treaties in International Law. The doctrine of rebus sic stantibus
and desuetude, Oxford, 1985, p. 302. La prctica, jurisprudencia internacional y jurisprudencia
nacionales en Ibd., pp. 266 ss.
83
84
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 286-287. Vase sobre esta
cuestin SINCLAIR, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Manchester University Press, 1973,
pp. 131 ss.
85
como las cuatro Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 1958, la
Convencin de Viena de 1961 sobre relaciones diplomticas y la Convencin de
Viena de 1963 sobre relaciones consulares no pasaron de incluir un protocolo de
firma facultativa independientemente de la Convencin, que aceptaba la
jurisdiccin obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia o de un organismo
arbitral.
DEPSITO, REGISTRO Y PUBLICACIN
a) La institucin del depsito de los tratados cobra relieve durante el siglo
pasado, precisamente a raz de la importancia de los tratados multilaterales.
Dado que en ellos el nmero de Estados partes poda ser grande, era necesario
que los actos relativos a tales tratados, y en especial aquellos por los que los
Estados manifestaban su consentimiento en obligarse, quedasen centralizados a
efectos de comunicacin a los dems Estados contratantes. Y esta tarea asumida
normalmente por el Estado en cuyo territorio se haba celebrado el tratado, que
actuaba as de depositario. Ms tarde, con la aparicin de las organizaciones
internacionales fue habitual confiar el depsito a ellas mismas o a su principal
funcionario administrativo, y esta prctica ha recibido un considerable impulso en
el siglo XX. El artculo 76 de la Convencin de Viena ha tomado en consideracin
estos datos de la prctica y dice por ello que la designacin del depositario podr
efectuarse por los Estados negociadores en el tratado o de otro modo, y que el
depositario podr ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el
principal funcionario administrativo de tal organizacin.
b) Segn el prrafo 2 del mismo artculo, las funciones del depositario de un
tratado son de carcter internacional, estando obligado a actuar imparcialmente
en el desempeo de ellas. La determinacin concreta de las funciones del
depositario se hace en el artculo 77, as redactado:
1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan
otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en
particular las siguientes:
a) custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se
le hayan remitido;
b) extender copias certificadas conformes del texto original y
preparar todos los dems textos del tratado en otros idiomas que
puedan requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las partes
en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo;
c) recibir las firmas del tratado y recibir y custodiar los
instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativos a ste;
d) examinar si una firma, un instrumento o una notificacin o
comunicacin relativos al tratado estn en debida forma y, de ser
necesario, sealar el caso a la atencin del Estado de que se
trate;
e) informar a las partes en el tratado y a los Estados facultados para
llegar a serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones
relativos al tratado;
f) informar a los Estados facultados para llegar a ser partes en el
tratado de la fecha en que se ha recibido o depositado el nmero
de firmas o de instrumentos de ratificacin, aceptacin aprobacin
o adhesin necesario para la entrada en vigor del tratado;
g) registrar el tratado en la Secretara de las Naciones Unidas;
h) desempear las funciones especificadas en otras disposiciones de
la presente Convencin.
2. De surgir alguna discrepancia entre un Estado y el depositario acerca
del desempeo de las funciones de ste, el depositario sealar la
86
87
88
89
90
91
92
BIBLIOGRAFA: G. Best, War and Law Since. 1945, 1994; A. Cassese (ed.), The Current Legal
Regulation of the Use of Force, 1986; C. Gray, International Law and the Use of Force, 2000; L. Fisler
Damrosch/D. J. Scheffer (eds.), Law and Force in the New International Order, 1991; L. Henkin U. A.,
Right vs. Might; International Law and the Use of Force, 2a. ed., 1991; H. Hillgenberg, Gewaltverbot:
Was gilt noch?, en: J. A. Frowein /K. Scharioth /I. Winkelmann/R. Wolfum, Verhandeln fur den
Frieden Liber Amicorum Tono Eitel, ed. v. 2003, pp. 141 y ss.; Ch. Ku, When can nations go to
war? Politics and change in the US Security System, Michigan Journal of International Law, 24
(2003), pp. 1077 y ss., H. Neuhold, Internationale Konflikte; verbotene und erlaubte Mittel ihrer
Austragung, 1977; D. Schindler/K. Hailbronner, Die Grenzen des volkerrechtlichen Gewaltverbots,
BDGVR, 26 ( 1986). C. Tomuschat, Iraq Demise of Internacional Law? Die Friedenswarte, 78
(2003), pp. 141 y ss.; M. J. Glennon, Why the Security Council Failed , Foreign Affairs, 82 (2003),
pp. 3 y ss.
93
94
95
96
97
98
99
100
101
Captulo VII de la Carta de la ONU, que permite la intervencin del Estado no slo
en el caso de conflictos armados entre los Estados, sino tambin en el caso de
amenazas masivas en contra de la vida e integridad corporal de los individuos.
Por tanto, los miembros del Consejo del Seguridad, con su derecho de veto, sern
los nicos que podrn impedir una intervencin del Consejo de Seguridad. La
intervencin militar de la OTAN con la participacin de los siete Estados
miembros, con el objeto de proteger la poblacin albana en Kosovo en la
primavera de 1999, ocurrieron en la comunidad de Estados como catalizador para
un desarrollo que rompi el fuerte vnculo con la prohibicin del uso de la fuerza.
De conformidad con una opinin bastante influyente, el Estado y su integridad
territorial no se pueden considerar como el bien supremo, sino que la mirada
debe dirigirse, pasando por el Estado, a la poblacin misma. Desde esa
perspectiva la ayuda de emergencia en favor de una mi no ra perseguida debe
ocupar el lugar de una ayuda de emergencia en favor de un Estado agredido (en
este sentido principalmente Karl Doehring). Al mismo resultado se llega mediante
una reduccin teleolgica de la prohibicin del uso de la fuerza en los casos en los
que una intervencin militar no se dirige en contra del derecho de
autodeterminacin, sino ms bien a la proteccin de la poblacin civil frente al
terrorismo de Estado.
Desde esa perspectiva, la prohibicin del uso de la fuerza se debe
ponderar con los derechos humanos ms elementales. Esto exige al mismo
tiempo que como presupuesto para un procedimiento violento, existan requisitos
suficientemente estrictos, que contrarresten el peligro de un abuso. La
intervencin humanitaria no puede convertirse en algo as como un poder en
blanco para un imperialismo de los derechos humanos, del que cada Estado
pueda hacer uso arbitrariamente para convertirse en el guardin armado de los
derechos humanos.
Por consiguiente, solo el genocidio o el asesinato sistemtico y el
desplazamiento forzado de una poblacin, como expresin de la poltica estatal,
justificara una intervencin unilateral haciendo uso de las armas. En todo caso la
intervencin humanitaria de uno o varios Estados, es una medida subsidiaria a las
medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad.
La resolucin del Parlamento Europeo de 1994, sobre el derecho a la
intervencin por motivos humanitarios (ibdem), admite la intervencin
humanitaria como ltimo medio, bajo estrictos presupuestos:
El Parlamento Europeo,
102
103
104
105
106
189
BIBLIOGRAFA: P. Alston (ed.), Peoples Rights, 2001; J. Crawford, The Rights of Peoples, 1988; K.
Doehring, Right of Self-Determination of Peoples, despus de artculo 1 en: B. Simma (ed.), The
Charter of the United Nations, 2a. ed., 2002; U. Fink, Legalittund Legitimitt von Staatsgewaltim
Lich teneuerer Entwicklun gen im Vlkerrecht, JZ, 1998, pp. 330 y ss.; T. Franck, Fairness in
International Law and Institutions, 1995; J. A. Frowein y R. Hofmann (eds.), Das Min derheitenrecht
eu rop is cher Staaten, Teil, 11, 993, Teil, 21, 994; H. Han num, Rethinking Self-Determination,
Virginia Journal of International Law, 34 (1993), pp. 1 y ss.; H. J. Heintze (ed.), Selbstbes timmung
srecht der Vlker. He raus for de rung der Staa ten welt, 1997; P. Hilpold, Modernes Min der hei
tenrecht, 2001; H. Klebes, Rah me n be rein kom men des Europarats zum Schutz nationaler Min
der hei ten, EuGRZ, 1995, pp. 262 y ss.; D. Murs wiek, Die Problematik eines Rechts auf Sezession
neu be trachtet, AVR, 30 (1992), pp. 307 y ss.; S. Oeter, Selbstbes tim mungsrecht im Wan del,
ZaRV, 52 (1992), pp. 741 y ss.; D. Threr, Das Selbstbes tim mung srecht der Vlker, AVR, 22
(1984), pp. 113 y ss.; C. Tomuschat (ed.), Modern Law of Self-Determination, 1993.
107
190
108
Ibd., quincuagsimo segundo perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/52/10), prrs. 194 y 196
a 210.
193
Ibd., prrs. 212 y 234.
194
Anuario..., 1998, vol. II (Segunda parte), documento A/CN.4/486 (primer informe); ibd. 1999, vol.
II
(Segunda parte), documento A/CN.4/500 y Add.1 (segundo informe); ibd. 2000, vol. II (Segunda
parte),
documento A/CN.4/505 (tercer informe); A/CN.4/519 (cuarto informe); A/CN.4/525 y Add.1 y Corr.1
y Add.2 (quinto informe); A/CN.4/534 (sexto informe); A/CN.4/542 y Corr.1 (en francs solamente) y
Corr.2 y Corr.3 (sptimo informe) y A/CN.4/557 (octavo informe).
195
La rejilla comprenda los elementos siguientes: a) Fecha; b) Autor/rgano; c) Competencia del
autor/rgano;
d) Forma; e) Contenido; f) Contexto y circunstancias; g) Objetivos perseguidos; h) Destinatarios; i)
Reacciones de
los destinatarios; j) Reacciones de terceros; k) Fundamento; l) Aplicacin; m) Modificacin;
n) Terminacin/revocacin; o) Alcance jurdico; p) Decisin de un juez o un rbitro; q) Observaciones,
y
r) Bibliografa.
196
Principio 5 Nulidad de un acto formulado por una persona no habilitada para ello
Un acto unilateral formulado por una persona no autorizada o habilitada para ello podr ser declarado
nulo, dejando a salvo la posibilidad de que el Estado del que emana dicho acto lo confirme de acuerdo
con el principio rector 4.
Principio 6 Nulidad de un acto unilateral contrario a una norma de importancia fundamental
del derecho interno del Estado que lo formula
El Estado autor de un acto unilateral no podr invocar, como causa de nulidad, el que dicho acto sea
contrario a una norma de su derecho interno, a menos que se trate de una norma de importancia
fundamental de su derecho interno y que dicha contradiccin sea manifiesta.
109
110
Asunto Nuclear Tests, sentencia de 20 de diciembre de 1974, I.C.J. Reports 1974, pg. 267, prr.
43, y pg. 472, prr. 46.
205
Cf. las leyes que fijan la extensin del mar territorial o las reservas a los tratados, que son actos
unilaterales estrechamente delimitados por determinadas normas de derecho internacional.
206
Vase Anuario..., 1997, vol. II (Segunda parte), pgs. 65 y 66, prrs. 198 a 208.
207
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo noveno perodo de sesiones,
Suplemento N 10 (A/59/10), prrs. 245 a 247. Vase tambin ibd., sexagsimo perodo de sesiones,
Suplemento N 10 (A/60/10), prr. 293.
111
112
Estos comentarios son notas explicativas en las que se pasa revista a la jurisprudencia de la Corte
Internacional de Justicia y a la prctica pertinente de los Estados analizadas por varios miembros del
Grupo de Trabajo y por el Relator Especial y resumidas en el octavo informe del Relator Especial
(A/CN.4/557).
209
Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), sentencias de 20 de diciembre
de 1974, C.I.J. Recueil 1974, pg. 267, prrs. 43 y 46, y pgs. 472 y 473, prrs. 46 y 49.
210
Affaire du diffrend frontalier (Burkina Faso/Rpublique du Mali), sentencia de 22 de diciembre de
1986,
C.I.J. Recueil 1986, pg 573, prr. 39.
113
formulada por Egipto el 24 de abril de 1957 en relacin con el canal de Suez 211 o
de la renuncia de Jordania a los territorios de la Ribera Occidental 212 constituye
un elemento importante que manifiesta la voluntad de obligarse de sus autores.
El caso de la Declaracin Ihlen, formulada durante una entrevista estrictamente
bilateral entre el Ministro de Relaciones Exteriores de Dinamarca y el Embajador
de Noruega en Copenhague213, o el de la nota diplomtica de Colombia dirigida
nicamente a las autoridades venezolanas, no constituyen contra ejemplos, pues
se limitan al mbito de las relaciones bilaterales entre los dos Estados
interesados214.
2. Todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurdicas mediante
declaraciones unilaterales.
Comentario
Del mismo modo que "[t]odo Estado tiene capacidad para celebrar tratados" 215,
todo Estado puede obligarse mediante actos por los que contrae unilateralmente
obligaciones jurdicas en las condiciones indicadas en los presentes principios
rectores. Esa capacidad ha sido reconocida por la Corte Internacional de
Justicia216.
3. Para determinar los efectos jurdicos de tales declaraciones, es necesario tener
en cuenta su contenido, todas las circunstancias de hecho en que se produjeron y
las reacciones que suscitaron.
Comentario
1) El texto del principio rector 3 se inspira tambin en un pasaje de las sentencias
dictadas por la Corte Internacional de Justicia en los asuntos de los Ensayos
nucleares217; esa jurisprudencia se record en las sentencias de 22 de diciembre
de 1986 sobre la Controversia fronteriza (Burkina Faso/Repblica de Mal)218 y de
3 de febrero de 2006 sobre las Actividades armadas en el territorio del Congo 219.
En los asuntos de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra
Nicaragua y de la Controversia fronteriza, la Corte no encontr nada en el
contenido de las declaraciones invocadas ni en las circunstancias en que se
formularon "que permitiera concluir que exista la intencin de contraer un
compromiso jurdico"220.
2) En general, los asuntos estudiados por la Comisin confirman la pertinencia de
este principio. A juicio de la Comisin, es particularmente importante tener en
cuenta el contexto y las circunstancias en que se formul la declaracin en los
casos de las declaraciones de Suiza sobre los privilegios e inmunidades del
personal de las Naciones Unidas221, de la Declaracin de Egipto de 1957222 o de la
renuncia de Jordania al territorio de la Ribera Occidental223.
211
114
Ibd., prrs. 58 a 60 66. Vanse tambin, por analoga, en relacin con comportamientos
distintos de una declaracin unilateral, los comportamientos observados por Tailandia y Camboya en el
marco del asunto del Templo de Preah Vihear (ibd., prrs. 160 a 167 y Temple de Prah Vihar
(Cambodge c. Thalande), sentencia de 15 de junio de 1962, C.I.J. Recueil 1962, pgs. 32 a 34).
223
Ibd., prrs. 47 y 48.
224
Vanse las reacciones de la comunidad internacional a la Declaracin formulada por Egipto en 1957
sobre el canal de Suez (ibd., prrs. 63 y 64) y las reacciones a la Declaracin de Jordania sobre la
Ribera Occidental (ibd., prrs. 48, 50 y 51).
225
Vanse las reacciones de algunos Estados a la Proclamacin Truman (ibd., prrs. 132 a 134);
vase tambin la nota del Gobierno de Venezuela de 22 de noviembre de 1952 sobre el archipilago
de Los Monjes (ibd., prr. 17; no obstante, como la Declaracin Ilhen (vase supra, nota 926), esta
nota se inscribe claramente en el marco de negociaciones bilaterales con Colombia).
226
Vase en particular el rechazo por el Uruguay de vacunas donadas por Cuba (ibd., prrs. 38 y 39)
o la protesta de Rusia contra la Ley aprobada por Turkmenistn en 1993 sobre la delimitacin de sus
aguas interiores y territoriales en el mar Caspio (ibd., prrs. 84 a 98).
227
Vanse las reacciones de los Estados no poseedores de armas nucleares a las declaraciones
formuladas en abril de 1995 por los miembros permanentes del Consejo de Seguridad en la
Conferencia de Desarme (ibd., prrs. 113 a 115); adems, el contenido mismo de las declaraciones
confirma ese escepticismo.
228
Vase el artculo 7 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.
229
Activits armes sur le territoire du Congo (Nouvelle requte: 2002) (Rpublique dmocratique du
Congo c. Rwanda), sentencia de 3 de febrero de 2006, competencia y admisibilidad, prr. 46.
230
Vase la declaracin del Rey de Jordania de 31 de julio de 1988, mediante la cual Jordania
renunci a los
115
116
Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pgs. 267
y 268, prr. 45, y pg. 473, prr. 48.
240
Vase el octavo informe, A/CN.4/557, prrs. 71 y 72.
241
Vanse los ejemplos de la nota del Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia de 22 de
noviembre de 1952 (nota diplomtica, ibd., prr. 13), la declaracin de Egipto de 24 de abril de 1957
(ibd., prrs. 55 y ss.), las protestas de la Federacin de Rusia dirigidas a Turkmenistn y Azerbaiyn
(ibd., prrs. 85 y 99), las declaraciones formuladas por los Estados poseedores de armas nucleares
(declaraciones hechas ante un rgano internacional, ibd., prrs. 106 y 107), la Proclamacin Truman
de 28 de septiembre de 1945 (ibd., prr. 127) y las declaraciones de Suiza relativas a las Naciones
Unidas y su personal (exenciones de impuestos y privilegios) (ibd., prrs. 140 a 142).
242
Vase, por ejemplo, la renuncia de Jordania a los territorios de la Ribera Occidental hecha en un
discurso pblico (ibd., prr. 44) o la Declaracin Ihlen (ibd., prr. 117, vase Statut juridique du
Groenland oriental, sentencia de 5 de abril de 1933, C.P.J.I., Srie A/B, N 53, nota pg. 71).
243
Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pg. 269,
prr. 49, y pg. 474, prr. 51. Vanse tambin las declaraciones de Suiza relativas a las Naciones
Unidas y su personal (exenciones de impuestos y privilegios) (A/CN.4/557, prrs. 138 a 156).
244
A/CN.4/557, prrs. 15 y 16.
245
Ibd., prr. 36.
246
Ibd., prrs. 85 y 99.
247
Ibd., prr. 117.
117
248
118
119
Este artculo dispone lo siguiente: "Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer
Estado sin su consentimiento". Vase tambin Rserves la Convention pour la prvention et la
rpression du crime de gnocide, C.I.J. Recueil 1951, pg. 21.
264
O si existe una norma general que faculte a los Estados a actuar en ese sentido; ahora bien, los
actos unilaterales realizados con arreglo a tal norma quedan excluidos del mbito de estos principios
rectores. Vase el prrafo 175 supra.
265
Affaires du plateau continental de la mer du Nord (Rpublique fdrale dAllemagne c. Danemark;
Rpublique fdrale dAllemagne c. Pays-Bas), C.I.J. Recueil 1969, pg. 53, prr. 100.
266
Vase el caso de Mxico, A/CN.4/557, prr. 132.
267
Affaires du plateau continental de la mer du Nord (Rpublique fdrale dAllemagne c. Danemark;
Rpublique fdrale dAllemagne c. Pays-Bas), C.I.J. Recueil 1969, prr. 47.
268
Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), C.I.J., Recueil 1974, pg. 270,
prr. 51, y pg. 475, prr. 53.
120
269
121
El aludido principio del pacta sunt servanda impone a los Estados el respeto
de las obligaciones internacionales. En ese sentido, los Estados deben buscar los
medios necesarios para que ello sea posible, con la consecuencia de que si
incumplen dichas normas incurrirn en responsabilidad internacional. Este
principio es uno de carcter fundamental, universalmente reconocido y
reiteradamente evocado por la jurisprudencia internacional en el sentido que
todas las normas y obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe
por los sujetos a las que resultan oponibles. Ambos principios fundamentales: el
principio Pacta Sunt Servanda (los acuerdos deben cumplirse conforme a lo
enunciado en ellos) y el Principio de Buena Fe que es indispensable en toda
relacin jurdica.275, configuran la piedra angular en donde descansa la eficacia y
la efectividad del ordenamiento jurdico internacional 276 y se encuentran
enunciados en el artculo 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986
sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Estados y Organizaciones
Internacionales, respectivamente.
El Principio Pacta sunt servanda posee dos aspectos: 277
- Un aspecto positivo, que implica la obligacin de adecuar el
ordenamiento interno a las obligaciones internacionales.278
- Un aspecto negativo, que significa que un Estado no puede invocar
disposiciones de su derecho interno para incumplir obligaciones
internacionales, sean convencionales o consuetudinarias. 279 El art. 27
de la Convencin de Viena de 1969, que es calificado como una norma
de carcter consuetudinario,280 consagra dicho principio.
Respecto a los tratados, el artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969
seala que estos deben ser cumplidos de conformidad con lo expresado en ellos y
de buena fe, por lo que, un Estado no puede invocar los preceptos de su derecho
interno como justificacin de su incumplimiento; en todo caso no servira para
evitar la responsabilidad internacional.
Sin perjuicio de la responsabilidad internacional a que podran quedar sujetos
los Estados, al asumir obligaciones internacionales deben determinar la forma en
que procedern a dar cumplimiento a las que pactaron en sus mbitos internos,
lo que resulta ser un tema que compete al derecho interno. As es como las
constituciones estatales adquieren particular relevancia en la implementacin del
derecho internacional tanto convencional como consuetudinario, tanto como
porque permiten, a travs de los principios fundamentales que contienen, conocer
la posicin del Estado frente al ordenamiento internacional y desprender de ese
marco la jerarqua del derecho internacional y especficamente de los tratados
como su relacin con las normas de su derecho interno.
275
Michael Virrally citado por Julio Barberis, ob. cit., p. 113 considera que la derogacin del Principio
de la Buena Fe es lgicamente imposible. Vase tambin H. Mosler General Principles of Law En:
Bernhart (ed.) Encyclopedi of Public International Law. Instalment 7 (1984), p. 103. Adems vase,
Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza, Los Principios Generales del de Derecho de la Buena Fe y
el Estoppel y la Regla del Agotamiento de la Jurisdiccin interna en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en gaceta Jurdica, julio 1994, seccin Actualidad Jurdica, p.
80.
276
Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional, Editorial Platense, La Plata, 1983, p. 109-110.
Barberis seala que la regla pacta sunt servanda es una de las ms importantes normas
consuetudinarias. Ella autoriza a los Estados miembros de la Comunidad Internacional a concertar
tratados para regular sus conductas recprocas. La validez del derecho convencional se funda sobre la
norma pacta sunt servanda.
277
Fabin Novak y Elizabeth Salmn, op. cit., p. 102.
278
En este sentido lo resuelto por la C.P.J.I. en el Asunto del Intercambio de las Poblaciones Griegas y
Turcas, en C.P. J.I, Serie B, N 10, p. 20.
279
As, la C.P.J.I. que haba afirmado que El Derecho Interno no puede prevalecer ni sobre las
obligaciones de un Estado, conforme al Derecho consuetudinario internacional, ni sobre sus
obligaciones segn el Derecho Internacional convencional, C.P.J.I. Serie A, N 9, p. 27.
280
Ver ut supra p. 3. El artculo en realidad recogi la jurisprudencia internacional reiterada en dicho
sentido.
122
Fabin Novak y Elizabeth Salmn, Las Obligaciones Internacionales del Per en Materia de
Derechos Humanos, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, p. 101.
282
Ver ut supra, sentencia en n. 8.
283
Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, Trad. De Antonio Truyol y Serra, Aguilar, Madrid,
1967, p. 64 ss.
284
Hans Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international, en RCADI,
1926-IV, T. 14, p. 227 ss.
123
Edmundo Vargas Carreo, Introduccin al Derecho Internacional, Juricentro, San Jos de Costa
Rica, 1992, p. 236.
286
Ver: Fabin Novak, Derecho Internacional Pblico, Cit., p. 545 ss.
287
A manera de ejemplo citamos los casos de Costa Rica y Espaa. Constitucin de Costa Rica,
artculo 7.- Los tratados pblicos, los convenios internacionales y concordados, debidamente
aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos
designen, autoridad superior a las leyes. Constitucin Espaola de 1978, artculo 96.- Los tratados
internacionales vlidamente celebrados una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
Internacional.
288
Los casos son citados por diversos autores: Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional,
Editora Platense, La Plata, 1973; Pedro Pablo Camargo, Tratado de Derecho Internacional, Tomo I,
Temis, Bogot 1983, p. 149; Ernesto de la Guardia, y Marcelo Delpech, El Derecho de los Tratados y la
Convencin de Viena de 1969, La ley de sociedad annima editora e impresora, Buenos Aires, 1970,
pp. 286-287; Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tomo I, Editorial
Tecnos, Madrid 1976; Julio Gonzales Campos, Curso de Derecho Internacional Pblico, Vol. I,
Universidad de Oviedo, 1983; Hugo Llanos Mansilla, Teora y prctica de Derecho Internacional
Pblico, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pp. 447-448; Adolfo Miaja de la Muela, La primaca
sobre los ordenamientos jurdicos internos del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario
Europeo, en Revisa de Instituciones Europeas, Vol. 1 a 3, agosto-diciembre, 1974, p. 1001 y ss., M.
G. Cabra Monroy., Derecho de los Tratados, Temis, Bogot, 1978, p. 94-95; Fabin Novak, Los
124
Tratados y la Constitucin Peruana de 1993, en Agenda Internacional, Ao I No. 2, pp. 77-78; Jos
Antonio Pastor Ridruejo, La Jurisprudencia del Tribunal Internacional de la Haya (Sistematizacin y
comentarios), Ediciones Rialp, Madrid, 1962, pp. 25-28; Alfred Verdross, Derecho Internacional
Pblico, Madrid, 1978, p. 66.
289
Vase, Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza. Las Constituciones de 1989 y 1993 frente al
Derecho Internacional. En: Casos y Textos de Derecho Internacional, Materiales de Enseanza,
Universidad de Lima, 1994, p. 45.
290
Corte IDH. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Per). Sentencia de 14 de marzo de
2001 (fondo), Parte Resolutiva 3, 4.
291
Fabin Novak, Derecho Internacional Pblico, op. cit., p. 549.
292
Fabin Novak y Elizabeth Salmn, op. cit., p. 104.
293
Antnio Canado Trindade, La interaccin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en
la proteccin de los Derechos Humanos, en El Derecho internacional de los Derechos Humanos en el
siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 267 ss.
125
Ariel Dulitzki, op. cit., p. 62. Tal como seala Ariel Dulitzki, la penetracin de los instrumentos
internacionales de derechos humanos no es particular del constitucionalismo latinoamericano, sino que
es un fenmeno que ha alcanzado otros continentes como frica y Asia y despus de los noventa, a
los pases de Europa del Este, evidenciando que las grandes transformaciones internas de los Estados
repercuten en el plano internacional y provocan cambios en la evolucin internacional y en el
ordenamiento constitucional de los Estados.
295
LEY N 29158, TTULO II PRESIDENCIA DE LA REPBLICA Captulo I, artculos 7.1 a) e i).
296
Reglamento del Congreso de la Repblica. Seccin Primera Procedimientos Legislativos: Artculos
76 1, d), f); 2 b);
Iniciativa legislativa, Requisitos Especiales, Limitaciones; 78 Debate y
Aprobacion, Exoneracin de requisitos; SECCIN SEGUNDA Procedimientos del Control Poltico, 92
Procedimiento de control sobre los tratados ejecutivos, denominacin.
297
Constitucin Poltica del Per, artculo 101: Los tratados internacionales celebrados por el Per con
otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley,
prevalece el primero.
126
127
Sobre los tratados simplificados y tratados de materia legislativa, consultar: Csar Landa,
Jerarqua de los tratados Internacionales en la Constitucin del Per de 1993, en Revista Jurdica del
Per, N. 16, 1998, Lima, p. 10 y ss.
305
Constitucin de 1993. Artculo 200.- Son garantas constitucionales: 4. La accin de
Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. Afirma
Fabin Novak que dichas normas poseen rango de ley, debido a que su emisin implica el ejercicio por
parte del Congreso de su funcin legislativa y el Congreso solo legisla con normas de rango de ley.
Fabin Novak Talavera, op. cit., p. 259.
306
En este sentido: Enrique Bernales Ballesteros, La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado,
Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298.
128
en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano, por lo menos siete (7)
das calendario antes de su debate en el Pleno del Congreso. De aprobarse la
proposicin de resolucin legislativa, la oficina especializada de la Oficiala Mayor
redactar la autgrafa, la misma que ser firmada de inmediato por el Presidente
y uno de los Vicepresidentes. Las proposiciones de resolucin legislativa de
aprobacin de tratados, se encuentran exoneradas del requisito de la doble
votacin.307
En cambio, los llamados tratados simplificados ejecutivos308 son aquellos en los
que la ratificacin se realiza por el Presidente de la Repblica mediante decreto
supremo conforme al artculo 118, inciso 8 de la Constitucin. Los tratados
simplificados no comprenden otras materias que las de carcter administrativo
(visas, trnsito de personas, etctera), comercial, consular, aduanero, facilidades
recprocas para el turismo, de promocin, de cooperacin, tcnicas, donaciones,
etctera. En cambio, los tratados complejos se refieren a los casos previstos
taxativamente por el artculo 56 de la Constitucin. En este rubro ubicamos a los
tratados de derechos humanos, tal como lo prev el propio artculo 56 de la
Constitucin vigente.
El reglamento del Congreso de la Repblica establece un procedimiento de control
sobre los tratados ejecutivos. De acuerdo al artculo 92 del Reglamento del
Congreso de la Repblica, los tratados internacionales ejecutivos no pueden
contener pactos que supongan modificacin o derogacin de normas
constitucionales o que tienen rango de ley, o que exijan desarrollo legislativo para
su cumplimiento.
El Presidente de la Repblica puede someter a consulta de las Comisiones de
Constitucin y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, el texto de
los tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de
que stas los estudien. Caso contratio, dentro de los tres (3) das tiles
posteriores a su celebracin, el Presidente de la Repblica debe dar cuenta al
Congreso o a la Comisin Permanente de los tratados internacionales ejecutivos a
que d curso.309 A ms tardar dentro de los tres (3) das tiles, el Presidente del
Congreso remite copia a las Comisiones de Constitucin y Reglamento y de
Relaciones Exteriores del Congreso de la Repblica las que estudian y dictaminan
los tratados internacionales ejecutivos puestos en su conocimiento en el plazo de
treinta (30) das tiles; verificando si ha cumplido con lo dispuesto por los
artculos 56 y 57 de la Constitucin Poltica y la presente Resolucin Legislativa.
En caso de incumplimiento del Presidente de la Repblica al trmite previsto en
este artculo, ello no impide el control parlamentario con arreglo a la presente
norma. A la recepcin de los dictmenes de las Comisiones Dictaminadoras que
recomiendan dejar sin efecto un tratado internacional ejecutivo, el Presidente del
Congreso lo pone en consideracin del Pleno o de la Comisin Permanente. Si el
Congreso aprueba los trminos del dictamen negativo, emite resolucin legislativa
dejando sin efecto el tratado, lo que notifica al Presidente de la Repblica para
que dentro de los cinco (5) das tiles siguientes corra aviso a las dems partes.
Una vez publicada la resolucin legislativa, el tratado pierde vigencia interna. Sin
perjuicio de ello, el Presidente de la Repblica al recibir la decisin del Congreso,
puede tramitar el tratado en va de subsanacin, conforme lo establece el artculo
56 de la Constitucin Poltica.
Cabe sealar que el cumplimiento de los tratados en el derecho peruano se
efecta a travs del proceso de cumplimiento, siempre que el tratado configura
obligaciones especficas.
307
129
310
Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos
en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003.
311
La Constitucin de 1979 se inicia reconociendo en su artculo 1 que la persona humana es el fin
supremo de la sociedad y el Estado, y la obligacin de todos de respetarla y protegerla. Vase Csar
Landa, Proteccin de los derechos fundamentales a travs del Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana en Revista IIDH No. 27 Enero-Junio 1998, pg. 81 y ss.
312
Constitucin de 1979. Su artculo 2 enuncia los derechos de toda persona humana.
313
Constitucin de 1979. Artculo 4, seala que la enunciacin efectuada en el artculo segundo, no
excluyen otros de naturaleza anloga o que derivan de su dignidad, de la soberana del pueblo, del
estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de Derecho.
314
Constitucin de 1979, artculo 80: Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma de explotacin del
hombre por el hombre y del hombre por el Estado.
315
Constitucin de 1979, artculo 305: Agotada la jurisdiccin interna, quin se considera lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segn tratados de los que es parte el Per.
316
Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos
en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003, p. 7.
130
Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos
en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003.
318
Constitucin de 1993, artculo 200 inciso 4, habilita la Accin de Inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional contra las normas que tienen rango legal, incluyendo en su enumeracin
expresamente a los tratados.
319
Constitucin de 1993, artculo 1.
320
Constitucin de 1993. Su artculo 2 enuncia los derechos de toda persona humana.
321
Constitucin de 1993. Artculo 3 seala que la enunciacin efectuada en el artculo segundo, no
excluye otros de naturaleza anloga o que derivan de su dignidad, de la soberana del pueblo, del
estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de Derecho.
322
Constitucin de 1993, artculo 44: Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
323
Constitucin de 1993, artculo 205: Agotada la jurisdiccin interna, quin se considere lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
131
132
133
134
Por lo que existe en la Constitucin de 1993 un mandato para que los jueces
interpreten la Constitucin en armona con los tratados de derechos humanos.
Con respecto a los tratados simplificados, aquellos que el Presidente puede
celebrar sin la aprobacin del legislativo con la nica obligacin de dar cuenta al
punto de vista, permitiran sobre la base de la interpretacin concluir que la Constitucin de 1993,
busca que los tratados que el Per decida obligarse no colisionen con las normas internas, a travs del
control legislativo previo, previendo incluso la posibilidad de colisin con la norma constitucional,
situacin que en modo alguno sera impedimento para que el pas se obligue con dicho tratado.
Respecto a los tratados que puede celebrar el Presidente de la Repblica sin el previo control
legislativo se prev el control posterior por la naturaleza administrativa de estos tratados que
importan actos que caen bajo las facultades presidenciales, reguladas por la Constitucin.
341
Csar Landa, op. cit., p. 7 ss.
342
Dicha ley es poco referida por los constitucionalistas. La Ley N 26647 incurre en graves errores
que evidencia desconocimiento del derecho internacional, cuando por ejemplo afirma en su artculo 3
segundo prrafo que La incorporacin de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que
establezcan los propios tratados sobre el particular.
343
En este sentido: Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la
recepcin del Derecho Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, en Gaceta Jurdica, 1994,
T. XI, Lima, p. 63-A y ss.; Carolina Loayza, Recepcin de los tratados de derechos humanos en la
Constitucin de 1993 y su aplicacin por el poder judicial, en Dilogo con la jurisprudencia, Ao II, N.
3, Gaceta Jurdica editores, Lima, 1996, p. 46 ss. Criticando expresamente la eliminacin de referencia
expresa al rango constitucional de los tratados de derechos humanos en la Constitucin de 1993:
Fabin Novak, Los tratados y la Constitucin peruana de 1993, en Agenda Internacional, Ao I, N. 2,
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 91.
135
136
348
137
351
138
El hecho que la interpretacin de los derechos humanos que la Constitucin consagra de acuerdo a
la misma debe hacerse conforme a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, slo ratifica la
aceptacin del derecho internacional consuetudinario en materia de derechos humanos.
355
Tribunal Constitucional. Expediente N 791-2002-HC/TC.
356
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales I y II fueron aprobados
legislativamente mediante las Resoluciones Legislativas N 12412 (1956) y 25029 (1989),
respectivamente.
357
Tribunal Constitucional. Expediente N 2798-2004-HC, Sentencia Aclaratoria de 11 de febrero de
2005, Caso Vera Navarrete.
139
140
sobre la proteccin del derecho a ser juzgado en un plazo razonable aplic varios
tratados de derechos humanos de manera conjunta para determinar la violacin
de tal derecho,
2. En el presente caso, a la fecha de entrada en vigencia de la citada
modificatoria -el catorce de noviembre de dos mil uno- el favorecido se
encontraba ms de quince meses detenido, sin que el correspondiente
rgano jurisdiccional hubiera dictado auto de prrroga de su detencin,
razn por la cual resultaba amparable su pretensin. En efecto, este
hecho, conforme reiterada jurisprudencia de este Tribunal, vulnera el
derecho del favorecido de ser juzgado dentro de un plazo razonable,
reconocido por el artculo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y por el artculo 7, numeral 5, de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, as como del derecho a la
libertad individual, por mantenerlo detenido sin existiera la prrroga
correspondiente.
Los casos de Betty Francisco Ramrez Camargo, 364 William Infante Agurto365 y
Jaime Aliaga Hinostroza,366 el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el
derecho a ser juzgado en un plazo razonable aplica tratados de derechos
humanos para determinar la existencia del derecho y en consecuencia la
aplicacin de una ley,
[e]l artculo 9, numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y por el artculo 7, numeral 5 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos. Por esta razn, es de aplicacin lo establecido por el
artculo 11 de la Ley N 23506, respecto a las autoridades que
conocieron el citado proceso penal en el fuero militar
El caso Henry Orozco Len, en el que el Tribunal Constitucional aplic
tratados de derechos humanos para determinar la violacin de un derecho
humano:
No obstante, este Tribunal constata que, en el fuero militar, se tuvo
detenido al accionante por ms de treinta meses sin haber sido
sentenciado, situacin que, en todo caso, debe ser investigada por la
autoridad competente dado que ello signific, conforme reiterada
jurisprudencia de este Tribunal, la vulneracin del derecho del accionante
a ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocido por el artculo 9,
numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos, y por
el artculo 7, numeral 5, de la Convencin Americana de Derechos
Humanos367.
Caso Rivera Lazo. El Tribunal Constitucional, al declarar infundada la
Demanda de Hbeas Corpus seal que entiende que la tutela jurisdiccional
efectiva tiene dos sentidos, uno de ellos se refiere a la obligacin de las
autoridades jurisdiccionales de desarrollar los procesos judiciales a su cargo bajo
las estrictas medidas de seguridad y determinando las figuras delictivas aplicables
a tenor de las disposiciones del Derecho Internacional que resulten aplicables 368.
Caso Jorge Alberto Cartagena Vargas369:
363
364
365
366
367
368
369
Tribunal
Tribunal
Tribunal
Tribunal
Tribunal
Tribunal
Tribunal
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Exp.
Exp.
Exp.
Exp.
Exp.
Exp.
Exp.
N
N
N
N
N
N
N
318-2002-HC/TC, prr. 2.
282-2002-HC/TC, prr. 1.
178-2002-HC/TC, prr. 4.
314-2002-HC/TC, prr. 3.
177-2002-HC Piura, prr. 4.
4677-2005- HC Juan Norberto Ramrez Lazo.
218-2002-HC. Ica.
141
370
371
372
373
Tribunal
Tribunal
Tribunal
Tribunal
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Constitucional.
Exp.
Exp.
Exp.
Exp.
N
N
N
N
2488-2002-HC, Piura.
0217- 2002-HC/TC.
218-02-HC/TC.
1261-2002-HC/TC.
142
143
378
144
IV.
4.1
Puede decirse que todos los sujetos son actores internacionales, pero no todos
los actores son sujetos. La terminologa "actor" tiene su protagonismo en las
relaciones internacionales. Los juristas la utilizan para referirse a entidades a las
que no se reconoce personalidad jurdica internacional, como por ejemplo las
corporaciones transnacionales y las ONG, pero que desempean un papel nada
382
145
Nota de la Coordinadora: Comentario del Prof. Antonio REMIRO BROTNS, a la consulta formulada
por Paola Castillo Pacheco, alumna de la Universidad de Lima.
383
Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State; Cambridge (Mass.), 1946; pp. 42 y ss.; Thorie
du droit international public, R.d.C., 1953-III, pp. 62 y ss.; Reine Rechtslehre, 2a ed.; Wien, 1960;
pp. 9 y ss.
384
Conf.: KELSEN, Thorie du droit international public, R.d.C., 1953-III, p. 66.
385
Wenn man sagt, die Rechtsordnung verleihe einem Menschen Rechtspersnlichkeit, bedeutet das
nur, dass die Rechtsordnung das Verhalten eines Menschen zum Inhalt von Pflichten und Rechten
macht (Reine Rechtslehre, pp. 193-194).
146
386
Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State, p. 95; Reine Rechtslehre, p. 178.
KELSEN, General Theory of Law and State, pp. 96 y ss.; Thorie du droit interntational public,
R.d.C., 1953-III, pp. 67 y ss.; Reine Rechtslehere, pp. 178 y ss.
387
147
388
diese Personifikation und ihr Ergebnis, der Hilfsbergriff der juristischen Person, iste in Produkt
der das Recht beschreibenden Wissenschaft, nicht des Rechts (Reine Rechtslehre, p. 194).
389
KELSEN, Principles of International Law; New York, 1952; pp. 96 y ss.; Thorie du droit
international public, R.d.C., 1953-III, pp. 66 y ss. Y 85 y ss.; Reine Rechtslehre, pp. 325 y 326.
390
EUSTHATIADES, Les sujets du Droit international et la responsabilit internationale-Nouvelles
tendances, R.d.C., 1953-III, pp. 397 y ss.
391
EUSTHATIADES, op. cit., R.d.C., 1953-III, pp. 414-415.
392
KELSEN, Reine Rechtslehre, p. 140. En cuanto al derecho subjetivo en derecho internacional, ver
Reine Rechtslehre, p. 325.
148
149
150
151
Estados modernos. Los Estados son los motores esenciales de la creacin del
derecho internacional. Sin embargo, se designan tambin como sujetos
originados o nacidos de l. Los Estados se caracterizan tambin porque
tienen una personalidad jurdica plena en el derecho internacional (al contrario de
otros sujetos), esto es, sus derechos y deberes no son susceptibles de restriccin
alguna.
Una masiva ampliacin del crculo de los sujetos de derecho internacional se debe
al surgimiento de las organizaciones internacionales como foro de cooperacin
interestatal. Las organizaciones internacionales como el Banco Mundial, las
Comunidades Europeas o la OTAN pueden cumplir sus funciones solo si aparecen
en el mbito del derecho internacional (frente a sus miembros o frente a terceros
Estados) como titulares de derechos y deberes propios (por ejemplo, mediante la
celebracin de tratados). Esta relacin entre la capacidad funcional y el
reconocimiento como sujeto del derecho internacional la subrayo tempranamente
la Corte Internacional respecto de la Organizacin de las Naciones Unidas. En su
concepto, con ocasin de la demanda de reparacin presentada por las Naciones
Unidas debido al asesinato del negociador de la ONU Conde Bernadotte, en el
territorio de Jerusaln controlado por Israel (1948), la Corte Internacional
diferencia entre la personalidad jurdica plena de los Estados y la personalidad de
derecho internacional limitada de las organizaciones internacionales:
En opinin de la Corte, la Organizacin intenta ejercer y gozar, y de hecho
esta ejerciendo y gozando, de funciones y derechos que solo pueden ser
explicados sobre las bases de la posesin de un muy amplio mbito de
personalidad internacional y de la capacidad para operar en el plano
internacional. En el presente, este es el tipo supremo de organizacin
internacional, y no podra desarrollar las intenciones de sus fundadores si
estuviera deprovista de personalidad internacional. Se debe reconocer que sus
Miembros, al encargarla de ciertas funciones, debiendo atender a deberes y
responsabilidades, la invistieron con la competencia requerida para ejercer
aquellas funciones que efectivamente se le iban a encargar.
De acuerdo con esto, la Corte ha llegado a la conclusin de que la
Organizacin es una persona internacional. Esto no es lo mismo que decir que es
un Estado, ya que ciertamente no lo es, o que su personalidad jurdica y derechos
y deberes son los mismos que los de un Estado.
[] Esto no siempre implica que todos sus derechos y deberes deben estar
en el plano internacional, como tampoco deben estar todos los derechos y
deberes de un Estado en ese plano. Lo que esto significa es que es un sujeto del
derecho internacional y que es capaz de poseer derechos y deberes
internacionales y que tiene capacidad para mantener sus derechos a travs de la
presentacin de reclamaciones internacionales (Reparationfor Injuries Sufferesd
in theService of theUnitedNations, ICJ Reports, 1949, p. 174 [179])
En un sentido ms restringido las asociaciones, que cuentan por lo menos con
una jurisdiccin fctica, tienen tambin derechos y deberes de conformidad con el
derecho internacional. Dentro de estas se cuentan, por ejemplo, en caso de
conflictos armados los movimientos civiles. Por tradicin se han reconocido como
sujetos del derecho internacional sin que ostenten la calidad de Estados, la Santa
Sede, la Orden Soberana de Malta, asi como el comit de la Cruz Roja.
De gran significado para los recientes desarrollos de derecho internacional
es el reconocimiento de derechos propios (derechos humanos) y deberes al
individuo. Esto implica que el ser humano individual como titular de derechos,
deja de estar completamente mediatizado por su Estado patria, y que en caso de
graves violaciones a sus deberes (por ejemplo, crmenes de guerra), deber
responder tambin personalmente. Los grupos de poblaciones como las minoras
tnicas y sus miembros gozan en muchas formas de la proteccin del derecho
internacional de conformidad con el derecho consuetudinario y los tratados de
derecho internacional. Derechos y deberes particulares de conformidad con l
152
153
154
155
Una poblacin como sustrato personal del Estado presupone una agrupacin de
seres humanos (nacionales), vinculados en el tiempo y regidos por un mismo
ordenamiento jurdico y un mismo gobierno. En este caso no es decisiva la
homogeneidad idiomtica, tnica, religiosa o cultural.
Pero si debe tratarse de un grupo que por lo menos tenga un sentimiento de
pertenencia, que en todo caso, vincule la mayora de la poblacin a un
determinado territorio, y se considere como la poblacin de un Estado.
Cuando esta conciencia estatal desaparece, comienza tambin a resquebrajarse el
poder estatal efectivo.
d. Poder estatal
El poder estatal, como grapa organizadora, une el sustrato personal y territorial
del Estado. Sin embargo el poder del Estado se determina desde el punto de vista
del contenido, mediante su atribucin a un territorio (territorialidad) y a una
poblacin (competencia sobre la poblacin). Hacia adentro el poder estatal
cumple funciones de gobierno, hacia afuera ejerce sus competencias como sujeto
del derecho internacional. La soberana no es una caracterstica adicional de la
definicin, sino en cierta forma la consecuencia legal de la calidad de Estado de
una asociacin de personas.
Como elemento constitutivo del Estado, el poder estatal presupone un mnimo de
efectividad. Para la existencia del Estado es ms importante la efectividad del
poder estatal que su legitimidad. Como sujeto del derecho internacional puede
existir, por tanto, tambin una simple asociacin forzosa sin una estructura
democrtica. Sin embargo, por lo general en el plano regional aunque tambin en
el marco de las Naciones Unidas, existe una tendencia creciente a promover las
estructuras democrticas. Se trata, sin embargo, de una demanda al poder
estatal y no de un presupuesto directo para adquirir el carcter de Estado. Ambos
se mezclan cuando se hacen determinadas demandas al contenido del poder
estatal (por ejemplo una estructura democrtica o la proteccin de las minoras)
como presupuesto para el reconocimiento por parte de otro Estado en las
relaciones bilaterales.
En casos especiales, el poder estatal sobre un determinado territorio se encuentra
afiliado a dos o ms Estados. Un condominio de este tipo existi hasta 1980 en el
grupo de islas de las Nuevas Hbridas (hoy Vanuatu). Aqu ejercieron
conjuntamente el dominio Francia y la Gran Bretaa.
Un caso especial con elementos de un condominio lo constituye la Republica de
Andorra. Aqu ejercieron conjuntamente el poder por largo tiempo (delegando en
dos gobernadores) el presidente francs y el obispo de la dicesis espaola de
Urgel. La nueva Constitucin de 1993 recorto considerablemente el poder de
ambos jefes de Estado, y redujo sus funciones a simples actividades de carcter
representativo408.
B. Reconocimiento
En el caso del reconocimiento se trata de un negocio jurdico unilateral, en el cual
un Estado certifica que para el existe una determinada situacin jurdica. El
reconocimiento de una situacin que se ha configurado en el contexto del derecho
internacional incluye la disponibilidad de aceptar las consecuencias que de ella
resultan. El significado de un reconocimiento reside en la actualidad ante todo en
la aclaracin de las situaciones jurdicas dudosas entre los sujetos de derecho
408
BIBLIOGRAFIA: J. Crawford, The Criteria for States in International Law, BYIL, 48 (1976-1977),
pp. 93 y ss.; K. Doehring, State, en: EPIL, t. 4, 2000, pp.600 y ss.
156
409
Articulo 4 1) Podrn ser miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados amantes de la
paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organizacin, estn
capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2) La admisin de tales
Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad.
157
158
el poder estatal efectivo en Costa Rica. Sin embargo, el rbitro William H. Taft
objeto que el gobierno de Tinoco no haba sido reconocido por varias potencias
(con la consecuencia de que las obligaciones en las que haba incurrido carecan
de valor alguno). El no reconocimiento, de acuerdo con el rbitro, era en realidad
un indicio de la falta de un poder efectivo. Esto ocurre cuando la efectividad del
gobierno se ha probado y el no reconocimiento se encuentra motivado por la
forma y el modo en que se obtuvo el poder (ilegtimamente):
El no reconocimiento por otras naciones de un gobierno que clama tener
una personalidad nacional es usualmente una evidencia apropiada de que no ha
alcanzado la independencia y control que le da el derecho internacional de ser
clasificado como tal. Pero cuando el reconocimiento vel non de un gobierno se
encuentra se encuentra para tales naciones determinado por interrogantes, no
sobre su soberana de facto y el completo control gubernamental, sino acerca de
su origen ilegitimo o irregular, su no reconocimiento pierde algo de peso
evidencial sobre el tema que concierne a aquellos que aplican las reglas de
derecho internacional. [] un reconocimiento tal por cualquier razn no puede
quitarle peso a la evidencia presentada ante m en lo que concierne al carcter de
facto del gobierno de Tinoco (ibidem, p. 381)
El manejo de los actos de un Estado no reconocido y de un gobierno no
reconocido en el derecho interno no ha sido tratado en forma unnime en la
prctica estatal. La jurisprudencia britnica por largo tiempo la posicin de su
propio gobierno (y se ha orientado en un pronunciamiento del Ministerio de
Relaciones Exteriores). Los tribunales americanos y britnicos, hasta hace poco,
simplemente ignoraban los actos de un Estado no reconocido por su Gobierno, o
de un gobierno no reconocido, como una clase de nulidad jurdica. Sin embargo,
en los ltimos aos se ha presentado un cambio, en el sentido de que en inters
de las personas privadas implicadas, determinados actos jurdicos de un poder
estatal efectivo (como los matrimonios o los divorcios) pueden ser considerados
ante las cortes americanas o britnicas, independientemente del reconocimiento
por parte del propio gobierno (sobre una Declaracin del gobierno no americano
en el caso de Meridian International Bank Ltd. Vs. Government of the Republic of
Liberia el informe de M. Nash [Leich], AJIL, 90, 1996, p.263). Una consideracin
tal a la efectividad del poder ejercido sobre un determinado territorio la aplican
desde hace algn tiempo las cortes de Alemania (OLG, IPRspr. 1932, num.21) y
en otros Estados de Europa Continental (vase por ejemplo, la Corte Federal
Suiza, BGE, 50 II, p. 507 [1924]). De este modo, se evita que desde la
perspectiva del juez extranjero, las personas se vean afectadas por un vaco
legal, debido al no reconocimiento de su Estado o de un gobierno efectivo.
Ante los tribunales de los Estados extranjeros, los actos de un rgimen que
no goza de reconocimiento ni ejerce efectivamente el poder territorial quedan en
el vaco. Un ejemplo interesante lo ofrece la controversia sobre las ordenes
bancarias del gerente de una empresa estatal de Sierra Leona, luego de un golpe
de Estado (Sierra Leone telecomunications Co. Ltd. Vs. Barclays Bank, Plc., 1998,
2. AII E.R. 821; ILR 114, 1999, p. 466 y ss.). Luego de un golpe contra el
gobierno del gobierno de Sierra Leona, elegido democrticamente (que se exilio
en el extranjero) el nuevo gobierno cambio la direccin de negocios de la
empresa estatal de telecomunicaciones Sierratel.
El Banco britnico Barclays (que mantena una cuenta bancaria de
Sierratel) se neg a seguir las rdenes del nuevo gerente, las cuales haban sido
declaradas no observables por el anterior gerente (en acuerdo con el derrocado
gobierno en exilio). La Suprema Corte inglesa rechazo una demanda del nuevo
gerente. Al respecto la corte sent los siguientes criterios decisivos: (1) si el
nuevo rgimen mantena o no relaciones diplomticas con el Reino Unido; (2) si
el nuevo rgimen ejerca o no control efectivo sobre el territorio estatal, y (3) en
159
160
161
162
A. Aspectos generales
Las reglas de la inmunidad de Estados limita el sometimiento de un Estado
a la jurisdiccin de otros Estados. Como criterio jurdico fundamental, se
encuentra el desarrollo de una igualdad soberana de los Estados, que se concreta
en la mxima par in parem non habet imperium.
Partiendo de ese criterio jurdico, hasta hace poco los Estados se
encontraban protegidos frente a toda jurisdiccin extranjera. En las dcadas
pasadas, la prctica estatal se separ de este criterio mediante el abandono de la
inmunidad absoluta de los Estados y la aplicacin de la inmunidad relativa
(limitada).
En la prctica, se debe diferenciar entre la inmunidad en los procesos
declarativos (esto es, en el caso de demandas en contra de un Estado extranjero,
por ejemplo, para el cumplimiento de un contrato o el pago de una compensacin
por una actuacin indebida) por una parte, y por la otra, la inmunidad en
procesos ejecutivos (para la ejecucin coercitiva de una sentencia).
Una serie de Estados ha expedido leyes especiales para reglamentar la
inmunidad de los Estados (por ejemplo, los EEUU con la Foreign Sovereign
Immunities Act de 1976). En la Repblica Federal de Alemania se debe mencionar
la disposicin del artculo 20 nmero 2 GVG131 (Ley de la Constitucin Judicial)
sobre los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los Estados.
La Convencin Europea sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estados de 1972
(Convencin de Basilea, BGBl., 1990, II, p. 34) se encuentra vigente en Blgica,
la Repblica Federal de Alemania, Luxemburgo, Holanda, Austria, Suiza, el Reino
Unido y Chipre. Bastante significativo es el proyecto de la International Law
Commission sobre la inmunidad de los Estados (ILM 30, 1992, pp. 15 y ss., 65 y
ss.). Este proyecto intenta darle unos contornos claros a los mbitos en los que
los Estados extranjeros, de conformidad con el derecho consuetudinario, se
encuentran sometidos a la jurisdiccin de un Estado extranjero.
En estrecha relacin con la inmunidad de los Estados se encuentran las
reglas especiales de la inmunidad de los jefes de Estado. Una rama de la
inmunidad de los Estados es la inmunidad personal de que gozan los miembros de
los gobiernos mientras se encuentran en los Estados extranjeros. Esa inmunidad
personal no existe respecto del funcionario, sino que tiene por objeto proteger su
funcin.
En el caso de los ministros, existe bastante incertidumbre sobre la exacta
extensin de la inmunidad procesal en materia civil y penal. Esto se debe tambin
a que la prctica estatal con respecto a este tema ha sido muy poca. En cuanto a
los ministros de relaciones exteriores, la Corte Internacional en el caso Arrest
Warrant del 11 de abril de 2000 (Democratic Republic of Congo vs. Belgium, ILM,
41, 2002, pp. 536 y ss.) se adopt el criterio de una inmunidad absoluta en el
proceso penal, esto es, una liberacin de la jurisdiccin penal sin tener en cuenta
la naturaleza administrativa de la conducta perseguida (CIJ, ibidem, nme ro 51 y
ss.).
La CIJ apoy en este caso la inmunidad plena haciendo un paralelo
funcional con la inmunidad de los jefes de Estado y los diplomticos. En el caso
de una visita privada en el extranjero, es discutible la posibilidad de concederle a
los ministros de relaciones exteriores una inmunidad de este tipo (crticas al
respecto en el salvamento de voto del juez Higgins, Kooijmans und Buergenthal,
ILM, 41, 2002, p. 575). Este caso tuvo por objeto una orden de arresto
internacional que se haba expedido en Blgica en contra del ministro de
Relaciones Exteriores de la Repblica Democrtica del Congo, por crmenes de
guerra y crmenes en contra de la humanidad. La Corte Internacional sostuvo, a
solicitud del gobierno congols, que mediante la orden de arresto Blgica haba
violado la inmunidad del ministro de Relaciones Exteriores congols y con esto los
derechos de la Repblica Democrtica del Congo.
De conformidad con una decisin del Tribunal Administrativo Federal, las
reglas sobre la inmunidad de los Estados prohben tambin recibir la declaracin,
163
BIBLIOGRAFA: G. M. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, 1984; J. Brhmer,
State Immunity and the Viola tion of Human Rights, 1997; H. Damian, Staatenimmunitt und
Gerichtszwang, 1985; Ch. Schreuer, State Immunity: So me Recent Develop ments, 1988.
164
165
166
414
167
168
BIBLIOGRAFA: E. Denza, Diplomatic Law, 2. ed., 1998; M. Herdegen, The Abuse of Diplomatic
Pivileges and Countermeasures not Covered by the Viena Convention on Diplomatic Relations, ZaRV,
46 (1986), pp. 434 y ss.; R. Higgins, The Abuse of Diplomatic Privileges and immunities: Recent
United Kingdom Experience, AJIL, 79 (1985), pp. 641 y ss.; F. A. Mann, Inviolability and Others
Problems of the Viena Convention on Diplomatic Relations, Festschrift fr K. Doehring, 1989, pp. 553
y ss.
417
BIBLIOGRAFIA: M. Herdegen, Special Missions, en: EPIL, 4, 2000, p.574; J. Wolf, Die
vlkerrechtliche Immunitt des ad hoc, Diplomaten, EuGRZ, 1983, pp. 401 y ss.
169
Dentro de las funciones consulares se encuentra el dar apoyo a los nacionales que
el respectivo pas enva y que se encuentran privados de la libertad (artculo 36,
inciso b y c, CVRC).141 El desarrollo de un proceso penal sin la comunicacin
consular requerida es violatoria tanto del respectivo Estado (el Estado patria de la
persona detenida) como tambin del detenido en sus derechos (CIJ, La Grand
Case, Germany vs. USA, ICJ Reports, 2001)418
Herdegen, Mathias
D. Asociaciones de Estados
Los Estados conocen diversas formas de asociacin. stas se caracterizan por ser
un entrelazamiento duradero entre dos o ms de ellos, la mayor par te de las
veces, con una determinada estructura organizacional.
a. Federacin de Estados
Una federacin de Estados comprende dos o ms Estados con base en un
tratado de derecho internacional, que le confa a la federacin de Estados la
salvaguarda de funciones estatales esenciales y, por consiguiente, va de la simple
cooperacin a un mbito estrictamente delimitado. Una federacin de Estados
dispone de personalidad jurdica de derecho internacional propia, y cumple con
las funciones que le han sido asignadas hacia adentro (esto es, respecto de sus
miembros) y haca afuera, a travs de sus propios rganos. Los Estados
miembros, individualmente, conservan su personalidad de derecho internacional
original en forma ilimitada. Por regla general, los Estados miembros en forma
individual gozan del derecho a separarse. Tuvo el carcter de una federacin de
Estados, por ejemplo, la Federacin Alemana (1815-1866).
Un ejemplo moderno lo constituye la Comunidad de Estados
Independientes (CEI) como coalicin de los sucesores de la desaparecida Unin
Sovitica. No forma parte de las federaciones de Estados el British
Commonwealth of Nations, que carece de personalidad jurdica de derecho
internacional, y no tiene ninguna estructura organizacional. En los recientes
desarrollos del derecho internacional, la federacin de Estados ha sido desplazada
casi por completo por las organizaciones internacionales con muchas ms
competencias y objetivos ms amplios (en el mbito de la poltica econmica,
exterior, y de seguridad); por ejemplo, el sistema de la Unin Europea con las
Comunidades Europeas y la OTAN.
b. Estados federales
A las asociaciones de Estados en sentido amplio, pertenecen los Estados
federales. En estos casos la relacin entre los Estados miembros y el Estado en su
totalidad (federacin) no se regula a travs del derecho internacional, sino del
derecho constitucional (especial mente mediante la Constitucin Federal). La
relacin de los Estados parte (Estados federados) entre s es de naturaleza
constitucional. De ah viene a colacin una analoga de los principios del derecho
internacional para llenar los vacos ().
La personalidad jurdica de derecho internacional originaria e ilimitada
reside en el Estado como un todo. Los Estados parte disponen slo de una
personalidad de derecho internacional (parcial o derivada), (). La Ley
Fundamental alemana, por ejemplo, les atribuye una personalidad jurdica de
derecho internacional derivada, para la celebracin de tratados, en el artculo 32
inciso 3. Cuan do sean competentes los Esta dos regionales para legislar,
podrn, con el asentimiento del gobierno federal, concertar tratados con Esta dos
extranjeros.
418
170
Artculo 24 1a. En tanto que los estados (Lnder) son competentes para el ejercicio de poderes y el
cumplimiento de tareas estatales, pueden, con la aprobacin del Gobierno federal, transferir derechos
de soberana a instituciones regionales transfronterizas.
420
Artculo 23. 6) Cuando en su esencia sean afecta das competencias le gislativas exclusivas de los
Estados, el ejercicio de los derechos de que goza la Repblica Federal deAlemania en tanto Estado
miembro de la Unin Europea deber ser transferido por la federacin a un representante de los
Estados, designado por el Consejo Federal.
171
172
421
BIBLIOGRAFA: I. Cardinale, The Holy See and the International Order, 1976; H. S. Kck, Holy
See, EPIL,1995, t. 2, pp. 866 y ss.
173
174
175
176
429
Artculo 1o. La Convencin aplicar a las asociaciones, fundaciones y otras instituciones privadas
(en adelante ONGs) que satisfagan las siguientes condiciones: a) tener un nimo de utilidad
internacional, que no sea de lucro; b) haber sido establecida mediante un instrumento regido por el
derecho interno de una de las partes; c) llevar a cabo actividades con efectos en al menos dos
Estados, y d) tener su sede estatutaria en el territorio de una de las partes y la administracin central
y el control en el territorio de esa parte o de otra parte.
177
178
433
Artculo 57. (1). Los distintos organismos especializados establecidos por acuerdos
intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas ensus estatutos, y
relativas a materias de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas,
sern vinculados con la Organizacin de acuerdo con las disposiciones del artculo 63. (2) Tales
organismos especializados as vinculados con la Organizacin se denominarn en adelante los
organismos especializados.
179
29
Artculo 43. (1) Todos los miembros de las Naciones Unidas, con el fin de
contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se
comprometen a poner a disposicin del Consejo de Seguridad, cuando ste lo
solicite, y de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales,
las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que
sean necesarios para el propsito de mantener la paz y la seguridad
internacionales. (2) Dicho convenio o convenios fijarn el nmero y clase de las
fuerzas, su grado de preparacin y su publicacin general, como tambin la
naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrn de darse. (3) El convenio o
convenios sern negociados a iniciativa del Consejo de Seguridad tan pronoto
como sea posible; sern concertados entre el Consejo de Seguridad y Miembros
individuales o entre el Consejo de Seguridad y grupos de miembros, y estarn
sujetos a ratificacin por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos
procedimientos constitucionales.
Artculo 63 (1). El Consejo Econmico y Social podr concertar con cualquiera de
los organismos especializados de que trata el artculo 57, acuerdos por medio de
los cuales se establezcan las condiciones en que dichos organismos habrn de
vincularse con la Organizacin. Tales acuerdos estarn sujetos a la aprobacin de
la Asamblea General. (2) El Consejo Econmico y Social podr coordinar las
actividades de los organismos especializados mediante consultadas con ellos y
hacindoles recomendaciones, como tambin mediante recomendaciones a la
Asamblea General y a los miembros de las Naciones Unidas.
el artculo 300 de la CE).31 En lo restante, la capacidad de una organizacin
internacional para celebrar tratados se acepta de conformidad con la doctrina de
los poderes implcitos (impliedpowers), en la medida en que ello se requiera
para el efectivo cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas. Ejemplo
de tratados internaciones celebrados por las organizaciones internacionales son
las convenciones que celebran con el Estado donde tienen su sede (sobre
privilegios e inmunidades) o los acuerdos arancelarios y comerciales de la
Comunidad Europea (artculo 133, nmero 1, CE).32
b. Responsabilidad de las organizaciones internacionales y de sus
miembros
De la capacidad jurdica de derecho internacional de las organizaciones
internacionales se sigue que ellas pueden responder contractual y
extracontractualmente por el incumplimiento de sus deberes. Tambin en las
relaciones de derecho privado, las organizaciones internacionales deben
responder, en la medida en que gozan de personalidad jurdica. Se discute de
manera extraordinaria en qu medida los Estados miembros de una organizacin
internacional pueden ser vinculados para que respondan por los actos de
aqullas.
El problema de la responsabilidad de los Estados miembros frente a los
acreedores de una organizacin internacional cobr actualidad principalmente en
el caso del Consejo Internacional del Estao, una organizacin internacional de
materias primas con sede en Londres. El Consejo Internacional del Estao, de
conformidad con su tratado constitutivo, deba promover un adecuado precio
mundial de mercado para el metal, mediante la compra y venta de estao, sobre
la base de un fondo de estabilizacin. Los negocios bastante riesgosos del
administrador del fondo en la bolsa de metales de Londres condujeron al Consejo
Internacional del Estao a un sobrendeudamiento total con acreedores privados.
180
181
33
Artculo VII, Seccin 3. Situacin del Banco respecto a procesos judiciales. Slo
podr seguirse accin contra el Banco ante un tribunal de jurisdiccin
competente, en los territorios de un miembro donde el Banco tuviere establecida
oficina, en que hubiere designado un apoderado con el objeto de aceptar
emplazamiento o notificacin de demanda judicial, o donde hubiere emitido o
garantizado ttulos. Seccin 4. Inmunidad de los activos del Banco contra comiso.
Los bienes y activos del Banco, donde quiera se encontraren, y e poder de
quienquiera que estuvieren, quedarn inmunes contra registro, requisamiento,
434
C.-T.
Ebenroth
y
L.
Fuhrmann,
Die
zivilrechtlicheHaftunginternationalerOrganisationenundihrerMitgliedstaaten, JZ, 1989, pp. 211 y ss.;
M. Hartwig, Die Haftung der MitgliederfrInternationaleOrganisationen, 1993; M. Herdegen,
BemerkungenzurZwangsliquidationund
zum
HaftungsdurchgriffbeiinternationalenOrganisationen,
ZaRV, 47 (1987), pp. 537 y ss.; H. P. Kunz Hallstein, Privatrechtsgeschfte, NJW, 1992, pp. 3069
y ss.; F. A. Mann, Die juristischePerson des Vlkerrechts, ZHR, 152 (1988), pp. 302 y ss.; T.
Rensmann, InternationaleOrganisationenimPrivatrechtsverkehr, AVR, 37 (1998), pp. 305 y ss.; I.
Seidl Hohenveldern, Corporations in and under International Law, 1987; M. Wenckstern, Die
InmunittinternationalerOrganisationen, 1994.
182
183
184
437
185
186
Examinar toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales y, salvo que el Consejo de Seguridad ya este
ocupndose de una controversia o situacin, formular recomendaciones al
respecto
187
188
189
Resumen elaborado por la Coordinadora del Area de Derecho Internacional, Prof. Carolina Loayza
Tamayo.
190
191
192
193
f.
g.
h.
i.
j.
k.
l.
m.
n.
El 3 de junio de 2009, los Ministros de Relaciones Exteriores de las Amricas adoptaron la Resolucin
AG/RES.2438 (XXXIX-O/09) cual resuelve que la Resolucin de 1962 mediante la cual se excluy al Gobierno
de Cuba de su participacin en el sistema interamericano, que sin efecto en la Organizacin de los Estados
Americanos (OEA). La resolucin de 2009 declara que la participacin de la Repblica de Cuba en la OEA ser
el resultado de un proceso de dilogo iniciado a solicitud del Gobierno de la Repblica de Cuba y de
conformidad con las prcticas, los propsitos y principios de la OEA.
194
democracia en las Amricas. Ya sea que se trate de los derechos de los pueblos
indgenas, disputas territoriales entre los pases u objetivos regionales para la
educacin, la OEA es el foro para el dilogo multilateral, que tiene lugar en
diferentes niveles, como el Consejo Permanente, las reuniones regionales de
ministros y las Cumbres de las Amricas.
Temas: La OEA apoya los esfuerzos de sus Estados Miembros por reducir la
pobreza y lograr el desarrollo econmico. Contribuye a la consolidacin de las
democracias, el fortalecimiento de la gobernabilidad, la confrontacin de
amenazas a la seguridad hemisfrica y la defensa de los derechos de los
ciudadanos de la regin.
ORGANOS DE LA OEA
- Asamblea General
- Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
- Los Consejos
o Consejo Permanente
o Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral
- El Comit Jurdico Interamericano
- La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
- La Secretaria General
- Las Conferencias Especializadas
- Los Organismos Especializados
- Otras entidades establecidas por la Asamblea General
Asamblea General: La Asamblea General es el rgano supremo de la
Organizacin de los Estados Americanos y est compuesta por las delegaciones
de todos los Estados Miembros, quienes tienen derecho a hacerse representar y
a emitir su voto.
Artculo 57, que la Asamblea se reunir anualmente en la poca que determine el
reglamento y en la sede seleccionada conforme al principio de rotacin. En
circunstancias especiales y con la aprobacin de los dos tercios de los Estados
Miembros, el Consejo Permanente puede convocar a un perodo extraordinario de
sesiones de la Asamblea General. Todos los Estados Miembros tienen derecho a
hacerse
representar
en
ella
y
a
emitir
un
voto
cada
uno.
Atribuciones principales (art. 54 de la Carta):
a)
Decidir la accin y la poltica generales de la Organizacin, determinar la
estructura y funciones de sus rganos y considerar cualquier asunto relativo a la
convivencia de los Estados americanos;
b)
Dictar disposiciones para la coordinacin de las actividades de los rganos,
organismos y entidades de la Organizacin entre s, y de estas actividades con
las de las otras instituciones del sistema interamericano;
c)
Robustecer y armonizar la cooperacin con las Naciones Unidas y sus
organismos especializados;
d)
Propiciar la colaboracin, especialmente en los campos econmico, social y
cultural, con otras organizaciones internacionales que persigan propsitos
anlogos a los de la Organizacin de los Estados Americanos;
e)
Aprobar el programa-presupuesto de la Organizacin y fijar las cuotas de
los Estados miembros;
f)
Considerar los informes de la Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores y las observaciones y recomendaciones que, con respecto a
los informes que deben presentar los dems rganos y entidades, le eleve el
Consejo Permanente, de conformidad con lo establecido en el prrafo f) del
artculo 91, as como los informes de cualquier rgano que la propia Asamblea
General requiera;
g)
Adoptar las normas generales que deben regir el funcionamiento de la
Secretara General, y
h)
Aprobar su reglamento y, por dos tercios de los votos, su temario.
195
196
197
Est conformada por cuatro pases Bolivia, Ecuador, Colombia y Per, que
decidieron unirse voluntariamente con el objetivo de alcanzar un desarrollo ms
acelerado, ms equilibrado y autnomo, mediante la integracin andina,
suramericana y latinoamericana. Ente los pases asociados a la comunidad estn
Chile, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
Tienen como propsito avanzar en la profundizacin de una integracin integral
que contribuya de manera efectiva al desarrollo humano sustentable y equitativo
para vivir bien, con respeto por la diversidad y las asimetras que aglutine las
diferentes visiones, modelos y enfoques y que sea convergente hacia la formacin
dela Unin de Naciones Suramericanas (Unasur).
440
Resumen elaborado por la Coordinadora del Area de Derecho Internacional, Prof. Carolina Loayza
Tamayo.
441
Agregado de la Coordinadora. Vase en: http://www.comunidadandina.org/
198
199
200
11.1
201
202
A marzo de 2009, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos cuenta con 164 Estados
Partes, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos. Sociales y Culturales cuenta con
160 Estados partes.
203
204
205
Rights,
206
NOTA DE LA COORDINADORA: A mayo de 2014, lso siguientes pases no son Estados partes de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Estados Unidos y Canad; [y Canad, asi como los
siguientes pases del Caribe: Antigua y Barbuda, Bahamas, San Kitts y Nevis, Santa Lucia, St. Vicente
& Grenadines.
443
La V Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en Santiago de Chile en
1959, cre la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que se reuni por primera vez en
1960, en Washington D.C. La Carta de la OEA, en el Captulo XV, referido a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, seala que una convencin interamericana sobre derechos
humanos determinar la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin.
444
Tal como seala el Juez Manuel Ventura, La Convencin Americana establece un sistema de
proteccin internacional de derechos con fundamento en que los derechos esenciales del [ser humano]
no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado sino de los atributos de la persona
humana, sistema adems de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos. Es decir, la obligacin de proteger los derechos humanos recae, en
primer lugar, en el Estado y solo subsidiariamente en los rganos de proteccin establecidos en la
Convencin: la Comisin y la Corte interamericanas de Derechos Humanos. Como en el viejo sistema
europeo, el ser humano no tiene jus standi o acceso directo a la Corte. En: VENTURA ROBLES,
ManuelLa
Convencin
Americana
sobre
Derechos
Humanos.
En:
http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. (Visistado: 25 de abril de 2010, 11.06 p.m.)
445
Convencin Americana, artculo 33.
446
Mientras que la Comisin, en tanto rgano con mltiples funciones y facultades, cuasijudiciales y de otras caractersticas, no dicta propiamente sentencias y, desde esta perspectiva, no
207
La Comisin Interamericana est compuesta por siete integrantes, que deben ser
personas con alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos
humanos447. Las o los miembros de la Comisin son elegidas o elegidos a ttulo
personal por la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatas y/o
candidatos propuesta por los Estados448. Cada Estado puede proponer hasta tres
candidatas o candidatos; cuando un Estado proponga una terna, por lo menos
una de las candidatas o uno de los candidatos debe ser nacional de un Estado
distinto al que la propone o lo propone 449. Las comisionadas o los comisionados
son elegidas o elegidos para perodos de cuatro aos y podrn ser reelegidas o
reelegidos por una vez450.
La Corte Interamericana est compuesta por siete juezas o jueces que son
elegidas o elegidos a ttulo personal; deben ser abogadas o abogados de la ms
alta autoridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos
humanos, y deben reunir los requisitos que exige la ley de su pas de nacionalidad
o la del pas que los o las proponga para desempear los ms altos cargos
judiciales451. Las juezas o jueces son elegidas o elegidos por la Asamblea General
de la OEA de una lista de candidatas o candidatos propuesta por los Estados 452.
Cada Estado puede proponer hasta tres candidatas o candidatos, nacionales de
ese Estado o de cualquier otro Estado de la OEA; si se propone una terna, por lo
menos uno de las candidatas o uno de los candidatos deber ser nacional de un
Estado distinto del proponente453. La eleccin es para un perodo de seis aos,
con posibilidad de reeleccin por una vez454.
La Comisin tiene su sede en Washington455 mientras que la Corte tiene su sede
en San Jos de Costa Rica456. Ninguno de los dos rganos tiene carcter
permanente. Para su funcionamiento celebran perodos ordinarios y
extraordinarios de sesiones457. Tanto la Comisin como la Corte cuentan con
secretaras ejecutivas458 que funcionan de manera permanente en sus respectivas
sedes.
Funciones de la Comisin Interamericana y de la Corte Interamericana
La Carta de la OEA le asign a la Comisin Interamericana la funcin principal de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como
rgano consultivo de la OEA en estas materias459. La Convencin Americana
adems de ratificar la funcin principal de la Comisin, las desarroll precisando
sus funciones y atribuciones460 sealando que en el ejercicio de su mandato, tiene
las funciones de: a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los
establece jurisprudencia. DULITTZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminacin.
Claroscuros
de
la
jurisprudencia
interamericana.
En:
http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/publicaciones/documentos/I_ArielDulitzky.doc.
(25
de abril de 2010, 11.21 p.m.). La naturaleza de la Comisin es tambin cuasi judicial porque trabaja
como un tribunal: recibe denuncias, las tramita, las investiga y emite resoluciones. Pero estas
resoluciones imponen como sancin mxima una sancin de ndole moral: la publicacin. VENTURA
ROBLES, Manuel. Ob. cit. En: http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. 25 de abril de 2010,
11.06 p.m.
447 Convencin Americana, artculo 34.
448
449
450
451
452
453
454
455
456
457
458
459
208
461
La actuacin respecto de las peticiones que le formulen tanto los individuos y los Estados es una de
las ms importantes labores de la Comisin. Convencin Americana, artculos 44 y 45.
462
Ibd.
463
Reglamento de la CIDH, artculo 58.- La Comisin rendir un informe anual a la Asamblea General
de la OEA. Adems, la Comisin preparar los estudios e informes que considere convenientes para el
desempeo de sus funciones, y los publicar del modo que juzgue oportuno. Una vez aprobada su
publicacin, la Comisin los transmitir por intermedio de la Secretara General a los Estados
miembros de la OEA y sus rganos pertinentes.
464 Este informe est previsto en el artculo 41.g de la Convencin Americana y regulado en el artculo
59 del Reglamento de la CIDH.
1. El Informe Anual a la Asamblea General de la OEA deber incluir lo siguiente:
a. un anlisis sobre la situacin de los derechos humanos en el hemisferio, junto con las
recomendaciones a los Estados y rganos de la OEA sobre las medidas necesarias para
fortalecer el respeto de los derechos humanos;
b. una breve relacin sobre el origen, bases jurdicas, estructura y fines de la Comisin, as
como del estado de las ratificaciones de la Convencin Americana y de los dems
instrumentos aplicables;
c.
una informacin resumida de los mandatos y recomendaciones conferidos a la Comisin
por la Asamblea General y por los otros rganos competentes; y sobre la ejecucin de tales
mandatos y recomendaciones;
d. una lista de los perodos de sesiones celebrados durante el lapso cubierto por el informe y de
otras actividades desarrolladas por la Comisin para el cumplimiento de sus fines, objetivos y
mandatos;
e.
un resumen de las actividades de cooperacin desarrolladas por la Comisin con otros
rganos de la OEA, as como con organismos regionales o universales de la misma ndole y
los resultados logrados;
f. los informes sobre peticiones y casos individuales cuya publicacin haya sido aprobada por
la Comisin, as como una relacin de las medidas cautelares otorgadas y extendidas, y de las
actividades desarrolladas ante la Corte Interamericana;
g. una exposicin sobre el progreso alcanzado en la consecucin de los objetivos sealados en
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y los dems instrumentos aplicables;
h. los informes generales o especiales que la Comisin considere necesarios sobre la situacin
de los derechos humanos en los Estados miembros y, en su caso, informes de seguimiento,
destacndose los progresos alcanzados y las dificultades que han existido para la efectiva
observancia de los derechos humanos; y
209
i.
2.
En la preparacin y adopcin de los informes previstos en el prrafo 1(h) del presente
artculo, la Comisin recabar informacin de todas las fuentes que estime necesarias para la
proteccin de los derechos humanos. Previo a su publicacin en el Informe Anual, la Comisin
transmitir una copia de dicho informe al Estado respectivo. ste podr enviar a la Comisin las
opiniones que considere convenientes, dentro del plazo mximo de un mes a partir de la transmisin
del informe correspondiente. El contenido de dicho informe y la decisin de publicarlo sern de la
competencia exclusiva de la Comisin.
465
Reglamento de la CIDH, artculo 60. Informe sobre Derechos Humanos en un Estado.
La elaboracin de un informe general o especial sobre la situacin de los derechos humanos
en un Estado determinado se ajustar a las siguientes normas:
a.
una vez que el proyecto de informe haya sido aprobado por la Comisin se transmitir al
Gobierno del Estado en cuestin, para que formule las observaciones que juzgue
pertinentes;
b.
la Comisin indicar a dicho Estado el plazo dentro del cual debe presentar las
observaciones;
c.
recibidas las observaciones del Estado, la Comisin las estudiar y a la luz de ellas podr
mantener o modificar su informe y decidir acerca de las modalidades de su publicacin;
d.
si al vencimiento del plazo fijado el Estado no ha presentado observacin alguna, la
Comisin publicar el informe del modo que juzgue apropiado;
e.
luego de aprobada su publicacin, la Comisin los transmitir por intermedio de la
Secretara General a los Estados miembros y a la Asamblea General de la OEA.
466
Como ejemplo de un informe temtico regional se puede mencionar el Informe sobre El Castigo
Corporal y los Derechos Humanos de las Nias, Nios y Adolescentes; Acceso a la Justicia para las
mujeres vctimas de violencia en las Amricas, y el Informe de la CIDH sobre la Condicin de la Mujer
en las Amricas (1998). Ejemplos de informes temticos respecto a un pas, son: Informe sobre los
Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y la Poltica, El Derecho de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Discriminacin en Hait, Situacin de los derechos de la mujer
en Ciudad Jurez, Mxico: El derecho a no ser objeto de violencia y discriminacin, Las mujeres frente
a la violencia y la discriminacin derivadas del conflicto armado en Colombia.
467
Estatuto de la Comisin Interamericana, artculo 18.g y Reglamento de la CIDH, Captulo IV,
Observaciones in loco, artculos 53 a 57. Hasta la fecha, la CIDH ha realizado ms de 100 visitas in
loco a aproximadamente 23 pases del continente.
468
Reglamento de la CIDH, artculo 62.- Las audiencias podrn tener por objeto recibir informacin de
las partes con relacin a alguna peticin, caso en trmite ante la Comisin, seguimiento de
recomendaciones, medidas cautelares, o informacin de carcter general o particular relacionada con
los derechos humanos en uno o ms Estados miembros de la OEA.
469
Ibdem, artculo 15.1
470 Ibdem, artculo 15.2 y 3.
210
211
plazo de tres meses a partir de la remisin del informe no se han aceptado las
recomendaciones de la Comisin ni se ha elevado el caso a la Corte, la Comisin
puede emitir una decisin final y fijar el plazo dentro del cual el Estado
demandado deber tomar las medidas que seale. Convencin Americana,
artculo 51.
El caso puede ser sometido a la Corte por la Comisin o por los Estados
partes en la Convencin, siempre que los Estados involucrados hayan aceptado la
competencia de la Corte. Convencin Americana, artculo 61. La Convencin es
ambigua sobre si un Estado parte que haya aceptado la competencia de la Corte
puede presentar un caso a la Corte sin haber participado en el proceso ante la
Comisin. ste es un problema que la Corte deber resolver en un caso concreto.
La Corte slo puede resolver un caso contencioso una vez que el proceso ante la
Comisin haya seguido todo su curso normal. Ver Convencin Americana, artculo
61.2; Asunto de Viviana Gallardo y otras (Costa Rica), Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Decisin del 13 de noviembre de 1981, Serie A: Fallos y
Opiniones, p. 11 (1984). Los fallos de la Corte son definitivos y obligatorios para
las partes. Convencin Americana artculos 67-68. Adems de estar facultada
para ordenar indemnizaciones y pronunciar sentencias declaratorias, la Corte
tambin puede en circunstancias especiales, adoptar medidas provisionales. Ver
Convencin Americana, artculo 67-68.
La prctica de la Corte en sus primeros aos desde su creacin en 1979,
consisti casi totalmente en la formulacin de opiniones consultivas. Ver
Buergenthal, The Advisory Practice of the Interamerican Court of Human Rights,
supra. La nica excepcin fue el caso de Viviana Gallardo, supra, que por lo
dems no era un caso contencioso tpico. Costa Rica present el caso ante la
Corte, aunque no haba habido queja individual ni procedimiento previo ante la
Comisin. En consecuencia, la Corte declar carecer de jurisdiccin para decidir el
caso. En 1986 la Comisin finalmente refiri tres casos sobre desapariciones en
contra de Honduras. La Corte declar que Honduras era responsable en dos de los
casos, por las desapariciones de Manfredo ngel Velzquez y Sal Godnez, y
orden el pago de compensacin a los dependientes de las vctimas. Velsquez
Rodrguez Case (Prel. Objetions), Judgment of June 26, 1987, I.-A. Court H. R.,
Series C: Decisions and Judgments, nm. 1; Fairen Garbi and Sols Corrales Case
(Prel. Objetions), Judgment of June 26, 1987, ibid., nm. 2; Godnez Cruz Case
(Prel. Objections), Judgment of June 26, 1987, ibid., nm. 3; Velzquez
Rodrguez Case (Merits), Judgment of July 29, 1988, ibid., nm. 4; Godnez Cruz
Case, Judgment of January 20, 1989, ibid., nm. 5; Fairen Garbi and Sols
Corrales Case, Judgment of March 17, 1989, ibid., nm. 6. Ver tambin, Gros
Espiell, Contentious Proccedings Before the Inter-American Court of Human
Rights, en 1 Emory J. Intl; Disp. Res. 175 (1987).
Las decisiones de la Corte en los casos contra Honduras tienen un gran valor
jurdico en cuando conceptualizan el crimen de desapariciones, interpretan el
alcance de derechos consagrados por la Convencin Americana, formulan criterios
sobre la admisibilidad, peso y valoracin de la prueba, interpretan el alcance de la
obligacin estatal de proteger y garantizar derechos, fijan normas sobre
compensacin, e interpretan el valor que debe darse a los procedimientos previos
seguidos por la Comisin. Ver Claudio Grossman, Disappearances in Honduras:
The Need for Direct Victim Representation in Human Rights Litigations, supra.
()
C. El derecho internacional humanitario
18.
Definicin y fuentes. El derecho internacional humanitario puede
definirse como el derecho internacional de los derechos humanos aplicable en
conflictos armados internacionales y, en forma mucho ms limitada, en algunas
clases de conflictos armados internos. Tambin podra definirse esta rama del
derecho como las normas de derechos humanos que forman parte del derecho de
guerra.
212
Una parte importante del derecho humanitario emana tanto del derecho
consuetudinario clsico como de varios tratados relativos al derecho de la guerra
que fueron adoptados en las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907. Las
fuentes principales de este derecho, sin embargo, son las cuatro Convenciones de
Ginebra de 1949 que entraron en vigor en 1950 y los dos Protocolos Adicionales a
estas Convenciones de 1977, vigentes desde 1978. Ver, en general, Dinstein,
Human Rights in Armed Conflict: International Humanitarian Law, en Meron,
supra, p. 345.
19.
Los Convenios de Ginebra. Estos tratados son el Convenio de
Ginebra para Aliviar la Condicin de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas
Armadas en Campaa; el Convenio de Ginebra para Aliviar la Condicin de
Heridos, Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; el Convenio de
Ginebra sobre el Trato de los Prisioneros de Guerra; y el Convenio de Ginebra
sobre la Proteccin de Civiles en Tiempo de Guerra. Aproximadamente 150
Estados son partes en estos tratados, por lo que stos junto con la Carta de la
ONU, son los acuerdos internacionales sobre derechos humanos que han recibido
mayor nmero de ratificaciones.
Los Convenios de Ginebra rigen en dos situaciones muy definidos. Los cuatro
Convenios son aplicables a conflictos armados entre dos o ms Estados partes en
estos tratados. Ver Convenio de Ginebra, artculo 2 (artculo 2 comn a todas las
convenciones). Es decir, los Convenios de Ginebra rigen en caso de conflictos
armados internacionales, imponiendo reglas humanitarias para el trato de
prisioneros de guerra, de los miembros de las fuerzas armadas que han sido
heridos o incapacitados, en tierra o en el mar, y de las poblaciones civiles.
Solamente una disposicin el llamado artculo 3 comn formula normas
aplicables a conflictos de carcter no internacional que ocurran dentro del
territorio de uno de los Estados partes.
No es siempre fcil distinguir entre conflictos armados internacionales y no
internacionales, sobre todo cuando se trata de guerras civiles con distinto grado
de intervencin fornea. Ver Gasser, Internationalized Non-International Armed
Conflicts: Case Studies of Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon, en 33 Am. U.L.
Rev. 145 (1983). Resulta en la prctica igualmente difcil determinar los
parmetros exactos de la aplicacin del artculo 3 comn. En relacin con esta
ltima norma, la controversia central por lo general se refiere a si una
determinada situacin puede clasificarse vlidamente como un conflicto de
carcter no internacional. De ser tal el caso es aplicable el artculo 3. Si se trata
ms bien de un disturbio interno de menor importancia, ste no estara sujeto a
los Convenios de Ginebra.
Numerosos conflictos contemporneos comprenden insurrecciones armadas
internas en gran escala que no se pueden clasificar como conflictos armados
internacionales. En esos casos, el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra
es frecuentemente la nica norma de derecho humanitario aplicable. El artculo 3
comn exige a las partes en el conflicto el gobierno y los insurrectos tratar
con humanidad a todas las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,
herida, detencin o por cualquier otra causa Se prohbe toda discriminacin
desfavorable basada en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el
nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio anlogo. Tambin se prohben
los siguientes actos:
(a)
Los atentados a la vida y a la integridad corporal,
especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios;
(b)
La toma de rehenes;
(c)
Los atentados a la dignidad personal, especialmente
los tratos humillantes y degradantes;
213
(d)
Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas
sin juicio previo emitido por un tribunal regularmente
constituido,
revestido
de
garantas
judiciales
como
indispensables para los pueblos civilizados.
El artculo 3 comn tambin seala que los heridos y enfermos sern
recogidos y cuidados y autoriza asimismo a que el Comit Internacional de la
Cruz Roja ofrezca sus servicios humanitarios a las partes contendientes. Si bien
las garantas enumeradas en el artculo 3 no son muy amplias, en todo caso
brindan una cierta proteccin en situaciones en las que cualquier trato
humanitario, por elemental que sea, significa un avance.
20.
Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra. Estos dos
tratados, conocidos como Protocolo I y Protocolo II, complementan los cuatro
Convenios de Ginebra. El Protocolo I regula los conflictos armados
internacionales, mientras que el Protocolo II se aplica a los conflictos internos. El
Protocolo II ampla y clarifica la proteccin contemplada en el artculo 3 comn de
los Convenios de Ginebra. El Protocolo I es tambin relevante para el artculo 3 ya
que rige no slo en el caso de los conflictos internacionales, a los que hace
referencia el artculo 2 comn de los Convenios de Ginebra, sino tambin en
conflictos armados en los que el pueblo lucho contra la dominacin colonial y
ocupacin extranjera y contra regmenes racistas. Protocolo I, artculo 1.4. Por
lo tanto, en la medida en que un encuentro armado interno se ajuste a esta
ltima definicin, las partes involucradas estn obligadas a otorgar a las personas
participantes los derechos y la proteccin adicionales que les hubiera
correspondido en el caso de un conflicto de carcter internacional. Ver, por
ejemplo Protocolo I, artculo 75.
21.
Convenciones de derechos humanos, sus suspensin y el derecho
humanitario. Los instrumentos principales de derechos humanos actualmente en
vigor contienen clusulas que permiten a los Estados partes suspender algunos de
los derechos que consagran en tiempo de guerra u otro tipo de emergencia
nacional. Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4;
Convencin Europea de Derechos Humanos, artculo 15; Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, artculo 27. Sin embargo, la suspensin de derechos
est limitada en dos aspectos muy importantes. En primer lugar, las clusulas de
suspensin enumeran una serie de derechos fundamentales que no pueden ser
suspendidos en caso alguno. Segundo, disponen que, aun tratndose de derechos
que se pueden suspender, las medidas adoptadas por los Estados partes en
situaciones de emergencia no deben ser incompatibles con las dems
obligaciones que les impone el derecho internacional Ver, por ejemplo,
Convencin Americana, artculo 27.1; C. Grossman, Algunas Consideraciones
sobre el Rgimen de Situaciones de Excepcin bajo la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en Derechos Humanos en las Amricas, Washington,
D.C., OEA, 1984.
Esta referencia a otras obligaciones tiene consecuencias importantes para los
Estados pares de los tratados de derechos humanos que tambin hayan ratificado
los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, ya que de este modo los convenios de
derecho humanitario son incorporados por referencia en la clusula respectiva de
derogacin del tratado de derechos humanos, prohibindose suspensiones que
son incompatibles con los convenios de derechos humanitarios. Ver, en general,
Meron, On the Inadequate Reach of Humanitarian and Human Rights Law and the
Need for a New Instrument, en 77 Am. J. Intl L. 589 (1983).
1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAOS A EXTRANJEROS
22.
Antecedentes histricos. Si bien es cierto que el derecho
internacional de los derechos humanos es de muy reciente creacin, los principios
214
215
216
26.
Responsabilidad imputable. Segn el derecho internacional, un
Estado es responsable del dao causado a un extranjero nicamente cuando le es
imputable la accin u omisin indebida. Conforme a este principio, el Estado
responde por la conducta de sus rganos, agencias o funcionarios
gubernamentales cuando stos actan dentro del mbito de su autoridad o bajo
el manto de tal autoridad. Ver Restatement (Revised), prrafo 207.
Como regla general, los actos privados de particulares no son considerados
actos atribuibles a un Estado, a menos que el estado haya alentado tales actos o
no haya tomado medidas adecuadas para proteger a los extranjeros. Un Estado
puede llegar a ser responsable si no castiga a las personas que lesionen a un
extranjero o si los tribunales no remedian el dao infligido. Los Estados tambin
son responsables de aquellos actos privados que aprueben. Ver Case Concerning
United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran (U.S. v. Iran), 1980, CIJ,
3; Laura Janes Claim (United States v. Mexico), General Claims Commn, 1926,
en 4 UN Rep. Intl Arb. Awards 82; Garca and Garza Claim (Mexico v. United
States), ibid., p. 119.
27.
Alcances de la responsabilidad. Segn el derecho internacional
tradicional, los Estados son responsables de toda accin u omisin oficial que
entrae una denegacin de justicia, en violacin de su obligacin de dar a los
extranjeros un tratamiento acorde con el derecho internacional. El concepto de
denegacin de justicia es, sin embargo, utilizado en diversos sentidos. A veces
se aplica nicamente a violaciones cometidas por las autoridades judiciales de los
Estados; en otras oportunidades, se recurre a l para describir todo tipo de actos
indebidos imputables a un Estado. La prueba utilizada para determinar si se est
en presencia de una accin u omisin indebida, es si viola o no la llamada noma
mnima internacional de trato a extranjeros. Algunos Estados, en especial en
Amrica Latina, sostenan que los extranjeros slo tenan derecho a recibir un
trato nacional, vale decir que mientras no se discriminara en su contra, los
extranjeros no tenan derecho a recibir proteccin diplomtica sobre la base de
normas que prescribieran su derecho a un trato superior.
Aunque la teora de la existencia de una norma mnima internacional lleg a
ser aceptada como prueba para determinar reclamaciones por responsabilidad del
Estado, su contenido sustantivo contina despertando controversia. Ver, por
ejemplo, las opiniones separadas en el Chattin Claim (United States v. Mexico),
Gernal Claims Commn, 1927, en 4 UN Rep. Intl Arb. Awards 282. La
jurisprudencia de los tribunales arbitrales identific tan slo algunos principios de
derecho internacional consuetudinario existentes en la materia. Por otra parte,
algunos Estados consideran que dichos principios eran fundamentalmente
derivados de normas europeas de justicia, que se les imponan sin tomar en
cuenta su realidad nacional jurdica y poltica.
Con la adopcin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
dems instrumentos mencionados en la seccin de este captulo, el debate ha
dejado de tener la importancia del pasado. Los instrumentos de derechos
humanos proveen normas internacionales que han sido desarrolladas y aceptadas
por la comunidad internacional en su conjunto para el trato de todo ser humano,
sin importar su nacionalidad. De all que el Restatement, en su prrafo 711,
expresa la opinin de que un Estado es responsable del dao que se cause a un
nacional de otro Estado como resultado de una accin u omisin oficial que
viole(a) un derecho humano reconocido internacionalmente.
Los Estados son tambin responsables de toda violacin de aquellos tratados
destinados a proteger los derechos de los extranjeros residentes en su territorio.
Existen actualmente numerosos tratados que garantizan a los extranjeros una
serie de derechos civiles, econmicos y de otra ndole. Ver, por ejemplo,
Swending v. Washington Power Co., 265 U.S. 322 (1924); Avigliano v. Sumitomo
Shoji America, Inc., 638 Fed 552 (2d Cir. 1981). Ms an, algunos derechos
pueden ser protegidos, segn el derecho internacional, aun cuando no se trate de
217
218
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
219
220
su
221
222
223
224
225
los
226
227
228
229
accin u omisin que, tomada con las dems acciones u omisiones, es suficiente
para constituir un hecho ilcito: La Comisin da un ejemplo clarificador al
respecto: el genocidio es entendido como la matanza de miembros de un grupo
perpetrada con la intencin de destruir total o parcialmente a ese grupo; en
consecuencia el genocidio no se produce en tanto no se da una acumulacin de
actos causantes de muertes de miembros del grupo, pero una vez atravesado ese
umbral, el momento de la comisin abarca la totalidad del periodo durante el cual
se cometi cada uno de estos actos, como estima el prrafo 2 del mismo artculo.
5. En la sentencia en el asunto de la Barcelona Traction (1968) la CIJ
afirmaba que debe hacerse una distincin esencial entre las obligaciones de un
Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto y las obligaciones
respecto de otro Estado en el mbito de la proteccin diplomtica. Por su propia
naturaleza, las primeras obligaciones mencionadas conciernen a todos los
Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos en cuestin, cabe
considerar que todos los Estados tienen un inters legtimo en su proteccin; se
trata de obligaciones erga omnes. En el asunto relativo al Timor Oriental (1995)
consider que la afirmacin de Portugal de que el derecho de los pueblos a la
autodeterminacin, como se ha desarrollado a partir de la Carta y de la prctica
de las Naciones Unidas, es oponible erga omnes, es irreprochables. En el asunto
relativo a la aplicacin de la Convencin y la Sancin del Delito de Genocidio
(1996) estim que los derechos y las obligaciones consagrados en la Convencin
eran derechos y obligaciones erga omnes. Son ejemplos en los que la Corte ha
manifestado la existencia de obligaciones jurdicas que no establecen una mera
relacin de responsabilidad entre el Estado autor del hecho ilcito y el Estado
perjudicado: en algunas violaciones no puede haber ms Estado perjudicado que
la comunidad internacional en su conjunto, como, por ejemplo, cuando se
produce la violacin masiva y sistemtica de los derechos humanos de una
poblacin perpetrada por su propio Estado.
De otra parte, los artculos 53 y 64 del Convenio de Viena sobre el Derecho
de los Tratados establecen la nulidad de un tratado que est en oposicin con una
norma imperativa de Derecho internacional general, una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto con norma
que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
Al menos con estos dos ingredientes, cualquier intento de codificar y
desarrollar progresivamente la responsabilidad internacional tena que
enfrentarse a la cuestin de la incidencia de la violacin de una obligacin de
carcter especialmente grave en la responsabilidad internacional. Desde 1977, en
consecuencia, la Comisin haba venido trabajando en la distincin entre un ilcito
constituido por la violacin de cualquier obligacin internacional y crmenes
constituidos por la violacin de una obligacin esencial para la salvaguardia de
intereses fundamentales de la comunidad internacional. No se trata de una
cuestin nominalista, sino con profundas repercusiones en la relacin de
responsabilidad: en primer lugar, cualquier Estado poda iniciar la accin de
responsabilidad, por tratarse de obligaciones erga omnes y lo que es ms
importante, la consecuencia de la violacin podra ser no solo el establecimiento
de las medidas re reparacin del perjuicio, sino la imposicin de sanciones de
carcter punitivo para el Estado trasgresor. Adems, la CDI inclua en el artculo
cuatro supuestos de violaciones graves de obligaciones esenciales para la
salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional las
relativas a la paz y seguridad internacionales, al derecho de autodeterminacin de
los pueblos, a la vanguardia del ser humano o a la salvaguarda y proteccin del
medio humano. Y esta cuestin tuvo empantanada a la Comisin, como
sealamos en la leccin primera, hasta que finalmente se ha producido una
parcial desaparicin de la idea en el Captulo III de la Segunda Parte del Proyecto,
dedicado a las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas
imperativas de Derecho internacional general.
230
231
232
233
Mar, no considera una contravencin del paso inocente de los buques por el mar
territorial de otro Estado.
la detencin y el fondeo, pero slo en la medida en que constituya
incidentes normales de la navegacin o sean impuestos al buque por
fuerza mayor o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar
auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o dificultad grave.
De la misma forma, el artculo V del Convenio de 1972 sobre la prevencin de
la contaminacin del mar por vertimiento de desechos, excepciona la prohibicin
en casos de fuerza mayor debido a las inclemencias del tiempo o
en cualquier otro caso que constituya un peligro para la vida humana
o una amenaza real para buques, aeronaves, plataformas u otras
construcciones en el mar, si el vencimiento parece ser el nico medio
para evitar la amenaza.
6. El artculo 33 excluye la ilicitud en los supuestos de estado de necesidad,
al prescribir que:
1. Ningn Estado puede invocar un estado de necesidad como causa
de exclusin de la ilicitud de un hecho que no est en conformidad
con una obligacin internacional de ese Estado a menos que:
a) Sea el nico modo de salvaguardar un inters esencial contra un
peligro grave o inminente; y
b) no afecte gravemente a un inters esencial del Estado o de los
Estados con relacin a los cuales existe la obligacin, o de la
comunidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningn Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusin de la ilicitud si:
a) La obligacin internacional de que se trata excluye la posibilidad
de invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de
necesidad.
En contraposicin a las dems circunstancias de exclusin de la ilicitud, llama
la atencin que ste sea el nico supuesto que se enuncia de forma negativa:
Ningn Estado puede invocar, mientras que los dems se inician La ilicitud
queda excluida si. Quizs ello pueda servir de pista en torno a una inusual y
abundante tendencia de los Estados a invocar un estado de necesidad cada vez
que quieren excluir el cumplimiento de lo que de ellos exige una obligacin
internacional, sea como excusa al recurso a la fuerza o a la observancia de un
tratado.
La CDI entendi como estado de necesidad los casos excepcionales en que la
nica forma que tiene un Estado de salvaguardar un inters esencial amenazado
por un peligro grave e inminente es, de momento, no cumplir otra obligacin
internacional de menor importancia o urgencia. La excusa del estado de
necesidad es excepcional en varios aspectos. A diferencia del consentimiento (art.
20), la legtima defensa (art. 21) o las contramedidas (art. 22), no depende de un
comportamiento anterior del Estado lesionado. A diferencia de la fuerza mayor
(art. 23), no supone un comportamiento involuntario o impuesto. A diferencia del
peligro extremo (art. 24), el estado de necesidad no consiste en un peligro para
las vidas de las personas a cargo de un funcionario del Estado; sino en un grave
peligro para los intereses esenciales del propio Estado o de la comunidad
internacional en su conjunto. Surge cuando existe un conflicto, de momento
irreconciliable, entre un inters esencial, por una parte, y una obligacin del
234
Estado que invoca el estado, por otra. Esas caractersticas especiales significan
que el estado de necesidad slo podr alegarse raras veces para excusar el
incumplimiento de una obligacin y que est sometido a limitaciones estrictas
para prevenir cualquier otro abuso. Son esas tendencias abusivas de los Estados
las que obligan al establecimiento de cuatro condiciones particulares enumeradas
en los dos prrafos del artculo, a ms de la general establecidos en el artculo 26,
relativos a las normas imperativas.
En el asunto relativo al proyecto Gabckovo-Nagymaros (Hungra y
Eslovaquia) (1997), la CIJ consideraba que el estado de necesidad es un
fundamento reconocido por el derecho internacional consuetudinario para excluir
la ilicitud de un hecho que no est en conformidad con una obligacin
internacional. Observa adems que dicho fundamento de exclusin de la ilicitud
slo se puede aceptar en casos excepcionales. La Comisin de Derecho
Internacional tuvo la misma opinin cuando explic que haba optado por una
redaccin negativa [] En consecuencia, segn la Comisin, el estado de
necesidad slo puede invocar en ciertas condiciones estrictamente definidas que
deben satisfacerse acumulativamente; y el Estado interesado no es el nico juez
de si se han cumplido esas condiciones. En el presente caso, son pertinentes las
siguientes condiciones bsicas [], debe haber sido ocasionado por un inters
esencial del Estado autor del hecho en conflicto con una de sus obligaciones
internacionales; ese inters debe haber sido amenazado por un peligro grave e
inminente; el hecho impugnado debe haber sido el nico medio de
salvaguardar ese inters; el hecho no debe haber afectado gravemente un
inters esencial del Estado hacia el cual existe la obligacin; y el Estado autor del
hecho no debe haber contribuido a que se produzca el estado de necesidad.
Esas condiciones son un reflejo del derecho internacional consuetudinario.
7. El artculo 22 se refiere a las contramedidas respecto a un hecho
internacional ilcito, proveyendo que
la ilicitud de un hecho de un Estado que no est en conformidad
con una obligacin internacional suya para con otro Estado queda
excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una
contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo
dispuesto en el captulo II de la tercera parte
Los artculos 49 a 54 a que se hace referencia en este artculo ya han sido
examinados en la leccin anterior, a propsito de las medidas de autotutela de los
Estados para preservar sus legtimos derechos.
8. Finalmente, el artculo 21, al que ya nos referimos en la leccin anterior, y
al que volveremos en otra leccin posterior, en relacin con la prohibicin del uso
o la amenaza de la fuerza y sus posibles excepciones, recoge la legtima defensa:
La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho
constituye una medida lcita de legtima defensa tomada de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
E) Consecuencias del hecho internacional ilcito
1. Los artculos 28 a 39 regulan las consecuencias del hecho
internacionalmente ilcito, estableciendo un marco general que debe regular la
relacin de responsabilidad. Sin embargo, ese marco general slo se aplicar en
la medida en que no exista una lex specialis o, como dispone el artculo 55, que
no existan normas especiales de Derecho internacional. De la misma forma que la
insuficiencia del proyecto para regular la responsabilidad no tiene que implicar
una laguna jurdica, porque todava pueden existir otras normas de Derecho
internacional aplicables, segn el artculo 56, para regir las cuestiones relativas a
235
236
237
238
239
240
241
242
243
244
Estado o de las personas nacionales de ese Estado sobre su propio territorio o del
conjunto de los Estados sobre los espacios comunes, provocando un dao, con lo
que el dao se constituye en elemento esencial de la relacin de la
responsabilidad objetiva.
Jos Antonio Carrillo Salcedo
5.2
I.
INTRODUCCIN
En el juicio contra los mayores criminales de guerra, el Tribunal Militar
Internacional (International Militar Tribunal IMT) en forma bastante clara
estableci que la responsabilidad penal individual haba sido reconocida hace
tiempo y ms que Suficiente se ha dicho para demostrar que los individuos
pueden ser castigados por violaciones al Derecho Internacional. Crmenes contra
el Derecho Internacional son cometidos por individuos no por entidades
abstractas, y slo castigando a los individuos que cometen tales crmenes las
disposiciones del Derecho Internacional pueden hacerse valer 475
A pesar de que esta opinin no fue justificada en detalle el IMT
simplemente hizo referencia a la decisin de la Corte Suprema de Estados Unidos
en Ex Parte Quirin476 y as infiri, podra argumentarse, una analoga
domstica477-, ha sido histricamente confirmada en los diversos juicios por
crmenes de guerra desde la Segunda Guerra Mundial478, el reciente
establecimiento de una Corte Penal Internacional Permanente (International
Criminal Court ICC)479 y, en particular, la creciente jurisprudencia del Tribunal
245
246
Sobre imputacin objetiva y subjetiva ver Roxin; Strafresht Allgemeiner Teil, tomo I, 3era ed. 1997,
10 nota marginal (nm) 55, 11 nm 39 ss.; 12 nm 140 ss; ver tambin Fletcher, Rethinking criminal
law, Boston 1978, 6.7 p. 492.
485
Rling/Rter (eds.), The Tokio judgment: the international military tribunal for the Far East
(IMTFE), Amsterdam 1977. Tres tomos (The Tokyo judgment); el tomo I contiene la opinin de la
mayora, el tomo II las opiniones de disidencia. Ver tambin Pritchard/Zaide (eds.), The Tokyo war
crimes trial, 22 tomos, New York/London 1981.
486
Trials of war Criminals (TWC) before de Nremberg Military Tribunals under Control Council Law N
10, vols. I-XV (US-GPO, Washington D.C. 1950.1953) (TWC).
487
UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals, vols. I-XV (London 1947-1949) (UNWCC Law
Reports).
488
La doctrina Alemana postguerra, sin embargo, no consider la naturaleza legal de los tribunales
como una mera cuestin formal; ver el trabajo fundamental del Jescheck, Die Verantwortlichkeit der
Staatsorgane nach Vlkerstrafrecht, Bonn 1952, pg. 283-94.
489
El juicio, supra nota 12, pg. 469.
490
U.S. v. Krauch et. al. (caso 6) TWC VIII, supra nota 12, pg. 1081-210, 1155-56, 1157, 115859,1160; U.S. v. Krupp et. al. (caso 10), TWC IX, pg. 1327-484, 1331,1448; U.S v. von Leeb et. al.
(caso 12), TWC XI, pg. 462-697,484. Ver tambin U.S. v. Flick et. al. (caso 5), TWV VI, pg. 1187 223, 1208 (standards racionales y prcticos para la determinacin de culpabilidad).
247
491
Estas teoras tratan de limitar la imputacin mediante criterios normativos (cf. Roxin, supra nota
10, 11 nm 39 136; ver tambin Fletcher, supra nota 10, 6.7.2., pg 495 s.).
492
U.S. v. von Weizscker et. al., TWC XIV, supra nota 12, pg. 308 942, 888 (opinin disidente).
493
Ver infra seccin II.1.b). et. al.
494
Ver para una correcta distincin, desde un punto de vista de derecho comparado: Fletcher, supra
nota 10, 8,5., pg. 637. Ver tambin Model Penal Code, 2.06, pg. 299 (American Law Institute
1985) distinguiendo diferentes modos de complicidad para un crimen.
495
El Juicio, Supra nota 1, aqu pg. 448 (nfasis del autor).
496
U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 16, pg. 510.
497
U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 22, pg. 1063 (nfasis del autor).
248
498
U.S. v. Altsttter et. al., (Justice Trial) (caso3), TWC III, supra nota 12, pg.954-1201, 985. Ver
tambin UNWC Law Reports XV, supra nota 13, pg.53 ss.
499
U.S. v. Pohl et. al. (caso4), TWC V, supra nota 12, pg. 958-1163, 1173, sentencia suplementaria.
(nfasis del autor).
500
C.f. Smith & Hogan, Criminal law, 9th ed. 1999, pg. 141 ss.
501
UNWCC Law Reports V, supra nota 13, pg. 53 (nfasis del autor). Ver tambin UNWCC Law
Reports V, Trial of Werner Rohde & Eight Others (caso 31), pg. 54-59,56
249
UNWCC Law Reports XI, supra nota 13, Trial of Max Wielen et. al. (caso 62), pg. 31-52, aqu 46
(nfasis del autor).
503
El Art. 4 de la Ordenanza dice: Cuando un subordinado es perseguido como el autor actual de un
crimen de guerra, y sus superiores no pueden ser acusados de ser igualmente responsables, deben
ser considerados como cmplices en la medida en que han organizado o tolerado los actos criminales
de sus subordinados (citado en UNWVV Law Reports III, supra nota 13, en 94; nfasis del autor).
504
Ver, por ejemplo, UNWCC Law Reports VII, supra nota 13, Trial de Gustav Becker, Wilhelm Weber &
18 Others (caso 40), pg. 67-73, aqu 70.
505
Ver el caso de Yamashita, 327 U.S. 1-81, 13-14 (1945), en el cual la Corte Suprema de Estados
Unidos discuti que el acusado hubiera ilegalmente dejado de lado y fracasado de desvincularse de
su deber como Comandante para controlar las operaciones de los miembros de su comando,
permitindoles cometer brutales atrocidades (nfasis del autor); crit. Bassiouni, supra nota 8 (1999),
pg. 427 ss.; ver tambin UNWCC Law Reports IV, supra nota 13, pg. 1, 35.
506
U.S. v. Pohl et al., supra nota 24, pg. 1011 (nfasis del autor).
507
Ver, U.S. v. Brand et. al., (the Medical caso) (caso 1), TWC II, supra nota 12, pg., 171-300, 212,
213.
508
Ver, por ejemplo U.S. v. von List et. al. (Hostages trial) (caso 7) TWC XI, supra nota 12, en 1230319, 1281 (obligado a conocer). Sin embargo, semejante presuncin de conocimiento puede ser
considerada una violacin del principio de culpabilidad.
509
U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, 510 (por la transmisin de cualquier modo de cualquier
criminal). Ver tambin U.S. v. von Liszt et. al., supra nota 33, en 1281 y ss., 1286.
250
tienen poder de mando. Pero los oficiales superiores tambin pueden incurrir en
responsabilidad penal, de modo que [s]i la idea bsica es criminal segn el
derecho internacional, el oficial superior que puso esa idea bajo la forma de una
orden militar o actan en forma personal para ver que sea adecuadamente
distribuidacomete un acto criminal segn el derecho internacional510.
En general, el IMT y los Tribunales Militares exigieron, en lo que concierne a
la guerra de agresin, que el acusado fuera un jefe o planificador (IMT) o que
perteneciera al nivel poltico.
El IMTFE confirm y extendi esta jurisprudencia al personal civil 511. Primero,
impuso deberes de supervisin y de control sobre el personal de mando civil y
militar en lo que respecta al trato apropiado de prisioneros de guerra.
Consecuentemente, los abusos a los prisioneros fueron atribuidos a los acusados
si fracasaban en su prevencin. La responsabilidad por mando fue ulteriormente
extendida al gobierno (civil), argumentando un tipo de responsabilidad colectiva:
Un miembro del gabinete puede renunciar. Si tiene conocimiento del mal trato a
prisioneros, no tiene potestades para prevenir un futuro mal trato, pero si elije
permanecer en el gabinete y as continuar participando de su responsabilidad
colectiva [,] voluntariamente asume responsabilidad por cualquier mal trato en
el futuro512.
La pertenencia al gabinete fue considera para justificar la conexin causal, al
menos en el caso de ignorancia voluntaria o negligente513, entre la omisin de
actuar y los abusos cometidos. Tambin, los deberes de supervisin e
investigacin fueron aumentados.
Esta jurisprudencia fue confirmada por los juicios de crmenes de guerra
britnicos, canadienses, australianos y chinos documentados por la UNWCC 514. En
concreto, los Tribunales competentes, a grosso modo, consideraron crucial la
posicin o el status del acusado al momento de determinar la responsabilidad
penal basada en la responsabilidad por mando.
bb)
Conspiracin
En lo que respecta a la conspiracin, el IMT interpret el Art. 6 de su Estatuto
(ltima oracin) en sentido restrictivo515; esto gener una feroz crtica por parte
de los abogados de la defensa alemana516. As, una conspiracin para involucrase
en una guerra de agresin es slo punible si est basada en un plan comn y
concreto que no sea muy distante del acto actual y est motivado por intencin
criminal. El Art. II (1)(a) del Acta N 10 del Consejo de Control y el IMTFE 517
confirmaron que la conspiracin es punible slo en el caso de crmenes contra la
paz, no en el caso de crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra. El
IMTFE luego exigi la posibilidad real de participar en la planificacin, tambin en
un estado ulterior; esta posibilidad puede ser presumida si el acusado pertenece
al nivel poltico. Sin embargo, semejante presuncin contra el acusado puede
ser considerada una violacin del principio de culpabilidad.
La jurisprudencia britnica, documentada por la UNWCC, intent distinguir
entre conspiracin, designio comn y pertenencia a una organizacin criminal.
Concordantemente, la diferencia entre un cargo de conspiracin y uno de designio
comn es que el primero requiere la celebracin de un acuerdo para cometer
delitos mientras que el ltimo exige no slo el acuerdo pero tambin la comisin
de actos conforme a l. La pertenencia a una organizacin criminal est ms
510
251
252
OTRAS
ACTIVIDADES
Las distintas decisiones sobre crmenes Nazis aqu examinadas 528 trataron
principalmente con el delito de crmenes contra la humanidad segn el Art. 6 del
523
U.S. v. von Weizcker et. al., supra nota 18, pg. 339 (nfasis en el origina). En forma similar, U.S.
v. von Leeb et. al., supra nota 15, pg. 617.
524
U. S. v. Kramb et. al. (IG Farben), supra nota 16, pg. 1113 (nfasis del autor).
525
Ver seccin IV.2 infra.
526
Solo se especific que un dolo penal general es suficiente en todos los casos en los cuales un dolo
o un elemento mental especfico o de algn otro modo particular no es requerido por la ley que define
el crimen. (cf. U.S. v. Krupp et. al., supra nota 15, pg. 1378, con referencia a Miller, Handbook on
Criminal Law, St. Pauls 1934, 57 s.).
527
The Tokyo Judgment, supra nota 11, pg. 30.
528
Oberster Gerechtshof fr die Britishe Zone, Entscheidungen des Obersten Gerechtshof fr die
Britische Zone in Strafsachen (OGHSt), tomos 1-3, Berlin/Hamburg 1948-1950.- Eichmann (Israel),
Jerusalem District Court, 12.12.1916, ILR 36, pg. 5-14, 18-276; Supreme Court, 29.5.1962, ILR 36,
14-17, 277-344.- Barbie (Francia), Cour dassises du dpartement du Rhne, 4.7.1987, en: Le Monde,
5/6.7.1987, pg. 1; Cass. Crim, 3.6.1988, Juris-Classeur Priodique/La Semaine Juridique (J.C.P.)
1988 II N 21149, ILR 100, 330-37; ver tambin Cass. Crim., 6.10.1983, Gazette du Palais 1983, 710
= ILR 78, 126, 128-31; Cass. Crim. 26.1.1984, J.C.P. 1984 II N 20.197, ILR 78, 126 s., 132-36;
253
Estatuto del IMT. Por ende, el anlisis de la imputacin en esta parte del
comentario se concentrar en este crimen. Concordantemente, los elementos
constitutivos de este crimen sern considerados en primer lugar. Luego, los
dems elementos (objetivos y subjetivos) de responsabilidad individual sern
analizados, teniendo en cuenta algunas decisiones sobre otras actividades
criminales auspiciadas por el Estado529.
1.
254
a)
Participacin / Complicidad
La clara referencia del CCL 10 para un concepto uniforme de auditora
(Einheitstatermodell) que no distingue entre autora y complicidad dej a los
Tribunales continentales con poco espacio para aplicar esta distincin.
Consecuentemente, el OGHBrZ tuvo que reconocer que el CCL 10 le asigna igual
valor a cada contribucin para un acto criminal y que estas contribuciones son
castigadas independientemente una de la otra. Diferencias en el peso cualitativo y
cuantitativo de semejante contribucin son consideradas slo al nivel de la
determinacin de la pena.
En forma similar, en el caso Eichmann, cualquier forma de participacin en la
solucin final fue considerada suficiente para justificar la responsabilidad penal.
Eichmann fue condenado como autor principal sobre la base de varios actos de
apoyo o cooperacin. Curiosamente, las cortes israeles no discreparon con la
doctrina clsica de la participacin pero sostuvieron que los macro-crmenes en
cuestin tenan que ser tratados en forma distinta. As, argumentaron por un tipo
de responsabilidad organizativa o dominio del hecho por el hombre del escritorio,
un desarrollo ulterior del concepto utilizado en el juicio de los Juristas:
532
Barbie (France), Cass. Crim 3.6.1988, supra nota 54, pg. 39 (nfasis del autor). Ver tambin
Touvier (France), Cass. Crim. 27.11.1992, supra nota 54, pg. 1116.
533
Para una mayor discusin, ver Swaak-Goldman, en: Mc Donald/Swaak-Goldman (eds.), supra nota
*, pg. 141 y ss., ver tambin van Schaack. The definition of Crimes against Humanity: Resolving the
Incoherence, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1999), 787-850 McAuliffe de Guzman, The
Road from Rome: The Developing Law of Crimes against Humanity, Human Rights Quarterly 22
(2000), 335-403.
534
Ver ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v Tadic, Judgment 15.7.1999 (IT-94-1-A), pr. 281 ss.
(283, 287, 292). En contra de la inclusin de este requisito tambin Swaak-Goldman, supra nota 55.
255
Eichmann (Israel), District Court, 12.12.1961, supra nota 54, pg. 236-37, pr. 197 (nfasis del
autor).
536
En lo que respecta a este plan, ver Ambos, De la estructura jurdica de la represin y de la
superacin del pasado en Argentina por el derecho penal: un comentario desde el punto de vista
jurdico, Jueces para la Democracia: Informacin y Debate (Espaa) 30 (Nov.1997), pg. 90.
537
De acuerdo con este concepto, llamado en alemn mittelbare Tterschaft (CP Alemn, 25 (1)
altern. 2), el autor mediato (el hombre de atrs) utiliza el autor directo (el autor material, el
ejecutor) como un instrumento para cometer el crimen, generalmente porque este ltimo tiene un
defecto (ya sea mental o cualquier otro legal) (ver Fletcher, supra nota 10, 8.5.1., pg. 639; Fletcher,
Basic concepts of criminal law, Oxford 1998, pg. 197-200). El concepto es tambin reconocido en el
common law, ver Model Penal Code, 2.06 (2)(a) (American Law Institute 1985).
538
Roxin Tterschatft und Tatherrschaft, 7 ed. 2000, pg. 242-52, 677 ss. Ver tambin Ambos,
Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, Goltdammers Archiv fr
Strafrecht (GA), 1998, pg. 226-45 = Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de
aparatos organizados de poder, Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 a poca, N 3 (enero de
1999), 133-165; versin mas larga publicada por Universidad Externado de Colombia, Cuadernos de
conferencias y artculos No. 20, Bogot 1998.
256
Cmara 9.12.1985, supra nota 55, pg. 1601 s. (nfasis del autor).
Ver el juicio chileno, supra nota 55.
541
BGHSt 41, 101, 109.
542
GDR (National Defense Council,Generals), supra nota 55, BGHSt 40, 218, 237-38. El original
dice:
Die Angeklagten waren als Mitglieder des NVR Angehrige eines Gremiums, dessen Entscheidungen
zwingende
Voraussetzunger
fr
die
grundlegenden
Befehle
waren,
auf
denen
das
Grenzregime.beruhte. Sie wuBten daB die auf den Beschlssen des NVR beruhende Befehle
ausgefhrt wurden. Die Meldungen ber die Opfer der Grenzverminung und des SchieBbefehls lagen
ihnen vor. Die Ausfhrenden der Handlungen, die unmittelbar zur Ttung fhrten, haben als
Untergebene in einer militrischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war. Die
Angeklagten hatten auch nicht eine gegenber Honecker ganz untergeordnete Rolle.
540
257
Autora mediata del funcionario responsable del partido fue tambin admitida
en casos de fraude electoral 543. Finalmente, un comandante de una patrulla de
frontera, es decir, un miembro del nivel de comando medio, fue condenado como
un autor mediato por su dominio por comando (Befehlsherrschaft) por darle
la orden a un subordinado de matar a un refugiado 544.
En suma, el concepto de dominio o control en virtud de una organizacin ha
ganado ms y ms importancia. Dada su fundamentacin convincente acerca de
la responsabilidad penal de lderes dentro de estructuras estrictamente
jerrquicas, no puede seguir ignorndose por la jurisprudencia internacional. A
diferencia del concepto de responsabilidad por mando, no genera responsabilidad
por omisiones sino por actos, y por ende los dos conceptos son complementarios.
Su mensaje esencial puede ser sintetizado del siguiente modo: El dominio del
sistema implica el dominio de los individuos que son una parte integral del
sistema.
b)
Otros
Otras formas de responsabilidad objetiva no fueron relevantes. Slo en el
caso Eichmann, la conspiracin interpretada tan restrictivamente como para
requerir actos concretos que fueran ms all del mero acuerdo para cometer un
delito.
3.
545
CF. Fleder, supra nota 10, 6.5.2.; La Fave / Scott, Criminal Law I, St. Pauls 1986, 3.7. Sobre el
concepto anglosajn de la recklessness ver tambin Weigend Zwischen Vorsatz und Fahrlssigkeit,
ZStW 93 (1981), 657-700 (693). Perron, Vorberlegungen zu einer rechtsvergleichenden
Untersuchung der Abgrenzung von Vorsatz and Fahrlssigkeit, en: Eser (ed.), Festchrift fr Haruo
Nishihara zum 70. Geburtstag. Band 5, Baden-Baden 1998, pg. 145 156 (151 s.).
258
Finta (Canad), Court of Appeal, 29.4.1992, supra nota 54, pg. 595: [K]knowledge of the
circumstances or facts which bring an act within the definition of a war crime or crime against
humanity constitutes the mental component which must coexist with the prohibited acts to establish
culpability for those acts.
547
My Lai (Calley), Court of Military Review, 16.2.1973, supra nota 55, pg. 1178. El original dice:
[T]he Appelant knew he was armed and what his weapon would do. He had the same knowledge
about his subordinates and their arms. He knew that if one aimed his weapon at a villager and fired,
the villager would die. Knowing this, he ordered his subordinates to waste the villagers at the trail
and ditch, to use his own terminology, and fired upon the villagers himself. These bare facts evidence
intent to kill, consciously formed and carried out. (nfasis del autor).
548
Trial Chamber (T. Ch.) II, Prosecutor v. Tadic, Opinion and Judgment, 7.5.1997 (IT94I-T) Ver
tambin T. Ch. II, Prosecutor v. Tadic, Sentencing Judgment, 14.7.1997 (IT-94I-T); App. Ch.
Judgement 15.7.1999 (IT-941A), supra nota 60; T.Ch. II, Sentencing Judgement 11.11.1999 (IT
941); App. Ch., Judgement in Sentencing Appeals 26.1.2000 (IT941) La decisin Erdemovic trat
principalmente con la defensa de obediencia debida y coaccin. Ver App. Ch, Prosecutor v. Erdemovic,
Sentencing Judgement, 70.10.1997 (IT9622A).
549
T.Ch. II, Prosecutor v. Furundzija, Judgment, 10.12.1998 (IT9517/1T), pr. 190 y ss.;
confirmado por App. Ch. Judgement 21.7.2000 (IT9517/1A).
550
T. Ch. II, Prosecutor v Delalic et. al. (Celebici), Judgment, 16.11.1998 (IT9621T), pr. 330 y
ss.
551
T. Ch., Prosecutor v Aleksovski, Judgment, 25.6.1999 (IT9514/1) (original en frances), pr. 69 y
ss.; confirmado por App. Ch., Judgement 24.3.2000 (IT9514T/1-A).
552
T. Ch. I, Prosecutor v. Blaksic, Judgment 3.3.2000 (IT-95-14-T)
553
Estatuto de Tribunal Internacional para el Enjuiciamiento de los Presuntos Responsables de
Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario Cometidas en el Territorio de la ex
Yugoslavia a partir de 1991, Doc. ONU S/25704, Anexo (1993) (Estatuto del ICTY), publicado en ILM
32 (1993), pg. 1159; en castellano en: en Ambos/Guerrero, supra nota 5 pg. 383 ss. El Art. 7
dice:
Responsabilidad penal individual.
259
1.
La persona que haya planeado, instigado, u ordenado, la comisin de algunos de los
crmenes sealados en los Arts. 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en
cualquier otra forma a planearlo, o ejecutarlo, ser individualmente responsable de ese crimen.
2.
El cargo oficial que desempee el inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de Gobierno o de
funcionario responsable del gobierno, no lo eximir de responsabilidad penal ni atenuar la pena.
3.
El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artculos 2 a 5 del presente
Estatuto haya sido cometido por un subordinado eximir de responsabilidad penal a su superior si ste
saba o tena razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los haba cometido y
no adopt las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a
quienes los perpetraron.
4.
El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un
gobierno o por un superior no lo eximir de responsabilidad penal, pero podr considerarse
circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que as lo exige la equidad.
554
Prosecutor v. Tadic, Judgment 7.5.1997, supra nota 74, pr. 663-669.
555
Ibd., pr. 674.
556
Proyecto de Cdigo de Crmenes de 1996 de la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, en
Ambos/Guerrero, supra nota 5, pg. 371 ss.
557
Ibd, pr. 674, 67892.
558
Cf. UNWCC Law Reports XV, supra nota 13, pg. 13 pg. 49-51. Ver tambin Prosecutor v. Tadic,
Opinion and Judgment, supra nota.
559
Prosecutor v. Tadic. Judgment 7.5.1997, supra nota 74, pr. 687.
560
Prosecutor v. Delalic et. al. Judgment, supra nota 76, pr. 32529.
561
Prosecutor v. Furundzija, Judgment, supra nota 75, pr. 190-249.
260
565
Prosecutor v. Tadic, Judgment 15.7.1999, supra nota 74, pr. 178 ss., 192.
Ibd., pr. 191.
567
Ibd., pg. 196 al 201.
568
Los trminos intention e intent se emplean aqu en sentido equivalente, por lo que se parte de
su significado como dolo.
569
Prosecutor v. Tadic, Judgment 15.7.1999, supra nota 74, pr. 202 s.
570
Ibd, pr. 204 al 219.
571
Ibd, pr. 227.
566
261
572
573
574
575
576
577
578
579
262
263
T. Ch. 1, Prosecutor v. Nikolic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure
and Evidence, Decision 20.10.1995 (IT952R61), pr. 24.
590
T. Ch. I, Prosecutor v. Martic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure
and Evidence, Order 8.3.1996 (IT9511R61), pr. 20 s.
591
T. Ch. I, Prosecutor v Msksic, Radio & Sljivaneanin, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the
Rules of Procedure and Evidence, Decision 3.4.1996 (IT9513R61). pr. 1517.
592
T. Ch. I, Prosecutor v. Karadzic & Mladic, Review of the Indictments pursuant to Rule 61 of the
Rules of Procedure and Evidence, Decision 11.7.1996 (IT955-R61/IT95-18 R61). Pr. 42, 6385.
593
Ibd., pr 70.
264
265
598
Cf. Association Internationale de Droit Pnal (AIDP / International Institute for Higher Studies in
Criminal Sclences (ISISC)/Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law (MPI)
et. al. Proyecto de Estatuto de Corte Penal Internacional de la CDI del ao 1994 que sugiri
modificaciones, preparadas por un Comit de Expertos, Siracusa/Friburgo/Chicago, 15 de marzo de
1996 (actualizacin del Proyecto Siracusa) El original del Proyecto de Parte General fue preparado
por el MPI en la lnea de los elementos de una parte general incluidos en la actualizacin del Proyecto
de Siracusa (comentario al Art. 33) por Eser (Friburgo), Triffterer (Salzburgo), Koenig (Michigan),
Lagodny (Friburgo/Dresden ) con la asistencia de Ambos (Friburgo) y Vest (Basilea). Fue parcialmente
modificado por la actualizacin del Proyecto de Siracusa (ver Arts. 331 a 3318 y 472). Ambos
proyectos contienen reglas sobre responsabilidad penal individual ausentes en los proyectos
oficiales, por ejemplo, sobre omisin (Art. 33-5 y 33(d) respectivamente), casualidad (Art. 33-6 y
33(e)), tentativa (Art. 33-8 y 33(g)). Para el proyecto de Parte General ver
(www.iuscrim.mpg.de/de/forsch/straf/referate/sach/sach_index.html).
599
Ver hasta ahora la propuesta de un Corpus iuris, codificado bajo los auspicios de la Comisin
Europea; comp. Delmas Marty (ed.), 1997 y recientemente Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The
implementation of the Corpus Juris in the members states. Volume I. Antwerp et. al. 2000.
600
Comp. Tiedemann, Die Regelung von Tterschaft und Teilnahme im Europischen Strafrecht,
Festschrift, Nishihara, BadenBaden 1998, pg. 496-512, 511 (seccin e de la propuesta).
601
Ver Schabas, General Principles of Criminal Law in the ICC Statute (Part III), 6 Eur. J. Crime Crim.
L. & Crim. Just 6 (1998), 400; en castellano en Ambos/Guerrero, supra nota 5, pg. 269 ss. (314);
Ambos, General principles of criminal law in the Rome Statute. Criminal Law Forum 10 (1999), 1 ss.
(6ss).
602
Ver Eser, The need of a General Part, en Bassiouni (ed.,). Commentaries on the International Law
Commissions 1991 Draft Code of Crimes against the peace and security of mankind, Toulouse 1993,
pg. 43-52.
266
M. Cherif Bassiouni, Searching of Peace and Achieving Justice, 59 Law & Contemp. Probs. 9, 10
(1996); ver tambin Daniel Chirot, Modern Tyrants: The Power and Prevalence of Evil in our Age
(1994); Pierre Hasner, Violence and Peace: From the Atomic Bomb to Ethnic Cleansing (1995);
Rudolph J. Rummol, Death by Government (1994). Igualmente Erick Hobsbawm, The Age of
Extremes: A History of the World, 1914-1991 (1995); ver SIPRI Yearbooks 1975- 1996. Hay dos
studios mencionados por la PIOOM Newsletter and Progress Report en 1994 y 1995: A. J. Jongman &
A. P. Schmid, Contemporary Conflicts: A Global Survey of High and Lower Intensity Conflict and
Serious Disputes, 7 PIOOM Newsletter and Progress Report 14 (Winter 1995) (Interdisciplinary
Research Program on Causes of Human Rights Violations, Leiden, The Netherlands), y Study, 6 PIOOM
Newsletter 17 (1994); Alex P. Schimd, Early Warning of Violent Conflicts: Casual Approaches, in
Violent Crime & Conflicts 47 (ISPAC 1997); PIOOM World Conflict Map 1994-1995, 7 PIOOM
Newsletter, supra.
604
Ver supra n. 1.
605
M. Cherif Bassiouni, Impunity for International Crimes, 71 U. Colo. L. Rev. 409 (2000).
606
Ver M. Cherif Bassiouni, Sources of International Criminal Law, in 1 International Criminal Law 3846, 62-81 (M. Cherif Bassiouni ed., 2a ed. 1999)
607
El genocidio ruands es un llamativo ejemplo de pasividad por parte de la comunidad en violacin
de su alegato de nunca ms. Si bien se aprob finalmente un tribunal penal para los hechos de
genocidio ocurridos en 1994, la comunidad mundial permaneci durante el curso de un ao
contemplando cmo se desarrollaba la matanza. Ver en general Gerard Prunier, The Rwanda Crisis:
History of a Genocide (1997); Philip Gourevitch, We Wish to Inform You That Tomorrow We Will Be
Killed wit Our Families (1998); Frontline: The Triumph of Evil (emisin televisiva PBS, 1 enero 1999)
(relatando la pasividad de la comunidad internacional durante el genocidio ruands.)
608
La impunidad de facto puede darse tanto si la falta de investigacin o enjuiciamiento es intencional,
aunque no sancionada por la ley, como si un sistema jurdico es incapaz de cumplir sus obligaciones
de investigar y perseguir. En algunas instancias, un determinado Estado puede estar dispuesto a llevar
a cabo investigaciones y enjuiciar, pero ser incapaz de hacerlo. Esto puede ocurrir, tras un conflicto, si
los Estados se enfrenan a otras prioridades ms urgentes. En estas situaciones, los gobiernos
frecuentemente no dan prioridad a las exigencias de una justicia penal efectiva y reducen los fondos
destinados a la persecucin o no se preocupan de asegurar que los puestos vayan a ser cubiertos por
profesionales competentes que cumplan sus funciones con diligencia y honestidad. As, los Estados
con sistemas judiciales que no funcionan, impiden alcanzar la meta de la sociedad civil internacional
de garantizar la justicia y la exigencia de responsabilidad. La impunidad de jure se da cuando alguno
de los mecanismos apropiados de responsabilidad queda anulado por la concesin de amnista o de
similares medidas de gracia. Esto incluye amnistas en blanco que cubren un determinado periodo de
tiempo, aplicables a un cierto grupo de personas u otorgadas de manera especfica a un determinado
individuo. En la resolucin de conflictos internacionales se han empleado los siguientes mecanismos
de exigencia de responsabilidad: procesos internacionales, comisiones internacionales de
investigacin, comisiones nacionales de investigacin y de la verdad, procesos nacionales,
mecanismos de depuracin poltica, respuestas civiles, mecanismos de compensacin de las vctimas.
Ver Bassiouni, Searching for Peace, supra n. 1, 18-22. Debe destacarse igualmente que la impunidad
de jure puede darse tambin cuando un Estado elige un mecanismo de responsabilidad inapropiado
dada la naturaleza de la infraccin. Este es especialmente el caso si la seleccin de un determinado
267
268
of Human Rights, Situation of Human Rights in Cambodia, Report of the Special Representative of the
Secretary-general for Human Rights in Cambodia, Mr. Thomas Hammarberg, Submitted in Accordance
with Resolution 1999/76, Doc. NN. UU. E/CN. 4/2000/109 parg. 30-40 (13 enero 2000).
615
Ver en general Roy S. Lee, The Rome Conference and its Contributions to International Law, in The
International Criminal Court: The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results 1-40 (Roy
S. Lee ed., 1999) [en adelante, Making of The Rome Statute]. Para comentarios adicionales sobre el
establecimiento de la Corte, ver Otto Triffterer, Article 1: The Court, in Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court: Observers Notes, Article bye Article 51-64 (Otto Triffterer
ed., 1999) [en adelante, Commentary on Rome Statute].
616
El trmino complementarity no existe en ingls. El Comit Ad Hoc de 1993 y el Comit
Preparatorio de 1996 seleccionaron un trmino que proviene del francs complementarit, con el fin
de describir la relacin entre la CPI y los sistemas nacionales. Ver M. Cherif Bassiouni, Observations
Concerning the 1997-98 Preparatory Committees Work, 13 Nouvelles tudes Penales, 5, 21 (1997).
Para una discussion acerca del principio de complementariedad, ver en general John T. Holmes, The
Principle of Complementarity, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 41-78. Para comentarios
adicionales sobre la complementariedad, ver Sharon A. Williams, Article 17: Issues of admissibility, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 383-394.
269
Per Saland, International Criminal Law Principles, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 189215. Para comentarios adicionales sobre el derecho applicable, ver Margaret MacAuliffe de Guzman,
Article 21: Applicable Law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 435-446.
618
Ver Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, 1983, U. N. Y. B. 1334.
619
Ver Convencin de Viena sobre el Derecho de Tratados, 1155 U. N. T. S. 331.
620
El artculo 21 debera haberse fusionado con el artculo 10, pero no lo fue porque la Parte 2, donde
se encuentra el artculo 10, no fue sometida al Comit Redactor. Por el contrario, fue enviada
directamente al Comit del Conjunto. Ver M. Cherif Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome on the
Establishment of an International Criminal Court, 32 Cornell Intl L. J. 443, 457-460 (1999).
270
Competencia de la CPI
622
Dado el modo en que se redact el Estatuto, no puede decirse que una disposicin fuera redactada
o aprobada antes que la otra.
622
Ver en general Elizabeth Wilmshurst, Jurisdiction of the Court, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 127-142. Para un comentario adicional sobre las condiciones previas para el ejercicio de
la competencia, ver Sharon A. Williams, Article 12: Preconditions to exercise of jurisdiction, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 329-342.
623
El artculo 12(3) en relacin con la remisin a la CPI por un no Estado Parte usa el trmino el
crimen de que se trate, en lugar de una situacin en la que parezca haberse cometidos uno o ms
crmenes pertenecientes al mbito de competencia de la Corte. En todos las dems remisiones a la
CPI por un Estado Parte o por el Consejo de Seguridad, el Estatuto usa el trmino situacin, con el
fin de excluir una posible seleccin de las instancias o individuos que deben remitirse a la CPI. La
271
629
redaccin del artculo 13(2) (que se incluye en la Parte 2, directamente enviada al Comit de Conjunto
y que no fue examinada por el Comit Redactor, ver Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra
n. 17) no trat de desviarse de los dems mtodos de remisin. Por consiguiente, el artculo 12(3)
debe ser ledo in pari materia con el artculo 13 (una situacin en que parezca haberse cometido uno
o varios esos crmenes -que caen en el marco de la competencia de la Corte).
624
Ver M. Cherif Bassiouni, International Extradition: United Stated Law and Practice 356-367 (3 ed.
1996).
625
Id. 357.
626
Ver por ejemplo la Convencin Europea sobre Transferencia de Procesos Penales, ETS. N 73,
30/marzo, 1978); European Inter-State Co-operation in Criminal Matters 831 (E. M. Rappard y M.
Cherif Bassiouni eds., 1991). La entrega de delincuentes por un Estado a otro tiene lugar
normalmente a travs de la extradicin. Ver Bassiouni, International Extradition 385, supra n. 22.
627
Las normas internacionales de derechos humanos establecen ciertas garantas sustantivas y
procesales. Estas normas se recogen tambin en convenciones regionales, como el Convenio Europeo
de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales. Ver The Protection of Human Rights in the
Administration of justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (M. Cherif Bassiouni
ed., 1994); y M. Cherif Bassiouni, Human Rights in the Context of Criminal Justice: Identifying
International Procedural Protections and Equivalent in National Constitutions, 3 Duke Journal of
Comparative & International Law 235-297 (1993). Ver en general Les Droits de LHomme LAube du
XXle Sicle (Karel Vasak ed., 1999).
628
Ver Bassiouni, International Extradition, supra n. 22. 357.
629
Ver en general Saland, supra n. 15. Para comentarios adicionales sobre la competencia ratione
temporis, ver Sharon A. Williams, Article 11: Jurisdiction ratione temporis, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 323-328. Para comentarios adicionales sobre la entrada en vigor del tratado, ver
Roger S. Clark, Article 126: Entry into force, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 12891291.
272
vigor del Tratado. Con respecto a los Estados que accedan al Tratado, la
jurisdiccin de la CPI se aplicar slo a los crmenes tras la incorporacin del
Estado al Tratado.
19. El Estatuto de la CPI entrar en vigor cuando el tratado que lo incorpora
haya sido ratificado por 60 Estado, en particular, el primer da del mes que siga al
sexagsimo da posterior a la fecha del depsito del sexagsimo instrumento de
ratificacin [artculo 126(1)].
20. Para los Estados que accedan al tratado tras su entrada en vigor, la
fecha de inicio de la entrada en vigor de la CPI para cada uno de ellos ser el
primer da del mes siguiente al sexagsimo da desde el depsito de la ratificacin
por parte del correspondiente Estado [artculo 126(2)].
21. El Estatuto dispone que un Estado puede, en el momento de la
ratificacin, optar por retrasar la aplicacin de la jurisdiccin de la CPI respecto
de los crmenes de guerra [artculo 8] por un periodo de siete aos [artculo 124].
C. Ratione Personae: Los sujetos de la responsabilidad criminal
631
634
El artculo 11 debera haberse unificado con el artculo 24. El artculo 11 se solapa con el artculo
24, pero como ya se ha dicho, puesto que el artculo 11 se contena en la Parte 2, fue directamente al
Comit en conjunto y no pas por el Comit de Redaccin, ver Bassiouni, Negotiating in Treaty of
Rome, supra n. 18. En caso de posible incoherencia, el artculo 24 debera ser interpretado de
conformidad con la Parte 3, que se refiere a los principios generales del derecho penal.
631
Ver Lee, supra n. 13, 32. Para comentarios adicionales sobre la competencia rationae personae,
ver Kai Ambos, Article 25: Individual criminal responsability, in Commentary on Rome Statute, supra
n.13, 475-493. Sobre el tema de la responsabilidad penal individual, ver en general Farhad Malekian,
International Criminal Responsibility, in International Criminal Law, Vol. I 153-222 (M. Cherif
Bassiouni, ed. 1999).
632
Sobre la responsabilidad criminal de los estados y organizaciones en el derecho penal internacional
ver Bassiouni, Sources of International Criminal Law, supra n. 4, 24. 31.
633
Ver Saland, supra n. 15, 202. Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Otto Triffterer,
Article 27: Irrelevance of oficial capacity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 501-515.
634
Ver en general Herman von Hebel y Darryl Robinson, Crimes within the Jurisdiction of the Court, in
Making of the Rome Statute, supra n. 13, 79-126. Para comentarios adicionales sobre la competencia
ratione materiae, ver Andreas Zimmerman, Article 5: Crimes within the jurisdiction of the Court, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 97-107.
635
Sobre el crimen de genocidio, ver Matthew Lippman, Genocide, in I ICL, supra n.4, 58-613.
636
Para un repaso histrico de la evolucin formal e informal de las limitaciones relativas a la
beligerancia entre los Estados occidentales, ver M. Howard, G. Andreopoulos & M. Shulman, The Law
of War: Constraints on Warfare in the Western World (1994). Ver tambin, en general, The Law of War
Crimes: National and International Approaches (Timothy McCormack & Gerry Simpson eds., 1997);
The Law of Armed Conflict into the Next Millennium (Michael Schmitt & Leslie Green eds., 1998);
Essays on the Modern Law of War (Leslie Green ed., 2a ed., 1999); Leslie C. Green, International
273
274
Ver Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adicin. Proyecto de texto
definitivo de los Elementos de los Crmenes Doc. NN. UU. PCNICC/2000/INF/3/Add. 2 (6 julio 2000)
649
Id.
650
Id. art. 7 para 3.
651
Convenio de Ginebra para la Mejora de las Condiciones de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas
Armadas Terrestres, 6 U. S. T. 3114, 75 U. N. T. S. 31, artculo 50 (Nueva York, Naciones Unidas: 12
agosto 1949); Convenio de Ginebra para la Mejora de la condicin de los Miembros de las Fuerzas
Navales Heridos, Enfermos y Nufragos, 6 U. D. T. 3217, 75 U. N. T. S. 85, 6 U.S. T. 3316, 75 U. N. T.
S. 135, artculo 51 (Nueva York, Naciones Unidas: 12 agosto 1949); Convenio de Ginebra relativo al
Trato de los Prisioneros de Guerra, art. 130 (Ginebra, Naciones Unidos: 12 agosto 1949); y Convenio
de Ginebra Relativo a la Proteccin de las Personas Civiles en Tierra de Guerra, 6 U. S. T. 3516, 75 U.
N. T. S. 287. art. 147 (Nueva York: Naciones Unidas, 12 agosto 1949). Ver tambin los autores
citados supra n. 34.
652
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la Proteccin
de las Vctimas de los Conflictos Armados Internacionales, de 8 de junio de 1977 (Protocolo I de
1977), Anexo I Doc. NN. UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz,
Commentary on the 1977 Additional Protocols (1986).
653
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la Proteccin
de las Vctimas de los Conflictos Armados no Internacionales (Protocolo II de 1977), Anexo II Doc.
NN. UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz, Commentary, supra n.
49.
654
Ver tambin Convenio Relativo a las Leyes de las Costumbres de la Guerra Terrestre (Segundo de
La Haya IV), 36 Stat. 2277 (La Haya: 18 octubre 1907)
655
Para las ratificaciones de los dos protocolos de las cuatro Convenciones de Ginebra, ver Bassiouni,
Conventions, supra n. 38, 457-494.
275
por consiguiente, los Estados Partes pueden sin duda establecer qu debe
constituir un crimen internacional siempre que su aplicacin sea de cara al
futuro656. Toda queja de que el Estatuto de la CPI acoge un cuerpo de derecho
penal internacional que no se encuentra previamente legislado es, por ello,
infundada.
31. Conforme al artculo 9 del Estatuto, la Comisin Preparatoria creada por
la Resolucin F de la Conferencia Diplomtica debe aprobar los Elementos de los
Crmenes. Estos elementos no suponen una enmienda del Estatuto ni
complementan la definicin de los crmenes actualmente contenida en los
artculos 6, 7 y 8. Son meramente elementos de carcter indicativo para la Corte,
relativos a aquello que ser preciso probar respecto de los crmenes.
32. Los elementos de los Crmenes acordados en la 5 sesin de la
Comisin Preparatoria (y que deben ser adoptados por los Estados Partes) han
clarificado en diverso grado qu se necesita probar. En el genocidio, los
Elementos de los Crmenes no aaden nada significativo al entendimiento general
de la definicin de genocidio. En los crmenes de guerra, los Elementos de los
Crmenes introducen conceptos como la necesidad militar, la razonabilidad y la
conducta ilcita, sin establecer un criterio de prueba que permita tasar esas
adiciones.657 Por ello ser sta una tarea que quedar para la jurisprudencia de la
Corte con base en las relevantes fuentes de derecho aplicables contenidas en los
artculos 10 y 21 (ver supra pargrs. 10 a 14 sobre el derecho aplicable). En
cuanto a los crmenes contra la humanidad se introduce un texto con una nota
explicativa. Los Elementos de los Crmenes insisten aqu en la necesidad de
prueba de la poltica estatal o de un actor no estatal, mediante la demostracin
de la promocin o aliento activos, que incluye la omisin o la falta de accin. (Ver
supra pargr. 28). Hay que destacar que los principios generales de derecho
penal conocidos por la mayora de los sistemas jurdicos reconocen que la
ausencia de accin, intencional, deliberada o plenamente buscada, habiendo un
deber u obligacin jurdica preexistente de actuar es parte del elemento material
de los crmenes ms importantes. En consecuencia, es posible probar la poltica
de un estado o de un actor no estatal a partir de la ausencia de accin,
intencional, deliberada o plenamente buscada. La expresin promocin y aliento
activos incluye, obviamente, la participacin por parte de un estado o de un
actor no estatal en una conducta que resulta en la comisin de crmenes contra la
humanidad. En ambos casos a saber, comisin y omisin (o falta de accin o
conducta pasiva)- debe darse, al menos, el elemento de conocimiento.
33. En relacin con los tres crmenes, el elemento subjetivo articulado en el
artculo 20 se aplica salvo si es otro el elemento requerido: el artculo 6
(genocidio) exige una intencin especfica. Probablemente, los Elementos de los
Crmenes denotan cierta confusin entre intencin general e intencin especfica.
Tal vez, la confusin podra haberse resuelto exigiendo un menor nivel para los
polticos intencin general con inclusin del conocimiento-, dada la capacidad de
estas personas de saber o de prever las consecuencias de sus actos al tener
mayor acceso a la informacin y por su capacidad de control del aparato estatal.
Para los ejecutores inferiores, debera exigirse una intencin especfica o el
conocimiento del conjunto de la poltica en cuyo apoyo estn actuando. Este
conocimiento no debera requerirse, con todo, en la comisin de crmenes de
guerra [artculo 8] porque estos crmenes no precisan una intencin especfica.
34. Los tres crmenes se solapan en sus trminos tpicos, pero el Estatuto
no contiene ninguna disposicin sobre el modo en que los jueces habrn de
656
657
276
658
Ver M. Cherif Bassiouni, The Normative Framework of International Humanitarian Law. Overlaps,
Gaps, and Ambiguities, 8 Transnational L. & Contep. Probs. 199 (1998). Los sistemas jurdicos
civilistas denominan este problema concours ideal dinfractions.
659
Ver von Hebel y Robinson, supra n. 24, 81-85. Para comentarios adicionales sobre la competencia
sobre el crimen de agresin, ver Zimmerman, supra n. 32, 102-106. Para comentarios adicionales
sobre la reforma del tratado, ver Roger S. Clark, Article 21: Amendments, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1265-1273. Ver tambin Benjamin Ferencz, Defining International Aggression
(1975); M. Cherif Bassiouni y Benjamin B. Ferencz, The Crime Against Peace, in 1 ICL, supra n.4,
313-354.
660
Agregado de la Coordinadora Carolina Loayza Tamayo, sobre la definicin del crimen de Agresin.
661
HERENCIA CARRASCO. Salvador. The curious case of the crime of aggression. [En lnea]
http://sherencia.lamula.pe/2010/09/29/the-curious-case-of-the-crime-of-aggression/salvador
[Revisado el 14 de Julio de 2012]. Salvador Herencia seala: In this sense, the first Review
Conference of the Rome Statute, which took place in Kampala from 31 May to 11 June 2010, had the
main purpose of finishing the task that was not concluded during the Rome negotiations: to adopt the
crime of aggression as a crime under the jurisdiction of the ICC.
662
Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio]
277
HERENCIA CARRASCO, Salvador. Op.cit. As expected, deliberations were difficult due to the
complex issues at hand. A main challenge was to harmonize the role of the Security Council under the
UN Charter with the ICC mandate to determine the perpetration of a crime of aggression. Another
element was to define the crime of aggression. Although in this case, State Parties adopted the text of
the UN General Assembly Resolution 3314 of 1974 over the matter, as a way to reach consensus.
664
Vase texto en Anexo.
665
Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio]
278
Estado.
En gran medida, el crimen de agresin implica el requerimiento mnimo de que
se constituya un acto de agresin, es decir el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica
de otro Estado, o en cualquier forma incompatible con la Carta de las Naciones
Unidas (artculo 8bis.2)666, entre otros, el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberana, integridad territorial o independencia poltica de otro
Estado. Estos actos de agresin, de conformidad con la resolucin 3314 (XXXIX)
de la Asamblea general de las Naciones Unidas, caracterizarn:
(a) La invasin o ataque armado por la fuerzas armadas de un Estado del
territorio de otro Estado, o toda ocupacin militar, an temporal, que
resulte de dicha invasin o ataque o toda anexin, mediante el uso de la
fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de l;
(b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de
otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el
territorio de otro Estado;
( c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas
armadas de otro Estado;
(d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contras las fuerzas
armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota
mercante o area;
(e ) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el
territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violacin
de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongacin de su
presencia en dicho territorio despus de terminado el acuerdo ;
(f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a
disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para
perpetrar un acto de agresin contra un tercer Estado;
(g) El envi por un Estado, o en su nombre de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada
contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos
antes enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos667.
Un acto de agresin est definido por el uso de las fuerzas armadas por parte
de un Estado contra otro sin justificacin de defensa propia o autorizacin por
parte del Consejo de Seguridad. La definicin de acto de agresin, as como de
las acciones que califican como actos de agresin, establecida en las enmiendas
(como la invasin a travs de las fuerzas armadas, bombardeos o bloqueos) fue
influenciada por la Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea General de la ONU
del 14 de diciembre de 1974668, como se seal supra.
Los Artculos 15 bis y 15 ter establecen las condiciones para que la Corte
ejerza su competencia respecto al crimen de la agresin (remisin por un
Estado y las atribuciones propio motu del Fiscal, y la remisin por el Consejo
de Seguridad, respectivamente).
Las condiciones para el ejercicio de la jurisdiccin de la Corte penal
Internacional respecto al crimen de la Agresin: Los artculos 15bis y 15 ter
establecen un rgimen jurisdiccional que determinan cundo el Fiscal de la
Corte es capaz de iniciar una investigacin sobre un crimen de agresin,
otorgndole un tratamiento diferente respecto de los otros crmenes bajo
competencia de la Corte.
De acuerdo con el artculo 15 bis, el Fiscal slo podr iniciar una investigacin
sobre un caso por crimen de agresin de oficio (motu proprio) o basada en la
remisin de un Estado, a diferencia de lo que sucede para las remisiones del
Consejo de Seguridad.
Cuando una situacin es referida al Fiscal por el Consejo de Seguridad de la
666
667
668
Ibd.
Ibdem.
Ibdem.
279
280
agresin en el prrafo 3 del artculo 25 insertado. Este determina que solo las
personas que se encuentren en condiciones de controlar o dirigir efectivamente
la accin poltica o militar de un Estado podrn ser investigadas y juzgadas del
ser el caso por la Corte Penal Internacional. Por lo que el Sujeto activo del
crimen de agresin no puede ser cualquier persona, sino que por el tipo solo
pueden serlo los dirigentes polticos o militares de los Estados, quienes estn en
condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o militar de un
Estado al momento de cometer el crimen de agresin.
De acuerdo al Anexo II de la Res. RC/res. 6 Enmiendas a los elementos del
crimen, el sujeto activo669 debe realizar las siguientes acciones670:
planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresin
Que sea una persona que estaba en condiciones de controlar o dirigir
definitivamente la accin poltica o militar del EE que cometido el acto de
agresin
Que el acto de agresin se haya cometido
Que el autor haya tenido conocimiento
De lo glosado supra, se puede determinar qu:
el bien jurdico protegido es La soberana, la independencia poltica o la
integridad territorial del Estado y ms ampliamente la paz y a seguridad
internacional, que bienes jurdicos de valor primordial de la Organizacin de
Naciones Unidas y de la Comunidad Internacional en su conjunto.
- El elemento objetivo del crimen de agresin lo constituye la conducta
requerida por el sujeto activo para que se configure el delito, la que esta
descrita en el art. 8 adoptado en Kampala: Planificacin preparacin, inicio
o ejecucin de un acto de agresin por parte de una persona en posicin de
liderazgo.
Se entiende que solamente los Estados pueden cometer actos de agresin y que
nicamente se aplicar a las personas en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de un Estado (leadership clause). Un
hipottico caso ante la CPI sera contra Jefes de Estado o de Gobierno, Ministros
de Defensa, Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de un pas o
similares.
Entrada en vigor del crimen de agresin:
La Corte Penal Internacional, solamente podr ejercer su competencia sobre el
crimen de agresin un ao despus que 30 Estados Parte hayan ratificado la
enmienda o luego que los Estados Parte adopten una decisin sobre la materia
despus del 1 de enero de 2017, lo que fuere posterior (artculo 15 bis 2 y 3;
artculo 15 ter 3; Anexo III.1).
La enmienda crea un rgimen paralelo para el crimen de la agresin. Los
Estados partes tienen la opcin de sustraerse de la competencia de la CPI por
medio de una declaracin previa la cual ser reevaluada c/ 3 aos
Clusulas de entendimiento sobre las Enmiendas al Estatuto de Roma de la
669
281
671
282
Estos elementos son un reflejo de los principios generales del derecho penal recogidos por los
principales sistemas penales mundiales. La codificacin que se contiene en estas disposiciones de la
CPI puede no ser de total conformidad con las exigencias de todos los sistemas nacionales; en
cualquier caso, no entran en conflicto con lo que se denomina la parte general del derecho penal de
la mayora de los sistemas jurdicos.
674
La razn de la ausencia de una disposicin de esta suerte fue debida a la falta de consenso entre
los delegados de la Conferencia Diplomtica en cuanto a la ausencia de actuar o la omisin como
parte del elemento material. Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 18, 464.
675
Para comentarios adicionales sobre el cargo oficial del delincuente, ver Otto Triffterer, Article 27:
Irrelevance of oficial capacity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 501, 514. Para
comentarios adicionales sobre la prescripcin, ver William a. Schabas, Article 29: Non-applicability of
statute of limitations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 523-527. Ver Christine Van den
Wyngaert, War Crimes, Genocide, and Crimes Against Humanity Are States Taking National
Prosecutions Seriously?, in 3 ICL, supra n. 4, 227-238.
676
Para comentarios adicionales sobre la responsabilidad de los mandos y dems superiores, ver
William J. Fenrick, Article 28: Responsibility of commanders and the other superiors, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 515-523. Ver Jordan J. Paust, Superior Orders and Command
Responsibility, in 1 ICL, supra n. 4, 223-238.
677
Ver en general, Lionel Yee, The International Criminal Court and The Security Council, in Making of
the Rome Statute, supra n. 13, 143-152. Para comentarios adicionales sobre remisin de situaciones
a la Corte, ver Williams, Article 12, supra n. 20; Sharon Williams, Article 13: Exercise of Jurisdiction,
283
44. La CPI slo puede ejercer su competencia sobre un crimen tras la remisin al
Fiscal de una situacin fctica que conlleve la posible comisin de uno o varios
de los crmenes definidos por el Estatuto. La remisin puede hacerse por, (a)
un Estado Parte [artculos 13(b), 14]; (b) el Consejo de Seguridad [artculo
13(b)]; o (c) un Estado no Parte [artculo 12(3)].
45. La remisin por un Estado Parte debe especificar las circunstancias relevantes
y acompaarse de la correspondiente documentacin justificativa [artculo
14(2)].
46. Con objeto de remitir una situacin al Fiscal, el Consejo de Seguridad ha de
actuar conforme al Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Por
consiguiente, la situacin debe suponer una amenaza para la paz y
seguridad. En caso de que el Consejo de Seguridad remita una situacin a la
Corte con base en el Captulo VII, la Corte no necesita preocuparse de las
precondiciones establecidas en el artculo 12(2), a saber, que los crmenes
hayan sido cometidos por un ciudadano de un Estado Parte o en el territorio de
un Estado Parte. El nico requisito es que la situacin suponga una amenaza
para la paz y seguridad. Debe subrayarse tambin que el Consejo de
Seguridad tiene potestad de suspender la investigacin y el enjuiciamiento de
una situacin que haya sido remitida a la Corte (bien por un Estado Parte
[artculo 13(1)] o por la accin motu propio del Fiscal [artculo 15]) durante un
periodo de hasta 12 meses [artculo 16]. Esta suspensin slo se producir con
base en una resolucin del Consejo de Seguridad en aplicacin del Captulo VII
de la Carta de las Naciones Unidas y en respuesta a una amenaza para la paz
y la seguridad.
47 Adems, el Fiscal puede igualmente iniciar una investigacin relativa a la
comisin de crmenes definidos por el Estatuto, tras obtener la aprobacin de
la Sala de Cuestiones Preliminares [artculo 13(c), 15] (ver infra pargrs. 5254).
48. Una situacin es el contexto fctico general en el que se considera que se ha
cometido un crimen de la competencia de la Corte [artculo 5]. 678 Por tanto,
la competencia de la CPI no se desencadena contra una persona especfica y,
consiguientemente, no puede ser usada como un instrumento poltico contra
nadie.
49. El trmino situacin no puede interpretarse en un sentido estrecho o
restrictivo que individualice a una parte determinada de un cierto conflicto, o a
un grupo determinado o a una unidad militar, y tampoco puede ser
interpretado para referirse a sucesos especficos sin tener en cuenta el
contexto general. El pretendido significado del trmino situacin variar, por
supuesto, de un asunto al siguiente, pero debe ser determinado de manera
contextual por el Fiscal de la CPI y en ltima instancia quedar sujeto a la
revisin judicial por un sala integrada por tres jueces [artculo 61], y a una
ulterior eventual revisin por parte de la Sala de Apelaciones [artculo 82]. La
revisin judicial, en dos niveles, por un total de 8 jueces garantiza la integridad
del proceso.
50. Si bien no hay duda de que slo pueden remitirse situaciones al Fiscal de la
CPI por parte del Consejo de Seguridad o de un Estado Parte, hay un error
in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 343-352; Antonio Marchesi, Article 14: Referral of a
situation by a State Party, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 329-359.
678
Para comentarios adicionales sobre los crmenes que entran en la competencia de la Corte, ver
Andreas Zimmerman, supra n. 32.
284
679
Un pequeo grupo de delegados trabaj con el Presidente del Comit del Conjunto para desarrollar
el texto. Est claro que no trataron de alterar la esencia de la remisin, esto es, una situacin. Ver
M. Cherif Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 17, 443, 453, 457-458 (1999). Es difcil
asegurar cul deba ser la formulacin apropiada a la vista de las condiciones y de la redaccin de esta
disposicin por unos pocos delegados y no por el Comit Redactor (que no aludi a las disposiciones
de la Parte 2). Lo ms probable es que se tratara de una situacin que d lugar a un crimen que
entra en la competencia de la corte. Aun cuando la mayor parte de estos trminos no estn presentes
en el texto, ciertamente se construy de este modo. Cualquier otra interpretacin resultara de
manera absurda en el reconocimiento a los Estados no Partes de la capacidad de elegir qu crmenes
deben ser investigados y cules no, e igualmente por ello de predeterminar qu parte ha de
investigarse. Tal situacin ira contra todos los principios bsicos sobre los que se apoya la
competencia de la CPI.
680
Ver en general Silvia A. Fernndez de Gumendi, The Role of the International Prosecutor, in Making
of the Rome Statute, supra n. 13, 175-188. Para comentarios adicionales sobre el motu propio, ver
Morten Bergsmo y Jelena Pejic, Article 25: Prosecutor, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13,
359-373.
285
Ver en general Fabricio Guariglia, Investigation and Prosecution, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 227-237. Para comentarios adicionales sobre la admisibilidad de un caso, ver Williams,
Article 17, supra n. 22; Christopher K. Hall, Article 19: Challenges to the juristiction of the Court of
the admissibility of a case, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 405-419.
682
Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y las rdenes de detencin,
ver Angelika Schlunk, Article 58: Issuance by the Pre-trial Chamber of a Warrant of Arresto or a
Summons to Appear, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 753-764.
683
Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y el procesamiento, ver
Kuniji Shibahara, Article 61: Confirmation of the charges before trial, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 783-792.
286
684
Ver con carcter general, Inmi Taligren, Article 20: Ne bis in idem, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 419-434.
287
Ver en general Hakan Friman, Rights of Persons Suspected or Accused of a Crime, in Making of the
Rome Statute, supra n. 13, 247-261.
686
Ver Estatuto CPI, supra n. 13, Partes 4-7. Ver tambin The Protection of Human Rights in the
Administration of Justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (M. Cherif Bassiouni
ed., 1994). Ver en general Les Droits de LHomme LAube de XXle Siecle (Karel Vasak ed., 1999)
687
La Comisin Preparatoria comenz su trabajo con las Reglas de Procedimiento y de Pruebas en
1999, y lo finaliz en junio 2000. Estas sirven de complemento a las disposiciones del Estatuto.
688
Para comentarios adicionales sobre las Reglas Procesales y de Prueba, ver Bruce Broomhall, Rules
of Procedure and Evidence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 679-694.
689
Ver en general Guariglia, Investigation and Prosecution, supra n. 43. Para comentarios adicionales
sobre la investigacin, ver Morton Bergsmo y Pieter Kruger, Article 53: Initiation of an investigation, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 701-714; Morten Bergsmo y Pieter Kruger, Article 54:
Duties and powers of the Prosecutor with respect to investigations, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 715-726; Christopher K. Hall, Article 55: Rights of persons during an investigation, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 727-734; Fabricio Guariglia, Article 56: Role of the PreTrial Chamber in relation to a unique investigative opportunity, in Commentary on Rome Statue, supra
n. 13, 735-742; Fabricio Guariglia y Kenneth Harris, Article 57: Functions and powers of the Pre-Trial
Chamber, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 743-752; Angelika Schlunk, Article 58, supra
n. 68.
288
690
Ver Fabricio Guariglia, Role of the Pre-Trial Chamber in Relation to a Unique Investigative
Opportunity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 737, 738.
691
Id.
692
Id.
693
Para comentarios adicionales sobre la confirmacin de los cargos, ver Shibahara, supra n. 69.
289
C. El juicio694
1. Derechos del acusando en el juicio
75. Los juicios ante la CPI deben tener lugar en presencia del acusado
[artculo 63] con pleno reconocimiento de sus derechos, as como de la
presuncin de inocencia [artculo 66]. Los derechos del acusado incluyen los
derechos: (a) a una audiencia pblica, justa e imparcial y sin dilaciones; (b) a ser
informado sin demora de los cargos que se le imputan en un idioma que
comprenda y hable perfectamente; (c) a disponer de tiempo y medios adecuados
para preparar la defensa y para examinar a los testigos contrarios antes y
durante el juicio; (d) a la asistencia gratuita de un intrprete competente y a las
traducciones necesarias; y (e) a no ser obligado a testificar ni a declararse
culpable [artculo 67].
2. Proteccin de testigos y vctimas en el juicio
76. Adems de proteger los derechos del acusado, la Corte debe proteger a
los testigos y vctimas que participan en el proceso [artculo 68]. Ello incluye una
excepcin al principio de audiencia pblica para permitir la presentacin de la
prueba a puerta cerrada o por medios electrnicos, en particular para proteger a
nios y vctimas de violencia sexual. Asimismo, la Corte puede decidir que las
vctimas puedan presentar sus opiniones y observaciones en las fases del juicio
que considere apropiadas. [artculo 68(3)].
3. Proteccin de testigos y vctimas en el juicio
77. La Corte decidir sobre la relevancia o admisibilidad de las pruebas
teniendo en cuenta su valor probatorio y sopesando el posible perjuicio que pueda
causar al juicio justo [artculo 69].695 Esto debe hacerse de acuerdo con las
Reglas de Procedimiento y de Prueba.
78. El Estatuto contiene numerosas salvaguardas que permiten a los
Estados Partes proteger aquella informacin sensible por razones de seguridad
nacional que pueda ser potencialmente usada como prueba en el juicio. Los
Estados pueden proteger la informacin relativa a la seguridad nacional que se les
solicite [artculo 72] o que se encuentre en posesin de un tercer Estado [artculo
73]. Adems, todo Estado puede intervenir en un caso para proteger la
informacin relativa a su seguridad nacional contra el riesgo de divulgacin
[artculo 72(4)].
79. La decisin de si la revelacin de informacin puede perjudicar a la
seguridad nacional del Estado se deja en ltima instancia en manos del propio
Estado [artculo 72]. No obstante, el Estado debe intentar resolver el asunto con
la Corte y adoptar las medidas razonables para resolver las disputas sobre el
material protegido a travs del uso de: (a) procedimientos a puerta cerrada o ex
parte; (b) resmenes, exposiciones o restricciones a la divulgacin de
informacin; u (c) otras medidas de proteccin [artculo 72].
694
Ver en general Hans-Horg Behrens, The Trial Proceedings, in Making of the Rome Statute, supra n.
13, 238-246. Para comentarios adicionales sobre el juicio, ver William A. Schabas, Article 63: Trial in
the presence of the accused, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 803-809; William A.
Schabas, Article 66: presumption of innocence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 845868; David Donat-Cattin, Article 68:Protection of the victims and witnesses and their participation in
the proceedings, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 869-888; Harris, supra n. 37; Rodney
Dixon & Helen Duffy, Article 72: Protection of national security information, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 937-946.
695
Para comentarios adicionales sobre la prueba, ver Hans-Jorg Behrens y Donald K. Pragoff, Article
69: Evidence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 889-916.
290
696
Para comentarios adicionales sobre las decisiones de la Corte, ver Otto Triffterer, Article 74:
Requirements for the decisin, in Commentary on Rome Statue, supra n. 13, 953-964.
697
Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adicin, Proyecto de texto
definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba. PCNICC/2000/INF/3/Add. 1 (12 julio 2000)
698
Id.
699
Ver en general Helen Brady y Mark Jennings, Appeal and Revision, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 294-304. Para comentarios adicionales sobre la apelacin, ver Christopher Staker, Article
81: Appeal against decision of acquittal or conviction or against sentence, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1015-1028; Christopher Staker, Article 82: Appeal against other decisions, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1029-1033.
291
84. Con arreglo al artculo 77, la CPI puede imponer penas por la comisin
de crmenes de su competencia. En general, la sentencia condenatoria no debera
exceder de un mximo de 30 aos [artculo 70(1)(a)]. Con todo, puede
imponerse reclusin a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del
crimen y las circunstancias personales del condenado [artculo 70(1)(b)].
Adems, la Corte puede imponer multas o el decomiso de los bienes, productos o
haberes procedentes de la comisin del crimen [artculo 70(2)].
85. La condena debe determinarse por la Corte, de acuerdo con las Reglas
de procedimiento y de prueba, que deben tomar en consideracin la gravedad del
crimen y las circunstancias personales del condenado [artculo 71].
86. La pena de muerte ha quedado excluida del Estatuto como pena para
los crmenes proscritos. Con todo, el Estatuto asegura a los Estados que las penas
contempladas por el mismo no afectarn a las penas previstas por sus derechos
internos. En consecuencia, los Estados pueden aplicar sus propias penas, con
inclusin o no de la pena capital, cuando sancionen a individuos condenados en el
ejercicio de su jurisdiccin nacional [artculo 80].
87. La condena a pena privativa de libertad se cumplir en el Estado elegido
por la Corte de entre una lista de Estados Partes que hayan expresado su
disposicin a aceptar condenados [artculo 103].701 Al seleccionar el Estado donde
el condenado cumplir su pena, la Corte tendr en cuenta determinados factores,
como: (a) el principio de distribucin equitativa de la responsabilidad entre los
Estados Partes; (b) la aplicacin de los criterios ampliamente aceptados por el
tratado relativos al tratamiento de presos; (c) la opinin de los condenados; (d)
la nacionalidad del condenado; y (e) otros factores relativos a las circunstancias
del crimen, del condenado, y a la efectiva aplicacin de la condena [artculo
103(4)]. El Derecho del Estado de aplicacin regir la ejecucin de la pena de
prisin; con todo, la Corte controlar las condiciones de encarcelamiento para
asegurar su compatibilidad con los estndares internacionales [artculo 106]. 702
88. Slo la Corte puede conceder una reduccin de la condena. La reduccin
de la condena nicamente es posible una vez que el individuo haya cumplido dos
tercios de la misma o 25 aos en el caso de la reclusin a perpetuidad [artculo
110].
F. Reparacin de la vctima703
89. Las Reglas de Procedimiento y Prueba 704 definen a las vctimas como:
(a) personas naturales que hayan sufrido un dao como consecuencia de la
comisin de algn crimen de la competencia de la Corte; (b) organizaciones o
instituciones que hayan sufrido daos directos en alguno de sus bienes que est
dedicado al culto religioso, la instruccin, las artes, las ciencias o la beneficencia o
700
Ver en general Rolf Einar Fife, Penalties, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 319-344. Para
comentarios adicionales sobre la penas, ver Harris, supra n. 37; Triffterer, Article 71, supra n. 37; Rolf
Einar Fife, Article 80: Non-prejudice to national application of penalties and national laws, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1009-1014.
701
Para comentarios adicionales sobre la sentencia, ver Gerhards A. M. Strijards, Article 103: Role of
States in enforcement of sentences of imprisonment, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13,
1159-1170.
702
Para comentarios adicionales sobre aplicacin de sentencias, ver Roger S. Clark, Article 106:
Supervision of enforcement of sentences and conditions of imprisonment, in Commentary on Rome
Statue, supra n. 13, 1117-1180.
703
Ver en general Christopher Muttukumaru, Reparation to Victims, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 262-269. Para comentarios adicionales sobre derechos de las vctimas y de los testigos,
Donat-Cattin, Article 68, supra n. 60; Donat-Cattin, Article 75, supra n. 63.
704
Reglas de Procedimiento y Prueba, supra n. 83.
292
705
Para comentarios adicionales sobre reparaciones, ver David Donat-Cattin, Article 75: Reparations
to victims, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 965-978.
706
Para una descripcin de las diversas modalidades de reparacin, ver Basic Principles and Guidelines
on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Violations of International Human Rights and
Humanitarian Law, Doc. NN. UU. E/CN. 4/62 (18 enero 2000) (Anexo). Ver Declaracin de Principios
Bsicos de Justicia para las Vctimas del Crimen y del Abuso de Poder, Res. A. G. 40/34, U. N. GAOR,
7 Ses. (1985). Ver International Criminal Tribunal for Yugoslavia, Res. C. S. 808, U. N. SCOR, 48
Ses., 3217 mtg., Doc. NN. UU. S/RES/808 (1993).
707
Para comentarios adicionales sobre el Fondo Fiduciario, ver Mark Jennings, Article 79: Trust Fund,
in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1005-1008
708
Ver en general Trevor Pascal Chimimba, Establishing an Enforcement Regime, in Making of the
Rome Statute, supra n. 13, 345-356; ver en general Phakiso Mochochoko, International Cooperation
and Judicial Assistance, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 305-318. Ver en general 2
International Criminal Law: Procedural and Enforcement Mechanisms (M. Cherif Massiouni ed., 1999)
[2 ICL].
293
294
Para comentarios adicionales sobre solicitudes de detencin y entrega, ver Kimberly Prost, Article
91: Contents of request for arrest and surrender, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13,
1091-1097.
715
Para comentarios adicionales sobre entrega, ver Claus Kress y Kimberly Prost, Article 89:
Surrender of persons to the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1071-1081.
716
Para comentarios adicionales sobre solicitudes concurrentes, ver Kimberly Prost, Article 90:
Competing Requests, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1081-1091.
717
Ver en general Dionysios D. Spinellis, Securing Evidence Abroad: A European Perspective, in 2 ICL,
supra n. 4, 359-380; Bruce Zagaris, Gathering Evidence from and for the United States, in 2 ICL,
supra n. 4, 457-472; Edward M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare, in 2 ICL, supra n. 4, 15-32; Ekkehart
Muller-Rappard, Inter-State Cooperation in Penal Matters within the Council of Europe Framework, in
2 ICL, supra n. 4, 331-358; Alan Ellis, Robert L. Pisani y David S. Gualtieri, The United States Treaties
on Mutual Assistance in Criminal Matters, in 2 ICL, supra n. 4, 403-444; Mohamed Abdul-Aziz,
International Perspective, in 2 ICL, supra n. 2, 487-504; M. Cherif Bassiouni y Grace M. W. Gallagher,
Policies and Practices of the United States, in 2 ICL, supra n. 4, 505-544; Helmut Epp, The European
Convention, 2 ICL, supra n. 4, 563-586; M. Cherif Bassiouni y David S. Gaultieri, International and
National Responses to the Globalization of Money Laundering, in 2 ICL, supra n. 4, 675-736; Kimberly
Prost y Angelika Schlunk, Article 93: Other forms of cooperation, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 1101-1118; M. Cherif Bassiouni, Policy Considerations on Inter-State Cooperation in
Criminal Matters, in 2 ICL, supra n. 4, 3-14.
295
718
Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Kimberly Prost y Angelika Schlunk, Article 98:
Cooperation with respect to waiver of immunity and consent to surrender, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1131-1134.
296
Para comentarios adicionales sobre los rganos de la Corte, ver Karim A. A. Khan, Article 34:
Organs of the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 589-594.
720
Ver en general Medard R. Rwelamira, Composition and Administration of the Court, in Making of
the Rome Statute, supra n. 13, 153-174. Para comentarios adicionales sobre la Presidencia, ver Jules
Deschenes, Article 38: The Presidency, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 611-615.
721
Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre los Magistrados, ver
Zhu Wen-qi, Article 36: Qualifications, nomination and election of judges, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 599-608.
722
Para comentarios adicionales sobre la inmunidad de los Magistrados, ver Jules Deschenes, Article
40: Independence of the judges, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 619-624; Jules
Deschenes, Article 41: Excusing and disqualification of judges, in Commentaru on Rome Statute,
supra n. 13, 625-627.
723
Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre el Fiscal, ver Morten
Bergsmo and Frederik Harhoff, Article 42: The Office of the Prosecutor, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 627-636.
297
uno de los idiomas de trabajo de la CPI [artculo 42(3)]. El Fiscal ser elegido en
votacin secreta y por mayora absoluta de la Asamblea de los Estados Partes
[artculo 42(4)]. Los Fiscales Adjuntos sern elegidos de la misma forma a partir
de una lista de candidatos propuesta por el Fiscal [artculo 42(4)]. El Fiscal y los
Fiscales Adjuntos desempearn su cargo por un periodo de nueve aos sin
posibilidad de reeleccin [artculo 42(4)]. Adems, el Fiscal podr nombrar
asesores jurdicos sobre cuestiones especficas [artculo 42(9)]. El Estatuto
tambin establece disposiciones para asegurar la imparcialidad de los Fiscales y
permite la recusacin de un Fiscal o de un Fiscal Adjunto a peticin propia o a
solicitud del acusado en aquellas situaciones en las que por cualquier motivo
pueda razonablemente ponerse en duda su imparcialidad [artculo 42(8)].
D. La Secretara724
113. La Secretara ser responsable de los aspectos no judiciales de la
administracin y servicios de la Corte, incluido el establecimiento de una
Dependencia de Vctimas y Testigos [artculo 43(1), (6)]. La Secretara estar
dirigida por el Secretario, que ejercer sus funciones bajo la autoridad del
Presidente de la Corte [artculo 43(2)]. El Secretario ser elegido en votacin
secreta por mayora absoluta de los Magistrados, teniendo en cuenta las
recomendaciones de la Asamblea de los Estados Partes [artculo 43(4)]. El
Secretario desempear su cargo por un periodo de cinco aos y con posibilidad
de reeleccin [artculo 43(5)]. En caso necesario y, a propuesta del Secretario, los
Magistrados elegirn un Secretario Adjunto [artculo 43(4)].
E. La Asamblea de los Estados Partes725
114. Se constituir una Asamblea de los Estados Partes con ciertas
prerrogativas especficas, en particular, la eleccin de los Magistrados, del Fiscal y
del Secretario [artculo 112]. Asimismo, ella estudiar y aprobar el presupuesto
y se ocupar de la dotacin y del apoyo de la institucin, incluida la relacin con
los Estados Partes que no cumplan las obligaciones derivadas del Tratado. La
Asamblea es tambin competente para aprobar reglas de funcionamiento interno
de la Corte y las Reglas de Procedimiento y Prueba, de conformidad con el
Estatuto. Todos los Estados Partes tienen un voto y se procurar alcanzar el
consenso excepto en materias de fondo y sobre procedimiento en las que se
precisar el voto de una mayora de dos tercios y simple, respectivamente
[artculo 112 (7)(a), 7(b)].
115. Muchas entidades creadas con base en un tratado tienen un sistema
similar de gobierno (por ejemplo, la Organizacin Mundial de Comercio). Este
sistema asegura que el aparato burocrtico de la institucin actuar en el
cumplimiento del tratado de conformidad con las expectativas de los Estados
Partes.
F. Relaciones de la CPI con el Consejo de Seguridad726
116. La relacin entre la CPI y el Consejo de Seguridad surge como
consecuencia de las competencias atribuidas al Consejo de Seguridad en la Carta
de las Naciones Unidas, en particular, el Captulo VII, que otorga al Consejo
competencia poltica exclusiva sobre asuntos relativos a la preservacin,
restauracin y mantenimiento de la paz. El artculo 39, Captulo VII, da tambin
al Consejo la competencia para imponer sanciones para preservar y mantener la
724
Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la Secretara, ver
David Tolbert, Article 43: The Registry, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 637-646.
725
Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la Asamblea de los
Estados Partes, ver S. Rama Rao, Article 112: Assembly of States Parties, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1201-1214.
726
Ver en general Yee, supra n. 63. Para comentarios adicionales sobre el Consejo de Seguridad, ver
Morten Bergsmo y Jelena Pejic, Article 16: Deferral of investigation or prosecution, in Commentary on
Rome Statute, supra n. 13, 373-382.
298
Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre las Naciones Unidas,
ver Antonio Marchesi, Article 2: Relationship of the Court with the United Nations, in Commentary on
Rome Statute, supra n. 13, 65-71.
728
Otras organizaciones creadas con base en tratados con relacin con las Naciones Unidas son: el
Comit contra la Tortura, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Comit para la
Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Racial; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra las Mujeres; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; el Comit de Proteccin
de los Derechos de todos los Trabajadores Inmigrantes y los Miembros de sus Familias; el Comit de
Derechos del Nio.
729
Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la actuacin de la
Corte, ver Gerhard A. M. Strijards, Article 3: Seat of the Court, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 71-88; Wiebke Ruckert, Article 4: Legal status and powers of the Court, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 89-96.
730
Para comentarios adicionales sobre los idiomas de la Corte, ver David Tolbert, Article 50: Official
and working languages, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 675-679.
299
Conclusin
731
Ver en general Tuiloma Neroni Slade y Roger S. Clark, Preamble and Final Clauses, in Making of the
Rome Statute, supra n. 13, 421-450. Para comentarios adicionales sobre enmiendas, ver Clark, Article
121, supra n. 32; Roger S. Clark, Article 122: Amendments to provisions of an institutional nature, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1273-1277.
732
Ver en general Slade y Clark, supra n. 94, 431-432. Para comentarios adicionales sobre reservas,
ver Gerhard Hafner, Article 120: Reservations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 12511264.
300
I.
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
I. Introduccin
EL PRINCIPIO DE ARREGLO PACFICO DE LAS CONTROVERSIAS
INTERNACIONALES
En la sociedad de Estados soberanos de finales del siglo XIX, el arreglo pacfico de
las controversias slo fue una alternativa al uso de la fuerza armada, como pone
de relieve el artculo 1 del Convenio de La Haya de 1907. Hoy, la Carta de las
N.U. ha prohibido el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza (art. 2.4) y, como
corolario, ha consagrado el principio segn el cual los Estados debern arreglar
sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se
pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia (art. 2.3 de
la Carta). Principio cuyo carcter fundamental se ha reiterado en las Res. 2625
(XXV) y 37/10 de la A.G. y del que ha afirmado la CIJ que no slo posee general
vigencia en la comunidad internacional, sino que ... es indispensable respetar en
el mundo de hoy (C.I.J. Recueil 1986, p. 145). Conviene precisar seguidamente
cul es el fundamento, el contenido y el alcance del principio.
a)
b)
c)
Por ltimo, en cuanto a su alcance, del principio se deriva una obligacin para
las partes en una controversia: tratar de lograr un arreglo pronto y justo
de la misma. Obligacin que subsiste en caso de no haber alcanzado una
solucin mutuamente satisfactoria mediante el procedimiento inicialmente
elegido (p.e., falta de acuerdo en una negociacin o la no aceptacin de la
propuesta tras una mediacin). De suerte que, en tal supuesto, las partes
301
302
303
304
305
306
307
308
309
310
311
312
313
314
315
a)
los jueces al igual que su predecesor, la C.I.J. est compuesta por quince
jueces, sin que dos de ellos puedan ostentar la misma nacionalidad (art 10.3 del
estatuto). De los que se exige que cumplan ciertas condiciones individuales (art.
2) y en conjunto, que se representen los principales sistemas jurdicos del
mundo. Su eleccin se basa en una lista alfabtica preparada por el Secretario
General de las Naciones Unidas con los candidatos propuestos por los distintos
grupos nacionales del T.P.A. o grupos ad hoc. Llevndose a cabo mediante
votacin separada en la Asamblea General y Consejo de Seguridad, sin que
opere el supuesto el llamado derecho de veto de los miembros permanentes.
Para ser declarado electo, el candidato deber obtener la mayora absoluta en
ambos rganos, que votan al mismo tiempo (lo que supone hoy ocho votos en el
CS y 96 en la AG). Si tras producirse la tercera eleccin an quedan puestos que
cubrir, el artculo 12 del Estatuto establece mecanismos sustitutorios para la
provisin de los puestos restantes.
En la prctica, a partir de 1946 han operado ciertos gentlemens agreemetsque
traducen un acuerdo tcito sobre el reparto geogrfico de los puestos a cubrir. La
distribucin en las ultimas elecciones ha sido la siguiente: dos jueces africanos y
uno rabe, dos latinoamericanos, tres asiticos, dos de Europa oriental y cinco del
grupo de Europa occidental y otros estados, incluyendo los jueces que son
nacionales de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Si bien
estos siempre han estado representados en la Corte desde su creacin.
Los jueces de la C.I.J. son elegidos por un periodo de nueve aos, pudiendo ser
reelegidos; procedindose cada tres aos a la renovacin de un tercio de sus
miembros. Y en el caso de fallecimiento de un miembro antes de terminar su
mandato, se elige a quien haya de sustituirle hasta el trmino del mandato
predecesor. El presidente se elige por miembros de la corte para un periodo de
tres aos y representa al rgano, dirige trabajos, los servicios, los debates y las
vistas y tiene voto de calidad en los empates. Ser sustituido en las ausencias o
en los casos de imposibilidad de actuar por el vicepresidente, tambin elegido por
el tribunal para igual periodo.
En cuanto a su estatuto, los jueces estn afectados por una incompatibilidad
absoluta, dado que no pueden ejercer funciones polticas administrativas, o
profesionales de ninguna ndole. A lo que se agrega una incompatibilidad relativa
respecto a un determinado asunto por las actividades llevadas a cabo por los
jueces antes de su eleccin, como ocurre al haber intervenido en el asunto que se
trate como agentes o consejeros de una de las partes. Y para favorecer la
independencia e imparcialidad de los miembros de la C.I.J., se declara su
inviolabilidad, a no ser que los dems miembros consideren unnimemente que
316
han dejado de satisfacer las condiciones requeridas. Adems, los jueces gozan de
privilegios e inmunidades diplomticas en el ejercicio de sus funciones (arts. 1619 del Estatuto).
b)
Los Jueces ad hoc. El artculo 31 del Estatuto establece que cuando en un
asunto ante la C.I.J. una de las partes contara con juez de su nacionalidad entre
los miembros del tribunal, la otra parte tendr derecho a designar una persona de
su eleccin para que tome asiento en calidad de magistrado. Facultad que se
extiende al supuesto en que ninguna de las partes cuente con un juez de su
nacionalidad. Los jueces as designados, cuyas funciones se limitan al
conocimiento de un asunto determinado, son los llamados jueces ad hoc, de los
que se ha dicho que constituyen un residuo del arreglo arbitral.
Las partes no estn obligadas a designar como jueves ad hoc a nacionales suyos,
pudiendo tener la nacionalidad de un tercer estado. Ni tampoco estn obligadas a
la designacin dado, que el artculo 31 del estatuto esta redactado en trminos
simplemente facultativos y en ciertos casos, las partes no los ha designado [as
en el asunto de las acciones armadas fronterizas (Nicaragua c. Honduras) ,
competencia y admisibilidad]. Ahora bien, interesa sealar que si la designacin
de los jueces ad hoc opera de ordinario en los supuestos de jurisdiccin
contenciosa, donde existe un litigio entre estados, el artculo 31 del estatuto no
distingue entre este supuesto y el de la jurisdiccin consultiva, lo que se confirma
en el artculo 102.3 del Reglamento de la C.I.J. Y as, en el estatuto del Sahara
occidental la corte acepto la solicitud de Marruecos para nombrar un juez ad hoc
y rechaz la Mauritania, sobre la base de la existencia y ausencia,
respectivamente, de una cuestin de orden jurdico pendiente entre esos Estados
de Espaa.
B) Organizacin de la C.I.J
a) el pleno
y las Salas. La Corte ejerce sus funciones jurisdiccionales en
sesin plenaria (art. 25.1 del Estatuto). Pero tambin se ha previsto la
constitucin de Salas, con composicin ms restringida, de dos tipos.
En primer lugar, las ordinarias (Sala de procedimiento sumario y Salas especiales
previstas para ciertas materias en el art. 26.1 del Estatuto), cuya actividad es
prcticamente inexistente. En segundo trmino; las llamadas Salas ad hoc,
constituidas en cualquier momento por el tribunal a solicitud de las partes para
conocer de un asunto determinado.
Tras la reforma del Reglamento, efectuada en 1978, se ha potenciado esta
posibilidad y los estados vienen haciendo un uso creciente de las Salas Ad hoc,
por la flexibilidad que ofrecen para configurar el rgano judicial, dado que las
partes son consultadas sobre su composicin. As ha sucedido en los casos
delimitacin de la frontera martima en la regin del Golfo de Maine, en el asunto
de la controversia fronteriza (Burkina Faso/ Mali, asunto de la ellettronica Sicula
S.P.A. (ELSI), En el asunto de la controversia fronteriza terrestre, insular y
martima (El Salvador/ Honduras) y el asunto de la controversia fronteriza
(Benin/Niger). Lo que no ha dejado de generar criticas, aunque la composicin de
una Sala es decidida por el Pleno de la Corte mediante eleccin por voto secreto
(arts. 17 y 18 del Reglamento) y por tanto, lo jueces son libres para tener en
cuenta o no las preferencias de las partes. La autonoma de las Sala se manifiesta
en que pueden elegir su presidente y su competencia se extiende a la admisin
de una demanda de intervencin hecha por un tercer Estado [asunto de la
Controversia fronteriza terrestre, insular y martima (El Salvador / Honduras),
Ordenanza de 28 de febrero de 1990, C.I.J. Recueil 1990, p.1]. Las decisiones de
la sala ad hoc poseen los mismos efectos jurdicos que si emanaran de pleno del
tribunal (art. 27 del estatuto).
b) la Secretaria de la C.I.J. Est compuesta por un secretario y otros
funcionarios. Conforme al artculo 22 del reglamento los miembros de la Corte
eligen al secretario y al secretario adjunto entre candidatos que ellos mismos
proponen, para un mandato de siete aos. Los restantes funcionarios son
nombrados por la Corte a propuesta del Secretario. Las funciones del secretario
se determinan en el artculo 25 del Reglamento sin perjuicio de que las que el
317
318
319
320
321
322
323
324
del artculo 62, en cambio, suscita mayores problemas, a los que tras
varias decisiones negativas [as, respecto a la intervencin de Malta en el
asunto de la plataforma continental (Tnez/Libia) y de Italia en el de la
plataforma continental (Libia/Malta) una sala de la Corte dio una respuesta
positiva en su Sentencia de 13 de diciembre de 1990, respecto a la
intervencin de Nicaragua en el asunto de la Controversia fronteriza
terrestre, insular y martima (El Salvador/Honduras); ms recientemente,
Guinea Ecuatorial fue autorizada para intervenir en el asunto de la frontera
terrestre y martima entre Camern y Nigeria (Camern c. Nigeria).
Al respecto conviene tener en cuenta, en primer lugar que el artculo 62 del
Estatuto permite la intervencin de un tercer Estado cuando ste establece de
manera satisfactoria que <<posee un inters jurdico susceptible de ser
afectado por la decisin>> que la Corte dicte entre las partes, especificando
<<el objetivo preciso de su intervencin>>. Pues la finalidad de la
intervencin es que el tribunal est informado de los derechos del tercer
Estado y pueda protegerlos. En esta va, conviene destacar que en el asunto
relativo a la soberana sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan
(indonesia/Malasia), ante la solicitud de intervencin de Filipinas la C.I.J.,
aunque no la admiti en el caso concreto, preciso que:
<<47. el inters de orden jurdico que debe demostrar un Estado que
solicita intervenir en base al artculo 62 no est limitado slo a la parte
dispositiva de una sentencia. Puede referirse tambin a las razones que
constituyen los pasos necesarios para la parte dispositiva>> (Sentencia de 23
de octubre de 2001).
En segundo lugar, la Corte ha declarado que su competencia respecto a la
intervencin de un tercer Estado en el caso del artculo 62 del Estatuto no
deriva del consentimiento de las partes, sino de los poderes que le confiere el
Estatuto. De manera que <<la ausencia de un vnculo jurisdiccional>> entre
el Tercer Estado (Nicaragua en aquel caso) y los Estados partes en el litigio (El
Salvador y Honduras) no constituyen un obstculo a la concesin de una
autorizacin para intervenir. Pero de ello deriva, finalmente, que el tercer
Estado autorizado a intervenir no se convierte en <<parte>> en el litigio, sino
que su intervencin slo se limita a los aspectos de ste que pudieran afectar
a sus intereses. Y as, Nicaragua fue admitida a intervenir en el litigio entre El
Salvador y Honduras en relacin con el rgimen jurdico de las aguas del Golfo
de Fonseca, del que es Estado ribereo, pero no sobre los restantes aspectos
del litigio (C.I.J. Recueil 1009, pp. 93-137).
5. Las sentencias de la C.I.J.
A) Deliberacin y votacin
Salvo el arreglo amistoso entre las partes o el desistimiento del Estado
demandante, los asuntos ante la C.I.J. finalizan con sentencia. La deliberacin de
la Corte y la elaboracin del texto de la sentencia, en un proceso no exento de
cierta complejidad, han sido reguladas en la Resolucin sobre la prctica interna,
adoptada por la C.I.J. el 12 de abril de 1976 en aplicacin del artculo 19 del
Reglamento.
Una vez establecido el texto final (que se redacta en francs o en ingls, haciendo
fe una de estas versiones), el Proyecto de sentencia es votado por los miembros
de la Corte; estableciendo el artculo 55 del Estatuto que sus decisiones se
adoptan por mayora de votos de los magistrados presentes, aunque en caso de
empate decide el voto cualificado del Presidente, como ocurriera en los asuntos
del Vapor Lotus, Sudoeste africano y Legalidad de la amenaza o el empleo de
armas nucleares, en este caso slo en relacin con el apartado E de la respuesta
emitida.
b) Las sentencias contienen una extensa motivacin sobre los puntos
debatidos. En su parte dispositiva, el fallo, la decisin de la C.I.J. se adopta en
relacin con las peticiones formuladas por las partes en sus conclusiones
definitivas. A partir de la reforma del Reglamento efectuada en 1978, en la parte
325
326
327
328
329
330
Bibliografa:
1. En general, sobre el arreglo de controversias, vid. O.N.U., Manual sobre el arreglo pacfico de
controversias entre Estados, Naciones Unidas, Nueva York, 1992; MIAJA DE LA MUELLA, A., Solucin
de diferencias internacionales en Cursos y Conferencias Escuela de Internacionales, vol. I, t. I,
Madrid, 1956, pp. 185-33, y vol. II, t. 4, pp. 171- 291; BOWETT D.W. , Contemporary Developments
in Legal Techniques in the Settlement of Disputes, R. des C., t. 180 (1983- II), pp. 169-236;
CAFLISCH, L., Cent ans de rglement pacifique des diffrends intertatiques, R. des C., t.- 288, pp245- 468; COLLIER, J., LOWE, V., The Settlement of Disputes in International Law. Institution and
Procedure, Oxford UP, Oxford, 1999; EVANS, M. D., Remedies in International Law, Hart Publishing,
Oxford, 1998; MERRILLS, J. G., International Disputes Settlement, 3. ed., Grotiuss, Cambridge,
1998; ORREGO VICUA, F., A New System of International Dispute Settlement for the Twenty- first
century, en Liber Amicorum In memoriam of Judge Jose Maria Ruda, Kluwer Law International, La
Haya Boston- Londres, 2000, pp. 235- 246; PETTERS, A., International Dispute Settlement: A
Network of the Cooperational Duties, E.J.I.L., 2003, pp. 1-34; TREVES, T., Le controversie
internazionali. Nuove Tendenze, nuovi tribunali, Giufre, Miln, 1999; WALDOCK, C.H.M.,
International Disputes: The Legal Aspects, Europa Publications, Londres, 1972.
2. Sobre los medios no jurisdiccionales de arreglo pacfico de controversias, BNIARD, M., La
mdiation officieuse: la specificit des bons offices dans la gamme des procdures non jurisdictionelles
de rglement pacifique des diffrends, F.Y.B.I.L., 2003, pp. 295-340; ZARTMAN, I.W., y BERMAN,
M., The Practical Negotiation in international Disputes, Londres 1982; GEAMANU, G., Thorie et
pratique ds negotiations en Droit international, R. des C., t. 166 (1980- I), pp. 365- 448;
GODPASTER, G., A Guide to Negotiation and Mediation, Transnational Publishers, Nueva York, 1997;
PIERANO BASSO, Buenos oficios y mediacin. La prctica international en el ltimo cuarto de siglo,
Montevideo, 1983; MARIO MENNDEZ, F., La mediacin de la Santa Sede en el asunto del Canal de
Beagle, R.E.D.I., 1985, pp. 423 y ss.; TOUVAL, S., y ZARTMAN, I. W. (eds.), International Mediation
in Theory and Practice, The John Hopkins Foreign Policy Institute, Washington, 1985; BENSALAH, T.,
L'enqute internationale dans le rglement des conflicts. Rglement juridiques applicables, Pars,
1976; CASTRO-RIAL GARRONE, F., Las comisiones internacionales de investigacin, R.E.D.I., 1986,
pp. 519-541; AZNAR GMEZ, M.J., La determinacin de los hechos por el Secretario General de las
Naciones Unidas en el mbito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (19451955), R.E.D.I., 1996, pp. 71-98; LAVALLE, R., Conciliation under the United Nations Convention on
the Law of the Sea: A Critical Overview, Aus. R.I.E.L., 1997, pp. 25- 47; LIAN, D., Algunas
consideraciones sobre la evolucin de la conciliacin, en Hacia un nuevo orden internacional y
europeo. Homenaje a Dez de Velasco, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 439- 456; VILLANI U., La
conciliazione nelle controversie internazionalli, Npoles, 1979; RODRGUEZ CARRIN, A.J., y TORRES
CAZORLA, M. I., Una readaptacin de los medios de arreglo pacfico de controversias: el caso de la
isla Perejil y los medios utilizados para la solucin de ese conflicto, R.E.D.I., 2002, pp. 717- 732.
3. En relacin con el arreglo pacfico de controversias en el mbito de las Organizaciones
internacionales, ANDRS SANZ DE SANTA MARA, M.P., El arreglo pacfico de controversias en el
mbito de las Organizaciones internacionales, en Cursos de Derecho Internacional de Vitoria- Gasteiz
331
1985, pp. 79-143; idem, Naciones Unidas y el arreglo pacfico de controversias, en Las Naciones
Unidas y el Derecho Internacional ( C. Fdez. Casadevante, F.J. Quel, eds.), Ariel, Barcelona, 19997,
pp. 87-120; BADA MART, A., El arreglo pacfico de controversias en la Organizacin de las Naciones
Unidas, J. M. Bosch, Barcelona, 1994; RAMAN, K.V., The ways of peacemaker: a study of U.N.
intermediary assistance in the peaceful settlement of disputes, U.N.I.T.A.R., Nueva York; JIMNEZ DE
ARCHAGA, E., La coordination des systmes de lO.N.U. et de lO.E.A. pour le rglement pacifique
des diffrends et la scurit collective, en R. des C., t. 111 (1964-I), pp. 423-526; VELLAS, P., La
rvision des procdures de rglement des conflits dan le cadre de lO.U.A., R.B.D.I., 1978- 1979, pp.
157 y ss. ; SZFARZ, R., OSCE Procedures for Peaceful Settlement of Disputes, Pol. Y.B.I.L., 19951996, pp. 95- 107; COLLIARD, C. A., Le rglement des diffrends dans les organisations
internationales de caractre non politique, en Hommage Basdevant, Pedone, Pars, 1960, pp. 155 y
ss. En cuanto al arreglo de controversias en el marco de las organizaciones internacionales
econmicas, adems del clsico estudio de MALINVERNI, G., Le rglement de des diffrends dans les
organisations internationales conomiques, Sijthoff, Seiden Ginebra, 1974, vid. de entre la
nutrdisima bibliografa reciente ALONSO GARCA, R., Tratado de libre comercio, Mercosur y
Comunidad Europea: Solucin de controversias e interpretacin uniforme, McGraw- Hill, Madrid, 1997;
MARTNEZ PUAL, A., La solucin de controversias en el Mercado Comn del Sur: ante un modelo
abierto y dinmico, A.A.D.I., 2000, pp. 53-82; REY CARO, E.J., La solucin de controversias en los
procesos de integracin en Amrica. El MERCOSUR, Marcos Lerner, Crdoba, 1998; RUIZ FABRI, H.,
Le Juge de lOMC: Ombres et lumires dune figure judiciaire singulire, RGDIP, t. 110, 2006, pp.
39-83; SACERDOTI, G., Structure et fonction du systme de rglement des diffrends de lOMC: Les
enseignements des dix premires annes, RGDIP, t. 110, 2006, pp. 769-800; STOLL, P.- T., y
STEINMAN, A., WTO Dispute Settlement: The Implementation Stage, Max Planck U.N.Y.B., 1999,
pp. 407-438; TRACHTMAN, J. P., The Domain of WTO Dispute Resolution, H.I.L.J., 1999, pp. 333379; WIERS, J., The WTOs Rules of Conduct for Dispute Settlement, L.J.I.L., 1998, pp. 265-274.
Sobre el arbitraje, AGUILAR MAWDSLEY, A., La validez o nulidad de las sentencias arbitrales en el D.
internacional pblico, en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en homenaje a M.
Dez de Velasco, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 24-42: ANDRES SENZ DE SANTA MARA, M. P., El
arbitraje internacional en la prctica convencional espaola (1794-1978), Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Oviedo, Oviedo, 1982; Asociacin Espaola de Profs. de D. Internacional y
Relaciones Internacionales, El Arbitraje Internacional, Zaragoza,1989; ARVIND, T. T., The Draft
HagueJudgements Convention: Some perspectives from arbitration, N.I.L.R., 2004, pp. 337-362;
Bastid, S., L arbitraje international, Juris-Classeur deD.I., fasc. 245 a 249; BASTID-BURDEAU, G.,
Arbitraje transnacional y derecho internacional pblico, C.E.B.D.I., 2005; BENADAVA, S., La
competencia de la competencia y el exceso de poder en la justicia arbitral, en Liber Amicorum In
memoriam of Jugde Jose Mara Ruda, Kluwer Law International, La Haya-Boston-Londres, 2000, pp.
221-230; CHAPAL, Ph., Larbitrabilit des diffrends internationaux, Pedone, Pars, 1967; LOQUIN, E.,
Les pouvoirs des arbitres internationaux a la lumiere de lvolution rcente du droit de larbitrage
international, J.D.I., 1983, pp. 293 y ss.; MOSK, R. M., y GINSBURG, T., Evidentiary Privileges in
International Arbitration, I.C.L.Q., 2001, pp. 345-385; NANTWI, E. K., The Enforcement of
international judicial Decisions and Arbitral Awards in International Law, Sijthoff, Leyden, 1966; QUEL
LPEZ, F. J., El arbitraje internacional: Consideraciones a la luz de la prctica reciente, Cursos de
Derecho Internacional de Vitoria/Gasteiz 1999; idem, La interpretacin, revisin y nulidad de las
sentencias arbitrales internacionales, UPV, Bilbao, 2000; Yu, H., y SHORE, L., Independence,
impartiality and inmunity or arbitrators-US and English Perspectivas, I.C.L.Q., 2003, pp. 935-968;
ZOLLER, E., Observations sur la rvision et linterprtation des sentences arbitrales, A.F.D.I., 1978,
pp. 327-351.
5. En general sobre el arreglo judicial, ABI-SAAB, G., De lvolution de la Cour Internationale.
Rflexions sur quelques tendences rcentes, R.G.D.I.P., 1992, pp. 273-295; id., La metamorfosis de
la funcin jurisdiccional internacional, C.E.B.D.I., 2004; BASTID, S., La fonstion juridictionnelle dans
les relations internationales, Pars, 1957; BUFFERNE, J.-Ph, La fonction de la Cour internationale de
justice dans lordre juridique international: quelques rflexions, R.Q.D.I., 2002, pp. 179-204; ELIAS,
T. O., The International Court of Justice and some Contemporay Problems, Martinus Nijhoff, La Haya,
1983; GRAY, G., Judicial Remedies in International Law, Clarendon, Oxford, 1987; DE GEOUFFRE DE
LAPRADELLE, G., La fonction des juridictions de lordre international, J.D.I., 1998, pp. 389-430;
GROSS, L., The International Court of Justice and the United Nations, R. des C., t. 120 (1967-I), pp.
313-440; The Future of the International Court of Justice (L. Gross, ed.), 2 vols., Oceana, Dobbs
Ferry, 1976; KOSKENNIEMI, M., y LEINO, P., Fragmentation of International Law? Postmodern
Anxieties, Leiden J.I.L., 2002, pp. 553-580; MERON, T., Judicial Independence and Impartiality in
International Criminal Tribunals, A.J.I.L., 2005, pp. 359-369; MCWHINNEY, E., Judicial Settlement of
International Disputes, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1991; ROSENNE, S., The Law and Practice of the
International Court, 2 vols., Martinus Nijhoff, La Haya, 1985; SANTULLI, C., Les juridictions de lordre
international: essai didentification, A.F.D.I., 2001, pp. 45-62; SPIERMANN, O., A Permanent Court
of International Justice, N.J.I.L., 2003, pp. 399-418; TORRES BERNRDEZ, S., La Corte
Internacional de Justicia en el sistema establecido en la Carta de las Naciones Unidas, en Las
Naciones Unidas y el Derecho, cit., pp. 121-151, as como las aportaciones contenidas en las obras
Tres Estudios sobre la Corte Internacional de Justicia, Univ. Carlos III, Madrid, 1999 (con aportaciones
de S. Torres, T. Treves y N. Valticos), Judicial Settlement of International Disputes (Max-PlanckInstitut, ed.), Springer, Berln-Heidelberg, 1974, y S.F.D.I. (ed.), La juridiction internationale
permanente, Pedone, Pars, 1987; UDOMBANA, N.J., Interim Measures: A Comparative study of
selected international Judicial institutions, Indian Journal of I.L., 2003, pp. 479-532; WONG, J., The
332
333
Qu es el cumplimiento?
Entendemos por cumplimiento de las normas y obligaciones internacionales la
observancia por sus destinatarios, los sujetos de DI obligados, de lo que en ellas
se prescribe.
El cumplimiento es una tarea mltiple porque acomodarse a la regla prescrita
no depende slo y siempre de una accin (u omisin) simple de los rganos
externos de los sujetos obligados, tal cual podra suponerse cuando se enuncia la
prohibicin de la amenaza o del uso de la fuerza en las relaciones internacionales
(art. 2.4 de la Carta de las UN), o la obligacin de no dificultar el paso inocente
de los buques extranjeros por el mar territorial (art. 24.1 de la CONVEMAR). La
aplicacin del DI plantea numerosos problemas, que adquieren una fisonoma
propia cuando se trata de su aplicacin interna por los rganos legislativos,
ejecutivos y judiciales de los sujetos concernidos.
El cumplimiento de una norma u obligacin origina, por otro lado, situaciones
de conflicto o controversia cuando un sujeto denuncia una infraccin y el acusado
niega los hechos o la existencia, contenido, interpretacin o aplicabilidad al caso
de la norma u obligacin invocada o las consecuencias de la infraccin, lo que
convoca el recurso a una serie de medios pacficos dispuestos por el DI que se
convierten si no abandonan el campo del Derecho en instrumentos para
garantizar el cumplimiento de la norma u obligacin en cuestin. La CIJ, por ej., a
menos que se le pida que resuelva una controversia ex aequo et bono (lo que no
ha ocurrido nunca), lo har aplicando el DI, emitiendo una sentencia obligatoria
para las partes, que tendrn que conformar a ella su conducta. El rgano
jurisdiccional, por tanto, puede ordenar que cumpla la norma internacional quien
no lo haya hecho.
Con o sin controversia, con o sin decisin judicial, de la infraccin o
incumplimiento de la norma u obligacin se deduce una responsabilidad
internacional cuya funcin primordial es la reparacin y la primera de sus
consecuencias la cesacin del ilcito o, lo que es lo mismo, el cumplimiento de la
norma que ha sido violada. De esta manera, las reglas sobre responsabilidad
internacional se constituyen tambin en un medio de cumplimiento de las normas
internacionales bien que ex post facto de su violacin.
2004, pp. 343-391; ESPSITO, C. D., La jurisdiccin consultiva de la Corte Internacional de Justicia,
McGraw-Hill, Madrid, 1996; FALK, R.A., Toward Authorita-tivenesss: the ICJ Ruling on Israels
Security Wall, A.J.I.L., 2005, pp. 42-51; FURUKAWA, T., Le doubl role de la Cour internationale de
Justice a lgard des organisations internationales: protection et controle, Mlanges offerts a Paul
Reuter. Le droit international: unit et diversit (R. Ago y G. Fitzmaurice, eds.), Pedone, Pars, 1981,
pp. 293-314; GMEZ-ROBLEDO, J. M., L avis de la CIJ sur les consquences juridiques de l
edification d un mur dans le territorio palestinien occup: timidit or prudence?, R.G.D.I.P., 2005, pp.
521-538; KEITH, K., The Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice, A.Y.I.L., 1996,
pp. 39-58; KOSKENNIEMI, M.,Advisory Opinions of the I.C.J. as an instrument of Preventive
Diplomacy, en International Legal Issues arising under the U.N. Decade of International Law (N. AlNauimi y R. Meese, eds.), Martinus Nijhoff, La Haya-Londres-Boston, 1995, pp. 599-619; PONS
RAFOLS, F. X., La competencia de la OMS para solicitar una opinin consultiva sobre la licitud de la
utilizacin de las armas nucleares por un Estado en conflicto armado, R.E.D.I., 1997, nm. 1, pp. 2962; POMERANCE, M., The ICJs Advisory Jurisdiction and the Crumbling Wall Between the Political and
the Judicial, A.J.I.L., 2005, pp. 26-41; RANJEVA, E., Lavis consultatif sur la licit de la menace ou
de lemploi darmes nuclaires et le problme de la guerre juste, C.E.B.D.I., 1998, pp. 21-34; RUZIE,
D., Lvis consultatif de la Cour Internationale de Justice du 29 avril 1999, sur demane du Conseil
conomique Social, R.G.D.I.P., 1999, pp. 667-684; TREVES, T., Advisory Opinios of the International
Court of Justice on Questions Raised by International Tribunals, 2000, pp. 215-232; YEE, S., Forum
prorogatum and the Advisory Proceedings of the International Court, A.J.I.L., 2001, pp. 381-384.
334
335
336
337
las
normas
obligaciones
338
339
340
341
342
343
344
345
346
misma medida en que los son las relaciones bilaterales entre Estados, o entre un
Estado y una OI.
Uno de los efectos de la progresin de la dimensin institucionalizada de la
sociedad
internacional,
concretada
en
organizaciones
y
regmenes
internacionales, ha sido propiciar alternativas al sistema clsico de determinacin
del cumplimiento de las normas y obligaciones generadas en dichos marcos
jurdicos. Si la situacin que afecta al cumplimiento de una norma tiene lugar en
el seno de una organizacin o un rgimen internacional, la determinacin de su
observancia por los miembros puede ser conferida a un rgano del mismo en
lugar de quedar a expensas de la percepcin de los sujetos infractor y lesionado.
As sucede, por ej., con la Reunin de Estados Partes en la Convencin
sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, introduccin y
transferencia de minas antipersonas y sobre su destruccin (1997), que se
encuentra autorizada para, dentro de un extenso procedimiento (art. 8),
evaluar la informacin relativa al cumplimiento de las obligaciones del
Estado parte del que se ha solicitado una aclaracin. De la misma forma,
la Comisin Europea es competente para velar por la aplicacin del
Tratado de la CE lo que, inter alia, le otorga poderes para constatar
incumplimientos y legitimacin activa para plantear un recurso por
incumplimiento ante el TJCE (art. 226 TCE).
Una vez que la informacin sobre el cumplimiento, provenga de donde
provenga, ingresa en el rgimen internacional o la OI de que se trate, su destino
puede ser muy variado.
En ocasiones, el tratamiento de la informacin est abocado pura y
simplemente a su publicacin y difusin, sin demrito del impacto que ello puede
tener en la conducta posterior de los Estados obligados. Es ste las ms de las
veces el destino de las piezas que produce un sistema de informes como
mecanismo de cumplimiento de un tratado o rgimen internacional.
As puede constatarse, por ej., en la Convencin de La Haya sobre la
proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto armado (1954),
cuando establece (art. 26.2) la obligacin de los Estados partes de dirigir
cada cuatro aos al Director General de la UNESCO informes en los que
figuren los datos que estimen oportunos sobre las medidas tomadas,
preparadas o estudiadas por sus respectivas administraciones para el
cumplimiento de la Convencin. Tales informes nutren a su vez el Informe
anual que (sirvindose tambin de otras fuentes de informacin) publica y
difunde el mencionado Director General. Este sistema de informes que, por
otra parte, slo suele cumplimentar una decena larga de Estado entre los
ms de cien Estados Partes, poda servir para atraer a nuevos Estados en
la rbita de la Convencin, ensear a los Estados Partes grafos cmo
cumplir sus obligaciones y coadyuvar en los procesos de revisin de la
propia Convencin. Sin embargo, las carencias evidentes del sistema han
propiciado su reforma, de manera que un Protocolo (adoptado en 1999 y
en vigor desde 2004) ha dispuesto la sumisin de los informes a un recin
creado Comit para la proteccin de los bienes culturales en caso de
conflicto armado, con competencia para evaluarlos y, a su vez, elevar su
propio informe a la Reunin de las Partes.
En otros casos la gestin de la informacin sobre el cumplimiento da pie a su
evaluacin y anlisis por rganos competentes de la organizacin o rgimen
internacional de que se trate. Tal anlisis puede ser, a su vez, realizado de
formas muy diversas.
Puede consistir en una consideracin, generalmente liviana, por rganos
principales que acaban formulando recomendaciones, ms o menos benevolentes,
a los sujetos concernidos.
Es el caso del Tratado de Tlatelolco, cuyo art. 16.8 especifica que la
Conferencia General podr hacer recomendaciones a las Partes y
347
348
349
350
Agregado realizado por la Coordinadora, a efecto de dar un ejemplo vinculado a nuestro sistema
interamericano.
351
352
Acotacin de la Coordinadora: un juez no puede ser parte en un proceso en el que tenga intereses
personales.
353
354
736
Acotacin de la Coordinadora: Una parte no esta obligada a cumplir con su obligacin si la otra
parte no ha cumplido con la suya. Vase en Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1999,
pg. 85.
355
356
357
358
Las contramedidas
El trmino contramedida no es de tan reciente factura como se cree. Ya en
1915 la prctica estatal calificaba actos ilcitos como contramedidas, puesto que
se producan en respuesta a un ilcito previo.
As, con ocasin de la retencin por Suecia de sacos postales
provenientes de Gran Bretaa con direccin a Rusia en respuesta a un
comportamiento similar anterior de las autoridades britnicas, stas
calificaron la accin sueca de contramedida. Tambin en la CDI aparece
el trmino tempranamente, cuando en el contexto de la codificacin del
Derecho de los Tratados Gerald Fitzmaurice (1959) se refiere en varias
ocasiones a las contramedidas al comentar el artculo 18, titulado No
ejecucin del tratado a ttulo de represalias legtimas. Como puede
observarse, es manifiesta la vinculacin inicial de las contramedidas con
el concepto de represalias, hasta el punto de ser intercambiables
(sugiriendo aqullas una cierta reciprocidad)
En el mismo sentido cabe evocar la jurisprudencia internacional. As, en el
asunto sobre el Acuerdo concerniente a los servicios areos entre los Estados
Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978), el tribunal arbitral sostuvo
que, en una situacin que comportase la violacin de una obligacin internacional
por otro Estado, el Estado lesionado estaba facultado para, a reserva de las reglas
generales de DI relativas a las coacciones armadas, hacer respetar su derecho
por contramedidas.
Tambin la CIJ en dos asuntos ha reafirmado el derecho del Estado lesionado
a recurrir a contramedidas en respuesta a un ilcito previo que ha infringido sus
derechos. En el asunto del Personal diplomtico y consular de los Estados Unidos
en Tehern (1980) entendi la Corte que las medidas de presin econmica
adoptadas por los Estados Unidos tras la violacin de sus locales diplomticos y la
toma como rehenes de los funcionarios que all se encontraban, haban sido
adoptadas a ttulo de contramedida. En Actividades militares y paramilitares en y
contra Nicaragua (1986), la CIJ se plante la inadmisibilidad de contramedidas
por terceros Estados que no haban sido vctimas de ningn ilcito internacional.
La Corte desech que las acciones de Estados Unidos contra Nicaragua fueran
lcitas a ttulo de contramedidas frente a supuestos actos de intervencin de
Nicaragua en el territorio de sus vecinos (Costa Rica, El Salvador, Honduras). En
Proyecto Gabckovo-Nagymaros (1997) la CIJ se pronunci sobre las condiciones
que deben reunir las contramedidas.
El desarrollo ltimo de la nocin de contramedidas se debe a los trabajos
codificadores de la CDI relativos a la responsabilidad internacional de los Estados.
Segn el art. 22 del proyecto de arts. definitivo (2001) la ilicitud de un hecho de
un Estado que no est en conformidad con una obligacin internacional suya para
con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho
constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo
dispuesto en el captulo II de la tercera parte. Esta definicin refuerza la
identidad entre contramedidas y represalias.
Ha sido la regulacin de las contramedidas, sin lugar a dudas, uno de
los puntos ms conflictivos de la codificacin de la responsabilidad
internacional de los Estados. Incluso en la Sexta Comisin de la AG las
contramedidas tuvieron que soportar el embate de pases contrarios a su
regulacin, unos porque limitaba el recurso a ellas (caso de Estados
Unidos o de Gran Bretaa), otros por todo lo contrario, porque regularlas
equivala a legitimarlas (Cuba y Mxico). En esta lnea Grecia se mostr
partidaria de una prohibicin total de las contramedidas.
Queda fuera del concepto de contramedida, y a ello se refiere expresamente
la CDI en su Informe de 2001, la terminacin o suspensin de las relaciones
convencionales como respuesta a la violacin grave de un tratado por otro Estado
(art. 60 de la CV sobre Derecho de los Tratados, 1969). Desde luego, el
359
360
361
362
como juez el comportamiento de quien la caus. Por eso, el art. 52.3 del proyecto
de arts. (2001) exige la no adopcin o, si ya se tom, la suspensin sin retardo
injustificado de una contramedida cuando se renan dos condiciones: que el
hecho ilcito haya cesado y que la controversia que enfrenta a las partes y que ha
justificado o justificara la adopcin de la contramedida se encuentra sometida a
una corte o tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para las
partes.
Obsrvese que se ha recurrido al trmino suspensin, y no al de
terminacin, que se utiliza en el art. 53 del proyecto de arts. (2001) para
exigir que se ponga fin a las contramedidas tan pronto como el Estado
responsable haya cumplido sus obligaciones en relacin con el hecho
internacionalmente ilcito. Si dotamos de contenido propio a los dos
trminos, la suspensin procede en un momento en que no se sabe cmo
encajar el infractor la decisin de la corte
Cul es la funcin y la finalidad de las contramedidas?
La contramedida es una medida de aplicacin coactiva, adoptada contra un
sujeto infractor del DI por el lesionado, al objeto de inducirlo a cumplir las
obligaciones que le incumban a tenor de lo dispuesto en la segunda parte (art.
49 del proyecto de arts., 2001). Esto es, la contramedida se adopta para obtener
la cesacin del ilcito y/o para conseguir la reparacin.
Las discusiones doctrinales giraron en su momento en torno a considerar si,
adems de su perfil reparador, poda incorporarse un perfil punitivo, el castigo de
los infractores de las obligaciones internacionales. Este sesgo penalizador ha sido
cuestionado por algunos Estados en las observaciones al proyecto de arts. (2001)
formuladas en el seno de la Sexta Comisin de la AGNU. Tampoco ayuda la
prctica internacional, pues en ella se observa una distancia considerable entre
los motivos invocados por los Estados y los subyacentes, objetivamente
apreciables. Por aadidura, tal prctica de dudosa legalidad, apunta ms a
reacciones de terceros Estados. En todo caso, una vez eliminada del proyecto la
figura del crimen, han desaparecido cualesquiera connotaciones penales.
Cesacin del ilcito y/o reparacin son las nicas finalidades de las contramedidas.
LA NEGACIN DE LAS CONTRAMEDIDAS DE TERCEROS ESTADOS
Planteamiento
La aplicacin coactiva descentralizada del DI ha sido caracterizada, como ya
hemos advertido, por su esencia radicalmente bilateral. En este sentido ha
quedado claro que es el Estado lesionado el legitimado para reaccionar frente a
los ilcitos internacionales que le afectan. Esta visin tradicional, derivada de la
prctica de los Estados y de la jurisprudencia, se ha visto conmocionada,
especialmente desde la dcada de los ochenta, por: 1) las interferencias de las
reacciones descentralizadas con el sistema de seguridad colectiva y 2) la
emergencia de intereses comunitarios que quiebran o debilitan la concepcin
bilateral de la responsabilidad internacional. Ambas han confluido aparentemente
en la hiperactividad del C. de S., desplegada frenticamente a partir de las
medidas adoptadas contra Iraq por su invasin de Kuwait (1990), una vez que los
Estados que la protagonizaban los pases occidentales encabezados por Estados
Unidos han encontrado en dicho rgano terreno abonado para imponer su
voluntad poltica.
Reacciones descentralizadas y sistema de seguridad colectiva
Al hilo de diversas crisis internacionales de hondo calado la toma como
rehenes del personal diplomtico y consular estadounidense en Tehern por los
estudiantes islmicos y el consiguiente apoyo prestado por el rgimen jomeinista
(1979), la intervencin militar sovitica en Afganistn (1979), el estado de
emergencia decretado en Polonia por el general Jaruzelski, al que sigui una
represin generalizada contra el sindicato Solidaridad (1982), la guerra de las
Malvinas (1982) y las supuestas implicaciones de Libia y Siria en actividades de
363
364
365
termine una violacin grave. Debe, con todo, recordarse la difusa frontera que las
separa de las represalias o contramedidas.
En cuanto a las contramedidas de terceros, el debate en la CDI fue arduo.
Segn J. Crawford, en el proyecto de arts. aprobado por la CDI en primera lectura
(1996) el juego combinado de los arts. 41 que defina in extenso al Estado
lesionado y 47 que autorizaba la adopcin de contramedidas por cualquier de
ellos implicaba en realidad la posibilidad de que cualquier Estado adoptara
contramedidas contra el autor de crmenes internacionales (figura que se
mantena entonces en el clebre art. 19 del proyecto), independientemente de la
voluntad del Estado directamente lesionado.
Siguiendo algunas de las propuestas de Crawford el Comit de Redaccin que
adopt en segunda lectura el proyecto incluy un art. 54 (Contramedidas
tomadas por Estados distintos del lesionado) que rebajaba el rgimen precedente
distinguiendo, como punto de partida, la existencia o no de un Estado lesionado
por la violacin; de existir, la adopcin de contramedidas por un tercer Estado
dependera de que estuviese habilitado para invocar la responsabilidad del
infractor y de que el lesionado le pidiese la adopcin de las contramedidas en su
inters. De no existir un Estado lesionado, cualquier estado habilitado podra
adoptar contramedidas en inters de los beneficiarios de la obligacin violada.
Las crticas de los Estados acabaron tambin con esta regulacin, al sostener
que el art. 54 no se basaba en el DI en vigor y expresar inquietud por su
repercusin sobre las medidas colectivas adoptadas por las OI, siempre con
mente puesta en la accin del C. de S.
Mxico, por ej., sostuvo que el mecanismo que se propona implicaba
una reforma del sistema de seguridad colectiva establecido en el Carta de
las UN, permitiendo la adopcin de medidas colectivas, decididas de
manera unilateral, sin intervencin del rgano central de la comunidad
internacional y dejando al arbitrio de cada Estado establecer cundo se
ha producido una violacin grave, cul es la naturaleza de la
contramedida que se aplicar y cmo habr de terminar la imposicin de
la contramedida. Con andanadas de este calibre la mayora de los
miembros de la CDI qued convencida de la necesidad de suprimir la
redaccin propuesta para el art. 54.
El punto final del proceso codificador ha sido la frmula escapista del
proyecto de artculos definitivo (2001) cuyo art. 54 advierte que:
este captulo no prejuzga el derecho de cualquier Estado, facultado
por el prrafo 1 del art. 48 para invocar la responsabilidad de otro
Estado, a tomar medidas lcitas contra este Estado para asegurar la
cesacin de la violacin y la reparacin en inters del Estado lesionado o
de los beneficiarios de la obligacin violada.
Obsrvese que: 1) se sigue haciendo la distincin entre violaciones que
cuentan con un Estado lesionado y otras que no; 2) se habla de medidas, y no de
contramedidas, con lo que se ampla la posibilidad de recurso a otros medios de
aplicacin coactiva, inclusive la institucionalizada; y 3) la referencia a los Estados
facultados por el art. 48.1 para invocar la responsabilidad de otro Estado nos
remite al Estado no lesionado cuando la obligacin violada guarda relacin con el
inters colectivo de un grupo del que dicho Estado forma parte o existe en
relacin con la comunidad internacional en su conjunto.
Se ha apuntado agudamente (C. Gutirrez Espada) que esta clusula, lejos
de implicar una prohibicin de las contramedidas de terceros, permite, muy al
contrario, un rgimen ms amplio que el del texto anterior del art. 54, justo lo
contrario que se pretenda. Al renunciar a pronunciarse el proyecto de arts. se
abre a una desregulacin peligrosa, al menos para quienes, como es nuestro
caso, ven reflejada en la prctica habida en los ltimos aos una actitud selectiva
y arbitraria.
Antonio Remiro Brotns, et. Al
366