Professional Documents
Culture Documents
UNIWERSYTETU
WARSZAWSKIEGO
WARSAW UNIVERSITY LAW REVIEW
Koo Naukowe
Wydzia Prawa i Administracji
Umniwersytetu Warszawskiego
ROK XII
Grudzie 2013
NUMER 34
Redakcja:
Wojciech Gaamon
redaktor naczelny
Szczepan Szczsny
z-ca redaktora naczelnego
Emil Kowalik skarbnik
Magdalena Brodawka
Anna Cimarno
mgrMicha Czerniawski
mgr Marta Dobrzycka
mgr Sebastian Gajewski
Jacek Kendysz
Jakub Leszczyski
mgr Filip Ludwin
mgr Krzysztof Wawrzyniak
Redaktorzy honorowi:
mgr Wojciech Biaogowski
mgr Patrycja Cielenkiewicz
mgr Rafa Dybka
mgr Agnieszka Gob
mgr Jarosaw Jawiski
mgr Joanna Kornas
mgr Katarzyna Kozak
mgr Ewa Rusak
mgr Sandra Sekua
mgr Pawe Sulich
mgr Agnieszka Sztoldman
mgr Paulina Wawer
mgr Jacek Wojtach
mgr Anna Zys
Rada Naukowa:
prof. dr hab. Tadeusz Ereciski
prof. dr hab. Ludwik Florek
prof. dr hab. Lech Gardocki
prof. dr hab. Hubert Izdebski
prof. dr hab. Jzef Okolski
prof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowski
prof. dr hab. Jerzy Rajski
prof. dr hab. Marek Safjan
prof. dr hab. Tadeusz Tomaszewski
prof. dr hab. Anna Turska
prof. dr hab. Mirosaw Wyrzykowski
prof. dr hab. Maria Zabocka
Konsultant programowy:
dr Tomasz Kozowski
Recenzje naukowe:
prof. dr hab. Wojciech Kocot, prof. dr hab. Jerzy Rajski, prof. dr hab. Micha Romanowski,
prof. dr hab. Maria Poniak-Niedzielska, prof. dr hab. Pawe Czechowski, dr hab. Magdalena Szczepaska,
dr hab. Maria Boratyska, doc. dr Magorzata Modrzejewska, dr Tomasz Kozowski, dr Cezary Banasiski.
ISSN: 1644-0242
Nakad: 150 egzemplarzy
Ten numer Przegldu Prawniczego Uniwersytetu Warszawskiego zosta wydany dziki pomocy
finansowej (this Warsaw University Law Review was published with the financial support of):
Wydziau Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
Adres redakcji: Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego
Wydzia Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
ul. Krakowskie Przedmiecie 26/28, 00-927 Warszawa
e-mail: ppuw@wpia.uw.edu.pl
Wydawca: Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego
Wydzia Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
ul. Krakowskie Przedmiecie 26/28, 00-927 Warszawa
e-mail: ppuw@wpia.uw.edu.pl
Skad i amanie:
PanDawer, www.pandawer.pl
Organizacja druku: PanDawer, www.pandawer.pl
Wykaz skrtw
BGBl.
Bundesgesetzblatt
Dz.U.
Dziennik Ustaw
Dz.Urz. UE
Dziennik Urzdowy Unii Europejskiej
Dz.Urz. WE
Dziennik Urzdowy Wsplnot Europejskich
EPCL
European Principles of Contract Law
EWG
Europejska Wsplnota Gospodarcza
k.c.
ustawa Kodeks cywilny
k.k.
ustawa Kodeks karny
KN
ustawa Kodeks cywilny francuski (Kodeks Napoleona)
k.p.a.
ustawa Kodeks postpowania administracyjnego
k.p.c.
ustawa Kodeks postpowania cywilnego
k.p.k.
ustawa Kodeks postpowania karnego
KPP
Kwartalnik Prawa Prywatnego
k.r.o.
ustawa Kodeks rodzinny i opiekuczy
k.s.h.
ustawa Kodeks spek handlowych
MoP
Monitor Prawniczy
MPPOiP
Midzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych
NP
Nowe Prawo
OSAB
Orzecznictwo Sdw Apelacji Biaostockiej
OSNC
Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Cywilna
OSNCK
Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Cywilna i Izba Karna
OSNCP Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Cywilna i Izba Pracy i Ubezpiecze
Spoecznych
OSNKW
Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Karna i Izba Wojskowa
OSP
Orzecznictwo Sdw Polskich
OSPiKA
Orzecznictwo Sdw Polskich i Komisji Arbitraowych
OTK
Orzecznictwo Trybunau Konstytucyjnego
OTK ZU
Orzecznictwo Trybunau Konstytucyjnego. Zbir Urzdowy
Pal.
Palestra
PiP
Pastwo i Prawo
PiZS
Prawo i Zabezpieczenia Spoeczne
p.o.p.c.
ustawa Przepisy oglne prawa cywilnego
PPH
Przegld Prawa Handlowego
pr. aut.
ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych
PPUW
Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego
Pr. S.
Prawo Spek
PS
Przegld Sdowy
p.w.p.
ustawa Prawo wasnoci przemysowej
p.u.s.a.
ustawa Prawo o ustroju sdw administracyjnych
RPEiS
Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny
R. Pr.
Radca Prawny
SC
Studia Cywilistyczne
SI
Studia Iuridica
SN
Sd Najwyszy
SOKiK
Sd Ochrony Konkurencji i Konsumentw
SPP
Studia Prawa Prywatnego
TFUE
Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej
Przegld Prawniczy
4
TK
TWE
UE
UNIDROIT
WE
Trybuna Konstytucyjny
Traktat ustanawiajcy Wsplnot Europejsk
Unia Europejska
Midzynarodowy Instytut Unifikacji Prawa Prywatnego
Wsplnoty Europejskie
DODATKOWO
AFA
alternative fee arrangements, alternatywne modele wynagrodzenia
AcP
Archiv fr die civilistische Praxis
BGBl
Bundesgesetzblatt
BGH
Bundesgerichtshof (Federalny Trybuna Sprawiedliwoci)
CEPEJ The European Commission for the Efficiency of Justice (Europejska Komisja
ds.Skutecznoci Wymiaru Sprawiedliwoci)
CCBE Council of Bars and Law Societies of Europe Rada Adwokatur i Stowarzysze
Prawniczych Europy
GmbH
Gesellschaft mit beschrnkter Haftung
GmbHG
Gesetz ber Gesellschaft mit beschrnkter Haftung
k.e.a.
Kodeks etyki adwokackiej
k.e.r.p.
Kodeks etyki radcw prawnych
NFZ
Narodowy Fundusz Zdrowia
OIV
International Organisation of Vine and Wine
OLG
Oberlandesgericht
OSN
Orzecznictwo Sdu Najwyszego
rozporzdzenie
Rozporzdzenie Ministra Finansw z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie
w sprawie OC obowizkowego ubezpieczenia odpowiedzialnoci cywilnej podmiotu wykonujcego
dziaalno lecznicz
SA
Sd Apelacyjny
TRIPS
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
TSUE
Trybuna Sprawiedliwoci Unii Europejskiej
TfUE
Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
ubezpieczenie OC ubezpieczenie odpowiedzialnoci cywilnej
u.d.l.
ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o dziaalnoci leczniczej
u.k.s.c. ustawa z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sdowych w sprawach cywilnych
(Dz.U. Nr167, poz. 1398 ze zm.)
u.o.b. ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowizkowych,
Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli
Komunikacyjnych
u.s.z. ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych
ze rodkw publicznych (Dz.U. Nr 164, poz. 1027)
u.d.u. ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o dziaalnoci ubezpieczeniowej
(Dz.U. Nr 11, poz. 66)
UstG
Umsatzsteuergesetz
WM
Wertpapiermitteilungen
ZHR
Zeitschrift fr das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
ZIP
Die Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht
Szanowni Czytelnicy,
Zprzyjemnoci oddajemy wPastwa rce nowy numer Przegldu Prawniczego Uniwersytetu Warszawskiego. Jest to kolejny numer dostpny take wwersji elektronicznej. Podajc zduchem czasu nie zapominamy jak wana jest kultura czytania wielkich ksig iudostpniamy Przegld wwersji papierowej.
Wniniejszym numerze staralimy si ukaza rzeczywisto wodniesieniu
do rnych dziedzin prawa; szczeglnie chcielibymy poleci artyku M. Pacochy pt. Usages and established practices in the United Nations Convention
on Contracts for the International Sale of Goods, atake artyku D. Boek
pt.Dodatkowe ubezpieczenie zdrowotne.
Czytelnik moe poczu, e teksty s wynikiem syzyfowych bada rozkadajcych si niekiedy na lata. Nawet jeeli tak jest, to nie naley sdzi, e
WSZYSTKO zostao ju napisane. Wtym miejscu pragniemy zaprosi autorw
do dzielenia si na amach naszego czasopisma swoimi badaniami.
yczymy przyjemnej lektury!
Wojciech Gaamon
Redaktor Naczelny
Kolegium Redakcyjne
DEAR READERS,
It is our great pleasure to present the latest edition of Warsaw University
Law Review. It is yet another issue also available in adigital edition. Following
the spirit of the times, we care not to forget how important the habit of reading books in their paper version is, so we have published Warsaw University Law
Review in this version as well.
In this issue we have tried to provide aglimpse of reality related to different
branches of law and based on avast amount of research. The present edition
is essentially focused on civil law. We would like to particularly recommend an
article by M. Pacocha on Usages and established practices in the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, as well as an article by D. Boek
Additional health insurance.
The reader may feel that all the articles encapsulate the results of years of
patient investigation. Even if that is afact, it should not be supposed that all has
been told. Hereby we would like to invite authors with brilliant ideas to publish in
the following editions.
As always we wish you, near and far, pleasant reading!
Wojciech Gaamon
Editor in chief
The Editors
Artykuy (Articles)
mgr Diana Renata Boek
Dodatkowe ubezpieczenia zdrowotne.........................................................................
19
31
53
Anna Gawrysiak
Odpowiedzialno przebijajca amerykaskie pocztki, niemiecki porzdek,
polskie perspektywy..........................................................................................................
70
82
96
Kamil Rudol
Wzowe zagadnienia prawno-organizacyjne oraz charakter prawny
wsplnot gruntowych.......................................................................................................
107
ukasz Hnatkowski
Uwagi ocywilnoprawnej odpowiedzialnoci czonka zarzdu
spki akcyjnej . .................................................................................................................
126
1. Wprowadzenie
Naley zauway, e aktualnie ustawodawca wzakresie sposobu finansowania wiadcze zdrowotnych posuguje si ju metod ubezpieczeniow, ktra w 1999 r. zastpia
budetow metod finansowania suby zdrowia.
Ubezpieczeniowa metoda finansowania wiadcze polega na kolektywnym gromadzeniu rodkw przez osoby stanowice wsplnot ryzyka inastpnie wypacie wiadcze ze
skadek tym czonkom wsplnoty, ktrych ryzyko dotkno4. W tym kontekcie mona
wyrni zasadniczo trzy rodzaje ubezpiecze: prywatne, gdzie wysoko skadki uzaleniona jest od indywidualnego ryzyka, jakie stanowi dla ubezpieczyciela stan zdrowia ubezpieczonego; parafiskalne, awic takie, gdzie wysoko skadki zaley od dochodu osoby j
opacajcej oraz solidarne, z ryczatow koncepcj skadki, paconej niezalenie od ryzyka
ubezpieczeniowego iwysokoci dochodu5.
Artyku 65 Ustawy o wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze rodkw
publicznych6 wyraa podstawowe zasady organizacji systemu powszechnego, amianowicie:
1) rwne traktowanie oraz solidarno spoeczn;
2) zapewnienie ubezpieczonemu rwnego dostpu do wiadcze opieki zdrowotnej
iwyboru wiadczeniodawcw spord tych wiadczeniodawcw, ktrzy zawarli umow
zNarodowym Funduszem Zdrowia.
Zasada rwnoci wkontekcie dostpu do wiadcze opieki zdrowotnej bya przedmiotem rozwaa Trybunau Konstytucyjnego przy okazji rozpatrywania konstytucyjnoci u.s.z. Trybuna stwierdzi wtedy, e: dostp do wiadcze finansowanych ze rodkw
publicznych musi by rwny dla wszystkich obywateli, niezalenie od ich sytuacji materialnej. Proklamowana wanalizowanym przepisie rwno wdostpie do wiadcze opieki
zdrowotnej stanowi rozwinicie wyraonej w art. 32 Konstytucji zasady rwnoci oraz
koncepcji solidaryzmu spoecznego. Zasady korzystania ze wiadcze opieki zdrowotnej
wtym zakresie s bowiem niezalene od zakresu partycypacji poszczeglnych czonkw
wsplnoty obywatelskiej wtworzeniu zasobu rodkw publicznych stanowicych rdo
ich finansowania. Podobnie te jak sam dostp do wiadcze, musi to by rwno wujciu rzeczywistym, anie tylko formalnym7.
Zasada solidarnoci natomiast, jak podnosi si wdoktrynie, sprowadza si do swego
rodzaju anonimizacji Funduszu8, amianowicie oderwania wysokoci wpaconej skadki od
zakresu wiadcze, zktrych ubezpieczony moe skorzysta. Nie ma bowiem moliwoci
ustalenia, czyje skadki finansuj wiadczenia medyczne poszczeglnych ubezpieczonych.
Wzwizku ztym kady jest uprawniony do wiadcze wtakim samym zakresie.
C. Sowada, czenie solidaryzmu zwolnoci wubezpieczeniach zdrowotnych, Warszawa 2013, s.122.
Ibidem, s.124 inast.
6
Ustawa zdnia 27 sierpnia 2004r. owiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze rodkw publicznych (Dz.U. Nr164, poz.1027 zezm.).
7
Wyrok Trybunau Konstytucyjnego zdnia 7 stycznia 2004r., K 14/2003 (OTK ZU 2004, seria A, nr1,
poz.1).
8
J. Nowak-Kubiak, B. ukasik, Ustawa owiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze rodkw publicznych.
Komentarz, Warszawa 2010, s.184.
4
5
10
Przegld Prawniczy
Nie jest zamiarem autorki szczegowe omawianie w tym miejscu kategorii podmiotw objtych obowizkiem ubezpieczenia. Za istotne wydaje si jedynie wskazanie, e poza
grupami poddanymi obowizkowi, dla okrelonych kategorii (np.wolontariusze, posowie do
Parlamentu Europejskiego) ustawodawca przewidzia take moliwo ubezpieczenia na zasadzie dobrowolnoci. Istniej take grupy, ktre posiadaj prawo do wiadcze zdrowotnych
niezalenie od dysponowania tytuem do ubezpieczenia, np.maoletni czy kobiety wciy.
Wysoko miesicznie opacanej skadki na ubezpieczenie zdrowotne wynosi 9% podstawy wymiaru, awprzypadku gdy ubezpieczony uzyskuje przychody zwicej ni jednego
tytuu, do objcia obowizkiem ubezpieczenia zdrowotnego, skadka na ubezpieczenie
zdrowotne opacana jest zkadego ztych tytuw odrbnie. Oznacza to, e powszechne
ubezpieczenie zdrowotne wPolsce ma charakter parafiskalny, gdy skadka uzaleniona jest
od przychodu.
Dysponentem zgromadzonych ztytuu ubezpieczenia zdrowotnego skadek jest Narodowy Fundusz Zdrowia, ktry nastpnie zawiera ze wiadczeniodawcami umowy na dostarczanie usug opieki zdrowotnej. Ubezpieczeni maj prawo do wiadcze gwarantowanych.
Zgodnie zart.15 ust.1 u.s.z. jest to prawo do wiadcze, ktrych celem jest zachowanie
zdrowia, zapobieganie chorobom iurazom, wczesne wykrywanie chorb, leczenie, pielgnacja oraz zapobieganie niepenosprawnoci ijej ograniczanie.
Cho w zamyle twrcw reformy oparty na metodzie ubezpieczeniowej system
ochrony zdrowia mia mie charakter rynkowy9, to nie sposb oprze si wraeniu, e istnienie jednego podmiotu, od ktrego zalene jest kontraktowanie wiadcze zdrowotnych,
rynkowoci nie sprzyja.
Jest oczywiste, e pacjent nie ma prawa do dowolnego rodzaju wiadcze10. Co wicej:
musi on dostosowa si do wynikajcej zprzepisw kolejnoci wiadczenia s bowiem
realizowane wedle porzdku zgosze. Te dwa ograniczenia stanowi paszczyzn do tworzenia innych, suplementarnych systemw ochrony zdrowia.
Trybuna Konstytucyjny w analizowanym ju wyroku z 2004 r. rwnie dopuci
tak moliwo, zastrzegajc, e: Konstytucja nie zakada powszechnej dostpnoci do
wszystkich znanych istosowanych zgodnie zaktualnym stanem wiedzy medycznej wiadcze opieki zdrowotnej. Wrcz przeciwnie () otwiera moliwo kompilowania przez
ustawodawc modelu ochrony zdrowia zasadzajcego si na rodkach publicznych
zinnymi znanymi we wspczesnych systemach sposobami finansowania (czy raczej
dofinansowania) kosztw tych wiadcze (udzia wasny, dodatkowe ubezpieczenie).
Ustawa nie moe jednak pozostawia wtpliwoci co do tego, jaki jest zakres wiadcze
medycznych przysugujcych beneficjentom publicznego systemu opieki zdrowotnej wobec
istnienia wyranego nakazu konstytucyjnego okrelenia tej materii, a w konsekwencji nie
moe wprowadza w ramach tego systemu modelu pozwalajcego na dyferencjacj
wiadcze wwypadku wystpowania podobnych potrzeb zdrowotnych11.
Zob. szerzej: W. Misiski, Modelowanie systemu powszechnych ubezpiecze zdrowotnych wPolsce, Wrocaw 2007,
s.187 inast.
10
M. Nestorowicz, Prawo medyczne, Toru 2007, s.111.
11
Wyrok Trybunau Konstytucyjnego z dnia 7 stycznia 2004 r., K 14/2003 (OTK ZU 2004, seria A,
poz.1).
9
Umowa ubezpieczenia zdrowotnego traktowana jest jako rodzaj ubezpieczenia osobowego. Stosuje si do niej przepisy kodeksu cywilnego12, ktry jest rdem praw dla stosunkw zobowizaniowych, tj.przepisy czci oglnej, przepisy ozobowizaniach umownych,
o umowie ubezpieczenia oraz o ubezpieczeniach osobowych. Do umowy ubezpieczenia
zdrowotnego znajduje zastosowanie take ustawa o dziaalnoci ubezpieczeniowej13 oraz
akty niszego rzdu. Ponadto odnosz si do niej regulacje umowne, w szczeglnoci
oglne warunki ubezpieczenia.
Cechy umowy ubezpieczenia zdrowotnego nie zostay wyodrbnione. Naley przyj,
e nie rni si one od waciwoci przypisanych oglnie umowie ubezpieczenia. Wedug
E. Kowalewskiego umowa ubezpieczenia jest umow: nazwan, konsensualn, odpatn,
dwustronnie zobowizujc, najwyszej wiary, adhezyjn, staej wsppracy kontraktowej,
subiektywnie losow, synallagmatyczn, kauzaln, jednostronnie kwalifikowan, zapewniajc ubezpieczonemu ochron konsumenck14. Szczegowe omwienie wymienionych
cech umowy ubezpieczenia przekracza jednak ramy niniejszego artykuu. Autorka poprzestanie wic na szerszym wyjanieniu okrelonych cech jedynie wniezbdnych przypadkach.
Umowa ubezpieczenia jest rdem powstania stosunku ubezpieczeniowego. Zgodnie
zart.805 1 k.c. przez umow ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowizuje si, wzakresie
dziaalnoci swego przedsibiorstwa, speni okrelone wiadczenie wrazie zajcia przewidzianego wumowie wypadku, aubezpieczajcy zobowizuje si zapaci skadk. Definicja
umowy ubezpieczenia zdrowotnego nie zostaa oddzielnie sformuowana, nie okrelono jej
essentialia negotii. Zgodnie zzasad swobody umw, deklarowan przez art.3531 k.c., strony
maj swobod ksztatowania treci umowy, oile jej tre lub cel nie bd si sprzeciwiay
naturze stosunku, ustawie anizasadom wspycia spoecznego.
Ubezpieczeniem zdrowotnym bdzie wic taki komercyjny produkt ubezpieczeniowy,
ktry koncentruje si na zagadnieniu szeroko rozumianej chorobowoci, powodujcej
konieczno skorzystania ze wiadcze medycznych15. Ubezpieczenia zdrowotne prywatne
konstruowane s wodniesieniu do systemu podstawowego. Zuwagi na relacj znim moliwe jest dokonanie klasyfikacji ubezpiecze zdrowotnych16 iwyodrbnienie:
ubezpiecze substytucyjnych (kiedy okrelona grupa wyczona jest z systemu
powszechnego albo moe zdecydowa si na wybr systemu opieki zdrowotnej innego
ni powszechny);
ubezpiecze komplementarnych (gdy okrelone grupy wiadcze zdrowotnych pozostaj poza systemem powszechnym);
Ustawa zdnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr16, poz.93 zezm.).
Ustawa zdnia 22 maja 2003r. odziaalnoci ubezpieczeniowej (tekst jednolity: Dz.U. z2010r., Nr11,
poz.66 zezm.).
14
E. Kowalewski, Prawo ubezpiecze gospodarczych, BydgoszczToru 2006, s.234.
15
P. Kostrzewski, Proces oceny ryzyka wubezpieczeniach zdrowotnych, [w:] Z. Guzel, D. Fal, A. Lipka (red.),
Medycyna ubezpieczeniowa. Underwriting, orzecznictwo, ubezpieczenia zdrowotne, Warszawa 2013, s.139.
16
M. Gorajek, Ubezpieczenia zdrowotne wPolsce, [w:] Z. Guzel, D. Fal, A. Lipka (red.), op.cit., s.282.
12
13
12
Przegld Prawniczy
13
terminy isposb opacania skadki (zwykle skadka pacona cznie) oraz terminy isposb
realizacji wiadczenia s w obu ubezpieczeniach tosame. Uregulowania w tym zakresie
okrelaj jedynie oglne warunki ubezpieczenia podstawowego. Odmiennie ksztatowany
jest pocztek (np.zastosowanie karencji) ikoniec (np.okrelenie grnej granicy wieku) trwania ochrony ubezpieczeniowej w ubezpieczeniach zdrowotnych, terminy oraz przesanki
wypowiedzenia umowy18.
Zakoczenie stosunku prawnego ubezpieczenia zdrowotnego moe nastpi zpowodu:
upywu terminu wiadczenia ochrony ubezpieczeniowej;
spenienia przez zakad ubezpiecze nalenego wiadczenia, co powoduje wyczerpanie
sumy ubezpieczenia;
wypowiedzenia umowy ubezpieczenia (zgodnie z art. 830 1 k.c. ubezpieczajcy
moe wypowiedzie umow ubezpieczenia osobowego wkadym czasie zzachowaniem umownego terminu lub wprzypadku braku takich uregulowa ze skutkiem
natychmiastowym);
ukoczenia przez ubezpieczonego okrelonego w oglnych warunkach ubezpieczenia
maksymalnego wieku (odpowiedzialno ubezpieczyciela koczysi wrocznic zawarcia
umowy przypadajc wroku kalendarzowym, wktrym ubezpieczony osign wskazany wiek);
mierci ubezpieczonego;
w odniesieniu do ubezpieczenia grupowego wystpienia z grupy osb objtych
ochron ubezpieczeniow (np.zakoczenie stosunku pracy19);
wodniesieniu do ubezpieczenia zawartego wformie umowy dodatkowej rozwizania
lub wyganicia umowy gwnej.
Ubezpieczyciel zawierajc umow ubezpieczenia, zobowizuje si do spenienia okrelonego wiadczenia wprzypadku zajcia wypadku ubezpieczeniowego. Jednym zwarunkw
powstania obowizku spenienia wiadczenia jest wystpienie zdarzenia losowego wokresie
trwania ochrony ubezpieczeniowej20. Zgodnie zart.814 1 k.c. odpowiedzialno ubezpieczyciela rozpoczyna si zzasady od dnia nastpnego po zawarciu umowy, jednak nie wcze
niej ni od dnia nastpnego po uiszczeniu skadki itrwa przez okres wskazany wumowie
ubezpieczenia. Ubezpieczyciel co do zasady powinien speni wiadczenie wcigu 30dni
od dnia otrzymania zgoszenia.
Zgodnie z art. 805 2 pkt 2 k.c. wiadczenia z ubezpieczenia osobowego mog
wszczeglnoci polega na zapacie:
umwionej sumy pieninej,
renty,
innego wiadczenia w razie zajcia przewidzianego w umowie wypadku w yciu
osoby ubezpieczonej, np.wformie zapewnienia dostpu do wiadcze zdrowotnych
K. Malinowska, J. Nawracaa, M. Sewach, E. Sodolska, P. Sukiennik, E. Wieczorek, Prawo ubezpiecze gospodarczych, t.2, Warszawa 2010, s.399.
18
E. Stroiski, Ubezpieczenia na ycie. Teoria ipraktyka, Warszawa 2004, s.222.
19
Oile oglne warunki ubezpieczenia nie przewiduj moliwoci indywidualnej kontynuacji.
20
Wedug czci doktryny udzielenie ochrony ubezpieczeniowej te jest wiadczeniem ubezpieczyciela.
Tak: M. Orlicki, Umowa ubezpieczenia, Warszawa 2002, s.132.
14
Przegld Prawniczy
(zorganizowanie ich oraz pokrycie kosztw znimi zwizanych) czy zwrotu poniesionych na wiadczenia zdrowotne kosztw.
Typowymi wiadczeniami ztytuu ubezpiecze zdrowotnych s:
wiadczenia zryczatowane, np.wubezpieczeniu na wypadek pobytu wszpitalu (wiadczenie stanowi wielokrotno kwoty lub okrelonej wartoci procentowej sumy ubezpieczenia nalenej za kady dzie pobytu wszpitalu);
wypata umwionej sumy pieninej, np. w ubezpieczeniu na wypadek powanego
zachorowania (wypata okrelonej wartoci procentowej sumy ubezpieczenia przypisanej dla konkretnego stanu chorobowego);
wiadczenia niepienine (rzeczowe), np.wubezpieczeniu kosztw leczenia (bezgotwkowa realizacja wiadcze przez jednostki ubezpieczyciela lub podmioty z nim
wsppracujce);
zwrot faktycznych kosztw leczenia, np.wubezpieczeniu kosztw zakupu lekarstw.
Na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat podejmowano liczne prby stworzenia odrbnych regulacji wzakresie dodatkowych ubezpiecze zdrowotnych. Przedstawiane projekty
nie przewidyway radykalnych zmian dotyczcych konstrukcji produktw ubezpieczenia
zdrowotnego. Miay one na celu przede wszystkim stworzenie regulacji, ktre uwzgldniayby istot dodatkowych ubezpiecze zdrowotnych iich specyficzne cechy. Gwnym
obszarem zainteresowania wproponowanych dotychczas projektach byo umiejscowienie
dodatkowych ubezpiecze zdrowotnych wsystemie ochrony zdrowia21 istworzenie firmom
ubezpieczeniowym dostpu do publicznej infrastruktury zdrowotnej, tj.okrelenie warunkw zawierania umw midzy wiadczeniodawcami, ktrzy wiadcz usugi medyczne
woparciu orodki publiczne (np.sprzt medyczny), azakadami ubezpiecze.
Dotychczasowe prby wprowadzenia do systemu prawnego odpowiednich regulacji,
ktre umoliwiyby powstanie systemu prywatnych ubezpiecze zdrowotnych, nie powiody si. Warto jednak pokrtce omwi ostatni projekt ustawy ododatkowym ubezpieczeniu zdrowotnym przedstawiony przez Ministerstwo Zdrowia w2011r.22, szczeglnie, e
by on szeroko komentowany wdoktrynie23 iwrodowisku ubezpieczeniowym24. Ponadto
jego analiza moe nawietli, jaki kierunek zmian zostanie przyjty przez Ministerstwo
Zdrowia wnajnowszym projekcie. Naley bowiem sdzi, e nie bdzie on zawiera radykalnie odmiennych uregulowa.
W analizowanym projekcie dodatkowe ubezpieczenie zdrowotne definiowane jest
jako ubezpieczenie wypadkowe lub chorobowe, oktrym mowa wzaczniku dou.d.u.
Poza art.4a ustawy zdnia 6 lutego 1997r. opowszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz.U. Nr28,
poz.153), ktry zosta uchylony, aden projekt nie przewidywa wprowadzenia do polskiego systemu ubezpiecze substytucyjnych. Rol prywatnych ubezpiecze zdrowotnych ograniczano do funkcji suplementarnej ikomplementarnej.
22
Projekt ustawy ododatkowym ubezpieczeniu zdrowotnym, http://www.mz.gov.pl/wwwfiles/ma_struktura/
docs/projekt_ustawy_doube_09032011.pdf, 4.01.2013.
23
G. Sordyl, J. Ninik, Analiza projektu ustawy ododatkowym ubezpieczeniu zdrowotnym, [w:] W. Sukowska
(red.), Ubezpieczenia gospodarcze ispoeczne. Wybrane zagadnienia ekonomiczne. Monografie, Warszawa 2011, s.123.
24
Polska Izba Ubezpiecze przedstawia wasny projekt ustawy ododatkowym ubezpieczeniu zdrowotnym: http://www.piu.org.pl/public/upload/ibrowser/Projekt_ustawy_DUZ_PIU_1.pdf, 4.01.2013.
21
15
Definicj t naley uzna za niepen. Nie wskazuje ona bowiem, jakie rodzaje prywatnych
ubezpiecze zdrowotnych ustawodawca zalicza do dodatkowych ubezpiecze zdrowotnych. Dopiero analiza art.3 ust.2 projektu daje odpowied na to pytanie. Zgodne zprzywoanym przepisem wiadczenie ztytuu dodatkowego ubezpieczenia zdrowotnego moe
polega na zapacie sumy pieninej stanowicej pokrycie (w caoci lub czci) kosztw opieki zdrowotnej lub zapewnieniu wiadcze opieki zdrowotnej bezkoniecznoci
ponoszenia przez ubezpieczonego kosztw takich wiadcze. Zuregulowa tych wynika,
e przez termin dodatkowe ubezpieczenia zdrowotne rozumiane s jedynie prywatne
ubezpieczenia zdrowotne sensu stricto. Sposb okrelenia charakteru umowy ubezpieczenia
zdrowotnego oraz wymogw w zakresie tworzenia oglnych warunkw ubezpieczenia
zdrowotnego zasadniczo nie odbiega odunormowa wynikajcych zobecnie obowizujcych przepisw. Projektodawca rozszerzy katalog obowizkowych uregulowa zawartych
woglnych warunkach ubezpieczenia m.in. ookrelenie zakresu icharakteru wiadcze
ubezpieczyciela25, sposobu realizacji wiadczenia, przesanek i terminw rozwizania
umowy przez kad ze stron. Na aprobat zasuguje rozszerzenie odpowiedzialnoci
zakadu ubezpiecze nakoszty leczenia powika wynikajce ze wiadcze zdrowotnych
udzielonych w ramach umowy dodatkowego ubezpieczenia zdrowotnego (art. 3 ust. 3
projektu). Takie rozwizanie przyczynioby si do peniejszego zabezpieczenia interesw
poszkodowanego, atake mogoby wywrze pozytywny wpyw na jako wiadczonych
usug26.
Womawianym projekcie znalazy si ponadto uregulowania dotyczce wiadczeniodawcw oferujcych usugi medyczne finansowane ze rodkw publicznych, nadzoru Narodowego Funduszu Zdrowia nad podmiotami udzielajcymi wiadczenia zdrowotne ztytuu
umowy dodatkowego ubezpieczenia zdrowotnego orazdochodzenia roszcze regresowych
przez Narodowy Fundusz Zdrowia.
Analizowany projekt nie spotka si z aprobat doktryny oraz rodowiska ubezpieczeniowego. Krytyka dotyczya przede wszystkim przyznania zbyt rozlegych uprawnie
nadzorczych Narodowemu Funduszowi Zdrowia oraz lakonicznej definicji dodatkowych
ubezpiecze zdrowotnych. Naley jednak oceni pozytywnie prby kompleksowej regulacji ubezpiecze zdrowotnych, ktrej wprowadzenie zpewnoci przyczynioby si do ich
szybszego rozwoju.
Obecnie Ministerstwo Zdrowia podnosi, e projekt zaoe do projektu ustawy zostanie zaprezentowany na pocztku 2014r. Przedstawiciele Ministerstwa Zdrowia wskazuj,
e bdzie on oparty na zasadzie solidaryzmu spoecznego, aby osoby o niszych dochodach nie zostay pozbawione dostpu do leczenia. Ubezpieczenia objyby wic gwnie te
obszary usug medycznych, ktre ju dzi s dostpne za odpatnoci27.
16
Przegld Prawniczy
Wwielu pastwach toczy si dyskusja nad ksztatem, jaki powinny przyj ubezpieczenia zdrowotne oraz ich miejscem wsystemie ochrony zdrowia. Dotychczasowe funkcjonowanie tego rodzaju ubezpiecze na rynku europejskim uwydatnio szanse izagroenia
znimi zwizane.
Wrd gwnych zalet prywatnych ubezpiecze zdrowotnych wymienia si wzrost
konkurencyjnoci wzakresie usug zdrowotnych28. Istnienie wzmoonej konkurencji zwiksza efektywno dziaania podmiotw oferujcych wiadczenia medyczne, a take jako
oferowanych usug oraz poprawia ich dostpno. Istotnym aspektem funkcjonowania na
rynku wielu firm ubezpieczeniowych jest zrnicowanie oferty (zarwno pod wzgldem
zakresu wiadcze, jak icen) produktw ubezpieczeniowych oraz coraz wiksza ich indywidualizacja. Ubezpieczony moe wybra ubezpieczenie dopasowane do jego potrzeb, preferencji oraz moliwoci finansowych.
Zakady ubezpiecze s bardziej elastyczne ni podmioty publiczne, dziki czemu
mog szybciej reagowa na aktualn sytuacj gospodarcz, a take na zmiany popytu na
wiadczenia zdrowotne. Dodatkowo omawiany typ ubezpiecze pozwala ograniczy
wydatki publiczne lub conajmniej zahamowa ich wzrost.
Funkcjonowanie prywatnych ubezpiecze zdrowotnych na rynku wopinii niektrych
autorw29 pozytywnie wpywa na wiadomo zdrowotn spoeczestwa. Zgodnie z ich
argumentacj moliwo swobodnej decyzji ozakupie okrelonego produktu ubezpieczeniowego lub orezygnacji ztakiej sposobnoci powoduje wzrost odpowiedzialnoci ludzi
za stan swojego zdrowia. Zdrugiej jednak strony wliteraturze przedmiotu rwnie czsto
mona spotka si z pogldem, e ubezpieczenia zdrowotne mog powodowa mniejsz
dbao owasne zdrowie30.
Gwny zarzut kierowany pod adresem prywatnych ubezpiecze zdrowotnych wie
si z zasad rwnoci dostpu do wiadcze zdrowotnych i wynika ze zrnicowanych
moliwoci finansowych spoeczestwa orazpoziomu jego wiadomoci ubezpieczeniowej.
Podnosi si bowiem, e moe doj do sytuacji, wktrej cz obywateli zostanie poza systemem ubezpieczenia zdrowotnego bd bdzie posiadaa polisy ubezpieczenia zdrowotnego ozbyt ograniczonym zakresie31. Na gruncie dowiadcze amerykaskich specjalici od
ekonomii zdrowia dowodz, e przeniesienie caoci systemu ochrony zdrowia na nieregulowane rynki prywatne nie przyniosoby spoecznie oczekiwanych skutkw32.
Argument ten nie ma jednak wocenie autorki zastosowania do polskiego porzdku
prawnego. Dotyczy on bowiem zasadniczo pastw o modelu rezydualnym, w ktrym
B. Adamczyk-Kloczkowska, Komercyjne ubezpieczenia zdrowotne, [w:] E. Wierzbicka (red.), Ubezpieczenia
osobowe, Warszawa 2008, s.84.
29
Ibidem, s.84.
30
J. Bogutyn, J. Monkiewicz, Ubezpieczenia zdrowotne, [w:] J. Monkiewicz (red.), Podstawy ubezpiecze. T. 2,
Produkty, Warszawa 2001, s.431.
31
A. Sobczak, Prywatne ubezpieczenia zdrowotne wPolsce ina wiecie, Warszawa 2004, s.22.
32
S. Morris, N. Devlin, D. Parkin, Ekonomia wochronie zdrowia, Warszawa 2011, s.28.
28
17
18
Przegld Prawniczy
J.K. Arrow, Uncertanity and the welfare economics of medical care, The American Economic Review 1963,
nr53, s.942.
37
1. Wstp
20
Przegld Prawniczy
dyspozytywne oraz semi-dyspozytywne nie przystaje do obecnego stanu rozwoju prawa cywilnego, ktry wymaga wyrnienia kolejnej kategorii norm, okrelanych mianem wzgldnie
imperatywnych. Postulat ten wymaga wszechstronnej analizy, tak pod ktem natury, jak
imechanizmw lecych upodstaw nowej kategorii oraz jej moliwych zastosowa.
2. Podstawy wyrnienia nowej kategorii norm
Ze wzgldu na kryterium sposobu okrelenia okolicznoci, wktrych wyraone wprzepisach prawa normy znajduj zastosowanie5, wdoktrynie prawa cywilnego wyrnia si trzy
kategorie norm: imperatywne6, dyspozytywne7 oraz semi-dyspozytywne8. Innymi sowy, kryterium zarysowanego podziau opiera si na okreleniu dopuszczalnoci uchylenia lub zmiany
przez podmioty prawa cywilnego zastosowania dyspozycji danej normy prawnej do ich sytuacji prawnej. Mechanizm lecy upodoa norm imperatywnych zakada, e na mocy czynnoci prawnej nie jest dopuszczalne jakiekolwiek odstpstwo od przyjtych wnich wzorcw
postpowania. Przeciwiestwo tej kategorii stanowi normy dyspozytywne, ktrych stosowanie moe zosta wzasadzie9 swobodnie wyczone lub zmodyfikowane przez podmioty prawa
cywilnego. Normy semi-dyspozytywne, ktre czsto pomijano wdawniejszej doktrynie prawa
cywilnego10, charakteryzuj si tym, e moliwe jest wyczenie ich zastosowania zarwno
P.Winczorek, Wstp do prawoznawstwa, wyd. 4, Warszawa 2003, s.97; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, A. Wolter,
Prawo cywilne. Zarys czci oglnej, wyd. 2, Warszawa 2001, s.83. Wstarszej literaturze przedmiotu przewaa
pogld, e wskazanym kwalifikacjom poddaje si wprost same przepisy prawa, tak np.J. Nowacki, op.cit.,
s.31 inast.; A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys czci oglnej, Warszawa 1970, s.74, awspczenie: S. Wronkowska, Podstawowe pojcia prawa iprawoznawstwa, wyd. 3, Pozna 2005, s.74, ktra jednak rozrnia normy od
przepisw prawa sucych do ich rekonstrukcji.
5
Przyjte w niniejszym opracowaniu kryterium klasyfikacji ze wzgldu na moc wic norm oparto
na ujciu: S. Wronkowska, Podstawowe, s.74 oraz Z. Radwaski, M. Zieliski, op.cit., s.375; E. Skowroska-Bocian, Prawo Cywilne, Cz oglna, Zarys wykadu, Warszawa 2005, s.50; P. Machnikowski, Tre umowy,
[w:]E. towska (red.) System prawa prywatnego, Prawo zobowiza cz oglna, t.5, wyd. 2, Warszawa 2013,
s.530531; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, A. Wolter, op.cit., 2001, s.8384; T. Stawecki, P. Winczorek, op.cit.,
s.97; J. Nowacki, op.cit., s.472474, 475478 oraz 485489 oraz literatur tam przytoczon.
6
Z. Radwaski, M. Zieliski, op.cit., s.373, podaj jeszcze inne okrelenia tego typu norm, stosowane wliteraturze prawniczej iorzecznictwie, jak ius cogens, ius imperativum, norma (przepis) imperatywna, norma
(przepis) kogentna, norma (przepis) bezwzgldnie wica, bezwzgldnie stosowalna lub stosowana, kategoryczna, absolutna.
7
Ibidem: normy wzgldnie wicej ius dispositivum, ius suppletivum, norma (przepis) dyspozytywna,
oraz polskie oznaczenie norma (przepis) wzgldnie obowizujca, wzgldnie stosowalna, uzupeniajca.
8
Ibidem: norma czciowo imperatywna, przepis granicznie zastpujcy, norma jednostronnie bezwzgldnie obowizujca.
9
Wzakresie moliwych ogranicze swobody stron wmodyfikowaniu iwyczeniach norm dyspozytywnych por. P. Machnikowski, Tre, s.534536 oraz tam przytoczone pogldy doktryny.
10
Nie wyrniaj jej m.in. S. Grzybowski, op.cit., s.110113; J. Nowacki, op.cit., s.465 inast. Ten stan rzeczy
wyjania M. Piotrowski, op.cit., s.3334, wskazujc, e normy te s charakterystyczne dla metody regulacji
przyjtej na gruncie prawa pracy, za wobrbie Kodeksu cywilnego s na tyle nieliczne, e brak wikszego
zainteresowania doktryny prawa cywilnego t kategori.
21
22
Przegld Prawniczy
23
24
Przegld Prawniczy
25
norm wzgldnie imperatywnych suy zatem okreleniu niezbdnego ustawowego minimum, wramach ktrego konieczne jest przyjcie bezwzgldnego zwizania norm stron
danego stosunku prawa prywatnego, za wpozostaym zakresie daje prymat ich autonomii
woli. Tym samym, oile mechanizm semi-dyspozytywnoci suy usztywnieniu stosowania
norm pierwotnie dyspozytywnych, normy wzgldnie imperatywne maj za zadanie uelastyczni na pierwszy rzut oka bezwzgldnie wice dyspozycje norm imperatywnych28.
Powysza koncepcja wzbudzia jednak powane wtpliwoci w polskiej doktrynie
prawa cywilnego. Po pierwsze wskazano, e wdoktrynie iorzecznictwie brak jest przykadw wystpowania takich konstrukcji29. Po drugie, wyraone zostay obawy, e uelastycznienie norm imperatywnych moe nastpi ze szkod dla pewnoci prawa30. Jednoczenie
wskazano, e na gruncie polskiego prawa cywilnego konstrukcj norm wzgldnie imperatywnych moe wpewnym zakresie zastpi wykadnia celowociowa prowadzca do zwajcej interpretacji zakresu zastosowania norm bezwzgldnie wicych31. Differentia specifica
tej metody stanowi operowanie kryterium ratio legis regulacji ustawowej32. Trafnie wtym kontekcie zauwaa J.Wrblewski, e wtoku wykadni interpretator powinien si stara harmonizowa cele przepisu prawnego zcelami instytucji prawnej icaego porzdku prawnego33.
Na kryterium ratio legis jako jednego zmoliwych sposobw ustalenia imperatywnego charakteru normy prawnej powouje si take R. Trzaskowski34, wskazujc na to, e stanowi ono
standard powszechnie stosowany nie tylko wpolskim, ale iwzagranicznym orzecznictwie idoktrynie. Wtym miejscu przywouje on przykad niemiecki (doktryna Sinn und Zweck)35. Podobnie
jak wdoktrynie polskiej, tak iwniemieckiej wskazuje si na okoliczno, e wprzypadku gdy
norma nie wyraa wprost swojego celu, konieczne staje si jego zrekonstruowanie woparciu
ointeres lecy upodstaw danej regulacji (zugrundeliegende Interessenlage der Rechtnorm). Pojcie celu
normy zawiera wswoim zakresie, obok konkretnych celw szczeglnych, take oglne zasady
prawa (allgemeine Prinzipien), z ktrymi dana norma podlega uzgodnieniu36. Podobne pogldy
zostay sformuowane wdoktrynie francuskiej na gruncie art.6 k.c. franc., ktry stanowi, e nie
R. Trzaskowski, op.cit., s.237.
Wskazuje na to argumentacja zaprezentowana przez Z. Radwaski, M. Zieliski, op.cit., s.389390, ktrzy kolejno kwestionuj przykady podanych przez R. Trzaskowskiego norm wzgldnie imperatywnych.
30
Tak R. Trzaskowski, op.cit., s.239240 oraz Z. Radwaski, M. Zieliski, op.cit., s.389.
31
R. Trzaskowski, op.cit., s.239240, pogld ten akceptuj Z. Radwaski, M. Zieliski, op.cit., s.389.
32
L. Morawski, Zasady Wykadni Prawa, Toru 2010, s.158 inast.; M. Zieliski, Wykadnia Prawa, Zasady,
reguy, wskazwki, Warszawa 2008, s.305 inast., zwaszcza pierwszy zautorw, na s.158159, zwraca uwag
na to, e: Wznaczeniu najwszym ratio legis, to konkretny cel, ktrego realizacji suy interpretowany
przepis, wznaczeniu szerszym to cel instytucji, ktrej jest on elementem, awznaczeniu najszerszym chodzi moe opodstawowe cele caego systemu prawa. () [Cele przyp. aut.] bardzo czsto wynikaj po
prostu ztreci przepisu lub aktu normatywnego.
33
J. Wrblewski, Sdowe stosowanie prawa, Warszawa 1998, s.143.
34
R. Trzaskowski, op.cit., s.231.
35
H. Zingel, Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Norm (teleologische Auslegung), [w:] H. Zingel, Methoden der
Rechtsanwendung Grundlagen des gerichtlichen und auergerichtlichen Umgehens mit Rechtsnormen, 19982001, http://
www.zingel.de, 28.11.2013.
36
Ibidem, s.3: Zum Normzweck gehren neben den von der einzelnen Norm verfolgten speziellen Zwecken auch Rechtsprinzipien, die durch die Regelung der Norm berhrt warden.
28
29
26
Przegld Prawniczy
mona przez prywatne umowy ublia prawom tyczcym si porzdku publicznego idobrych
obyczajw37. Wskazana norma wymusza kadorazow analiz charakteru norm prawnych znajdujcych zastosowanie do danego stosunku pod ktem realizowanych przez nie celw.
Zaprezentowane wyej rozumienie wykadni celowociowej prowadzi ma do oderwania
ustalania mocy wicej normy woparciu okonkretn sytuacj prawn, co wprzeciwiestwie
do konstrukcji norm wzgldnie imperatywnych gwarantowa ma zabezpieczenie pewnoci
obrotu prawnego38. Krucho tego twierdzenia dobrze obrazuje M. Safjan39 wrozwaaniach
dotyczcych sprzecznoci czynnoci prawnych zustaw, przez ktre rozumie normy imperatywne sensu stricto oraz semi-dyspozytywne, wzakresie, wjakim bezwzgldnie wi adresatw.
Wskazuje on, e ustalajc wtoku wykadni zakres zastosowania norm, nie mona poprzesta
na ich literalnym brzmieniu, lecz naley sign rwnie do aksjologii konstytucyjnej oraz
zasad prawa prywatnego ijego poszczeglnych dziaw. Autor zwraca uwag na okoliczno,
e przy ocenie, czy doszo do naruszenia nakazu lub zakazu wynikajcego zprzepisu imperatywnego, naley uwzgldni ratio legis tego przepisu i okolicznoci, w ktrych dokonano
konkretnej czynnoci prawnej, azatem dokonywa jej ad casum40. Trudnoci wice si zustaleniem, czy wdanej sytuacji zastosowanie normy imperatywnej znajduje uzasadnienie wzagroeniu stanowicej przedmiot jej ochrony wartoci nie stanowi wystarczajcej przesanki do
limitowania zakresu swobody uczestnikw obrotu. Tym samym autor wyraa koncepcj zblion co do swej istoty znormami wzgldnie imperatywnymi41.
Wdoktrynie poddano take krytyce oba powoywane przez R. Trzaskowskiego orzeczenia Sdu Najwyszego, ktrych wyszczeglnione tezy miayby wiadczy o tym, e
koncepcja norm wzgldnie imperatywnych znajduje oparcie w polskim orzecznictwie42.
Wszczeglnoci wskazano, e s one przedmiotem do powszechnych kontrowersji oraz
odnosz si wycznie do kwestii wykadniczych43.
W stanie faktycznym pierwszego z orzecze, wyroku Sdu Najwyszego z 24 czerwca
1999 r.44, strony zawary umow ramow zlecajc bankowi kredytowanie sprzeday ratalnej
prowadzonej przez przedsibiorstwo handlowe, ktre zostao umocowane do zawierania ich
ze swymi kontrahentami oraz zgry je porczya bez okrelenia globalnego zakresu swojego
Code civil, http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=AC8F4D45FFE7D0D06D9FD067DB
F594E5.tpdjo06v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006089696&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTe
xte=20080121, 28.11.2013: On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent lordre public et les
bonnes moeurs [tum. wasne: Nie jest moliwe uchylenie, na mocy prywatnych umw, zastosowania norm chronicych porzdku publicznego oraz dobrych obyczajw; stwierdzenie On ne peut oznacza nie tyle zakaz, co
brak kompetencji stron do okrelonego wprzepisie dziaania].
38
Tak T. Gizbert-Studnicki, Spr odomniemania prawne, PiP 1977, Nr11 oraz Z. Radwaski, M. Zieliski,
op.cit., s.389.
39
M. Safjan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks Cywilny, Komentarz, t.1, Warszawa 2004, s.222 inast. oraz
M.Safjan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks Cywilny, Komentarz do art.od1 do 44910, Warszawa 2011, s.326 inast.
40
Tak J. Nowacki, op.cit., s.465 inast.
41
Tak R. Trzaskowski, op.cit., s.238239 oraz Z. Radwaski, M. Zieliski, op.cit., s.389.
42
Z. Radwaski, M. Zieliski, op.cit., s.389390; R. Trzaskowski, Granice, s.239340.
43
R. Trzaskowski, op.cit., s.340 oraz powoane tam pogldy doktryny.
44
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 24 czerwca 1999r., III CKN 268/98 (OSNC 2000, nr2, poz.28, s.36).
37
27
Dotychczas rozwaane przykady norm wzgldnie imperatywnych dotyczyy regulacji zzakresu klasycznie pojmowanego prawa cywilnego. Jak ju wspomniano na pocztku
Wglosie do wyroku A. Szpunar, Glosa do wyroku zdnia 24 czerwca 1999r. (III CKN 268/98), PS 2000,
nr6, podzielajc zzastrzeeniami pogld SN wskaza, e ustalenie celu normy wynikajcej zprzepisu prawa, stanowi pierwszy krok wkierunku wyznaczenia zakresu jej zastosowania.
46
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 8 maja 1998r., ICKN 670/97 (OSNC 1998, nr12, poz.219, s.86).
45
28
Przegld Prawniczy
jednym ze skutkw ekspansji swobody umw byo ograniczanie znaczenia izakresu regulacji publicznoprawnych na rzecz mechanizmw iinstrumentw prawa prywatnego. Dobrym
przykadem tej tendencji jest regulacja art.150 ustawy ofinansach publicznych47, ktry stanowi, e przekazanie dotacji celowej nastpuje wdrodze umowy zbeneficjentem. Przepis
okrela nadto minimalne elementy umowy i kwestie, ktre winny zosta wniej rozstrzygnite. Wliteraturze przedmiotu zwrcono uwag, e umowa oudzielenie dotacji celowej
ma charakter umowy adhezyjnej, co dotyczy zarwno sytuacji, gdy beneficjentem dotacji
celowej jest jednostka naleca do sektora finansw publicznych, jak i przypadkw, gdy
dotacje celowe udzielne s podmiotom spoza tego sektora48. Ztego powodu cz autorw
komentujcych powoan regulacj wskazaa, e konstrukcja umowy wprawie finansowym
winna by instytucj wyjtkow, za podstaw prawn gromadzenia dochodw budetowych idokonywania wydatkw jest decyzja administracyjna waciwego organu. Std wliteraturze wskazuje si, e przyjcie prywatnoprawnego mechanizmu w ramach gospodarki
finansami publicznymi nie jest zasadne, przede wszystkim dlatego, e beneficjent dotacji nie
ma adnego wpywu na uksztatowanie treci umowy dotacyjnej, gdy jej zawarcie, tre,
zmiana iwykonanie s cile okrelone przez przepisy prawa49.
Powoany przepis ustawy ofinansach publicznych ma charakter oglny iszcztkowy,
bardziej stanowi o zasadzie ni rozstrzyga konkretne zagadnienia. Bardzo czsto jednak
poszczeglne ustawy przewidujce udzielanie dotacji celowych zawieraj wycznie czstkowe postanowienia, czego dobry przykad stanowi zawarta wart.22 inast. ustawy okinematografii50 regulacja dotacji celowej na dofinansowanie przedsiwzi zzakresu przygotowania projektw filmowych, produkcji filmw, dystrybucji filmw i rozpowszechniania
filmw, promocji polskiej twrczoci filmowej iupowszechniania kultury filmowej udzielanego przez Polski Instytut Sztuki Filmowej. Ustawa okinematografii reguluje procedur
zawarcia umowy odotacj, maksymalne puapy dofinansowania, pewne uprawnienia kontrolne dotyczce jego wykorzystania oraz ustanawia samodzieln podstaw odstpienia od
umowy przez Instytut. Wpozostaym jednak zakresie konieczne jest stosowanie oglnych
przepisw prawa cywilnego dotyczcych wzajemnych uprawnie iobowizkw stron stosunku zobowizaniowego.
Jednoczenie jednak naley wskaza, e rodki, ktrymi dysponuje Instytut, pochodz ze rde wymienionych enumeratywnie wart.18 ustawy okinematografii, przy czym,
poniewa zgodnie zart.9 ust.2 ustawy Instytut nie moe prowadzi dziaalnoci gospodarczej, przewaaj dochody majce charakter danin publicznoprawnych. Okoliczno, e
dofinansowanie przedsiwzi filmowych odbywa si w drodze umw cywilnoprawnych
nie zmienia faktu, e przekazane na jej podstawie rodki maj charakter dotacji celowych
wznaczeniu art.127 ust.1 pkt1 lit.b ustawy ofinansach publicznych. Wobec powyszego
Ustawa zdnia 27 sierpnia 2009r. ofinansach publicznych (Dz.U.Nr157, poz.1240 zezm.).
Zob. C. Kosikowski, Nowa ustawa ofinansach publicznych, Warszawa 2011, s.411; M. Mnnich, [w:]P.Smole (red.), Ustawa ofinansach publicznych, Komentarz, Warszawa 2012, komentarz do art.150.
49
Zob. A. Ostrowska, [w:] E. Rukowski, J.M. Salachna (red.), Nowa ustawa o finansach publicznych wraz
z ustaw wprowadzajc. Komentarz praktyczny, Gdask 2010, s. 493; L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o finansach
publicznych, Komentarz, Warszawa 2011, komentarz do art.150.
50
Ustawa zdnia 30 czerwca 2005r. okinematografii (Dz.U. Nr132, poz.1111 zezm.).
47
48
29
na gruncie ustanowionego wustawie okinematografii mechanizmu dofinansowania produkcji filmu przez Instytut dochodzi do szczeglnego splotu elementw publicznoprawnych zelementami prywatnoprawnymi. Oznacza to jednak, e swoboda stron przy ksztatowaniu treci umowy jest zupenie wyczona. Niewtpliwie konieczne jest zabezpieczenie
prawidowoci realizacji misji Instytutu wzakresie wspierania polskiej twrczoci filmowej
w poczeniu z zabezpieczeniem prawidowoci wykorzystania przekazanych w ramach
dotacji publicznych rodkw finansowych. Wobec powyszego wiele norm prawa cywilnego postrzeganych jako dyspozytywne bdzie kwalifikowane jako imperatywne wzakresie,
wjakim jest to konieczne do realizacji wskazanych wartoci. Jednoczenie brak jest podstaw
do rozszerzenia przysugujcych Instytutowi, jako stronie umowy, uprawnie przewidzianych zarwno wustawie okinematografii oraz wkodeksie cywilnym wzakresie, wjakim
suy to lepszemu zabezpieczeniu prawidowoci wydatkowania rodkw publicznych, kontroli tego procesu iaspektw dotyczcych zwrotu.
W tym kierunku zdaje si te zmierza orzecznictwo Sdu Najwyszego dotyczce
refundacji recept51. Przewaa pogld, e cho podmiot prowadzcy aptek nabywa uprawnienie do sprzedawania produktw farmaceutycznych na podstawie decyzji wydawanej przez
NFZ, wynikajce zjej wydania inastpnie sprzeday lekw na jej podstawie roszczenia maj
charakter cywilnoprawny52. Sd Najwyszy przyjmuje jednak, e szereg przepisw prawa
cywilnego nie znajduje do tego stosunku zastosowania ze wzgldu na ochron zasady, zgodnie zktr wydatki ze rodkw publicznych musz by prawnie uzasadnione53. Jednocze
nie wobec licznych sporw midzy podmiotami prowadzcymi apteki aNFZ orefundacj,
wktrym ten ostatni jej odmawia woparciu onajdrobniejsze uchybienia formalne, Sd
Najwyszy przyj, e niewielkie, dajce si usun uchybienia popenione przy realizacji
recept nie stanowi podstawy odmowy refundacji ceny lekw lub wyrobw medycznych
[], wskazujc, e [] celem przepisw orefundacji irealizacji recept oraz naoonych
rygorw jest zjednej strony uszczelnienie systemu refundacji lekw izapewnienie kontroli
nad rodkami publicznymi, azdrugiej pomoc pacjentom iochrona ich dobra [] 54.
Ostatni przykad zastosowania norm wzgldnie imperatywnych dotyczy umw owiadczenie opieki zdrowotnej wtrybie ustawy owiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze rodkw publicznych55, ktre kwalifikowane s worzecznictwie SN jako nazwane56.
Ustawa zdnia 12 maja 2011r. orefundacji lekw, rodkw spoywczych specjalnego przeznaczenia
ywieniowego oraz wyrobw medycznych (Dz.U. Nr122, poz.696).
52
Tak np.wyrok Sdu Najwyszego zdnia 14 padziernika 2009r., V CSK 103/09 (Palestra 2010, nr56,
s.236).
53
Tak np. wyrok Sdu Najwyszego z dnia 6 grudnia 2012 r., IV CSK 159/12 (Legalis), w ktrym
przyj, e art.411 pkt2 k.c., zawierajcy przesank wyczenia zwrotu wiadczenia nienalenego, polegajcej na uczynieniu zado zasadom wspycia spoecznego poprzez jego wydanie leku uprawionemu, nie
znajduje zastosowania.
54
Tak np.wyrok Sdu Najwyszego zdnia 21 kwietnia 2010r., V CSK 358/09 (OSNC Zb. dodatkowy
2011, nrA, poz.3).
55
Ustawa zdnia 27 sierpnia 2004r. owiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze rodkw publicznych (Dz.U. Nr210, poz.2135 zezm.).
56
Std stosowanie art.750 k.c. jest wyczone, tak wyrok Sdu Najwyszego zdnia 10 grudnia 2004r.,
IIICK 134/04 (OSP 2005, nr79, poz.79).
51
30
Przegld Prawniczy
in the
1. Introduction
Article 9 of the Convention is not the first uniform sales law provision that deals
with the issue of usages and established practices. Previously, the matter was governed by
Article9 of the Convention relating to aUniform Law on the International Sale of Goods
(ULIS), which came into force in 1972. Although modern in its form, ULIS was eventually
ratified only by nine countries and did not receive greater interest2.
* Monika Pacocha (LL.M., LSE) is aPh.D. student at the Faculty of Law and Administration, University
of Warsaw, and atrainee barrister at the Regional Bar Council in Warsaw.
See Dz.U. 1997 Nr45 poz.286, English language version available at http://www.cisg.law.pace.edu/
cisg/text/treaty.html
2
ULIS text available at http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/ulis.html. ULIS was ratified by Belgium,
Federal Republic of Germany, Gambia, Great Britain, Israel, Italy, Luxembourg, San Marino and the
Netherlands. For adetailed comparison between Article 9 of ULIS and Article 9 of the Vienna Convention
1
32
Przegld Prawniczy
During the works on the Conventions draft the wording of the article on usages and
established practices was one of the most controversial and fiercely negotiated issues. In
general, the developing, as well as socialist states were rather reluctant to the concept of
usages. Their official delegations argued that wide recognition of usages favours merchants from developed countries, where most of the international commercial usages
come from3. Moreover, delegates from developing countries claimed that usages frequently involve uncertainty as to their content. Describing usages as avague concept,
they called for arestriction on their application.
The initial text of the provision of Article 9 (at that time Article 8) came from the
1978 Draft Convention4. Subsequently, eight amendments were submitted5. Probably the
most disputed one was the Chinese delegations proposal to add into Article 9(2) the word
reasonable before the term usage. According to the authors, such modification was
justified because only reasonable usages could improve the observance of good faith in
international commerce (Article 7(1) of the Convention). Although the proposal was met
with some approval from the socialist states, finally it was rejected as an unnecessary supplement. In particular, opponents argued that in order to become ausage, the practice must be
reasonable in itself as an unreasonable behaviour would never develop into ausage. Trade
is from its nature rational and any conduct which lacks logic or rationality is rejected or lasts
shortly. The fact that alarge number of merchants observes the usage indicates that they
perceive it as reasonable conduct. Moreover, some delegates raised an argument that the
term reasonable is too vague and can be understood in many ways.
In the course of the preparatory works some doubts were raised as to the impact
Article 9 would have on the hierarchy of sources of law. Thus, the delegation from Czechoslovakia proposed to add at the end of Article 9(2) that ausage is applicable to the contract
provided the usage is not contrary to this Convention. According to the members of the
delegation, allowing usages to supersede the provisions of the Convention would cause
see G. Ersi (in:) Galston & Smit ed., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, New York 1984, p.223.
3
In fact it is true that majority of usages are created on markets and commodity exchanges located in
industrialized countries. Prof. E. Allan Farnsworth, one of the participants of the Diplomatic Conference
pointed that Viewed in the context of the United Nations, [trade usage] become[s] political. Generally,
developed nations like usages. Most usages seem to be made in London, whether in the grain or cocoa
trade, for example. Developing countries, on the other hand, tend to regard usages as neo-colonialist. They
cannot understand why the usages of, let us say, the cocoa trade should be made in London. And usages
are looked on with perhaps even more suspicion by the Eastern European countries because the Eastern
Europeans . . . like to have everything in their files. There is nothing more distressing to abureaucrat than
the thought that some Englishman or Ghanaian is going to appear and claim that there is ausage that he
does not have in his file. cited in: S.Bainbridge, Trade Usages, p.635636.
4
Article 8(1) of the draft stated that the parties are bound by any usage to which they have agreed and by
any practices which they have established between themselves. According to Article 8(2) unless otherwise
agreed, the parties are considered to have impliedly made applicable to their contract ausage of which the
parties knew or ought to have known and which in international trade is widely known to, and regularly
observed by, parties to contracts of the type involved in the particular trade concerned.
5
By China, Czechoslovakia, Egypt, France, India, Pakistan, Sweden and United States of America.
33
legal uncertainty. In addition, the delegation raised already mentioned argument that the
socialist states had virtually no opportunity to take part in the development of usages. The
proposed amendment was rejected6. The wording of Article 9 confirms that usages, as well
as established practices, take precedence over provisions of the Convention. It is therefore
possible to reconstruct the hierarchy of the sources of law under the Convention. Firstly,
priority is given to the provisions of the contract. It reflects one of the fundamental concepts on which the Convention is based, i.e. the party autonomy (Article 6)7. The will of
the parties is the first and most important source of their rights and obligations. Then, if
the contract does not give an answer to aparticular question, one should look at usages and
practices established between the parties. The third source of law is the Convention. Lastly,
and only if absolutely necessary, one may have recourse to relevant provisions of adomestic law indicated by the rules of private international law.
Finally, the American delegation proposed to add in the second paragraph of the article that usages are to be applicable to the contract or its formation. Thus, relevant would
be also usages applying to the process of drafting the contractual agreement. The proposed
amendment was adopted and the text of Article was signed with the rest of the Convention
on 11April 1980.
3. Usages
Article 9 describes extent to which usages and established practices are binding on
the parties. Under Article 9(1) the parties are bound by any usage to which they have
agreed and by any practices which they have established between themselves. Generally,
it may be said that the parties may either negotiate all the terms of agiven contract or refer
to other sources, such as usages or established practices. Thus, when parties consent to
aspecific usage, it becomes an integral part of their contract8.
S. Bainbridge, Trade Usages, p.642; G. Ersi (in:) Galston & Smit ed., International Sales, p.221.
Asaresult, when will of the parties and usages are sufficiently precise, uniform sales regulation becomes
asubsidiary source of law.
7
According to Article 6, the parties may exclude the application of the Convention or, subject to article
12, derogate from or vary the effect of any of its provisions.
8
Article 9 is not the only provision that refers to usages; direct references may be found also in Articles
4(a), 8(3) and 18(3). Indirectly the Convention refers to usages in Article 32(2) (usual terms for such
transportation) as well as in Article 35(2)(a), regarding conformity of the goods to the contract. One
should also remember that the term usage is used in the Convention in different meanings. For instance,
Article 8 concerning the interpretation of statements and other conduct of the parties constitutes that
in determining the intent of aparty or the understanding areasonable person would have had, due consideration is to be given to all relevant circumstances of the case including the negotiations, any practices
which the parties have established between themselves, usages and any subsequent conduct of the parties.
The aforementioned usages are of local character, common in particular background or in a group of
merchants. Their role is to enable interpretation of the parties declarations of will. In particular, they do
not serve as amean of gap-filling in the contract like usages from Article 9, see W. Kocot, Zawieranie umw
midzynarodowej sprzeday towarw wedug Konwencji Wiedeskiej ONZ, Warszawa 1997, p.49.
6
34
Przegld Prawniczy
35
Usages help to promote standardization of contractual processes and thus constitute acommon basis for merchants coming from different legal backgrounds. The immense influence
of usages might be observed at the time of contract preparations, when merchants do not
need to include most basic patterns as they go without saying. This is vital especially in
dynamic trade sectors, where contracts are drawn up promptly and in large numbers.
As for Article 9(1), usages do not need to be widely known in international trade;
these may be national, regional or even local usages. The parties may stipulate the application of ausage developed in adifferent region or trade sector or even ausage relating to
adifferent type of contract. As the key factor is the autonomy of the parties, the original
sphere of application of ausage is irrelevant.
In general, consent to aparticular usage is required at the time of the conclusion of
the contract. Some authors argue that consent may take place also after that moment14.
The parties may agree to a usage expressly or impliedly. When answering the question
whether parties impliedly agreed to agiven usage, attention is to be paid to all relevant
circumstances of the case. In such asituation, reference to Article 8 defining rules of
interpretation of parties statements and other conduct will be inevitable15.
In practice, parties often refer to codified sets (books) of usages16. It needs to be emphasized that under Article 9 it is irrelevant whether aparticular usage is contained in any act or
document. Usages are effective regardless of the fact whether particular trade associations
believe they are or not. Nevertheless, parties often find it safer to rely on recorded usages, as
it is much easier to refer to awidely known and international usage if it is aregistered one.
According to Article 9(2), unless otherwise agreed, the parties are considered to have
impliedly made applicable to their contract or its formation ausage which the parties knew or
ought to have known and which is widely known in international trade, and regularly observed
by parties to contracts of the type involved in the particular trade concerned. In other words,
Article 9(2) encompasses situation in which the parties agreement is silent on acertain usage.
For this reason application of Article 9(2) causes many more problems than Article 9(1).
Article 9(2) expresses the rule of gap-filling, which is possible due to presumption
of effectiveness of internationally widely known and regularly observed usages17. The
key element is the power of ausage which is, according to the Convention, binding to
See F. Ferrari, Relevant trade usage and practices under UN sales law, The European Legal Forum 2002, p.273.
According to Article 8(1) for the purposes of the Convention statements made by and other conduct
of aparty are to be interpreted according to his intent where the other party knew or could not have been
unaware what that intent was. If the preceding paragraph is not applicable, statements made by and other
conduct of aparty are to be interpreted according to the understanding that areasonable person of the
same kind as the other party would have had in the same circumstances (8(2)). Under Article 8(3) in determining the intent of aparty or the understanding areasonable person would have had, due consideration
is to be given to all relevant circumstances of the case including the negotiations, any practices which the
parties have established between themselves, usages and any subsequent conduct of the parties.
16
Probably the most popular set are the INCOTERMS, trade terms published by the International Chamber of Commerce (ICC) in Paris. The INCOTERMS govern rules and costs of transportation and delivery
of goods. In international commercial transactions also the Principles of European Contract Law (PECL)
and the UNIDROIT Principles on International Commercial Contracts are treated as sets of usages.
17
W. Kocot, Zawieranie umw, p.47.
14
15
36
Przegld Prawniczy
the parties18. Although not mentioned in the contract, under Article 9(2) a particular
usage may bind parties. Obviously, in order to have this character ausage must meet two
requirements set by this provision. First of all, the parties knew or ought to have known
of this usage. Secondly, it has to be widely known in international trade and regularly
observed by parties to contracts of the type involved in aparticular trade.
As to the first criterion, its role is to ensure that there will always be an effective link
between the application of aparticular usage and the intention of the parties19. However,
itapplies only when both parties were aware of the usage. If one or even both of them
ought to have known ausage but in fact did not, it would be hard to consider the usage in
the light of parties intention20.
Regarding the second criterion, the usage has to be widely known in international
trade and regularly observed by parties to contract of the type involved in a particular trade. Usages must be regularly observed in aparticular branch of trade and not the
worldwide trade as awhole21. Being professionals, merchants are obliged to know usages
common in their branches, for example cotton trade, grain trade, etc. Such usages must be
recognized by the majority of persons doing business in the same field or branch22. The fact
that traders from other branches are not aware of the usage existing in aparticular branch
is irrelevant.
Parties are bound by the usages which meet the requirements from Article 9(2) even if
one of them or even both are not aware of the fact that such usages exist. This conclusion
results directly from Article 9(2). Certainly, parties may not validly invoke excuses such as
lack of experience or ayoung age. Adifferent opinion would endanger security of international business transactions. One needs to remember that the Convention regulates relations
between professionals, who are assumed to be well-prepared and properly informed. Consequently, amerchant cannot raise an argument that he acts in agiven branch of trade for only
afew months or that the other party is much more experienced.
It can be said that usage is international when it is so widely known in international
trade that the parties can be expected to know or ought to have known it. Thus, in the light
of Article 9(2) ausage must be notorious and of alevel of certainty. Ausage which developed as alocal, regional or anational one, purely for domestic sales and which never became
international, has no relevance under Article 9(2).
Having said that, controversial may seem ruling of the Provincial Court of Appeal in
Graz23 in adispute between an Italian seller and an Austrian buyer. The court held that the proP.X. Bout, Trade Usages
M.J. Bonell (in:) C.M. Bianca, M.J. Bonell, Commentary, p.108.
20
It needs to be underlined that the Convention provides for an objective standard of knowledge, see
S.Bainbridge, Trade Usages, p.654.
21
P. Schlechtriem, Uniform Sales Law the UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna 1986, p.4042.
22
The Supreme Court of Justice in Austria (Oberster Gerichtshof), 21 March 2000, CISG-online 641,
available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html.
23
The Provincial Court of Appeal in Graz (Austria) (Oberlandesgericht Graz), 9 November 1995,
CISG-online 308, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951109a3.html.
18
19
37
vision of Article 9(2) is to prevent usages that evolved only for internal sales from being applied
in trade with foreign partners. However, the court found that the wording of Article9(2) does
not forbid to make an exception for usages which are in force at certain stock markets, trade
fairs or deposit sites, as long as these usages are also regularly observed there in the trade with
foreigners. Thus, according to the court aforeign tradesman operating in another country is
bound by national usages in the particular trade. In the case at hand the court held that since
the Austrian buyer was constantly active in Italy and concluded anumber of similar contracts
he was bound by possible Italian usages. In fact, such astatement collides with the provisions
requirement that ausage must be widely known in international trade. Yet, some authors argue
that such asituation constitutes an exception to the general rule of Article 9(2)24.
It needs to be emphasized that there is no closed set of usages in international trade.
Owing to the fact that in modern commerce various changes can be observed, new usages
are constantly being created. If ausage, first created and adopted by anarrow group of
merchants, becomes popular and certain course of conduct is repeated by abroad range of
traders, it may become ausage fulfilling the criteria from Article 9(2) of the Convention.
Article 9(2) should always be considered in the light of the principle of good faith
(Article 7(1) of the Convention). As the Convention is not concerned with the validity
of any usage (Article 4(a)), the question of validity must be answered under relevant
domestic law. National regulations often forbid practices such as exploitation or abuse
of the monopoly position. Consequently, if aparticular usage breaches such provisions,
acourt or an arbitral tribunal will not see the usage as impliedly accepted by the parties
and Article9(2) will not be applicable. If acontract is based on such forbidden practices,
it is invalid or ineffective25.
4. Established practices
Under Article 9 the second important factor to be taken into account are practices
established between the parties. Similarly to usages, the Convention does not define what
should be understood under that term. It is indicated that established practices may be
defined as acertain course of conduct, creating expectations that this conduct will be continued in the future26. In contrast to the concept of usages, the notion of established
practices is narrower as it is limited to the contractual bond between the parties to aparticular contract. In effect, the influence of established practices does not go beyond the
relation arising from the given agreement.
S. Bainbridge, Trade Usages, p.658; M.J. Bonell (in:) C.M. Bianca, M.J. Bonell, Commentary, p.109;
L.DiMatteo et al., The Interpretive Turn in International Sales Law: An Analysis of Fifteen Years of CISG Jurisprudence, 34 Northwestern Journal of International Law & Business, Winter 2004, p.434435.
25
W. Kocot, Zawieranie umw, p.4850; P. Schlechtriem, Uniform Sales Law, p.40. Some authors argue
that due to the fact that different domestic systems have disparate requirements as for validity of usages
and practices, this kind of a test may hinder the promotion of uniformity under the Convention, see
P.X.Bout, Trade Usages
26
J.O. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Hague 1999,
p.125126.
24
38
Przegld Prawniczy
The previous course of dealing might affect the whole contract. For instance, in
asituation when parties regularly used certain general conditions contained in aseparate
writing, in next contracts they may be bound by those general conditions, even if no
express reference has been made to them27.
Due to the fact that practice evolves in individual relationships between the parties, it is
often very specific and concerns various details of their transactions28. Practices established
between the parties frequently concern issues such as aplace or method of payment. For example, in Possehl (HK) Limited v. China Metals & Minerals Import & Export (Shenzhen) Corporation the
Guangdong High Peoples Court considered amethod of payment 29. The court found out that
in the numerous transactions the parties used letters of credit. Before the buyer issued aletter of
credit, the seller notified him of the name and address of the bank of deposit, name, account
number and address of the beneficiary. Consequently, it was established as apractice that the
seller provided information for issuance of the letter of credit before the buyer issued it. The
court held that in the light of Article 9 the parties were bound by this practice.
The foregoing ruling demonstrates that the existence of established practices is possible only if the parties maintain long-lasting business relations. Thus, certain frequency and
duration may be indicated as characteristic features of established practices. The Convention does not provide how many transactions must have taken place in order to give rise
to established practices. This issue was considered by the Federal District Court in New
York in Calzaturificio Claudia s.n.c. v. Olivieri Footwear Ltd.30. The Italian seller asserted that it
had an ongoing contractual relationship with the buyer located in the United States. According to the seller, the parties established apractice that the seller provided goods ex works,
i.e. the buyer collected them at the sellers factory. In its ruling, the court pointed that the
terms of the parties agreement could not be drawn from the prior practices, because circumstances repeated only twice is insufficient.
Established practices create justified expectations that one party will behave in away
the other party can foresee. Thus, the practices bring into the business relation factual elements of trust and predictability. An interesting example is the case M. Caiato Roger v. La
Socit franaise de factoring international factor France S.F.F. (SA), held by the Appellate Court
in Grenoble 31. The French buyer placed two orders with the Italian seller in order to make
deliveries to one of its clients. After receiving the orders, the seller informed that he was not
able to execute the orders unless the buyer obtained the clearance of the factoring company
(Ifitalia) to which he had assigned his receivables. On the grounds of non-performance of
the contract, the buyer refused to pay several invoices and terminated dealings. The French
factoring company, asuccessive assignee of Ifitalia, brought an action against the buyer. The
M.J. Bonell (in:) C.M. Bianca, M.J. Bonell, Commentary, p.105.
P.X. Bout, Trade Usages
29
Guangdong High Peoples Court (China) (Appellate Court), 01 January 2005, CISG-online 1966, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050000c2.html.
30
The Federal District Court in New York (USA), 06 April 1998, CISG-online 440, available at http://
cisgw3.law.pace.edu/cases/980406u1.html.
31
Appellate Court Grenoble (France) (Cour dappel Grenoble), 13 September 1995, CISG-online 157,
available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950913f1.html.
27
28
39
court held that the seller had been supplying the buyer for along period of time without
showing any concern for his solvency. Thus, in the light of Article 9(1) the court found
the seller liable for abrupt discontinuance of trade relations between the parties, who were
bound by the practices they had established between themselves.
The Convention does not indicate what happens when usages agreed upon by the parties in the agreement contradict practices established between the same parties. Most commentators agree that in such asituation usages should prevail32. However, some argue that
practices are atrue expression of the real intentions of the parties and thus should prevail33.
It seems that the first view is correct as it gives priority to the contractually indicated parties will. The situation is different when aconflict arises between established practices and
usages widely known and regularly observed in the particular trade (Article 9(2)). Then, as
stemming from parties conduct the established practices should prevail.
5. The burden of proof
In case of alegal dispute the burden of proof is on the party who claims ausage or an
established practice. Naturally, the proof of the existence of ausage or apractice is aquestion of fact, not of law. If permitted under local procedural rules, the existence of ausage
or an established practice may be proved by means of oral witnesses34.
When parties expressly agreed to acertain usage (Article 9(1)), usually the applicability
of it will not be controversial. In contrast, it may be difficult to establish that this usage is
widely known to and regularly observed by parties to contracts of the type involved in the
particular trade (Article 9(2)). Specifically, confirmation of aspecific usage may be difficult
when it concerns highly technical trade sectors. In many cases appointment of an expert
will be necessary.
If in the course of alegal dispute one of the parties maintains that there was no established practice, it is sufficient when the other party points out that in the past, under comparable circumstances, the merchants acted in asimilar way. Nevertheless, it is possible that
the situation and circumstances are different from the previous ones in so many aspects
that the prior practice established between these parties will be of no significance in
aparticular case35. If aparty wants aparticular practice not to be taken into account in
the future, theapplication of such practice may be expressly excluded.
6. Conclusion
To conclude, both usages and established practices play asignificant role in the process
of drafting and interpreting international sales contracts. As regards usages, they promote
See W.A. Achilles, Kommentar zum UN-Kaufrechtbereinkommen (CISG), Neuwied 2000, Article 9, para.8;
F. Ferrari, What Sources of Law, p.335; B. Piltz, Internationales Kaufrecht. Das UN-Kaufrecht (Wiener bereinkommen von 1980) in praxisorientierter Darstellung, Mnchen 1993, 2 para. 177.
33
L. Graffi, Remarks on Trade Usages, p.109.
34
L. Graffi, Remarks on Trade Usages, p.110.
35
P.X. Bout, Trade Usages
32
40
Przegld Prawniczy
1. Wstp
Podstawowym celem nadawcw radiowych oraz telewizyjnych jest dotarcie zprzygotowanym przez siebie programem do jak najwikszej liczby odbiorcw radiosuchaczy oraz
telewidzw. Na niektrych obszarach odbir sygnaw wysyanych przez stacje nadawcze jest
znaczenie utrudniony bd niemoliwy zpowodu niekorzystnego uksztatowania terenu lub
przeszkd natury technicznej. Rozwizaniem problemw zwizanych zprzekazem bezprzewodowym okazaa si sie kablowa umoliwiajca przesyanie sygnaw przenoszcych programy radiowe itelewizyjne. Przewodowa eksploatacja programw poprzez ich reemisj staa
si domen operatorw sieci kablowej. Wzwizku ztym, i jest ona zwizana zkorzystaniem
zutworw iprzedmiotw praw pokrewnych oraz czerpaniem ztego tytuu korzyci majtkowych, dziaalno operatorw sieci kablowej pozostaje wpolu widzenia przepisw ustawy
z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. Nr 24, poz. 83
zezm.) od pocztku jej obowizywania.
Regulacje oraz proponowane rozwizania dotyczce dystrybucji programw przyjmowane na przestrzeni lat wielokrotnie staway si przedmiotem sporu rodowisk reprezentujcych odmienne grupy interesu1. Dyskusje na ten temat nie sabn rwnie po wprowadzeniu nowelizacji zdnia 8 lipca 2010r. (Ustawa zdnia 8 lipca ozmianie ustawy oprawie
autorskim iprawach pokrewnych oraz ustawy okosztach sdowych wsprawach cywilnych,
Dz.U. 2010r. Nr152, poz.1016)2, atake wobliczu planowanych zmian prawa autorskiego
wzwizku zprojektem ozmianie ustawy oprawie autorskim iprawach pokrewnych zdnia
12 czerwca 2013 r., jaki zostao opracowany przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa
Narodowego.
Powysze wzgldy skaniaj do dokonania analizy sytuacji prawnej operatorw sieci
kablowych okrelonej przez przepisy prawa autorskiego, azwaszcza art.21 ust.1 ustawy.
Zgodnie z brzmieniem powyszego przepisu operatorom sieci kablowej wolo reemitowa
wsieciach kablowych utwory nadawane wprogramach organizacji radiowych itelewizyjnych
wycznie na podstawie umowy zawartej zwaciw organizacj zbiorowego zarzdzania prawami autorskim.
* Autorka jest doktorantk wKatedrze Prawa Gospodarczego iHandlowego Instytutu Prawa Cywilnego
Uniwersytetu Marii Curie-Skodowskiej wLublinie.
Zob. A. Marciniak, Wklinczu stawek iprzepisw, Telekabel & digital tv 2013, nr1, s.2225; D. Harenda,
Reemitenci mobilizuj szeregi, Telekabel & digital tv 2013, nr7/8, s.1819.
2
I. Aleksandrzak, Telewizje walcz zprawem, Gazeta Prawna z22 listopada 2010r., s.B10B11.
1
42
Przegld Prawniczy
Operator sieci kablowej wskazany zosta jako adresat normy prawnej zawartej
wart.21 ust.1 pr.aut. Jednak prawo autorskie nie okrela cech decydujcych oprzyznaniu
statusu operatora sieci kablowej konkretnemu podmiotowi. Wskazane jest zatem odesanie
do innych aktw prawnych, ktre posuguj si wskazanym terminem, co pozwoli na ustalenie zakresu podmiotowego wskazanej powyej regulacji.
Podstawowym aktem prawnym regulujcym zasady wykonywania ikontroli dziaalnoci operatorw jest ustawa zdnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr171,
poz.1800 zezm.). Pojcie operatora wyrnione zostaje wramach szerszej kategorii pojciowej, jakimi s przedsibiorcy telekomunikacyjni.
Zgodnie zprzyjt wart.2 pkt27 pr.tel. definicj przedsibiorca telekomunikacyjny
to przedsibiorca lub inny podmiot uprawniony do wykonywania dziaalnoci gospodarczej
na podstawie odrbnych przepisw, ktry wykonuje dziaalno gospodarcz polegajc na
dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, wiadczeniu usug towarzyszcych lub wiadczeniu
usug telekomunikacyjnych. Przy czym przedsibiorca telekomunikacyjny uprawniony do
wiadczenia usug telekomunikacyjnych zwany jest dostawc usug. Podmiot uprawniony
za do dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub wiadczenia usug towarzyszcych zwany jest operatorem.
Wwietle przepisw prawa telekomunikacyjnego operatorem jest podmiot, ktry przygotowuje sie telekomunikacyjn wsposb umoliwiajcy wiadczenie wniej usug, eksploatacj,
nadzr nad ni lub umoliwienie dostpu telekomunikacyjnego. Dziaalno operatora wie si
zdostarczeniem publicznej sieci telekomunikacyjnej, czyli infrastruktury niezbdnej do wiadczenia usug telekomunikacyjnych. Sie telekomunikacyjn, zgodnie zart.2 pkt35 pr.tel., stanowi bowiem systemy transmisyjne oraz urzdzenia komutacyjne lub przekierowujce, atake
inne zasoby, ktre umoliwiaj nadawcy odbir lub transmisj sygnaw za pomoc przewodw,
fal radiowych, optycznych lub innych rodkw wykorzystujcych energi elektromagnetyczn
niezalenie od ich rodzaju. Przedsibiorca bdcy operatorem moe take wiadczy usugi
towarzyszce, ktre stanowi dodatkowe moliwoci funkcjonalne bd usugowe zwizane
zsieci telekomunikacyjn. Wrd nich ustawa wymienia wsposb przykadowy systemy
dostpu warunkowego, atake elektroniczne przewodniki po programach.
Sie kablowa, oktrej mowa wart.21 ust.1 pr.aut., jest zatem systemem transmisyjnym, zapewniajcym moliwo przesyania sygnaw, aza ich pomoc programw radiowych lub telewizyjnych do ich odbiorcw.
Drug z kategorii podmiotw wyrnionych przez pr.tel. jest dostawca usug telekomunikacyjnych. Dziaalno podmiotu posiadajcego status dostawcy usug polega na
wiadczeniu usug telekomunikacyjnych, czyli usug, ktre polegaj gwnie na przekazywaniu sygnaw wsieci telekomunikacyjnej. Przy czym zgodnie zart.2 pkt.41 pr.tel. wykonywanie usug moe odbywa si za pomoc wasnej sieci, zwykorzystaniem sieci innego
operatora lub sprzeday we wasnym imieniu lub na wasny rachunek usugi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawc usug. Ustawa wyrnia wic trzy rodzaje
podmiotw wiadczcych usugi telekomunikacyjne: podmioty posiadajce wasn sie,
podmioty korzystajce zsieci innego operatora oraz podmioty dokonujce sprzeday usugi
telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawc usug.
43
Genez reemisji jako postaci korzystania zutworu upatrywa naley wrozwoju telewizji kablowej oraz zwizanego zni przewodowego przekazywania sygnau radiowego lub
telewizyjnego.
Wraz z pojawieniem si sieci kablowej w prawie autorskim zaczto szuka rozwiza
pozwalajcych uregulowa w sposb normatywny to nowe zjawisko. Pocztkowo reemisj
traktowano jako dodatkowy, techniczny rodek przekazu programw, stanowicy jedynie
akt ich odbioru przez posiadaczy przeznaczonych do tego urzdze, sytuujc j tym samym
poza zakresem monopolu autorskiego5. Zwracano uwag na okoliczno, i przekaz kablowy
wycznie uatwia technicznie odbir tam, gdzie istniej zakcenia wodbiorze telewizji bezprzewodowej spowodowane niekorzystn konfiguracj terenu lub wysokimi budynkami6.
Zob. E. Traple, Tre majtkowych praw autorskich, PUG 1994, nr11, s.13 inast.
J. Szczotka, [w:] M. Poniak-Niedzielska (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Zarys wykadu, BydgoszczWarszawaLublin 2007, s.58; E. Traple, [w:] J. Barta, R. Markiewicz (red.), Prawo autorskie iprawa
pokrewne. Komentarz, wyd.5, Warszawa 2011, s.183.
5
E. Traple, Ustawowe konstrukcje wzakresie majtkowych praw autorskich iobrotu nimi wdobie kryzysu prawa autorskiego, Krakw 1990, s.41; A. Matlak, Rwnoczesne iintegralne rozpowszechnianie kablowe programw telewizyjnych na
gruncie ustawy oprawie autorskim iprawach pokrewnych, ZNUJ PWiOWI 1997, z.69, s.77; idem, Telewizja kablowa
wwietle prawa autorskiego, ZNUJ PWiOWI 1998, z.70, s.35 inast.
6
E. Traple, Ustawowe konstrukcje, s.41.
3
4
44
Przegld Prawniczy
45
Wmyl postanowie art.6 ust.1 pkt5 pr.aut. wprzypadku reemisji przejmowanie programu nastpuje wcaoci oraz bez zmian ijest skorelowane zrwnoczesnym iintegralnym
przekazywaniem go odbiorcom. Rwnoczesno oraz integralno przekazu stanowi bez
wtpienia swoiste cechy reemisji. Jak susznie wyjania A. Matlak zrwnoczesnoci przekazu mamy do czynienia tylko wwczas, gdy program rozpowszechniany przez pierwotnego
nadawc nie jest przesyany przez podmiot dokonujcy reemisji wterminie pniejszym9.
Udostpnianie programu nastpuje wczasie rwnolegym wstosunku do jego nadawania
pierwotnego. Cecha integralnoci za oznacza niezmienion pod wzgldem zawartoci oraz
pen, czyli dokonan widentycznym wymiarze czasu, transmisj programw organizacji
radiowej lub telewizyjnej10.
Aby okrelona forma korzystania z utworw moga zosta zakwalifikowana jako
reemisja, wskazane powyej cechy, tj.rozpowszechnianie przez inny podmiot ni pierwotnie
nadajcy oraz rwnoczesno iintegralno przekazu, musz wystpowa cznie.
4. Nabycie przez operatora sieci kablowej praw do reemisji
4.1. Nabycie praw do reemisji utworw
Szczeglne waciwoci reemisji, amianowicie rwnoczesno oraz integralno przekazywania programw wstosunku do ich pierwotnego nadania, miay decydujcy wpyw na
sposb, wjaki podmiot dokonujcy reemisji mg nabywa prawa do eksploatacji utworw
nadawanych wreemitowanym programie.
Wpierwotnym brzmieniu ustawy art.24 ust.3 stanowi, i operatorom sieci kablowej
wolno byo rozpowszechnia utwory nadawane przez organizacje radiowe lub telewizyjne
dostpne na danym obszarze, jeeli rozpowszechnianie w sieciach kablowych posiadao
charakter rwnoczesny znadaniem pierwotnym. Przytoczony przepis statuowa na rzecz
operatorw sieci kablowej licencj ustawow, ktra zwalniaa ich zobowizku uzyskiwania
zgody na eksploatacj nadawanych przez inn organizacj radiow lub telewizyjn chronionych utworw w granicach wyznaczonych przez ustawodawc. Umiejscowiony zosta
woddziale 3 rozdziau trzeciego ustawy regulujcego problematyk dozwolonego uytku
chronionych utworw. Skorzystanie zlicencji ustanowionej wart.24 ust.3 wizao si jedynie zobowizkiem zapaty wynagrodzenia na rzecz uprawnionych podmiotw11.
telewizyjne, tj. operatorzy platform satelitarnych, operatorzy multipleksw naziemnych, operatorzy platform telewizji mobilnych oraz innych platform telekomunikacyjnych iteleinformatycznych.
9
A. Matlak, Rwnoczesne, s.84; idem, Telewizja kablowa, s.63; idem, Reemisja kablowa utworw wwietle
orzecznictwa Sdu Najwyszego, ZNUJ PPWI 2009, z.103, s.5.
10
A. Matlak, Rwnoczesne, s.84; idem, Telewizja kablowa, s.63; idem, Reemisja kablowa utworw wwietle
orzecznictwa Sdu Najwyszego, ZNUJ PPWI 2009, z.103, s.5; idem, Prawo do nada programw radiowych itelewizyjnych wwietle postpu technicznego, [w:] M. Kpiski (red.), Prawa Pokrewne. Zarys Prawa Wasnoci Intelektualnej,
t.3, Warszawa 2011, s.108109. Zob. take K. Klafkowska-Waniowska, Prawa do nada programw radiowych
itelewizyjnych, Warszawa 2008, s.9597.
11
Zob. A. Matlak, [w:] J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Telewizja kablowa iprawo, Warszawa 1997, s.3256;
D. Bryndal, J. witkowska-Tokarz, Reemisja utworw iprzedmiotw praw pokrewnych wsieciach kablowych, Monitor
Prawniczy 2003, nr9, s.402.
46
Przegld Prawniczy
47
reemitowa wsieciach kablowych utwory nadawane wprogramach organizacji radiowych itelewizyjnych wycznie na podstawie umowy zawartej zwaciw ozz. Wobec tymczasowego przywrcenia licencji ustawowej, rozwizanie zawarte wart.21 pr.aut. stosuje si od dnia 1maja
2004r. Przepis ten wprzytoczonym powyej brzmieniu obowizuje do dnia dzisiejszego.
Przepis art. 21 ust. 1 pr.aut. wprowadza zasad obligatoryjnego porednictwa ozz
w zawieraniu umw o reemisj kablow13. Przez obowizkowe porednictwo rozumie
naley sytuacj, gdy jedynie ozz decyzj ustawodawcy jest uprawniona do zawierania
w imieniu twrcw umw, autor za nie moe zrzec si tego porednictwa14. Regulacja
zawarta we wskazanym przepisie odnosi si nie do treci prawa, ado do jego realizacji15.
Cho indywidualne wykonywanie praw autorskich przez uprawnionego pozostaje
regu, znajdujc oparcie w zasadzie autonomii woli podmiotw prawa prywatnego,
wzgldy praktyczne wymogy na ustawodawcy wprowadzenie bardziej efektywnych rozwiza prawnych ni ich samodzielne wykonywanie przez uprawnionego. Jak susznie
wskazuje M. Czajkowska-Dbrowska, specyfika niektrych form eksploatacji utworw,
atake cechy pewnych kategorii dzie przesdzaj otym, e zalety zbiorowego zarzdzania gruj nad jego istotnym mankamentem, jakim jest odebranie w pewnym zakresie
prawa decyzji samym uprawnionym16.
Odstpienie od zasady indywidualnego wykonywania praw autorskich na rzecz zbiorowego zarzdzania wprzypadku reemisji kablowej wynika ze specyfiki tej formy korzystania zdzie. Operator zazwyczaj nie posiada informacji, jakie utwory nadawcy wczyli do
swoich programw ani jakie podmioty s do nich uprawnione. Rwnoczesne przejmowanie oraz przekazywanie programu organizacji radiowej lub telewizyjnej do powszechnego
odbioru nie daje operatorowi moliwoci podjcia wtym zakresie negocjacji oraz uzyskania
odpowiednich zezwole17. Dodatkowo dziaalno operatorw wwikszoci przypadkw
nie ogranicza si do reemisji jednego programu. Na og reemituje on programy kilkunastu lub kilkudziesiciu nadawcw krajowych izagranicznych. Oznacza to, i dokonywana
przez niego eksploatacja dzie ma charakter masowy. Wwarunkach lawinowego korzystania
zdzie ustalenie statusu prawnego pojedynczych utworw wydaje si niemoliwe do zrealizowania bd bardzo utrudnione. Dlatego te, majc na uwadze pewno prawa, ustawodawca wzakresie reemisji kablowej przewidzia obligatoryjne porednictwo ozz.
Zakres przedmiotowy przymusowego porednictwa ozz, o ktrym mowa w art. 21
ust.1 pr.aut. obejmuje utwory nadawane wprogramach organizacji radiowych itelewizyjnych. Przy czym przepis ten nie dokonuje rozrnienia utworw ze wzgldu na ich rozmiar
czy kategori, do jakiej nale. Wobec tego obowizkowe porednictwo ozz, przewidziane
womawianym przepisie, obejmuje swym zakresem reemisj kablow kadego utworu, ktry
zosta nadany wprogramie reemitowanym przez operatora. Przepisy ustawy nie przewiduj
wtym wzgldzie adnych wyjtkw.
M. Czajkowska-Dbrowska, [w:] J. Barta, R. Markiewicz (red.), Prawo autorskie iprawa pokrewne. Komentarz,
wyd. 5, Warszawa 2011, s.226.
14
Tak A. Matlak, Reemisja kablowa, s.16.
15
J. Beszyski, Reemisja wwietle art.21 Prawa autorskiego, PUG 2009, nr11, s.6.
16
M. Czajkowska-Dbrowska, [w:] Prawo autorskie, s.623.
17
A. Matlak, Reemisja kablowa, s.7.
13
48
Przegld Prawniczy
19
49
Przyjcie wycznego charakteru prawa pozwala uprawnionym korzysta irozporzdza prawami do reemisji z wyczeniem innych osb22. Kady akt eksploatacji wymaga
ich zgody oraz zapaty odpowiedniego wynagrodzenia. Dziaania polegajce na samowolnej reemisji dbr prawnie chronionych stanowi bdzie bezprawne wkroczenie wwyczny
zakres praw podmiotu uprawnionego, a zatem naruszenie prawa pokrewnego prawom
autorskim (zob. art.79 wzw.zart.101 pr.aut.).
Uprawnienie do wynagrodzenia, rdem ktrego s przepisy art.86 ust. 3 oraz art.94
ust.5 ustawy, oderwane jest od sfery zakazowej. Nie bdc refleksem prawa do wycznego
korzystania irozporzdzania dobrem, nie pozwala uprawnionym na dysponowanie wtym
zakresie prawem zakazowym23. Dlatego reemisja stanowica rozpowszechnienie za pomoc
wprowadzonego do obrotu egzemplarza nie wymaga zgody podmiotu praw pokrewnych.
Zdarzeniem, jakie ma wpyw na posta majtkowych praw pokrewnych na polu reemisji, jest wprowadzenie egzemplarza artystycznego wykonania, fonogramu lub wideogramu
do obrotu. Pod pojciem wprowadzenia do obrotu rozumie naley publiczne udostpnianie egzemplarzy artystycznych wykona drog przeniesienia ich wasnoci dokonanego
przez uprawnionego bd za jego zgod (art.6 ust.1 pkt6 wzw.zart.101 pr.aut.)24.
Zgodnie zodesaniem zawartym wart.92 ustawy realizacja uprawnienia do korzystania
oraz rozporzdzania artystycznym wykonaniem na polu reemisji, oktrym mowa wart.86
ust.1 pkt2 lit.c odbywa si wedug zasad przewidzianych wart.21 ust.1 pr.aut. Zatem
porednictwo ozz dotyczy bdzie nabywania licencji, na ktrej podstawie operator bdzie
mg wsposb legalny korzysta zartystycznego wykonania.
Wobec przyznania uprawnionym na podstawie art. 86 ust. 3 oraz 94 ust. 5 pr.aut.
jedynie stosownego wynagrodzenia, jego wysoko powinna zosta ustalona umownie, za
porednictwem waciwej ozz, czyli zgodnie zreguami zawartymi wart.21 ust.1 pr.aut.
wzw.zart.92 oraz art.95 pr.aut.25
5. Reemisja nada programw
50
Przegld Prawniczy
Wwietle uregulowa dyrektywy satelitarno-kablowej zasada przymusowego porednictwa ozz wzawieraniu umw oreemisj kablow doznaje istotnego wyjtku. Zgodnie zart.10
tej dyrektywy pastwa czonkowskie zobowizane zostay do zapewnienia, aby art.9 nie by
stosowany do praw, zktrych organizacja radiowa itelewizyjna korzysta wodniesieniu do
jej wasnych transmisji, niezalenie od tego, czy dane prawa nale do organizacji, czy te
zostay na ni przeniesione przez innego waciciela praw autorskich i/lub praw pokrewnych.
Oznacza to, i przymus porednictwa ozz w zawieraniu umw o reemisj kablow
zosta wyczony, jeli uprawnionym ztytuu praw autorskich lub pokrewnych, bdcych
przedmiotem transmisji, jest organizacja radiowa lub telewizyjna. Rozwizanie przyjte
wart.10 dyrektywy zapewnia nadawcom moliwoci indywidualnego wykonywania praw
do reemisji kablowej, zarwno wujciu pozytywnym (udzielania zezwolenia), jak inegatywnym (odmowa udzielenia zezwolenia).
Naley zgodzi si zpogldem, i zbrzmienia przytoczonego przepisu wynika, e wwietle
dyrektywy przymus uczestnictwa ozz wzawieraniu umw oreemisj kablow powinien zosta
wyeliminowany zarwno w odniesieniu do licencji udzielanej przez organizacj radiow lub
telewizyjn ztytuu jej wasnego prawa do nada programw (zob. art.97 pkt4 ), jak iztytuu
nabytych przez ni wsposb pierwotny lub pochodny praw autorskich ipokrewnych27.
27
51
Wobec tego, i wprzepisach ustawy ustawy brak jest regulacji nakazujcej odpowiednie
stosowanie art.21 ust.1 do nada programw, rozwizanie to odpowiada wymogom prawa
unijnego28. Jednake tylko wzakresie nabycia praw do reemisji nada programw. Wydaje
si bowiem, i brzmienie przepisu art.21 ust.1 pr.aut nie pozwala przyj interpretacji,
zgodnie z ktr przymus porednictwa ozz mgby zosta wyczony w odniesieniu do
praw autorskich oraz pokrewnych nabytych przez organizacj radiow oraz telewizyjn29.
Nie baczc na postulaty wysuwane zarwno przez przedstawicieli doktryny prawa30, jak
igosy pynce od uytkownikw, wszczeglnoci operatorw sieci kablowej, ustawodawca
dokonujc nowelizacji ustawy w2010r., nie zdecydowa si na przeprowadzenie jakichkolwiek zmian wtym zakresie. Oznacza to, i implementacja dyrektywy Nr93/83/EWG nadal
nie zostaa przeprowadzona wsposb waciwy.
Dlatego zuznaniem przyj naley projekt nowelizacji art.21 ust.1 prawa autorskiego
zdnia 12 czerwca 2013r., jaki przygotowany zosta przez Ministerstwo Kultury iDziedzictwa Narodowego. Celem projektowanej ustawy jest przede wszystkim dostosowanie aktualnie obowizujcego prawa do rozwiza przewidzianych wart.10 dyrektywy satelitarno-kablowej. Zgodnie zplanowanymi zmianami art.21 ust.1 zostanie uzupeniony oregulacj,
zgodnie zktr przewidziane wtym przepisie obowizkowe porednictwo ozz nie bdzie
miao zastosowania wstosunkach midzy operatorem sieci kablowej anadawcami, ktrzy
dysponuj prawami do reemisji utworw.
6. Wnioski
Sytuacja prawna operatora sieci kablowej wyznaczona przez normy pr.aut. jawi si jako
skomplikowana izoona relacja uprawnie iobowizkw rnych podmiotw pozostajcych ze sob wzoonych stosunkach prawnych. Przy czym przedmiot owych stosunkw
prawnych jest rwnie zoony (utwory, wykonania artystyczne, fonogramy, wideogramy,
nadania programw).
Ponadto wielokrotne nowelizacje ustawy wzakresie nabywania praw do reemisji utworw oraz przedmiotw praw pokrewnych przez operatora nie sprzyjaj pewnoci prawa.
Artyku 21 ust. 1 pr.aut. w obecnie obowizujcym brzmieniu wprowadza przymusowe
porednictwo ozz w zawieraniu umw licencyjnych na reemisj (utworw, artystycznych
wykona, fonogramw iwideogramw) iumw owynagrodzenie ztytuu reemisji (reemisja artystycznych wykona, fonogramw oraz wideogramw za pomoc wprowadzonego
do obrotu egzemplarza).
Ibidem, s.228.
Tak J. Beszyski, Prawo autorskie aprawo konkurencji, [w:] K. Lewandowski (red.), Prawo autorskie aprawo
konkurencji. Materiay zoglnopolskiej konferencji naukowej Pozna, 3 czerwca 2009, Pozna 2009, s.22; idem, Reemisja, s.6; K. Klafkowska-Waniowska, Prawa do nada, s.233; M. Czajkowska-Dbrowska, [w:]Prawo
autorskie, s.227228.
30
J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, M. Bukowski, T. Targosz, R. Tomczyk, Zaoenia do nowelizacji przepisw oorganizacjach zbiorowego zarzdzania wzakresie wynikajcym zuchylenia art.108 ust.3 ustawy oprawie autorskim, Krakw 2008r., s.3738, http://bip.mkidn.gov.pl/media/docs/proj_ustaw/28.pdf, 7.01.2014.
28
29
52
Przegld Prawniczy
Pomimo licznych zmian ustawy, wrelatywnie krtkim czasie, nadal nie udao si wpeni
implementowa postanowie Dyrektywy Nr93/83/EWG do prawa krajowego, adokadnie
art.10 Dyrektywy satelitarno-kablowej. Polska ustawa nie przewiduje bowiem ustanowionego
we wskazanym przepisie wyjtku od zasady obowizkowego porednictwa ozz wodniesieniu
do praw autorskich lub praw pokrewnych innych ni nadania programw nabytych przez
organizacj radiow lub telewizyjn. Dlatego konieczna jest jej stosowna nowelizacja.
Wydaje si, i dalsze dyskusje nad opracowaniem bardziej przejrzystych zasad funkcjonowania przepisw prawa autorskiego na polu reemisji s niezbdne. Niniejszy artyku ma
wzaoeniu autorki stanowi zacht do kontynuowania tej dyskusji.
Micha Krajewski*
Przedmiotem niniejszej pracy s problemy konstytucyjnoprawne zwizane zpostpowaniem w sprawie przyjcia do szpitala psychiatrycznego oraz podjcia leczenia wbrew
woli pacjenta. Materia ta uregulowana jest przez ustaw oochronie zdrowia psychicznego1.
Wnajnowszej literaturze prawniczej dostrzeono, e omawiana tematyka staje si wspczenie coraz doniolejsza. Rozwj cywilizacji i stale zmieniajcy si styl ycia czowieka
powoduj, e staje si on bardziej podatny na zaburzenia psychiczne2. Wzrastajca liczba
pacjentw orodkw psychiatrycznych wie si take prawdopodobnie ze zmian postrzegania tej sfery dziaalnoci leczniczej przez spoeczestwo zmniejsza si stopie stygmatyzacji osb korzystajcych zpomocy psychologw ipsychiatrw3. Opotrzebie szczegowej analizy regulacji u.o.z.p. przede wszystkim pod ktem jej zgodnoci zkonstytucyjnie
gwarantowanymi prawami iwolnociami jednostki wiadczy m.in. raport Najwyszej Izby
Kontroli z2012r. negatywnie oceniajcy przestrzeganie praw pacjenta wlecznictwie psychiatrycznym w Polsce4. Problemy dotyczce waciwego stosowania procedury w sprawach zzakresu ochrony praw pacjentw szpitali psychiatrycznych uwidacznia rwnie niedawny wyrok Europejskiego Trybunau Praw Czowieka wsprawie Biziuk przeciwko Polsce,
wktrym stwierdzono naruszenie przez Polsk Europejskiej Konwencji Praw Czowieka
wzwizku zbezprawnym przetrzymywaniem skarcego wszpitalu psychiatrycznym iprzewlekoci kontroli sdowej5.
* Autor jest studentem Vroku prawa Wydziau Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego.
Ustawa zdnia 19 sierpnia 1994r. oochronie zdrowia psychicznego (Dz.U. z2011r., Nr231, poz.1375
zezm.), dalej jako: ustawa lub u.o.z.p..
2
B. Janiszewska, Podmiotowe uwarunkowania hospitalizacji psychiatrycznej wcelu obserwacji, Monitor Prawniczy
2013, z.3, s.158.
3
Zmniejszenie stopnia stygmatyzacji osb korzystajcych zpomocy psychiatrycznej jest jednym zcelw
polityki okrelonej wzaczniku do rozporzdzenia Rady Ministrw zdnia 28 grudnia 2010r. wsprawie
Narodowego Programu Ochrony Zdrowia Psychicznego (Dz.U. z2011r., Nr24, poz.128).
4
Raport Najwyszej Izby Kontroli zdnia 8 maja 2012r.: Przestrzeganie praw pacjenta wlecznictwie psychiatrycznym; nrewidencyjny: 19/2012/P/11/093/KZD dostpny na stronie internetowej NIK.
5
Wyrok ETPCz zdnia 17 stycznia 2012r. wsprawie Biziuk przeciwko Polsce, skarga nr24580/06. Naley
zaznaczy jednake, e skarcy wniniejszej sprawie przyjty zosta do szpitala psychiatrycznego wbrew
swojej woli na podstawie przepisw procedury karnej. Wtpliwoci co do prawidowoci funkcjonowania
procedury wsprawach zzakresu przyjmowania do szpitala psychiatrycznego wbrew woli pacjentw mog
wykracza jednak poza procedur karn.
1
54
Przegld Prawniczy
55
Jak ju wspomniano, omawiane art.23, 24, 33 i45 u.o.z.p. tworzy mog paszczyzn
potencjalnych narusze praw podstawowych11. Wydaje si, e przepisy te naley podda
analizie wwietle nastpujcych postanowie konstytucyjnych: art.41 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stanowicego owolnoci inietykalnoci osobistej wzwizku zart.45
stanowicym oprawie do sdu; art.47 stanowicego in fine m.in. oprawie do decydowania
oswoim yciu osobistym; art.78 gwarantujcego moliwo zaskarania orzecze pierwszo
instancyjnych; art. 176 stanowicego o dwuinstancyjnym postpowaniu sdowym oraz
art.30 wywodzcego prawa jednostki zgodnoci ludzkiej igwarantujcego jej ochron12.
3. Wolno inietykalno osobista wzwizku zprawem do sdu
Art. 41 ust.1 Konstytucji stanowi, e kademu zapewnia si nietykalno osobist iwolno osobist, apozbawienie lub ograniczenie wolnoci moe nastpi tylko na zasadach iwtrybie okrelonym wustawie. Wolno osobist naley rozumie jako moliwo swobodnego
Zdaniem M. Sychowicza, zarzdzenie sdziego, oktrym mowa, stanowi decyzj sui generis, od ktrej
wobec jej charakteru ibraku ustawowego uregulowania trybu odwoania si od niej nie przysuguje aden
rodek zaskarenia. Zopini t naley si zgodzi, gdy trudno rozstrzygn, komu miaaby przysugiwa
legitymacja dozoenia odwoania od zarzdzenia sdu ozwolnieniu pacjenta ze szpitala psychiatrycznego.
Zob.M. Sychowicz, Postpowanie sdowe wsprawach zustawy oochronie zdrowia psychicznego, Przegld Sdowy
1995, z.1, s.7.
9
K. Eichstaedt, P. Gaecki, K. Bobiska, op.cit., s.201202. Wdoktrynie wskazuje si ponadto, e termin
ten jest zbyt krtki dla prawidowego przygotowania rozprawy, wtym m.in. do zebrania izapoznania si
zpen dokumentacj medyczn. Por. J. Duda, Komentarz do art.45 u.o.z.p., pkt6, [w:] Komentarz do ustawy
oochronie zdrowia psychicznego, Warszawa 2006; jak rwnie M. Sychowicz, op.cit., s.13.
10
J. Duda, Komentarz do art.45 u.o.z.p., pkt10.
11
Jednake K. Korzan stwierdza, e uchwalenie przez Sejm ustawy () przyjto zuznaniem, wychodzc
zzaoenia, e jest to akt prawny majcy zapewni waciwe gwarancje realizacji konstytucyjnej oraz wynikajcej ze standardw midzynarodowych zasady poszanowania praw iwolnoci obywatelskich. Zob.
K.Korzan, Postpowanie wsprawach ochrony zdrowia psychicznego, Rejent 1996, z.6, s.23. Por. L.K. Paprzycki,
Ochrona praw czowieka wwietle projektu ustawy oochronie zdrowia psychicznego, Palestra 1993, z.11, s.21 inast.
12
Wprzedmiocie wymogw co do zgodnoci krajowych regulacji dotyczcych postpowania wstosunku
do osb zzaburzeniami psychicznymi zEKPCz istandardami wypracowywanymi przez organy Rady Europy zob.D. Karkowska, Prawa pacjenta, Warszawa 2009, s.132134.
8
56
Przegld Prawniczy
57
2007r.18, ten ostatni przepis uznany zosta za niezgodny zart.41 ust.1 wzwizku zart.30,
art.31 ust.3 oraz art.2 Konstytucji przez to, e nieproporcjonalnie ogranicza gwarantowan
konstytucyjnie wolno osobist, atake narusza prawo do ochrony godnoci osobistej oraz
zasad okrelonoci przepisw prawa. Trybuna kontrolowa przepisy art.203 13 k.p.k.,
ktre umoliwiay umieszczenie oskaronego w szpitalu psychiatrycznym w celu przeprowadzenia bada, jeeli taka konieczno zgoszona zostaa sdowi lub prokuratorowi
przez biegych. Orzeczenie wsprawie wydawa sd. Obserwacja wzakadzie leczniczym nie
moga trwa duej ni 6 tygodni, jednake na wniosek zakadu sd mg przeduy ten
termin na czas okrelony.
Pierwszym zanalizowanych wsprawie wzorcw kontroli by przepis gwarantujcy konstytucyjn wolno osobist. Trybuna przypomnia, e art.41 ust.1 Konstytucji dopuszcza
expressis verbis moliwo ograniczenia, a nawet pozbawienia wolnoci osobistej, pozostawiajc ustawodawcy swobod wzakresie okrelania zasad itrybu jej limitowania. Jednake
ustawodawca podlega wtym zakresie zasadzie proporcjonalnoci, oktrej stanowi art.31
ust.3. Trybuna zwrci uwag na to, e zastosowanie tego rodka powinno by poprzedzone ustaleniem istnienia wysokiego prawdopodobiestwa popenienia przez oskaronego zarzucanego mu czynu zabronionego. Tylko wwczas ingerencja w sfer konstytucyjnie chronionych praw iwolnoci bdzie uzasadniona innymi wartociami zart.31 ust.3.
Dodatkowo TK zauway, e art.41 ust.1 zdanie 2 Konstytucji RP nakazuje uregulowa
wustawie zasady itryb pozbawiania lub ograniczania wolnoci. Ich elementem, zdaniem
Trybunau, musi by wytyczanie granic czasowych form ograniczania wolnoci osobistej.
Kolejnym wzorcem kontroli konstytucyjnoci wsprawie by art.30 Konstytucji RP interpretowany na paszczynie prawnopodmiotowej, tj.gwarantujcy ochron godnoci osobowej. Uznano, e naruszenie art.41 Konstytucji RP poprzez nieproporcjonalne ograniczenie
wolnoci osobistej przekada si rwnie na naruszenie art. 30. Wreszcie TK stwierdzi
take naruszenie zasady okrelonoci przepisw prawa wynikajcej zart.2 Konstytucji RP,
stwierdziwszy, e skarona regulacja jest na tyle nieprecyzyjna, e umoliwia sdom nadmiern (nader atw do zastosowania) ingerencj wsfer konstytucyjnie gwarantowanej
wolnoci osobistej. Wzwizku zpowyszym skarona regulacja uchylona zostaa wzakresie, w jakim nie stwarza wystarczajcych gwarancji procesowych zapewniajcych sdow
weryfikacj zgoszonej przez biegych koniecznoci poczenia badania psychiatrycznego
oskaronego zobserwacj wzakadzie leczniczym, atake wzakresie, wjakim nie wskazuje maksymalnego czasu trwania obserwacji psychiatrycznej wzakadzie leczniczym. Trybuna wskaza tym samym, e dostosowanie skaronych przepisw do wymogw konstytucyjnych polega powinno na dodaniu do nich nastpujcych elementw normatywnych
celem zgodnoci z zasad proporcjonalnoci: (1) gwarancji procesowych zapewniajcych
sdow weryfikacj koniecznoci obserwacji oskaronego wszpitalu psychiatrycznym tak,
aby doprowadzi do zawenia stosowania obserwacji psychiatrycznej do osb, co do ktrych istnieje wysokie prawdopodobiestwo, e popeniy czyn zabroniony zagroony kar
izolacyjn itakiej te kary wramach prowadzonego procesu karnego mog si spodziewa,
(2) maksymalnego czasu trwania obserwacji.
18
58
Przegld Prawniczy
59
przez sd. Orzeczenie sdu musi by wydane niezwocznie. Konstytucja nakada tym
samym na ustawodawc obowizek wprowadzenia rozwiza, ktre zagwarantuj wydanie orzeczenia wokrelonym terminie. Mona mie wtpliwoci, czy omawiane przepisy
u.o.z.p. speniaj wymg niezwocznoci przeprowadzenia sdowej kontroli zatrzymania.
Analiza art.23 ust.4 oraz 45 ust.2 u.o.z.p. prowadzi do nastpujcych wnioskw. Pomidzy przyjciem do szpitala azatwierdzeniem go przez kierownika szpitala moe upyn
48godzin. Pomidzy t ostatni czynnoci azawiadomieniem sdu kolejne 24 godziny.
Nie mona zgry okreli czasu, wjakim zawiadomienie dotrze do sdu zaley to od
stosowanych rodkw komunikacji. Wcigu 48 godzin od otrzymania zawiadomienia do
kontroli legalnoci zatrzymania przystpuje sdzia-wizytator. Zpowyszego wynika, e od
przyjcia do szpitala do przystpienia do czynnoci kontrolnych przez sdziego-wizytatora
upyn moe maksymalnie 120 godzin, nie wliczajc czasu na dostarczenie zawiadomienia
do sdu. Moe to by zatem co najmniej 5 dni. Wtpliwe jest czy tak okrelony przez ustawodawc termin spenia wymg niezwocznoci okrelony wart.41 ust.2 Konstytucji.
Doda naley, e wtpliwoci budzi moe przytoczony wyej pogld, zgodnie zktrym gwarancje art.41 ust.3 Konstytucji odnosz si wycznie do spraw karnych, przede
wszystkim tymczasowego aresztowania. Womawianym wczeniej wyroku zdnia 10 lipca
2007r.20 TK ocenia regulacj k.p.k. dotyczc przyjcia oskaronego wbrew jego woli do
szpitala psychiatrycznego ipoddania go tam obserwacji wwietle wspomnianego przepisu
Konstytucji. Naley zauway, e cele, jakie ma realizowa u.o.z.p. iprzywoana instytucja
zawarta wk.p.k., s wduej mierze tosame. Wadnym razie umieszczenie oskaronego
wszpitalu wramach procedury karnej nie suy represji. Jego celem, podobnie jak celem
u.o.z.p., jest ochrona prawna jednostki, ktra wbraku przeprowadzenia stosownych bada
mogaby zosta uznana niesusznie za winn popenienia czynu zabronionego.
Powysze argumenty przemawiaj za uznaniem nieproporcjonalnoci ograniczenia
gwarancji konstytucyjnych wynikajcych zart.41 przez instytucje przewidziane wu.o.z.p.
Wkonsekwencji potrzebne moe okaza si skrcenie terminw, oktrych mowa wart.23
u.o.z.p. tak, aby dostosowa je do wymogw omawianej gwarancji konstytucyjnej.
4. Prawo do zaskarania orzecze pierwszoinstancyjnych izasada
dwuinstancyjnoci postpowania
60
Przegld Prawniczy
62
Przegld Prawniczy
63
Jak zaznaczono wczeniej, zprzepisw u.o.z.p. wynika, e przyjcie do szpitala psychiatrycznego bez zgody pacjenta nie przekada si w kadym przypadku na moliwoci
poddania takiej osoby przymusowym czynnociom leczniczym. Jest to moliwe wycznie
wobec osoby przyjtej na podstawie art.23 u.o.z.p., tj.takiej, uktrej stwierdzono chorob
psychiczn. Jednake zarwno przyjcie do szpitala psychiatrycznego wbrew woli pacjenta,
jak inakazanie mu poddania si okrelonym czynnociom leczniczym, naley postrzega
jako ograniczenie prawa do decydowania oswoim yciu osobistym wyraonego wart.47
infine Konstytucji.
Wspomniana gwarancja konstytucyjna moe podlega ograniczeniom na zasadach
okrelonych wart.31 ust.3 Konstytucji. Wynik oceny tego, czy samo przymusowe przyjcie
do szpitala na podstawie u.o.z.p. stanowi dopuszczalne ograniczenie tego prawa, wypadnie
pozytywnie z uwagi na uzasadnienie w innych, wymienianych ju wczeniej, wartociach
konstytucyjnych. Z kolei analiza w wietle art. 47 in fine Konstytucji regulacji umoliwiajcej poddanie pacjenta przymusowemu leczeniu na podstawie u.o.z.p. prowadzi moe
do innych wnioskw. Wydaje si, e wymogi konstytucyjne postawione tej czci regulacji
powinny by bardziej restrykcyjne.
Na poziomie ustawowym w zakresie dokonywania jakichkolwiek czynnoci leczniczych jako lex generalis zastosowanie znajduje art. 16 ustawy o prawach pacjenta33, zgodnie zktrym pacjent ma prawo do wyraenia zgody na udzielenie okrelonych wiadcze
zdrowotnych lub odmowy takiej zgody, po uzyskaniu informacji oswoim stanie zdrowia34.
Przepis ten jest cile zwizany zart.32 ust.1 ustawy ozawodach lekarza ilekarza dentysty35 stanowicym, e lekarz moe przeprowadzi badanie lub udzieli innych wiadcze
zdrowotnych po wyraeniu zgody przez pacjenta. Naley zaznaczy, e powoane przepisy wskazuj, e warunkiem skutecznoci zgody pacjenta jest wywizanie si przez lekarza
zobowizku informacyjnego36. Zwymienionymi przepisami wie si art.22 ust.1 u.o.z.p.,
zgodnie zktrym przyjcie osoby zzaburzeniami psychicznymi do szpitala psychiatrycznego nastpuje za jej pisemn zgod. Zkolei art.3 pkt4 u.o.z.p. precyzuje, e przez zgod
rozumie naley: swobodnie wyraon zgod osoby zzaburzeniami psychicznymi, ktra
niezalenie od stanu jej zdrowia psychicznego jest rzeczywicie zdolna do zrozumienia
Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz.U. z 2012 r.,
poz.159).
34
Ustawodawca polski wychodzi zzaoenia, e status pacjenta orodka zdrowia psychicznego nie powinien rni si wtym zakresie od statusu innych pacjentw. Zob. D. Karkowska, op.cit., s.391.
35
Ustawa zdnia 5 grudnia 1996r. ozawodach lekarza ilekarza dentysty (Dz.U. z2011r., Nr277, poz.1634).
36
J. Pacian, A. Pacian, Teresa B. Kulik, P. Flieger, K. Kowalczyk, Regulacje dotyczce zgody pacjenta na czynno
medyczn, Przegld Prawa Publicznego 2012, z.78.
33
64
Przegld Prawniczy
przekazywanej w dostpny sposb informacji o celu przyjcia do szpitala psychiatrycznego, jej stanie zdrowia, proponowanych czynnociach diagnostycznych ileczniczych oraz
odajcych si przewidzie skutkach tych dziaa lub ich zaniechania. Problematyka zgody
pacjenta na wykonanie czynnoci leczniczej bya wielokrotnie przedmiotem rozwaa judykatury. Warto wtym miejscu przytoczy syntetyczny pogld wyraony przez Sd Najwyszy wwyroku zdnia 27 padziernika 2005r.37: jednym zprzejaww autonomii jednostki
iswobody dokonywanych przez ni wyborw jest prawo do decydowania osamym sobie,
wtym do wyboru metody leczenia. Refleksem tego prawa jest instytucja zgody na wykonanie zabiegu medycznego, stanowica jedn zprzesanek legalnoci czynnoci leczniczych.
() Zasada poszanowania autonomii pacjenta nakazuje respektowanie jego woli, niezalenie od motyww (), tote naley przyj, e brak zgody pacjenta na okrelony zabieg ()
jest dla lekarza wicy iznosi odpowiedzialno karn lub cywiln, natomiast wwypadku
wykonania zabiegu delegalizuje go38.
Wspomniana zasada poszanowania autonomii pacjenta uznana jest we wspczesnych
systemach ochrony praw czowieka39. Jest emanacj prawa do decydowania osamym sobie.
Na gruncie prawa polskiego wypywa ona zprzepisw konstytucyjnych, przede wszystkim
z art. 47 in fine Konstytucji, ale jej podstaw szuka mona w art. 41 ust. 1 gwarantujcym
nietykalno osobist czy art.30 nakazujcym poszanowanie iochron godnoci czowieka.
Trybuna Konstytucyjny wwyroku zdnia 11 padziernika 2011r. stwierdzi: prawo decydowania osamym sobie, wtym owyborze metody leczenia, jest przejawem autonomii jednostki (). Decyzja musi by powzita na podstawie naleytego rozpoznania okolicznoci
faktycznych (tzw. zgoda owiecona) (). Zdrowie kadego czowieka () jest elementem
jego ycia osobistego, podlegajcego ochronie prawnej iobjtego gwarancj dysponowania
tym dobrem wedug wasnego uznania wmyl art.47 Konstytucji. Rwnie jej art.41 ust.1
wramach wolnoci jednostki wobu () aspektach pozytywnym inegatywnym zapewnia kademu dobrowolno korzystania ze wiadcze zdrowotnych, implikujc zarwno
65
mono poddania si im (wolno do), jak iwiadomej rezygnacji znich (wolno od)
()40. Zrekonstruowana wten sposb zasada autonomii pacjenta nie ma charakteru absolutnego. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP i utrwalonym orzecznictwem Trybunau
Konstytucyjnego moliwe jest ustanawianie ogranicze konstytucyjnych wolnoci i praw.
Ograniczenia takie musz by ustanowione co najmniej wustawie iznajdowa uzasadnienie
wjednej zwymienionych wKonstytucji wartoci, np.bezpieczestwie, porzdku lub zdrowiu
publicznym lub prawach iwolnociach innych osb. Ograniczenia musz spenia przesank
proporcjonalnoci oraz nie mog narusza istoty wolnoci ipraw.
Ustawa moe zatem przewidywa wyjtki od zasady autonomii pacjenta jako elementu
prawa do decydowania oswoim yciu osobistym. Wjednym zorzecze TK wprost wskazuje,
e omawiane ograniczenie moe mie na celu nie tylko ochron innych podmiotw czy spoeczestwa, ale ochron samej jednostki przed jej wasnymi dziaaniami stanowicymi zagroenie dla jej zdrowia41. Za takie ograniczenie uzna naley uprawnienie lekarza do wykonania
przymusowej czynnoci leczniczej wbrew woli pacjenta, jakie przewidziane jest womawianych
przepisach u.o.z.p. Musi ono spenia test proporcjonalnoci iinne warunki art.31 ust.3 Konstytucji. Wtpliwoci dotycz tego, czy ingerowanie w autonomi pacjenta poprzez poddawanie go przymusowym czynnociom leczniczym przez cay okres od przyjcia do szpitala
a do przeprowadzenia rozprawy gwnej (maksymalnie 3 dni na zawiadomienie sdu oraz
kolejne 14 dni na przeprowadzenie rozprawy oraz czas konieczny na dotarcie zawiadomienia
do sdu) bez orzeczenia sdowego podlegajcego kontroli na dalszych etapach postpowania
lub wpostpowaniu odszkodowawczym nie stanowi nieproporcjonalnego ograniczenia jego
prawa do decydowania osamym sobie, aprzez to naruszenia art.47 in fine Konstytucji. Wyraone wtpliwoci wzmacniaj przedstawiony wczeniej postulat skrcenia terminw ustalonych wprzepisach proceduralnych u.o.z.p.
6. Prawo do ochrony godnoci czowieka
Konstytucja posuguje si pojciem godnoci co najmniej wdwch znaczeniach: osobowym iosobowociowym42. Godno osobowa stanowi przyrodzon, niezbywaln, nienaruszaln izobowizujc do poszanowania kwalifikacj kadego czowieka; przysuguje
zatem z samego faktu bycia czowiekiem. W tym znaczeniu o godnoci stanowi art. 30
Konstytucji, zgodnie z ktrym przyrodzona, niezbywalna i nienaruszalna godno czowieka stanowi rdo wolnoci ipraw czowieka iobywatela, ajej poszanowanie iochrona
jest obowizkiem wadz publicznych43. Zkolei godno osobowociowa stanowi zasug,
Wyrok TK zdnia 11 padziernika 2011r., sygn. K 16/10, pkt 3.1.3.2. oraz 6.1.
Wyrok TK zdnia 14 lipca 2009r., sygn. SK 48/05.
42
L. Garlicki, Komentarz do art.30 Konstytucji RP, s.2, [w:] L. Garlicki (red.), op.cit.
43
Trybuna Konstytucyjny uwaa, e godno wtym znaczeniu musi by rozpatrywana wdwch paszczyznach: jako warto transcendentna oraz jako godno osobowa (sensu stricto), czyli prawo osobistoci.
Tylko godno wtym drugim znaczeniu moe by przedmiotem naruszenia. Wydaje si zatem, e to zni
czy si bezporednio prawo do ochrony godnoci. Zob. wyrok TK zdnia 9 lipca 2009r., sygn. SK 48/05,
pkt2.2.
40
41
66
Przegld Prawniczy
ktr czowiek moe osign. Mowa oniej np.wart.178 ust.2, zgodnie zktrym sdziom
zapewnia si warunki pracy iwynagrodzenie odpowiadajce godnoci urzdu.
Omawiana regulacja podlega moe ocenie zgodnoci zart.30 Konstytucji, stanowicym
ogodnoci osobowej. Charakter prawny tego przepisu budzi spory wdoktrynie iorzecznictwie. Moe on stanowi jedynie odesanie do porzdku pozanormatywnego przy wskazaniu
rde praw i wolnoci gwarantowanych w Konstytucji, sam za nie formuowa adnego
samodzielnego prawa podmiotowego. Wobec tego stanowi wskazwk interpretacyjn przy
wykadni innych przepisw konstytucyjnych, zwaszcza tych formuujcych prawa podmiotowe jednostek44. Zgodnie zinnym ujciem, art.30 stanowi zarwno pozanormatywne wskazanie rda praw iwolnoci (azarazem wskazwk interpretacyjn), jak ipodstaw dla zrekonstruowania samodzielnego prawa podmiotowego, mogcego podlega ochronie wtrybie
skargi konstytucyjnej45.
Orzecznictwo TK wprzedmiocie art.30 jest niejednolite. Przed wejciem wycie
Konstytucji TK odnalaz zasad ochrony godnoci czowieka wrd zasad demokratycznego pastwa prawnego na gruncie art. 1 Konstytucji z 1952 r.46 i uzna, e jej
naruszeniem jest poddanie czowieka eksperymentowi medycznemu bez jego zgody47.
Wtym orzeczeniu godno stanowia zatem podstaw do sformuowania prawa podmiotowego, ktre obecnie skodyfikowane jest wart.39 Konstytucji48. Podobnie worzeczeniu zdnia 13 lipca 1993r.49 godno potraktowana zostaa jako rdo obowizku
pastwa zapewnienia jednostce pozostajcej bez pracy pomocy socjalnej. Z kolei
w pniejszych orzeczeniach50 TK uzna, e art. 30 moe wyjtkowo stanowi podstaw do ochrony praw czowieka, ktre zjakich wzgldw nie zostay skodyfikowane
winnych przepisach konstytucyjnych. Tak zrekonstruowane prawo podmiotowe byo
kilkukrotnie podstaw orzeczenia o niekonstytucyjnoci badanej regulacji. Dla przykadu, wwyroku zdnia 8 listopada 2001r.51 TK stwierdzi, e regulacja ustawy oprzeciwdziaaniu alkoholizmowi wzakresie, wjakim wycza uprawnienie osoby zobowizanej do poddania si leczeniu odwykowemu dozoenia wniosku ozmian przez sd
postanowienia w przedmiocie rodzaju zakadu leczenia odwykowego narusza art. 30
Konstytucji. Skarona regulacja prowadzi bowiem do cakowitej zalenoci leczonego
P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zdnia 2 kwietnia 1997r., Warszawa 2008, s.80.
L. Garlicki, Komentarz do art.30 Konstytucji RP, s.9 oraz 1516, [w:] L. Garlicki (red.), op.cit. Zob. rwnie:
zdanie odrbne sdziego L. Garlickiego do orzeczenia TK zdnia 28 maja 1997r., sygn. K 26/96; atake K.
Complak, Oprawidowe pojmowanie godnoci osoby ludzkiej wporzdku RP, [w:] B. Banaszak, A. Preisner, Prawa
iwolnoci obywatelskie wKonstytucji RP, Warszawa 2002, s.79.
46
Konstytucja Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej uchwalona przez Sejm Ustawodawczy wdniu 22 lipca
1952r. (Dz.U. Nr33, poz.232).
47
Uchwaa TK zdnia 17 marca 1993r., sygn. W16/92.
48
Podobnie worzeczeniu zdnia 13 lipca 1993r., sygn. P 7/92 godno potraktowana zostaa jako rdo
obowizku pastwa do zapewnienia jednostce pozostajcej bez pracy pomocy socjalnej.
49
Orzeczenie zdnia 13 lipca 1993r., sygn. P 7/92.
50
Wyrok TK zdnia 25 lutego 2002r., sygn. SK 29/01; zdnia 15 padziernika 2002r., sygn. SK 6/02;
zdnia 7 lutego 2006r., sygn. K 45/04.
51
Wyrok TK zdnia 8 listopada 2001r., sygn. P 6/01.
44
45
67
68
Przegld Prawniczy
wszpitalu psychiatrycznym wbrew woli pacjenta iewentualnym poddaniu go tam leczeniu, mogaby zosta uznana za niezgodn zart.45 Konstytucji. Jednoczenie zbyt dugie
terminy wpostpowaniu budz wtpliwoci zpunktu widzenia gwarancji art.41, 47, 78
i 176. Wzorujc si zatem na przywoanym powyej orzeczeniu w przedmiocie ustawy
o przeciwdziaaniu alkoholizmowi, mona przedstawi argumentacj, zgodnie z ktr
niezapewnienie pacjentowi przyjtemu do szpitala psychiatrycznego ipoddawanemu tam
ewentualnie czynnociom leczniczym wbrew jego woli niezwocznego rozstrzygnicia
o legalnoci tych dziaa czyni go nie podmiotem, ale przedmiotem czynnoci leczniczych. Wwietle przytoczonych wyej tez trybunalskich, naley jednak przypomnie, e
argumentacja ta nie mogaby stanowi samodzielnego zarzutu niekonstytucyjnoci, asuyaby jedynie wzmocnieniu argumentu oniezgodnoci omawianych przepisw u.o.z.p.
zart.41, 45, 78 i17658. Warto przytoczy wtym miejscu inny pogld TK wprzedmiocie zastosowania art.30: im silniejszy jest zwizek danego prawa albo wolnoci zistot
godnoci czowieka, tym lepiej (skuteczniej) winno by ono chronione przez wadze
publiczne. Ochrona ta co oczywiste moe by realizowana zarwno przez podejmowanie doranych czynnoci interwencyjnych przez organy wadzy wykonawczej ipodlegy im aparat administracji rzdowej, jak inp.przez konstruowanie przez ustawodawc
systemu prawnych gwarancji59. Konieczno waciwego skonstruowania procedury
sdowej wzakresie ochrony zdrowia psychicznego bardzo silnie wie si z problematyk ochrony godnoci czowieka. Zarwno pozbawienie czowieka wolnoci osobistej
poprzez umieszczenie go wtakim orodku, jak ipoddanie go tam przymusowemu leczeniu wkracza wsposb bardzo inwazyjny wautonomi pacjenta. Samo przebywanie wotoczeniu pacjentw cierpicych na zaburzenia psychiczne, atake konieczno poddania si
specyficznym reguom porzdkowym moe stanowi trudne dowiadczenie zarwno dla
chorej, jak izdrowej osoby. Zkolei przymus zaywania rodkw leczniczych wpywajcych na psychik pacjenta stanowi jedno znajbardziej intensywnych interwencji wjego
osobowo. Poza tym, e wspomniane leki mog powodowa niepodane objawy somatyczne, wpywaj przede wszystkim na procesy mylowe, czyli ingeruj w wiadomo
stanowic istot czowieczestwa. Zuwagi na powysze konieczno zagwarantowania
cisego przestrzegania wszystkich gwarancji konstytucyjnych womawianym postpowaniu staje si szczeglnie doniosa.
Naley jednak pamita, e zgodnie zprzedstawionym wczeniej wtekcie pogldem TK zarzut niezgodnoci skaronej regulacji z art. 30 Konstytucji RP powinien by rozpatrzony na zasadzie wyjtku,
jedynie wtedy, jeeli ochrony jednostki nie mona poszukiwa w innych przepisach konstytucyjnych.
W przywoanym ju wyroku z dnia 8 listopada 2001 r., sygn. P 6/01, TK rozpatrzy zarzut naruszenia
art. 30 Konstytucji, pomimo stwierdzenia niekonstytucyjnoci przedmiotowej ustawy na gruncie innych
przepisw konstytucyjnych, poniewa wpewnych sytuacjach pominicie takich wzorcw przy badaniu
konstytucyjnoci kwestionowanego przepisu mogoby by nieuzasadnione. Chodzi tu zwaszcza ote sytuacje, wktrych stwierdzenie naruszenia innych, ni wystarczajce dla kontroli konstytucyjnoci, kwestionowanych przepisw, wzorcw wskazuje na spjno zasad inorm konstytucji oraz koherencj chronionych
przez konstytucj wartoci.
59
Wyrok TK zdnia 30 padziernika 2006r., sygn. P 10/06.
58
69
7. Podsumowanie
Anna Gawrysiak*
1. Wstp
71
Korzeni omawianej koncepcji doszuka si mona wangielskiej doktrynie oraz XVII-wiecznym orzecznictwie sdw angielskich, aczkolwiek do jej prawdziwego rozwoju doszo dopiero
na gruncie prawa amerykaskiego6. Termin piercing the corporate veil zosta po raz pierwszy uyty
w1912r. przez prof. M. Wormsera7. Zpocztku dla skutecznego pocignicia do odpowiedzialnoci wsplnikw wymagano zajcia pewnego rodzaju oszustwa (fraud)8. Na tle spraw:
Simmons Creek Coal Company v. Doran9 oraz J. J. McCaskill Co. vs. U.S. rozszerzono odpowiedzialno wsplnikw na sprawy spoza tego zakresu. Wsprawie U.S. vs. Milwaukee Refrigerator Transit Co.10 sd doprecyzowa rodzaj czynu bezprawnego, ktry mgby pozwoli na
zastosowanie konstrukcji odpowiedzialnoci przebijajcej: kiedy pojcie osobowoci prawnej
jest naduywane wcelu naruszenia interesu publicznego, uzasadnienia niesusznoci, ochrony
oszustwa bd przestpstwa, spka bdzie uznawana przez prawo za zwizek osb.
Podczas gdy pocztkowo koncentrowano si na przesance wyrzdzenia szkody, doktryna w latach trzydziestych ewoluowaa w kierunku analizy triangulacyjnego stosunku
czcego spk, wsplnikw oraz powoda, ku czemu istotnie przyczynia si publikacja
Frederica Powella z1931r. Na podstawie jego eseju za elementy przedmiotowo istotne dla
uchylenia zasony korporacyjnej uznano kumulatywne zajcie trzech czynnikw (tzw. test
Powella):
spka jest jedynie narzdziem wrkach wsplnikw,
wsplnicy sprawuj kontrol nad spk w taki sposb, aby wyrzdzi szkod osobie
trzeciej,
odmowa nieuznania spki za odrbn od wsplnikw osob prawn prowadziaby do
wyrzdzenia osobie trzeciej nieuzasadnionej szkody11.
Co ciekawe, pomimo moliwoci sdowego ustalenia bezporedniej odpowiedzialnoci wsplnikw za zobowizania spki, par. 303c Uniform Limited Liability Company Act12
przewiduje rwnie sytuacj, wktrej udziaowcy dobrowolnie zrzekn si przywilejw pyncych zich ograniczonej odpowiedzialnoci. Warunkiem ku temu jest zawarcie odpowiednich postanowie w tzw. articles of organisation, bdcych odpowiednikiem umowy spki
oraz wyraona wformie pisemnej zgoda konkretnego wsplnika.
wktrych pomija si osobowo prawn spki, akonkretne zdarzenie prawne odnosi skutek bezporednio
wobec wsplnikw.
6
J. Koacz, Piercing the corporate veil odpowied na naduycie formy prawnej spki? (cz. I), Prawo spek
5/2009, s.14 inast.
7
M. Wormser, Piercing the Veil of Corporate Entity, Columbia Law Review, Nr12/1912, s.496512.
8
M. Rudorfer, Piercing the corporate veil. Asound concept, GRIN Verlag, Mnchen 2006, s.3.
9
Simmons Creek Coal Company v. Doran, United States Reports, Vol. 142/1892, p.417; J. J. McCaskill
Co. vs. United States, United States Reports Vol. 216/1910, s.504.
10
Sprawa U. S. vs. Milawuakee Refrigerator Transit, United States Reports Vol. 373/1905, s.405.
11
F. J. Powell, Parent and subsidiary corporations: liability of aparent corporation for obligations of the subsidiary,
Chicago 1931, s.9.
12
Uniform Limited Liability Company Act (19.06.1996), Uniform Law Comission
http://www.uniformlaws.org/shared/docs/limited%20liability%20company/ullca96.pdf
72
Przegld Prawniczy
Orzecznictwo oraz pogldy wyraone wdoktrynie, uksztatowane wStanach Zjednoczonych w pierwszej poowie XX wieku legy u podstaw wspczesnej koncepcji piercing
the corporate veil, bdc punktem wsparcia dla orzecznictwa innych pastw, wtym rwnie
pastw systemw civillaw.
3. Durchgriffshaftung wprawie niemieckim
3.1. Podstawa prawna
73
Bdc tylko iwycznie tworem judykatury oraz doktryny, Durchgriffshaftung nie znajduje
jednak oparcia wregulacji ustawowej, co wywouje liczne spory wok podstaw prawnych jej
stosowania. Najczciej wskazuje si na: Missbrauchslehre (teori naduycia praw)18. Osobowo
prawna spki kapitaowej moe by respektowana jedynie wzakresie, wjakim jest ona wykorzystywana zgodnie zobowizujcym porzdkiem prawnym19. Naley zauway, e kluczowa
dla niemieckiego prawa prywatnego zasada Treu und Glauben20, na ktr wtakich przypadkach
powouj si niemieckie sdy, wswoich gwnych zaoeniach jest uksztatowana analogicznie
do dobrej wiary powoywanej wtreci art.5 polskiego Kodeksu cywilnego.
Wwyroku Izby Cywilnej z26 listopada 1957r.21 Bundesgerichtshof22 opowiedzia si za
koncepcj subiektywn, wskazujc na to, i aby uzna zachowanie udziaowca wobec wierzyciela spki za sprzeczne zdobr wiar bd zzasadami wspycia spoecznego, naley
udowodni mu zamiar pokrzywdzenia wierzyciela. Zej wiary nie naley domniemywa.
1) Normanwendung. Ograniczenie odpowiedzialnoci wsplnikw musi za kadym razem
wynika zwykadni 13 GmbHG dokonywanej wkontekcie odpowiedzi na pytanie, czy
wkonkretnym przypadku spka dziaaa jako samodzielny podmiot praw iobowizkw.
2) Vorstzliche Sittenwidrige Schdigung- Bundesgerichtshof skania si ku temu, aby jak najszerzej
interpretowa przesanki stosowania 826 BGB. Wprzypadku gdy doszo do wyrzdzenia wierzycielowi szkody, przepis ten stanowi najczciej wskazywan worzecznictwie podstaw prawn.
3.2. Typowe przypadki zastosowania
Wikszo przedstawicieli doktryny uznaje, e konstrukcja Durchgriffshaftung ma ugruntowan pozycj w prawie spek, jednak przesanki do jej stosowania s w konkretnych
przypadkach wci sporne. Wpraktyce doszo do wyodrbnienia kilku typowych stanw
faktycznych uzasadniajcych uchylenie zasony korporacyjnej.
3.2.1. Vermgensvermischung (zespolenie majtkw)23
74
Przegld Prawniczy
75
spki zalenej jest zazwyczaj cilej zwizana zinteresami spki dominujcej ni wwarunkach, jakie ustaliyby midzy sob niezalene podmioty. Taki stan rzeczy nie zawsze uzasadnia
jednak ustalenia wprost bezporedniej odpowiedzialnoci wsplnikw spki matki wobec
wierzycieli. Wliteraturze32 oraz orzecznictwie33 dominuje stanowisko, e podporzdkowanie
przedsibiorcy wramach jednego koncernu nie narusza zasadniczo jego osobowoci prawnej dopty, dopki nie dojdzie do penej integracji finansowej, organizacyjnej igospodarczej
spki kapitaowej (tzw. Organschaft)34. Takie uksztatowanie powiza midzy spkami prowadzi do uchylenia zasony korporacyjnej wprawie podatkowym35, aczkolwiek przy dochodzeniu prywatnoprawnych roszcze nie odgrywa a tak istotnej roli36.
3.2.3. Unterkapitalisierung (niedokapitalizowanie)
76
Przegld Prawniczy
prywatn dziaalno. Wwyroku z4 maja 1977r.41 Bundesgerichtshof analizowa sytuacj, wktrej pozwany powoywa si na prawn samodzielno przedsibiorstwa-dunika. Sd zwrci
uwag na to, e pozwany tak naprawd nigdy nie dopuci do usamodzielnienia si wskazanej
spki, ktra byaby zdolna do ponoszenia odpowiedzialnoci za swoje wasne zobowizania.
Zaleno od spki matki bya tak silna, e mogaby zosta uznana za jedynie organizacyjnie wydzielon cze przedsibiorstwa prowadzonego przez pozwanego. Cakowita zaleno
ekonomiczna odspki matki przejawiaa si wbraku wystarczajcego kapitau wasnego oraz
wmajtkowym, personalnym oraz funkcjonalnym zespoleniu spek. Ze wzgldu na to, e
spka zalena na niewielk skal przez 1/12roku kalendarzowego bya wstanie prowadzi
dziaalno gospodarcz, sd nie ustali odpowiedzialnoci przebijajcej udziaowca.
Wyrok ten obrazuje typow dla niemieckiej praktyki orzeczniczej ostrono wodchodzeniu od oglnych zasad odpowiedzialnoci. Przede wszystkim istotne jest podkrelenie
wyjtkowego charakteru Durchgriffshaftung. Do kanonu42 weszo stwierdzenie Federalnego
Trybunau Sprawiedliwoci: od formy osoby prawnej nie naley odchodzi ani w sposb lekkomylny, ani bezgraniczny43. W obowizujcym prawie nie istnieje instytucja
Durchgriffshaftung44.
Praktyka wykazuje, e womawianym stanie faktycznym pojawiaj si czsto problemy
zprzeprowadzeniem dowodw, poniewa ciar dowodu spoczywa na powodzie.
3.2.4. Existenzvernichtender Eingriff (nadmierna ingerencja)
Do ingerencji, ktra niweczy byt spki, dochodzi wprzypadku, gdy wsplnik wzamiarze umylnym pokrzywdzenia wierzyciela, wycofa aktywa zmajtku spki wtaki sposb,
e GmbH nie bdzie wstanie spaci swoich zobowiza, doprowadzajc j tym samym do
stanu upadoci. Ten rodzaj odpowiedzialnoci uzasadniony jest brakiem starannoci wsplnikw ozachowanie wypacalnoci spki. Stanowisko takie spotkao si zkrytyk doktryny,
wskazujcej na wadliwo konstruowania odpowiedzialnoci na zasadzie susznoci.
Wfundamentalnym orzeczeniu z2001r. podjtym wsprawie Bremer Vulkan AG45 sd
orzek, e wtakim przypadku zastosowanie czystej konstrukcji prawnej GmbH wraz zograniczeniem odpowiedzialnoci byoby naduyciem prawa46. Wsplnicy bd odpowiada osobicie ibezporednio wobec wierzycieli spki za jej zobowizania. Wtakiej sytuacji nie jest
Orzeczenie BGH zdnia 4 maja 1977r., VIII ZR 298/75 (BGHZ 68, 312) Fertighaus.
Jak twierdzi: W. Flume, Die juristische Person, Archiv fr die civilistische Praxis, 1985, s. 66, 77.
43
Por. orzeczenie BGH zdnia 7 listopada 1957r., II ZR 280/55 (BGHZ26,37); orzeczenie BGH zdnia
5listopada 1980r., VIII ZR 230/79 (BGHZ 78, 333).
44
Wyranie przeciwko istnieniu oglnej instytucji prawnej Durchgriffshaftung wypowiadaj si:
K.Schmidt, Gleichordnung im Konzern: terra incognita?, Zeitschrift fr das gesamte Handels- und Wirtschafts
recht, Nr155/1991, s. 439.
45
Orzeczenie BGH wsprawie Bremer Vulkan AG zdnia 17 wrzenia 2001r., II ZR 178, 99 (BGHZ
149,10). Nastpujce po nim orzeczenia (m.in. orzeczenie BGH zdnia 25lutego 2002r., II ZR 196/00,
(BGHZ 150, 61) powtrzyy stanowisko sdu wsprawie Bremer Vulkan.
46
Wsplnikom dziaajcym wsprzecznoci zzasad Treu und Glauben (242 BGB) nie przysuguje ju
przywilej ograniczenia odpowiedzialnoci.
41
42
77
wystarczajce ogoszenie upadoci spki, lecz stan niemonoci spacenia dugw47. Wswoich kolejnych orzeczeniach BGH rozszerzy odpowiedzialno osobist wsplnikw rwnie
na wsplnikw porednich, jeli maj dominujcy wpyw na dziaalno GmbH48.
Wyrokiem z16 lipca 2007r. (Trihotel) 49 BGH utrzyma wprawdzie wspomnian konstrukcj prawn, opierajc j jednak na innej podstawie prawnej oraz uznajc za szczeglny przypadek stosowania 826 BGB50. Wten sposb odpowiedzialno do tej pory
bez winy zostaa powizana zprzesankami z826 BGB, do ktrych nale: umylno
wyrzdzenia osobie trzeciej szkody oraz zachowanie sprzeczne z zasadami wspycia
spoecznego. Na skutek tego wyroku wierzyciel wystpujcy zroszczeniem bdzie zmuszony udowodni zamiar oraz win wsplnika, co wpraktyce moe stwarza liczne trudnoci. Poza tym wsplnik odpowie bezporednio jedynie w stosunkach wewntrznych.
Niedopuszczalne jest dochodzenie przez wierzyciela bezporednio od wsplnika zasdzenia odszkodowania. Zamiast tego musz oni wytoczy roszczenie wyrwnawcze (Ausgleichsanspruch) przeciwko GmbH, otrzymujc, w razie wygrania sprawy, udzia w sumie
pozostaej po przeprowadzeniu likwidacji. Zatem, oile wsplnicy uzyskali na skutek tego
wyroku wzgldn stabilizacj swojej pozycji, otyle uprawnienia wierzycieli ulegy znacznemu zmniejszeniu. Szczegln korzyci pync z orzeczenia jest fakt, e w przeciwiestwie do modelu odpowiedzialnoci na podstawie prawa spek, odpowiedzialno
deliktowa bdzie miaa zastosowanie rwnie do angielskich spekLimited.
4. Odpowiedzialno przebijajca apolski porzdek prawny
W przeciwiestwie do doktryny niemieckiej oraz amerykaskiej zagadnienie dopuszczalnoci stosowania konstrukcji odpowiedzialnoci przebijajcej na gruncie prawa polskiego
wzbudza wci wiele kontrowersji. Taka moliwo jest rozwaana wstosunku do wsplnikw spek kapitaowych, aczkolwiek wprzypadku jej akceptacji niesusznym wydawaoby si
rnicowanie ochrony wierzycieli spek kapitaowych oraz spek komandytowo-akcyjnych
ikomandytowych51. Wszake, jak podnosi dr Tomasz Targosz52, istota problemu jest ta sama:
wobu przypadkach rozgraniczamy sfer dziaania wsplnika oraz spki.
Inaczej ni wpastwach systemu common law, pominicie osobowoci prawnej wpolskim
prawie nie mogoby mie miejsca na zasadzie equity susznoci. Specyfika amerykaskiego
systemu prawa uniemoliwia zastosowanie piercing the corporate veil poprzez bezporedni
P. Bruns, Existenz- und Glaubigerschutz in der GmbH- und das Vulkan-Konzept, Wertpapier Mitteilungen
Nr17/2003, s. 820.
48
Orzeczenie BGH zdnia 13 grudnia 2004, II ZR 206/02 (ZIP 2005, 117).
49
Orzeczenie BGH zdnia 16 lipca 2007r., II ZR 3/04 (BGHZ 173, 246).
47
50
Co do zasady odpowiedzialno komandytariusza za zobowizania spki jest ograniczona do wysokoci sumy komandytowej (art.111 oraz art.112 ustawy z15 wrzenia 2000r. Kodeks spek handlowych).
Szerzej na temat wyjtkowej odpowiedzialnoci komandytariusza: M. Spyra, [w:] Wodyka (red.) et al.,
System Prawa Handlowego, t. 2, wyd.2, Warszawa 2012, s. 602 i nast. Za nieograniczaniem moliwoci jej
stosowania do osb prawnych wypowiedzia si rwnie niemiecki ekspert zzakresu prawa handlowego
K.Schmidt (K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, KlnBerlinBonn Mnchen, 1997, s. 227).
52
T. Targosz, Naduycie osobowoci prawnej, Krakw 2004, s.138.
51
78
Przegld Prawniczy
transpozycj jego rozwiza, zatem naleaoby zastanowi si nad moliwoci jej stosowania woparciu ofunkcjonalne odpowiedniki. Zpewnoci pewn ich namiastk jest odpowiedzialno czonkw zarzdu zart. 299 k.s.h. oraz art.116 i116a Ordynacji podatkowej53,
atake moliwo dochodzenia roszcze od osb uprawnionych do reprezentacji spki
oraz niektrych innych osb na podstawie art.21 ust.3 pr. up. napr.54.
Kilkanacie lat temu na tle nowelizacji ustawy o zobowizaniach podatkowych55
koncepcja piercing the corporate veil staa si porednio przedmiotem rozwaa Trybunau
Konstytucyjnego56. W ustawie o zobowizaniach podatkowych wprowadzono postanowienia zmieniajce istot spki z o.o. oraz spki komandytowej ustalon w Kodeksie
handlowym przez wprowadzenie odpowiedzialnoci caym swoim majtkiem komandytariusza iwsplnika spki zo.o. za zobowizania spki ztytuu podatkw wtakiej czci,
wjakiej maj prawo uczestniczy wpodziale zysku. Zwnioskiem do Trybunau wystpi
Rzecznik Praw Obywatelskich, podnoszc m.in. zarzut wprowadzania regulacji stojcych
woczywistej sprzecznoci zistot wymienionych spek. TK potwierdzi skutek wprowadzonej nowelizacji wpostaci zerwania zdotychczasow, wynikajc zKodeksu handlowego, zasad, i komandytariusz iwsplnik spki zo.o. nie ponosz zmajtku wasnego
odpowiedzialnoci za zobowizania swych spek. Zauway jednak, e do zerwania
zzasad ograniczonej odpowiedzialnoci wsplnika doszo wycznie wzakresie ograniczonym przedmiotowo do zobowiza podatkowych spki oraz ograniczonym ilociowo
wtakiej czci, wjakiej maj prawo uczestniczy wpodziale zysku. Trybuna uzna, e
istot spek kapitaowych jest zapewnienie uczestnikom tych spek bezpieczestwa
wzakresie ich majtku osobistego wobec ryzyka wynikajcego zdziaalnoci gospodarczej, takiego jak np.niewypacalno bd nierzetelno innych uczestnikw tego obrotu.
Jednake pastwowych wadz finansowych nie mona traktowa tak jak innych uczestnikw obrotu gospodarczego, aobowizkw podatkowych nie mona traktowa jako elementu ryzyka gospodarczego57. Regulacji podobnej do tej, ktra bya przedmiotem cytowanego orzeczenia brakuje w obecnie obowizujcej ustawie Ordynacja podatkowa.
De lege lata naley zatem przyj, e jedyn podstaw prawn, pozwalajc na pominicie
Ustawa zdnia 29 sierpnia 1997r., Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.Uz2012r., poz.749).
Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r., Prawo upadociowe i naprawcze (tekst jednolity: Dz.U z 2012 r.,
poz.1112). Analogiczne regulacje zawiera art.5 3 poprzedniej ustawy (rozporzdzenie Prezydenta Rzeczypospolitej zdnia 24 padziernika 1934r. Prawo upadociowe, Dz.U. z1991r., Nr118, poz.512).
55
Konkretnie sprawa dotyczya zgodnoci zKonstytucj RP art.6 pkt2 iart.17 pkt5 ustawy zdnia 6 marca 1993r. ozmianie niektrych ustaw regulujcych zasady opodatkowania oraz niektrych innych ustaw
(Dz.U.Nr28, poz.127) zmieniajcych tre art.47 ustawy zdnia 19 grudnia 1980r. ozobowizaniach
podatkowych (Dz.U. Nr27, poz.1112 zezm.).
56
Orzeczenie TK z18 padziernika 1994r., K 2/94 (Orzecznictwo Trybunau Konstytucyjnego 1994, nr2,
poz.36) oddalajce wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich. Orzeczenie to stao si przedmiotem rozwaa
na temat wprowadzenia wPolsce zasady piercing the corporate veil wglosie Grzegorza Gaka (G. Gaek, Glosa do
orzeczenia TK zdnia 18 padziernika 1994r., K 2/94, Pastwo iPrawo nr1995/8, s.106).
57
Nie wszyscy sdziowie wskadzie orzekajcym podzielili to stanowisko. Por. zdanie odrbne Sdziego
TK Ferdynanda Rymarza do orzeczenia TK z18 padziernika 1994r., K 2/94 (Orzecznictwo Trybunau
Konstytucyjnego 1994, nr2, poz.36).
53
54
79
osobowoci prawnej spki jest art. 5 k.c.58. Abstrahujc od regulacji krajowych, istotne
wtej kwestii jest rwnie stanowisko prawodawcy unijnego. Wwyroku z21 padziernika
2010r. Trybuna Sprawiedliwoci Unii Europejskiej (dalej jako: TSUE) wsprawie Idryma
Typou AE v. Ypourgos Typou Kai Meson Maziks59 po raz pierwszy odnis si do moliwoci zastosowania przez Pastwa Czonkowskie piercing the corporate veil. Analiza uzasadnienia
Dyrektywy 68/151/EWG60 przy przyjciu wykadni literalnej moga prowadzi do wniosku
oniedopuszczalnoci stosowania tej konstrukcji (koordynacja przepisw prawa krajowego
dotyczcych jawnoci, wanoci zobowiza spek oraz ich niewanoci ma szczeglne
znaczenie, gwnie wcelu zapewnienia ochrony interesw osb trzecich; wodniesieniu do
takich spek iwtych dziedzinach przepisy prawa wsplnotowego musz zosta przyjte
rwnoczenie, gdy jedyn gwarancj wobec osb trzecich s aktywa spki[podkrelenie: A.G.]). TSUE by jednak zdania, e prawo unijne nie okrela, czym jest spka, ani
nie moemy z brzmienia motyww Dyrektywy wywodzi adnej zasady oglnej majcej
zastosowanie do prawa spek. Wsprawie bdcej przedmiotem analizy Trybuna stwierdzi, e wykadnia celu Dyrektywy nie narzuca reguy, wedle ktrej akcjonariusz nie moe
nigdy odpowiada za grzywn naoon na spk. Taka interpretacja pozostaje aktualna na
tle obecnie obowizujcej Dyrektywy 2009/101/WE61, ktra nie powtarza ju twierdze na
temat jedynej gwarancji ochrony wierzycieli, jakim jest majtek spki. Oznacza to akceptacj porzdkw prawnych, dopuszczajcych wyjtki od tej zasady. Nie mona jednak stwierdzi, e taka regulacja nigdy nie bdzie sprzeczna zprawem unijnym. Wswojej glosie do
wyroku, A.Poponkowska-Dbiska62 zwraca uwag na moliwo uznania prawa Pastw
Czonkowskich przyzwalajcego na piercing the corporate veil za niezgodne zunijnym zakazem
ograniczania swobody przedsibiorczoci63. Pomimo braku gwarancji nieodpowiedzialnoW swoim artykule A. Szumaski (A. Szumaski, Wpyw uczestnictwa spki kapitaowej w grupie spek
na zwizanie zapisem na sd polubowny dokonanym przez inn spk z grupy, Przegld Prawa Handlowego
nr2008/5, s.44 inast.) autor twierdzi, e rwnie wprzypadku, gdy spka dominujca faktycznie negocjuje iwykonuje umow podpisan przez jej spk zalen, oile takie zachowanie wsposb wiadomy
prowadzi do stanu konfuzji, moliwe jest zastosowanie art.5 KC dla zwizania zapisem na sd polubowny
spki uczestniczcej wgrupie, ktra nie jest objta umow oarbitra. Do przesanek zastosowania doktryny piercing the corporate veil naley m.in. posiadanie przez spk dominujc pakietu kontrolnego oraz
ucieczka spki dominujcej wniezaleno prawn od spki zalenej.
59
Wyrok TSUE z 21 padziernika 2010 r. Idryma Typou AE v. Ypourgos Typou Kai Meson Maziks,
C-81/09 (wtrybie prejudycjalnym).
60
Pierwsza Dyrektywa Rady nr68/151/EWG zdnia 9 marca 1968roku (Dz.Urz. WE L 65 z14.03.1968r.,
s.812) zmierzajca do skoordynowania, wcelu uzyskania ich rwnorzdnoci, gwarancji, jakie s wymagane wPastwach Czonkowskich od spek zgodnie zartykuem 58 drugi ustp Traktatu, ato wcelu
ochrony interesw zarwno udziaowcw, jak iosb trzecich.
61
Dyrektywa 2009/101/WE Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 16 wrzenia 2009r. wsprawie koordynacji gwarancji, jakie s wymagane wpastwach czonkowskich od spek wrozumieniu art.48 akapit
drugi Traktatu, wcelu uzyskania ich rwnowanoci, dla zapewnienia ochrony interesw zarwno wsplnikw, jak iosb trzecich (Dz.Urz. UE L 258 z1.10.2010r., s.11).
62
A. Poponkowska-Dbiska, Glosa do wyroku TS zdnia 21 padziernika 2010r., C-81/09, Glosa nr3/2012.
63
Art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako: TFUE), wersja skonsolidowana:
Dz.Urz. EU C 83 z30.03. 2010r., s.7.
58
80
Przegld Prawniczy
ci, wszelkie regulacje Pastw Czonkowskich, utrudniajce lub czynice mniej atrakcyjnym
korzystanie zunijnych swobd64, mog zosta uznane za niezgodne zprawem pierwotnym,
za niezaprzeczalny jest fakt, e dopuszczanie piercing the corporate veil obnia atrakcyjno
pastwa dla inwestorw zagranicznych65. Wspczesna analiza prawa krajowego nie moe
zatem odbywa si w oderwaniu od prawa unijnego, za rozwaane zagadnienie nabiera
szczeglnego znaczenia na tle dynamicznie postpujcego wostatnich latach rozwoju transgranicznej dziaalnoci spek. Wpimiennictwie panuje bowiem zgoda na zapatrywanie, i
problematyk ochrony interesw wierzycieli spki kapitaowej reguluje przede wszystkim
prawo pastwa, ktre wyznaczone jest przez statut personalny spki66.
Czy jednak pozycja wierzycieli wobec braku stosowania konstrukcji odpowiedzialnoci
przebijajcej na gruncie prawa polskiego ulega znacznemu osabieniu? 67 Zasada ograniczenia odpowiedzialnoci wsplnikw jest jednym znajwikszych osigni myli prawniczej,
umoliwiajc akumulacj kapitau na wielk skal68. Przejmujc funkcje analogiczne do ubezpiecze, zapewnia eksternalizacj ryzyka, ktrego ciar zostaje przerzucony na wierzycieli.
Takie rozwizanie umoliwia wspdziaanie wielkich podmiotw zdu liczb drobnych
udziaowcw, ktrzy samodzielnie nie byliby wstanie udwign ciaru odpowiedzialnoci prowadzonej dziaalnoci gospodarczej. Wzgldy susznoci przemawiayby za tym, aby
chroni wierzycieli, wobec ktrych dug spki powsta wsposb niezaleny od ich wiedzy
oraz woli (np.wwyniku deliktu) inie mieli moliwoci zabezpieczy si przed ryzykiem,
jakie ich dotyczy. Przeciwnicy rezygnacji zograniczenia odpowiedzialnoci podnosz rwnie
istotne argumenty, twierdzc, e do obcienia osb trzecich kosztami dziaalnoci dochodzi jedynie wprzypadku upadoci spki, ktra itak ponosi ryzyko wobec tego, e niespacone dugi bezporednio wpywaj na jej warto. Poza tym wprowadzanie jakichkolwiek
wyjtkw le wpywa na pewno prawa ibezpieczestwo obrotu. Zachwianiu ulegby te
rynek kapitaowy funkcjonujcy wobecnym ksztacie. Oile fakt zbywalnoci akcji, ktre
maj identyczn warto, przyspiesza i uatwia obrt, nieograniczona odpowiedzialno
Orzeczenie TSUE z dnia 22 grudnia 2007 r. w sprawie C-112/05, Komisja Europejska przeciwko
Niemcom; orzeczenie TSUE zdnia 28 lipca 2009r. wsprawie C-518/06, Komisja Europejska przeciwko
Wochom.
65
Warto zauway, e Europejski Trybuna Praw Czowieka (dalej jako: ETPCz) kilkukrotnie uzna niemono dziaania podmiotu posiadajcego przymiot osobowoci prawnej przez jego statutowe organy
decyzja ETPCz z13 grudnia 2005r. wsprawie Wesela iLoyka przeciwko Sowacji (54811/00), decyzja
z25 listopada 2004r. wsprawie Lebedev przeciwko Rosji (4493/04), decyzja penego skadu Europejskiej
Komisji Praw Czowieka z11 wrzenia 1997r. wsprawie J. W. przeciwko Polsce (27917/95).
66
Szerzej: W. Klyta, Spki kapitaowe wprawie prywatnym midzynarodowym, Zakamycze, 2002; D. Zimmer,
Internationales Gesellschaftsrecht. Das Kollisionsrecht der Gesellschaftler und sein Verhaltnis zum internationalen Kapitalmarktrecht und zum internationalen Unternehmensrecht, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1996. Na
temat statutu personalnego osoby prawnej: M. Pazdan, Prawo prywatne midzynarodowe, wyd.14, LexisNexis,
Warszawa 2011, s.109.
67
J. Koacz twierdzi, e brak odpowiedzialnoci przebijajcej wobec wieloci innych mechanizmw ochrony
wierzycieli nie musi koniecznie powodowa ich sabszej ochrony wstosunku do pastw common law (J. Koacz, Piercing the corporate veil odpowiedzi na naduycie formy prawnej spki?, Prawo Spek 5/2009r., s.16 inast.).
68
Skrupulatnej analizy zalet oraz wad podwaenia osobowoci prawnej dokona T. Targosz (w: T. Targosz,
Naduycie osobowoci prawnej, Krakw 2004r.).
64
81
1. Wstp
Europejski rynek zamwie publicznych przekracza od kilku lat poziom 2 bln euro
rocznie, co stanowi ok. 17% PKB UE1. Oznacza to, e zamwienia publiczne stanowi
istotny aspekt systemu prawa igospodarki caej Unii Europejskiej. Gwarantuj one ponadto
rozwj oraz realizacj fundamentalnych swobd przepywu kapitau, towarw, usug iosb.
Decyduj ofunkcjonowaniu ikondycji rynku wewntrznego. Zapewniaj moliwo przemieszczania, wiadczenia ikorzystania zpracy oraz usug. Stymuluj rozwj przedsibiorczoci, innowacyjnoci ikonkurencyjnoci2.
WPolsce, gwnie za spraw wydatkowania funduszy unijnych, implementacji przepisw prawnych, zawartych wdyrektywach oraz realizacji strategicznych projektw infrastrukturalnych, obserwujemy wzrost dynamiki rozwoju rynku zamwie publicznych.
Organy wadzy publicznej zobligowane s do realizacji zada publicznych. Zamwienia publiczne stanowi jedno znarzdzi skutecznej realizacji tych zada. Pozwalaj bowiem
w sposb oszczdny, racjonalny i szybki dokonywa zakupw towarw i usug. Wrd
celw, jakie uzasadniay przyjcie w2004r. ustawy Prawo zamwie publicznych, byo wprowadzenie jasnych iprzejrzystych procedur zakupowych sprzyjajcych oszczdnemu wydatkowaniu rodkw publicznych3.
W ramach zamwie publicznych wydatkowane s miliardowe rodki pochodzce
zarwno zpodatkw obywateli, jak izfunduszy Unii Europejskiej. Dlatego te sposb
realizacji zamwie publicznych, transparentno iefektywno postpowania przetargowego jest przedmiotem zainteresowania nie tylko opinii spoecznej czy organw pastwa,
waciwych wsprawach nadzoru ikontroli, lecz take podlega ocenie stosownych agend
Unii Europejskiej.
Zamwienia publiczne, nie s wolne od nieprawidowoci ipatologii. Powoduj one
niepowetowane szkody ekonomiczne i spoeczne. Zniechcaj cz przedsibiorcw do
ubiegania si ozwycistwo wprzetargu, ze strat dla konkurencyjnoci ijakoci wykonania
przedmiotu zamwienia. Problem ten stanowi powane wyzwanie dla wszystkich podmiotw uczestniczcych wrynku zamwie publicznych.
Publikacja jest prb analizy efektywnoci polskiego systemu zamwie publicznych oraz
oceny skali dziaa zabronionych, popenianych wzwizku zzamwieniami publicznymi.
* Anna Cimarno jest studentk Vroku prawa na Wydziale Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego.
H. P. Nowicki, Zamwienia publiczne wwybranych pastwach UE, wyd. 1, Warszawa 2011, s.17.
A. Ciesielski, Wsplnotowe prawo gospodarcze, t.1, wyd.2, Warszawa 2009, s.6.
3
E. Adamowicz, J. Sadowy, Zamwienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania funduszy unijnych,
wyd.2, GdaskWarszawa 2012, s.23.
1
2
83
W2012r. udzielono blisko 188,5 tys. zamwie (ponad 2200 wicej nirok wczeniej)
na kwot 132,7 mldz, co stanowi 8,32% polskiego PKB4. Warto rynku zamwie bya
tym samym o95% wysza ni wroku 2005 (68,1 mld) ia o477% przewyszaa wynik
osignity w roku 2002 (23 mld)5. Ilo ogosze opublikowanych cznie w Biuletynie
Zamwie Publicznych iSuplemencie do Dziennika Urzdowego Unii Europejskiej (TED
Tender Electronic Daily), tylko do padziernika 2013r., osigna poziom blisko 400 tys.6
Dynamika wzrostu rynku zamwie publicznych wposzczeglnych latach korespondowaa ztempem rozwoju gospodarczego Polski oraz zsukcesywnie napywajcymi rodkami zUnii Europejskiej. Oile wpoprzednim okresie programowania (doroku 2006) Polska otrzymywaa z Funduszy Strukturalnych i Funduszu Spjnoci rednio 4,3 mld euro
rocznie, to wperspektywie finansowej na lata 20072013 staa si gwnym beneficjentem
wsplnotowej polityki regionalnej, wykorzystujc rocznie okoo 78 mld euro7.
Biorc pod uwag fakt, e wysoko planowanych dla Polski, wbudecie europejskim
na lata 20142020, rodkw na poziomie ok. 300 mldz oraz majc na wzgldzie tempo
rozwoju rynku zamwie publicznych, mona z duym prawdopodobiestwem przyj,
e pozostaniemy nadal, jednym z najatrakcyjniejszych rynkw zamwie publicznych
wEuropie.
W 2012 r. ponad 14 232 podmiotw (zamawiajcych) udzielio zamwie publicznych na podstawie procedur okrelonych wprawie zamwie publicznych (wroku 2011
13890, w2010 13765, w2009 13012, w2008 12183, aw2007 11701).
Zoglnej liczby podmiotw (zamawiajcych) wikszo (13731 ok. 96,48%) naleaa
do grupy zamawiajcych klasycznych, atylko (501 ok. 3,52%) do tzw.zamawiajcych
sektorowych, czyli prowadzcych dziaalno wsektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu iusug pocztowych.
Pomimo e zamwienia sektorowe stanowi ladow ilo wszystkich zamwie
(w 2012 r. byo ich niewiele ponad 2000), to ich warto jest imponujca i w ostatnich
3latach przekroczya kwot 40 mldz. Oskali przetargw sektorowych moe wiadczy
fakt, e jedno tylko zamwienie udzielone przez PGE Elektrownia Opole S.A. na budow
blokw energetycznych wPGE Elektrowni Opole S.A. opiewao na kwot 9,397 mldz8.
Najwiksz grup zamawiajcych klasycznych stanowia administracja samorzdowa
(45,90% zamawiajcych), nastpnie samodzielne publiczne zakady opieki zdrowotnej (5,70%)
i administracja rzdowa terenowa (5,26%). Okoo 4,00% oglnej liczby zamawiajcych to
A. Araszek, Nie wolno dziaa na korzy firmy startujcej wprzetargu, Rzeczpospolita z10 grudnia 2013, s.13.
Obliczenia wasne na podstawie danych zawartych w Sprawozdaniach Prezesa Urzdu Zamwie Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamwie publicznych w latach 20022012. http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;288;sprawozdania roczne uzp zfunkcjonowania systemu zamwie publicznych.html, 15.12.2013.
6
Statystyki, Przetargi publiczne zgrudnia 2013r., nr12(97), s.7.
7
T. Kierzkowski (red.), Fundusze Strukturalne Unii Europejskiej, C.H.Beck, Warszawa 2005, s. XIII.
8
Sprawozdanie Prezesa Urzdu Zamwie Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamwie publicznych w 2012.
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;288;sprawozdania roczne uzp zfunkcjonowania systemu zamwie publicznych.html, 15.12.2013.
4
5
84
Przegld Prawniczy
podmioty prawa publicznego, 2,72% organy kontroli pastwowej lub ochrony prawa. 1,52%
zamawiajcych stanowiy uczelnie publiczne, a ponad 1,19% administracja rzdowa i centralna. Blisko 34% zamawiajcych okrelio si wobligatoryjnych sprawozdaniach kierowanych na rce Prezesa Urzdu Zamwie publicznych jako inne podmioty.
Jak wynika zogosze oudzieleniu zamwienia publikowanych wBiuletynie Zamwie
Publicznych (awic dotyczcych postpowa owartoci od 14 000 euro do progw UE),
zamwienia publiczne wroku 2012 otrzymao wprzyblieniu ok. 82 tys. wykonawcw9.
Niezmiennie od kilkunastu lat najistotniejsz cz rynku zmwie publicznych stanowi roboty budowlane. Warto rodkw przeznaczonych na ten segment stanowi 45%
oglnej kwoty udzielonych zamwie (wroku 2011 39%, w2010 43%, w2009 48%,
w2008 47%, aw2007 37%). Zamwienia na dostawy wroku 2012 stanowiy 27% wartoci wydatkowanych rodkw i39% oglnej liczby udzielonych zamwie (wroku 2011
odpowiednio 28% i38%, w2010 20% i36%, w2009 22% i34%, w2008 26% i37%,
awroku 2007 23% i37%). Natomiast kontrakty na usugi stanowiy 28% oglnej wartoci
udzielonych zamwie oraz 36% liczby udzielonych zamwie (wroku 2011 odpowiednio
33% i37%, w2010 37% i36%, w2009 30% i39%, w2008 27% i35%, aw2007
40% i39%)10.
Miar stopnia zainteresowania rynkiem zamwie publicznych imiernikiem konkurencyjnoci wrd wykonawcw jest liczba ofert skadanych wjednym postpowaniu. Polski
rynek zamwie publicznych odnotowa wtym wzgldzie 30% progres wcigu 5lat. Przecitnie, wjednym postpowaniu realizowanym w2012r., wpywao do zamawiajcego 2,96
oferty. Dla porwnania wroku 2011 wpywao rednio 2,74 oferty, wroku 2010 2,76,
wroku 2009 2,77, wroku 2008 2,41, awroku 2007 2,29 oferty11.
Polscy przedsibiorcy ze zmiennym szczciem zabiegaj ozdobycie europejskiego
rynku zamwie publicznych. Chocia liczba udzielonych kontraktw jest znikoma
(w2012r. 53 zlecenia) iod kilku lat pozostaje na niezmienionym poziomie, to jednak
warto zamwie udzielonych polskim oferentom wyranie ronie, gwnie za spraw
kapitau zaufania, bdcego wynikiem profesjonalnego wywizania si ze zobowiza
przetargowych wpoprzednich latach.
Oile w2007roku warto zamwie udzielonych polskim firmom wyniosa zaledwie
135 mln euro, to ju w2012 osigna poziom 486 mln euro (wzrost o260%)12. Rok 2013
zapowiada si rekordowo tylko do padziernika zamwienia zdobyte przez polskie przedsibiorstwa byy warte 428 mln euro.
Spektakularne, aczkolwiek pojedyncze sukcesy Bus & Coach Solarisa zBolechowa na
dostaw 300 pojazdw (autobusw i trolejbusw) do Rygi czy AB PESA Bydgoszcz na
wyprodukowanie za 120 mln euro pocigw dla Deutsche Bahn zdecydowanie nie zaspokajaj aspiracji polskich uczestnikw rynku zamwie publicznych13.
Ibidem.
Ibidem.
11
Ibidem.
12
Ibidem.
13
http://pieniadze.gazeta.pl/Gospodarka/1,122003,15026370,Przetargi_w_UE_beda_mniej_dostepne_dla_polskich_firm_.html, 19.12.2013.
9
10
85
Oile mona byo si spodziewa, e polskie firmy nie zdominuj europejskiego rynku
zamwie publicznych, to istniao due prawdopodobiestwo, e po otwarciu polskiego
rynku zamwie publicznych, europejscy przedsibiorcy, dysponujcy wikszym dowiadczeniem oraz potencjaem innowacyjnym, organizacyjnym ifinansowym szybko uporaj si
zpolsk konkurencj. Obawy wtym wzgldzie okazay si nieuzasadnione.
Od dnia akcesji Polski do Unii Europejskiej ogoszenia dotyczce zamwie publicznych o duej wartoci podlegaj obowizkowi publikacji w Dzienniku Urzdowym Unii
Europejskiej. Wroku 2012 polscy zamawiajcy opublikowali wDzienniku Urzdowym Unii
Europejskiej 21547 ogosze (2 razy wicej ni w2007r.). Zaledwie wprzypadku 3% ofert
wykonawstwo przypado podmiotom zagranicznym. Domen zagranicznych wykonawcw
byy obszary, w ktrych mogy one zaznaczy swoj przewag konkurencyjn, zwizan
z innowacyjnoci, zaawansowaniem technologicznym, organizacj pracy i dowiadczeniem (oprogramowania informatyczne, bazy danych, wyroby isprzt medyczny, urzdzenia
precyzyjne isprzt grniczy, projekty infrastrukturalne)14.
Optymizmem napawa fakt, e wcigu ostatnich piciu lat udao si skrci redni czas
postpowa o. Dla przetargw owartoci poniej progw unijnych wynosi on ok. 30 dni.
Due postpowania trwaj rednio mniej wicej trzy razy duej15.
3. Prawo zamwie publicznych
http://wyborcza.biz/biznes/1,101562,6684882,Pieniadze_leza_w_przetargach.html#ixzz2mkBGxYLy,
19.12.2013.
15
http://prawo.rp.pl/artykul/758387,791290-Przetarg-nieograniczony-kroluje-w-zamowieniach-publicznych.html, 22.12.2013.
14
86
Przegld Prawniczy
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamwie publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r.,
poz.907, 984, 1047, 1473) stan prawny na dzie 24 grudnia 2013r.
17
S. Wikariak, Rewolucja wprzetargach: urzdnicy mogliby wyda prawie 250 tys.z zpominiciem jakichkolwiek procedur, Dziennik Gazeta Prawna z27 maja 2013r.
16
87
Prezes Urzdu Zamwie Publicznych uzasadnia czste nowelizacje potrzeb dostosowania polskiego prawa do wymaga unijnych, zapewnieniem konkurencyjnoci rynku, czy
te ochron systemu przed nieprawidowociami18.
Jednake, jak twierdzi George Bernard Shaw: Duo atwiej jest napisa dobr sztuk,
ni ustanowi dobre prawo19.
Istniejca potrzeba dokonania przegldu polskich regulacji pod ktem ich zasadnoci
iprzydatnoci oraz opracowania jednolitych ispjnych przepisw, uwzgldniajcych reguy
przetargowe, ujte w dyrektywach i przepisach szczegowych oraz satysfakcjonujcych
wszystkich uczestnikw rynku zamwie publicznych powinna dla efektywnoci polskiego
systemu zamwie uwzgldnia prymat prawa krajowego.
Zgodnie zart.28 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego iRady Europy
z31 marca 2004r. wsprawie koordynacji procedur udzielania zamwie publicznych na
roboty budowlane, dostawy iusugi zamawiajcy stosuj krajowe procedury dostosowane
jedynie do wymaga dyrektywnych. W zamwieniach publicznych obowizuje bowiem
prymat prawa krajowego. Oznacza to, e podmioty zagraniczne ubiegajce si ozamwienie publiczne musz respektowa miejscowe rozwizania. Wpyw prawa europejskiego na
polskie regulacje, dotyczce zamwie publicznych moe mie jedynie charakter poredni
iograniczony do respektowania podstawowych zasad udzielania zamwie, wtym wszczeglnoci do rwnego traktowania iuczciwej konkurencji, otwartoci iprzejrzystoci20.
W zalenoci od wartoci zamwienia, ustawa Prawo zamwie publicznych daje
moliwo zastosowanie fakultatywnych oraz mniej lub bardziej rygorystycznych procedur udzielania zamwienia publicznego. Zamwienia poniej progw unijnych s znacznie
uproszczone, co znajduje swj wyraz wodmiennych obowizkach publikacyjnych, szerszym
katalogu dostpnych trybw, znacznym skrceniu terminw skadania ofert, fakultatywnej
moliwoci dania dokumentw potwierdzajcych spenienie warunkw udziau wpostpowaniu oraz korzystania ze rodkw ochrony prawnej, ktre przysuguj wykonawcy21.
Obowizujce prawo zamwie publicznych podporzdkowane jest trzem podstawowym zasadom, stanowicym fundament wszystkich postpowa oudzielenie zamwienia
publicznego, niezalenie od ich wartoci iogranicze prawa wsplnotowego, czy te prawa
polskiego. S to zasady niedyskryminacji, rwnoci podmiotw i konkurencji22. Stanowi
one podstaw wszystkich postpowa oudzielenie zamwienia publicznego. Odniesienie
VIII Forum Przetargw Publicznych, Przetargi publiczne zlistopada 2013r., nr11(96), s.8.
A. Bana, Jak dugo jeszcze, Zamwienia publiczne, nr198, s.52.
20
R. Szostak, Przetargowy wybr oferty najkorzystniejszej na tle europejskich tendencji rozwojowych. Ekonomiczne
iprawne zagadnienia zamwie publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej materiay zmidzynarodowej konferencji naukowej, d 2010, s.57.
21
Sprawozdanie Prezesa Urzdu Zamwie Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamwie publicznych w 2012.
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;288;sprawozdania roczne uzp zfunkcjonowania systemu zamwie publicznych.html, 20.12.2013.
22
Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 31 marca 2004r. wsprawie koordynacji procedur udzielania zamwie publicznych na roboty budowlane, dostawy iusugi (Dz.Urz. L 134
z30.04.2004r., s.114); Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 31 marca 2004r.
wsprawie koordynacji procedur udzielania zamwie publicznych przez podmioty dziaajce wsektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu iusug pocztowych (Dz.Urz. L 134 z30.04.2004r., s.1).
18
19
88
Przegld Prawniczy
Konkurencja jest gwnym dogmatem spoecznej gospodarki rynkowej icech wiatowego adu gospodarczego. Celem Wsplnego Rynku jest pena, uczciwa iniczym nieskrpowana konkurencja. Urzeczywistnienie tych wartoci miao, wg zaoe Strategii Lizboskiej, pobudzi dynamik wzrostu gospodarczego oraz zapewni UE prymat wiatowego
lidera ekonomicznego. Podobnie, bazujcy na dowiadczeniach i osigniciach Strategii
Lizboskiej, realizowany obecnie program rozwoju spoeczno-gospodarczego Europa
2020 ma by inspiracj izacht do podejmowania bardziej konkurencyjnych iinnowacyjnych wyzwa.
Pastwa czonkowskie, wtym Polska, dostrzegaj olbrzymie korzyci irezerwy zwizane zdoskonaleniem iwspieraniem konkurencyjnoci wzamwieniach publicznych.
Zapewnienie standardw uczciwej konkurencji zachca przedsibiorcw do wikszego
zainteresowania si uczestniczeniem wprocedurze przetargowej. Zwikszona konkurencja
midzy uczestnikami postpowania powoduje, e wzrastaj szanse uzyskania przez zamawiajcego korzystniejszej, tzn.lepszej jakociowo itaszej oferty. Przyczynia si to zkolei
do osignicia przez podmioty zamawiajce, dysponujce rodkami publicznymi, optymalnych korzyci ekonomicznych.
Wydatkowanie rodkw publicznych powinno odbywa si wsposb efektywny. Pojcie efektywny oznacza przynoszcy podany skutek, skuteczny iwydajny23.
Efektywno wykorzystania rodkw publicznych jest najwikszym wyzwaniem systemu zamwie publicznych wPolsce. Osignicie chociaby rednioeuropejskich standardw wtym zakresie jest przedmiotem zainteresowania itroski organw pastwa wszystkich
szczebli oraz dysponentw rodkw publicznych organizujcych przetargi. Uzyskanie szybkich iwymiernych rezultatw na tym polu jest rwnie potrzeb chwili. Istniejce ryzyko
zakwestionowania wydatkw publicznych pochodzcych zUE oraz ewentualne wymierzenie sankcji finansowych mogoby nie tylko narazi Polsk na utrat zaufania partnerw
europejskich i stanowi dotkliwy cios wizerunkowy. Utrata rodkw unijnych w sytuacji,
gdy Polska jest ich gwnym beneficjentem, spowolnioby niewtpliwie tempo przemian
gospodarczych, apowstae ztego tytuu zapnienia mogyby by nie do odrobienia.
Efektywne gospodarowanie rodkami publicznymi naley do obowizkw jednostek
sektora finansw publicznych, atake innych podmiotw, dysponujcych tymi rodkami. S
one zobligowane s do wydatkowania rodkw publicznych:
1) wsposb celowy ioszczdny, zzachowaniem zasad: a) uzyskania najlepszych efektw zdanych nakadw, b) optymalnego doboru metod irodkw sucych osigniciu
zaoonych celw; 2) wsposb umoliwiajcy terminow realizacj zada; 3) wwysokoci
iterminach wynikajcych zwczeniej zacignitych zobowiza24. Ponadto ustawodawca
23
24
89
wskazuje, by jednostki sektora finansw publicznych zawieray umowy, ktrych przedmiotem s usugi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach okrelonych wprzepisach
ozamwieniach publicznych25.
Efektywno wprzypadku zamwienia publicznego, podobnie zreszt, jak ikadego
zadania publicznego, oznacza uzyskanie optymalnej korzyci przy zastosowaniu minimalnych nakadw.
Ocena efektywnoci zamwienia publicznego sprowadza si w rzeczywistoci do
wyboru najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca okreli, e zamawiajcy wybiera ofert
najkorzystniejsz na podstawie kryteriw oceny ofert okrelonych w specyfikacji istotnych warunkw zamwienia26. Zkolei najkorzystniejsza oferta to taka, ktra przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny iinnych kryteriw odnoszcych si do przedmiotu zamwienia publicznego, albo ofert znajnisz cen, awprzypadku zamwie publicznych
w zakresie dziaalnoci twrczej lub naukowej, ktrych przedmiotu nie mona z gry
opisa wsposb jednoznaczny iwyczerpujcy ofert, ktra przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny iinnych kryteriw odnoszcych si do przedmiotu zamwienia publicznego27. Owe inne kryteria podlegajce ocenie to przede wszystkim jako, warto techniczna, waciwoci funkcjonalne iestetyczne, aspekty rodowiskowe, rentowno, serwis
gwarancyjny, termin dostarczenia lub czas realizacji zamwienia.
Analogiczne s kryteria oceny ofert zawarte wpostanowieniach dyrektywy klasycznej
2004/18/WE oraz dyrektywy sektorowej 2004/17/WE, zt jednak rnic, e przy udzielaniu zamwienia na podstawie polskich przepisw, cena zawsze musi by kryterium oceny
ofert, dyrektywy przy ocenie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie wskazuj cen jako
warunek moliwy do zastosowania, ale niekoniecznie28.
Praktyka przetargowa wskazuje, e w ponad 90 proc. postpowa o zamwienie
publiczne inne kryteria odnoszce si do przedmiotu zamwienia nie s brane pod uwag
przy wyborze najkorzystniejszej oferty, a jedynym kryterium wyboru oferty jest cena29.
Zamawiajcy, nie chcc naraa si na posdzenia okorupcj, ulegaj presji najniszej ceny
i w oparciu o ni dokonuj rozstrzygnicia przetargu. Rwnie niekorzystnym dla jakoci
inwestycji czy usug jest zjawisko raco niskiej ceny30.
Jedynie dalsze doskonalenie regu konkurencyjnych w zamwieniach publicznych
moe przynie w nieodlegej perspektywie odczuwaln przez podmioty zamawiajce
popraw relacji jakoci do ceny. Przejrzysto procedur zakupowych skoni wiksz cz
Ibidem.
Art.91 ustawy zdnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamwie publicznych (Dz.U. z2013r., poz.907, 984
i1047).
27
Ibidem art.2 pkt5.
28
I.Rzepkowska, Nieprawidowoci wstosowaniu kryteriw oceny ofert wpostpowaniu oudzielenie zamwienia publicznego, Zamwienia publiczne, nr199/2013, s.71.
29
Wg stanu na dzie 1 listopada 2013r. w87% zamwie na usugi powyej 14 tys. euro, ale poniej
progw UE, 94% dostaw i95% zamwie na roboty budowlane jedynym kryterium wyboru ofert bya
cena Przetargi publiczne zgrudnia 2013, nr12(97), s.7.
30
http://prawo.rp.pl/artykul/758387,791290-Przetarg-nieograniczony-kroluje-w-zamowieniach-publicznych.html, 15.12.2013.
25
26
90
Przegld Prawniczy
ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2009_0235.pdf,19.12.2003.
http://www.noweprzetargi.pl/page/2/3465/jozef_edmund_nowicki_warunki_udzialu_w_postepowaniu_8211_zagadnienia_ogolne.html, 21.12.2003.
33
Sprawozdanie Prezesa Urzdu Zamwie Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamwie publicznych w 2012.
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;288;sprawozdania roczne uzp zfunkcjonowania systemu zamwie publicznych.html, 15.12.2013.
31
32
91
Wyniki kontroli uprawnionych organw pastwa wskazuj, e pomimo dynamicznego rozwoju rynku zamwie publicznych, ustawowe standardy, dotyczce przygotowania
iprzeprowadzenia postpowa oudzielenie zamwie publicznych nie s czsto respektowane. Na nieprawidowoci wtym zakresie zwracaj rwnie uwag instytucje Unii Europejskiej. Sytuacja pod tym wzgldem od wielu lat nie ulega poprawie, pomimo licznych
inicjatyw i dziaa, podejmowanych przez waciwe organy pastwa. Znaczcej poprawy
nie przyniosy rwnie kolejne nowelizacje Prawa zamwie publicznych. Przyczyn takiego
stanu rzeczy jest wiele.
Czsto nieprawidowoci s wynikiem niedowiadczenia, braku profesjonalizmu lub
zbytniej rutyny osb odpowiedzialnych za przeprowadzenie przetargu. Gorzej, gdy bdy
w przetargach powodowane s celowym i zorganizowanym dziaaniem przedsibiorcw
lub urzdnikw, zorientowanych na osignicie nienalenych korzyci. Nieodpowiedzialne
praktyki powoduj czsto nieodwracalne straty dla Skarbu Pastwa oraz naraaj Polsk na
dotkliwe konsekwencje ze strony Unii Europejskiej. Klasycznym przykadem takiego dziaania zabronionego jest korupcja.
Dane raportu przygotowanego ostatnio przez Europejski Urzd ds. Zwalczania Naduy Finansowych s zatrwaajce. Wynika zniego, e co czwarty przetarg wPolsce zagroony jest korupcj34.
Realnych przykadw korupcji na szerok skal dostarcza coraz czciej polska rzeczywisto przetargowa. Szerokim echem odbia si niedawno sprawa nieprawidowoci
zwizanych zorganizacj przetargw wMSZ, wtym m.in. najwikszego znich za 34 mlnz,
dotyczcego kompleksowej obsugi spotka ikonferencji wUE, podczas polskiej prezydencji. Rwnie bulwersujca jest sprawa korupcji przy zamwieniach na zakup sprztu iusug
teleinformatycznych owartoci przekraczajcej 1,5 mldz przez Centrum Projektw Informatycznych byego MSWiA35.
Dowiadczenia organw ochrony konkurencji zrnych krajw wskazuj, e wprzetargach publicznych czsto dochodzi do zawierania zmw przetargowych polegajcych na
uzgadnianiu przez oferentw warunkw udziau wnim. Skutkuje to tym, e publiczne pienidze nie s wydawane wnajbardziej efektywny sposb, tj.taki, ktry gwarantowaby zamawiajcym otrzymanie najkorzystniejszej oferty. Z tego powodu zmowy przetargowe, bo
onich mowa, s uznawane ze jedne znajniebezpieczniejszych porozumie ograniczajcych
konkurencj, pitnowanych zarwno przez unijne, jak ipolskie prawo antymonopolowe36.
Wg OECD zmowy przetargowe potrafi podnie koszt przedsiwzicia, objtego
zamwieniem nawet o20%37.
Opublikowany przez Europejski Urzd ds. Zwalczania Naduy Finansowych (OLAF),
bdcy unijnym biurem antykorupcyjnym, raport dotyczcy korupcji rwnie nie napawa
Nawet co czwarty przetarg zagroony korupcj, Rzeczpospolita z10 grudnia 2013r., nr287, s.C3.
Wielka afera korupcyjna. Aktualnoci, Przetargi publiczne zgrudnia 2013r., s.6.
36
A. Zawocka-Turno, Konsorcjum wzamwieniach nie zawsze dopuszczalne, Dziennik gazeta prawna z8maja
2013r.
37
Nawet co czwarty przetarg, op.cit., s.C3.
34
35
92
Przegld Prawniczy
93
Poziom dynamiki rozwoju rynku zamwie publicznych sytuuje Polsk wrd liderw pastw europejskich. Zarwno wielko, jak iwarto rynku zamwie zroku narok
ronie. Ulegaj poprawie parametry dotyczce konkurencyjnoci iinnowacyjnoci. Ronie
Wyrok Sdu Najwyszego z7 maja 2012r. (sygn. Akt V KK 402/2011), http://www.obpon.pl/article/160120/show.html, 23.12.2013.
43
A. Araszek, op.cit., s.13.
42
94
Przegld Prawniczy
zarwno poziom przygotowania merytorycznego, jak i wiadomo izrozumienie wszystkich podmiotw dla potrzeby efektywnego wykorzystywania rodkw publicznych.
Mimo e prawo zamwie zapewnia pene otwarcie rynku dla wszystkich przedsibiorcw na rwnych zasadach, to istniejce bariery konkurencyjne, rozbudowana biurokracja,
wygrowane inieproporcjonalne do zakresu umowy wymagania, dotyczce poziomu kwalifikacji icertyfikacji, czy nieterminowe regulowanie nalenoci potrafi skutecznie zniechci
do ubiegania si okontrakty na rynku zamwie publicznych. Czynniki te, podobnie zreszt
jak przeszkody administracyjne, faworyzowanie lokalnych oferentw czy zjawisko korupcji
ograniczaj pen konkurencyjno iefektywno systemu zamwie publicznych.
Polski system zamwie publicznych boryka si zwieloma problemami. Najwiksze
kopoty systemu zamwie publicznych nie wynikaj jednak zwadliwych przepisw, lecz
zpraktyki ich stosowania.
Zreguy przejrzysto ijednolito procedur zakupowych pozwala na osignicie optymalnego poziomu wydatkowania rodkw publicznych. Zdarza si jednak, e pokusa osignicia nienalenych korzyci popycha nieuczciwych uczestnikw rynku zamwie publicznych do stosowania niedozwolonych praktyk ograniczajcych konkurencj.
Niepokojca jest take skala zjawiska korupcji oraz maa skuteczno walki zprzetargowymi patologiami.
Poprawa efektywnoci wydatkowanych rodkw finansowych w zamwieniach
publicznych moliwa jest do osignicia niemal natychmiast wprzypadku chociaby czenia zamwie o podobnym charakterze i zbienych kryteriach specyfikacyjnych. Chodzi
o scentralizowanie jednorodnych zakupw dokonywanych przez organy wadzy publicznej, w tym administracji rzdowej wraz z podlegymi im jednostkami organizacyjnymi.
Wykorzystanie instytucji wsplnego czy centralnego zamawiajcego przyczynioby si niewtpliwie do obnienia kosztw procedury przetargowej oraz uzyskania korzystniejszych
warunkw zamwienia. Pozwoli to na osignicie wymiernych efektw w wydatkowaniu
rodkw publicznych.
Winteresie polskiego systemu zamwie publicznych s ewolucyjne, kompleksowe
i przemylane zmiany instytucjonalne i prawne. Skuteczne zmierzenie si z licznymi
wyzwaniami izagroeniami oraz wykorzystanie szans, potencjau intelektualnego ipomysowoci obywateli powinno przeoy si na popraw efektywnoci systemu zamwie
publicznych.
Dbao ointeres polskich przedsibiorcw wymaga, by polskie zdecydowane stanowisko, w sprawie restrykcyjnych i niekorzystnych regulacji przetargowych, byo syszalne
wBrukseli. Jednak ostatnie propozycje urzdnikw Komisji Europejskiej, zamierzajcych
wprowadzi bardziej restrykcyjne kryteria weryfikacji podmiotw, ubiegajcych si ozwycistwo wprzetargu, nie napawaj optymizmem. Oile proponowane wprowadzenie regulacji dyscyplinujcej nierzetelnych przedsibiorcw nie budzi zastrzee, to uwzgldnianie
przy wyborze najkorzystniejszej oferty oprcz kalkulacji zwizanych zzakupami iprodukcj
rwnie kosztw rodowiskowych, zwizanych zemisj gazw cieplarnianych, zanieczyszczeniami czy recyklingiem jest mocno kontrowersyjne. Ewentualne urzeczywistnienie tych
propozycji mogoby znaczco osabi pozycj konkurencyjn polskich firm oraz zmarginalizowa ich udzia weuropejskim rynku zamwie publicznych.
95
1. Zagadnienia wstpne
Zasada ograniczonej odpowiedzialnoci wsplnikw uwaana jest za jedno znajwaniejszych osigni myli prawniczej, stanowice jednoczenie filar rodzimego prawa spek. Konsekwencj tej zasady jest brak moliwoci pocignicia do osobistej odpowiedzialnoci wsplnika za zobowizania spki, stanowic tak zwan zason korporacyjn (corporate veil). Jest ona
bezsprzecznie nastpstwem zasady odrbnoci spki wobec jej wsplnikw (akcjonariuszy).
Spka jest zawsze swego rodzaju fikcj, to bowiem ludzie korzystajcy ze swojej autonomii
woli tworz spk, prowadz jej sprawy, korzystaj zjej zyskw iodczuwaj skutki jej strat, dlatego te sdy niektrych krajw przebijaj zason korporacyjn spki, czyli niejako pozbawiaj j odrbnej podmiotowoci prawnej wprzypadku jej naduywania. Jest to jednak zabieg
ocharakterze wyjtkowym, stosowany przez sd wostatecznoci inigdy nie dotyczy pasywnych
inwestorw. Ponadto, zabieg ten nigdy nie bdzie powodowa trwaej relatywizacji odrbnoci
prawnej spki, ajedynie kwestionuje pewne nastpstwa prawne wynikajce ztej odrbnoci.
Bardzo trafnie zobrazowa to Sd Najwyszy stanu Kalifornia, wskazujc, i wpewnych okolicznociach wydrany jest otwr wmurze ograniczonej odpowiedzialnoci, ale zwyjtkiem
celu, wktrym to nastpuje, mur wci stoi1. Doktryna piercing the corporate veil, chocia najbardziej rozwinita wamerykaskim systemie prawa common law, wywara rwnie duy wpyw na
inne systemy prawne m.in. krajw Ameryki Poudniowej czy Chin.
2. Piercing the corporate veil wStanach Zjednoczonych
Doktryna piercing the corporate veil (disregarding the legal enity), wskrcie PCV, narodzia si wStanach Zjednoczonych i stanowi jedn z najczstszych podstaw sporw korporacyjnych w tym
kraju2. Liczne badania empiryczne, bogate orzecznictwo oraz rozliczne komentarze wdoktrynie
pozwalaj na opisanie, w jaki sposb doktryna ta si rozwina i w jakich sytuacjach jest najczciej stosowana. Zasada czynienia sprawiedliwoci (doing justice) izapobieganie oszustwom
ibezprawnoci (preventing fraud and unfairness) stanowi warunek sine qua non kadorazowego nieuwzgldnienia odrbnej podmiotowoci prawnej spki3. Niestety nie wypracowano do tej pory
adnego uniwersalnego standardu stosowania PCV przez sdy. Kady stan faktyczny posiada
swj wasny zbir elementw, ktry sd moe uzna lub nie uzna za wystarczajcy do przebicia
* Autor jest absolwentem Wydziau Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz aplikantem
adwokackim przy Okrgowej Radzie Adwokackiej wWarszawie.
1
Mesler v. Bragg Management Co., 216 Cal. Rptr. 443, 702 P. 2d 601 (1985).
2
Robert B. Thompson, The Limits of Liability in the New Limited Liability Entities, 1997, 32 Wake Forest
L.Rev. 1, s.1.
3
B. Jankowski, Naduycie formy prawnej spki wprawie amerykaskim, PiP 1996/2, s.70.
97
98
Przegld Prawniczy
99
Liczba spraw
Skuteczne
przebicie
Nieskuteczne
przebicie
Procent
skutecznoci
Kontrakty
779
327
452
41,98
Delikty
226
70
156
30,97
rdo: Robert B. Thompson, Piercing Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornel Law Review, 1991 s.1058.
Liczba spraw
Skuteczne
przebicie
Nieskuteczne
przebicie
Procent
skutecznoci
Osoba prawna
874
237
637
37,21
Osoba fizyczna
1125
339
786
43,13
rdo: Robert B. Thompson, Piercing Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornel Law Review, 1991 s.1056.
Kraje Ameryki Poudniowej nale do tych krajw systemu civil law, w ktrych zasada
odrbnej od wsplnikw osobowoci prawnej spki izwizana zni zasada ograniczonej odpowiedzialnoci wsplnikw staa si regu ju wdrugiej poowie XIX wieku16. Wraz zrozwojem
prawa spek pojawio si pytanie ogranice zasady ograniczonej odpowiedzialnoci wsplni15
16
100
Przegld Prawniczy
101
orzekajc, e celem pominicia osobowoci prawnej spki jest zapobieenie naduywaniu prawa (), dajc pierwszestwo zasadzie rzeczywistych stron stosunku prawnego
i dobrej wiary nad czysto formalistyczn interpretacj przepisw prawa25. W niektrych krajach na wzr koncepcji alter ego stosowanej wStanach Zjednoczonych przyjto
odpowiedzialno wsplnikw wsytuacjach, wktrych nie mona mwi ojakiejkolwiek
odrbnoci pomidzy wsplnikami aspk, ktra peni jedynie rol drugiego ja wsplnika. Takie rozwizania przewidziane s wPuerto Rico, Gwatemali oraz Chile inazywane
s w tych krajach simulacin. Z reguy brak odrbnoci pomidzy spk a jej wsplnikiem jest czynnikiem niewystarczajcym iwymaga dodatkowo udowodnienia, e spka
zostaa stworzona np.wcelu oszukania wierzycieli czy prowadzenia nielegalnej dziaalnoci. WChile doktryna simulacin jest stosowana, jeeli spka zostaa utworzona jedynie
wcelu uniknicia pacenia dugw26.
Debata nad doktryn PCV zaowocowaa wprowadzeniem w latach dziewidziesitych do niektrych kodeksw spek handlowych krajw Ameryki Poudniowej samodzielnej podstawy pozwalajcej na pomijanie, na zasadzie wyjtku, osobowoci prawnej spki.
Przykadowo argentyski kodeks handlowy zawiera odpowiednie przepisy, ktre wprowadzaj solidarn odpowiedzialno wsplnikw ispki, jeeli jej dziaania naruszaj zasady
porzdku publicznego (public order), s wykonywane wzej wierze oraz udaremniaj prawne
interesy osb trzecich (frustrate the rights of the third party)27. Podobny mechanizm wprowadzono do brazylijskiego kodeksu cywilnego.
Zomwionej regulacji wynika, e pewne rozwizania przyjte wkrajach Ameryki
Poudniowej pozwalaj, na zasadzie wyjtku, pocign do osobistej odpowiedzialnoci
wsplnikw bez odwoywania si do doktryny PCV. Szczeglnie ciekawym iskutecznym zabiegiem jest powoywanie si na koncepcj oszustwa inaduywania prawa jako
rodka sucego powodowi wcelu pominicia osobowoci prawnej spki. Orzecznictwo sdw Ameryki Poudniowej, wktrym wielokrotnie nawizuje si do orzecznictwa sdw USA, coraz mielej radzi sobie z problemem naduywania formy prawnej
spki. Odbywa si to poprzez stosowanie oglnych zasad prawa cywilnego, patrzc na
spk nie tylko zpunktu widzenia interesw samych wsplnikw. Ponadto, niektre
kraje wprowadziy do swoich kodeksw doktryn piercing corporate veil jako samodzieln
iautonomiczn podstaw rozstrzygni, uznajc, e tradycyjne konstrukcje prawne nie
s wystarczajce dla ochrony wierzycieli28.
4.2. Piercing the corporate veil wChinach
Ibidem.
Ibidem, s.64.
Ibidem.
Ibidem, s.8587.
102
Przegld Prawniczy
103
Przepis ten odnosi si do sytuacji pomieszania majtku spki iwsplnika (znany zsystemu Stanw Zjednoczonych przykad commingly of assets). Co wicej, we wskazanym przepisie zastosowano instytucj przerzucenia ciaru dowodu z powoda na pozwanego, co
znacznie uatwia dochodzenie roszcze przez pokrzywdzonych wierzycieli.
Pomimo krtkiego funkcjonowania doktryny PCV wChinach, dostpne s interesujce
badania wzakresie jej stosowania przez chiskie sdy. Wlatach 20062010, czyli wcigu
pierwszych 5 lat od wejcia wycie przepisw art.20 3 i64 Chiskiego Prawa Spek
oficjalnie odnotowano okoo 100 spraw ztego zakresu, co wporwnaniu zinnymi krajami,
ktre przewiduj moliwo zastosowania doktryny PCV, jest liczb znaczc.
Tabela poniej ilustruje skonno chiskich sdw do przebicia zasony35.
Tabela 3.
Rok
Liczba spraw
Skuteczne
przebicie
Nieskuteczne
przebicie
Procent
skutecznoci
2006
13
53,85
2007
28,57
2008
24
15
62,50
2009
43
29
14
67,44
2010
12
10
83,33
rdo: Hui Huang, Piercing Corporate Veil in China: Where is it now and where is it heading? Amercian Journal
of Comperative Law, vol. 60, 2012.
Pomimo e rednia skuteczno przebicia wChinach czyli okoo 60% jest wysza
ni wStanach Zjednoczonych, Australii czy wWielkiej Brytanii, gdzie rednia wynosi okoo
40%, to wyniki bada przeprowadzonych na podstawie spraw zchiskich sdw wzakresie zastosowania doktryny PCV w duym zakresie pokrywaj si z tymi, ktre zostay
Shaoxia Shi, Judicial Application of the System of Disregarding Corporate Personality, 9 Dangdai Faxue, Contemporary
Law Review 2006, s.37.
35
Hui Huang, Piercing Corporate Veil in China: Where is it now and where is it heading?, Amercian Journal of
Comperative Law, vol. 60, 2012.
34
104
Przegld Prawniczy
Liczba spraw
Skuteczne
przebicie
Nieskuteczne
przebicie
Procent
skutecznoci
18
18
100
32
24
75
35
26
11
15
42,31
Nieokrelona
23
10
13
43,48
rdo: Hui Huang, Piercing Corporate Veil in China: Where is it now and where is it heading? Amercian Journal
of Comperative Law, vol. 60, 2012.
Mimo e badania chiskiego orzecznictwa nie wykazay, e sdy czciej stosuj PCV,
gdy pozwanym wsplnikiem jest osoba prawna, to analogicznie do systemu amerykaskiego
duo wiksz skuteczno maj pozwy, ktrych celem jest majtek spki matki (czyli zachodzi relacja wertykalna) ni majtek spek crek czy spek siostrzanych39.
Ponadto, najczstsz przesank stanowic podstaw PCV byo:
1) pomieszanie majtkw,
2) oszustwo iinne niewaciwe zachowanie,
3) nadmierna dominacja.
Wymienione okolicznoci stanowi typowe kategorie przebicia ibrane s pod uwag
przez sdy krajw common law40.
36
37
38
39
40
105
Tabela 5.
Podstawa
roszcze
Liczba spraw
Skuteczne
przebicie
Nieskuteczne
przebicie
Procent
skutecznoci
Pomieszanie
majtkw
50
34
16
68
Oszustwo
32
20
12
62,50
Nadmierna
kontrola
11
45,45
rdo: Hui Huang, Piercing Corporate Veil in China: Where is it now and where is it heading? Amercian Journal
of Comperative Law, vol. 60, 2012.
Analiza dokonana wniniejszym artykule stanowi prb wykazania, e doktryna piercing corporate veil, chocia rozwinita w orzecznictwie systemu common law, znalaza swoje
odzwierciedlenie rwnie winnych systemach prawnych, czego przykadem s Chiny oraz
kraje Ameryki Poudniowej.
Ponadto, pomimo istnienia wielu rnic pomidzy opisanymi systemami prawnymi,
kryteria stosowane przez rne sdy krajowe celem pominicia osobowoci prawnej spki
s podobne (jak na przykad kryteria niedokapitalizowania spki, czy pomieszania sfer
majtkowych spki oraz wsplnikw).
Przykady zagranicznych systemw prawnych stosujcych wrny sposb doktryn
przebicia zasony korporacyjnej mog skania do refleksji nad stanem polskiego systemu
prawnego. Coraz szybszy rozwj gospodarczy iwzrost liczby spek wPolsce powoduje
bowiem rwnoczesny wzrost naduy zwizanych z wykorzystywaniem formy prawnej
spki. By moe wic rozwinicie stosowania doktryny piercing the corporate veil wpolskim
41
106
Przegld Prawniczy
systemie prawnym, podobnie jak wprzypadku omwionych systemw prawnych, stanowioby skuteczne remedium na uniknicie problemu naduywania formy prawnej spki.
The impact of the veil piercing doctrine in the U.S legal system
on foreign jurisdictions comparative analysis
Summary
Afundament of the modern corporate law is that the shareholders liability is limited to
the amount of their deliberate investments and creditors of the corporation cant access their
personal assets. Nevertheless, this fundamental rule is not absolute under certain exceptional
circumstances which have been developed in the U.S legal system. Furthermore, piercing theory
is equitable in some civil law jurisdictions. Some countries from Latin America and China
attempt to pierce the veil based on American legal system solutions.
Kamil Rudol*
1. Wstp
108
Przegld Prawniczy
polityk W. Grabski. Uwaa on za konieczne przeprowadzenie komasacji ilikwidacji serwitutw6. W.Staniewicz7 iZ. Ludkiewicz rwnie uwaali, e naprawienie ustroju rolnego
powinno nastpi przez zwikszenie stanu posiadania gospodarstw wiejskich: Grunty
uytkowane wsplnie byy uyteczne wsposb wadliwy inieekonomiczny, std te denie
do ich uregulowania8. Wopozycji do parcelacji przymusowej byli: W. L. Jaworski, autor
prby syntetycznego przedstawienia instytucji prawa rolnego wpostaci projektu kodeksu
agrarnego9, iA. Raczyski10.
Po II wojnie wiatowej zainteresowanie tematyk wsplnot gruntowych wyranie spado.
Uwaano je za nieprzystajcy do uwarunkowa spoeczno-gospodarczych relikt feudalnych stosunkw wasnociowych. Obecnie obowizujca ustawa utrzymuje w niezmienionym ksztacie rozwizania legislacyjne, ktre wcigu 50 lat obowizywania nie doprowadziy do realizacji
swoich podstawowych zaoe. Zepchnicie tego zagadnienia na margines powoduje, e sami
rolnicy nie przejawiaj zainteresowania wzagospodarowaniu wsplnych gruntw. Wwikszoci
przypadkw grunty nale do obszarw najbardziej zaniedbanych gospodarczo11. Szacuje si, e
wPolsce jest obecnie ponad 5100 wsplnot gruntowych ocznej powierzchni ok. 107000hektarw gruntw.
Celem niniejszej pracy jest przedstawienie wzowych zagadnie prawno-organizacyjnych oraz analiza charakteru prawnego instytucji wsplnoty gruntowej wwietle obowizujcej ustawy.
2. Ustawa ozagospodarowaniu wsplnot gruntowych
2.1. Przedmiot zagospodarowania
Zaoeniem ustawy zdnia 29 czerwca 1963r. (zwanej dalej ustaw) wydanej wokresie Polski Ludowej, bya regulacja zwizana tylko zzagospodarowaniem, nie za zuregulowaniem wasnoci (uwaszczeniem) wsplnot gruntowych. Zgodnie zbrzmieniem art.1,
wsplnotami gruntowymi podlegajcymi zagospodarowaniu wtrybie ina zasadach okrelonych wustawie s nieruchomoci rolne, lene oraz obszary wodne:
1) nadane wwyniku uwaszczenia wocian imieszczan-rolnikw na wspln wasno,
we wsplne posiadanie lub do wsplnego uytkowania ogowi, pewnej grupie lub
niektrym mieszkacom jednej albo kilku wsi,
2) wydzielone tytuem wynagrodzenia za zniesione suebnoci, wynikajce zurzdzenia
ziemskiego wocian imieszczan-rolnikw, na wspln wasno, we wsplne posiadanie lub do wsplnego uytkowania gminie, miejscowoci albo ogowi uprawnionych
do wykonywania suebnoci,
W. Grabski, Parcelacja agrarna wobec struktury, koniunktury ichwili dziejowej Polski, Warszawa 1937, s.29.
W. Staniewicz, Dwa lata dalszej pracy nad przebudow ustroju rolnego wPolsce (19281929), Warszawa 1930,
passim.
8
Z. Ludkiewicz, Podrcznik polityki agrarnej, t.2, Warszawa 1932, s.154.
9
W. L. Jaworski, Prawo hipoteczne, t.3, Reforma rolna, Krakw 1926, passim
10
A. Raczyski, Wywaszczenie na cele reformy rolnej iustawy kresowej, LwwWarszawa 1921, passim.
11
A. Bracha, op.cit., s.7.
6
7
109
3) powstae wwyniku podziau pomidzy zespoy mieszkacw poszczeglnych wsi gruntw, ktre nadane zostay przy uwaszczeniu wocian imieszczan-rolnikw mieszkacom
kilku wsi na wspln wasno, we wsplne posiadanie lub do wsplnego uytkowania,
4) uytkowane wsplnie przez mieszkacw dawnych okolic izaciankw oraz nalece
do wsplnot urbarialnych ispek szaaniczych,
5) otrzymane przez grup mieszkacw jednej lub kilku wsi na wspln wasno ido
wsplnego uytkowania wdrodze przywilejw idarowizn bd nabyte wtakim celu,
6) zapisane wksigach wieczystych (gruntowych) jako wasno gminy (gromady), jeeli
w ksigach tych istnieje wpis o uprawnieniu okrelonych grup mieszkacw gminy
(gromady) do wieczystego uytkowania ipobierania poytkw ztych nieruchomoci,
7) stanowice dobro gromadzkie (gminne) bdce we wsplnym uytkowaniu na terenach
wojewdztw rzeszowskiego, krakowskiego oraz powiatu cieszyskiego wojewdztwa
katowickiego.
Zuwagi na daleko idce zatarcie si wpraktyce rnic pomidzy dobrem gromadzkim
amieniem gromadzkim wsplnie uytkowanym, ustawa rozcigna obowizek zagospodarowania poza wsplnotami wymienionymi powyej rwnie na nieruchomoci rolne, lene
iobszary wodne stanowice mienie gromadzkie wrozumieniu przepisw rozporzdzenia
Rady Ministrw zdnia 29 listopada 1962r. wsprawie zarzdu mieniem gromadzkim, jeeli
przed dniem wejcia w ycie ustawy (przed 5 lipca 1963 r.) byy faktycznie uytkowane
wsplnie przez mieszkacw wsi12.
Spod dziaania ustawy wyczone natomiast zostay nastpujce nieruchomoci,
pomimo objcia ich dziaaniem art.1 ust.1 ustawy:
1) podzielone faktycznie midzy wspuprawnionych na dziaki indywidualne przed 31grudnia 1962r., jeeli za chodzi olasy igrunty lene przed 30 listopada 1960r., tj.przed dat
wejcia wycie ustawy zdnia 14 czerwca 1960r. ozagospodarowaniu lasw inieuytkw
niestanowicych wasnoci pastwa oraz niektrych lasw inieuytkw pastwowych;
2) prawnie bd te faktycznie przekazane na cele spoeczne lub publiczne przed 5 lipca
1963r., tj.dniem wejcia wycie ustawy ozagospodarowaniu wsplnot gruntowych.
Wyjaniajc ratio powyszego unormowania, Ministerstwo Rolnictwa wskazao, e
wwykazie nieruchomoci podpadajcych pod dziaanie ustawy nie naley umieszcza
tych terenw, ktre s w indywidualnym wadaniu osb fizycznych i prawnych, co
zreszt nie przesdza prawa wasnoci tych nieruchomoci, poniewa rozstrzyganie
tego rodzaju spraw naley do waciwoci sdw13;
3) grunty, ktre ulegy zasiedzeniu przed 31 grudnia 1962r. Wten sposb mimo wprowadzenia zasady niepodzielnoci wsplnot gruntowych wart.5 ustawy, ustawodawca zalegalizowa prawne ifaktyczne podziay wsplnot, dokonane przed wskazanymi wustawie
terminami, czy to przez uczestnikw wsplnot, czy osoby trzecie (organy pastwowe). Tym
samym, sankcjonujc dokonane podziay, ustawa przyczynia si do likwidacji niektrych
wsplnot istniejcych przed 1963 r.14;
H. witkowski, Zagospodarowanie wsplnot gruntowych (Wzowe zagadnienia prawno-organizacyjne), Studia
Prawnicze 1971, z.28, s.66.
13
Pismo oklne Ministerstwa Rolnictwa zdnia 21 listopada 1963r.
14
M. Ptaszyk, Istota icharakter prawny wsplnoty gruntowej, Krakowskie Studia Prawnicze 1986, z.19, s.154.
12
110
Przegld Prawniczy
16
Jeeli wsplnot gruntow s lasy, grunty lene albo nieuytki przeznaczone do zalesienia, uprawnionymi do udziau wtakiej wsplnocie s osoby fizyczne lub prawne zamieszkujce lub majce siedzib na terenie miejscowoci, wktrej znajduj si grunty stanowice
wsplnot, lub osoby zamieszkujce na terenie innej miejscowoci, aprowadzce gospodarstwo rolne, chyba e wokresie 5 lat przed wejciem wycie ustawy osoby te faktycznie ze
wsplnoty nie korzystay (art.6 ust. 2 ustawy). Przez nieprecyzyjne pojcie winnej miejscowoci naley rozumie miejscowo niedaleko pooon od wsplnoty imajc zni
wi gospodarcz19.
Niekorzystanie ze wsplnoty gruntowej wciguroku (art.6 ust.1 ustawy) lub wcigu
5 lat ze wsplnoty lenej (art.6 ust.3 ustawy) nie powoduje utraty uprawnie tylko wwczas, jeeli spowodowane to byo klsk ywioow, wypadkami losowymi lub innymi
szczeglnymi wzgldami. Ani ograniczenia z art. 5, ani te art. 6 ustawy nie maj zastosowania do pastwa. Tak wic, Skarb Pastwa jawi si rwnie jako wspuprawniony we
wsplnocie, choby nawet w zakrelonym przez ustawodawc czasie nie uczyni uytku
ze swej przynalenoci. Najzupeniej uprawnione bdzie zatem stwierdzenie, e w hipotetycznej sytuacji polegajcej na tym, e niegdy na terenie danej miejscowoci istniao
gospodarstwo rolne, fiskus ma dzisiaj pokany udzia uamkowy we wsplnocie gruntowej,
nawet jeeli Pastwowe Gospodarstwo Rolne przed sw likwidacj nigdy jej gruntami nie
wspgospodarowao20.
2.3. Ustalenie nieruchomoci podlegajcych zagospodarowaniu
iosb uprawnionych do korzystania ze wsplnot gruntowych
Od dnia wejcia wycie ustawy zdnia 29 czerwca 1963r. wikszo spraw zwizanych
ze statusem wsplnot gruntowych zostao objtych reimem prawa administracyjnego.
Wyczono tym samym wikszo tych spraw spod waciwoci sdw powszechnych.
Obecnie do wycznej kompetencji starosty naley ustalenie wdrodze decyzji administracyjnej, stosownie do art.1 iart.3 ustawy, ktre nieruchomoci stanowi wsplnot
gruntow bd mienie gromadzkie (art. 8 ust. 1 ustawy). Decyzja starosty ma charakter
deklaratoryjny, gdy stwierdza ona jedynie stan prawny istniejcy w dniu wejcia w ycie
ustawy ozagospodarowaniu wsplnot gruntowych zmocy samego prawa. Nieruchomoci,
ktre nie zostay objte decyzj starosty, ustalajc przynaleno do wsplnoty gruntowej,
nie mog by uwaane za wsplnoty gruntowe. Starosta moe ustala stan prawny wsplnot gruntowych bd mienia gromadzkiego tylko na dzie wejcia wycie ustawy zdnia
29czerwca 1963r., anie ustala, jaki by status tych nieruchomoci wprzeszoci21. Starosta
ustala rwnie wdrodze decyzji wykaz uprawnionych do udziau we wsplnocie gruntowej
oraz wykaz obszarw przez nich posiadanych iwielko przysugujcych im udziaw we
wsplnocie. Dla obszarw gmin projekty takich uchwa sporzdzaj wjtowie (burmistrzowie, prezydenci miast). Wmyl art.8 ust.5 ustawy, ustalenie, ktre nieruchomoci stanowi
H. witkowski, op.cit., s.74.
E. Stawicka, Wsplnoty gruntowe aspekty cywilistyczne i administracyjnoprawne, Palestra 2008 r., nr 12,
s.7475.
21
R. Szarek, Wsplnoty gruntowe czy maj jeszcze racj bytu, Finanse Komunalne 2008, nr 10, s. 4.
19
20
112
Przegld Prawniczy
Udziay poszczeglnych uprawnionych we wsplnocie gruntowej okrela si w idealnych (uamkowych) czciach (art. 9 ust. 1 ustawy). Wielko tych udziaw ustala si
wten sposb, e poow wsplnoty dzieli si pomidzy uprawnionych (art.6 ust.1 ustawy)
wrwnych czciach, drug za poow proporcjonalnie do obszarw gruntw posiadanych przez kadego zuprawnionych, apooonych na obszarze tej samej lub graniczcej
zni gminy. Warto zwrci uwag, e uycie przez ustawodawc przy tej definicji wyrazu
posiadanych moe by albo lapsusem, albo zamierzonym odniesieniem nie do areau stanowicego wasno danej osoby, ale wanie bdcego wjej posiadaniu24.
Wielko udziaw we wsplnocie gruntowej okrelonej wart.6 ust.2 ustawy ustala si
na podstawie dokumentw, awrazie ich braku wedug stanu faktycznego. Udziay osb,
ktre stosownie do przepisw art.6 ust.2 ustawy utraciy uprawnienia do korzystania ze
wsplnoty, dzieli si pomidzy uprawnionych wrwnych czciach. Wten sposb okrela
Por. orzeczenia SN zdnia 16 lutego 1968r., III CZP 78/66, OSN CP 1968, nr10, poz.161; zdnia
7marca 2002r., II CKN 619/99, OSN IC 2002, nr3, poz.30 oraz wyrok NSA zdnia 22 wrzenia 1995r.,
SA/Kr2717/94, ONSA 1996, nr4, poz.157.
23
Por. wyrok WSA wWarszawie zdnia 16 lutego 2005r., VI SA/Wa 708/04, LEX nr165027.
24
Ku dosownemu rozumieniu pojcia posiadania gruntw rolnych skaniaby istniejcy od niedawna,
nowy kontekst prawny a mianowicie kryteria uzyskiwania tak zwanych dopat unijnych na podstawie ustawy z dnia 26 stycznia 2007 r. o patnociach w ramach systemu wsparcia bezporedniego
(Dz.U.z2008r. Nr171, poz.1051 zezm.). Zgodnie ztez wyroku WSA wWarszawie zdnia 6 wrzenia
2006r., IV SA/Wa 452/06, uprawnionymi do uzyskiwania tzw.dopat unijnych na ziemie nalece do
wsplnot gruntowych s, wodpowiednich proporcjach, posiadacze gospodarstw uprawnieni do udziau
wtych wsplnotach (prawo do ubiegania si odopaty nie suy natomiast samej wsplnocie gruntowej).
Zob.E. Stawicka, op.cit., s.75.
22
113
1+p
2n2p
gdzie:
x wielko udziau osoby uprawnionej,
n liczba osb uprawnionych,
p oglny obszar gruntw osb uprawnionych.
Jak zostao wczeniej zauwaone, udziay we wsplnocie mog rwnie przypada
pastwu. Wwczas zgodnie z art. 10 ustawy udzia ten wydziela si przy uwzgldnieniu
wartoci wsplnoty gruntowej, okrelanej na zasadach i w sposb przewidziany w przepisach o sprzeday pastwowych nieruchomoci rolnych. Przy okrelaniu wielkoci tych
udziaw naley bra za podstaw obszary przejtych na wasno pastwa gospodarstw,
zktrych posiadaniem by zwizany udzia we wsplnocie gruntowej, ito bez wzgldu na
to, czy zostay one trwale rozdysponowane, czy te nadal pozostaway wadministracji Pastwowego Funduszu Ziemi25.
2.5. Formy prawne zarzdzania izagospodarowania wsplnot gruntowych
114
Przegld Prawniczy
115
Dysponujc przedstawionymi powyej prawno-organizacyjnymi wiadomociami dotyczcymi wsplnot gruntowych, naleaoby podda analizie ich charakter prawny. Podstawowy problem, jaki trzeba rozway, stanowi zagadnienie, czy wsplnot gruntow mona
traktowa jako jedn z form wspwasnoci. Zarwno w orzecznictwie, jak i literaturze
mona napotka wtpliwoci co do tego, czy wsplnota gruntowa jest odmian wspwasnoci czy te innym rodzajem zbiorowego uprawnienia do gruntu29. Jurysprudencja
w latach szedziesitych co najmniej dwukrotnie dawaa wyraz przekonaniu, e wsplnota gruntowa, aczkolwiek zblia si do wspwasnoci, to jednak stanowi wspwasno
o szczeglnych cechach, niepodlegajc podziaowi, rzdzc si wasnymi, odrbnymi
przepisami, jak rwnie e stosowanie do wsplnot gruntowych wdrodze analogii przepisw kodeksu cywilnego30 owspwasnoci wzasadzie nie bdzie mie miejsca31. Pogld
ten zosta nastpnie uznany za suszny wliteraturze prawniczej32. Jako odosobnione jawi si
stanowisko J. Szachuowicza33, ktrego zdaniem wsplnoty gruntowe nie byy wyczone
spod komunalizacji dokonanej ustaw zdnia 29 wrzenia 1990r. ozmianie ustawy ogospodarce gruntami iwywaszczeniu nieruchomoci34, aprawa dotychczasowych ich udziaowcw ulegy automatycznemu przeksztaceniu w ograniczone prawa rzeczowe. Pogld ten
zosta jednak poddany jednoznacznej krytyce35.
3.1. Wsplnota gruntowa jako wsplno praw irzeczy
Zgodnie zart.195 kodeksu cywilnego, wasno tej samej rzeczy moe przysugiwa
niepodzielnie kilku osobom (wspwasno). Ztego wzgldu okrelenie wspwasno
powinno by stosowane tylko wtedy, gdy mamy do czynienia ze stosunkami wynikajcymi zwasnoci wsplnej rzeczy. Wskad wsplnot gruntowych natomiast, oprcz rzeczy awic nieruchomoci rolnych, lenych iobszarw wodnych wchodzi take prawo
VI SA/Wa 708/04, LEX nr165027.
E. Stawicka, op.cit., s.75.
30
Dz.U. z1964r. Nr16, poz.93.
31
Uchwaa SN zdnia 23 sierpnia 1968r., III CZP 73/68, OSNCP 1969, nr5, poz.90 iuchwaa SN zdnia
9grudnia 1969r., III CZP 89/69, OSNCP 1970, nr10, poz.173.
32
S. Rudnicki, Nieruchomoci. Problematyka Prawna, Warszawa 2006, s.814 inast. oraz wskazane tam rda.
33
J. Szachuowicz, Status prawny wsplnot gruntowych, Przegld Sdowy 2002, nr9, s.6374.
34
Dz.U. Nr79, poz.464.
35
Zob. S. Rudnicki, op.cit., s.814. Podobnie R. Szarek, Komunalizacja mienia gromadzkiego, Radca Prawny
1997, nr6, s.53.
28
29
116
Przegld Prawniczy
uytkowania wsplnych gruntw oraz ich posiadanie36. Wynika to expressis verbis z art. 1
ust.1 ustawy, ktry stanowi, e wsplnotami gruntowymi s nieruchomoci nadane []
otrzymane [] wydzielone [] na wspln wasno, do wsplnego uytkowania lub
posiadania. Chcc zobrazowa powysze rozrnienie, za wchodzce w skad wsplnot
gruntowych, naleaoby uzna trzy rodzaje instytucji prawnych:
1) rzeczy (nieruchomo ijej wasno),
2) prawo (uytkowanie),
3) stan faktyczny (posiadanie)37.
Doktryna cywilistyczna wsytuacji, gdy jakie prawo (anie rzecz) przysuguje niepodzielnie kilku osobom uywaj okrelenia wsplno38. Wkonsekwencji zdaniem M. Ptaszyka,
uywajc nazwy wsplnota gruntowa wznaczeniu cywilistycznym powinno si mwi
o wsplnoci. Posugiwanie si natomiast terminem wspwasno byoby moliwe
jedynie dla jednego z moliwych rodzajw wsplnot gruntowych, mianowicie wsplnot
wasnociowych.
Naley rwnie zauway, i wskad wsplnoty gruntowej obok praw mog wchodzi
jedynie nieruchomoci nigdy za ruchomoci ito wycznie nieruchomoci gruntowe
stricte wymienione wustawie. Wynika to nie tylko zbrzmienia art.1 ust.1 ustawy, ale jest
take logicznym wnioskiem zsamej nazwy omawianej instytucji39.
Polskie ustawodawstwo cywilne nie zna regulacji odnoszcych si bezporednio do
wsplnoci praw, dlatego, zdaniem Sdu Najwyszego, wyonia si konieczno analogicznego stosowania waciwych przepisw o wspwasnoci do przypadkw wsplnoci praw40. Nasz system prawny zna dwie formy wspwasnoci wspwasno czn
iwspwasno wczciach uamkowych (idealnych).
3.2. Stosowanie do wsplnot gruntowych przepisw owspwasnoci cznej
117
118
Przegld Prawniczy
zorzeczeniem Sdu Najwyszego z23 sierpnia 1968r.43 legitymacja czynna do wytoczenia powdztwa windykacyjnego co do dziaki gruntu stanowicej cz gruntw
wsplnoty gruntowej przysuguje jedynie spce utworzonej dla zagospodarowania
tych gruntw wmyl ustawy zdnia 29 czerwca 1963r. Tylko spka jako osoba prawna
jest uprawniona do dziaania na zewntrz wimieniu ina rzecz uczestnikw wsplnoty.
Jest to wic kolejna cecha, ktra rnicuje sytuacje prawn wsplnoty ijej uczestnikw.
Cech, ktra upodabnia do siebie powysze konstrukcje jest wystpowanie wnich
tzw. krzyowania si form wasnoci. W odniesieniu do wspwasnoci w czciach
uamkowych, polski system prawny przewiduje ewentualno wystpienia zdarze, wdrodze ktrych wasno danej rzeczy przysugiwa bdzie rwnoczenie Skarbowi Pastwa
iosobom fizycznym. Wniektrych tylko sytuacjach uatwia on likwidacj tego stanu przy
zastosowaniu przepisw owspwasnoci lub wywaszczeniu44. Rwnie art.10 ustawy
ozagospodarowaniu wsplnot gruntowych wskazuje na moliwo udziau pastwa we
wsplnocie.
3) Niepodzielno wsplnego prawa wasnoci polega na tym, e kady ze wspuprawnionych ma jednakowe prawo do caej rzeczy, ograniczone jedynie takim samym prawem
innych wspwacicieli. Jednoczenie prawo to jest niepodzielne, ergo adnemu znich
nie przysuguje wyczne prawo do fizycznie wydzielonej rzeczy. Udzia, tj.cz niepodzielnej rzeczy istniejcy wludzkiej wyobrani, okrelony bywa wpostaci uamkw,
skd czerpie nazw ustawowa forma tej wspwasnoci. Udziaem tym wspwaciciele mog swobodnie zpewnymi wyjtkami rozporzdza. Mog zatem ukada
si midzy sob co do sposobu korzystania iuywania wsplnego prawa wgranicach
okrelonych niepodzielnoci tego prawa. Przysuguje im rwnie uprawnienie do
swobodnego ksztatowania sposobu wykonywania uprawnie ze wynikajcych, pod
warunkiem nienaruszania istoty wspwasnoci. Wkonsekwencji kady ze wspwacicieli jest uprawniony i zobowizany do zarzdu rzecz wspln, jest uprawniony
do wspposiadania rzeczy i korzystania z niej w takim zakresie, jaki daje si pogodzi ze wspposiadaniem ikorzystaniem zrzeczy przez pozostaych wspwacicieli.
Ponadto przysuguj mu inne prawa iobowizki, zwizane np.zpobieraniem poytkw. Wspwasno trwa dopty, dopki istnieje stosunek wspwasnoci.
Odnoszc powysze wywody do wsplnoty gruntowej, nietrudno zauway, i wwikszoci znajduj one pene odzwierciedlenie wcechach wsplnoty. Wmyl art.9 ustawy zdnia
29 czerwca 1963r., uczestnicy take posiadaj swoje udziay wczciach idealnych (uamkowych). Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, kady znich ma rwnie prawo do wspposiadania nieruchomoci, korzystania zniej ipobierania poytkw, stosownie do art.206 i207 k.c.
Konstrukcje te rni si natomiast wkwestii sprawowania zarzdu rzecz wspln. Zgodnie
zart.14 ustawy, osoby uprawnione do udziau wewsplnocie gruntowej powinny utworzy
spk do sprawowania zarzdu nad wsplnot ido waciwego zagospodarowania gruntw
wchodzcych wskad tej wsplnoty. Oznacza to, i uprawnieni do udziau jako osoby fizyczne
nie maj prawa do wystpowania wimieniu wsplnoty. Atrybut ten zosta przekazany spce
III CZP 73/68 OSNCP 1069, z.5, poz.90.
J. Ignatowicz uwaa, i wspwaciciele nie powinni nalee do rnych form wasnoci. Por. J. Wasilkowski, op.cit., s.497.
43
44
119
120
Przegld Prawniczy
zniesienia. Uprawnienie to moe by wyczone przez czynno prawn na czas nie duszy
jednak ni pi lat, jednake wostatnimroku przed upywem zastrzeonego terminu dopuszczalne jego przeduenie na dalsze pi lat. Roszczenie ozniesienie wspwasnoci, zgodnie
zart.220 kodeksu cywilnego, nie ulega przedawnieniu. Przeciwnie do powyszej, wsplnota
gruntowa postrzegana jest w doktrynie prawa cywilnego jako pewnego rodzaju wspwasno przymusowa49. Najpeniej daje temu wyraz brzmienie art.5 ust.1 ustawy z29 czerwca
1963 r., stanowic i wsplnoty gruntowe nie mog by dzielone pomidzy uprawnionych
do udziau wtych wsplnotach. Wprawdzie moliwo podziau wsplnoty nie zostaa bezwzgldnie wyczona przez ustawodawc, poniewa zgodnie zust.2 tego przepisu nastpuje
ona wrazie objcia jej gruntw scaleniem, za zgod bezwzgldnej wikszoci osb uprawnionych do udziau wtej wsplnocie, to jednak norma ma charakter wyjtkowy idotyczy cile
okrelonej sytuacji. Wobecnym stanie prawnym, aktualno zachowuje rwnie orzeczenie
Sdu Najwyszego zdnia 4 lipca 1950r.50, wedug ktrego niedopuszczalne jest dochodzenie
na drodze sdowej zniesienia wspwasnoci wsplnoty gruntowej, powstaej ztytuu wynagrodzenia za zniesienie suebnoci.
Naley rwnie zauway, e czonkowie wsplnoty gruntowej zorganizowani
w spce stanowi swoistego rodzaju zwizek administracyjnoprawny, mogcy wkracza
w formie przymusu administracyjnego w celu wyegzekwowania swoich nalenoci51. Na
mocy art.21 ustawy, nalenoci spek ztytuu nieuiszczonych wterminie opat statutowych oraz ztytuu kosztw zastpczego wykonania wiadcze przewidzianych wstatucie
podlegaj wraz zodsetkami za zwok ikosztami egzekucyjnymi przymusowemu cigniciu wtrybie ina zasadach okrelonych wprzepisach oegzekucji administracyjnej wiadcze
pieninych. Przed wszczciem egzekucji spka kieruje do dunika upomnienie ozapat
nalenoci, natomiast dunik jest uprawniony do wniesienia do sdu pozwu oustalenie jej
istnienia bd nieistnienia. Ciar udowodnienia istnienia nalenoci spoczywa w sporze
na spce. Wszczcie egzekucji nastpuje na wniosek spki wrazie niewniesienia pozwu
w przepisanym terminie, cofnicia wniesionego pozwu albo w razie oddalenia pozwu.
Tytuy wykonawcze dotyczce poszczeglnych dunikw wystawia spka na podstawie
wykazu zalegoci zatwierdzonego przez waciwego wjta (burmistrza, prezydenta miasta).
Takich uprawnie nie posiadaj jednak wspwaciciele wczciach uamkowych wrozumieniu kodeksu cywilnego.
Jedn znajbardziej kontrowersyjnych kwestii odnoszcych si do wsplnoty gruntowej
jest moliwo nabycia wasnoci wdrodze zasiedzenia fizycznie wydzielonej czci jej gruntu.
Zarwno doktryna cywilistyczna, jak rwnie orzecznictwo Sdu Najwyszego zgodnie
dopuszczaj tak ewentualno wodniesieniu do wspwasnoci wczciach uamkowych.
Okoliczno, wktrej przedmiotowa nieruchomo bya wokresie wymaganym do zasiedzenia przedmiotem wspwasnoci kilku wspwacicieli wczciach idealnych, nie stanowi
przeszkody dla zasiedzenia przez jednego lub niektrych znich wsplnie fizycznie wydzielonej czci tej nieruchomoci. Wniosek ostwierdzenie nabycia wasnoci przez zasiedzenie
nie ulega wic oddaleniu ztego powodu, e mimo zasiedzenia, przedmiot jego pozostaje we
49
50
51
121
wspwasnoci osb, na rzecz ktrych zasiedzenie nastpio52. Jednolitoci orzecznictwa brakuje natomiast wstosunku do problematyki zasiedzenia wydzielonej fizycznie czci gruntu
wsplnoty, niemniej jednak znaczna wikszo doktryny rwnie przyjmuje tak moliwo53.
Argumentami przemawiajcymi za takim rozwaaniem ma by orzeczenie Sdu Najwyszego
zdnia 26 marca 1960r.54, wktrym stwierdza si, e czonkowie wsplnoty gruntowej nie s
pozbawieni moliwoci nabycia przez zasiedzenie fizycznej czci nieruchomoci, stanowicej
wspln wasno mieszkacw gromady. Nie wyczaj bowiem takiej moliwoci art.172
inastpne k.c. wobecnym brzmieniu. Sprawa przedstawia si tu analogicznie do zagadnienia zasiedzenia czci nieruchomoci nalecej do kilku wspwacicieli przez jednego lub
niektrych znich. Drugim dowodem ma by art.3 ustawy, stanowicy, e nie zalicza si do
wsplnot gruntowych nieruchomoci lub ich czci okrelonych wart.1 ust.1 ustawy, jeeli
przed dniem jej wejcia wycie zostay prawnie lub faktycznie przekazane na cele publiczne
lub spoeczne albo te do koca 1962r., agdy chodzi olasy igrunty lene do dnia 30 wrzenia 1960r., zostay podzielone na dziaki indywidualne pomidzy wspuprawnionych bd
ulegy zasiedzeniu.
Nie ma natomiast wtpliwoci co do braku moliwoci zasiedzenia udziau we wsplnocie gruntowej. Stosownie do art.6 ustawy zdnia 29 czerwca 1963r., uprawnionymi do
udziau we wsplnocie s osoby fizyczne lub prawne posiadajce gospodarstwa rolne, co
oznacza, e udzia ten zosta cile zwizany zprawem wasnoci wskazanej jednostki produkcyjnej. Umoliwienie przedmiotowego zasiedzenia byoby sprzeczne z brzmieniem
art.47 1 iart.50 k.c., zgodnie zktrymi prawa zwizane zwasnoci nieruchomoci,
bdce jej czciami skadowymi, nie mog by odrbnymi przedmiotami wasnoci55.
W przypadku za wspwasnoci w czciach uamkowych, moliwo nabycia udziau
wdrodze zasiedzenia przyjmowana jest zarwno przez doktryn, jak iorzecznictwo Sdu
Najwyszego56. Jest to wic kolejna rnica konstrukcyjna midzy wspwasnoci wczciach idealnych iwsplnot gruntow.
3.4. Wsplnota gruntowa jako wspwasno sui generis
122
Przegld Prawniczy
uwadze owe odrbnoci inie mogc bezsprzecznie umiejscowi instytucji wsplnoty wsystemie
prawa polskiego, okreli j mianem wspwasnoci sui generis57. Stosownie do cytowanych ju
orzecze SN zdnia 23 sierpnia 1968r. oraz 9 grudnia 1969r. zistoty icharakteru wsplnoty
gruntowej wynika, e aczkolwiek wsplnota gruntowa zblia si do wspwasnoci, to jednak
jest to wspwasno szczeglna, rzdzca si wasnymi przepisami. W zwizku z tym stosowanie przepisw owspwasnoci wdrodze analogii nie moe mie miejsca. Uprawnienia
uczestnikw wsplnoty nie mog siga dalej, ni to przewiduje ustawa ozagospodarowaniu
wsplnot gruntowych oraz statut. Ze stanowiskiem Sdu Najwyszego nie zgadza si M. Ptaszyk, podnoszc e idzie ono zbyt daleko. M. Ptaszyk wskazuje, e wsplnota gruntowa nie
jest wspwasnoci, a stanowi jedynie szczegln form wsplnoci praw, majc pewne
podobiestwo do wspwasnoci wczciach idealnych wedug kodeksu cywilnego, do ktrej
naley stosowa przepisy k.c. owspwasnoci58. Jak ju zostao wykazane, przy rozwizywaniu
problemw wsplnot gruntowych zastosowanie znale mog przepisy art.198 oraz 206208
kodeksu cywilnego. Ponadto, zdaniem Sdu Najwyszego zdnia 9 grudnia 1969r. uczestnik
wsplnoty nie moe powoywa si na swoje uprawnienia jako wspwaciciel wtakim zakresie,
wjakim byoby to sprzeczne zustaw oraz statutem. Acontrario wograniczonym zakresie nie
sprzecznym zustaw istatutem przepisy kodeksu cywilnego mog by stosowane59.
Zarwno doktryna, jak ipraktyka zgodnie opowiadaj si za dopuszczalnoci, aniekiedy koniecznoci stosowania analogii wprawie cywilnym wprzypadku braku przepisu
ustawowego wyczajcego tak moliwo60. Ustawa zdnia 29 czerwca 1963r. nie tylko
nie zawiera takich postanowie, ale przede wszystkim jest regulacj niezupen. Wrzeczywistoci nie rozstrzyga wielu problemw, przed jakimi stoj zarwno uczestnicy wsplnoty
gruntowej, jak ipodmioty zewntrzne, nawizujce stosunki prawne ze spk do zagospodarowania wsplnoty. Wydaje si wic, e ze wzgldw spoeczno-ekonomicznych, posikowe stosowanie przepisw k.c. o wspwasnoci w czciach uamkowych, w zakresie
niesprzecznym zustaw istatutem, jest konieczne.
4. Prba definicji
Ustawa zdnia 29 czerwca 1963r. nie zawiera generalnej definicji pojcia wsplnoty
gruntowej. Odwouje si ona do kazuistycznie wymienionych, rnorodnych form zwizanych zXIX-wiecznymi regulacjami wasnociowymi dotyczcymi uwaszczenia chopw
wposzczeglnych zaborach61. Wliteraturze podnoszcej problematyk wsplnot rwnie
Por. J. Ignatowicz, op.cit., s.503 oraz orzeczenia Sdu Najwyszego zdnia 23 sierpnia 1968r. i9 grudnia
1969r.
58
M. Ptaszyk, op.cit., s.164.
59
Por. S. Grzybowski, System prawa cywilnego. Cz oglna, Ossolineum 1974, s.39.
60
S. Grzybowski, op.cit., s.164; W. Wolter, Prawo cywilne, zarys czci oglnej, Warszawa 1982, s.102; J. Nowacki,
Przyczynek do uzasadnienia analogii, Pastwo iPrawo 1965, nr56, s.753; tene, Praworzdno aanalogia legis,
Pastwo iPrawo 1967, nr3, s.400 inast.; tene, Prawotwrczo astosowanie prawa per analogiam iafortiori, Studia Prawno-Ekonomiczne 1969, z.3, s.3; por. take: tene, Analogia legis, Warszawa 1966, s.23.
61
A. Stelmachowski, Relikty dawnej wasnoci wiejskiej, [w:] E. Kremer, Z. Truszkiewicz (red.), Rozprawy istudia. Ksiga pamitkowa dedykowana Profesorowi Aleksandrowi Lichorowiczowi, Krakw 2009, s.242.
57
123
prno szuka generalnego okrelenia tego pojcia. Jedyne prby wtym kierunku podjli
F.Rychlicki oraz M. Ptaszyk62. Pierwszy znich rozumie wsplnot jako obszary gruntw
rolnych iinnych gruntw, uytkowane wsplnie przez mieszkacw danej wsi. Definicja
nie zawiera jednak wielu kluczowych cech stanowicych o istocie i charakterze prawnym
wsplnoty gruntowej. Przede wszystkim brakuje wniej okrelenia, co stanowi wsplnot
pod wzgldem prawnym oraz nie zawiera wzmianki ojej przymusowej formie organizacyjnej. Ponadto, F. Rychlicki bdnie przyjmuje, e wsplnota gruntowa musi by uytkowana
przez wszystkich mieszkacw danej wsi. Wliteraturze milczco przyjmuje si okrelenie
podane wart.1 ust.1 ustawy, rozumiejc pod pojciem wsplnoty obszary wsplnie uytkowane przez mieszkacw danego terenu, co jednak trudno utosami zoglnym pojciem wsplnoty63. Moim zdaniem, owiele bardziej waciw definicj wsplnoty gruntowej
zaproponowa M. Ptaszyk, formuujc j wsposb nastpujcy:
Przez wsplnot rozumie si zesp praw rzeczowych (wasnoci lub uytkowania) na
nieruchomociach gruntowych:
1) pochodzcych zokrelonych ustawowo rde (art.1 ust.1 ustawy);
2) pozostajcych we wsplnym uytkowaniu okrelonej umownie lub administracyjnie
grupy mieszkacw wsi, posiadajcych miejsce zamieszkania lub gospodarstwo rolne
wdanej miejscowoci;
3) uytkowanych obowizkowo w ramach specjalnie w tym celu powoanej osoby
prawnej.
Przede wszystkim proponowana definicja wyranie wskazuje charakter prawny omawianego pojcia, stanowic, e wsplnot jest zesp praw rzeczowych na nieruchomociach
gruntowych, pochodzcych z okrelonych ustawowo rde. Ponadto, precyzuje ona, e
nieruchomoci wchodzce wskad wsplnot powinny pozostawa we wsplnym uytkowaniu bd przez wszystkich mieszkacw danego terenu, bd tylko ich cz, posiadajcych
miejsce zamieszkania lub gospodarstwo rolne wdanej miejscowoci. Na koniec sugerowane
okrelenie akcentuje form organizacyjn wsplnoty, ktr jest specjalnie w tym celu
powoana osoba prawna spka do zagospodarowania wsplnot gruntowych.
Autor tekstu uwaa, e taki model definicji powinien znale si w znowelizowanej
ustawie ozagospodarowaniu wsplnot gruntowych.
5. Zakoczenie
Wobecnej rzeczywistoci wsplnoty gruntowe stanowi relikt feudalnych stosunkw wasnociowych, bdc ostatni form kolektywnego wadania gruntami. Ich regulacja powstaa wokresie gospodarki socjalistycznej, gdy wasno pojmowano wsposb
odmienny ni wdzisiejszym systemie rynkowym. Przepisy ustawy ozagospodarowaniu
wsplnot gruntowych oraz zarzdzenia Ministrw Rolnictwa oraz Lenictwa i Przemysu Drzewnego w sprawie ustalenia wzoru statutu spki dla zagospodarowania
wsplnoty gruntowej szczegowo reguluj kwesti zzagospodarowania nieruchomoci
wsplnot, a take rozporzdzania nimi. Ustawa ta, najprawdopodobniej ze wzgldw
62
63
124
Przegld Prawniczy
64
65
66
67
68
125
ukasz Hnatkowski*
1. Wprowadzenie
* Autor jest studentem V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.
1
Ustawa zdnia 15 wrzenia 2000roku Kodeks spek handlowych (tekst jednolity: zdnia 19 kwietnia
2013roku; Dz.U. z2013r., poz.1030)
127
2. Rodzaje odpowiedzialnoci
Przy analizie prawno-materialnych podstaw, z ktrych wynika cywilnoprawna odpowiedzialno czonka zarzdu, przyjto za gwny przepis art. 483 k.s.h., ktry normuje
odpowiedzialno ocharakterze oglnym (wwymiarze cywilnoprawnym). Zprzepisu tego
wynika kilka odrbnych faktw:
1) czonek zarzdu spki akcyjnej jest odpowiedzialny wobec tej spki, a nie wobec
wierzyciela (osoby trzeciej);
2) przesank odpowiedzialnoci jest wyrzdzenie szkody spce;
3) obowizek czonka zarzdu dooenia starannoci przy wykonywaniu swoich obowizkw. Staranno (jej stopie iskala) uzaleniona jest od charakteru wykonywanej dziaalnoci czonka zarzdu ijej zawodowego charakteru.
3.1. Warunek zaistnienia szkody
Przesanka wyrzdzenia szkody wmyl powoanego przepisu jest speniona wprzypadku szkody wyrzdzonej dziaaniem lub zaniechaniem. Na przestrzeni analogicznych
przepisw, rwnie poza k.s.h., jest to unormowanie dosy rygorystyczne. Naley rwnie
wskaza, e ustawodawca uy alternatywy zwykej (nierozcznej), co oznacza, e wystarczy
co najmniej jedno (zzakresu: dziaanie, zaniechanie), aeby mona byo pocign czonka
zarzdu do odpowiedzialnoci.
3.2. Warunek sprzecznoci zprawem
Kolejnym conditio sine qua non realizacji teje odpowiedzialnoci jest to, aeby wspomniane dziaanie lub zaniechanie byo sprzeczne zprawem (wdomyle, jak izinterpretacji: prawem powszechnie obowizujcym) lub postanowieniami (unormowaniami) statutu
spki. Oznacza to, e czonek zarzdu spki akcyjnej nie bdzie ponosi odpowiedzialnoci
J. Trzebiski, Odpowiedzialno organizacyjna wsplnikw iczonkw organw spek handlowych, Wydawnictwo
C.H. Beck, Warszawa 2004.
3
W. Pyzio, A. Szumaski, I. Weiss, Prawo spek, wyd. 2, Oficyna Wydawnicza BRANTA, Bydgoszcz
2004, s.451452.
2
128
Przegld Prawniczy
za dziaania lub zaniechania, ktre byy zgodne zprawem istatutem spki, jednake wystarczy naruszenie przepisw ktregokolwiek znich, eby wyrzdzona szkoda moga skutkowa podcigniciem czonka zarzdu do odpowiedzialnoci.
3.3. Warunek ponoszenia winy
Przepisy rozdziau 8 (dzia II, tytu III) k.s.h. normuj ustawowo rwnie kilka sytuacji szczeglnych, wktrych czonek zarzdu spki akcyjnej moe zosta pocignity do
odpowiedzialnoci.
Hipotezy tyche norm niekoniecznie musz zosta zrealizowane poprzez czonka
zarzdu, niemniej zcharakteru obowizkw czonka zarzdu wynika konieczno dokonywania pewnych czynnoci, ktre ze swej natury zwikszaj szans (chociaby statystycznie!)
napopenienie czynnoci stanowicych przesanki teje odpowiedzialnoci.
4.1. Faszywe dane
Naruszenie zasad tworzenia spki, jak przyjto okrela to wdoktrynie, moe stanowi
przykad omawianego wyej zjawiska. Naruszenia tego dokonuje ten, kto (vide: art.480 2
k.s.h.):
1) rozpowszechnia lub zamieci faszywe dane lub pomin istotne dane wstosownej
dokumentacji spki (bd te wspdziaa wtyme) albo;
2) wspdziaa wzarejestrowaniu spki na podstawie dokumentu, ktry zawiera faszywe
dane.
A. Kidyba (red.), Kodeks spek handlowych. Komentarz, t.2, wyd. 10, Warszawa 2013, s.1052.
A. Opalski, K. Oplustil, Niezachowanie naleytej starannoci jako przesanka odpowiedzialnoci cywilnoprawnej
zarzdcw spek kapitaowych, PPH 203, nr3, s.13.
4
5
129
cile rzecz ujmujc, przepis ten traktuje ouyciu faszywych danych do utworzenia
spki. Hipoteza zrealizowana jest, gdy powysze wyrzdzio szkod spce6.
Pomimo bdnego uycia przez ustawodawc alternatywy rozcznej (kontrawalencji)
poprzez zastosowanie funktora zdaniotwrczego albo, przyjte w praktyce stosowanie
iinterpretacja powyszego przepisu nastpuje wdrodze alternatywy zwykej (nierozcznej), albowiem kuriozalnym iniezasadnym byoby wyczanie odpowiedzialnoci wprzypadku szerszego naruszenia unormowa anieli naruszenia ich wstopniu wszym.
4.2. Uzyskanie nadmiernych korzyci
Na mocy dalszego przepisu (vide: art.481 k.s.h.) osoba, ktra (wzwizku zpodwyszeniem jej kapitau zakadowego) zapewnia sobie lub innej osobie wynagrodzenie, korzyci lub
zapat niewspmiern do wkadw rwnie ponosi odpowiedzialno ocharakterze cywilnoprawnym. Do spenienia hipotezy wymagana jest nadto wina. Istotne jest, e przepis ten tyczy
si rwnie sytuacji powstawania spki akcyjnej, ale wpraktyce oraz wwietle omawianej tu
problematyki stanowi podstaw prawn do zastrzeenia dziaa czonka zarzdu takiej spki
wtrakcie jej trwania.
Odpowiedzialno wynika ze zjawisk przysparzajcych nadmiernych korzyci czynicemu lub osobie trzeciej na skutek rwnie nadmiernego7 (porednio lub bezporednio)
obcienia finansowego spki akcyjnej, niby wynikao to ze stosownych dokumentw,
zobowiza iunormowa.
Jest to kolejny przepis, ktry zosta skonstruowany przy uyciu bdnego rodzaju alternatywy jako logicznego funktora zdaniotwrczego, co jest trudne do spostrzeenia zuwagi
nazoono przepisu. Wmiejsce kadego wyrazu albo naleaoby umiejscowi wyraz
lub ipodug tego drugiego dokonywa wykadni przepisu.
4.3. Wina rewidenta
Kolejn, niekoniecznie wymagajc mandatu czonka zarzdu, okolicznoci jest badanie sprawozdania finansowego spki akcyjnej. Art. 482 k.s.h. ustanawia odpowiedzialno
osoby badajcej sprawozdanie spki (zazwyczaj jest to rewident, ktry jednoczenie moe
cho nie musi by czonkiem zarzdu spki), ktra ze swojej winy wyrzdza szkod
spce.
Przepis ten wic jako kolejny odwouje si do zasady winy jako kryterium umoliwiajcego uznanie danej osoby za faktycznie iprawnie odpowiedzialn za wyrzdzon szkod.
Wobec braku wymogu penienia funkcji czonka zarzdu przez rewidenta spki norma
ta pozostaje fakultatywna wzgldem tematu, jednake konieczne jest tutaj podkrelenie jej
znaczenia.
130
Przegld Prawniczy
Norma wynikajca z przepisu art. 484 k.s.h. odwouje si w swej treci do zakresu
podawanych informacji przy wykonywaniu dziaa w ramach spki akcyjnej. Naruszeniem normy jest zatem wspudzia (aminori ad maius: rwnie samodzielny udzia, awic
samodzielne sprawstwo w zakresie uwikania spki) w rozpowszechnianiu faszywych
danych wwyszczeglnionych okolicznociach lub (!) zatajanie danych, ktre powinny by
ujawnione.
5. Kryteria odpowiedzialnoci
Mimo e czonek zarzdu spki akcyjnej co do zasady odpowiada za swoje dziaania wycznie wobec spki, niektre przepisy ustanawiaj jego odpowiedzialno rwnie
(ibezporednio!) wobec osb trzecich (tj.podmiotw niebdcych ow spk).
Przepis art.21 p.u.n. jest jednym zwaniejszych dla czonka zarzdu spki kapitaowej
(wtym: akcyjnej), nakazuje on bowiem zgoszenie wsdzie wniosku oogoszenie upadoci
wterminie 14 dni od dnia wystpienia podstaw do ogoszenia teje upadoci (vide: art.21
ust.1 p.u.n.). Dopiero ust.2 stanowi, e wprzypadku osb prawnych bdcych dunikiem
obowizek zgoszenia ciy na czonkach zarzdu.
Tre ust.3 ju wprost wskazuje izaznacza na odpowiedzialno za szkod wynik
na skutek niezoenia wniosku wterminie. Nie jest jednak wskazany adresat tej odpowiedzialnoci, co pozwala dokona interpretacji, e przepis ten normuje odpowiedzialno za
szkod wyrzdzon nie tylko wierzycielowi, ale kademu innemu podmiotowi, np.na skutek
poniesienia kosztw wramach wydatkw zwizanych zczynnociami przygotowawczymi
do wsppracy ze spk oraz niemonoci wykorzystania tych nakadw do realizacji
przedsiwzicia9.
Zob. J. Strzpka (red.), Kodeks spek handlowych. Komentarz., wyd. 6, Warszawa 2013.
J. Zawarska, Wybrane rda odpowiedzialnoci cywilnej czonkw zarzdu spek kapitaowych, s.179 [w:]rda
odpowiedzialnoci cywilnej czonkw zarzdu, Wiadomoci Ubezpieczeniowe 2009, nr4.
8
9
131
132
Przegld Prawniczy
zbrakiem winy, co paradoksalnie pozwala na refleksj, e wina nieumylna nie jest win,
co jest oczywicie sprzeczne zdorobkiem doktryny. Wtpliwym bardzo jest zatem, aeby
pogld ten utrzyma si wpniejszej linii orzeczniczej judykatury, wtym Sdu Najwyszego, rwnie wprzyszoci.
Ustp czwarty omawianego przepisu zawiera unormowanie szczegowe dotyczce
moliwocizoenia wniosku ozezwolenie na wszczcie postpowania naprawczego, cho
na tle przedmiotu analizy jest to zagadnienie poboczne.
Zmierzajc do zamknicia wykazu okolicznoci szczeglnych objtych odpowiedzialnoci enumeratywnie wyszczeglnionych wposzczeglnych przepisach k.s.h., azarazem
tematycznie nawizujc do zagadnienia faszywych danych ju tam opracowanych, womwieniu powouje si przepis wczeniejszy, tj.art.479 k.s.h. (zakazanie podania faszywych
danych umylnie lub przez niedbalstwo), ktry wswej treci rni si od poprzednich kilkoma zaoeniami (std wyczenie do odrbnego punktu):
1) przepis odnosi si wycznie do czonkw zarzdu spki akcyjnej, anie do jakiejkolwiek osoby;
2) czonek zarzdu ponosi odpowiedzialno solidarnie ze spk, ktrej zarzd sprawuje;
3) odpowiedzialno wygasa po 3 latach od dnia, wktrym podwyszono kapita zakadowy lub zarejestrowano spk (stosownie do okolicznoci, bo tylko te dwie przewiduj przepisy, do ktrych niniejszy przepis si odwouje).
6.2. Znaczenie deliktowego charakteru odpowiedzialnoci
ogoszenia upadoci, pomimo dooenia naleytej starannoci przez czonka zarzdu. Wobec tego nie
mona z gry wykluczy, tylko ze wzgldu na brak odpowiednich postanowie umowy spki, e brak
wiedzy osytuacji finansowej spki mg by konsekwencj wewntrznego podziau zada pomidzy poszczeglnymi czonkami zarzdu.
133
134
Przegld Prawniczy
135
Norma wynikajca z treci drugiego paragrafu 4421 k.c. jest niezwykle kontrowersyjna, przedua bowiem termin przedawnienia roszczenia o naprawienie szkody
z lat kilku a do 20 lat. Taka ekstensja terminu w roszczeniu cywilnoprawnym wynika
zkarnoprawnego podoa czynu zabronionego, ktry wyrzdzi szkod.
Norma ta jest niezwykle niebezpieczna wjej moliwym zastosowaniu iewentualnym
sdowym orzeczeniu dla czonka zarzdu spki akcyjnej, ktry niezoy wterminie wniosku oupado spki wrazie zaistnienia takowej koniecznoci. Cywilnoprawna podstawa
ma swoje rdo wart.21 p.u.n., jednak niezoenie takiego wniosku wterminie jest rwnie spenalizowane przepisem prawnokarnym (vide: art.586 k.s.h.), co moe spowodowa
upyw biegu terminu przedawnienia roszczenia onaprawienie szkody dopiero po 20 latach.
Problem ten zauwaa Andrzej Jakubiec16: Problem pojawia si bowiem na tle
art. 586 k.s.h., ktry wprowadza odpowiedzialno karn za wystpek w postaci niezoenia wterminie wniosku oogoszenie odpowiedzialnoci. Oznacza to, e zaniechaniezoenia wniosku oogoszenie upadoci przez czonkw zarzdu (bdce przesank
zaistnienia ich odpowiedzialnoci na gruncie art.299 k.s.h. par. 2) jest przestpstwem.
Powouje si na A. Kappesa17, krytykujc stanowisko Sdu Najwyszego. Dodaje jednak:
Niemniej stanowisko SN jest wprzedmiotowej sprawie jednoznaczne ipragnc uzyska
satysfakcjonujcy wynik sprawy, naley uzna je za obecnie obowizujce, majc nadziej,
e ulegnie zmianie18. Moim zdaniem suszne jest jednake przyjcie, zgodnie zorzecznictwem Sdu Najwyszego, odszkodowawczego charakteru odpowiedzialnoci czonka
zarzdu spki akcyjnej.
8.2. Szkoda ipowzicie informacji ojej wystpieniu
Na mocy 4421 3 k.c. minimalny termin przedawnienia ustalony jest na okres 3 lat,
liczc od dnia, wktrym poszkodowany (spka) dowiedzia si oszkodzie iosobie niezalenie od odrbnych unormowa.
Jak wynika zkolei zprzepisu art.488 k.s.h. roszczenie onaprawienie szkody przedawnia si zupywem trzech lat od dnia, wktrym spka dowiedziaa si oszkodzie ioosobie obowizanej do jej naprawienia. Termin 3 lat przedawnienia biegnie dopiero od dnia,
wktrym spka akcyjna powzia informacj oszkodzie jako takiej i(!) osobie, ktra na
mocy przepisw jest zobowizania do naprawienia tej szkody. Istotnym tutaj jest uycie
koniunkcji (iloczynu logicznego) poprzez zastosowanie funktora zdaniotwrczego i, co
determinuje konieczno spenienia obu przesanek (powzicia informacji zarwno oszkodzie, jak ioosobie) wcelu spenienia normy (rozpoczcia biegu terminu).
Obok powyszego funkcjonuje paralelne unormowanie wynikajce z treci tego
samego przepisu, ograniczeniem niezalenie od unormowania wczeniejszego! dodatkowym: Jednake wkadym przypadku roszczenie przedawnia si zupywem piciu lat
16
17
18
136
Przegld Prawniczy
od dnia, wktrym nastpio zdarzenie wyrzdzajce szkod. Ten termin biegnie niezalenie od powzicia przez kogokolwiek informacji ojakimkolwiek zdarzeniu lub podmiocie,
lecz od dnia, wktrym faktycznie nastpio zdarzenie wyrzdzajce szkod. Do bardziej
elastycznej interpretacji mona pozostawi rozstrzyganie sporw co do tego, ktry dzie
naley poczytywa jako waciwy do obliczenia biegu terminu wsytuacjach, gdy wydarzenie
to miao charakter cigy bd cykliczny lub gdy trudno jednoznacznie okreli moment
waciwego nastpienia owego zdarzenia.
Oba terminy ograniczaj si wzajemnie (sprzenie zwrotne), albowiem jeden znich
traci ratio wprzypadku spenienia si drugiego.
Opowziciu przez spk akcyjn informacji oszkodzie ioosobie mona mwi dopiero
wsytuacji, gdy informacja ta dotrze do co najmniej jednego czonka zarzdu (zzaoeniem, e
sprawc teje szkody nie jest czonek zarzdu). Orealizacji odpowiedzialnoci czonka zarzdu
(tj.opowziciu przez spk akcyjn informacji oszkodzie ioosobie) mona mwi za dopiero
wmomencie otrzymania teje informacji przez co najmniej jednego czonka rady nadzorczej
spki.
9. Waciwo sdu
Przepis art.490 k.s.h. ma znaczenie oglne dla wikszej treci niniejszego opracowania,
albowiem sankcjonuje przepisy art.479489 pod ktem zgodnoci zprawami akcjonariuszy oraz innych osb do dochodzenia naprawienia szkody na zasadach oglnych, nie tyle
zatwierdza poprzednie unormowania, co podkrela, e nie stanowi one substytutowego
instrumentarium odszkodowawczego, lecz s pewnym uzupenieniem idodatkiem wobec
podstawowych praw iuprawnie. Akcjonariusze spki oraz inne osoby, ktrym przysuguje stosowny tytu, nadal mog dochodzi naprawienia wyrzdzonej szkody podug zasad
oglnych.
11. Podsumowanie
137