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de la
jurisprudence
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Analyse
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Prescription....................................................................................
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Droulement de la procdure........................................................
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Le march gographique...............................................................
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La procdure de clmence............................................................
La procdure dengagements........................................................
Les engagements dans le secteur de la distribution des produits
cosmtiques et dhygine corporelle (07D07)...................................
Les engagements dans le secteur de lexploitation des films
en salles de cinma (07D17)............................................................
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La contrlabilit de lopration.....................................................
Notion de contrle conjoint...............................................................
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Sur la procdure.............................................................................
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Sur le fond.......................................................................................
Sur la dfinition du march pertinent.................................................
Sur les ententes horizontales. ...........................................................
Sur les ententes verticales................................................................
Sur les pratiques dabus de position dominante.................................
Sur limputabilit des pratiques.........................................................
Sur lapplication du droit communautaire..........................................
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Sur la procdure.............................................................................
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Sur le fond.......................................................................................
Le march pertinent. .........................................................................
Lentente anticoncurrentielle.............................................................
Labus de position dominante.............................................................
La dpendance conomique..............................................................
Laffectation du commerce intracommunautaire.................................
Les mesures conservatoires..............................................................
La dtermination des sanctions.........................................................
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Avertissement
La prsente partie a t rdige alors que certaines dcisions du Conseil
de la concurrence faisaient lobjet dun recours toujours pendant devant
la cour dappel de Paris.
Le lecteur trouvera en fin douvrage un tableau listant les dcisions de 2007
ayant fait lobjet dun recours et indiquant, le cas chant, la position adopte par la cour dappel de Paris.
Par ailleurs, lanalyse qui suit ne prtend pas lexhaustivit. Le choix des
dcisions et le contenu de lanalyse sont faits sous la responsabilit du
Conseil.
Les utilisateurs sont invits se reporter aux dcisions et arrts originaux
pour apprcier de faon exacte le contexte et la porte des points de droit
qui sont prsents. Ces dveloppements ont pour vocation premire de
mettre en vidence les points de droit nouveaux tranchs par le Conseil au
cours de lanne coule. Ils permettent galement de faciliter la recherche des confirmations significatives de jurisprudences plus anciennes et,
sagissant des questions qui supposent, dossier par dossier, une pondration par les circonstances propres laffaire considre, de retrouver des
prcdents utiles pour valuer une situation donne, sans quil soit pour
autant toujours possible den dduire de faon certaine la solution rsultant dune application une nouvelle espce.
La jurisprudence du Conseil
delaconcurrence
Secteurs rguls
Le Conseil a rappel, dans sa dcision 07MC02, que lexistence dun cadre
rglementaire spcifique assurant la rgulation de louverture la concurrence dun secteur ne place pas celui-ci en dehors du champ dapplication
des dispositions du livreIV du Code de commerce. En lespce, TDF estimait que lapprciation de la conformit de contrats conclus avec France
Tlvisions avec la loi du 9juillet 2004, transposant en droit franais la directive europenne qui a procd louverture la concurrence de la diffusion hertzienne terrestre en mode analogique, relevait de la comptence
exclusive de lARCEP, le rgulateur sectoriel des communications lectroniques, ds lors quil sagissait de contrats en cours dexcution la date
Analyse de la jurisprudence
Analyse
delajurisprudence
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Analyse de la jurisprudence
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Le Conseil a galement retenu sa comptence pour examiner, dans sa dcision 07D13, des demandes de mesures conservatoires prsentes par la
socit Corsica Ferries, concernant le secteur du transport maritime entre
la Corse et le continent. La Socit nationale maritime Corse Mditerrane
(SNCM) et la Compagnie mridionale de navigation (CMN), mises en cause,
soulevaient lincomptence du Conseil pour statuer sur les pratiques allgues dentente et dabus de position dominante, qui auraient t mises en
uvre loccasion de lappel doffres pour le renouvellement de la dlgation
de service public de la desserte maritime de la Corse partir de Marseille.
Elles soutenaient, en premier lieu, que ces pratiques, relatives au dpt de
loffre et sa ngociation, taient indissociables de la procdure de dlgation de service public elle-mme, dont la lgalit ne pouvait tre apprcie
que par la juridiction administrative. Selon elles, le Conseil ne pouvait examiner la constitution dun groupement et loffre quil avait dpose en rponse
un rglement de consultation, puisquil se trouvait, du fait du droulement
de la procdure organise par le Code gnral des collectivits territoriales,
au cur du processus de ngociation dirig par la personne publique.
Il tait soutenu, en second lieu, que le Conseil ntait pas comptent pour
statuer sur des griefs dirigs contre le mode dorganisation du service
public et contre lventuelle exclusivit de fait quil ferait natre au profit du
ou des attributaires de la dlgation de service public concerne. Mais, le
Conseil a estim que la lgalit des actes de la collectivit territoriale ntait
pas en cause, puisque la saisissante dnonait seulement les comportements de la SNCM et de la CMN qui avaient dpos des offres en rponse
la consultation organise par la collectivit. Or, il est de jurisprudence
constante (cf. 06MC03), que de tels actes de service au sens de larticle L.410-1 du Code de commerce qui sont dtachables de ceux par lesquels la collectivit publique fixe le mode dattribution de la dlgation et
choisit le dlgataire peuvent tre qualifis au regard du droit des ententes et des abus de position dominante. La question de savoir si les mesures conservatoires sollicites auraient empit sur les prrogatives dont
disposait la collectivit territoriale de Corse a t examine lors de la discussion sur lutilit et le bien-fond de ces mesures.
Tarifications
Dans la dcision 07D14, le Conseil a retenu sa comptence pour examiner
des pratiques mises en uvre par la socit concessionnaire des remontes mcaniques de la station de Pra-Loup. Le contrat de concession prvoyait que les tarifs des remontes mcaniques taient fixs par le syndicat
mixte damnagement de Pra-Loup (SMAP) sur proposition dune socit
dconomie mixte Ubaye Dveloppement, aprs avis de loprateur.Depuis que la socit concessionnaire avait rachet la SEM, elle proposait
directement ses tarifs lapprobation du syndicat. Selon une jurisprudence
bien tablie, si lhomologation, par une personne publique, constitue une
dcision administrative susceptible de recours devant la juridiction administrative, elle na pas pour effet de confrer aux dcisions prises par une
personne de droit priv, dans ses relations avec ses clients dans un secteur concurrentiel, le caractre dacte administratif (cf. 98MC03 et 04D22
pour lhomologation ministrielle de loffre tarifaire de France Tlcom et
Conseil dtat, 18juin 1954, Sieur Basgeix). En lespce, ctait la socit
concessionnaire qui laborait la politique tarifaire pour laccs aux remontes mcaniques. Cette politique pouvait faire lobjet de ngociations, dune
part, entre lexploitant et les diffrents acteurs de la station, dautre part,
entre lexploitant et lautorit dlgante. Ctait encore la socit mise en
cause qui dcidait quels tarifs seraient appliqus aux professionnels, en
signant avec eux des contrats de coopration commerciale. Par consquent, mme si la dlibration du SMAP approuvant les tarifs proposs
par la socit avait bien le caractre dun acte administratif, cette homologation par le syndicat navait pas pour effet dter la qualification dactes
de production, de distribution ou de services aux dcisions prises par le
concessionnaire dans ses relations avec les diffrents professionnels qui
travaillaient dans la station.
Il ne suffit pas quun tarif soit prvu dans un contrat administratif pour que
le Conseil ne puisse en connatre. Cest ainsi que dans la dcision 07D28,
le Conseil sest reconnu comptent, sur le fondement de la jurisprudence
Analyse de la jurisprudence
Au terme de sa dcision, le Conseil a dcid de rejeter la demande de mesures conservatoires ainsi que la saisine au fond dnonant le caractre anticoncurrentiel du groupement momentan constitu entre la SNCM et la
CMN, comme dpourvue dlments suffisamment probants. En revanche,
il a ordonn la poursuite de linstruction au fond, sagissant des pratiques
allgues dabus dexploitation dune position dominante. La demande
de mesures conservatoires tendant ce quil soit enjoint la SNCM et
la CMN de ramener leur demande de subvention au montant correspondant loffre dpose par la SNCM, aprs ngociation, dans le cadre de
la procdure de renouvellement annule par le Conseil dtat, a t rejete galement, le Conseil considrant, notamment, quelle allait manifestement au-del de ce que commanderait la prvention, en urgence, dun
ventuel abus dexploitation: le Conseil qui nest, en effet, ni larbitre, ni
a fortiori le faiseur des prix, ne peut sans empiter sur les prrogatives de lassemble de Corse ni limiter lexcs la libert des acteurs conomiques dcider lui-mme de ce que devrait tre la valeur du service,
objet de lappel doffres.
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Formation professionnelle
Dans la dcision 07D27, le Conseil sest reconnu comptent pour connatre des pratiques mises en uvre par un groupement dentreprises comprenant des oprateurs publics et privs intervenant sur le march de la
formation professionnelle, auquel ni pouvoir de dcision, ni aucune prrogative de puissance publique navait t confi. Il en a t de mme pour
une association rgionale regroupant, entre autres, des responsables dentreprises et des reprsentants des syndicats de salaris et du patronat, et
des diffrents partenaires de la formation professionnelle. Ainsi compose de reprsentants dentreprises au sens du droit de la concurrence,
dont certains exeraient leur activit sur le march de la formation professionnelle, cette association navait pas non plus t dote dun pouvoir de
dcision par la rgion, qui ne lui avait confi aucune prrogative de puissance publique: ct de ses missions de conseil et de diagnostic, elle
. Si, dans la mesure o elles effectuent des activits de production, de distribution ou de service, les personnes publiques peuvent tre sanctionnes par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrle de lautorit judiciaire, les dcisions par lesquelles ces personnes assurent
la mission de service public qui leur incombe au moyen des prrogatives de puissance publique relvent de la comptence de la juridiction administrative pour en apprcier la lgalit et,
le cas chant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilit encourue par ces personnes publiques.
. Les actes de gestion du domaine public et, notamment, la fixation des redevances affrentes loccupation du domaine public, chappent galement la comptence du Conseil de
la concurrence.
. Dcision 01D78 et avis 05A15.
tait seulement charge de valider les parcours de formation une fois que
lorganisme avait t choisi par le stagiaire.
Dans la dcision 07D41, le Conseil a retenu sa comptence pour examiner des pratiques mises en uvre par un conseil dpartemental de lOrdre
loccasion de marchs publics hospitaliers pour des prestations dexamens anatomo-cyto-pathologiques (ACP). Lactivit professionnelle de soins
mdicaux constitue, en effet, une activit de services soumise aux rgles
de concurrence (cf. 91D43 confirme par la cour dappel de Paris). En diffusant un document indiquant aux mdecins spcialistes linterdiction de
pratiquer des remises lors de leur rponse aux appels doffres des hpitaux, linstance ordinale tait intervenue dans une activit de services et
tait sortie de sa mission de service public.
En revanche, le Conseil ne peut connatre de la lgalit de dcisions prises
dans le cadre du pouvoir disciplinaire du Conseil de lOrdre qui est lune
de ses prrogatives pour assurer sa mission de service public. La mise en
uvre dune action disciplinaire par une instance professionnelle nest pas
susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle lorsquelle nest
pas exerce dans le cadre dune action plus large vise anticoncurrentielle. Ainsi, en invitant, le cas chant, les conseils dpartementaux saisir linstance ordinale disciplinaire, le Conseil national de lOrdre navait
confort aucune action en elle-mme anticoncurrentielle. En revanche, le
Conseil a considr quen lespce, laction disciplinaire avait nanmoins
renforc les effets des consignes diffuses et de laction du syndicat national. Elle apparaissait, dans ces conditions, comme une composante des
pratiques anticoncurrentielles. Rien nobligeait, en effet, le conseil dpartemental de lOrdre sassocier aux plaintes portes devant lui et quil transmettait, avec avis motiv, au Conseil rgional du syndicat national, ce quil
avait pourtant fait, en lespce.
Analyse de la jurisprudence
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En outre, lapprciation de la faon dont les personnes publiques organisent leur appel doffres ne relve pas de la comptence du Conseil, pas
plus que la dcision dattribuer le march tel ou tel organisme (03D56
et 05D23) (idem).
Ayant rappel cette jurisprudence, le Conseil, dans sa dcision 07D27, a
estim quil ntait pas comptent pour connatre de la lgalit de diverses dcisions prises par la rgion Picardie dans le cadre de lorganisation
du service public de la formation professionnelle au moyen de ses prrogatives de puissance publique. En effet, la formation professionnelle a t
qualifie de service public tant par la jurisprudence du Conseil dtat que
du Tribunal des conflits. La rgion sest vue transfrer la comptence en
matire de formation professionnelle des adultes puis des jeunes par les
lois de dcentralisation. Le dispositif mis en place par la rgion Picardie
mettait directement en cause lorganisation et le fonctionnement du service
public de la formation professionnelle destination des demandeurs demploi, tel quil a t labor dans le cadre des contrats de plan tat-Rgion
et partir des dcisions de la rgion. Les principes dorganisation et de
fonctionnement retenus par la rgion Picardie, qui consistaient ne pas
recourir au Code des marchs publics pour slectionner les offres de formation et mettre en place un systme de labellisation ainsi quune procdure dorientation des demandeurs demploi par la constitution dun rseau
daccueil spcifique la Picardie, rsultaient de dcisions administratives
prises par cette collectivit territoriale dans lexercice de ses prrogatives
de puissance publique. De mme, la politique tarifaire mise en place par
la rgion relevait de lexercice de prrogatives de puissance publique ds
lors que cette grille tait dicte unilatralement, sans ngociation possible des organismes de formation. La dcision de la rgion doctroyer des
Le Conseil a rappel, dans la dcision 07D38, quil ne lui appartient pas dapprcier la conformit des pratiques dnonces dautres rgles que celles
poses par le titreII du Code de commerce, comme par exemple larticle55
du Code des marchs publics relatif aux offres anormalement basses.
Voir supra, dcision 07D41 pour les dcisions prises par des instances
ordinales dans le cadre de leur pouvoir disciplinaire.
Prescription
Aux termes des dispositions de larticle L.462-7 du Code de commerce,
dans sa rdaction applicable jusqu lentre en vigueur de lordonnance
du 4novembre 2004, le Conseil ne peut tre saisi de faits remontant
plus de trois ans sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur
constatation ou leur sanction.
Le nouvel article L.462-7, dans sa rdaction issue de lordonnance 20041173 du 4novembre 2004, a port cinq ans ce dlai de prescription, disposant dsormais que le Conseil ne peut tre saisi de faits remontant
plus de cinq ans sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur
constatation ou leur sanction.
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Larticle L.462-7 du Code de commerce interdit au Conseil de la concurrence de connatre de faits remontant plus de trois ans sil na t fait
aucun acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur sanction [...].
La pratique illicite dentente sur appel doffres est constitue par la remise
des offres faites par les entreprises, cest--dire, au plus tard, la date de
clture de lappel doffres. Dans la dcision 07D11, le Conseil a constat
la prescription dune partie des faits, ds lors quaucune pratique continue de rpartition de marchs navait t retenue et que plus de trois ans
staient couls entre la date limite de dpt des offres et les premiers
actes tendant la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques
(voir aussi, en ce sens, 03D07).
Voir aussi supra, 07D15.
Actes interruptifs
Dans la dcision 07D03, le Conseil a rappel que le caractre interruptif
des actes de procdure doit sapprcier au regard des rgles procdurales nationales et non communautaires, conformment au principe dautonomie procdurale selon lequel les autorits nationales de concurrence
doivent respecter les rgles procdurales de droit interne, y compris lorsquelles ont appliquer le droit communautaire.
Ont t considrs comme des actes interruptifs:
le dpt du rapport denqute administrative (07D03);
les demandes de renseignements du rapporteur relatives, notamment, la
situation juridique et financire des entreprises impliques dans la procdure (en ce sens, Cour de cassation, 20novembre 2001, Bec Frres; cour
dappel de Paris, 4juillet 2006 socit Unidoc, et 15juin 1999, Solatrag)
ou leur situation contractuelle, ainsi que les demandes de chiffres daffaires (celles-ci visant lobtention de donnes ncessaires pour dterminer les ventuelles sanctions pcuniaires venir) (07D03 et 07D08);
les procs-verbaux daudition tablis par les enquteurs de la DGCCRF
(07D11);
. Ce principe a t nonc par la Cour de cassation, dans un arrt Pharmalab du 14dcembre 2004: Les autorits nationales, statuant sur lapplication du droit communautaire, appliquent les rgles de droit interne. [...]; quen droit interne, le Conseil de la concurrence, quil soit
saisi dune violation du droit communautaire ou du droit interne, dispose de pouvoirs identiques pour ordonner une mesure conservatoire; quen consquence, ces dispositions procdurales de droit interne ne peuvent tre ni cartes ni interprtes la lumire de la jurisprudence
communautaire.
. Dans un arrt rendu le 6novembre 2007 (ministre c/ socits DBS, Sort & Chasle, Somoclest),
la Cour de cassation a cass en toutes ses dispositions larrt de la cour dappel de Paris (23mai
2006, socit DBS) qui avait dclar les faits prescrits, au motif que la convocation pour audition
adresse par le rapporteur une entreprise naurait vis qu prolonger artificiellement le dlai
de prescription sans prsenter aucune utilit pour la continuation de linstruction.
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Droulement de la procdure
Enqutes administratives
Intrt agir de lauteur dune plainte lorigine de lenqute de la DGCCRF
Dans la dcision 07D16, le Conseil a prcis quaucun intrt agir particulier nest requis pour dnoncer, auprs des services du ministre de
lconomie, des Finances et de lIndustrie, des comportements susceptibles
dtre contraires aux rgles de concurrence, cette administration pouvant,
de faon discrtionnaire, dcider deffectuer une enqute sur la base de ce
signalement. Par ailleurs, quand le Conseil est saisi par le ministre qui tire
son pouvoir de saisine de la loi, il na pas examiner lintrt agir des
plaignants qui sont lorigine de lenqute de la Direction gnrale de la
concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes.
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Le Conseil a rappel encore que les rapporteurs disposant dun pouvoir dapprciation quant la conduite de leurs investigations (Cour de cassation,
15juin 1999 Lilly France), il lui appartient de vrifier, lorsque leur impartialit est mise en cause, que les rgles de procdure garantissant le principe
du contradictoire ont t respectes, cest--dire la facult de consulter le
dossier, de demander laudition de tmoins au Conseil, de prsenter des
observations sur les griefs notifis ainsi quun mmoire en rponse au
rapport, et de sexprimer oralement en sance (cour dappel de Paris du
12avril 2005, France Tlcom). Or, les rgles de procdure qui garantissent
le principe du contradictoire ne commencent sappliquer qu compter
de la date de lenvoi de la notification de griefs marquant louverture de la
procdure contradictoire prvue larticle L.463-1. Avant cette notification,
les rgles qui prvalent sont celles de la loyaut dans la conduite de linstruction. Or, aucun texte nimpose aux rapporteurs, ni aux enquteurs, de
poser les mmes questions tous les acteurs du secteur, ni de communiquer les rponses de tiers ou de transmettre la lettre de saisine du ministre pralablement une audition. En consquence, ds lors que lobjet de
la saisine a t indiqu aux reprsentants de la socit, il avait t satisfait
lobligation de loyaut.
tendue de la saisine
Dans dcision 07MC05, le Conseil a considr quentraient dans le champ
de sa saisine des pratiques de ciseau tarifaire qui avaient t dnonces par
. Dcision confirme par la cour dappel de Paris (arrt TDF du 24aot 2007).
Analyse de la jurisprudence
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la socit demanderesse de mesures conservatoires dans des critures complmentaires, dposes la veille de la sance. Ces pratiques taient, selon
la socit mise en cause, totalement indpendantes de celles mentionnes
dans la saisine, qui portait exclusivement sur des pratiques constates lors
du renouvellement de la convention doccupation du site de la tour Eiffel.
Le Conseil a considr toutefois que la saisine dnonait des pratiques
mises en uvre par TDF loccasion de lappel doffres lanc par la mairie de Paris pour le renouvellement de la convention doccupation domaniale du site de diffusion hertzien de la tour Eiffel, mais aussi leurs effets
sur les marchs de gros aval de la diffusion hertzienne des radios FM et de
la tlvision analogique et numrique, ce qui englobait les pratiques tarifaires dnonces ultrieurement par la plaignante.
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Le Conseil, qui est saisi in rem de lensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement dun march et nest pas li par les demandes et
qualifications de la partie saisissante, peut, sans avoir se saisir doffice,
retenir les pratiques rvles par les investigations auxquelles il a procd
la suite de sa saisine qui, quoique non vises expressment dans celle-ci,
ont le mme objet ou le mme effet que celles qui lui ont t dnonces;
[...] il peut galement retenir, parmi ces pratiques, celles qui se sont poursuivies aprs sa saisine (cour dappel de Paris, 22fvrier 2005, Decaux).
Ayant rappel cette jurisprudence dans la dcision 07D03, le Conseil a
estim quil pouvait, sans excder le champ matriel et temporel de sa
saisine doffice, se prononcer, dune part, sur des pratiques affrentes aux
produits de beaut, alors mme que la saisine doffice ne visait que le
secteur des parfums de luxe, et dautre part, sur des pratiques postrieures cette saisine doffice.
Sur le premier point, en effet, lenqute administrative avait rvl des pratiques portant sur les cosmtiques, de mme nature que celles rvles
pour les parfums, et ayant manifestement le mme objet et le mme effet.
En outre, le secteur des cosmtiques ne constituait pas un march connexe
du march des parfums mais appartenait ce mme march pertinent. La
pratique dcisionnelle du Conseil (avis du 1erdcembre 1983, dcisions
96D57 et 03D53), comme de la Commission europenne (dcision du
24juillet 1992 Givenchy-92/428/CEE) allait dans ce sens et lINSEE rservait
aux deux secteurs un code commun sous la dnomination de Commerce
de dtail de parfumerie et de produits de beaut. Saisi in rem, le Conseil
pouvait donc conduire ses investigations sur lensemble du march pertinent, incluant les parfums et les cosmtiques de luxe, sans quil lui soit
ncessaire de prendre une dcision formelle dextension de sa saisine
doffice. De mme, sur le second point, les pratiques concernes tant des
pratiques continues qui staient poursuivies aprs sa saisine doffice, le
Conseil pouvait examiner, en application de la jurisprudence Decaux prcite, les faits se rattachant ces pratiques, postrieurs sa saisine (voir
aussi, en ce sens, 06D04 bis).
Dans la dcision 07D44, le Conseil a rappel que sa saisine in rem lautorise
examiner, sans avoir se saisir doffice, les pratiques anticoncurrentielles
. Cette analyse a toutefois t censure par la cour dappel dans son arrt socit Guerlain
du 26juin 2007 (pourvoi en cours la date de rdaction du prsent rapport).
Le Conseil a estim dans la dcision 07D35, que sa saisine in rem de lensemble des faits et des pratiques affectant le fonctionnement dun march,
ne lautorise pas examiner des pratiques postrieures la saisine qui ne
sont pas la continuit de pratiques antrieures celle-ci (cour dappel de
Paris, 22fvrier 2005, Decaux, 04D48).
Voir aussi en ce sens, 07D39.
Dans la dcision 07D50, se fondant sur larrt Decaux du 22fvrier 2005
prcit, le Conseil a rappel quil nest pas li, dans la dtermination des
entreprises mises en cause, de ltendue des pratiques ou de leur dure,
par les demandes ou qualifications de la saisine initiale. En lespce, les
marchs viss dans la saisine taient ceux de lapprovisionnement et de
la distribution des jouets. Le Conseil avait pu examiner lensemble du ou
des marchs et retenir des pratiques envers toutes les entreprises oprant sur ces marchs, mme celles non mentionnes explicitement dans
la saisine.
Voir aussi, 07D23 (cf. infra La rponse aux observations des parties sur
la notification des griefs).
Saisine doffice
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Analyse de la jurisprudence
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de la concurrence afin que puissent tre conduites les investigations pouvant servir de base la notification ultrieure de griefs, sans qu ce stade
aucun fait ne puisse tre qualifi ni aucune pratique anticoncurrentielle impute quiconque; [...] une telle dcision, qui ne constitue pas une dcision
administrative individuelle entrant dans les prvisions de la loi no79-587
du 11juillet 1979, nest pas soumise lobligation de motivation et de notification et [...] labsence de motivation ne caractrise, en lespce, aucune
atteinte la rgle dimpartialit inhrente au droit un procs quitable.
Ds lors, la circonstance que des membres du Conseil aient sig dans la
commission permanente lors de la saisine doffice, puis lors de la sance
dcidant sur le fond de laffaire, nest pas contraire au principe dimpartialit, la dcision de se saisir doffice ne les ayant pas conduits prjuger de laffaire.
Dsistement
Voir supra Dsistement, prescription et saisine doffice, dcision 07D09
et rgularit de la saisine doffice, mme dcision.
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Instruction
La dcision de jonction
Une dcision de jonction11 est un acte interne au Conseil de la concurrence
ralis pour une bonne administration de la justice, non motiv et non
susceptible de recours. Dans la dcision 07D15, le Conseil a estim que
si le libell de la dcision de jonction ne faisait pas, par erreur, rfrence
la saisine doffice, lindication de tous les numros des saisines jointes,
11. Larticle31 du dcret no2002-689 du 30avril 2002 fixant les conditions dapplication du livre
IV du Code de commerce relatif la libert des prix et de la concurrence prvoit que: Le rapporteur gnral ou un rapporteur gnral adjoint peut, son initiative ou la demande des parties ou du commissaire du Gouvernement, procder la jonction de linstruction de plusieurs
affaires. A lissue de leur instruction, le Conseil de la concurrence peut se prononcer par une
dcision commune. Le rapporteur gnral ou un rapporteur gnral adjoint peut galement procder la disjonction de linstruction dune saisine en plusieurs affaires.
Analyse de la jurisprudence
153
en tte de la dcision de jonction et notamment celui de la saisine doffice, attestait que le but assign la jonction tait de runir les diffrentes saisines pour procder une instruction commune, tant donn leur
connexit. En lespce, la dcision de jonction avait t, en pratique, prive deffet car les diffrentes saisines directes avaient fait lobjet dactes
dinstruction distincts et navaient donn lieu ltablissement daucun
grief, de sorte que le droulement de la procdure reposait exclusivement
sur la saisine doffice.
Audition
Le rapporteur nest pas tenu de procder des auditions sil sestime suffisamment inform pour dterminer les griefs susceptibles dtre notifis.
Labsence daudition pralable la notification des griefs des reprsentants
des personnes morales lgard desquelles des griefs ont t retenus ne
constitue pas une atteinte au principe du contradictoire qui est respect
lorsque les personnes mises en cause rpondent la notification des griefs
et est donc sans incidence sur la rgularit de la procdure (Cour de cassation, 15juin 1999, Lilly France) (07D15 et 07D27).
154
Le Conseil a rappel, dans la dcision 07D50, que le rapporteur, qui dispose dun pouvoir dapprciation quant la conduite de ses investigations,
est libre de dcider quelles auditions lui paraissent les plus utiles linstruction. Ainsi, le rapporteur nest pas tenu de procder des auditions
sil sestime suffisamment inform pour dterminer les griefs susceptibles
dtre notifis. Labsence daudition pralable la notification de griefs ne
constitue pas une atteinte au principe du contradictoire et la circonstance
que des responsables ou des cadres des entreprises vis--vis desquelles
des griefs ont t retenus naient pas t entendus par le rapporteur est
sans incidence sur la rgularit de la procdure (en ce sens, Cour de cassation, 15juin 1999).
Dans la dcision 07D15 relative des pratiques mises en uvre dans les
marchs publics relatifs aux lyces dle-de-France, le Conseil a rejet les
critiques tires de limprcision des griefs. La notification de griefs et celle
qui lavait complte comprenaient une analyse dtaille des pratiques
concernes et des lments de preuves retenus. La notification de griefs
complmentaire tait venue prciser le grief dentente gnrale portant sur
Analyse de la jurisprudence
90marchs dentreprise de travaux publics sans le modifier, ce quau demeurant, ninterdisent pas les rgles concernant les notifications de griefs,
condition que les entreprises mises en cause en soient informes et puissent y rpondre. La cour dappel de Paris (arrt ODA du 18fvrier 1997) a,
en tout tat de cause, rappel que les griefs notifis doivent tre interprts par rfrence aux dveloppements pralables du rapporteur dans lacte
de notification de griefs. Enfin, les entreprises mises en cause avaient eu
connaissance des deux notifications de griefs successives et avaient t,
deux reprises, en mesure de formuler toutes leurs observations dans
les dlais lgaux. Le rapport avait repris lensemble des griefs notifis aux
entreprises qui en avaient t destinataires et qui avaient t ainsi mises
en mesure, une nouvelle fois, de prsenter leurs observations.
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Le rapport
La rponse aux observations des parties sur la notification des griefs
Voir dcision 07D08 pour la transformation prtendue des griefs dobjet en griefs deffet au stade du rapport.
Dans la dcision 07D23, le Conseil a cart largumentation selon laquelle
linstruction aurait t incomplte ds lors que le rapport revenait sur les
conclusions de la notification du grief et faisait table rase de linstruction mene jusque-l. Il rsulte du caractre contradictoire de la procdure
que lanalyse du rapporteur peut, en effet, voluer par rapport celle dveloppe dans la notification de griefs. Larticle36 du dcret no2002-689 du
30avril 2002 devenu larticle R.463-11 du Code de commerce prvoyant
que le rapport soumet la dcision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de lensemble des griefs notifis, le Conseil doit examiner
lensemble des faits qui ont fait lobjet dune notification de griefs.
Dans la dcision 07D50, le Conseil a cart largumentation selon laquelle
une divergence entre lanalyse de la notification des griefs et celle du rapport, naurait pas permis aux parties de comprendre le standard de preuve
sur le fondement duquel seraient apprcies les pratiques. Aux termes des
dispositions du premier alina de larticle L.463-2 du Code de commerce,
la notification des griefs marque louverture de la procdure contradictoire prvue larticle L.463-1, au cours de laquelle les droits de la dfense
Analyse de la jurisprudence
157
158
Dans sa dcision 07D01, le Conseil a fait droit, pour partie seulement, largumentation des parties qui faisaient valoir quun nouveau grief leur avait
t oppos au stade du rapport. Il a considr que les faits prtendument
nouveaux reprochs avaient fait lobjet de dveloppements dans la notification de griefs et faisaient partie intgrante du grief dentente qui avait
t rgulirement notifi lune des socits. Celle-ci navait donc pu se
mprendre sur la porte de laccusation pesant sur elle et stait dailleurs
dfendue sur lensemble des lments composant le grief. Il a estim, en
revanche, que lautre socit navait pas t clairement dsigne dans la
Dans la dcision 07D15, le Conseil a estim que les demandes de communication de pices adresses par le Conseil linstitution judiciaire taient
rgulires. Aucune irrgularit ne pouvait rsulter de ce que la demande manait de la commission permanente du Conseil compose du prsident et de
seulement deux vice-prsidents. Aucun texte nimpose, en effet, que la commission permanente, compose du prsident et de trois viceprsidents
12. Confirm par la Cour de cassation, 15janvier 2008, socit Colas le-de-France Normandie.
Analyse de la jurisprudence
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tendue de la transmission
160
Dans la dcision 07D15, le Conseil a cart le moyen par lequel il tait prtendu que le rapporteur ne pouvait, sans violer le principe de loyaut dans
ladministration de la preuve, recevoir lintgralit du dossier dinstruction.
Le dossier pnal navait pas t communiqu au rapporteur dans son intgralit. En outre, il existait un lien direct entre les faits dont le Conseil tait
saisi et linformation pnale qui portait sur la participation dterminante
de personnes physiques des pratiques anticoncurrentielles, sur le fondement de larticle17 de lordonnance du 1erdcembre 1986 (devenu L.420-6
du Code de commerce). Enfin, le rapporteur avait transmis aux parties lensemble des lments et documents communiqus par le juge lors des deux
notifications de griefs et du rapport et, en ces trois occasions, il avait indiqu
les documents extraits de la procdure pnale sur lesquels il appuyait ses
griefs. Comme dans laffaire ayant donn lieu larrt de la cour dappel de
Paris du 30janvier 2007 (SA Le Foll), la communication de certaines pices du dossier dinstruction, obtenues conformment aux dispositions de
larticle L.463-5 du Code de commerce, na de toute faon pas fait grief aux
[socits], qui navaient acquis la qualit de partie qu compter de la notification des griefs, en observant, notamment, que les griefs retenus par le
rapporteur sont fonds sur des pices dont il a t dress un inventaire, qui
ont t cites, verses au dossier, proposes la consultation et soumises
la contradiction des [entreprises], qui disposaient alors de la facult de produire tous lments dcharge (voir en ce sens, 06D07 bis).
Auteur de la transmission
Dans la mme dcision, le Conseil a cart le moyen par lequel il tait prtendu que le dossier dinstruction avait t transmis par le ministre public
en violation des dispositions de larticle L.463-5 du Code de commerce qui
rserve cette transmission au seul juge dinstruction. Le rapporteur gnral
avait bien adress sa demande au juge dinstruction. Si les pices demandes avaient effectivement t transmises par le parquet, la lettre de transmission du procureur tait accompagne dun soit-transmis manant du
juge dinstruction et revtu de son timbre qui attestait que la transmission
des pices au vice-procureur pour remise au Conseil de la concurrence tait
intervenue la demande du juge dinstruction, conformment aux dispositions de larticle L.463-5 du Code de commerce.
Liens informels entre le rapporteur et le juge dinstruction
Dans la mme dcision, le Conseil a cart le moyen par lequel taient contests, comme contraires aux articles L.462-3, L.462-6 et L.463-5 du Code de
Dans la dcision 07D15, le Conseil a rappel les conditions selon lesquelles les pices tires du dossier pnal sont opposables aux parties lors dune
procdure devant le Conseil (voir en ce sens, 06D07 bis).
Larticle L.463-5 du Code de commerce prvoit que la juridiction dinstruction peut transmettre au Conseil de la concurrence des procs-verbaux
tablis, sous lempire du Code de procdure pnale par le juge dinstruction, les officiers de police judiciaire ou les agents de la DGCCRF spcialement habilits. Larticle L.463-5 du Code de commerce ne prvoit aucune
restriction dans lutilisation des pices pnales communiques au Conseil.
Ces pices peuvent donc fonder les griefs de la mme faon que les pices
issues dune enqute administrative. De mme que le rapporteur peut fonder son analyse des griefs sur le rapport denqute administrative qui lui
est transmis par le ministre charg de lconomie sans procder lui-mme
des actes dinstruction, il peut procder cette analyse partir des documents et pices de la procdure pnale qui lui ont t communiqus et qui
sont de nature caractriser les griefs, sans procder des actes dinvestigation complmentaires, sil estime les poursuites suffisamment fondes
par ces documents et pices. Le dossier de la procdure devant le Conseil
peut donc ntre constitu que par les seuls documents et pices transmis
par le juge dinstruction, ds lors quil est ouvert la consultation des parties qui sont appeles en discuter le contenu en prsentant leurs propres moyens et pices. Ces documents et pices extraits de la procdure
pnale sont ncessairement des copies, loriginal figurant au dossier de
linformation pnale (cf. 06D07, 95D86, 99D50, 05D59 et cour dappel
de Paris 28janvier 1997).
Lutilisation dune pice issue dune procdure pnale dans une procdure
de concurrence a t conteste devant le juge communautaire, au motif
que les garanties procdurales prvues par le droit communautaire et surtout le principe de non-auto-incrimination (cf. arrt Orkem/Commission), ne
seraient pas assurs dans les procdures pnales o la personne entendue
ne peut refuser de rpondre aux interrogations. Dans un arrt du 27septembre 2006 (Archer Daniels Midland Co), le Tribunal de premire instance
des communauts europennes a jug que la Commission avait pu utiliser, pour tablir le rle de meneur dune socit dans une entente, les
Analyse de la jurisprudence
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Analyse de la jurisprudence
ignorer lexistence dune information pnale qui avait donn lieu des interrogatoires et des enqutes: ces entreprises avaient par consquent t
en mesure de sauvegarder les preuves qui leur auraient permis de renverser les charges pesant contre elles. En labsence de dmonstration, par les
parties, que la dure de linstruction aurait fait obstacle de manire irrmdiable lexercice normal des droits de leur dfense, la procdure ne pouvait tre dclare irrgulire du seul fait de sa dure.
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avaient bnfici les filiales pour rpondre aux griefs qui leur avaient t
directement notifis, il ne faisait pas grief aux autres socits en cause (en
ce sens, cour dappel de Paris, 26juin 2007, socit Guerlain).
Renvoi linstruction concernant certaines parties
Dans la dcision 07D03, le Conseil a cart le reproche qui lui tait adress,
davoir, dans laffaire concernant des pratiques releves dans le secteur de
la parfumerie de luxe, renvoy le dossier linstruction lgard de lune
des socits mises en cause en raison de difficults lies lapplication des
rgles dimputabilit. La socit intresse, Clarins, exposait que, ntant
pas partie la sance du Conseil qui avait donn lieu la dcision de renvoi linstruction (cf. dcision 06D04 bis), elle navait pu faire valoir ses
arguments et que ce sursis statuer lavait place dans une situation dfavorable par rapport aux autres parties dans la mesure o elle naurait pas
dispos du mme dlai pour sa dfense, la notification de griefs adresse Clarins SA tant diffrente de celle reue par Clarins France. Mais
les dcisions de sursis statuer prvues par larticle33 de lancien dcret
du 30avril 2002 fixant les conditions dapplication du livreIV du Code de
commerce ne sont pas susceptibles de recours. Les droits de la socit
navaient pas t mconnus: elle navait pas subi de traitement discriminatoire du fait de la dcision de sursis statuer qui avait permis de lui
imputer les griefs dirigs tort contre sa filiale, ce quelle navait pu ignorer, et de la soumettre une seconde procdure respectant nouveau le
principe du contradictoire.
Impartialit / Loyaut
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Plusieurs moyens tirs du manquement par le rapporteur son devoir dimpartialit ont t carts dans la dcision 07D09. Il tait reproch au rapporteur davoir envoy une premire demande denqute la DGCCRF avant la
notification de la dcision du Conseil statuant sur les mesures conservatoires demandes. En effet, dans la mesure o le Conseil tait rgulirement
saisi dune plainte sur le fond, aucun texte ni aucun principe ninterdisaient
au rapporteur, rgulirement nomm pour instruire cette saisine au fond,
de rdiger et de transmettre la DGCCRF une demande denqute, sans
attendre la notification de la dcision du Conseil sur la demande de mesures conservatoires. tait par ailleurs dnonc le fait que le rapporteur se
serait cart des conclusions du rapport denqute sur plusieurs points qui
auraient t favorables lentreprise en cause. Mais le rapporteur nest nullement tenu par les positions prises par le rapport denqute, ds lors que
les pices sur lesquelles il se fonde sont soumises au dbat contradictoire,
dans des conditions permettant lentreprise dexercer ses droits de la
dfense. tait galement critique lintervention la demande du rapporteur, pour donner un avis sur une tude cite par la socit mise en cause
dun conomiste tiers la procdure et dont la partialit aurait rsult
de ses publications antrieures sur le secteur concern. Toutefois, il ntait
pas dmontr en quoi cet conomiste, dont le travail stait limit donner un avis sur une tude publique, sans commenter en aucune manire
les pices du dossier auxquelles il navait pas eu accs, se serait immisc
dans la procdure. Cette contestation tait dautant moins recevable que
la socit en cause avait insist elle-mme sur la disponibilit publique de
ce document non li au dossier pour en minimiser la porte.
Dans la dcision 07D49, le Conseil, pour carter le grief tir dune instruction mene charge, a rappel que, selon une jurisprudence constante,
le rapporteur fonde la notification de griefs sur les faits qui lui paraissent
de nature en tablir le bien-fond et dispose dun pouvoir dapprciation quant la conduite de ses investigations. Le fait que la notification de
griefs puis le rapport naient pas cit tous les faits et documents qui nont
pas t retenus comme indices des pratiques anticoncurrentielles ne peut
faire grief aux entreprises ds lors que celles-ci ont eu accs lensemble
de la procdure. Il ne pouvait tre soutenu, par ailleurs, que le rapporteur
avait dnatur les documents ou dclarations figurant au dossier, ds lors
quil tait admis que ceux-ci taient sujets interprtation et que les parties avaient pu faire valoir, tout au long de la procdure, leurs moyens de
dfense sur linterprtation qui en tait donne par le rapporteur, le Conseil
Impartialit du Conseil
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La publication de fourchettes encadrant les donnes chiffres pour lesquelles les entreprises ont demand le bnfice du secret des affaires est
un procd largement employ par les autorits de concurrence pour permettre une comprhension du dossier tout en respectant la confidentialit
demande. Alors que toutes les socits mises en cause taient concernes par lutilisation de ces fourchettes, une seule estimait que ses secrets
daffaires avaient t dvoils. En tout tat de cause, la sanction qui sattache la divulgation dinformations couvertes par le secret des affaires nest
pas la nullit de la procdure, mais le versement ventuel dune indemnit rparatrice, dans le cas o la communication de tels documents serait
de nature crer un prjudice direct et certain aux entreprises. Or, les faits
remontaient aux annes 2001, 2002, 2003 et 2004, priode durant laquelle
les relations contractuelles entre les parties, fournisseurs et distributeurs,
taient rgies par la loi Galland, remplace depuis par la loi Dutreil qui a
refondu les conditions de transactions et des relations commerciales entre
les fournisseurs et les distributeurs. En consquence, les donnes concernes par le systme de fourchettes critiqu prsentaient un caractre obsolte. Au surplus, lentreprise concerne ne dmontrait ni mme nallguait
que la divulgation de secrets daffaires aurait fait obstacle lexercice normal de son droit de se dfendre.
ils constituent un ensemble de prsomptions graves, prcises et concordantes mme si, pris isolment, ils nauraient pas un caractre suffisamment probant (07D36).
Analyse de la jurisprudence
Dans la dcision 07D48, le Conseil a rappel et mis en application plusieurs principes relatifs ladministration de la preuve:
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Transformation de lentreprise
Voir dcision 07D01.
Dans la dcision 07D11, le Conseil a considr que devaient tre mises
hors de cause deux socits qui taient lorigine des pratiques incrimines, mais qui avaient postrieurement t absorbes.
En cas de fusion-absorption de la personne morale qui a mis en uvre
les pratiques, celles-ci doivent tre imputes la socit qui succde, sur
le plan juridique, la socit auteur des pratiques, cest--dire la socit
absorbante, ce principe sappliquant mme si la socit absorbante a cd
une troisime socit la branche dactivit concerne par les pratiques
(07D11 et 07D47).
Dans la dcision 07D15, le Conseil a fait application de ces principes
lgard de neuf socits pour lesquelles la personne morale avait cess
dexister la suite de fusion-absorption, de transmission universelle de
leur patrimoine ou de confusions de patrimoines.
Le fait quune entreprise ait fait lapport de lensemble des activits lorigine des pratiques une tierce entreprise et soit devenue une coquille
Analyse de la jurisprudence
la personne morale laquelle lentreprise a juridiquement t transmise, cest--dire la personne morale qui a reu les droits et obligations de la personne auteur des pratiques;
enfin, si aucune autre personne na reu transmission de ses droits et
obligations, les pratiques sont imputes lentreprise qui assure, en fait,
sa continuit conomique et fonctionnelle (07D15; 07D11; 07D47 et
07D48).
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vide sous une autre dnomination est sans effet sur limputabilit des
pratiques dans la mesure o elle na pas cess dexister: elle est susceptible de se voir imputer les pratiques allgues. Le fait quune entreprise
ait chang de dnomination entre la rdaction du rapport et la sance est
sans effet sur limputabilit des pratiques: il doit seulement en tre tenu
compte dans le dispositif de la dcision (07D15).
Voir 07D47 pour imputation des griefs lentreprise qui assure la continuit juridique de la socit auteur des pratiques.
Voir 07D48 pour imputation des griefs lentreprise qui, ayant absorb
les deux entreprises auteurs des pratiques, a t cde, pour la totalit de
ses actions, une socit tierce.
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Analyse de la jurisprudence
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La dlimitation du march pertinent est essentielle en droit de la concurrence,
car elle permet dapprcier, dune part, le pouvoir de march dune entreprise, cest--dire sa capacit augmenter ses prix au-del du prix concurrentiel sans que la baisse des ventes qui en rsulte annule la hausse des
profits escompts et dautre part, les effets des pratiques mises en uvre
(07D09). Enfin, la circonscription du march pertinent permet de quantifier, tout au moins en partie, le dommage lconomie conduisant lvaluation des sanctions.
Le Conseil a donn, dans ses rapports prcdents, la dfinition suivante du
march pertinent: Le march, au sens o lentend le droit de la concurrence,
est dfini comme le lieu sur lequel se rencontrent loffre et la demande pour
un produit ou un service spcifique. En thorie, sur un march, les units
offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsquil y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis la concurrence par les prix des autres.
linverse, un offreur sur un march nest pas directement contraint par les
stratgies de prix des offreurs sur des marchs diffrents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne rpondent pas
la mme demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs,
des produits substituables. Une substituabilit parfaite entre produits ou
services sobservant rarement, le Conseil regarde comme substituables et
comme se trouvant sur un mme march les produits ou services dont on
peut raisonnablement penser que les demandeurs les considrent comme
des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire
une mme demande (07D06, 07D09).
Analyse de la jurisprudence
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Les marchs sont analyss en tenant compte de lidentit et du comportement des clients. Ces comportements peuvent diffrer dun groupe de
demandeurs lautre, modifiant ainsi les structures du march.
Dans une dcision relative une demande de mesures conservatoires de
la socit KalibraXE, le Conseil a distingu lexistence dun march de la
fourniture dlectricit aux clients ligibles et ayant effectivement exerc
leur ligibilit (07MC01).
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Ayant constat, dans une dcision 07D48 relative des pratiques mises
en uvre dans le secteur du dmnagement national et international, que
la clientle des entreprises mises en cause tait essentiellement compose de salaris de socits multinationales implantes en France, le Conseil
en a dduit que le march concern par les pratiques tait celui des services de dmnagement national et international de domiciles au dpart et
destination de la France (07D48).
Le Conseil a galement considr que le march de la fourniture dorthoprothses devait tre segment en tenant compte des caractristiques du
patient. Il a en effet observ que la demande dorthoprothses diffrait selon
que le patient tait hospitalis ou non: dans le premier cas, cest lhpital
qui prvoit directement la mise en place dune orthoprothse, alors que
dans lautre cas, cest le praticien de ville qui, en accord avec le patient, va
dcider de lappareil installer (07D05).
De mme, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre sur
le march des examens anatomo-cyto-pathologiques, le Conseil a considr quil convenait de segmenter cette activit en fonction de la destination des examens en mdecine de ville ou lhpital. En effet, dans le cas
des demandes de ville, le patient, sur prescription dun mdecin gnraliste ou spcialiste, se met directement en relation avec le mdecin choisi
alors que les mdecins travaillant pour les hpitaux sont des prestataires
de lhpital et fournissent un service externalis aux patients hospitaliss,
dans le cadre du fonctionnement global du centre hospitalier (07D41).
Enfin, le Conseil a estim que laccs internet haut dbit pour la clientle
rsidentielle se distinguait de laccs linternet haut dbit pour la clientle professionnelle, ces deux catgories de clientles ayant des besoins
spcifiques (07D33).
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par le GIE Cin
Alpes, le Conseil a distingu le march amont, mettant en prsence les distributeurs de films et les exploitants de salles de cinma, du march aval
de lexploitation des salles de cinma (07D44).
De mme, dans sa dcision relative des pratiques mises en uvre par
la socit Transmontagne sur la station de ski Pra-Loup, le Conseil a considr quil convenait de distinguer le march de la vente, en amont, par les
concessionnaires de remontes mcaniques, des tickets et forfaits daccs
aux remontes mcaniques aux diffrentes catgories de professionnels
du tourisme, et un march aval, de la revente de ces titres de transport, par
les professionnels du tourisme des particuliers, des groupes ou des touroprateurs, dans le cadre de forfaits touristiques (07D14).
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
de la distribution des produits pharmaceutiques, le Conseil a distingu le
march de lapprovisionnement des grossistes-rpartiteurs par les laboratoires, du march de lapprovisionnement des officines par les grossistesrpartiteurs (07D22).
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
de la diffusion hertzienne terrestre des services audiovisuels en mode analogique, le Conseil a distingu le march de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre des services de tlvision, sur lequel sont en relation les
diffuseurs techniques, du march de gros aval de la diffusion hertzienne terrestre des services de tlvision qui met en relation les diffuseurs techniques
et les diteurs de chanes ou les oprateurs de multiplexes (07D30).
Le Conseil a galement distingu le march amont de la collecte des crales auprs des agriculteurs, du march aval de la commercialisation des
crales par les organismes collecteurs au niveau national et international (07D16).
Analyse de la jurisprudence
Dans son examen de pratiques mises en uvre dans le secteur du chquecinma, le Conseil a ainsi distingu deux marchs pertinents: celui de la
vente des chques-cinma o sont en prsence les metteurs de chques
et les organismes intermdiaires qui les achtent; et le march de lagrment des tablissements de cinma o interviennent les metteurs de chques-cinma et les exploitants de salle (07D12).
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elle conduit les entreprises qui y sont prsentes sen rpartir illicitement
les parts. Dans un arrt du 14janvier 2003, la cour dappel de Paris avait
ainsi estim: Considrant que chaque march public pass selon la procdure de lappel doffres constitue un march de rfrence, rsultant de la
confrontation concrte, loccasion de lappel doffres, dune demande du
matre de louvrage et des propositions faites par les candidats qui rpondent lappel; considrant que si cette circonstance permet de dlimiter
et didentifier le march de rfrence, peuvent nanmoins tre sanctionnes en application de larticle L.420-1 du Code de commerce, non seulement les pratiques anticoncurrentielles affectant exclusivement ce march,
mais aussi lentente organise un chelon plus vaste que chacun des marchs considrs et produisant des effets sur lesdits marchs, en ce quelle
conduit les entreprises qui y sont prsentes sen rpartir illicitement les
parts. Des ententes peuvent donc tre apprcies au niveau dun march
global compos de plusieurs appels doffres, lots ou sous-marchs. Dans
une dcision relative des pratiques mises en uvre dans les marchs
publics relatifs aux lyces dle-de-France, le Conseil a ainsi retenu que les
marchs de travaux examins prsentaient la particularit dtre tous des
commandes de la rgion, de porter sur des lyces et dintresser les entreprises du BTP de la rgion le-de-France, et que cet ensemble de marchs
constituait un march pertinent au sens de larticle L.420-1 du Code de
commerce (07D15).
182
Analyse de la jurisprudence
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Enfin, le Conseil a rappel quil existe un march spcifique de la distribution de la presse au numro par les messageries de presse (07D23).
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Lenvironnement juridique
Lexistence dune rglementation spcifique ou dune norme lgale est galement susceptible dinfluer sur le comportement de la demande. Lexamen
de lenvironnement juridique est donc essentiel la dtermination des marchs pertinents.
Dans une affaire relative la fourniture dorthoprothses, le Conseil a ainsi
considr que le march devait tre segment en tenant compte des modalits de financement organises par les autorits publiques. Cette analyse
a conduit le Conseil distinguer entre les produits pour lesquels les prix
taient fixs par les autorits publiques et les autres, dont les prix taient
fixs soit directement sur devis par les orthoprothsistes soit en fonction
des rsultats des appels doffres (07D05). Dans une dcision relative une
plainte lencontre du Comit interprofessionnel du gruyre de Comt, le
Conseil a estim quen lespce les caractres et les conditions de production du Comt AOC tels quils sont prvus par dcret permettent de dlimiter un march du fromage de Comt dappellation dorigine contrle. Le
Conseil a nanmoins prcis quil ne pouvait tre considr que tout produit agricole ou denre alimentaire bnficiant dune AOC pouvait constituer par principe un march pertinent (07D10).
Dans son examen du march pertinent, le Conseil peut tenir compte des
analyses sectorielles ralises par dautres autorits administratives. Ainsi,
dans son examen des pratiques mises en uvre dans le secteur de la diffusion hertzienne terrestre des services audiovisuels en mode analogique,
lautorit a pris en compte les analyses de march ralises par lARCEP, le
La substituabilit de loffre
Le Conseil sappuie parfois sur des indices relatifs aux possibilits dentre sur le march, cest--dire la substituabilit de loffre, lorsquils
confortent lanalyse faite dans un premier temps de la substituabilit de
la demande.
Le march gographique
La dlimitation dun march de produits sentend sur une zone gographique dfinie, soit parce que lanalyse faite du comportement de la demande
nest valable que sur cette zone gographique, soit parce quil sagit de
la zone gographique lintrieur de laquelle les demandeurs se procurent ou peuvent se procurer le produit ou service en question (07D14). Il
sagit de la zone gographique sur laquelle un pouvoir de monopole pourrait effectivement tre exerc, sans tre expos la concurrence dautres
offreurs situs dans dautres zones gographiques ou celle dautres biens
ou services.
En dautres termes, le march gographique pertinent comprend le territoire sur lequel les entreprises concernes sont engages dans loffre de
biens et services en cause et sur lequel les conditions de concurrence sont
suffisamment homognes. Il ne comprend pas les zones gographiques
voisines ds lors que les conditions de concurrence y diffrent de manire
apprciable (07D28; 07D33).
Analyse de la jurisprudence
CSA et le ministre de lconomie dans le cadre du contrle des concentrations (07D30). Nanmoins, de telles analyses nont pas pour effet de figer
dfinitivement les contours du march pertinent. Le Conseil a dailleurs
rappel que les analyses de march en matire de concentrations revtent
ncessairement un caractre prospectif, alors quen matire de pratiques
anticoncurrentielles, elles sattachent dcrire un march contemporain des
pratiques. Il en rsulte que lanalyse que mne le Conseil en matire dabus
de position dominante peut conduire retenir des marchs plus troits que
ceux examins par les autorits en charge du contrle des concentrations
loccasion des fusions qui leur sont notifies (07D09).
185
186
Ainsi, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le
secteur de lapprovisionnement et de la distribution du ciment en Corse, le
Conseil a pris en compte les contraintes gographiques corses et la ncessit technique de se situer proximit dun port accueillant le dchargement
de ciment pour segmenter gographiquement le march autour de zones
dlimites par le bassin des ports de Haute-Corse, dAjaccio, de Proprianoet
de Porto-Vecchio (07D08).
De mme, le Conseil a rappel que la dlimitation gographique dun march de services portuaires est lie aux hinterlands des ports, qui peuvent
tre dfinis comme les zones dinfluence conomique, structures et innerves par des axes de desserte terrestre des ports. En principe, deux ports
dont les hinterlands pour un produit dbarqu leurs quais ne se recoupent pas ou se recoupent marginalement ne font pas partie du mme march gographique (07D28).
Dans le secteur des transports de personnes, les autorits de concurrence
communautaires se sont prononces plusieurs reprises sur la dlimitation des marchs. Elles ont retenu une approche point point ou originedestination selon laquelle toute combinaison de deux villes est considre
comme un march pertinent, les consommateurs souhaitant se rendre dun
point dorigine un point de destination et nenvisageant pas quune autre
destination soit substituable (dcision de la Commission europenne du
11fvrier 2004, affaire COMP/M. 3280 Air France/KLM, confirme par larrt du TPICE du 4juillet 2006, affaire T-177/04; dcision de la Commission
europenne du 7avril 2004, affaire COMP/38284/D2 Air France/Alitalia;
dcision de la Commission europenne du 4juillet 2005, affaire COMP/
M. 3770 Lufthansa/Swiss). Cest lapproche retenue par le Conseil dans sa
dcision 07D39.
Dimension nationale
Analyse de la jurisprudence
187
Les ententes horizontales, qui sont noues entre des entreprises situes au
mme niveau de la chane commerciale, peuvent revtir des formes trs
diverses telles que, par exemple, des ententes de prix ou de marges entre
entreprises concurrentes, des fixations de barmes de prix par des organismes professionnels, des changes dinformations avant le dpt doffres
dans le cadre dappels la concurrence, des concertations entre entreprises dans le but dentraver laccs au march de nouveaux concurrents.
En 2007, le Conseil a t conduit se prononcer sur la plupart de ces cas
de figure.
Les articles L.464-6-1 et L.464-6-2 du Code de commerce, dans la rdaction
issue de larticle24 de lordonnance no2004-274 du 25mars 2004 portant
simplification du droit et des formalits pour les entreprises, permettent
au Conseil dexonrer des accords ou pratiques horizontales, quand la
part de march cumule dtenue par les entreprises ou organismes parties laccord ou la pratique en cause ne dpasse pas [...] 10% sur lun
des marchs affects par laccord ou la pratique lorsquil sagit dun accord
entre les entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou
potentiels, sur lun des marchs en cause; [...] et quand les pratiques ne
visent pas des contrats passs en application du Code des marchs publics
et ne comportent pas de restrictions caractrises de concurrence, identiques aux restrictions caractrises numres au considrant 11 de la communication relative aux accords dimportance mineure de la Commission
europenne, en date du 22dcembre 2001, cest--dire notamment, celles
qui imposent des prix de revente, celles qui instituent des protections territoriales absolues ou celles qui restreignent les livraisons croises entre
distributeurs.
Le Conseil de la concurrence a rappel de multiples reprises que la constitution par des entreprises indpendantes et concurrentes, de groupements,
en vue de rpondre un appel doffres, nest pas illicite en soi. De tels groupements peuvent avoir un effet proconcurrentiel sils permettent des entreprises, ainsi regroupes, de concourir, alors quelles nauraient pas t en
tat de le faire isolment, ou de concourir sur la base dune offre plus comptitive. Ils peuvent, linverse, avoir un effet anticoncurrentiel sils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates ou
dissimulent une entente anticoncurrentielle de prix ou de rpartition des
marchs. Si labsence de ncessits techniques et conomiques de nature
justifier ces groupements peut faire prsumer leur caractre anticoncurrentiel, elle ne suffit pas apporter la preuve dun tel caractre.
Dans une dcision 07D13 du 6avril 2007, le Conseil a estim que le groupement momentan des socits Compagnie mridionale de navigation
(CMN) et Socit nationale maritime Corse Mditerrane (SNCM) pour
rpondre lappel doffres lanc pour le renouvellement de la dlgation
du service public de la desserte maritime de la Corse partir de Marseille,
ne constituait pas une entente anticoncurrentielle. Le Conseil relve en
effet que compte tenu de la faon dont avait t organis lappel doffres,
qui exigeait des candidats le dpt doffres pour des lignes compltes, la
CMN ne pouvait, avec ses seuls moyens, rpondre que sur deux lignes
secondaires de lappel doffres et non sur la totalit de lappel doffres. La
SNCM avait, de son ct, besoin des navires de la CMN pour rpondre
cet appel doffres.
Le Conseil estime donc que lassociation des deux entreprises correspondait une complmentarit technique objectivement justifie, qui augmentait leurs chances de succs dans lappel doffres organis par la collectivit
et amliorait le service rendu (plus grande souplesse, optimisation des
mouvements de navires, meilleures garanties de continuit de service
en cas de problmes sociaux). Le Conseil ajoute que lasschement de la
concurrence rsultant de ce groupement rsulte en ralit de la dcision
de la collectivit de choisir le 1ermai 2007 comme date de mise en service
de la nouvelle dlgation, la socit concurrente du groupement, Corsica
Ferries, stant trouve, cette date, dans limpossibilit de proposer une
offre effective.
De mme, dans une dcision 07D34 relative des pratiques mises en uvre
sur le march de la restructuration de lhpital Saint-Lon Bayonne, le
Conseil a estim justifi le groupement de deux entreprises lors dun second
appel doffres, alors que ces entreprises avaient soumissionn sparment
pour le mme march lors du premier appel doffres dclar infructueux. Le
Conseil a relev que les justifications conomiques et techniques du groupement avances par les socits en cause taient plausibles et quen labsence dautres preuves, permettant de conclure lexistence dchanges
dinformations avant le premier appel doffres entre ces deux entreprises,
lobjet anticoncurrentiel du groupement ntait pas dmontr.
Analyse de la jurisprudence
189
190
il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques
ou financiers, mais disposant dune autonomie commerciale, de prsenter des offres distinctes et concurrentes, la condition de ne pas se
concerter avant le dpt des offres;
il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques
ou financiers, mais disposant dune autonomie commerciale, de renoncer, gnralement ou ponctuellement, cette autonomie commerciale
loccasion dune mise en concurrence et de se concerter, pour dcider
quelle sera lentreprise qui dposera une offre ou pour tablir cette offre,
la condition de ne dposer quune seule offre;
en revanche, si de telles entreprises dposent plusieurs offres, la pluralit
de ces offres manifeste lautonomie commerciale des entreprises qui les
prsentent et lindpendance de ces offres. Mais, si ces offres multiples
ont t tablies en concertation, ou aprs que les entreprises ont communiqu entre elles, ces offres ne sont plus indpendantes. Ds lors, les
prsenter comme telles trompe le responsable du march sur la nature,
la porte, ltendue ou lintensit de la concurrence et cette pratique a,
en consquence, un objet ou, potentiellement, un effet anticoncurrentiel.
Il est, par ailleurs, sans incidence sur la qualification de cette pratique
que le responsable du march ait connu les liens juridiques unissant les
socits concernes, ds lors que lexistence de tels liens nimplique pas
ncessairement la concertation ou lchange dinformations.
Aucune application de cette jurisprudence na t mise en vidence, cette
anne.
Ententes verticales
Dans une dcision 07D35 du 7novembre 2007 relative des pratiques
mises en uvre par la socit Sirona Dental Systems GmbH et ses distributeurs nationaux de matriels et quipements dentaires, le Conseil a
rappel quen labsence de contrat tablissant un accord de volonts sur
les clauses rgissant le statut du distributeur dans un systme de distribution slective, la dmonstration dune entente doit obir aux critres fixs
parlarrt du 6janvier 2004, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure
Analyse de la jurisprudence
191
e.a/Bayer AG (C-2/01P et C-3/01P, Rec. p.I-23), dans lequel la Cour de justice des communauts europennes a jug que: Pour quun accord au
sens de larticle85, paragraphe1, du trait puisse tre rput conclu au
moyen dune acceptation tacite, il est ncessaire que la manifestation de
volont de lune des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel
constitue une invitation lautre partie, quelle soit expresse ou implicite,
la ralisation commune dun tel but, et ce dautant plus quun tel accord
nest pas, comme en lespce, premire vue, dans lintrt de lautre partie, savoir les grossistes (paragraphe102).
Faisant application de cette jurisprudence, il a estim que la volont de Sirona
dimposer des prix ses distributeurs ntait pas rapporte, la simple communication de prix conseills ne suffisant pas rapporter cette preuve.
Ententes horizontales
192
Dans une dcision 07D15 du 9mai 2007 relative des pratiques mises
en uvre dans les marchs publics relatifs aux lyces dle-de-France, le
Conseil, rappelant que la participation une ou plusieurs runions objet
anticoncurrentiel dmontre ladhsion des entreprises une entente horizontale, a estim que la participation de grandes entreprises du BTP des
runions au cours desquelles elles se rpartissaient lavance les marchs
du programme de construction des lyces lanc par la rgion le-de-France,
runions objet anticoncurrentiel manifeste, dmontrait leur accord de
volonts lentente gnrale de rpartition. Cette volont de sentendre
a ensuite t ritre lors de la prparation de chaque vague de marchs,
puis lors de la rponse aux appels doffres particuliers.
Dans une dcision 07D48 du 18dcembre 2007 relative des pratiques
mises en uvre dans le secteur du dmnagement national et international, le Conseil a prcis son standard de preuve, dj dcrit dans deux dcisions 04D07 du 11mars 2004 et 06D03 du 9mars 2006. Selon le Conseil,
il faut distinguer deux situations:
celle dans laquelle la concertation anticoncurrentielle se droule au
cours de runions tenues dans le cadre statutaire dune organisation
professionnelle;
celle dans laquelle lentente est mise au point au cours de runions informelles, de nature le plus souvent occultes ou secrtes, auxquelles participent de leur propre initiative les entreprises concurrentes.
Dans le premier cas, la participation dune entreprise une seule runion
tenue dans le cadre statutaire dune organisation professionnelle, ne suffit pas en gnral caractriser ladhsion de lentreprise lentente, lentreprise ntant pas, dans une telle hypothse, en mesure de connatre
lavance lobjet anticoncurrentiel de cette runion; il faut donc que ladhsion soit dmontre par un indice supplmentaire, tel que, par exemple,
la diffusion des consignes arrtes ou lapplication des mesures dcides
lors de cette runion ou encore la participation de lentreprise une autre
runion ayant le mme objet anticoncurrentiel.
Dans le second cas, la participation, mme passive, dune entreprise une
seule runion, suffit dmontrer son adhsion lentente. Ce genre de
runion occulte entre concurrents, dont le vritable ordre du jour est dissimul, est prohib. Ds lors, les entreprises doivent soit refuser de sy rendre, soit sen distancier publiquement et sans dlai.
Les entreprises de dmnagement mises en cause dans la dcision 07D48
avaient particip des runions du second type, objet clairement anticoncurrentiel, ayant t invites se joindre au Club (des entreprises
composant le cartel) dans un bar de lhtel Mridien, puis dans un restaurant du voisinage.
Analyse de la jurisprudence
193
194
Par ailleurs, les consignes syndicales adresses par lUFOP ses adhrents
et visant les inciter ne pas consentir de remises par rapport au tarif TIPS
sur les orthoprothses vendues aux hpitaux sur appels doffres ont eu
pour objet dorienter leur stratgie de prix et ont eu pour effet dempcher
certains hpitaux dobtenir des remises. Elles sont donc contraires aux dispositions de larticle L.420-1 du Code de commerce. Le caractre anticoncurrentiel des consignes donnes tait renforc par le fait quelles taient
accompagnes dun systme de surveillance consistant faire communiquer lUFOP les offres remises. Des sanctions sous la forme dexclusions
de la chambre syndicale ont mme t envisages. Cette pratique na pas
t exonre sur le fondement du I de larticle L.420-4.
De mme, toujours dans le secteur de la sant, le Conseil a estim, dans
une dcision 07D41 du 28novembre 2007, quen tablissant et en diffusant ses adhrents un document intitul Relations entre anatomo et
cyto-pathologistes libraux et hpitaux, dans lequel il rappelait que les
mdecins spcialistes en anatomie et cytologie pathologiques ne peuvent
offrir aux tablissements hospitaliers des prix infrieurs de plus de 5%
aux tarifs issus de la NGAP (nomenclature des actes et des tarifs de remboursement), lors des rponses aux appels doffres des hpitaux, puis en
procdant dautres recommandations sur le mme thme, assorties de
poursuites disciplinaires ou administratives contre les mdecins rcalcitrants, le Syndicat national des mdecins anatomo-cyto-pathologistes stait
rendu coupable dune entente anticoncurrentielle. Le Conseil dpartemental du Nord de lOrdre et le centre de pathologie Libert ont adhr lentente en relayant les consignes sur le terrain.
En revanche, dans une dcision 07D12 du 28mars 2007 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur du cinma, le Conseil a estim que
la Fdration nationale des cinmas franais ne stait pas rendue coupable de pratiques anticoncurrentielles en se bornant critiquer les services
de Loisichques, vendeur de chques-cinma, au cours de runions du
conseil fdral, aucun accord ne stant manifest au cours de ces runions
en vue dvincer cet oprateur du march, et les runions nayant finalement donn lieu qu des changes dides, licites (avis de la Commission
de la concurrence du 10dcembre 1981).
Analyse de la jurisprudence
195
196
Dans une dcision 07D26 du 26juillet 2007, le Conseil a sanctionn quatre entreprises fournisseurs de cbles HTA, pour stre rencontres plusieurs reprises et avoir chang des informations pralablement au dpt
de leurs offres dans le cadre dune enchre lectronique organise par EDF
le 27septembre 2001, puis dans le cadre dune seconde consultation organise par EDF, ces concertations et changes ayant permis aux socits de
sentendre sur les montants de leurs offres respectives et sur le comportement attendu de chaque offreur au cours de lenchre lectronique, faussant
ainsi la comptition organise par loprateur lectrique. Les entreprises
taient alles jusqu procder des simulations denchres lectroniques
pour mieux fausser la consultation.
Dans une dcision 07D29 du 26septembre 2007, le Conseil a sanctionn
comme entente anticoncurrentielle lchange dinformations antrieur au
dpt des offres concernant le lot installations lectriques du march
damnagement de lacadmie du spectacle questre de la grande curie
du chteau de Versailles (dit Bartabas). Les offres des socits SVEE et
SNEF taient identiques sur 28 postes. Le Conseil a cart les moyens soulevs en dfense par les parties, tenant au caractre isol de laction dun
salari, labsurdit et labsence deffets des pratiques, soulignant que
le fait que lchange dinformations et la coordination des offres aient procd dinitiatives individuelles de salaris, agissant dans le cadre de leurs
fonctions, est sans influence sur la qualification de la pratique (dcision
02D37 du 14juin 2002 relative la situation de la concurrence dans le secteur des tuyauteries de gaz) (40).
Dans une dcision 07D47 du 18dcembre 2007 relative des pratiques
releves dans le secteur de lquipement pour la navigation arienne, deux
entreprises, dont lune avait consult lautre avant le dpt des offres, puis
qui avaient toutes deux rpondu sparment lappel doffres par des
soumissions identiques, ont t sanctionnes par le Conseil. Lentreprise
consulte prtendait avoir rpondu par erreur lautre entreprise, ce que
dmentaient les circonstances de laffaire. Les entreprises staient en outre
concertes pour coordonner leurs explications au matre douvrage sur la
similitude de leurs offres.
Dans la mme dcision, aprs avoir cart, faute de preuves suffisantes
dun accord de volonts, une prsomption dentente entre deux entreprises qui avaient dpos des offres strictement proportionnelles sur un nombre significatif de rubriques, sur la base dun bordereau de prix identique
communiqu elles par une socit tierce non soumissionnaire, le Conseil
a condamn une de ces deux entreprises pour avoir dpos une seconde
offre, le premier appel doffres ayant t dclar infructueux, en concurrence avec lentreprise tierce.
Analyse de la jurisprudence
197
198
Les comptes rendus de runions saisis au sige des entreprises ont permis
dtablir quau cours de ces runions, les cinq fournisseurs de dfibrillateurs avaient dfini une stratgie commune consistant ne pas rpondre
lappel doffres, crire au matre douvrage pour soulever des points
techniques et expliquer individuellement leur absence de rponse, saisir pour diversion le Conseil de la concurrence et enfin habiller cette
stratgie pour ne pas laisser transparatre lentente. Une note contenait
par exemple les mentions suivantes: Comment rpondre si on rpond?
Qui fait quoi?? Actions. Si le AO sort, rponse pas possible par manque de
temps. On essaie de ne pas rentrer dans le systme; un autre document
comportait les indications: AO national des dfibrillateurs [...] dfinition
dune politique fin de semaine prochaine. Outre les indices matriels relevs dans les comptes rendus, constituant eux seuls un faisceau dindices prcis et concordants de lentente, le Conseil a relev que le constat
mme de lidentit de comportement des entreprises prouvait la concertation. En effet, aucune stratgie rationnelle individuelle de chacune dentre elles naurait pu conduire spontanment, en labsence de concertation,
un tel rsultat dabstention gnrale. Le risque tait en effet grand que
lune des entreprises ou plusieurs soumissionnent et emportent lensemble
des marchs, au dtriment des autres qui se seraient abstenues. Autrement
dit, chacune dentre elles devait, pour adopter individuellement un comportement dabstention, tre sre que les autres feraient de mme. Or, cette
assurance ne pouvait prcisment tre gagne que par une concertation,
car compte tenu de lasymtrie des fournisseurs sur le march, certains
avaient intrt rpondre et avaient de forts atouts pour tre retenus, alors
que dautres craignaient dtre exclus. Les entreprises ont donc chou
dmontrer que leur comportement parallle de refus de soumissionner
rsulterait de lanalyse rationnelle des donnes disponibles sur le march,
sans concertation [...].
Lentente a mis en chec la nouvelle procdure dachats groups et la dcourage pour lavenir, concernant les dispositifs mdicaux.
Offre de couverture
Dans la dcision 07D15 du 9mai 2007 analyse plus loin, le systme des
offres de couverture a t utilis dans le cadre dune rpartition de marchs grande chelle. De mme, dans le secteur des dchets mnagers,
certaines des pratiques sanctionnes dans les dcisions 07D02 du 23janvier 2007 et 07D40 du 23novembre 2007, constituaient des offres de couverture dposes par les entreprises en cause.
Les ententes sur les marchs publics peuvent sinscrire dans des pratiques
gnrales de rpartition des marchs sur un chelon plus ou moins vaste
(dpartemental, rgional, national...); chaque march est pris en compte,
dans cette stratgie plus vaste de partage, et comptabilis; des systmes
de compensation permettent de respecter la cl de rpartition prtablie
entre les entreprises.
Dans une dcision 07D01 du 17janvier 2007 relative des pratiques mises
en uvre dans le cadre de marchs publics de travaux de canalisations dans
le dpartement du Morbihan, le Conseil a sanctionn une entente gnrale de rpartition entre trois socits portant sur les marchs de la ville de
Vannes. Un tableau, saisi chez Dehe TP, retraait, pour 50 marchs passs
par la ville de Vannes, loffre de Dehe TP, un montant de march dit ajust,
les attributaires et les soumissions affrents chacun. Ce tableau mesurait
lcart, pour chacune de ces entreprises, du montant des marchs effectivement attribus chacune delles par rapport un montant thorique calcul
sur la base dun quota prdtermin (15%, 42,5% et 42,5%). La construction mme de ce tableau rvlait un objet anticoncurrentiel et une rpartition prtablie des marchs. Ce tableau ntant pas dat, et les entreprises
prtendant quil ne sagissait que dun tableau de veille concurrentielle, le
Conseil sest attach relever les autres indices contenus dans le tableau
qui rvlait que pour certains des marchs mentionns dans la rpartition, les informations du tableau ne pouvaient avoir t portes quavant
le dpt des offres (offre de Dehe TP mentionne sur le tableau diffrente
de loffre effective, noms des attributaires diffrents, montant de dvolution du march ne correspond ni loffre la mieux-disante, ni au dcompte
final, mentions de marchs annuls...). Ce tableau tait corrobor par des
preuves dchanges dinformations sur deux marchs ponctuels de la ville
de Vannes, affrents une priode ultrieure. Cette dcision a t annule
par la cour dappel de Paris dans un arrt du 15janvier 2008 (DLE).
Dans la dcision relative des pratiques mises en uvre dans les marchs
publics relatifs aux lyces dle-de-France (07D15 du 9mai 2007), le Conseil
a rappel un arrt de la cour dappel de Paris du 14janvier 2003 aux termes
duquel: [...] Considrant que chaque march public pass selon la procdure de lappel doffres constitue un march de rfrence, rsultant de
la confrontation concrte, loccasion de lappel doffres, dune demande
du matre de louvrage et des propositions faites par les candidats qui
Analyse de la jurisprudence
199
r pondent lappel; considrant que si cette circonstance permet de dlimiter et didentifier le march de rfrence, peuvent nanmoins tre sanctionnes en application de larticle L.420-1 du Code de commerce, non
seulement les pratiques anticoncurrentielles affectant exclusivement ce
march, mais aussi lentente organise un chelon plus vaste que chacun des marchs considrs et produisant des effets sur lesdits marchs,
en ce quelle conduit les entreprises qui y sont prsentes sen rpartir illicitement les parts [...] (272).
Le programme de rnovation des lyces dle-de-France, portant sur 88 marchs dentreprises de travaux publics (METP) passs de 1989 1997 en sept
vagues successives pour un montant total de 10milliards de francs, a fait
lobjet dune entente gnrale de rpartition des marchs entre les grands
du BTP et leurs filiales. Cette entente gnrale a t conclue ds le lancement du programme de construction par la rgion en 1989, lors dune runion inaugurale prside par Patrimoine Ingnierie, assistant au matre
douvrage, avec les grandes entreprises du BTP, comme SPIE, SCGPM, SAEP,
SAE, Dumez, Bouygues, Fougerolle, Sicra, CBC, GTM et Nord-France, lhtel Maxime prs du rond-point des Champs-lyses au cours de laquelle
ont t simplement voques toutes les stratgies possibles dententes.
Cette runion a t suivie dautres runions qui ont donn naissance lentente de rpartition des METP.
200
Rpartition du march
Ce qui a t qualifi danticoncurrentiel
Dans une dcision 07D16 du 9mai 2007, le Conseil a condamn quatre
coopratives membres du GIE Unisilo pour avoir prvu une clause de nonconcurrence dans le rglement intrieur du GIE prvoyant que chaque
cooprative membre du GIE sengage ne pas prospecter et influencer les
adhrents dune autre cooprative des fins de rcupration.
Le Conseil souligne que cette clause interdit une cooprative membre du
GIE de dmarcher les cooprateurs dune autre cooprative membre du
GIE, alors que leur zone dinfluence se recoupe partiellement et quun cooprateur situ dans la zone dinfluence de plusieurs coopratives du GIE
pourrait vouloir changer de cooprative. Cette clause, de nature cloisonner les parts de march de chaque membre et cristalliser artificiellement
Analyse de la jurisprudence
Dans une dcision 07D16 du 9mai 2007, le Conseil a sanctionn trois organisations professionnelles pour avoir diffus un barme de schage du mas
dtournant les collecteurs de mas de la prise en compte de leurs propres
cots, de lamortissement ou de leur productivit propre.
201
202
Restrictions verticales
La mthode danalyse des restrictions verticales
Le rglement no2790/1999 du 22dcembre 1999, concernant lapplication
de larticle81, paragraphe3, du trait de Rome des catgories daccords
verticaux et de pratiques concertes constitue, dans le cadre de lapplication du droit interne, un guide danalyse, depuis 2000. Le Conseil considre en effet que les restrictions verticales doivent tre analyses en tenant
compte des principes contenus dans ce rglement, mme lorsque lanalyse nen est effectue quau regard du droit national. Cest dans la dcision
00D82 du 26fvrier 2001, relative aux glaces et crmes glaces dimpulsion (confirme en appel le 7mai 2002), que le Conseil sest, pour la premire fois, explicitement rfr aux principes du rglement communautaire,
sagissant dune clause de non-concurrence de trois annes impose par
Findus ses concessionnaires exclusifs. La dcision qualifie le rglement
de guide danalyse utile.
Ce rglement prvoit une exemption dapplication du paragraphe1 de larticle81 aux accords de distribution, dits accords verticaux, conclus entre
des distributeurs et un fournisseur, lorsque, notamment, la part dtenue par
le fournisseur sur le march pertinent sur lequel il vend ses biens et services ne dpasse pas 30%, et ce, sous rserve que ces accords ne comportent pas de restrictions caractrises, savoir, pour lessentiel, celles qui
obligeraient chaque distributeur respecter un prix de vente identique,
sinterdire de revendre un autre distributeur du rseau ou sinterdire
de rpondre passivement des commandes de clients situs hors de sa
zone dexclusivit (article4 du rglement).
Dans une dcision 07D03 du 24janvier 2007 relative des pratiques releves dans le secteur de la parfumerie de luxe, le Conseil a rappel les rgles
de la distribution slective et la validation de principe des accords de distribution slective dans le secteur particulier des parfums et cosmtiques
de luxe par les jurisprudences communautaire et nationale des autorits
de concurrence, sous rserve de toute intervention directe ou indirecte du
fournisseur sur les prix des distributeurs. Cette analyse, entirement reprise
de la dcision 06D04, a t valide par la cour dappel de Paris dans un
arrt du 26juin 2007 (Guerlain SA).
Sagissant des rgles de la distribution slective, le Conseil souligne que la
distribution slective constitue per se une restriction de concurrence, mais
que la jurisprudence, tant communautaire que nationale, a depuis longtemps
reconnu la licit des accords de distribution slective au regard du droit
de la concurrence, sous certaines conditions. Un systme de distribution
Analyse de la jurisprudence
203
204
Sous ces rserves, la validit de principe des accords de distribution slective a t consacre, de faon gnrale et pour lensemble des accords verticaux, par le rglement de la Commission no2790/1999 du 22dcembre
1999 concernant lapplication de larticle81.3 du trait des catgories
daccords verticaux et de pratiques concertes, dont larticle2.1 pose la
rgle suivante: Larticle81-1 du trait est dclar inapplicable aux accords
ou pratiques concertes qui sont conclus entre deux ou plus de deux entreprises, dont chacune opre, aux fins de laccord, un niveau diffrent de la
chane de production ou de distribution, et qui concernent les conditions
dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains
biens ou services.
Sagissant de la validit de principe des accords de distribution slective
dans le secteur des parfums et cosmtiques de luxe, le Conseil explique
que la dfense de limage de marque des produits en cause justifie lusage
par les fabricants de la distribution slective:
Pour que le consommateur achte des produits de luxe en dpit du
niveau de leur prix, le producteur doit construire une image de son produit
qui soit valorisante dans lesprit du consommateur.Cest pourquoi le TPICE
a considr que la distribution slective constituait un moyen lgitime la
disposition des fabricants souhaitant construire ou maintenir limage de
luxe et de prestige de leur marque, sauvegarder les fruits de leurs efforts
de promotion et maintenir, dans la perception des consommateurs, laura
dexclusivit et de prestige des produits en cause, notamment en assurant une prsentation au public apte les mettre en valeur dans un cadre
en harmonie avec leur caractre luxueux.
Par contre, le Conseil rappelle que la dfense du prestige des marques
ne justifie pas les interventions des fournisseurs sur les prix des distributeurs et il souligne que le caractre dvalorisant dun point de vente ou
de son enseigne ne peut tre associ la politique habituelle de prix du
distributeur.
[...] les clauses des contrats de distribution slective liant fabricants et distributeurs, ou les interventions des fabricants dans la distribution lorsquelles
visent limiter la libert commerciale des distributeurs, par des pratiques de
prix imposs ou toute pratique aboutissant au mme rsultat, sont contraires aux articles81 du trait et L.420-1 du Code de commerce.
Analyse de la jurisprudence
205
Faisceau dindices
Dans la dcision 07D03 du 24janvier 2007, le Conseil a considr que lentente verticale sur les prix tait tablie entre Clarins et ses distributeurs, sur la
base des trois critres voqus plus haut (dcisions 07D04 et 07D50).
La preuve du troisime critre, savoir lapplication significative des prix
par les distributeurs, peut tre effectue par tout moyen, et notamment par
des relevs de prix (cour dappel de Paris, 26juin 2007, Guerlain SA).
Un moyen nouveau tait soulev, relatif la taille de lchantillon des relevs de prix pratiqus par les distributeurs, requise pour assurer une fiabilit minimale aux rsultats de ces relevs de prix.
206
La socit Clarins SA sest attache, partir de la loi de Bernouilli, calculer quelle aurait d tre la taille de lchantillon pour accorder une fiabilit
minimale aux rsultats des relevs de prix. Elle affirme que pour sautoriser affirmer que 75% des distributeurs de leau dynamisante respecteraient le prix prtendument impos, et ce avec une marge derreur de 5%,
la rapporteure aurait d demander aux enquteurs deffectuer des relevs
de prix dans 332 points de vente. Elle en conclut que de toute vidence,
les calculs effectus par la rapporteure sur un chantillon insignifiant nont
strictement aucune valeur probante ni mme valeur dindice et ne permettent pas de dmontrer un paralllisme de comportement.
Le Conseil rappelle quun test statistique est fond sur lide que lon teste,
partir dun chantillon, si une hypothse est vrifie sur une population
totale ou non, telle que, par exemple, les hypothses suivantes: plus de
80% des distributeurs appliquent les prix qui leur sont dicts par les fournisseurs ou encore moins de 50% les appliquent. Seul un chantillon
couvrant toute la population garantirait une marge derreur nulle.
Le Conseil souligne quen loccurrence, lchantillon des prix relevs dmontre, en appliquant les rgles statistiques, quavec un seuil de confiance de
95%, cest--dire, avec moins de 5% de chances de se tromper, plus dun
magasin sur deux respecte le prix impos par le fabricant (le taux de respect du prix peut tre 55%, 75%, 85%...). Ces rsultats suggrent donc
quun nombre significatif de points de vente respecte la politique de prix
de Clarins.
Dans laffaire des jouets ayant donn lieu la dcision prcite du 20dcembre 2007, le Conseil disposait des trois lments du faisceau dmontrant laccord de volonts des fournisseurs et des distributeurs et aussi de contrats
de fausse coopration commerciale et de fausses ristournes conditionnelles signs entre les parties et tablissant leur commune volont de
saccorder sur des prix gaux un seuil de revente perte artificiellement
lev (533). Le Conseil a rappel en effet quainsi quil lavait jug dans
sa dcision 05D70, lorsque lentente sappuie sur un systme de ristournes faussement conditionnelles, laccord de volonts des distributeurs est
dmontr par lacceptation des conditions commerciales du fournisseur et
leur volont de considrer les prix de vente conseills comme le seuil de
revente perte alors quil est artificiel.
Analyse de la jurisprudence
Le Conseil ne sest toutefois bas que sur le faisceau des trois indices pour
dmontrer laccord de volonts des parties, ne se penchant sur la fausse
coopration commerciale et les fausses ristournes conditionnelles que pour
carter lexplication alternative donne par les parties leur alignement de
prix, savoir leur obligation lgale de ne pas revendre perte.
207
208
Exclusivit dapprovisionnement
Le Conseil a sanctionn, dans une dcision 07D08 du 12mars 2007, les
fabricants de ciment Lafarge et Vicat, et le Syndicat des ngociants corses
pour avoir sign, le 6mai 1999, un protocole daccord imposant aux ngociants corses dimporter 130000 tonnes de ciment via le bateau vraquier
de la SOMECA, transportant en exclusivit du ciment Lafarge et Vicat. Le
Conseil a estim que ce protocole les obligeait en ralit sapprovisionner en exclusivit auprs de Lafarge et Vicat, 130000 tonnes constituant
la quasi-totalit des besoins de lle en ciment. Dans la mme dcision, le
Conseil a sanctionn les deux cimentiers franais et un GIE compos des
principaux ngociants de ciments en Haute-Corse, pour avoir sign une
convention aux termes de laquelle les membres du GIE sengageaient
sapprovisionner en ciments Lafarge ou Vicat.
Le Conseil a rappel que ces pratiques taient prohibes par larticle5 du
rglement 2790/1999 du 22dcembre 1999.
Exclusivit de clientle
Dans une dcision 07D24 du 24juillet 2007, le Conseil a sanctionn la
socit Lonidas pour avoir, dans ses conditions gnrales de vente,
rserv chacun de ses revendeurs-grossistes autoriss une clientle de
dtaillants exclusive. Cette restriction caractrise, selon les dispositions
de larticle4 du rglement no2790/1999 du 22dcembre 1999, ntait en
lespce pas justifie ni en termes dincitations lefficience donnes aux
Analyse de la jurisprudence
Distribution exclusive
209
210
Dans une dcision 07D07 du 8mars 2007 relative des pratiques mises
en uvre dans le secteur de la distribution des produits cosmtiques et
dhygine corporelle, dans laquelle le Conseil acceptait les engagements
proposs par les parties, il a estim quune clause visant interdire par
principe la vente sur internet tait susceptible de constituer une restriction
caractrise non exemptable sur la base du paragraphe3 de larticle81 du
trait, sauf circonstances exceptionnelles. Pour le Conseil, seules les restrictions limites cette forme de vente et proportionnelles lobjectif vis
peuvent tre exonres, notamment les restrictions qui sont comparables
celles qui sappliquent dans le point de vente physique du distributeur
agr. Les clauses qui reviendraient imposer aux distributeurs lobligation de demander laccord pralable du fournisseur pour procder une
vente intrarseau ou permettre au fabricant dexercer un contrle systmatique sur ces ventes sont susceptibles de constituer, pour le Conseil
comme pour la Commission europenne, une restriction de concurrence
non justifiable, en raison de son caractre disproportionn.
Les clauses visant exclure un oprateur du march
Dans une dcision 07D28 du 13septembre 2007, le Conseil a sanctionn
une entente entre la CIPHA, concessionnaire doutillage public sur le port
autonome duHavre et la SHGT, manutentionnaire des vracs solides au port
duHavre, visant exclure la SOGEMA du march de la manutention sur un
terminal du port. Lentente tait rvle par les projets daccords commerciaux que devaient conclure la CIPHA et CAPCOL, filiale dEDF pour permettre le dchargement du charbon destin EDF sur un terminal du port, le
terminal MTV. Ce contrat tait subordonn des conditions entrines au
cours dune runion entre SHGT et CIPHA et relatives des engagements
de la SOGEMA: larticle8 de la premire version de ce projet comportait
une clause, selon laquelle la SOGEMA devait sengager ne pas traiter les
trafics CIPHA et SHGT, et qui avait clairement pour objet de limiter laccs
de la SOGEMA au march de la manutention sur le terminal MTV; lautre
clause demandait la SOGEMA de suspendre sa demande de terminal sur
le MTV et avait pour objet de lempcher de dvelopper la fois une activit de manutention et de stockage.
La circonstance que ces projets daccords commerciaux navaient pas t
appliqus na pas suffi carter lobjet anticoncurrentiel de lentente entre
la CIPHA et SHGT, conue pour contrer en commun la concurrence de la
SOGEMA.
Est prohibe, dans les conditions prvues larticle L.420-1, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune position
dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de celui-ci.
Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies
ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de
relations commerciales tablies, au seul motif que le partenaire refuse de
se soumettre des conditions commerciales injustifies.
Est en outre prohibe, ds lors quelle est susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, lexploitation abusive par une
entreprise ou un groupe dentreprises de ltat de dpendance conomique
dans lequel se trouve son gard une entreprise cliente ou fournisseur.Ces
abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies ou
pratiques discriminatoires vises larticle L.442-6.
Aux termes de larticle82 du trait instituant la Communaut europenne:
Est incompatible avec le march commun et interdit, dans la mesure o
le commerce entre tats membres est susceptible den tre affect, le fait
pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de faon abusive une position dominante sur le march commun ou dans une partie substantielle
de celui-ci.
Ces pratiques abusives peuvent notamment consister :
a) imposer de faon directe ou indirecte des prix dachat ou de vente ou
dautres conditions de transaction non quitables;
b) limiter la production, les dbouchs ou le dveloppement technique au
prjudice des consommateurs;
c) appliquer lgard de partenaires commerciaux des conditions ingales des prestations quivalentes, en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence;
d) subordonner la conclusion de contrats lacceptation, par les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, nont pas de lien avec lobjet de ces contrats.
Le Conseil a souvent rappel que le principe non bis in idem ne peut tre
valablement invoqu quen prsence dune ventuelle double condamnation pour les mmes faits et sur le mme fondement et que des faits examins la fois au titre de labus de position dominante et de labus de
dpendance conomique le sont sous deux qualifications diffrentes aux
lments constitutifs distincts. En consquence, aucun principe gnral du
droit ne soppose lapplication cumulative de ces deux qualifications,
linstar du cumul idal dinfraction en matire pnale.
Analyse de la jurisprudence
211
212
La jurisprudence, tant interne que communautaire, dfinit la position dominante comme tant la situation dans laquelle une entreprise est susceptible
de sabstraire des conditions du march et dagir peu prs librement sans
tenir compte du comportement et de la raction de ses concurrents.
Une telle position peut rsulter de diffrents facteurs caractrisant le march lui-mme ou lentreprise, comme la dtention, soit dun monopole
lgal ou de fait sur une activit, soit de parts de march substantielles. Une
telle position peut aussi rsulter de lappartenance un groupe de grande
envergure, de la faiblesse des concurrents, de la dtention dune avance
technologique ou dun savoir-faire spcifique. La dominance peut tre individuelle ou collective.
de la protection induite par son brevet. Larrive sur le march de mdicaments gnriques na pas remis en cause la position dominante du laboratoire qui dtenait toujours 80% de parts de march. En effet, le Conseil
a considr que limportance de telles parts de march et la faiblesse de la
concurrence relle ou potentielle permettaient de retenir lexistence dune
position dominante du laboratoire lpoque des faits (07D09).
Analyse de la jurisprudence
213
(avis 01A08 du 5juin 2001). En lespce, lexamen des capacits de stockage de la CIPHA a conduit le Conseil considrer que cette dernire disposait dune position dominante sur le march du stockage du charbon de
la basse valle de la Seine (07D28).
214
De mme, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans
le secteur des consoles de jeux et des jeux vido, le Conseil a observ que
les parts de march pouvaient varier fortement dans le temps et quune
position dominante acquise sur une gnration de consoles pouvait tre
remise en cause la suivante. De ce fait, lexamen des parts de march
ne constituait pas, lui seul, un critre suffisant pour valuer le pouvoir
de march de lentreprise en cause. En effet, la contestabilit dun march devenait plus forte lors de lapparition dune nouvelle gnration de
consoles intgrant une technologie plus performante. Ainsi, au moment
de la sortie dune console de plus forte puissance, la clientle acquise par
les diffrents fabricants sur la base des consoles de la technologie prcdente tait moins sensible aux cots de sortie (switching costs) lis lobligation de renouveler la bibliothque de jeux, quaux effets de rseau que
pouvait gnrer la richesse du catalogue de jeux dit pour la console prcdente: utilisateurs et diteurs devaient en effet accepter de supporter le
cot de ces changements sils tenaient exploiter les possibilits offertes
par la technologie de la nouvelle console. De tels comportements avaient
dj t observs par le Conseil dans son avis 05A24 relatif au march
des progiciels destins aux experts-comptables: il apparat que sil existe
des obstacles lentre sur le march de concurrents potentiels, lis essentiellement limportance des cots de sortie et du critre de notorit dans
les choix des clients appartenant la profession comptable, ces obstacles
peuvent tre surmonts de manire relativement aise [...] loccasion des
ruptures technologiques que connat rgulirement le march. Dans son
examen de la dominance de Sony, le Conseil a donc tenu compte dautres
lments que la simple part de march. Pour retenir que lentreprise dtenait bien une position dominante sur son march lpoque des faits, le
Conseil a notamment observ quil tait le seul offreur sur le march, quil
bnficiait dune trs bonne image de marque dont il a su tirer profit, et que
pendant la priode o il a t seul sur le march, Sony tait en mesure de
se comporter de faon indpendante lgard des autres acteurs du march et des consommateurs, notamment en pratiquant un prix nettement
plus lev que le prix concurrentiel (07D06).
Dominance et connexit entre plusieurs marchs
Lien de connexit entre deux marchs
Une pratique abusive commise sur un march non domin peut tre qualifie dabus de position dominante, ds lors quil existe un march domin
et un lien de connexit entre le march non domin et le march domin
(07D09).
Pour caractriser lexistence dun tel lien de connexit, le Conseil a observ
quil existait entre le march domin et le march non domin, une identit
de demandeurs, une identit doffreurs et une identit de fonctionnement
des marchs. Le Conseil a estim que la constatation de lensemble de ces
lments permettait de dduire lexistence dun lien de connexit suffisant
au regard des critres poss par larrt de la Cour de justice des communauts europennes Tetra Pak du 14novembre 1996 (07D09).
Interdpendance de plusieurs marchs
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
du chque-cinma, le Conseil a rappel quil est de jurisprudence constante
quune part de march de 23% ne saurait suffire, elle seule, caractriser lexistence dune position dominante (07D12).
Le Conseil de la concurrence a rappel, plusieurs reprises, que des parts
de march de grande ampleur, prises isolment, ne constituent pas ncessairement un facteur dterminant de la position dominante. En effet, lexistence dun concurrent dune puissance quivalente la sienne ne permet
pas lentreprise concerne dadopter le comportement indpendant caractrisant une position dominante (07D37).
Analyse de la jurisprudence
Dans une dcision 07D20, le Conseil a rappel que la situation de la concurrence sur un march driv ne peut tre analyse en faisant abstraction de
la situation sur le march primaire. En lespce, la concurrence qui existait
sur le march primaire des oxymtres de pouls venait contraindre la politique de prix sur le march driv des capteurs (07D20).
215
31mars1998, Kali & Saltz; Tribunal de premire instance des communauts europennes, 25mars 1999, Gencor).
Lexistence dune position dominante collective peut rsulter de lexistence
de liens structurels, tels que des liens en capital ou des accords formaliss entre les entreprises. Il convient alors de dmontrer que ces dernires
ont adopt une ligne commune daction sur le march (Cour de justice des
communauts europennes, 16mars 2000, Compagnie maritime belge;
Tribunal de premire instance des communauts europennes, 7octobre
1999, Irish Sugar; Cour de cassation, 5mars 1996, Total Runion Comores;
cour dappel de Paris, 30octobre 2001, OMVESA; cour dappel de Paris,
4juin 2002, CFDT Radio Tl).
En labsence de tels liens, la seule structure du march peut galement
permettre de mettre en vidence une position dominante collective ds
lors que les critres cumulatifs dgags par le Tribunal de premire instance des communauts europennes dans larrt Airtours du 6juin 2002
sont runis, savoir la structure oligopolistique, la transparence du march concern, la possibilit de reprsailles sur les entreprises dviant de
la ligne daction commune et la non-contestabilit du march ou labsence
de comptition potentielle (07D08).
216
La jurisprudence Airtours, rendue en matire du contrle des concentrations, est applicable lapprciation de lexistence dune position dominante collective au titre des articles L.420-2 du Code de commerce et 82
du trait. Les critres Airtours sont parfaitement admis par le Tribunal de
premire instance des communauts europennes, qui y avait fait explicitement rfrence dans larrt Piau du 26janvier 2005, rendu sur recours
contre une dcision de la Commission en matire dabus de position dominante. Comme pour les marchs pertinents, des critres identiques peuvent
tre appliqus dans des approches diffrentes, soit pour lavenir, dans le
cadre du contrle des concentrations, soit pour le pass ou le prsent, dans
le cadre de lexamen des pratiques anticoncurrentielles. Par ailleurs, lutilisation des critres Airtours ne remet pas en cause lapprciation du paralllisme de comportement par le droit des ententes, ds lors que la position
dominante collective dentreprises autonomes qui pourrait en tre dduite
nest pas en elle-mme rprhensible au titre des rgles de concurrence,
seul labus de cette position ltant.
Cette condition impose au Conseil de vrifier que les produits des entreprises en cause sont suffisamment homognes pour tre aisment substituables et que le march est suffisamment transparent pour que les entreprises
soient immdiatement informes de la dviation de lune dentre elles de
la rgle tacite commune. cette fin, le Conseil a rappel que le critre de
transparence ne suppose pas une connaissance parfaite de lensemble des
agissements des concurrents, mais une connaissance suffisante des donnes stratgiques de march et la possibilit dune surveillance de la ligne
daction suivie par les concurrents (07D08).
Deuxime condition: non-contestabilit du march et absence
decomptitionpotentielle
Ici, le Conseil examine si les petites entreprises offreuses qui peuvent subsister sur le march (mavericks) ou les demandeurs ne possdent pas
un pouvoir de march suffisant pour remettre en cause leur profit la rgle
tacite de comportement commun des entreprises collectivement dominantes (07D08).
Troisime condition: possibilit dexercer des reprsailles sur les entreprises
dviant de la ligne daction commune
Sagissant de lincitation dvier et des mesures de reprsailles, le Conseil
a rappel quaux termes de la jurisprudence Airtours, pour quune situation de position dominante collective soit viable, il faut quil y ait suffisamment de facteurs de dissuasion pour assumer durablement une incitation
ne pas scarter de la ligne de conduite commune, ce qui revient dire
quil faut que chaque membre de loligopole dominant sache quune action
fortement concurrentielle de sa part destine accrotre sa part de march
provoquerait une action identique de la part des autres, de sorte quil ne
retirerait aucun avantage de son initiative. Le Conseil a galement prcis
que dans un march trs fortement transparent et dans lequel une dviation peut tre facilement repre, lincitation ne pas dvier est caractrise par les possibilits importantes pour lautre duopoleur de ragir, de
rpliquer rapidement une politique agressive et dengager une guerre
des prix (07D08).
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
du chque-cinma, le Conseil na pas retenu que les socits Europalaces,
Kinpolis, Cin Alpes, CGR et UGC dtenaient ensemble une position dominante collective sur le march de lagrment. Il a, en effet, constat que
Analyse de la jurisprudence
217
218
Ayant constat que les quatre principaux producteurs de laits materniss prsents en maternit se trouvaient dans une situation asymtrique,
le Conseil a exclu, dans une dcision 07D42, que ces socits puissent
se trouver en situation de position dominante collective. Le Conseil a, en
effet, observ que deux dentre eux taient prsents sur le march des laits
infantiles, mais galement sur celui des aliments pour bb et, plus largement, taient des oprateurs majeurs sur les marchs agroalimentaires.
linverse, les deux autres offreurs, Milupa-Nutricia et Sodilac, ntaient
prsents que sur le march des laits infantiles. Cette diffrence avait pour
consquence que les deux acteurs multiproduits pouvaient consentir des
investissements commerciaux pour acqurir des clients au stade de lalimentation des nourrissons, puis les amortir sur une dure et des volumes
plus importants que les deux acteurs monomarch, les pure players, qui
devaient le faire sur la seule priode pendant laquelle lenfant consomme
du lait infantile. Cette asymtrie tait donc difficilement compatible avec
lexistence ventuelle dune dominance collective.
Analyse de la jurisprudence
219
220
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par le laboratoire GlaxoSmithKline, le Conseil a sanctionn, pour la premire fois, des
Ainsi que cela rsulte de la jurisprudence de la Cour de justice des communauts europennes, la preuve de la prdation peut tre apporte dans
diffrents cas de figure, selon la position des prix de vente par rapport
diffrents niveaux envisageables de cots (cot variable moyen, cot total
moyen et, dans des cas plus complexes, cot incrmental). Dans un premier cas, lobjet anticoncurrentiel de la politique de prix est prsum, si les
prix de vente sur le march o lviction des concurrents est recherche,
sont infrieurs au cot moyen variable de lentreprise en cause, sauf pour
cette dernire apporter une preuve contraire, compatible avec les faits
de lespce et taye par une explication convaincante de son comportement. Dans un second cas, si les prix de vente en cause sont infrieurs aux
cots moyens totaux de lentreprise, mais suprieurs ses cots variables,
une telle constatation constitue un simple indice que cette politique de prix
a un objet anticoncurrentiel. La pratique de prdation nest tablie que si
lautorit de concurrence apporte la preuve que le comportement de lentreprise adopt en matire de prix sinscrit dans une stratgie de prdation, cest--dire une stratgie visant le dcouragement des concurrents
et la rcupration ultrieure des pertes initialement subies. En effet, dans
la mesure o une pratique de prdation engendre des pertes pour lentreprise qui la met en uvre, sa rationalit doit tre recherche avec soin par
lautorit de concurrence.
En sappuyant sur larrt Akzo prcit, le Conseil a dtaill les diffrentes
tapes du raisonnement gnral suivre pour pouvoir qualifier de prdation une pratique de prix bas.
Il convient en premier lieu deffectuer une comparaison entre les prix pratiqus pendant la priode allgue de prdation et les cots exposs par lentreprise pour fournir le produit ou le service vendu (test de cot). Ce test
exige que lentreprise communique ses donnes de cots au Conseil de la
concurrence, de manire sincre et vrifiable, au risque si elle ne le fait pas
que ce dernier utilise toute autre donne qui lui paratrait approprie.
Si le test de cot conduit constater que le prix pratiqu par lentreprise
dominante est infrieur au cot moyen variable (ou vitable, cest--dire
pouvant tre vit en ne fournissant pas lunit supplmentaire du produit
ou du service en cause), il rvle que lentreprise a accept de faire des
pertes qui auraient pu tre vites si elle avait eu un comportement conomique diffrent. Le test apporte donc, dans la ligne de larrt Akzo, la
prsomption que lentreprise dominante a fait ce sacrifice en vue dvincer
Analyse de la jurisprudence
Le Conseil a dfini la prdation comme la pratique par laquelle une entreprise en position dominante fixe ses prix un niveau tel quelle subit des
pertes ou renonce des profits court terme dans le but dvincer ou de
discipliner un ou plusieurs concurrents, ou encore de rendre plus difficile
lentre de futurs comptiteurs sur le march, afin ultrieurement de remonter ses prix pour rcuprer ses pertes (07D09; 07D39).
221
le ou les concurrents quelle cherchait liminer.Cest le premier cas envisag par larrt Akzo.
Cette prsomption peut, toutefois, tre combattue par lentreprise mise en
cause par tout argument quelle juge pertinent, notamment en donnant
une explication alternative son comportement, qui doit tre appuye par
des donnes vrifiables et non contredites par les observations factuelles
de lespce; mais il lui incombe alors de supporter la charge de la preuve
de cette explication alternative.
Lentreprise mise en cause peut ainsi soutenir quil lui est, en tout tat de
cause, impossible de rcuprer les pertes engendres par la pratique de
prix, pour des raisons quelle doit expliquer. Elle peut aussi invoquer une
situation concrte de march, dans laquelle il peut exister une rationalit
conomique pratiquer pour un temps limit des prix infrieurs aux
cots, y compris variables, comme la ncessit de supporter des cots dapprentissage indispensables la pntration dun nouveau march ou au
lancement dun nouveau produit ou encore lobligation de sadapter un
changement brutal des conditions du march (crise de la demande, ncessit dcouler des stocks prissables, etc.).
222
Dans certains cas, lentreprise peut se prvaloir dune obligation dalignement sur les prix du ou des concurrents, en expliquant que la baisse des
prix pratique est la seule rponse possible pour minimiser des pertes qui
pourraient tre plus importantes en labsence dun tel alignement. Il faut
nanmoins noter quun tel comportement doit tre proportionn lobjectif
poursuivi pour tre crdible et que la jurisprudence considre que largument de lalignement nest, en principe, pas recevable pour une entreprise
en position dominante.
Lorsque le test de cot conduit constater que le prix pratiqu est compris entre le cot variable et le cot moyen complet situation envisage
en second lieu par larrt Akzo il incombe lautorit de concurrence de
dmontrer que la politique de prix de lentreprise sinscrit dans une stratgie dviction, cest--dire un plan destin liminer, discipliner ou dcourager un concurrent.
Une telle preuve peut ressortir de documents, de notes ou encore dlments matriels dmontrant de manire claire une telle intention prdatrice,
qui peut tre corrobore par les caractristiques de la pratique, comme la
restriction de la mise en uvre des prix prdateurs aux seuls clients susceptibles de choisir un fournisseur concurrent, ou encore par lexistence de
pratiques annexes qui sont de nature accentuer leffet dviction, comme
des ventes lies ou des remises de couplage ou de fidlit.
La spcificit de certaines industries peut conduire le Conseil utiliser un
test de cot diffrent, plus adapt la nature des activits conomiques en
cause ou des structures de march: le cot incrmental. Cest le cas des
entreprises menant la fois des activits protges par un monopole lgal
ou qui ltaient dans un pass rcent et des activits en concurrence
pour lesquelles les risques de subventions croises sont plus importants.
Cest aussi le cas des entreprises o les cots fixes sont trs importants
et les cots variables presque nuls. Il peut alors tre justifi de comparer
les prix non pas aux cots variables mais aux cots incrmentaux de long
Afin de statuer sur un grief de prdation, il convient de suivre les diffrentes tapes de ce raisonnement. Ainsi pour procder au test de cot, il y a
lieu, en premire analyse, de se prononcer sur les cots retenir, sur les
prix prendre en compte et sur la conclusion du test. Tenant compte du
rsultat du test de cot, il y a lieu ensuite dexaminer le comportement de
lentreprise, tel quil ressort des faits runis au dossier et en particulier: la
nature de la stratgie luvre, la connexit des marchs concerns et les
mcanismes permettant la protection de la dominance par la pratique sur
le march connexe (07D09).
Le test de cot
Analyse de la jurisprudence
Enfin, lorsque le test de cot dmontre que les prix sont suprieurs aux
cots totaux moyens, il suffit, lui seul, carter la qualification de prdation, sauf circonstances exceptionnelles.
223
cest--dire le prix offert lors de chaque appel doffres. Cette mthode est
dautant plus lgitime que les pratiques de prix prdateurs sont souvent
cibles sur certains marchs o se trouvent les concurrents, le prdateur
nayant aucun intrt pratiquer des prix bas entranant des pertes en labsence doffre concurrente. Dans ces conditions, substituer un prix moyen
au prix rellement pratiqu dans le test de cot na pas de sens.
De mme, le fait de dtenir une position dominante sur un march national
ou rgional nempche nullement le Conseil de la concurrence de constater
un abus de cette dominance sur des marchs publics instantans, dont lobservation peut servir de cadre lanalyse des pratiques anticoncurrentielles.
Ainsi, dans sa dcision 05D58 du 3novembre 2005, relative des pratiques releves dans le secteur de leau potable en le-de-France, le Conseil
a constat que la socit Lyonnaise des Eaux, en monopole sur le march
de la production deau dans le sud de lEssonne, avait abus de cette position en proposant ses concurrents un prix discriminatoire de leau sur
certains marchs publics et a conclu au non-lieu pour dautres marchs. De
mme, dans sa dcision 04D32, du 8juillet 2004, More Group/JC Decaux,
le Conseil a condamn la socit JC Decaux, dominante sur le march national du mobilier urbain, pour avoir commis des pratiques anticoncurrentielles loccasion de lattribution du march de la ville de Rennes.
224
Il sensuit que chaque appel doffres peut utilement tre observ pour vrifier dventuelles pratiques dabus de position dominante, bien que cette
dernire soit constate sur un march national (07D09).
La slectivit des offres
Dans cette dcision, le Conseil a galement retenu que la slectivit des
offres, cest--dire la facult pour lentreprise de discriminer en offrant des
prix prdateurs aux seuls clients susceptibles de choisir un fournisseur
concurrent, facilite la prdation en la rendant moins coteuse mais ne constitue en aucun cas, elle seule, un lment de qualification de la pratique.
Nanmoins, la vraisemblance dune politique de prdation est renforce
lorsquil est dmontr que le prdateur ne pratique des prix anormalement
bas quen faveur des clients convoits galement par les concurrents quil
cherche liminer.En effet, la discrimination rend la pratique de prdation
moins coteuse puisquelle permet de limiter lampleur des pertes tout en
ayant leffet dviction recherch. La Commission europenne avait galement indiqu dans la dcision Irish Sugar que, pour une socit en
position dominante, le fait doffrir de manire slective des prix peu levs aux clients dun petit concurrent, tout en maintenant des prix sensiblement plus levs pour ses clients existants constitue un abus de position
dominante. De mme, la Commission de la concurrence a prcis dans
lavis du 29mai 1986 que, si une entreprise peut vendre ses productions
un prix infrieur ses cots de revient, et que ce comportement nest pas
toujours anticoncurrentiel, il lest en revanche lorsquune telle politique
mane dune entreprise en position dominante et quelle est conduite de
faon slective afin dliminer des concurrents dtermins. Le Conseil de la
concurrence a rappel ces principes dans sa dcision 98MC16 o il prcise
que la pratique consistant, pour des entreprises prsentes sur un mme
march, mettre en uvre une politique slective de prix de prdation les
Analyse de la jurisprudence
225
ainsi de recueillir les fruits de sa politique dviction par les prix sur plusieurs marchs en mme temps quelle ne supporte les pertes que sur un
seul march (rapport DAF/COMP du 15mars 2005, p.13).
Les trois schmas comportementaux prcdemment dcrits reposent tous
sur une manipulation de linformation par le prdateur.Par exemple, la prdation par rputation, consistant signaler aux rivaux actuels ou potentiels
le type de rponse que lentreprise dominante est prte apporter aux tentatives dentre sur le march domin, na pas ncessairement pour objectif
dliminer un concurrent. Elle peut prfrer discipliner un concurrent sans
lliminer, cest--dire lamener cesser une comptition trop vigoureuse,
ds lors que le but gnral est de freiner le dveloppement de la concurrence sur le march. Cet aspect prventif est relev aussi bien par la thorie conomique que par la jurisprudence. Ainsi, le point146 de larrt Akzo
constate: En maintenant des prix infrieurs la moyenne des cots totaux
durant une priode prolonge sans justification objective, Akzo a pu nuire
ECS en la dissuadant de sattaquer sa clientle (CJCE, 3juillet 1991,
aff. C-62/86, point146).
226
La pratique dcisionnelle du Conseil et la jurisprudence de lautorit judiciaire (cour dappel de Paris, 22fvrier 2005, Socits des abattoirs de
Laval) considrent que le fait pour les propritaires ou gestionnaires dun
quipement qui leur donne une position particulire en tant quoffreur sur
le march, de refuser laccs ou de donner un accs discriminatoire cet
quipement, constitue un abus de position dominante sans quil soit utile
dinvoquer la thorie des facilits essentielles.
Pratiques discriminatoires
Le dnigrement
Parmi les actes qui peuvent tre regards comme abusifs, le dnigrement
occupe une place majeure. Le dnigrement consiste jeter publiquement
le discrdit sur une personne, un produit ou un service identifi; il se distingue de la critique, dans la mesure o il mane dun acteur conomique
qui cherche bnficier dun avantage concurrentiel en jetant le discrdit
sur son concurrent ou sur les produits de ce dernier (07D33).
Nanmoins, tout dnigrement mis en uvre par une entreprise en position dominante, sil peut relever de la concurrence dloyale et engager la
responsabilit de lentreprise vis--vis de ses concurrents, nest pas ncessairement constitutif dun abus sanctionn au titre de larticle L.420-2 du
Code de commerce. Pour quun dnigrement puisse tre qualifi dabus
de position dominante, il convient que soit tabli un lien entre la domination de lentreprise et la pratique de dnigrement (07D33).
Analyse de la jurisprudence
227
Dans une dcision relative laccs linternet haut dbit, le Conseil a ainsi
considr que France Tlcom avait abus de sa position dominante sur le
march de la boucle locale lui confrant une place singulire dinterlocuteur rfrent, en ayant invit ses agents commerciaux dnigrer les FAI
concurrents de sa filiale Wanadoo (07D33).
Dans une dcision sanctionnant des pratiques mises en uvre par le port
autonome duHavre, le Conseil a rappel la jurisprudence relative aux pratiques de couplage mises en uvre par un oprateur en position dominante (07D28).
Selon une jurisprudence constante en effet, lorsquun oprateur conomique, en position dominante sur le march dun produit dit liant, lie, de
faon obligatoire, la vente de ce produit, considr comme indispensable,
la vente dun autre produit, dit produit li, cette pratique de couplage
est, sauf circonstances particulires, constitutive dun abus de cette position dominante.
Ainsi, dans larrt du 13fvrier 1979, Hoffmann La Roche & Co Ag/
Commission (85/76, Rec. p.461), la Cour de justice des communauts
europennes a jug:
228
[...], pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un march, le fait de lier ft-ce leur demande des acheteurs par une obligation ou promesse de sapprovisionner pour la totalit ou pour une part
considrable de leurs besoins exclusivement auprs de ladite entreprise
constitue une exploitation abusive dune position dominante au sens de
larticle86 du trait, soit que lobligation en question soit stipule sans plus,
soit quelle trouve sa contrepartie dans loctroi de rabais;
[...] Il en est de mme lorsque ladite entreprise, sans lier les acheteurs par
une obligation formelle, applique, soit en vertu daccords passs avec des
acheteurs, soit unilatralement, un systme de rabais de fidlit, cest-dire de remises lies la condition que le client quel que soit par ailleurs
le montant, considrable ou minime, de ses achats sapprovisionne exclusivement pour la totalit ou pour une partie importante de ses besoins
auprs de lentreprise en position dominante;
[...] En effet, les engagements dapprovisionnement exclusif de cette nature,
avec ou sans la contrepartie de rabais ou loctroi de rabais de fidlit en
vue dinciter lacheteur sapprovisionner exclusivement auprs de lentreprise en position dominante, sont incompatibles avec lobjectif dune
concurrence non fausse dans le march commun parce quils ne reposent pas sauf circonstances exceptionnelles rendant ventuellement
admissible un accord entre entreprises dans le cadre de larticle85, et en
particulier du paragraphe3 de cette disposition sur une prestation conomique justifiant cette charge ou cet avantage, mais tendent enlever
lacheteur, ou restreindre dans son chef, la possibilit de choix en ce qui
concerne ses sources dapprovisionnement et barrer laccs du march
aux autres producteurs;
[...]
Enfin, ces pratiques, dans le chef dune entreprise en position dominante
et particulirement dans un march en expansion, tendent renforcer cette
position par une concurrence non fonde sur des prestations et, ds lors,
fausse (points89 et90).
Analyse de la jurisprudence
229
Exclusivit
Dans une dcision 07D44, le Conseil a sanctionn le GIE Cin Alpes, pour
avoir conditionn plusieurs reprises le passage de films dans les zones
de chalandise monopolistiques o les distributeurs voulaient tre prsents,
lobtention dexclusivits ou de priorits dans des zones concurrentielles.
Par ces pratiques, le GIE Cin Alpes avait transfr son pouvoir de ngociation dun march sur lautre afin dy obtenir un avantage sans rapport
direct avec ses mrites, grce un effet de levier.
230
Le Conseil a estim que ces faits taient constitutifs de pratiques dexclusion. Le Conseil a relev que ces pratiques avaient eu non seulement pour
effet dvincer les concurrents du GIE, mais galement de priver les spectateurs de la diffusion de certains films dans dautres salles que celles du
GIE et, en consquence, leur avaient fait perdre la possibilit de choisir
une autre salle moins chre, ou plus proche de leur domicile. Si une entreprise en position dominante est en droit de se dfendre et de dvelopper
sa part de march, elle doit le faire dans les limites dun comportement
loyal et lgitime (07D44).
Pratiques discriminatoires
Analyse de la jurisprudence
231
la pratique en cause peut avoir pour effet constat ou potentiel dvincer les concurrents du march concern, de les discipliner ou de retarder
leur entre. Dans la recherche de cet effet dviction, labsence de contrepartie relle dune remise tarifaire, qui indique a priori le manque de rationalit conomique du comportement de lentreprise, peut tre un indice
utile. Mais, linverse, lentreprise doit avoir la possibilit de dmontrer,
mme dans ce cas, que sa stratgie tarifaire gnre des gains defficacit
dont une partie est restitue aux consommateurs. cet gard, lexistence
dune forte lasticit de la demande en fonction du prix selon les diffrents
segments de clientle qui peut justifier une stratgie rationnelle de diffrenciation tarifaire doit tre prise en compte.
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par la socit
Transmontagne (remontes mcaniques sur la station de ski de Pra-Loup), le
Conseil a ainsi rappel que les conditions de vente discriminatoires peuvent
tre classes parmi les abus prohibs de la part dune entreprise en position
dominante. Dans cette affaire, il tait reproch la socit Transmontagne
davoir appliqu des tarifs discriminatoires et davoir subordonn des
remises tarifaires des conditions trangres lutilisation des remontes
mcaniques. Mais, en lespce, lexamen des diffrentes grilles tarifaires a
rvl quelles navaient cr aucun effet dviction, rel ou potentiel, sur
le march de la vente de forfaits touristiques. Ces pratiques tarifaires ne
permettaient donc pas de caractriser lexistence dun abus de position
dominante (07D14).
232
De mme, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par
les NMPP, le Conseil a considr que les tarifs proposs par les NMPP ne
pouvaient pas tre considrs comme discriminatoires, ds lors que les diffrenciations tarifaires observes refltaient les cots de cette diffusion. Le
Conseil a, par ailleurs, tabli le caractre transparent et objectif des barmes mis en uvre. Les pratiques des NMPP ne constituaient donc pas un
abus de position dominante (07D23).
Analyse de la jurisprudence
lui procure son activit sous monopole pour subventionner une offre prsente sur un march concurrentiel, lorsque la subvention est utilise pour
pratiquer des prix prdateurs ou lorsquelle a conditionn une pratique
commerciale qui, sans tre prdatrice, a entran une perturbation durable du march qui naurait pas eu lieu sans elle.
233
234
Par ailleurs, il rsulte dune jurisprudence constante des autorits de concurrence franaise et communautaire, quun fournisseur reste libre de dterminer les conditions de commercialisation de son produit sans que ses
cocontractants disposent dun droit acquis au maintien de leur situation
(dcisions 90D10 du 7fvrier 1990; 99D32 du 25mai 1999; 02D65 du
13juin 2002; 03D20 du 13avril 2003; 04D60 du 25novembre 2004).
Enfin, le droit de la concurrence a toujours reconnu une entreprise, ftelle en position dominante, le droit de dfendre ses intrts commerciaux
(CJCE, 14fvrier 1978, United Brand).
Analyse la lumire de cette jurisprudence, le Conseil a estim que la
dnonciation, par la socit EuroPalaces des protocoles daccord signs
avec la socit Loisichques, napparaissait pas anticoncurrentielle en soi,
car cette dcision relevait de sa libert commerciale. En effet, lapplication
des principes de libert contractuelle et dentreprendre conduit considrer
quil nest pas abusif pour un exploitant de salle(s), qui souhaite garder la
matrise de sa politique commerciale, de refuser dans ses salles, un moyen
de paiement dit et commercialis par une socit tierce (07D12).
De mme, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans
le secteur de la distribution des produits pharmaceutiques, le Conseil a rappel les conditions dans lesquelles certaines restrictions dans lapprovisionnement du march pourraient tre justifies. Dans cette affaire, le Conseil a
estim quun laboratoire pharmaceutique dtenant une position dominante
nexploitera pas ncessairement celle-ci de faon abusive en refusant dhonorer intgralement les commandes que lui ont adresses des grossistes en
produits pharmaceutiques, mme si elle entend ainsi limiter le commerce
parallle. Une obligation de livrer ne peut tre impose quaprs un examen approfondi du contexte factuel, conomique et rglementaire. En effet,
les facteurs qui permettent de dterminer si le comportement dune entreprise qui refuse de livrer a un caractre abusif dpendent fortement de ce
contexte. En lespce, le Conseil a considr que lexistence de systmes de
contingentement de certains mdicaments permettait aux laboratoires de
prvoir un juste niveau de production et de rationaliser la gestion des circuits
de distribution et quun tel systme pouvait induire une rgulation de lapprovisionnement des grossistes, la condition que les restrictions induites
par cette rgulation soient limites ce qui est strictement ncessaire un
approvisionnement fiable et optimal du march national (07D22).
Refus daccs une technologie
Analyse de la jurisprudence
235
En lespce, il ntait pas dmontr que loctroi dune licence sur le brevet
Masimo tait indispensable lactivit de la socit saisissante. Il ntait
pas non plus dmontr que le produit nouveau que constituerait le capteur universel que cette socit affirmait avoir lintention de dvelopper
faisait lobjet dune demande effective. En outre, cette socit nexposait
pas comment elle se proposait de rsoudre les problmes de compatibilit
entre des dispositifs technologiquement diffrents. Par ailleurs, la volont
de Masimo, de conserver au moins lensemble moniteur, cble et capteur sa caractristique de dispositif captif, ne paraissait pas dnue de
toute justification. Enfin, le refus de licence ntait pas de nature exclure
toute concurrence sur le march des capteurs. Les pratiques examines
ntaient donc pas en lespce anticoncurrentielles (07D20).
236
Ainsi, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le
secteur du cidre et des pommes cidre, le Conseil na pas retenu que la
SCEA tait en situation de dpendance conomique vis--vis de la cooprative agricole Agrial. Il a, en effet, observ que quoique les concentrations
successives sur le march de la fabrication et la commercialisation de cidre
aient limit le nombre des acteurs offrant des dbouchs pour les producteurs de pommes cidre, dautres dbouchs taient possibles (07D18).
De mme, ayant constat que loffre de motocycles tait rpartie entre des
fournisseurs de notorit quivalente, le Conseil a estim que les distributeurs de motocycles ne se trouvaient pas en situation de dpendance conomique vis--vis de leurs fournisseurs, dans la mesure o ils pouvaient
passer dun rseau un autre pour commercialiser les produits dune autre
marque (07D25).
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par la socit
Transmontagne, le Conseil a relev que la faiblesse du chiffre daffaires
ralis par les agences avec la socit Transmontagne ne permettait pas
de considrer quelles taient en situation de dpendance conomique
lgard de cette socit (07D14).
A contrario, ayant constat quaucun diffuseur technique ntait en mesure
doffrir une solution alternative celle de TDF, le Conseil a estim quil tait
possible de conclure que les diteurs de chanes hertziennes terrestres
analogiques taient en situation de dpendance conomique vis--vis de
TDF (07D30).
Analyse de la jurisprudence
237
238
Dans une dcision 07D05 relative des pratiques mises en uvre par
lUnion franaise des orthoprothsistes (UFOP), le Conseil a estim que la
diffusion par lUFOP auprs de ses adhrents dun barme tarifaire, afin
que ces adhrents lappliquent aux orthoprothses non rembourses par
lassurance-maladie (non inscrites la LPPR, Liste des produits et prestations remboursables, et destines aux patients non hospitaliss) pour
lesquelles les prix sont libres (contrairement aux prothses rembourses
par lassurance-maladie) constituait une entente anticoncurrentielle. Par
lenvoi de la mthode tarifaire, en effet, lUFOP incitait chaque orthoprothsiste ne pas se dterminer en fonction de sa situation et de ses donnes
propres et ne pas faire jouer la concurrence. Le Conseil relve toutefois
que cette pratique bnficiait des dispositions de larticle L.420-4 du Code
de commerce.
En effet, la pratique concerne des appareillages dont lutilisation est rare,
que les patients doivent parfois recevoir bref dlai et dont les organismes
de scurit sociale ont souvent du mal apprcier la valeur lorsquils examinent les devis accompagnant les demandes de prise en charge. Ces organismes hsitent, dans un certain nombre de cas, refuser les devis pour ne
pas porter prjudice aux patients. Dans ce contexte, la prconisation dune
mthode de tarification, utilise par ailleurs par les pouvoirs publics pour
lessentiel des produits de GAO [grand appareillage], peut contribuer tout
la fois la modration des rmunrations demandes par les orthoprothsistes et viter dventuels refus de prise en charge, ce qui bnficie
tant aux patients quau systme de protection sociale (65). Le Conseil
relve en outre que la pratique porte sur une demande marginale, quelle
nest pas obligatoire, les entreprises pouvant utiliser une autre mthode
de calcul et quenfin, elle intervient dans un contexte o la concurrence
peut difficilement jouer.
En revanche, dans la mme dcision, cette justification est carte, sagissant des pratiques visant inciter les orthoprothsistes ne pas accorder
de remises par rapport aux tarifs de remboursement de la scurit sociale
dans le cadre de leurs rponses aux appels doffres des hpitaux, en relevant quune telle pratique ne vise pas limiter une hausse de prix qui
sexercerait au dtriment de la collectivit et, le cas chant, des patients
pris individuellement, mais au contraire empcher des baisses de prix
recherches pour le bnfice de la collectivit et des patients par le recours
au mcanisme des appels doffres. Lexcuse est, de la mme faon, rejete dans la dcision 07D41, les pratiques du Syndicat national des mdecins anatomo-cyto-pathologistes visant empcher des baisses de prix sur
ces prestations et ne produisant aucun progrs conomique.
Le Conseil a sanctionn, dans une dcision 07D08 du 12mars 2007, les fabricants de ciment Lafarge et Vicat, et le Syndicat des ngociants corses pour
avoir sign, le 6mai 1999, un protocole daccord imposant aux ngociants
dimporter via le bateau vraquier de la SOMECA, transportant en exclusivit
du ciment Lafarge et Vicat, 130000 tonnes de ciment. Le Conseil a estim
que ce protocole les obligeait sapprovisionner en exclusivit auprs de
Lafarge et Vicat, 130000 tonnes constituant la quasi-totalit des besoins
Analyse de la jurisprudence
de commerce. Le Conseil a cart les demandes dexemption dans ses dcisions 07D05, 07D08, 07D16, 07D28 et 07D49.
239
de lle. Dans la mme dcision, le Conseil a sanctionn les deux cimentiers franais et un GIE compos des principaux ngociants de ciments en
Haute-Corse, pour avoir sign une convention aux termes de laquelle les
membres du GIE, grant les infrastructures du port de Bastia (quatre silos)
sengageaient sapprovisionner en ciments Lafarge ou Vicat.
Les parties allguaient que ces clauses dexclusivit permettaient de garantir la prennit de la desserte de lle en ciment et damliorer les infrastructures sur le port de Bastia.
En effet, selon elles, le transport vraquier du ciment par la SOMECA permettait de mutualiser les cots de transport du ciment sur la Corse et les
infrastructures du port contribuaient au progrs conomique. Mais le
Conseil a soulign que le progrs conomique allgu ne dcoulait nullement des pratiques en cause, mais du contexte de ces pratiques. Il a donc
rejet ce moyen.
240
Dans une dcision 07D16 du 9mai 2007, le Conseil a estim que la diffusion, par des organisations professionnelles, de barmes de schage du
mas, ne pouvait tre justifie par le progrs conomique, les parties ne
dmontr[a]nt pas en quoi le libre jeu de la concurrence sur le march du
schage naurait pas conduit une volution globale et moyenne de ces
prix plus faible que celle recommande par leur barme, du fait des incitations fournies par la concurrence moderniser les fours, adopter des
solutions techniques plus conomes en nergie et faire des gains de productivit et la diffusion dun barme dcourageant la recherche de gains
de productivit ou encore les innovations technologiques, dans la mesure
o la construction de ce barme ne prend pas en compte les possibles gains
de productivit de lactivit de schage.
Dans une dcision 07D28 du 13septembre 2007, le Conseil a cart cette
justification lgard de pratiques dabus de position dominante et dentente sur le port autonome duHavre, notamment de la pratique abusive
ayant consist, pour la CIPHA, concessionnaire doutillage du terminal MTV
du port autonome duHavre, lier la location des installations de stockage,
sur lesquelles elle est en situation de monopole la vente dune prestation
de manutention sur le march connexe de la manutention. Ces pratiques
doffre couple ne trouvaient pas, selon le Conseil, de justification dans la
circonstance, invoque par la CIPHA, que pseraient sur elle les responsabilits dcoulant de sa qualit dexploitant dune installation classe.
Dans une dcision 07D49 du 19dcembre 2007 relative lapprovisionnement des hpitaux en dfibrillateurs cardiaques implantables, le Conseil
a sanctionn cinq entreprises commercialisant des dfibrillateurs implantables pour stre entendues afin de ne pas rpondre un appel doffres
national lanc le 24mai 2001. Le Conseil a ici aussi rejet le moyen tir du
2 du I de larticle L.420-4, les entreprises ne justifiant pas avoir contribu
au progrs conomique par leur concertation. Si le progrs allgu est
davoir mis en chec une procdure prtendument illgale, le Conseil souligne que le mme objectif aurait pu tre atteint par des moyens lgaux
devant le juge administratif.
En donnant au Conseil de la concurrence la possibilit dinfliger des sanctions, lordonnance du 1erdcembre 1986 la dot dun rel pouvoir lui permettant de remdier au trouble lordre public conomique que constituent
les pratiques anticoncurrentielles, non seulement de faon punitive, par
la possibilit dinfliger des sanctions pcuniaires, mais aussi corrective,
par la possibilit de prononcer des injonctions. Ces pouvoirs ont t renforcs par les dispositions de la loi no2001-420, du 15mai 2001, relative
aux nouvelles rgulations conomiques, dite loi NRE, qui a lev le plafond des sanctions pouvant tre prononces par le Conseil, 10% du chiffre daffaires mondial hors taxes, le plus lev ralis au cours de lun des
exercices clos depuis lexercice prcdant celui au cours duquel les pratiques ont t mises en uvre, ou 3 millions deuros si le contrevenant
nest pas une entreprise. Cette loi a, en outre, port 750000euros, pour
chacun des auteurs des pratiques prohibes, le plafond des sanctions qui
Analyse de la jurisprudence
241
242
le dlai de pravis, les cas dapplication et les principes de calcul de lindemnit de rsiliation.
Le Conseil a rejet la demande du plaignant tendant la suppression des
clauses dexclusivit des contrats au profit dEDF, estimant que seule une
instruction au fond de la plainte de KalibraXE permettrait dapprcier les
effets anticoncurrentiels de telles clauses.
Analyse de la jurisprudence
EDF a galement t enjointe dinformer sa clientle ayant exerc son ligibilit et titulaire dun contrat de fourniture, quaucune pnalit ntait due
lchance du contrat.
243
tre transfrs au profit de tout autre diffuseur technique. TDF avait enfin
lobligation dinformer les chanes de la dcision du Conseil.
Aucun recours nayant t form contre la dcision du Conseil, cette dernire est devenue dfinitive.
la suite des mesures conservatoires prises par le Conseil, TDF a souhait,
dans le cadre de linstruction de laffaire au fond, proposer des engagements
reprenant les injonctions prononces par le Conseil dans le cadre de la procdure de mesures conservatoires (voir ce sujet 07D30).
244
Analyse de la jurisprudence
de rpondre aux demandes de communication du point dadduction permettant le raccordement que lui adressera Solutel et de procder au raccordement des abonns dans des dlais brefs;
de faire cesser toute pratique consistant rclamer aux clients de Solutel
ou aux rsidents des sites sur lesquels Solutel est intervenue, le paiement de prestations dj ralises par cette dernire.
245
historique de manire effective sur le march libre, tant prcis que le comportement dEDF sur la partie rglemente du march ne faisait pas lobjet
de la procdure. Le Conseil a soulign quune telle offre devait prsenter
des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires.
La socit en cause a galement t enjointe de ngocier de bonne foi
avec Direct nergie un contrat transitoire dapprovisionnement en gros,
un prix refltant ses cots complets de production, valable jusqu la mise
en place des engagements proposs par EDF.
EDF a demand en sance dexamen des mesures conservatoires la possibilit de satisfaire cette injonction en prsentant des engagements dans
un bref dlai. Ces engagements ont t accepts dans une dcision 07D43
(voir infra la procdure dengagements).
Dans une cinquime affaire relative au march de la diffusion hertzienne
des radios FM et de la tlvision analogique et numrique (07MC05), la
socit TowerCast, filiale 99,99% du groupe NRJ et spcialise dans la
diffusion hertzienne, a saisi le Conseil de pratiques mises en uvre par la
socit TDF.
246
Le Conseil a estim que TDF tait susceptible davoir mis en uvre une
pratique de ciseau tarifaire, constitutive dun abus de sa position dominante sur le march amont de laccs linfrastructure de diffusion de la
tour Eiffel, ayant pour objet ou pour effet dexclure TowerCast, son unique
concurrent sur le march de la diffusion radio, du march aval de la diffusion hertzienne de radio FM dle-de-France.
Il convient, ce sujet, de prciser que le site de diffusion audiovisuelle
de la tour Eiffel prsente une importance particulire par sa couverture
tendue de diffusion (il permet de couvrir environ 11millions dhabitants
dle-de-France, soit 18% de la population mtropolitaine) et par le regroupement de la diffusion du plus grand nombre de mdias possible encourag par le CSA.
Le Conseil a estim que la mise en uvre du ciseau tarifaire portait, la
veille de la dlivrance par le CSA de nouvelles autorisations dusage de
frquences destination des radios prives, une atteinte grave et immdiate louverture du secteur la concurrence.
TDF sest, en consquence, vue enjoindre, titre conservatoire, de transmettre au Conseil, dans un dlai maximum dun mois, une offre de gros dhbergement de diffusion radio FM depuis le site de la tour Eiffel permettant
aux diffuseurs alternatifs de concurrencer les offres de dtail de TDF aux
radios de manire effective. Le Conseil a galement enjoint TDF de limiter dans le temps latteinte grave et immdiate au secteur en limitant un
an la dure des contrats quelle sapprtait signer avec les radios prives
FM pour la diffusion de leurs programmes depuis le site de la tour Eiffel.
Dans un arrt du 24aot 2007, la cour dappel de Paris a rejet le recours
form par la socitTDF lencontre de la dcision du Conseil et a condamn
la requrante payer la socit TowerCast une somme de 2 000 en application de larticle700 du Nouveau Code de procdure civile.
Dans la sixime et dernire affaire, relative au march franais de la vente
en officine de la buprnorphine haut dosage (07MC06), la socit Arrow
Il a galement t observ que Schering Plough avait opr une modification du circuit de distribution du Subutex trois mois avant larrive attendue du gnrique Arrow. Le Subutex est devenu ce moment disponible en
vente directe, alors que le laboratoire avait jusqualors refus cette forme
de vente et un certain nombre davantages commerciaux taient consentis aux pharmaciens afin quils stockent ce mdicament, notamment des
dlais de paiements et des remises supplmentaires.
Le Conseil a constat un taux de pntration anormalement faible du gnrique Arrow sur le march officinal et a relev que les pratiques examines
avaient pu avoir un effet de signal dissuasif vis--vis dautres entrants potentiels sur le march, freinant ainsi le processus de substitution du princeps
par les gnriques.
Les pratiques commerciales et conditions de distribution spcifiques mises
en place par Schering ayant cess, le Conseil a estim quil ny avait pas
lieu de prononcer de mesures conservatoires. Il a en revanche estim que
les pratiques de dnigrement dnonces taient susceptibles de produire
des effets prolongs et que des mesures devaient tre prises afin de rtablir un certain degr de confiance vis--vis du ou des gnriques concurrents du Subutex. Le laboratoire Schering sest en consquence vu enjoindre
de faire publier ses frais, dans Le quotidien du mdecin et Le moniteur
du pharmacien, une communication rsumant les pratiques dnonces et
les proprits du gnrique Arrow qui en font un mdicament pleinement
substituable au Subutex.
Par ailleurs, le Conseil a pris acte de la dclaration de Schering France selon
laquelle elle ne cesserait pas la commercialisation du Subutex, jusquau prononc de la dcision au fond, afin de ne pas faire obstacle aux ventes des
gnriques du Subutex quand bien mme le Suboxone, son nouveau mdicament princeps de substitution aux opiacs, serait mis sur le march.
Le Conseil a enjoint la socit Jeff de Bruges SAS, dans les trois mois suivant la notification de la dcision 07D04, dune part, denvoyer ses franchiss une lettre indiquant la caducit du code de bonne conduite annex
au contrat de franchise et contenant des clauses dentente sur les prix entre
franchiseur et franchiss, et, dautre part, de rappeler dans le contrat de
franchise et ses annexes le caractre maximum des prix conseills ainsi
que la libert du franchis de fixer ses prix de vente au dtail et ses prix de
vente aux CE et collectivits, sous rserve du respect de ces prix de vente
maximum conseills (07D04).
La SA Confiserie Lonidas sest vue enjoindre, dune part, de modifier ses
conditions gnrales de vente de manire permettre ses dtaillants
Analyse de la jurisprudence
247
248
La loi NRE a ajout la prise en compte de lventuelle ritration des pratiques prohibes.
Analyse de la jurisprudence
Aux termes de larticle L.464-2 du Code de commerce, dans sa version antrieure la loi NRE, le Conseil de la concurrence peut infliger une sanction pcuniaire applicable soit immdiatement, soit en cas dinexcution
des injonctions. Les sanctions pcuniaires sont proportionnes la gravit
des faits reprochs, limportance du dommage caus lconomie et
la situation de lentreprise ou de lorganisme sanctionn. Elles sont dtermines individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionn
et de faon motive pour chaque sanction.
249
Ainsi, la diffusion aux franchiss par la socit Jeff de Bruges SAS de prix
maximums indicatifs conseills qui sont en ralit imposs, est, par nature,
une restriction flagrante de concurrence (07D04).
Dans une dcision 07D06, le Conseil rappelle les principes dvelopps
dans sa pratique dcisionnelle, savoir, sagissant de la gravit des faits,
que les ententes et actions concertes ayant pour objet et pour effet dempcher le jeu de la concurrence en faisant obstacle la fixation des prix
par le libre jeu du march et en favorisant artificiellement leur hausse, font
partie des pratiques que le Conseil estime particulirement graves en ce
quelles sont prjudiciables au bon fonctionnement du march et donc, aux
avantages que peuvent en retirer les consommateurs. Dans cette affaire, le
Conseil a pris en compte la dure des pratiques, la taille du march affect
et la nature du produit.
De mme, la diffusion dun barme de prix du schage du mas qui incite
lalignement des tarifs doit tre apprcie en fonction de son effet clairement anticoncurrentiel sur le march de la collecte du mas, car elle rigidifie les tarifs de schage et dcourage les collecteurs dans leur recherche
de gains de productivit sur cette prestation. Le Conseil tient nanmoins
compte, dans sa dcision, du fait que le barme diffus ntait pas obligatoire (07D16).
Les autres restrictions
250
Dans la dcision 07D08, le Conseil a estim que les ententes dans le secteur de lapprovisionnement et de la distribution du ciment en Corse entre
le GIE regroupant les ngociants-distributeurs de Haute-Corse et les socits Lafarge et Vicat, dune part, et entre deux producteurs et le syndicat des
ngociants corses dautre part, revtaient un caractre exceptionnellement
pernicieux, car elles visaient empcher toute pntration de ciments trangers en Corse et prenaient un aspect la fois horizontal et vertical.
Linsertion dune clause de non-dmarchage dans le rglement intrieur
dun GIE, interdisant ses membres de dmarcher les membres dune
autre cooprative du GIE est illicite, car elle est de nature cloisonner les
parts de march de chaque membre et cristalliser artificiellement leurs
positions respectives, alors mme quelle nest pas assortie de sanctions.
La gravit dune telle pratique doit tre apprcie en tenant compte du fait
quelle tend limiter les dbouchs des diffrentes coopratives et rpartir les sources dapprovisionnement de celles-ci (07D16).
La rservation dune clientle de dtaillants dans les conditions gnrales
de vente des revendeurs de Lonidas a pour effet dempcher ces derniers
de faire jouer la concurrence entre eux et de faire obstacle la capacit
des dtaillants de bnficier de tarifs moins levs, du fait de labsence de
concurrence entre les revendeurs qui les approvisionnent. Il sagit dune
pratique grave (07D24).
La prdation
Les pratiques consistant vincer un concurrent dun march sont graves
par nature, car elles affaiblissent la concurrence en rduisant le nombre de
comptiteurs, en particulier, lorsque le nombre de concurrents sur le march est dterminant pour faire baisser les prix (07D09).
Les rpartitions de marchs
Les ententes ayant pour effet dempcher le jeu de la concurrence en rpartissant les marchs et en faisant obstacle la fixation des prix par le libre
jeu du march sont considres comme injustifiables par nature. Ce caractre dextrme gravit vaut aussi bien pour les ententes horizontales instantanes, qui peuvent se former pour rpondre de manire concerte un
appel doffres, que pour les cartels qui, de la mme manire, permettent de
piloter les comportements des offreurs sur la dure (07D26).
Les remises fidlisantes
Dans une dcision 07D08, le Conseil a soulign la gravit dun abus de
position dominante de deux cimentiers qui, par des remises fidlisantes,
donnaient plein effet leurs ententes pour lapprovisionnement exclusif
de ciment en Corse.
Les offres couples
La pratique doffres couples de la Compagnie industrielle des pondreux
duHavre, liant la location des installations de stockage sur lesquelles elle
est en situation de position dominante en vertu dune concession doutillage
public la vente dune prestation de manutention sur un march connexe
est grave, car elle rvle de sa part, une stratgie dviction de ses concurrents pour la manutention au terminal multivrac (MTV) (07D28).
Le dnigrement
Le discours dnigrant vhicul sur lintranet de France Tlcom concernant
les FAI concurrents de sa filiale Wanadoo est particulirement grave eu gard
la responsabilit particulire de loprateur historique et au caractre institutionnalis du contre-argumentaire vis qui ne relve pas de seuls comportements isols dagents (07D33).
Les discriminations
Les pratiques de discrimination tarifaire du port autonome duHavre, significatives par leur tendue et par leur effet, sont graves car elles manent
dun oprateur public charg dune mission de service public, qui gre les
outillages publics de dchargement des navires au terminal multivrac, dont
les installations sont indispensables aux oprateurs conomiques. En outre,
le fait que le tarif privilgi ait t attribu un seul concessionnaire, la
Compagnie industrielle des pondreux duHavre (CIPHA), pour ses activits
accessoires, alors mme que celui-ci est incontournable puisquil dispose,
avec son parc de stockage, des seules capacits de stockage disponibles
Analyse de la jurisprudence
Sagissant des ententes dans le secteur de lapprovisionnement et de la distribution du ciment en Corse, les cimentiers Lafarge et Vicat stant unis pour
se rserver le march corse, le Conseil a rappel quil est de jurisprudence
constante que les ententes horizontales de rpartition de marchs comptent parmi les pratiques anticoncurrentielles les plus graves (07D08).
251
252
Les pratiques du GIE Cin Alpes, qui a us de son pouvoir de march, alors
quil est en monopole ou en position dominante, pour obtenir des avantages sur dautres marchs connexes o il est en concurrence avec dautres
oprateurs, sont graves par nature en ce quelles ont eu pour objet et pour
effet dvincer des concurrents et de verrouiller tout ou partie de plusieurs
marchs, portant ainsi une atteinte durable au fonctionnement de la concurrence sur les marchs de lexploitation des films concerns (07D44).
Dans la dcision 07D09, le Conseil a considr que la gravit des pratiques devait tre apprcie en tenant compte du fait quelles avaient t
mises en uvre sur le march hospitalier par une entreprise en position
dominante qui tait, lpoque des pratiques, le premier fournisseur des
hpitaux en spcialits pharmaceutiques.
Il a galement t relev, dans une dcision 07D15, ds lors que les entreprises du BTP parmi les plus importantes du secteur, ayant une envergure
nationale, voire internationale, ont pris part la rpartition gnrale de marchs et que certaines dentre elles ont simultanment procd la rpartition des grands chantiers de marchs publics dle-de-France, que de telles
circonstances donnent croire aux socits de taille plus modeste, que ces
pratiques sont dun usage courant dans le secteur.
Une pratique de restriction de clientle, qui est prohibe par le droit communautaire et national, a dautant plus deffets sur le march concern que
Lonidas est une des principales enseignes prsentes en France en nombre de points de vente sur le segment de march de la distribution spcialise de confiserie de chocolats (07D24).
Les pratiques de discrimination tarifaire du port autonome duHavre, significatives par leur tendue comme par leur effet, sont graves car elles manent dun oprateur public charg dune mission de service public qui gre
les outillages publics de dchargement des navires et dont les chargeurs
ne peuvent se passer dans certaines circonstances (07D28).
Le dommage lconomie
Analyse de la jurisprudence
253
ces derniers ne pas octroyer de remises lors des rponses aux appels
doffres des hpitaux pour la fourniture dorthoprothses. Cette mesure a
eu des effets significatifs sur les budgets des hpitaux.
Dans le domaine des marchs publics, dans lequel il est impratif que les
rgles de concurrence soient appliques afin que les marchs soient attribus au meilleur prix pour rduire le cot des travaux dont les collectivits publiques ont la charge, une entente entre des entreprises pour obtenir
lattribution des marchs et sarroger des profits indus se fait au dtriment
du contribuable qui reste le payeur final des travaux (07D15).
254
Analyse de la jurisprudence
255
lapparition de plusieurs gnriques moins chers que les spcialits princeps devait favoriser une baisse du prix moyen du mdicament et entraner des conomies substantielles pour les hpitaux.
Les diverses catgories dabus de position dominante
256
Afin dapprcier limportance du dommage lconomie caus par des pratiques dabus de position dominante, il convient, dans un premier temps,
de dterminer la taille du march affect. Le chiffre propos est une estimation globale de la taille du march affect par les pratiques et ne saurait reprsenter une approximation des dommages directement causs par
celles-ci. La discrimination dans laccs aux informations relatives lligibilit des lignes lADSL et au processus de commande, est, des trois pratiques dnonces, celle qui a eu le plus deffet, mme sil convient de prendre
en compte quelques nuances. La pratique de dnigrement des concurrents de Wanadoo est elle aussi de nature avoir dissuad certains prospects de choisir un fournisseur daccs internet parmi les concurrents de
Wanadoo. Lutilisation des donnes des abonns aux services de tlphonie pour faciliter la commercialisation des services de Wanadoo, troisime
pratique releve, a permis aux agents de France Tlcom dutiliser gratuitement une information particulirement prcieuse. Indpendamment des
dommages causs par chacune des pratiques, la mise en uvre concomitante, pendant la mme priode, de ces trois types de comportements a
constitu une entrave la concurrence sur le march de laccs internet
haut dbit et une barrire lentre, dissuadant les acteurs qui auraient pu
animer la concurrence et proposer des innovations techniques et commerciales. En fin de compte, le dveloppement de masse de laccs internet
haut dbit a t retard du fait des pratiques apprhendes par la dcision.
Cependant, si les pratiques examines ont jou un rle dans la premption, par France Tlcom, du march de laccs internet haut dbit jusqu la fin de lanne 2002 et dans le retard pris par le dveloppement de
ce march en France, ces effets sont galement imputables dautres pratiques mises en uvre la mme poque par loprateur historique, pratiques qui avaient par ailleurs dj t sanctionnes (07D33).
Sagissant des pratiques du GIE Cin Alpes, qui ont eu pour objet et pour
effet de nuire au maintien de concurrents sur des marchs locaux de lexploitation des salles, de verrouiller tout ou partie de plusieurs de ces marchs, le Conseil cite la cour dappel de Paris, qui dans son arrt Novartis
Pharma du 30mars 2004, avait retenu, pour valuer le dommage lconomie, ltendue du march affect par les pratiques, leur dure et leurs
effets la fois conjoncturels et structurels (07D44).
Dans une dcision 07D09, le Conseil a considr que la dure de deux ans
des pratiques de prdation de la socit Le Laboratoire GlaxoSmithKline
qui, lpoque des pratiques, tait le premier fournisseur des hpitaux en
spcialits pharmaceutiques, constituait une priode relativement longue
et participait au renforcement de leur gravit.
Le dommage lconomie dcoulant de la diffusion dun barme de schage
du mas auprs des collecteurs doit tre apprci la lumire de la dure
des pratiques qui a pu tre value au moins une trentaine dannes jusquen 2005 (07D16).
Les abus dnoncs dans la dcision 07D33 sont dautant plus graves quils
ont t commis sur un march mergent. En effet, des abus de domination mis en uvre sur un march naissant sont dune gravit particulire
en raison du caractre potentiellement structurant quils ont pour le march, voire le secteur en cause.
Des pratiques dchanges dinformations sur les donnes techniques, les
cots, la stratgie commerciale et les prix proposs par les entreprises,
ayant eu pour objet et pour effet de dsigner lavance les attributaires de
marchs dans le secteur de lquipement pour la navigation arienne, sont
dune gravit particulire dans la mesure o elles ont empch le matre
douvrage de faire pleinement jouer la concurrence dans un secteur o les
entreprises capables de mettre en uvre des matriels et des prestations
de haute technologie taient peu nombreuses (07D47).
Les caractristiques du march ayant contribu ou non limiter ltendue
dudommage
Dans la dcision 07D04, le Conseil a estim que limportance du dommage lconomie avait t limite par la concurrence des autres marques de chocolat, la concurrence intermarque stant avre relativement
vive comme en tmoignait le chiffre daffaires du principal concurrent de
la socit Jeff de Bruges SAS.
Pour justifier les pratiques dentente verticale, les parties ont, dans un premier temps, fait valoir leffet positif de la suppression de la double marginalisation, dans la dcision 07D50. Le Conseil a cependant observ
que plusieurs travaux conomiques rcents aboutissaient la conclusion
inverse. Ils montraient, au contraire, que llimination de la double marge
nest jamais suffisante pour compenser la perte de surplus du consommateur due la rduction de la concurrence. Les parties ont, dans un deuxime
temps, argu que la lgislation sur le seuil de revente perte attnuait la
gravit des pratiques, mais le Conseil, rappelant les conclusions du rapport Canivet et les rcentes analyses dconomistes, a soulign que les
principales victimes du dtournement de la loi Galland sont les consommateurs. Il a, en conclusion, t rappel, en accord avec les jurisprudences
nationale et communautaire et conformment au droit positif en vigueur,
que limposition de prix de vente minimum conduit une diminution de la
concurrence et une augmentation de prix qui porte atteinte au bien tre
du consommateur, lhypothse que le surprofit serait redistribu celuici sous forme de meilleurs services rendus par le distributeur ntant pas
dmontre dans le secteur du jouet.
Analyse de la jurisprudence
257
La circonstance que pour lune des entreprises en cause, seule une agence
ait t implique dans laffaire, lorsquun grief dentente horizontale est
retenu, na pas dimpact sur la gravit de la pratique (07D02).
Lexistence dune crise dans le BTP allgue par certaines entreprises en
cause ne saurait justifier que soient organises des ententes ascendantes et descendantes, cest--dire inities par les entreprises et acceptes
par la rgion, entre les reprsentants du matre douvrage et les entreprises (07D15).
258
La notion de ritration en droit de la concurrence connat un rgime juridique sui generis qui doit tre distingu des notions voisines du droit pnal.
loccasion de ladoption de la loi du 15mai 2001 relative aux nouvelles
rgulations conomiques, le lgislateur a modifi larticle L.464-2 du Code
de commerce pour amliorer la visibilit de ce critre de dtermination de
la sanction des pratiques anticoncurrentielles et renforcer la lutte contre les
pratiques anticoncurrentielles. La ritration des pratiques est dsormais
expressment vise comme lun des lments que le Conseil doit prendre
en compte pour infliger une sanction pcuniaire.
Toutefois, rien nempche celui-ci, sur le fondement de la pratique dcisionnelle antrieure, de tenir compte de cet lment dans des situations
o, compte tenu de la priode des faits en cause, cest larticle L.462-4 du
Code de commerce, dans sa version prcdant la loi du 15mai 2001, qui
sapplique.
En 2007, le Conseil a vis la ritration des pratiques dans quatre dcisions
(07D08; 07D33; 07D47; 07D50), rappelant, comme cela avait t relev
par la cour dappel dans larrt Bouygues du 6mai 1997, que le principe de
la contradiction exige que lensemble des lments pouvant tre retenus
pour dterminer le montant de la sanction soit port la connaissance des
parties, au plus tard, lors de la notification du rapport, afin de leur permettre dy rpondre utilement.
Sur le fond, les conditions dans lesquelles une situation de ritration est
retenue ont t rappeles de manire dtaille dans la dcision 07D33,
dans laquelle la ritration a justifi une majoration de 50% de la sanction
inflige France Tlcom.
Ainsi nest-il possible de retenir la ritration dventuelles pratiques prohibes par le titreII du livreIV du Code de commerce, que si ces pratiques ont
dj fait lobjet dun constat dinfraction, quelle que soit la suite laquelle
ce constat donne lieu (injonction, amende, publication...). Un tel constat ne
peut tre effectu dans une dcision relative une demande de mesures
conservatoires ou dans le cadre de lacceptation dengagements, car ces
procdures naboutissent pas au constat dune infraction.
Le constat dinfraction doit tre fait au titre de comportements identiques
ou similaires par leur objet ou par leur effet et tre devenu dfinitif la date
laquelle est prise en compte la ritration par le Conseil. Il peut procder
dune dcision du Conseil ou dun arrt de la cour dappel de Paris rformant une telle dcision dans le cadre de son contrle de plein contentieux
sur le fondement des articles L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce
ou des articles81 et82 du trait CE. Il peut aussi rsulter dune dcision
de la Commission europenne, voire de toute autre autorit nationale de
concurrence comptente.
Analyse de la jurisprudence
259
Le lgislateur na pas fix de limite temporelle la prise en compte de dcisions antrieures pour tablir la ritration. En consquence, le Conseil dispose dune certaine marge dapprciation pour dterminer les priodes au
cours desquelles il tiendra compte des infractions prcdemment constates.
Une approche extensive de la rcidive, comme celle adopte par la Cour
de justice des communauts europennes dans larrt Danone du 8fvrier
2007, qui a confirm la position du Tribunal de premire instance validant
la prise en compte par la Commission dune dcision de 1974 pour tablir
la rcidive, doit tre associe un examen proportionn et circonstanci
de la priode de temps coule entre les diffrentes dcisions.
Les ententes ou actions concertes visant les prix pratiqus par des concurrents sont dautant plus graves quelles durent plusieurs annes, quelles
visent mettre en chec un dispositif choisi pour faire jouer pleinement la
concurrence, comme un mcanisme dappel doffres, et quelles saccompagnent dun dispositif de surveillance visant les faire au mieux respecter (07D05).
Dans la dcision 07D26, il a t prcis que la gravit des pratiques reproches tait renforce par la sophistication du mcanisme de lentente mis
en uvre par les socits mises en cause pour contrer la procdure innovante denchres lectroniques, mise en place par EDF dans le but dintensifier la concurrence entre ses fournisseurs.
260
Des engagements de collaboration lenqute et linstruction des autorits de concurrence pris rapidement aprs les visites et saisies et mis en
uvre avec diligence dans une affaire o un grief dentente horizontale a
fait lobjet dune non-contestation, cette dmarche tant intervenue alors
que le dispositif dit de clmence ne figurait pas encore dans le corpus
lgislatif des rgles de concurrence nationales, ont conduit le Conseil allger les sanctions envisages. Le Conseil a toutefois galement relev que
cette coopration ntait intervenue que postrieurement aux oprations
de visite et saisies, alors mme que celles-ci avaient immdiatement permis de runir des preuves concernant au moins un march (07D02). Des
considrations similaires ont permis aux entreprises en cause de bnficier de sanctions allges dans la dcision 07D40.
Analyse de la jurisprudence
Le Conseil, prenant notamment en compte le caractre substantiel des engagements dalerte professionnelle ou whistleblowing dentreprises ayant
particip une entente horizontale, a accord une rduction de sanction
de 25 et 30% ces entreprises lors de la mise en uvre de la procdure
de non-contestation des griefs (07D21).
261
c omportements anticoncurrentiels auraient intrt constituer une association dentreprises pour conclure des accords de nature enfreindre le droit
de la concurrence (arrt dit des viandes bovines franaises, TPI, 21janvier
2004, FNCBV, FNICGV, FNSEA e. a. /Commission des communauts europennes, T-245/03R). Le Conseil a, en consquence, observ quil convient
dans une telle situation, de prononcer lgard de tous les syndicats ou
associations professionnelles concerns dont la participation active lentente a t dmontre, des sanctions qui ne soient pas symboliques tout en
restant proportionnelles la gravit des faits reprochs, limportance du
dommage lconomie et la situation de lentit en cause, avec la possibilit pour cette dernire de rpercuter ou non, le montant de la sanction
sur ses adhrents par une cotisation exceptionnelle, dans le respect des
capacits financires de ces derniers.
262
Le Conseil a ordonn au Syndicat national des mdecins anatomo-cyto-pathologistes franais de diffuser par circulaire le rsum de la dcision 07D41
et au conseil dpartemental du Nord de lOrdre national des mdecins de
faire de mme dans son bulletin et a enjoint conjointement au Syndicat
national, le conseil dpartemental de lOrdre et au Centre de pathologie
Libert de faire publier le mme rsum dans le Quotidien du mdecin et
le Moniteur hospitalier, leurs frais communs et au prorata du montant
de leur sanction.
Dans une dcision 07D44, le GIE Cin Alpes sest vu enjoindre de publier
ses frais dans Le Film franais, un rsum de la dcision du Conseil.
Les socits Biotronik France, Ela Medical France, Guidant France, Medtronic
France et Saint Jude Medical France, qui commercialisent des dfibrillateurs implantables et se sont entendues pour ne pas rpondre un appel
doffres national, se sont vues enjoindre de faire publier le rsum de la
dcision 07D47, leurs frais communs et au prorata du montant de leur
sanction, dans le Quotidien du mdecin et le Moniteur hospitalier.
Dans la dcision 07D48, le Conseil a enjoint aux socits AGS Paris, Crown
Worldwide Relocation, Raoult Grospiron International, Interdean SAS,
Allied Arthur Pierre SA, Maison Huet SA, Transeuro Desbordes Worldwide
Relocation, A. Ledeme Dmnagements, Dmnagements J. Gervais,
Percot, Rubrecht Christian (DSM), Sterling International Movers SA et Le
Dmnageur europen de publier un rsum de sa dcision en respectant
la mise en forme prescrite dans son dispositif, frais communs et au prorata des sanctions pcuniaires infliges, dans Le Figaro.
La motivation de la publication
Dans les dcisions relatives des pratiques mises en uvre par le rseau de
franchise Jeff de Bruges, par lUnion franaise des orthoprothsistes sur le
march de la fourniture de prothses et par Le Laboratoire GlaxoSmithKline
sur le march du mdicament lhpital, dans une dcision relative des
pratiques sopposant la libert des prix des services proposs aux tablissements de sant loccasion dappels doffres en matire dexamens
anatomo-cyto-pathologiques, dans une dcision relative des pratiques
mises en uvre par le GIE Cin Alpes et enfin, dans une dcision relative
des pratiques mises en uvre dans le secteur du dmnagement national et international, le Conseil a estim quil tait ncessaire dinformer
Analyse de la jurisprudence
Dans une dcision 07D28, le port autonome duHavre, la Compagnie industrielle des pondreux duHavre, la Socit havraise de gestion et de transport se sont vues enjoindre de publier, dans les trois mois de la notification
de la dcision, frais communs et proportion des sanctions pcuniaires,
dans le journal Paris Normandie et dans le journal spcialis LAntenne, un
rsum de la dcision figurant dans son dispositif.
263
Astreintes
En 2007, le Conseil na pas fait application des dispositions lui permettant
de prononcer des astreintes.
264
La procdure de transaction, qui peut tre mise en uvre pour des pratiques dentente et dabus de position dominante, consiste dans la noncontestation des griefs notifis ainsi que dans la prise dengagements de
la part de lentreprise ou lorganisme en cause, qui pourra ensuite prtendre une rduction de la sanction encourue devant le Conseil, ce dernier
tenant compte, dans un tel cadre, la fois de la non-contestation des griefs
et des engagements pris pour lavenir.En effet, la simple renonciation
contester les griefs, qui a principalement pour effet dallger et dacclrer
le travail de linstruction en dispensant de la rdaction du rapport, ne peut
conduire accorder aux entreprises en cause quune rduction forfaitaire
et relativement limite de la sanction encourue. Cest la qualit des engagements qui peut permettre daccorder des contreparties plus substantielles dans le cadre de cette procdure.
La renonciation contester les griefs doit tre claire et complte. Lentreprise
conserve en revanche la possibilit dargumenter sur les lments qui seront
pris en considration pour dterminer le montant de la sanction, cest-dire la gravit de la pratique, le dommage caus lconomie, sa situation
individuelle et, le cas chant, les lments prouvant la ritration des pratiques (voir supra La ritration des pratiques). Les engagements proposs doivent tre pertinents, crdibles et vrifiables, linstar de ceux
proposs dans le cadre de la procdure dengagements.
Comme la indiqu le Conseil dans sa dcision 04D65 du 30novembre
2004, dans certaines situations de march, les engagements pris par une
entreprise en position dominante peuvent avoir, pour le respect des rgles
du jeu concurrentiel, une plus grande efficacit que les sanctions, en particulier si ces engagements traduisent une modification substantielle des
pratiques de cette entreprise et si les autorits de concurrence sont mises
en mesure den vrifier lapplication effective.
Sagissant des engagements proposs en matire dentente horizontale
instantane (concertation pralable un appel doffres) ou durable (cartel),
ceux-ci consistent gnralement en la formation du personnel et la sensibilisation des cadres et salaris au respect des rgles de concurrence, puisquil apparat difficile de rdiger des engagements susceptibles de restaurer
ex post le fonctionnement de la concurrence sur le march. cet gard, le
Conseil a indiqu que mme si de tels engagements ne sont pas dpourvus
dintrt, ils ne sont pas de nature apporter des amliorations substantielles et vrifiables au fonctionnement concurrentiel des marchs affects
par les pratiques. Lorsque le Conseil examine ce type de pratiques, cest
donc la contrepartie procdurale de la non-contestation des griefs, savoir
lallgement et lacclration du travail de linstruction en dispensant de la
rdaction du rapport, notamment lorsquelle est choisie par lensemble des
entreprises mises en cause, qui est essentiellement prise en compte pour
dterminer la rduction forfaitaire de la sanction encourue (07D26).
Le III de larticle L.464-2 du Code de commerce prvoit notamment que,
lorsquil est mis en uvre, le montant maximum de la sanction encourue
Analyse de la jurisprudence
sans tablissement pralable dun rapport, de prononcer la sanction pcuniaire prvue au I en tenant compte de labsence de contestation. Dans ce
cas, le montant maximum de la sanction encourue est rduit de moiti.
265
est rduit de moiti. Cette disposition a pour objet de garantir aux entreprises intresses que si le Conseil accepte les engagements quelles ont
pris, le plafond lgal applicable aux sanctions quil dicte est divis par
deux par rapport au rgime de droit commun. Toutefois, dans la limite de
ce nouveau plafond, le Conseil apprcie le montant de la sanction qui aurait
t encourue par chaque entreprise et y applique le taux de rfaction quil
retient, compte tenu des propositions faites par le rapporteur gnral.
Les engagements proposs par les entreprises devant le rapporteur gnral
dans le cadre de cette procdure, qui interviennent donc aprs la notification des griefs ne doivent pas tre confondus avec ceux proposs lorsquest
enclenche la procdure dite dengagements du I de larticle L.464-2 du
Code de commerce, qui clt la saisine devant le Conseil sans imposition de
sanction, mais galement, sans qualification du caractre anticoncurrentiel
des pratiques (voir infra La procdure des engagements).
Il convient en outre de relever, sagissant des ententes horizontales, que le
niveau des rductions de sanctions pcuniaires accordes dans le cadre du
programme de clmence doit rester plus incitatif que celui pratiqu dans le
cadre de la non-contestation de griefs, afin que les deux dispositifs soient
cohrents et que lincitation opter pour la clmence soit prserve.
En 2007, le Conseil de la concurrence a fait application de la procdure de
non-contestation des griefs dans six dcisions (07D02; 07D21; 07D26;
07D33; 07D40; 07D48).
266
Analyse de la jurisprudence
Les maisons mres des socits en cause ont ensuite, elles aussi, offert leur
concours aux services denqute de la DGCCRF et aux services dinstruction
du Conseil. Cette collaboration a apport de nouveaux lments matriels
de nature dmontrer les infractions en question en confortant les indices dont disposaient les autorits de concurrence. Le Conseil a accept de
considrer cette coopration comme une circonstance attnuante dans la
dtermination des sanctions.
267
268
Les appels doffres concerns taient destins couvrir les besoins dEDF
en cbles HTA pour les rseaux ariens et souterrains entre le 1erfvrier
2002 et le 31mai 2004. Sagissant du premier march, qui portait sur environ 35millions deuros et devait couvrir ses besoins durant une courte
priode du 1erfvrier 2002 au 31mai 2002, EDF avait organis une consultation sous forme denchres lectroniques ou inverses auprs des
quatre entreprises agres, savoir Draka, Nexans, Pirelli et Sagem. Les
documents saisis lors des perquisitions attestaient que les reprsentants
de ces socits staient rencontrs plusieurs reprises et avaient chang
des informations pralablement au dpt des offres. Les mmes socits,
auxquelles sest ajoute la socit Grupo General Cable Sistmas SA, se
sont nouveau entendues lors de la consultation organise par EDF afin
de couvrir ses besoins sur de plus importants volumes du 1erjuin 2002 au
31mai 2004, reprsentant un montant de 200millions deuros.
Ces concertations et changes ont permis aux entreprises en cause de
sentendre sur le montant de leurs offres respectives et le comportement
attendu de chaque offreur au cours des deux appels doffres.
Les ententes ayant pour but dempcher le jeu de la concurrence en rpartissant les marchs lors dappels doffres et faisant obstacle la fixation
des prix par le libre jeu du march sont considres comme injustifiables
par nature.
En ce qui concerne le march ayant donn lieu une enchre lectronique, le Conseil a considr que la sophistication du mcanisme de lentente tait un facteur aggravant, les socits en cause ayant procd, la
veille de lenchre, une simulation complte de leur comportement afin
de fixer les niveaux de prix et la squence suivant laquelle elles devaient
enchrir sur chacun des lots. Elles ont ainsi priv EDF de la possibilit, par
le recours ce procd innovant, dobtenir des informations plus prcises
sur les niveaux de prix auxquels lensemble des entreprises participant
lenchre tait prt fournir des cbles.
La poursuite de lentente pour le march suivant, pourtant organis sous
une forme classique, a dmontr une volont dinscrire lentente initiale
dans la dure et pour des volumes de ventes plus importants.
Le Conseil de la concurrence a considr que la renonciation contester
les griefs, qui a eu pour effet dallger et dacclrer le travail de linstruction, couple des engagements de mise en uvre dun programme de
mise en conformit, lautorisait leur accorder une rduction de 10% de
la sanction encourue. Ce faisant, lautorit de concurrence a suivi la recommandation de rduction de sanction du rapporteur gnral.
Analyse de la jurisprudence
que les entreprises mises en cause staient entendues sur le montant respectif de leurs offres loccasion de deux appels concurrence organiss
par la saisissante.
269
270
Il est enfin apparu que France Tlcom avait abus de sa position dominante en utilisant des donnes quelle seule dtenait en tant que propritaire
et exploitant de la boucle locale, dans le but de faciliter la commercialisation de services daccs internet de sa filiale Wanadoo, en favorisant
ses agents qui avaient pu mieux cibler leurs actions commerciales et de
prospection.
Dans cette affaire, la prise en compte de la ritration des pratiques a
amen le Conseil, eu gard galement lobjectif de dissuasion que poursuit sa politique de sanction, majorer de 50% le montant de la sanction
pcuniaire encourue. En effet, la loi du 15mai 2001 a expressment fait de
la ritration un lment dterminant des sanctions pcuniaires prononces par le Conseil et un certain nombre de dcisions sanctionnant France
Tlcom avant les pratiques vises par cette affaire, montrait que lentreprise en cause avait mis en uvre des pratiques anticoncurrentielles similaires dans le pass.
France Tlcom a souhait bnficier de la procdure de non-contestation
des griefs et na pas contest les faits qui lui taient reprochs, ni la qualification dabus de position dominante. Elle a, en outre, pris des engagements pour lavenir et obtenu en contrepartie, une rduction de 25% de
son amende.
Les engagements pris par France Tlcom consistent mettre en place un
dispositif de surveillance permettant didentifier, dans le systme de gestion, des rclamations des consommateurs et des plaintes spcifiquement
lies lexistence dactes ou de pratiques litigieuses relevant du droit de la
concurrence. La socit mise en cause sest galement engage mettre
en uvre des actions correctives, tant au niveau individuel (entretien, formation, sanction) que collectif (diffusion de consignes, rappel des rgles).
Ce dispositif devra tre complt et renforc par des actions de formation
Dans cette affaire, qui est aussi la deuxime dcision au fond de mise en
uvre de la procdure de clmence par le Conseil (voir infra La procdure de clmence), des engagements ont t proposs par les entreprises Grospiron, Sterling, Interdean, Dmnagements J.Gervais et Rubrecht
Christian (DSM). Ces engagements se limitent la formation du personnel,
la sensibilisation des cadres et salaris au respect des rgles de concurrence, linsertion, dans les contrats de travail, de clauses prvoyant que la
participation une entente anticoncurrentielle constitue une faute lourde.
Le Conseil a donc rappel que, sil est vrai que ce type dengagements
est celui qui est gnralement propos en matire dententes horizontales, pratiques pour lesquelles il est difficile dimaginer des engagements
pouvant, de manire significative, restaurer ex post le fonctionnement de
la concurrence sur le march, il nen reste pas moins que de tels engagements, mme sils ne sont pas dpourvus dintrt, ne sont pas de nature
apporter des amliorations substantielles et vrifiables au fonctionnement concurrentiel des marchs affects par les pratiques.
Cest donc la contrepartie procdurale de la non-contestation qui a d tre
essentiellement prise en compte (voir, en ce sens la dcision 07D26 du
26juillet 2007 relative des pratiques mises en uvre dans le cadre de
marchs de fourniture de cbles haute tension). La renonciation contester les griefs a conduit le Conseil accorder aux entreprises en cause une
rduction forfaitaire et limite 10% de la sanction encourue.
La procdure de clmence
Le dispositif franais de clmence est prvu au IV de larticle L.464-2 du
Code de commerce, introduit par la loi sur les nouvelles rgulations conomiques du 15mai 2001:
Une exonration totale ou partielle des sanctions pcuniaires peut tre
accorde une entreprise ou un organisme qui a, avec dautres, mis en
uvre une pratique prohibe par les dispositions de larticle L.420-1 sil a
contribu tablir la ralit de la pratique prohibe et identifier ses auteurs,
en apportant des lments dinformation dont le Conseil ou ladministration
ne disposait pas antrieurement. la suite de la dmarche de lentreprise
ou de lorganisme, le Conseil de la concurrence adopte cette fin un avis
de clmence, qui prcise les conditions auxquelles est subordonne lexonration envisage, aprs que le commissaire du Gouvernement et lentreprise ou lorganisme concern ont prsent leurs observations; cet avis
est transmis lentreprise ou lorganisme et nest pas publi. Lors de la
dcision prise en application du I du prsent article, le Conseil peut, si les
conditions prcises dans lavis de clmence ont t respectes, accorder
Analyse de la jurisprudence
271
272
Un rapporteur du Conseil de la concurrence labore des propositions dexonration de sanctions et prcise les conditions auxquelles le Conseil de la
concurrence pourrait soumettre cette exonration dans son avis de clmence.
Son rapport est adress au moins trois semaines avant la sance, lentreprise ou organisme concern et au commissaire du Gouvernement.
Lorsque le bnfice des dispositions du IV de larticle L.464-2 du Code de
commerce a t demand, le rapport denqute ou la notification de griefs
et le rapport du rapporteur peuvent comporter une apprciation sur le respect par lentreprise ou lorganisme bnficiaire de lavis de clmence des
conditions prvues par celui-ci.
En 2007, le Conseil a rendu sa deuxime dcision au fond de mise en uvre
de la procdure de clmence (dcision 07D48 du 18dcembre 2007 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur du dmnagement
national et international).
Dans cette dcision, le Conseil a sanctionn douze entreprises de dmnagement, en application du droit de la concurrence national et communautaire, pour stre entendues sur les prix de certains services et pour
avoir ralis des devis de complaisance en vue de fausser la concurrence
sur le march.
La socit Sirva Inc., dont le sige est situ aux Etats-Unis, et ses filiales
franaises Allied Arthur Pierre SA et Maison Huet SA (devenue Sirva SAS)
ont sollicit, en octobre2003, lapplication dune mesure de clmence, en
apportant au Conseil des pices tendant tablir lexistence, en France, de
pratiques dentente dans le secteur du dmnagement national et international de domicile, couvrant la priode de 1989 2003.
Analyse de la jurisprudence
Ces entreprises ont communiqu au Conseil des lments de preuve suffisants pour lui permettre de se saisir doffice des pratiques dnonces et
de lancer une enqute lourde dans le secteur incrimin.
273
s anctions proportionnes, en tenant compte de la diversit des griefs retenus, de la gravit des comportements en cause, de limportance du dommage caus lconomie, de la situation individuelle des entreprises et de
la circonstance que cinq socits nont pas contest les faits.
La procdure dengagements
Lordonnance no2004-1173 du 4novembre 2004 a institu en droit franais
une procdure dite dengagements, aux termes de laquelle le Conseil peut
dcider, en contrepartie dengagements crdibles et vrifiables des entreprises, de clore la procdure sans statuer sur le caractre anticoncurrentiel des
pratiques et sans prononcer de sanctions pcuniaires (article L.464-2-I, 1
du Code de commerce). Le Code de commerce prvoit dsormais que:
Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intresss de mettre fin
aux pratiques anticoncurrentielles dans un dlai dtermin ou imposer des
conditions particulires. Il peut aussi accepter les engagements proposs
par les entreprises ou organismes et de nature mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles. Il peut infliger une sanction pcuniaire applicable soit immdiatement, soit en cas dinexcution des injonctions, soit
en cas de non-respect des engagements quil a accepts.
274
Analyse de la jurisprudence
En 2007, le Conseil a rendu neuf nouvelles dcisions dacceptation dengagements (07D07; 07D17; 07D22; 07D30; 07D31; 07D32; 07D43;
07D45; 07D46) confirmant sa pratique dcisionnelle.
275
(point51), le fournisseur peut imposer des normes de qualit pour lutilisation du site internet des fins de vente de ses produits [...], condition
que les restrictions cette forme de vente soient proportionnelles lobjectif vis et comparables celles qui sappliquent dans le point de vente
physique du distributeur agr et quelles naboutissent pas, en ralit, par
leur exigence excessive, vider la vente par internet de son contenu. Les
dix socits de produits parapharmaceutiques ont par consquent propos
au Conseil des engagements permettant dadapter les restrictions poses
lesprit des lignes directrices de la Commission.
Les engagements des socits concernes ont prcis les conditions relatives la qualit du site internet de leurs distributeurs agrs, celles de la
cration et de la disponibilit des lignes dassistance tlphonique ou de
messagerie lectronique en ligne (hotlines) afin doffrir un service de conseil
personnalis, celles du maintien de certaines rserves ou restrictions indirectes la vente sur internet, telles que des limitations du nombre darticles achets lors dune commande, qui auraient pu, en labsence de ces
clarifications, constituer des proccupations de concurrence, les conditions
relatives la territorialit des ventes en ligne, celles du rfrencement des
marques dans les moteurs de recherche et enfin, les conditions denvoi des
produits commands, telles que les dlais denvoi.
276
Dans sa dcision, le Conseil constate que les engagements proposs par les
dix socits de produits parapharmaceutiques, qui modifient substantiellement les contrats de distribution slective sagissant de la vente sur internet
par leurs distributeurs agrs, clarifient les conditions et concilient ainsi le
respect de limage de marque des produits avec laccs des distributeurs
agrs ce canal de distribution. Le Conseil a estim que ces engagements
apportaient globalement une rponse satisfaisante aux proccupations de
concurrence identifies au stade de lvaluation prliminaire.
Il a, en effet, t observ que la possibilit pour les distributeurs agrs doffrir les produits sur leur site internet offrait une vitrine commerciale intressante et un point dentre de clients potentiels vers les magasins physiques.
Il apparat, de plus, que la mise en ligne des prix accentue la concurrence
tant intramarque quintermarque au bnfice du consommateur.Enfin, la
possibilit offerte aux distributeurs agrs de vendre leurs produits sur
internet leur permet de concurrencer, dans des conditions saines et favorables aux consommateurs, les vendeurs qui nont pas t agrs ou qui
offrent des contrefaons et vendent donc de manire illicite.
Au terme de la discussion, le Conseil a rendu obligatoires les engagements
des socits Bioderma, Caudalie, Cosmtique Active France, Expanscience,
Johnson & Johnson Consumer France, Lierac, Nuxe, Oenobiol, Rog Cavaills
et Uriage, consistant en des modifications de leurs contrats de distribution
slective ou en la rdaction dun contrat ou dun avenant spcifique pour
la vente par internet rserv aux membres de leur rseau pour y intgrer
des stipulations contractuelles applicables la vente en ligne. Lentre en
vigueur des engagements, fixe au 1erseptembre 2007, a d faire lobjet
dune information aux membres des rseaux de distribution de chaque
fabricant ou fournisseur ds la publication de la dcision. Lacceptation des
engagements a mis fin la procdure devant le Conseil.
Dans une dcision 04D10, le Conseil avait ordonn quil soit sursis statuer sagissant dun accord de janvier1999 conclu entre la Fdration nationale des distributeurs de films (FNDF), la Fdration nationale des cinmas
franais (FNCF), la Chambre syndicale des producteurs et exportateurs de
films franais (CSPF) et le Syndicat des producteurs indpendants (SPI),
intitul Code de bonne conduite sur les politiques promotionnelles des
salles de cinma.
Au stade de lvaluation prliminaire, il a t constat que linterdpendance cre par le systme de rpartition des recettes entre les distributeurs
et les exploitants de salles ainsi que le mode dlaboration des politiques
tarifaires des exploitants, avaient un effet sur lassiette du calcul des droits
et, par consquent, sur les recettes dont bnficiaient les distributeurs et
les producteurs.
En effet, les intervenants du secteur sont lis par un dispositif faisant en
sorte que le nombre dentres ralises dtermine non seulement les bnfices des exploitants mais aussi les revenus obtenus par les producteurs
et les distributeurs. Cette situation a conduit les entreprises concernes
sentendre pour laborer un code de bonne conduite quelles ont largement diffus et qui prvoyait initialement dune part, que les exploitants
taient tenus dinformer pralablement les distributeurs des oprations
promotionnelles planifies et dautre part, que la dure de telles oprations devait tre limite.
Ce transfert dinformations a donn lieu des pressions pour que les oprations promotionnelles soient courtes. En outre, le refus par certains
exploitants de mettre fin aux dites oprations a t sanctionn par le refus
de fournir la copie de films de la part de leurs distributeurs habituels.
Certains signataires du code de bonne conduite sont mme directement
intervenus dans le cadre de conflits opposant distributeurs et exploitants
pour obtenir la soumission de ces derniers ce code. Ainsi, la diffusion
du code de bonne conduite et son utilisation par les organisations professionnelles constituaient-elles une action concerte pouvant avoir un objet
et des effets anticoncurrentiels.
Au regard de lvaluation prliminaire, la FNDF, la FNCF, la CSPF et la SPI,
signataires du code, ont propos des engagements consistant dune part, en
la modification des dispositions lorigine des proccupations de concurrence, dautre part, en la diffusion du nouveau code de conduite auprs de
lensemble des membres des organisations professionnelles signataires
du code et enfin, en un engagement gnral de ne pas intervenir dans
les relations contractuelles noues entre les distributeurs de films et les
exploitants de salles de cinma.
Le Conseil sest estim satisfait de la mention, dans les engagements des
entreprises concernes, de labsence de tout caractre coercitif ou incitatif
Analyse de la jurisprudence
277
278
Analyse de la jurisprudence
279
280
Il convient de prciser que TDF stait vue attribuer par ltat, lors de sa
cration, une mission consistant concevoir, installer, exploiter et entretenir les rseaux de distribution de la communication audiovisuelle, ce qui
a cr une asymtrie dinformation entre cette socit, qui a une connaissance parfaite du rseau de diffusion hertzienne terrestre des services de
tlvision en mode analogique, et ses concurrents.
Le Conseil a, dans lattente dun examen au fond, ordonn des mesures conservatoires en mai2007, dans une dcision 07MC02. Dans cette
dcision, le Conseil a mis en vidence la position dominante de TDF sur
le march de la diffusion hertzienne terrestre analogique, caractris par
dimportantes barrires lentre de nature rglementaire et technique. Il
a considr que la conclusion par TDF avec les chanes France 2, France
3, France 5-Arte, TF1 et M6, de contrats pouvant, par la conjugaison de
leur dure et de leur nature quasi exclusive, restreindre le libre jeu de la
concurrence sur le march de la diffusion hertzienne de programmes tlvisuels, tait susceptible de constituer un abus de position dominante en
permettant TDF de verrouiller ses positions et en empchant de nouveaux
acteurs dapparatre sur le march de la diffusion en dpit de son ouverture la concurrence.
Le Conseil a estim que la pratique dnonce portait une atteinte grave et
immdiate au secteur de la diffusion hertzienne terrestre de programmes
tlvisuels en faisant obstacle la prsence de concurrents sur le march analogique partir duquel il serait possible, pour tout oprateur technique qui le dsirerait, de pntrer le march numrique. Aucun recours
nayant t form contre la dcision du Conseil, cette dernire est devenue dfinitive.
la suite des mesures conservatoires prises par le Conseil, TDF a souhait,
dans le cadre de linstruction de laffaire au fond, proposer des engagements
Analyse de la jurisprudence
281
immdiate aux intrts mentionns larticle L.464-1 du Code de commerce. Il a, par consquent, considr que la demande de mesures conservatoires devait tre rejete mais a dclar la saisine au fond recevable. Il
a galement prcis que limportance croissante prise par la question de
laccs aux informations techniques pourrait conduire un rexamen de ce
point de vue, notamment si la proportion des vhicules multiplexs augmentait sensiblement.
Lors de linstruction du dossier au fond, Citron a propos des engagements
se conformant aux objectifs principaux du rglement communautaire prcit, cest--dire ceux visant crer les conditions dune concurrence effective sur les marchs des services de rparation et dentretien des vhicules
automobiles dune part, et permettre tous les oprateurs prsents sur
ces marchs de proposer des services de qualit. Ces principes sont ceux
retenus larticle4, paragraphe2, troisime alina du rglement dexemption no1400/2002 selon lequel laccs aux informations techniques doit
tre accord aux oprateurs indpendants sans discrimination, rapidement
et de faon proportionne, et les informations doivent tre fournies sous
une forme utilisable.
282
Sous rserve dune exception limite, Citron sest engag fournir aux
rparateurs indpendants un accs non discriminatoire aux informations
techniques et aux outils de diagnostic dont disposent les oprateurs agrs,
et ce, des tarifs transparents. La socit concerne sest galement engage donner aux diteurs techniques un accs aux informations techniques proportionn leurs besoins, selon une tarification fonde sur des
critres transparents.
Il sera relev que cette procdure a fait lobjet dune concertation troite avec
la Commission europenne dans le cadre du fonctionnement du Rseau
europen de concurrence (REC), la Commission ayant conduit des procdures voisines concernant DaimlerChrysler, Toyota, Fiat et General Motors
et qui ont abouti, par la voie dengagements, des solutions similaires.
Analyse de la jurisprudence
f avorisant les diffuseurs lis aux NMPP. Elles soutenaient en outre que ces
conditions taient de nature inciter les diffuseurs faire porter tous leurs
efforts sur la distribution des seuls titres NMPP et SAEM-TP et ngliger
les titres MLP.
283
284
Conseil a nanmoins prcis, dans sa dcision, que limpossibilit doprer des calculs prcis dans un environnement trs alatoire lavait conduit
demander EDF de fournir des lments chiffrs de nature permettre
de vrifier labsence deffet de ciseau tarifaire pour le dbut de la priode
en cause. Pour ce motif, le Conseil a entendu conserver la possibilit de
se saisir nouveau de laffaire tout moment de la priode en cause, afin
deffectuer les calculs ncessaires.
Analyse de la jurisprudence
285
La contrlabilit de lopration
La contrlabilit dune opration de concentration relve de la combinaison des articles L.430-1 et L.430-2 du Code du commerce qui posent une
condition qualitative relative la nature de lopration de concentration et
fixent des seuils relatifs au chiffre daffaires.
286
Aux termes de larticle L.430-1 du Code du commerce: I. Une opration de concentration est ralise: 1 Lorsque deux ou plusieurs entreprises antrieurement indpendantes fusionnent; 2 Lorsquune ou plusieurs
personnes, dtenant dj le contrle dune entreprise au moins ou lorsquune ou plusieurs entreprises acquirent, directement ou indirectement,
que ce soit par prise de participation au capital ou achat dlments dactifs,
contrat ou tout autre moyen, le contrle de lensemble ou de parties dune
ou plusieurs autres entreprises. II. La cration dune entreprise commune
accomplissant de manire durable toutes les fonctions dune entit conomique autonome constitue une concentration au sens du prsent article. III. Aux fins de lapplication du prsent titre, le contrle dcoule des
droits, contrats ou autres moyens qui confrent, seuls ou conjointement et
compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilit dexercer
une influence dterminante sur lactivit dune entreprise, et notamment
des droits de proprit ou de jouissance sur tout ou partie des biens dune
entreprise des droits ou des contrats qui confrent une influence dterminante sur la composition, les dlibrations ou les dcisions des organes dune entreprise.
Aux termes de larticle L.430-2 du Code du commerce: Est soumise aux
dispositions des articles L.430-3 et suivants du prsent titre toute opration
de concentration, au sens de larticle L.430-1, lorsque sont runies les trois
conditions suivantes: le chiffre daffaires total mondial hors taxes de lensemble des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales
parties la concentration est suprieur 150millions deuros; le chiffre
daffaires total hors taxes ralis en France par deux au moins des entreprises
ou groupes des personnes physiques ou morales concernes est suprieur
50millions deuros; lopration nentre pas dans le champ dapplication
du rglement (CEE) n 4064/89 du Conseil du 21dcembre 1989 relatif au
contrle des oprations de concentration entre entreprises. Toutefois, une
opration de concentration entrant dans le champ du rglement prcit qui
a fait lobjet dun renvoi total ou partiel lautorit nationale est soumise,
dans la limite de ce renvoi, aux dispositions du prsent titre [...].
La contrlabilit des trois oprations notifies au ministre de lconomie au
regard de larticle L.430-1 a t confirme par le Conseil. Aucune question
Analyse de la jurisprudence
287
288
Analyse de la jurisprudence
la question des diverses contraintes imposes par la nature de la population vise (grand public ou professionnels) a t examine. Au total, il a
considr que les marchs suivants taient pertinents pour lanalyse des
effets concurrentiels de lopration:
289
Les gains defficacit lis lopration mis en avant par les parties notifiantes nont pas t estims par le Conseil suffisamment justifis et certains
pour contrebalancer ces atteintes la concurrence, notamment parce que
la transmission, au bnfice du consommateur, des conomies de cots
projetes tait peu probable.
En consquence, le Conseil a considr que seuls des engagements structurels pourraient permettre de remdier aux atteintes la concurrence
identifies, engagements qui navaient pas t proposs par les parties
notifiantes ce stade de la procdure.
290
Le Conseil remarque toutefois que les critres de causalit, de vraisemblance et deffet sensible viss larticle2.5 du rglement no139-2004 sont
compatibles avec le test prvu larticle L.430-6 du Code de commerce, les
dcisions envisages au III de larticle L.430-7 du Code de commerce ne
pouvant tre mises en uvre que si les atteintes la concurrence identifies
sont directement lies lopration examine, si elles ont un caractre de
vraisemblance suffisant et si elles ont des consquences sensibles.
Pour le Conseil, la situation dans laquelle la cration dune entreprise commune inciterait les socits mres coordonner leurs comportements sur
les marchs o elles sont toutes deux actives, pourrait conduire constater
que latteinte la concurrence en rsultant serait incompatible avec les dispositions de larticle L.430-6, quelle que soit la forme de cette coordination:
expresse, au sens qui lui est donn dans le droit des ententes, ou tacite,
dans lacception retenue par la pratique dcisionnelle relative la position
dominante collective. Il a galement prcis que, si une telle atteinte pouvait tre envisage de faon plus vidente si les maisons mres et la filiale
commune sont prsentes sur les mmes marchs, elle ne pouvait toutefois tre exclue a priori lorsque les maisons mres sont prsentes sur un
march distinct de celui de leur filiale commune, le contact multimarch
entre des entreprises tant galement susceptible de faciliter la coordination de leurs comportements.
la lumire de ces prcisions, il a estim quen lespce, le risque de coordination entre les deux actionnaires dEBRA pouvait tre cart, puisque
la cration dEBRA ne modifiait pas, de manire directe et vraisemblable,
les incitations des deux groupes concerns coordonner leurs comportements, notamment en raison des faibles interactions concurrentielles entre
les marchs sur lesquels les maisons mres sont prsentes et ceux sur lesquels sera active lentreprise commune. De plus, supposer quun tel lien
de causalit ait exist, il ressortait de lanalyse de la structure et du fonctionnement concurrentiels de lensemble des marchs concerns quune
coordination de leurs comportements naurait a priori, pour les deux maisons mres, quun intrt trop limit pour la rendre vraisemblable.
Le Conseil a conclu que lopration ne portait pas atteinte la concurrence.
Analyse de la jurisprudence
291
292
Le Conseil a estim que les engagements proposs par les parties sinscrivaient dans ce schma, notamment celui portant sur lextension du site
de Paris-Villepinte de 135000m2. Les parties ont galement propos des
engagements de nature comportementale visant encadrer les hausses
de prix et viter les pratiques discriminatoires.
Analyse de la jurisprudence
laisser se crer un oprateur parisien susceptible de financer des augmentations de capacits, de raliser les gains defficacit lis lintgration
verticale et la gestion coordonne des sites, et capable de concurrencer plus efficacement les sites trangers;
rguler efficacement les prix du monopole amont de la gestion des
sites;
encadrer le dveloppement de la nouvelle entit sur les marchs aval de
lorganisation et des prestations annexes afin dviter que, sur ces marchs, la concurrence ne soit fausse par le pouvoir de march dtenu
en amont.
293
Au cours de lanne 2007, la cour dappel de Paris, statuant sur des recours
exercs contre les dcisions du Conseil, a rendu 19 arrts (dans une affaire,
la cour dappel tait saisie aprs cassation), dont 16 dans lesquels la cour
sest prononce sur le fond:
294
dans onze affaires, la cour a confirm purement et simplement les dcisions du Conseil en rejetant les recours;
dans deux affaires, elle a confirm lanalyse du Conseil sur le fond et na
rform la dcision que sur les sanctions;
une dcision de non-lieu a t annule, la cour renvoyant laffaire devant
le Conseil pour poursuite de linstruction;
deux dcisions ont fait lobjet dannulation et/ou de rformation partielle
portant sur le fond (annulation de la dcision en ce quelle portait sur un
march, mise hors de cause dune des entreprises sanctionnes).
Sur la procdure
Sur ltendue du champ de la saisine du Conseil
Dans larrt Le Foll du 30janvier 2007, la cour a rappel que le Conseil, qui
est saisi in rem de lensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement dun march et nest pas li par les demandes et les qualifications de
la partie saisissante, peut, sans avoir se saisir doffice, retenir les pratiques rvles par les investigations auxquelles il a procd la suite de sa
saisine, qui, quoique non vises expressment dans celle-ci, ont le mme
objet ou le mme effet; quil peut galement retenir, parmi ces pratiques,
celles qui se sont poursuivies aprs sa saisine (cf. dcision 05D6918).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a estim que le Conseil avait
outrepass le champ de sa saisine doffice. La cour a rappel sa jurisprudence (voir arrt Decaux, 22fvrier 2005) selon laquelle le Conseil, saisi in
rem de lensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement dun
march, peut retenir, sans avoir se saisir doffice, toutes les pratiques
18. En ce sens, CA de Paris, 22fvrier 2005, Decaux.
Dans larrt TDF du 24aot 2007, la cour a cart le reproche fait au Conseil
davoir examin, sans stre saisi doffice, des faits de ciseau tarifaire qui
avaient t dnoncs par la plaignante dans des critures complmentaires dposes la veille de la sance. Ces faits taient, selon la requrante,
totalement indpendants de ceux mentionns dans la saisine, portant
exclusivement sur des pratiques constates lors du renouvellement de la
convention doccupation du site de la tour Eiffel. La cour a rappel que le
Conseil, saisi de pratiques affectant le fonctionnement dun march, peut,
sans avoir se saisir doffice, retenir des pratiques qui ont le mme effet
que celles qui ont t dnonces dans la saisine, y compris celles qui se
sont poursuivies aprs, ce qui tait bien le cas en lespce, puisque la saisine initiale dnonait un abus de position dominante de TDF et ses effets,
notamment sur le march de la diffusion, ce qui englobait les pratiques tarifaires dnonces ultrieurement par la plaignante (voir, en ce sens, arrt
CA de Paris du 22fvrier 2005, Decaux) (cf. dcision 07MC05).
Dans larrt du 30janvier 2007, Le Foll TP, la cour a jug que la dlibration de la commission permanente du Conseil aux fins de demande de
communication de pices faite une juridiction dinstruction, sur le fondement de larticle L.463-5 du Code de commerce19, ne constituait pas une
violation des principes dimpartialit et de sparation des fonctions dinstruction et de dcision, ds lors que le Conseil stait born transmettre
une demande manant du rapporteur qui sollicitait, au regard du droulement de son instruction, des pices du dossier pnal en cours dinstruction
(voir aussi infra Sur limpartialit du Conseil et Sur la prescription)
(cf. dcision 05D69).
19. Les juridictions dinstruction et de jugement peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, les procs-verbaux ou rapports denqute ayant un lien direct avec les
faits dont le Conseil est saisi.
Analyse de la jurisprudence
295
Dans le mme arrt, la cour a confirm la rgularit de la communication effectue par la juridiction, constatant notamment que les documents
extraits de la procdure pnale taient, conformment aux exigences de
larticle L.463-5 du Code de commerce, soit des procs-verbaux, soit des
rapports denqute, soit encore des pices ncessaires lexploitation de
ces procs-verbaux ou de ces rapports.
296
La cour a encore jug que la communication des pices stait faite dans le
respect du principe de lgalit des armes et du secret de linstruction. Elle
a relev que cette communication navait pas fait grief aux socits requrantes qui navaient acquis la qualit de parties qu compter de la notification des griefs, les griefs retenus par le rapporteur ayant t fonds sur des
pices dont il avait t dress inventaire, qui avaient t cites, verses au
dossier, soumises la consultation et la contradiction, les parties ayant
alors pu produire tous lments dcharge (cf. dcision 05D69).
Accs au dossier
Dans larrt du 30janvier 2007, Le Foll TP, la cour a rejet le moyen par
lequel une requrante soutenait que labsence, dans le dossier du Conseil,
des ordonnances juridictionnelles dautorisation des oprations de visite
et de saisie lavait prive du recours qui lui tait ouvert en vertu des dispositions de larticle L.450-4 du Code de commerce. La cour a constat que
lune des ordonnances litigieuses, qui navait t verse au dossier quaprs
la notification de griefs, avait t rgulirement notifie lintresse lors
de la visite qui stait droule dans ses locaux et quune copie lui avait t
remise quelle aurait d conserver, nonobstant la dure de la prescription
dcennale en matire commerciale, puisquelle avait t ainsi pleinement
informe de lexistence dune procdure de concurrence la concernant portant sur une entente laquelle elle participait depuis plusieurs annes et
qui stait dailleurs poursuivie. En outre, la socit qui avait pris connaissance des procs-verbaux de visite et de saisie ds la notification de griefs
avait eu la facult de demander au greffier du tribunal, une copie de lordonnance et dexercer aussitt le recours prvu larticle L.450-4 dernier
alina du Code de commerce. Lautre ordonnance, communique dans les
mmes conditions que la premire, se bornait dsigner les enquteurs et
les officiers de police judiciaire comptents pour procder aux oprations
et ntait pas susceptible, en cas de recours, de donner lieu un nouveau
contrle du bien-fond de la demande initiale dautorisation de visite et de
saisie (cf. dcision 05D69).
Non-conservation de pices dcharge
[...] le Conseil, sil doit rpondre tous les moyens des parties, nest pas
tenu de reprendre chacun des arguments prsents par celles-ci, condition que sa dcision reste suffisamment motive pour permettre le contrle
de la cour [...] (arrt Guerlain, 26juin 2007) (cf. dcision 06D04).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a rejet le moyen par lequel
il tait reproch au Conseil de navoir pas prcis clairement lidentit des
distributeurs impliqus ce qui aurait empch les fournisseurs poursuivis de prendre la mesure exacte des faits qui leur taient reprochs et de
navoir pas notifi de griefs aux petits distributeurs, empchant ainsi que
ces derniers soient entendus. La cour a observ que toutes les pices verses aux dbats, y compris celles provenant des petits distributeurs, avaient
pu tre discutes contradictoirement si bien que labsence de notification
de griefs adresse ces derniers ne pouvait constituer une violation du
contradictoire. En outre, la formulation utilise dans la notification de griefs
qui visait la grande majorit des distributeurs au premier rang desquelles les socits [poursuivies], tait suffisamment prcise, bien que gnrale, pour permettre aux fournisseurs de prendre la mesure des faits qui
leur taient reprochs et de prsenter leur dfense.
Dans le mme arrt, la cour a jug que si la notification de griefs ne prcisait pas la dure des pratiques, le fait quelle visait des pices couvrant
la priode 1995-2000 avait permis aux parties dtre suffisamment renseignes pour prparer utilement leur dfense (cf. dcision 06D04).
Analyse de la jurisprudence
297
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a repouss le moyen par lequel
il tait reproch au Conseil davoir, dans sa dcision, cr une confusion
entre les griefs en agrgeant au grief no1, relatif la pratique gnrale dentente sur les prix, deux griefs connexes, relatifs lun, aux ristournes consenties aux distributeurs afin de sassurer du respect de la politique de prix et
lautre, aux restrictions mises, dans le mme but, par les fournisseurs aux
oprations promotionnelles de leurs distributeurs. Cet amalgame aurait
port atteinte aux droits dune des socits laquelle seul le grief no1 avait
t notifi, en lempchant de contrler effectivement lindividualisation de
sa sanction. La cour a estim que le Conseil avait pu valablement fusionner ces trois griefs, qui relevaient bien de la mme pratique, ds lors quil
infligeait des sanctions proportionnelles la ralit des faits commis par
chaque entreprise, notamment selon que ces derniers englobaient ou non
les faits viss par les pratiques connexes (cf. dcision 06D04).
298
Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour a rejet le moyen par lequel
il tait fait grief au Conseil davoir retenu dans sa dcision des motifs qui
ne figuraient pas dans le rapport en rappelant, notamment, que le Conseil
tait libre de retenir une analyse diffrente de celle propose par le rapporteur ds lors quil ne se fondait pas, pour ce faire, sur des lments qui
nauraient pas t soumis au dbat contradictoire (cf. dcision 05D72).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a considr quaucune violation du principe du contradictoire ne pouvait rsulter de ce que le Conseil
avait introduit au stade de la dcision la notion de prix non significativement infrieur au prix public indicatif (PPI), quune requrante se plaignait de ne pas avoir pu discuter.Elle a constat que la validit des relevs
de prix effectus avait pu tre discute contradictoirement, la notion introduite par le Conseil ne servant qu apprcier ces relevs, dont le contenu
tait connu des socits mises en cause (cf. dcision 06D04).
20. Le rapport soumet la dcision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de
lensemble des griefs notifis.
Loyaut de la preuve
Motivation de la dcision
Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour a rappel quaucune nullit pour dfaut de motivation ne saurait tre prononce ds lors que la
dcision du Conseil contient les motifs, de fait et de droit, qui la fondent,
Analyse de la jurisprudence
299
Procdure de clmence
300
Procdure dengagements
Plusieurs moyens taient articuls par la requrante, Canal 9. Celle-ci soutenait que la procdure dengagements, assimilable une accusation pnale
et donc soumise aux garanties prvues par larticle6 de la CEDH, tait entache dirrgularits ds lors dune part, que le collge, en participant la
ngociation des engagements mene entre les services dinstruction et lentreprise mise en cause, stait immisc dans la phase dinstruction et avait
mconnu les principes dimpartialit et de sparation des fonctions dinstruction et de jugement, et dautre part, quelle-mme, en violation du principe de lgalit des armes, avait t exclue du dbat et traite comme un
tiers intress, admis dposer des observations crites dans le dlai
dun mois compter de la communication des engagements.
Cette argumentation a t carte, la cour estimant que si, au terme de
lanalyse concurrentielle laquelle il procde dans le cadre de lvaluation
prliminaire, le rapporteur prcise en quoi les atteintes la concurrence
releves ce stade de la procdure sont susceptibles de constituer une pratique prohibe, cette apprciation, qui a pour seul but de garantir le srieux
de la procdure de ngociation ainsi mise en uvre, na pas pour objet de
dmontrer la ralit des infractions ni leur imputabilit cette entreprise,
ni, a fortiori, de conduire au prononc dune sanction; quelle ne constitue
donc pas un acte daccusation au sens de larticle61 de la Convention
[...]. Par suite, la cour a jug que la part active prise par le Conseil lors de
la phase de ngociation ne caractrise nulle immixtion de sa part dans
linstruction de laffaire puisquelle tient au caractre consensuel de cette
phase de la procdure et ce que [le Conseil] apprcie, en dfinitive, la pertinence des engagements et leur donne force excutoire. La cour a donc
refus de suivre la requrante qui soutenait que lvaluation prliminaire
contenait une qualification des pratiques et constituait un acte accusatoire
sapparentant une notification de griefs (cf. dcision 06D29).
galit des armes dans la procdure dengagements
Dans larrt prcit du 6novembre 2007, la cour a estim que les parties
avaient t places sur un pied dgalit, Canal 9 ayant reu communication de lvaluation en mme temps et dans les mmes conditions que le
GIE et ayant t mise en mesure de faire valoir ses contestations par crit
(ds que les engagements avaient t prsents) et oralement en sance,
puis de nouveau par crit (avant que les engagements ne soient dfinitivement retenus) (cf. dcision 06D29).
Principe du contradictoire Accs au dossier dans la procdure
dengagements
Dans le mme arrt du 6novembre 2007, la cour a rejet largumentation
par laquelle Canal 9 se plaignait dune violation du principe de la contradiction, expliquant quelle navait pu avoir accs, ni devant le Conseil, ni
devant la cour, deux pices de la procdure, lenqute administrative et
Analyse de la jurisprudence
Mais cest plus encore dans larrt Canal 9 du 6novembre 2007 que la cour
sest prononce vritablement, pour la premire fois, sur la rgularit de
la procdure suivie devant le Conseil.
301
302
Dans le mme arrt, la cour a estim, alors quil tait soutenu que lanciennet des pratiques (qui remontaient 2000) aurait rendu inopportune la
mise en uvre de la procdure dengagements, quaucune limitation ne
rsultait des textes applicables qui supposent seulement la constatation
dune atteinte actuelle la concurrence, nexigent nullement que celle-ci
soit rcente, et, de surcrot, la dure de la procdure, au sens o linvoque
la requrante, sapprcie, non compter de la date de la commission des
pratiques, mais de celle de la saisine de l[autorit de concurrence] (cf.
dcision 06D29).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a cart le moyen tir de latteinte au contradictoire qui aurait rsult de ce que le Conseil, pour tenir
compte dlments nouveaux de chiffres daffaires transmis tardivement
par lune des socits mises en cause, avait modifi sa dcision initiale (rendant ainsi une dcision bis) sans convoquer les parties pour une nouvelle
sance contradictoire. La cour a rappel que la procdure suivie devant le
Conseil est une procdure particulire laquelle ne sappliquent pas les
rgles du Code de procdure civile, relatives notamment la rectification
des erreurs matrielles, et a estim quen lespce, la modification apporte navait fait grief aucune des requrantes (cf. dcision 06D04).
Voir aussi infra Sur limpartialit et lindpendance du rapporteur.
Analyse de la jurisprudence
303
304
Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a cart le moyen par
lequel il tait soutenu que la dure excessive de la procdure aurait entran,
non seulement limpossibilit de rpondre aux griefs, mais encore, une
violation des principes de non-rtroactivit de la loi pnale plus svre et
de la prvisibilit des peines, en ce sens que la sanction aurait t moins
lourde si la dcision tait intervenue plus rapidement. Mais, le montant de
la sanction doit seulement rpondre au principe de proportionnalit pos
par larticle L.464-2 du Code de commerce sans excder le seuil prvu par
ce texte et ne peut caractriser une atteinte lexercice normal des droits
de la dfense: La dure excessive dune procdure nen justifie lannulation que lorsquil est tabli, concrtement, quelle a fait obstacle lexercice
normal des droits de la dfense; [...] ne caractrisent une telle atteinte ni le
montant de la sanction prononce, qui doit seulement rpondre au principe
de proportionnalit pos par larticle L.464-2 du Code de commerce sans
excder le seuil prvu par ce texte, ni linvocation, sans autre prcision, de
limpossibilit de rpondre des griefs (cf. dcision 05D66).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a prcis que la jurisprudence
constante selon laquelle la sanction qui sattache la violation de la dure
raisonnable de la procdure nest pas lannulation de la dcision ou sa rformation mais la rparation du prjudice subi rsultant ventuellement du
retard sapplique mme si ce retard est d linaction des rapporteurs. En
lespce, la reconstitution des prix pratiqus rendait ncessaire la production de documents commerciaux et comptables, soumis la prescription
dcennale des articles L.110-4 et L.123-22 du Code de commerce, que les
parties auraient d conserver, tant de surcrot conscientes de lexistence
dune procdure de concurrence en cours (cf. dcision 06D04).
Voir aussi supra Sur la procdure dengagements et anciennet des pratiques (arrt Canal 9 du 6novembre 2007).
Dans larrt TDF du 24aot 2007, la cour a estim que le Conseil, ds lors
quil avait rgulirement communiqu la saisine pour avis au CSA et
lARCEP en application de larticle R.463-9 du Code de commerce, navait
pas communiquer ces instances les observations complmentaires de
la saisissante relatives des pratiques connexes (cf. dcision 07MC05).
Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour a estim que larticle114 du rglement 1/2003 ne faisait pas obligation au Conseil dinformer la Commission europenne quand il envisageait de prendre une
dcision de non-lieu (cf. dcision 05D72).
Dans larrt TDF du 24aot 2007, la cour a rejet le moyen par lequel TDF
soutenait que linjonction conteste tait imprcise quant ses modalits
Analyse de la jurisprudence
305
dexcution, la dcision prescrivant TDF de proposer son offre directement TowerCast alors quun communiqu de presse indiquait que loffre
devait tre soumise au Conseil: la Cour a jug que seule la dcision tait
applicable, le communiqu tant sans incidence sur ce point (cf. dcision
07MC05).
Sur la prescription
Sur lapplication du nouveau dlai de prescription quinquennale
prvuparlordonnance no2004-1173 du 4novembre 2004
Dans larrt ETF du 2octobre 2007, la cour a rappel que les lois relatives
la prescription sont applicables immdiatement aux pratiques commises
avant leur entre en vigueur lorsque la prescription prvue par le rgime
antrieur nest pas dj acquise (voir en ce sens, CA de Paris, 12dcembre 2006, Toffolutti) (cf. dcision 06D15).
306
Dans larrt Le Foll du 30janvier 2007, la cour a confirm le caractre interruptif de prescription de la demande denqute du ministre de lconomie,
cet acte tendant la recherche, la constatation ou la sanction des faits dont
le Conseil avait t saisi (cf. dcision 05D69).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a confirm le caractre interruptif du dpt du rapport administratif denqute, soulignant que ce document, rdig par lenquteur de la DGCCRF destination du rapporteur,
qui le transmet son tour au Conseil, dtaille les mesures denqute auxquelles il a t procd par la DGCCRF sur demande du rapporteur, analyse les marchs sur lesquels les pratiques sont recherches, prsente la
synthse des lments de preuve recueillis, dcrit prcisment les pratiques constates et propose une qualification juridique de celles-ci. Elle a
encore relev que le dpt du rapport a pour fonction de clore lenqute
de la DGCCRF, laissant ainsi au Conseil le soin de dcider de lopportunit
de poursuivre les pratiques ainsi mises en lumire. De ce fait, il sagit
bien dun document tendant la recherche et la constatation des faits
dont la transmission est de nature interrompre la prescription. La cour a
nanmoins pos une rserve, estimant que cette transmission ne pouvait
interrompre valablement la prescription qu condition quelle nait pas
pour seule finalit cette interruption, ce qui ntait pas le cas en lespce,
la transmission ayant eu lieu quelques mois seulement aprs les dernires
auditions effectues par ladministration (cf. dcision 06D04).
Dans le mme arrt, la cour a estim que les demandes de renseignements du rapporteur tendaient lobtention dinformations ncessaires
la recherche et la constatation dune pratique dentente entre une socit et
ses distributeurs et quelles concernaient, au moins pour partie, la priode
Dans le mme arrt, la cour a confirm le caractre interruptif de prescription de la transmission, par un juge dinstruction, des pices qui lui avaient
t demandes par le Conseil, runi en commission permanente, cet acte
tendant, comme la dlibration du Conseil, la recherche, la constatation et la sanction des faits dont le Conseil est saisi (cf. dcision 05D69)
(dans le mme sens, CA de Paris, 12dcembre 2006, Toffolutti).
Analyse de la jurisprudence
307
308
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la Cour a rappel quun acte interruptif de prescription, mme sil ne vise que certaines des entreprises incrimines ou une partie seulement des faits commis, produit des effets
lgard de toutes les entreprises concernes et pour lensemble des faits
dnoncs, ds lors que ceux-ci prsentent entre eux un lien de connexit
(cf. dcision 06D04).
Sur la mention de faits prescrits pour clairer des faits non prescrits
Dans larrt du 30janvier 2007 (Le Foll TP), la cour a rappel que le Conseil
pouvait faire rfrence des faits prescrits afin dapporter un clairage
aux pratiques non prescrites, sans les qualifier ni les inclure dans les poursuites (cf. dcision 05D69).
Analyse de la jurisprudence
309
310
Dans larrt Entreprise Vendasi du 25septembre 2007, la cour a jug irrecevable un moyen de procdure invoqu pour la premire fois par la requrante dans son mmoire en rplique, soit aprs le dlai de deux mois fix
par larticle2 du dcret du 19octobre 1987 (devenu R.464-12 du Code de
commerce): il rsulte, en effet, de ces dispositions que lobjet et la cause
du recours sont circonscrits aux prtentions et moyens prsents lors de
la dclaration du recours ou dans le mmoire dpos dans les deux mois
de la notification de la dcision attaque (cf. dcision 06D13).
Attendu que sil nappartient pas au magistrat dlgu [par le premier prsident de la cour dappel de Paris] de contrler la lgalit de la dcision,
objet du recours, il lui revient en revanche de sassurer, lorsquune irrgularit grave de procdure est invoque, que la dcision nest pas srieusement menace dannulation de ce chef de sorte que son excution dans ces
conditions serait de nature engendrer les consquences manifestement
excessives vises par larticle L.464-8 [du Code de commerce]. Dans une
ordonnance du 23janvier 2007, Eiffage Construction, le magistrat dlgu
par le premier prsident de la cour dappel de Paris a jug quune entreprise sanctionne navait pas t rendue destinataire du rapport et navait
donc pas t en mesure de se dfendre, de sorte que la seule constatation de latteinte ainsi porte aux droits de la dfense [justifiait] que lexcution de la sanction soit suspendue jusqu ce que la cour, statuant sur
le bien-fond du recours, se prononce sur la lgitimit de cette atteinte et,
partant, sur la rgularit de la procdure (cf. dcision 06D07).
Dans une ordonnance rendue le 29mai 2007 (Laboratoire GlaxoSmithKline),
le magistrat dlgu a repris la mme analyse29, prcisant toutefois qu
ce stade prcoce de la procdure, o le dbat contradictoire est ncessairement enferm dans des dlais rduits, une telle apprciation suppose
que la violation allgue apparaisse manifeste, cest--dire quelle rsulte
lvidence de la dcision conteste et des pices produites, toute autre
contestation relevant de lexamen au fond qui ressortit la cour dappel.
En lespce, le magistrat a estim que les violations allgues par le laboratoire GlaxoSmithKline30 ntaient pas manifestes: elles ncessitaient,
par consquent, un examen au fond du dossier aprs un dbat pleinement
contradictoire. Par ailleurs, la requrante ne dmontrait pas ni mme ninvoquait de risque prcis qui serait entran par lexcution immdiate de
la dcision et les moyens articuls cet gard revenaient dcliner sous
28. [...] le recours nest pas suspensif. Toutefois, le premier prsident de la cour dappel de
Paris peut ordonner quil soit sursis lexcution de la dcision si celle-ci est susceptible dentraner des consquences manifestement excessives ou sil est intervenu, postrieurement sa
notification, des faits nouveaux dune exceptionnelle gravit.
29. Il nappartient pas au magistrat dlgu [...] de contrler la lgalit de la dcision objet
du recours dont la cour aura connatre [...], lorsquune violation des rgles de la procdure
est invoque, il doit sassurer quen ltat des lments dont il dispose, la dcision nest pas
srieusement menace dannulation de ce chef de sorte que son excution dans ces conditions
serait de nature engendrer les consquences manifestement excessives prvues par larticleL.464-8 [...].
30. Glaxo prsentait, comme le relve la cour, une argumentation nourrie dont il ressortait
que la dcision du Conseil tait entache de multiples vices de procdure qui lexposaient une
annulation, de sorte que son excution immdiate (paiement de lamende de 10millions deuros
et publication) serait de nature entraner des consquences manifestement excessives au sens
de larticle L.464-8 du Code de commerce: taient notamment invoqus un dtournement de
procdure afin de contourner les rgles de prescription, une violation du principe dimpartialit
rsultant dun rapprochement entre les services dinstruction et le collge pour notifier un grief
complmentaire aprs un renvoi linstruction et diverses violations des droits de la dfense
(dsignation officieuse dconomistes, utilisation en sance de pices nouvelles ou tronques,
application dune dfinition indite de labus de position dominante par prdation...).
Analyse de la jurisprudence
311
312
Dans larrt du 30janvier 2007 (Le Foll TP), la cour a rejet le moyen par
lequel il tait prtendu que les droits de la dfense avaient t irrmdiablement compromis en raison de labsence, dans les observations crites
du Conseil, de la mention de la composition de la commission permanente
qui les avait adoptes, empchant ainsi de vrifier quaucun membre de
cette commission navait auparavant particip la formation qui avait rendu
la dcision attaque, conformment au principe dimpartialit dict par
larticle6 de la CEDH. La cour a considr que la mention figurant sur ces
observations crites, prcisant quelles taient prsentes par le Conseil
runi en commission permanente, impliquait, conformment larticle
L.461-3, alina 1er du Code de commerce, que le Conseil tait compos du
prsident et des trois vice-prsidents. La cour a prcis, par ailleurs, que
le principe dimpartialit ne faisait pas obstacle ce quun membre de la
formation qui avait rendu la dcision participe llaboration des observations crites du Conseil (cf. dcision 05D69).
La mme analyse a t adopte dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la
cour rejetant largumentation selon laquelle la composition de la commission permanente qui avait adopt les observations crites prsentes par le
Conseil ntait pas prcise, que la participation cette commission du viceprsident qui avait prsid la sance constituait une violation de limpartialit et que ces observations crites introduisaient de nouveaux motifs en
violation du principe du contradictoire et des droits de la dfense. La Cour
a relev quil rsultait de larticle L.461-3 alina 1er du Code de commerce
que la commission permanente est compose du prsident du Conseil et
des trois vice-prsidents.
Elle a indiqu, en outre, que la participation cette commission dun
membre de la formation de jugement nest pas contraire au principe dimpartialit, ds lors qu ce stade de la procdure, le Conseil se borne prsenter la cour, saisie de recours contre sa dcision, les claircissements
quappellent les moyens et arguments articuls par les parties. Elle a rappel encore que la facult lgalement prvue pour le Conseil de prsenter
des observations crites, ne porte pas atteinte aux droits des entreprises
un procs quitable, ds lors que ces dernires disposent de la facult dy
rpliquer par crit et oralement (cf. dcision 06D04).
lments nouveaux
Dans larrt du 30janvier 2007 (Le Foll TP), la cour, aprs avoir rappel que la
facult lgalement prvue offerte au Conseil de prsenter des observations
31. La dcision du Conseil avait dj prvu cette possibilit dinsertion.
Sur le fond
Sur la dfinition du march pertinent
Dans larrt socit TLB du 15mai 2007, la cour a confirm la dcision de
non-lieu qui avait t rendue sur une saisine dune socit qui, assurant le
transport et la livraison de bton prt lemploi dans lOise, stait plainte
de lattitude de trois clients, fabricants de bton, auxquels elle avait factur
des temps dattente sur le site de fabrication du bton ou sur les chantiers,
et qui avaient alors dcid de mettre fin leurs relations commerciales
avec elle. Cette dcision tait prsente par la plaignante, la fois comme
un abus de position dominante collective et comme une entente.
La cour a avalis la dfinition dun march local du transport du bton
prt lemploi, limit au dpartement de lOise, voire aux trois principales
zones de commercialisation du bton prt lemploi dans ce dpartement
(Beauvais, Compigne et Creil-Nogent-Senlis). Cette dlimitation rsultait
Analyse de la jurisprudence
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a estim que lapprofondissement par le Conseil, dans ses observations crites, des motivations de
la dcision ne modifiait ni naggravait les donnes qui avaient t retenues
dans la dcision lencontre des requrantes (cf. dcision 06D04).
313
314
Analyse de la jurisprudence
315
(voir aussi infra, mme arrt, sur labsence dentente verticale entre laboratoires et grossistes-rpartiteurs et absence dabus de position dominante)
(cf. dcision 05D72).
316
Analyse de la jurisprudence
317
dappel doffres alors quelles avaient dj une connaissance approfondie des caractristiques techniques et commerciales du march soumis
lappel doffres pour avoir chang des informations de faon tout fait
licite dans le cadre du march sur ordre les pratiques en cause ne pouvaient leur tre reproches. La cour a considr que ces circonstances ne
pouvaient justifier que les entreprises aient poursuivi leurs changes alors
quelles savaient que le march serait soumis appel doffres, pour en dcider lattribution par avance entre elles, puis recourent pour y parvenir au
procd des offres de couverture: Il leur appartenait de proposer, dans
le strict respect de la procdure de mise en concurrence laquelle elles
avaient accept de se soumettre, loffre la plus rationnelle conomiquement,
ce quelles ne prtendent pas avoir fait ou du moins ne proposent pas de
dmontrer concrtement alors que le prix finalement retenu tait suprieur
de 11,5% lestimation du matre douvrage (cf. dcision 06D15).
318
Restrictions de livraisons
Dans larrt socit SDO du 29mai 2007, la cour a rejet le recours form
contre la dcision par laquelle le Conseil avait sanctionn la socit BVHE
(Buena Vista Home Entertainment), distributeur exclusif des vidocassettes
Disney pour la France, le grossiste SDO (Selection Disc Organisation), ainsi
que les distributeurs Casinoet Carrefour, pour stre entendus sur les prix de
vente aux consommateurs. BVHE avait t linstigatrice dune entente verticale avec le grossiste SDO et les distributeurs Casinoet Carrefour visant
par un ensemble de remises et de ristournes prsentes faussement comme
conditionnelles (cest--dire, supposes non acquises au moment de la facturation), et qui ntaient donc pas rpercutes par les revendeurs lors de
la fixation de leurs prix de dtail fixer un niveau artificiellement lev
le seuil de revente perte, ce qui avait conduit un alignement la hausse
des prix de dtail des cassettes. Seuls Casinoet SDO, qui contrairement
BVHE et Carrefour navaient pas transig, avaient contest la dcision
devant la cour dappel.
La cour a estim que le Conseil avait fait la dmonstration de lexistence
dune entente verticale sur les prix de vente au dtail entre BVHE et les
requrantes, dmonstration effectue partir dun faisceau dindices graves,
prcis et concordants. La cour a constat notamment que BVHE dtaillait
dans ses lettres de prsentation des nouveauts ses clients, la fois le
prix net HT et le prix net factur TTC, le premier tant gal au prix tarif diminu de la remise de 5% faite tous les clients et de la sur-remise faite
pour toutes les commandes passes dans un certain dlai avant la sortie du film, le second constituant le seuil de revente perte, lequel avait
dailleurs t constat par les enquteurs dans les magasins et sur les
catalogues. Par ailleurs, plusieurs documents saisis comportaient la mention dun prix PVC (prix de vente consommateur) correspondant prcisment au prix net major de la TVA. Des tmoignages de responsables
de magasins avaient, en outre, confirm que le prix de revente au public
Analyse de la jurisprudence
319
tait indiqu et tait appliqu car ctait la rgle du jeu et quil sagissait dviter une guerre des prix. Les relevs de prix mettaient dailleurs
en lumire une homognit exemplaire des prix au dtail. Enfin, un
mcanisme de surveillance des prix avait t instaur auquel les requrantes avaient particip.
Sur la base de ces constatations, la cour a estim que les requrantes ne
pouvaient soutenir que les concordances releves ou leur surveillance relevaient dune simple veille concurrentielle, ds lors que les changes consistaient en une vrification organise suivie de pressions sur les rcalcitrants.
Elles ne pouvaient pas davantage soutenir que les similitudes constates
rsultaient de leur seuil de revente perte puisque celui-ci ne pouvait tre
strictement identique pour tous les points de vente, les rabais, ristournes ou
remises tant, par principe, ngocis individuellement entre distributeurs
et diteur. Par ailleurs, lenqute avait dmontr que ces seuils taient artificiels du fait du caractre faussement conditionnel de certaines remises.
Les distributeurs taient assurs de les obtenir quels que soient le volume
des ventes, lobjectif fix ou le chiffre daffaires ralis, ces remises tant
accordes de manire quasi systmatique et sans rel contrle du respect
des objectifs commerciaux fixs. De mme, le Conseil a cart la thse
selon laquelle les remises taient accordes dans le cadre dune coopration commerciale prenant la forme de vidos installes en tte de gondole (cf. dcision 05D70).
320
Analyse de la jurisprudence
321
appliquer des prix indiqus par la diffusion dune liste de prix de vente
maximum conseills. cet gard, elle a prcis que si la communication des prix de revente conseills par le fabricant un distributeur nest
pas illicite en soi, il y a en revanche entente sur ces prix lorsquil rsulte
des engagements de ce distributeur ou des comportements des parties
application par le distributeur des prix communiqus et mise en place, par
le fabricant, de mcanismes de contrle des prix pratiqus que ces prix
sont en ralit considrs par les parties comme imposs et elle a fait
sienne lanalyse du Conseil selon laquelle lvocation des prix avec le distributeur sentend de tout procd par lequel le fabricant fait connatre ce
distributeur les prix auxquels il souhaite que ses produits soient vendus au
public, sans quil soit ncessaire quil y ait eu de ngociation pralable.
En revanche, la cour a estim que lexistence dun mcanisme de contrle
navait pas t tablie, les dclarations lui paraissant trop imprcises cet
gard ou ne concernant pas Panasonic. Elle a jug, par ailleurs, peu significatif lalignement des prix relev par le Conseil, eu gard notamment des
relevs contradictoires produits par Panasonic dont elle estime quils ont
t carts premptoirement par la dcision (cf. dcision 05D66).
322
Analyse de la jurisprudence
323
pratiqus: en effet, comme lavait relev le Conseil, la politique tarifaire dun distributeur est dfinie par les prix affichs en magasins, nets
des remises annonces dans le point de vente, et ne saurait recouvrir
les remises effectues en caisse, qui relvent certes de la politique commerciale gnrale de lenseigne mais qui sont, ct de la politique de
prix du point de vente, une manire diffrente dattirer et de fidliser le
client; que ces systmes de remises, quand bien mme ils seraient fonds sur des critres objectifs et non discriminatoires, nen constituent pas
moins des gestes commerciaux accords individuellement en fonction
des caractristiques du client et non du produit vendu [...]. Elle a toutefois relativis la reprsentativit des relevs en jugeant que les relevs
de prix ne prsentaient pas, en lespce, toutes les caractristiques suffisantes une dmonstration statistique du respect des prix imposs et
ne pouvaient eux seuls tablir laccord des distributeurs lentente.
Ils pouvaient, cependant, constituer, avec dautres lments, une partie
du faisceau dindices graves, prcis et concordants visant dterminer
le respect effectif par les distributeurs des prix conseills devant donc
tre corrobors par dautres moyens tels que document interne, lettre,
tlcopie, bon de commande ou autre qui dmontrent clairement lacquiescement des distributeurs lentente.
324
Analyse de la jurisprudence
325
celle-ci sur ce fondement, au titre de prix prdateurs, de prix discriminatoires et de la politique commerciale mene par la socit mise en cause.
Le Conseil avait estim, au vu des lments dont il disposait notamment
des chiffres daffaires globaux des entreprises du secteur que la position dominante de Brenntag ntait pas dmontre. Dans le cadre de son
recours, la saisissante invoquait de nouveaux lments de parts de march
tout en dfendant une dfinition nationale du march. La cour a estim que
le Conseil ne pouvait se fonder sur les chiffres daffaires globaux des oprateurs du secteur pour apprcier la position dtenue par Brenntag sur le
march dfini comme celui de la distribution en gros des seules commodits chimiques et a dcid de renvoyer le dossier devant le Conseil pour
instruction complmentaire (cf. dcision 06D12).
326
Dans larrt socit SDO du 29mai 2007, la cour a rejet le recours form
contre la dcision par laquelle le Conseil avait sanctionn la socit BVHE
(Buena Vista Home Entertainment), distributeur exclusif des vidocassettes
Disney pour la France, le grossiste SDO (Selection Disc Organisation), ainsi
que les distributeurs Casinoet Carrefour, pour stre entendus sur les prix
de vente aux consommateurs. BVHE avait t linstigatrice dune entente
verticale avec le grossiste SDO et les distributeurs Casinoet Carrefour
visant, par un ensemble de remises et de ristournes prsentes faussement comme conditionnelles, fixer un niveau artificiellement lev le
seuil de revente perte, ce qui avait conduit un alignement la hausse
des prix de dtail des cassettes. La cour a, par ailleurs, approuv labandon par le Conseil de la qualification dabus de position dominante que la
socit Casinosouhaitait voir retenue lencontre de lditeur BVHE, en
soutenant que celui-ci avait utilis sa position pour imposer ses conditions
lors des ngociations commerciales. La cour a observ que Casino, qui
Analyse de la jurisprudence
327
328
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a jug que devait tre mise hors
de cause la socit Pacific Cration Parfums. Cette socit, qui stait vue
imputer les griefs concernant la marque Lolita Lempicka, faisait valoir que
seule devait en rpondre la socit Parfums Lolita Lempicka en tant quentit autonome charge de la commercialisation de la marque au moment
des faits. Le Conseil avait retenu une absence dautonomie entre les deux
socits, la premire ayant rpondu une demande de renseignements
concernant la seconde. La cour a retenu une solution contraire en se basant
sur un certain nombre dlments (siges distincts, commercialisation de
parfums diffrents, documents portant len-tte et ladresse de Parfums
Lolita Lempicka...) desquels il ressortait, selon elle, que le Conseil navait
pas dmontr en quoi Pacific Cration Parfums pouvait, lpoque, dterminer la politique de Parfums Lolita Lempicka. La cour a jug quau moment
des faits, les deux socits taient parfaitement autonomes mme si elles
avaient un actionnariat et un dirigeant communs et quelles avaient ultrieurement perdu leur autonomie de sorte quon ne pouvait imputer les
faits Pacific Cration Parfums (cf. dcision 06D04).
Dans larrt SNC Eiffage Construction Languedoc du 23octobre 2007, pour
rejeter largumentation de la requrante qui contestait, au nom notamment
du principe de la personnalit des peines, limputabilit, lentreprise absorbante, des pratiques commises par la socit absorbe, la cour a rappel
que les pratiques anticoncurrentielles sont imputes une entreprise
44. La cour semble ainsi exclure la possibilit de retenir une double qualification pour les
mmes faits, contrairement ce quelle avait admis dans larrt du 4avril 2006, socit Georges
Truffaut, concernant le secteur des croquettes pour chiens: la cour y avait confirm lanalyse
du Conseil qui avait estim que les pratiques de restriction de clientle et dimposition de prix
de vente aux grossistes-distributeurs taient, chacune, constitutives la fois dune entente et
dun abus de position dominante.
indpendamment de son statut juridique et sans considration de la personne qui lexploite et que le principe voqu par la requrante ne faisait
pas obstacle ce quune sanction pcuniaire soit prononce contre lentreprise absorbante pour des faits commis par lentreprise absorbe, ds
lors que la premire assure la continuit conomique et fonctionnelle de
la seconde (cf. dcision 06D08).
Analyse de la jurisprudence
329
le cadre dune procdure dappel doffres lance par lOffice des transports
de Corse au nom de la collectivit territoriale de Corse, pour lattribution de
la desserte maritime de la Corse depuis le port de Marseille, une offre divisible, ligne par ligne, de nature permettre la collectivit de comparer les
diffrentes offres en concurrence sur leurs mrites propres. La SNCM, en
position de domination sur le march, tait la seule pouvoir dposer, dans
les dlais trs brefs impartis, une offre portant sur lensemble des lignes
concernes et loffre la fois globale et indivisible quelle avait prsente
devait conduire la collectivit la choisir au dtriment des concurrents.
Quelques jours aprs la dcision rendue par le Conseil, le Conseil dtat,
statuant au contentieux, avait annul purement et simplement la procdure
de passation de la dlgation de service public et enjoint la collectivit
territoriale de Corse de reprendre cette procdure, aprs avoir constat,
notamment, que loffre propose par la SNCM en ce quelle se prsentait
comme une offre indivisible et trop imprcise ne rpondait pas aux prescriptions du rglement particulier de lappel doffres. La cour a estim que
larrt du Conseil dtat avait eu pour effet dannuler les offres prsentes
jusqualors par les candidats, dont celle de la SNCM, qui navait donc plus
dexistence au jour du recours exerc par cette dernire, ce qui avait pour
effet de rendre son recours sans objet et, partant, irrecevable.
330
Pour statuer ainsi, la cour a estim quelle devait apprcier les effets des
mesures conservatoires en se plaant la date laquelle elle statuait et
non pas celle de la dcision attaque45 (cf. dcision 06MC03).
Dans larrt KalibraXE du 26juin 2007, la cour a rejet le recours form par
la socit KalibraXE contre la dcision au terme de laquelle, sur une saisine de cette socit, le Conseil avait prononc des mesures conservatoires lencontre dEDF, celles-ci ayant t toutefois diffrentes de celles qui
avaient t demandes. La socit KalibraXE, qui exerce une activit de
fourniture complmentaire dlectricit aux consommateurs ligibles (i.e.
aux professionnels achetant de llectricit sur le march libre pour un usage
non domestique), avait dnonc lintroduction dans les contrats dEDF, de
clauses rservant cette dernire lexclusivit de la consommation de ses
clients: il sagissait soit de clauses dexclusivit totale, soit dengagements
de consommation minimum portant sur une partie de la consommation
anticipe des clients, soit encore de clauses prvoyant lapplication dun
tunnel de consommation, soit dun dengagement de consommation
pousant au plus prs la courbe de la consommation du client. KalibraXE
faisait valoir en outre que cette pratique contractuelle serait aggrave par la
possibilit prvue par le lgislateur dautoriser temporairement, compter
du 1erjuillet 2007, les clients revenir au tarif rglement (TarTAM), dans la
mesure o EDF aurait ainsi lopportunit de rviser ses contrats de fourniture en cours pour y introduire des engagements dexclusivit. KalibraXE
avait par consquent demand au Conseil denjoindre EDF, non seulement
45. Dans un prcdent arrt du 29juin 2004 (Neuf Tlcom) cass partiellement par un arrt
de la Cour de cassation du 8novembre 2005 rendu en matire de mesures conservatoires,
concernant le secteur de la tlvision par ADSL, la cour avait choisi dannuler lune des mesures provisoires prononces par le Conseil dans la dcision 04MC01, estimant quelle tait devenue sans objet.
Le Conseil avait estim que les pratiques dnonces ncessitaient une instruction au fond afin notamment de dterminer si lquilibre des contrats
proposs par EDF permettait de rtrocder au consommateur une juste part
de lavantage conomique dcoulant pour le fournisseur de lexclusivit
et quelles apparaissaient dores et dj susceptibles de constituer un abus
de position dominante, justifiant le prononc de mesures conservatoires.
Pour autant, il navait pas fait droit la demande de la saisissante dans la
mesure o ntaient dmontrs ni latteinte grave aux intrts de la saisissante, ni le lien de causalit entre latteinte allgue et les faits dnoncs.
Pour prvenir une atteinte lconomie du secteur et aux consommateurs,
il avait enjoint EDF, dune part, de modifier ses conditions gnrales de
vente en dfinissant des rgles applicables la rsiliation anticipe du
contrat de fourniture, prcisant clairement les modalits de la rsiliation,
le dlai de pravis, le calcul de lindemnit de rsiliation et dautre part,
dinformer sa clientle de labsence de pnalit encourue lchance normale du contrat. Non satisfaite par le prononc de ces mesures, KalibraXE,
tout en demandant la confirmation des mesures prononces, maintenait
ses demandes initiales devant la cour dappel.
Ces prtentions ont t rejetes. Alors quil tait soutenu quen application
de la jurisprudence Hoffmann-La Roche, les pratiques relatives aux clauses
dexclusivit dnonces taient condamnables per se, venant dune entreprise en position dominante, la cour a rappel qu ce stade de la procdure, [elle] navait se prononcer que sur la ncessit de prendre, en cours
dinstruction, des mesures conservatoires et sur leur pertinence au regard
[de larticle L.464-1 du Code de commerce]. Elle a approuv lanalyse
selon laquelle lopacit des conditions de rsiliation anticipe, notamment
quant lindemnit ventuellement due, ajoute la prsence de clauses
dexclusivit dans un nombre significatif de contrats, taient susceptibles
de faire obstacle la rsiliation des contrats et dentraner une atteinte
grave lexercice de la concurrence, les pratiques manant dun oprateur
en position dominante sur le march. Elle a estim par ailleurs que lurgence tait suffisamment caractrise eu gard lchance du 1erjuillet
2007 prvue pour louverture de la totalit du march la concurrence et,
quen consquence, le Conseil avait justement retenu une prsomption
datteinte grave et immdiate au secteur, lintrt des consommateurs et
lconomie gnrale. Les mesures prononces, enjoignant EDF lintroduction de clauses permettant aux clients de connatre avec prcision
les conditions dans lesquelles ils pourraient rsilier leurs contrats, lui ont
paru propres remdier la situation.
La cour a, par ailleurs, confirm labsence de dmonstration, dune part, de
latteinte grave et immdiate porte aux intrts de KalibraXE, sa perte de
chiffre daffaires allgue ne ressortant que dhypothses prvisionnelles
et tant contredite par une augmentation sensible de son activit depuis
2006, et, dautre part, du lien de causalit entre la perte prtendue et les
clauses dnonces (les clients potentiels perdus ayant dclar tre en
ngociation avec KalibraXE ou non intresss par son offre pour des raisons propres leur entreprise mais pas du fait des contraintes poses par
Analyse de la jurisprudence
331
EDF). En consquence, la cour a estim que les mesures provisoires demandes ntaient pas justifies (cf. dcision 07MC01).
332
Dans larrt France Tlcom du 13juillet 2007, la cour a dclar sans objet le
recours form par la socit France Tlcom contre la dcision par laquelle,
sur une saisine de la socit Solutel, le Conseil avait prononc des mesures conservatoires lencontre de loprateur historique, destines mettre fin diverses pratiques dviction (dnigrement, barrires tarifaires,
pressions exerces et rtorsions sur la clientle) sur le march de lingnierie, du conseil et du contrle technique dinstallations tlphoniques.
La veille du jour o la dcision devait tre rendue, les parties avaient sign
une transaction et Solutel stait dsiste de lintgralit de ses demandes.
Le Conseil avait nanmoins rendu sa dcision, considrant que ce dsistement tait intervenu trop tardivement pour quil puisse en tenir compte
sagissant de la demande de mesures conservatoires. Devant la cour, France
Tlcom demandait, titre principal, lannulation de la dcision en faisant
valoir, notamment, que les services dinstruction et le Conseil avaient, au
mpris de ses droits, indment abandonn la procdure dengagements
qui avait t envisage un moment de linstruction: France Tlcom avait,
de fait, t invite formuler des engagements auxquels finalement elle
navait pas t donn suite. Sans rpondre cette argumentation, la cour
a dcid, en raison du dsistement intervenu, de dclarer le recours sans
objet aprs avoir estim que les mesures prononces taient dnues de
porte gnrale, nayant t prises que dans lintrt de Solutel (cf. dcision 07MC03).
Dans un arrt socit TDF du 24aot 2007, la cour a rejet le recours form
contre la dcision dans laquelle avaient t prononces la demande de
TowerCast, filiale du groupe NRJ et unique concurrent de TDF sur le march
de la diffusion hertzienne de radios FM des mesures conservatoires lencontre de TDF. La saisine dnonait diverses pratiques dviction: il sagissait, dune part, de manuvres dilatoires loccasion de lappel doffres
lanc par la mairie de Paris pour le renouvellement de la convention doccupation du site de diffusion de la tour Eiffel, et dautre part, dun effet de
ciseau tarifaire dans loffre de gros dhbergement sur ce site que TDF avait
finalement propose mais qui empchait TowerCast de faire aux radios des
offres de dtail comptitives pour la diffusion de leurs frquences. Ces pratiques intervenant la veille de la dlivrance par le CSA de nouvelles autorisations dusage de frquences destination des radios prives, le Conseil
avait estim quelles portaient une atteinte grave et immdiate louverture
du secteur la concurrence et avait enjoint TDF, dune part, de proposer
une nouvelle offre de gros dhbergement exempte deffet de ciseau tarifaire dans un dlai infrieur un mois et, dautre part, de limiter un an la
dure des contrats que la socit sapprtait signer avec les radios prives FM pour la diffusion de leurs programmes depuis la tour Eiffel.
La cour a confirm les deux mesures prononces par le Conseil en cartant,
notamment, le reproche dimprcision qui tait fait la dcision, sagissant du niveau des cots prendre en compte pour dfinir la nouvelle offre
dhbergement enjointe: la cour a relev notamment que la dcision rappelait la dfinition jurisprudentielle du ciseau tarifaire et numrait les diffrents types de cots devant tre supports par un diffuseur alternatif pour
Analyse de la jurisprudence
iffuser depuis la tour Eiffel. Elle a estim, par ailleurs, que TDF ne justifiait
d
pas de limpossibilit dans laquelle elle se serait trouve daccueillir lensemble des radios si on lobligeait renouveler ses contrats pour un an
seulement, impossibilit quelle navait dailleurs pas invoque au cours de
la procdure devant le Conseil. TDF soutenait galement que linjonction
tait imprcise quant ses modalits dexcution, la dcision prescrivant
TDF de proposer son offre directement TowerCast alors quun communiqu de presse indiquait que loffre devait tre soumise au Conseil: la cour
a prcis que seule la dcision tait applicable, le communiqu tant sans
incidence sur ce point (cf. dcision 07MC05).
333
la dure des pratiques qui staient tales sur trois ans. Le Conseil avait
cependant tenu compte du fait que lentente avait eu un impact assez faible eu gard lindiscipline de ses membres et labsence de mesure de
reprsailles (cf. dcision 06D09).
334
Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a confirm les sanctions
prononces lencontre de deux fabricants de produits lectroniques grand
public Sony et Philips pour la mise en place, auprs de leurs distributeurs, dun systme de prix de dtail minimums imposs. Elle a estim que
la dcision avait retenu juste titre la gravit de ces ententes, au regard
notamment de la large place consacre par les consommateurs lacquisition des produits concerns et de lenvergure internationale des groupes
en cause dont les comportements taient ainsi susceptibles de constituer
des modles: Cest juste titre que la dcision [a retenu] la gravit de ces
ententes, qui ont priv le public de la possibilit dacqurir les appareils [...]
aux prix plus avantageux qui auraient rsult dune vritable concurrence
par les prix entre rseaux de distribution, alors que les consommateurs
consacrent une large place de leurs revenus lacquisition de ces produits,
et qui ont t mises en uvre par des groupes denvergure internationale,
dont les comportements sont susceptibles de constituer des modles dans
le secteur, les deux grossistes entendus dcrivant du reste ces pratiques
comme gnralises [...] (cf. dcision 05D66).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, mme si elle a baiss trs substantiellement les sanctions qui avaient t prononces par le Conseil (cf. infra
Sur lindividualisation de la sanction: lapprciation globale de la gravit des pratiques et du dommage caus lconomie), la cour a rappel la
gravit particulire des ententes verticale sur les prix, restrictions caractrises selon le rglement CE 2790/99: [...] les pratiques condamnes
constituent une entente verticale sur les prix; [...] mme si les accords verticaux prsentent en gnral un caractre de moindre gravit par rapport
aux pratiques horizontales, la fixation de prix de revente au consommateur appartient, ainsi que le Conseil la relev bon droit, la catgorie
des restrictions caractrises numres par le rglement no2790/99 de
la Commission europenne; [...] sans atteindre lampleur de certains cartels ou restrictions horizontales de concurrence, elles sont donc particulirement graves (cf. dcision 06D04).
Dans larrt Carrefour du 20novembre 2007, la cour a rejet le recours form,
aprs cassation, par la socit Carrefour contre la dcision au terme de
Analyse de la jurisprudence
335
336
Dans larrt JH Industrie du 24avril 2007, la cour, pour confirmer les sanctions prononces par le Conseil dans la dcision 06D09, a approuv le
Conseil davoir considr que, si le dommage lconomie tait limit dans
la mesure o les grilles de prix dfinies en commun avaient t en dfinitive peu appliques, ce dommage tait nanmoins caractris dans la
mesure o lentente qui portait aussi bien sur le march des portes standard que sur celui des portes techniques et sur des gammes multiples et
varies de produits commercialiss par lensemble des socits mises en
cause avait ncessairement eu une incidence sur le niveau des prix effectivement pratiqus. Par ailleurs, un systme de contrle des prix souple
avait t mis en place, assur par les commerciaux des socits participantes, permettant de faire pression sur les rcalcitrants, mme si les litiges avaient t rgls lamiable sans susciter de mesures de rtorsion.
En outre, lentente avait contribu une stabilisation des prix pendant plusieurs annes. La cour a retenu enfin que lentente avait perdur pendant
seize ans ( lexception dune interruption de quatre ans), jugeant que cette
seule dure attestait de son utilit pour ses participants et, partant, de
ses effets anticoncurrentiels concrets (cf. dcision 06D09).
Dans larrt socit SDO du 29mai 2007, la cour a approuv le Conseil
davoir pris en compte, pour dterminer le montant des sanctions, la taille
du march concern, la part des vidocassettes Disney dans cet ensemble
et celle de chacun des distributeurs impliqus dans les ventes de BVHE, distributeur exclusif pour la France, lvolution des prix au cours de la priode
concerne qui avait montr que les vidocassettes Disney avaient connu
une baisse nettement infrieure aux autres limportance de la part du
march de dtail affect, et le fait que les socits impliques taient des
enseignes ayant une politique de prix agressive, ce qui rendait les pratiques dautant plus dommageables (cf. dcision 05D70).
Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a approuv lanalyse du
Conseil qui avait pris en compte la dure des pratiques dentente portant
sur les prix de dtail minimum imposs, la taille du march concern, la
place prpondrante occupe par les deux fabricants sanctionns (Sony
et Philips) eu gard leurs parts de march sur les produits lectroniques grand public. Elle a adopt le raisonnement du Conseil selon lequel
une hausse des prix de 1 2% sur les produits engendrait une atteinte au
surplus du consommateur de 22 44millions deuros en relevant que le
Conseil navait pas lobligation de chiffrer prcisment le dommage lconomie, mais [celle] de dterminer lordre de grandeur de ce dernier afin
den tenir compte dans la fixation proportionnelle de la sanction, [...] sans
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a rappel que le Conseil navait
pas chiffrer prcisment le dommage lconomie, mais seulement
en valuer limportance: Le dommage lconomie sapprcie notamment en fonction de ltendue du march affect par les pratiques anticoncurrentielles, de la dure et des effets conjoncturels et structurels de
ces pratiques. Si la cour, en cartant le secteur des cosmtiques, a jug
que ltendue du march affect par les pratiques tait moindre que celle
retenue par le Conseil, elle a en revanche estim que ce dernier avait tenu
compte avec raison de la dure et des lments dordre conomique lui
permettant dapprcier limpact des pratiques et leurs effets nfastes pour
les consommateurs, sagissant notamment des surcots pays par ces
derniers. Elle a toutefois considr, comme pour la gravit des pratiques,
quen lespce, le Conseil navait pas suffisamment individualis lapprciation de ce critre (cf. infraSur lindividualisation de la sanction) (cf.
dcision 06D04).
Dans larrt Entreprise Vendasi du 25septembre 2007, la cour a approuv la
mthode utilise par le Conseil pour valuer le dommage lconomie, en
rappelant que celui-ci ne se limite pas au prjudice subi par le matre de
louvrage mais tient aussi la valeur dexemple de telles pratiques, ressenties comme banales par les acteurs du secteur, a fortiori dans les conditions
dinsularit qui sont celles de cette affaire. La cour a nanmoins rform
la dcision en rduisant la sanction prononce contre la socit en cause.
Elle a jug, en effet, que le Conseil avait surestim le prjudice subi par le
matre de louvrage, cest--dire le surcot que la collectivit publique avait
d accepter de payer, dans un contexte durgence et de pressions li aux
attentes de lopinion publique quant au sort du club de football de Bastia.
Le Conseil avait calcul ce prjudice en faisant la diffrence entre le montant du march, tel que finalement attribu, et le montant estim par lexpert du matre de louvrage dans une hypothse de conditions normales
dexcution des travaux, estimant que la concertation entre les entreprises tait seule lorigine des conditions difficiles dans lesquelles le march avait t excut. Pour la cour, lestimation de lexpert tenait compte
des conditions particulires du march indpendantes de lchec de la
premire procdure d la concertation frauduleuse conditions lies la
dure limite dexcution des travaux, la priode dexcution des travaux
en haute saison (qui avait eu une incidence sur le transport des matriaux
Analyse de la jurisprudence
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338
Dans larrt Carrefour du 20novembre 2007, la cour, statuant aprs cassation, a confirm la sanction prononce contre la socit Carrefour pour des
pratiques dentente sur les prix dans le secteur des calculatrices usage
scolaire (cf. supraSur la gravit des pratiques). Carrefour avait t sanctionne comme dautres distributeurs pour avoir activement adhr
la pratique de prix imposs minimaux mise en uvre par les fournisseurs
Texas Instrument et Noblet. Ces derniers avaient octroy aux distributeurs
des ristournes prsentes faussement comme conditionnelles, qui ntaient
donc pas rpercutes sur les prix de revente, et qui permettaient de fixer
artificiellement un seuil lev de revente perte.
La cour a approuv le Conseil davoir procd une apprciation globale
du dommage lconomie, pour lensemble des pratiques, au regard de
laction cumule de tous les participants aux pratiques en cause et sans
identifier la part imputable chaque entreprise prise sparment ds lors
quon tait en prsence dagissements prohibs combinant leurs effets
simultanment. La cour a estim que la convergence la hausse des prix
constate rsultait exclusivement des ententes verticales mises en place par
les deux fournisseurs, mme si la concertation horizontale entre les deux
fournisseurs en duopole avait jou un rle puisquelle avait empch la
concurrence intermarque, et que cette hausse des prix stait avre importante (de plus de 13% pour les calculettes usage scolaire, produits affects par lentente alors que dautres types de calculettes avaient connu une
baisse). Enfin, le rle de Carrefour navait pas t purement passif, contrairement ce qui tait soutenu, ds lors que le distributeur avait appliqu dlibrment les prix prconiss, les relevant mme aprs un rappel lordre
de Texas Instrument, et quil stait abstenu de rpercuter les ristournes
arrires, quil savait tre inconditionnelles (cf. dcision 03D45).
49. [...] la socit Vendasi qui, exploitant le contexte particulier de ce march pour aggraver
une situation durgence nfaste la concurrence, a rendu le district captif tout au long de la procdure dappel doffres puis de march ngoci afin de pousser les prix la hausse....
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour, qui a baiss trs substantiellement les sanctions qui avaient t prononces par le Conseil, a estim,
comme pour la gravit des faits et le dommage lconomie (cf. infra Sur
lindividualisation de la sanction), que le Conseil navait pas dvelopp
suffisamment lapprciation de ce critre, ce qui devait entraner la rformation de la sanction ce titre galement (cf. dcision 06D04).
Analyse de la jurisprudence
Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a estim que le Conseil
avait fait une exacte apprciation du principe de proportionnalit en tenant
compte de la situation particulire des requrantes, notamment de leur comportement personnel dans lentente incrimine (cf. dcision 05D66).
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340
Dans larrt ETF du 2octobre 2007, la cour a valid lanalyse du Conseil sur
la gravit des pratiques dentente mises en uvre dans le cadre de marchs lancs par la SNCF pour la pose et lentretien de voies de chemin de
fer, le dommage lconomie limit qui en tait rsult, et la situation
des entreprises impliques. Elle a eu toutefois une apprciation diffrente
quant au montant des sanctions prononces qui lui sont apparues excessives tant au regard de ces lments que de la situation actuelle de lune des
requrantes dont les rsultats rcents avaient t amputs par la suite de
revers et de la dimension modeste du march considr. Elle a en consquence rform la dcision en diminuant les sanctions infliges aux deux
requrantes (cf. dcision 06D15).
Analyse de la jurisprudence
Bouygues; 18mars 2003, socit LAmy; 7mars 2006, socit Ino; 26septembre 2006, Htel Le Bristol) selon lequel les sanctions doivent tre calcules par rfrence au chiffre daffaires global, hors taxes, toutes activits
confondues, tel que mentionn sur le compte de rsultat de lentreprise,
et non par rapport celui de la seule activit concerne par les pratiques
incrimines (JH Industrie, 24avril 2007; SDO, 29mai 2007; Philips France,
19juin 2007).
341
Sur la procdure
Ltendue des oprations de visite et de saisie
342
La Cour a rappel que si dans la mesure o elles effectuent des activits de production, de distribution ou de services, les personnes publiques
peuvent tre sanctionnes par le Conseil de la concurrence agissant sous
le contrle de lautorit judiciaire, les dcisions par lesquelles ces personnes assurent la mission qui leur incombe au moyen de prrogatives de
puissance publique, relvent de la comptence de la juridiction administrative52. La Cour a ainsi confirm quil nentrait pas dans le champ de
comptence du Conseil de la concurrence de connatre de la gestion, par
un centre communal daction sociale, de rsidences de personnes ges,
question mettant directement en cause lorganisation et le fonctionnement
du service public de lhbergement des personnes ges. Le Conseil ntait
pas davantage comptent pour apprcier la dcision dallouer ce centre
51. La cour dappel avait aussi approuv le Conseil davoir estim que des pices relatives
des marchs non viss dans lautorisation judiciaire (les marchs de transport interurbains
et scolaires), si elles ne pouvaient tre utilises pour fonder des griefs, avaient pu tre valablement saisies et pouvaient servir faire la preuve des pratiques concernant le march du transport urbain vis dans lordonnance, puisquelles concernaient des marchs troitement lis
celui vis par lordonnance et quelles se rapportaient aux pratiques en cause.
52. Jurisprudence Aroports de Paris du Tribunal des conflits (18octobre 1999).
La Cour a rejet le pourvoi form contre larrt qui avait, pour lessentiel53,
confirm la dcision de sanction prise lencontre du Conseil national de
lOrdre des chirurgiens-dentistes et du conseil dpartemental du Puy-deDme de cet ordre, lesquels avaient tent, au moyen de lettres-circulaires
adresses aux maisons de retraite, dempcher une prothsiste de proposer des prestations de nettoyage et dentretien de prothses dentaires aux
personnes ges rsidant dans ces tablissements. La Cour a ainsi confirm
la comptence du Conseil pour connatre de ces pratiques dans la mesure
o les deux instances ordinales staient livres une interprtation de la
lgislation applicable leur activit en prenant position sur un point de technique mdicale sous une forme qui ne pouvait en aucun cas tre considre
comme un simple avis, de sorte que lenvoi et la diffusion de ces courriers
ntaient pas susceptibles de se rattacher lexercice de prrogatives de
puissance publique dans le cadre de laccomplissement de la mission de
service public confie ces ordres professionnels qui taient sortis de
leur mission et [...] corrlativement entrs dans le champ dapplication de
larticle L.410-1 du Code de commerce (cf. dcision 05D43).
53. La sanction prononce contre lune des parties en cause (le Conseil dpartemental de lOrdre) avait t simplement rduite.
Analyse de la jurisprudence
343
La prescription
Leffet interruptif des voies de recours exerces par les entreprises contre
les ordonnances autorisant ou validant les oprations de visite et de saisie
344
La Cour a cass en toutes ses dispositions larrt par lequel la cour dappel
avait annul55 la dcision prise par le Conseil de sanctionner une entente
de rpartition dans le cadre de marchs de travaux concernant le Parlement
de Strasbourg. La cour dappel avait jug quune convocation pour audition adresse par le rapporteur une entreprise, alors que lacquisition de
la prescription tait imminente, navait pas interrompu la prescription. La
cour avait estim, en effet, que dans la mesure o le rapporteur avait pu,
malgr la carence de lentreprise, lui notifier des griefs, cest quil disposait de tous les lments ncessaires la continuation de son instruction,
de sorte que sa convocation navait vis qu prolonger artificiellement le
dlai de prescription.
Cette analyse a t censure par la Haute Juridiction, qui avait t saisie par le ministre. La Cour a rappel que le rapporteur [...] dispose, en
application de larticle L.450-1 du Code de commerce, du pouvoir de procder aux enqutes ncessaires lapplication des dispositions du livreIV
dudit code. Pour la Cour, il en rsulte quune convocation pour audition adresse par ce rapporteur au reprsentant de lune des entreprises
mises en cause, qui tend la recherche, la constatation ou la sanction
des faits dnoncs dans la saisine du Conseil [...], est un acte interruptif
de prescription.Ds lors, la cour dappel ne pouvait, sans violer larticle
54. Autrement dit, les voies de recours exerces lencontre des ordonnances autorisant les oprations de visite et de saisie ou rejetant les requtes tendant lannulation de ces oprations.
55. Arrt du 23mai 2006, socit DBS.
Cest donc un contrle trs formel que la cour dappel se trouve rduite
alors quelle avait revendiqu dans son arrt le pouvoir de vrifier trs
concrtement le caractre interruptif de prescription des actes dinstruction57. La Cour de cassation sest ainsi dmarque nettement de la jurisprudence communautaire invoque par les parties larrt CMA CGM du
Tribunal de premire instance des Communauts europennes (19mars
2003) et a raffirm implicitement le principe dautonomie procdurale
quelle avait rappel propos de la procdure de mesures conservatoires
dans un arrt Pharmalab du 14dcembre 200458 (cf. dcision 05D51).
La Cour a jug que la rponse adresse par une entreprise mise en cause,
une demande crite de renseignements manant du rapporteur ne constituait pas un acte interruptif de prescription au sens de larticle L.462-7 du
Code de commerce. Elle a donc rejet le pourvoi que le ministre avait form
contre larrt de la cour dappel59 qui avait constat lacquisition de la prescription dans un dossier concernant des marchs de signalisation routire
en Picardie et Nord-Pas-de-Calais60 (cf. dcision 05D67).
56. Le Conseil ne peut tre saisi de faits remontant plus de cinq ans sil na t fait aucun
acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur sanction.
57. [...] considrant que si, effectivement, une convocation constitue un acte de nature interrompre la prescription, il convient toutefois de rechercher, sauf confrer ce principe une porte purement formelle nayant dautre consquence que de priver systmatiquement de toute
efficience le principe de la prescription, la finalit dun tel acte; quune telle recherche qui procde du pouvoir, par essence, confr une juridiction dapprcier lapplication dune rgle
de droit lespce qui lui est soumise, nest pas de nature porter atteinte, contrairement aux
observations formules par le Conseil, au principe dautonomie procdurale de lautorit nationale de concurrence.
58. La Cour de cassation avait cass larrt rendu par la cour dappel, au visa de larticle10 du
trait CE et de larticleL.470-6 du Code de commerce, en se rfrant au principe de lautonomie des procdures nationale et communautaire et en jugeant que les ANC qui appliquent les
articles81 et82, sont tenues de mettre en uvre les rgles de procdure nationales et non les
rgles de procdure communautaires: [...] le principe de lautonomie procdurale commande
lautorit nationale de concurrence, qui applique les articles81 et82 du trait CE de mettre en
uvre les rgles de procdure interne, sauf si ce principe conduit rendre impossible ou excessivement difficile lapplication du droit communautaire de la concurrence. La cour dappel avait
dcid, en se fondant sur plusieurs dcisions de la CJCE et du TPI, que les conditions de fond
doctroi des mesures devaient tre celles du droit communautaire et quen consquence, les
mesures conservatoires ne pouvaient intervenir que sil existait notamment une prsomption
dinfraction raisonnablement forte.
59. Arrt du 4juillet 2006, socit Unidoc.
60. Les juridictions de contrle ont toutefois jug, dans laffaire de la Route des estuaires
(dcision 05D19), que les voies de recours exerces lencontre des dcisions autorisant les
oprations de visite et de saisies ou rejetant les requtes tendant leur annulation, interrompaient la prescription des faits dont le Conseil tait saisi (CA de Paris, 7mars 2006, socit Ino
et Cour de cassation, 6mars 2007, socit Demathieu et Bard).
Analyse de la jurisprudence
345
346
La Cour a cart les moyens tirs de la violation de la prsomption dinnocence et du secret de linstruction qui, selon les socits de tlphonie
mobile mises en cause, aurait dcoul de la publication, au cours de linstruction, darticles de presse faisant tat dlments du rapport denqute
et les prsentant, avant jugement, comme coupables dentente: la Cour a
jug que la cour dappel avait souverainement estim quaucune preuve
ntait rapporte quant lorigine de ces fuites, et donc dune violation
du secret de linstruction par des personnes tenues au secret professionnel (cf. dcision 05D65).
La Cour a approuv la cour dappel davoir cart le moyen relatif labsence de signature de la notification de griefs ds lors quil nexistait
aucune ambigut sur son auteur dont le nom tait expressment indiqu
en page de couverture. Ainsi, lidentit de cet auteur avait pu tre vrifie.
Par ailleurs, lomission de la signature prvue par la loi du 12avril 2000
relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec ladministration
nest pas de nature justifier lannulation de la notification de griefs (en ce
sens, notamment, Cour de cassation, 28janvier 2003 socit Domoservices
maintenance; 26novembre 2003, socit TF1 / cour dappel de Paris, 17juin
2003, SNR Roulements; 30mars 2004 socit Novartis Pharma) (cf. dcision 05D19).
La Cour a estim que le rejet par le Conseil de mmoires dposs par les
parties, aprs le dlai lgal de deux mois, censs rpondre aux observations crites du commissaire du Gouvernement la notification de griefs,
ne les avait pas empches de disposer dun temps suffisant pour prparer et prsenter leur dfense en sance (cf. dcision 05D43).
La Cour a prcis la porte, au regard du principe du contradictoire, des dispositions de lancien article36 alina2 du dcret du 30avril 2002 (devenu
larticleR.463-11 alina2 du Code de commerce) qui prvoient que le
rapport soumet la dcision du Conseil [...] une analyse des faits et de
lensemble des griefs notifis [...]. Elle a confirm que le Conseil pouvait
examiner et sanctionner des griefs abandonns au stade du rapport sans
pour autant avoir rouvrir les dbats afin de permettre aux entreprises de
sexpliquer une nouvelle fois sur ces griefs, les entreprises ayant object
quelles avaient t prives de la procdure contradictoire en deux temps
leur permettant de sexprimer par crit aprs la notification de griefs, puis
aprs le rapport: [...] ayant relev quun dbat contradictoire avait t
Analyse de la jurisprudence
347
La Cour a prcis que le Conseil peut, sans avoir rouvrir les dbats, fonder
sa dcision sur un lment en loccurrence une dclaration qui ntait
pas mentionn dans la notification de griefs ou dans le rapport ds lors
que cet lment tait annex la notification de griefs: Ayant constat
que les dclarations de M. X... figuraient en annexe de la notification de
griefs, la cour dappel a justement retenu que le Conseil pouvait fonder sa
dcision sur ces dclarations, qui avaient t soumises au contradictoire
(cf. dcision 05D26).
348
61. Lun consistait avoir autoris laccs de ses concurrents son rseau local en ne leur proposant que des offres dans des conditions restrictives injustifies ou en ne leur proposant que
des offres de revente en gros de ses produits correspondant loption 5. Lautre consistait avoir
refus Neuf Tlcom laccs au circuit virtuel permanent en mode ATM en ne rpondant pas
sa demande, puis en ouvrant cet accs dans des conditions restrictives injustifies.
La Cour a cart largumentation tire de la dure excessive de la procdure par la motivation dsormais classique selon laquelle supposer les
dlais de la procdure excessifs au regard de la complexit de laffaire, la
sanction qui sattache la violation de lobligation pour le Conseil de se prononcer dans un dlai raisonnable nest pas lannulation de la procdure ou
sa rformation, mais la rparation du prjudice rsultant ventuellement
du dlai subi (en ce sens, notamment, Cour de cassation, 22novembre
2005, socit Dexxon Data Media; 13juillet 2004, socit DTP terrassement; 28janvier 2003, Domoservices maintenance). Elle a confirm quen
lespce, la dure de la procdure ntait pas excessive au regard de lampleur des pratiques, de la complexit de laffaire et du fait que le rapporteur
avait d suspendre son instruction dans lattente de lissue des contestations relatives aux procdures de visites et de saisies. Elle a relev encore
que la dure de la procdure navait pu priver les entreprises dun exercice normal des droits de la dfense dans la mesure o, entendues deux
reprises, lors de lenqute administrative, elles avaient t informes de
lobjet de lenqute et savaient que la procdure tait toujours en cours,
de sorte quelles avaient pu assurer la conservation des documents ventuellement rests en leur possession (cf. dcision 05D19).
62. En revanche, la Cour de cassation, comme la cour dappel, proscrivent la participation, dans
la mme affaire, de mmes membres du Conseil aux dlibrs dune dcision de mesures conservatoires, puis dune dcision au fond, jugeant quen se prononant sur la demande de mesures provisoires, le Conseil porte ncessairement une apprciation sur le caractre prohib des
faits dnoncs dans la saisine au fond (Cour de cassation, 9octobre 2001, Unibton et, dans la
mme affaire, cour dappel de Paris, 22juin 2004, RMC France).
Analyse de la jurisprudence
349
La cour a rappel que la possibilit pour le Conseil de prsenter des observations crites devant la cour dappel de Paris expressment prvue par
larticle9 du dcret du 19octobre 1987 ntait pas contraire aux exigences du procs quitable et de lgalit des armes ds lors que les parties
taient en mesure de rpliquer par crit et oralement ces observations
(cf. dcision 05D43).
350
La Cour a rejet le moyen par lequel il tait soutenu que le principe de lgalit des armes avait t mconnu ds lors que les oprateurs avaient t
opposs trois reprsentants de ladministration poursuivante (le Conseil,
le ministre de lconomie et le ministre public): La socit Bouygues [...]
invoque tort une rupture de lgalit des armes ds lors que cette socit
a t en mesure de prendre connaissance de lensemble des observations
prsentes la cour dappel et dy rpliquer par crit ou oralement (cf.
dcision 05D65).
Sur le fond
Le march pertinent
Arrt de rejet, Syndicat des Eaux dle-de-France (SEDIF),
20novembre2007
La Cour a approuv la dfinition dun march local et ponctuel de la fourniture deau sur le territoire des communes adhrentes au Syndicat des
Eaux dle-de-France (SEDIF) (cf. dcision 05D58).
Lentente anticoncurrentielle
Marchs publics
La Cour de cassation a rejet le pourvoi form contre larrt qui avait largement confirm la dcision concernant les marchs de construction
douvrages dart sur lautoroute A 84, dite Route des estuaires, dans le
dpartement de la Manche. Le Conseil avait sanctionn 21 entreprises de
BTP qui avaient particip une concertation gnrale sur une cinquantaine
de marchs. Cette concertation stait traduite par des informations changes lors de runions pralables au dpt des offres et avait abouti une
entente de rpartition au moyen doffres de couverture ou dabstentions de
soumissionner.La cour dappel63 avait annul la dcision lgard dune
entreprise, estimant quon ne pouvait exclure que celle-ci ait t irrmdiablement prive de moyens utiles sa dfense dans la mesure o elle
avait t entendue une seule fois au cours de la procdure, huit ans aprs
les faits, sans avoir fait lobjet dautres mesures denqute ou daudition,
et dans la mesure o, nayant pas t attributaire des marchs concerns,
on ne pouvait lui reprocher de ne pas avoir conserv les documents relatifs aux offres quelle avait prsentes.
La Haute Juridiction a considr que la cour dappel avait dmontr, en
apprciant souverainement les lments de preuve qui lui taient soumis,
la participation des entreprises la concertation frauduleuse: ces lments
de preuve consistaient en des documents relatifs notamment aux runions
entre les entreprises, aux informations changes entre elles, la rpartition de chiffres daffaires et la mise au point progressive et concerte
dun schma gnral de pr-rpartition des marchs entre elles, ainsi quen
des dclarations de salaris. La Cour a estim qutait sans incidence sur
la qualification des faits, la circonstance que certaines entreprises aient
pu bnficier de fuites voire dune collusion ayant permis la transmission
dinformations dtenues par la DDE. A t jug galement indiffrent le
63. Arrt du 7mars 2006, socit Ino.
Analyse de la jurisprudence
351
fait que le montant des offres ait pu tre, dans certains cas, infrieur lvaluation administrative (cf. dcision 05D19).
352
La Cour a confirm que des documents saisis taient des indices opposables toutes les entreprises qui y taient mentionnes, mme si elles nen
taient pas les auteurs (cf. dcision 05D65).
Analyse de la jurisprudence
353
dvaluer les effets des politiques commerciales des concurrents (notamment le volume de clients nouveaux et conservs). La cour dappel en
avait conclu quen contribuant rduire de manire significative lincertitude quant au comportement de chacun sur le march [...], pendant la
priode 1997-2003, les 3 oprateurs ont nettement restreint leur autonomie dcisionnelle et ainsi contrevenu aux dispositions de larticle L.420-1
du Code de commerce.
Pour la Cour de cassation, en se dterminant ainsi, sans rechercher de
faon concrte [...] si lchange rgulier [...] dinformations rtrospectives
entre les trois entreprises [...] avait eu pour objet ou pour effet rel ou potentiel, compte tenu des caractristiques du march, de son fonctionnement,
de la nature et du niveau dagrgation des donnes changes qui ne distinguaient pas entre forfaits et cartes pr-payes, et de la priodicit des
changes, de permettre chacun des oprateurs de sadapter au comportement prvisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre
de faon sensible la concurrence sur le march concern, la cour dappel
na pas lgalement justifi sa dcision. La Haute Juridiction a par consquent cass et annul larrt de la cour dappel en ses dispositions ayant
retenu des faits dentente en raison dchanges dinformations entre les
trois oprateurs (cf. dcision 05D65).
354
La Cour a cass en grande partie larrt de la cour dappel qui avait confirm67
la dcision dans laquelle le Conseil avait sanctionn les entreprises de
transport Keolis, Connex (devenue Veolia) et Transdev, pour stre concertes au niveau national, entre1996 et1998, en vue de se rpartir lessentiel du march du transport public urbain de voyageurs.
En labsence de preuve formelle de rencontres ayant runi les trois protagonistes, le Conseil, suivi par la cour dappel, avait retenu une entente tripartite organise au plan national68, reposant sur des rencontres concernant
des marchs locaux, entre Keolis et Transdev, dune part, et entre Keolis
et Connex, dautre part. Keolis, qui avait donc particip aux deux niveaux
dchanges bilatraux, tait considr comme le pivot de lentente nationale et le coordonnateur de la stratgie densemble.
La Haute Juridiction a retenu lexistence dun faisceau de sept indices graves, prcis et concordants dont on pouvait dduire que les trois entreprises
staient concertes deux par deux, de manire bilatrale, pour coordonner
leurs comportements dans le cadre des procdures de dlgation de service public lances par les collectivits publiques pour lattribution de certains marchs du transport public urbain de voyageurs. La Cour a estim
quavait t ainsi suffisamment caractrise lexistence dune entente ayant
67. Arrt du 7fvrier 2006.
68. Il avait t retenu par le Conseil et la cour dappel que lentente nationale avait eu plusieurs
applications au plan local qui avaient fait lobjet de griefs, ententes locales que le Conseil navait
pas sanctionnes en tant que telles, mais seulement examines pour vider sa saisine et tayer
sa dmonstration de lentente nationale.
pour objet la rpartition des marchs concerns sans quil soit ncessaire
comme il tait prtendu de procder une analyse plus approfondie
des marchs, au niveau local ou national.
Analyse de la jurisprudence
La Cour a admis galement que la participation de Connex lentente nationale tait caractrise, ce alors mme que certains indices navaient pas pu
tre retenus son encontre, ds lors quil avait t dmontr que les dirigeants de Connex et de Keolis staient rencontrs six reprises en lespace
de deux ans, pour changer des informations sur 22 marchs rpartis sur
lensemble du territoire national et dfinir, de manire centralise, leur politique commune de soumission lgard de ces marchs lors du renouvellement des conventions de dlgation de service public les concernant.
355
aux fournisseurs daccs internet (FAI) le service du transport des donnes haut dbit de leurs clients. Loprateur historique avait dabord refus
douvrir le service de cette option 3 jusquen dcembre2000, puis, une
fois ce service ouvert, avait maintenu un effet de ciseau tarifaire, jusquen
septembre2002, entre le cot de ce service et loffre quil proposait directement aux FAI (option 571). La sanction inflige France Tlcom stait
leve 80millions deuros.
Cette dcision rpondait, sur le fond, une saisine de la socit Neuf
Tlcom. Dans une premire dcision72 du 18fvrier 2000, confirme en
appel73, le Conseil avait enjoint, titre conservatoire, France Tlcom de
proposer aux oprateurs tiers une offre [...] daccs au circuit virtuel permanent pour la fourniture daccs internet haut dbit par la technologie
ADSL correspondant loffre daccs en mode ATM dite option 3. Par
une deuxime dcision74 du 13mai 2004, le Conseil avait constat que les
conditions tarifaires proposes par France Tlcom dans une offre ADSL
Connect ATM prsente en dcembre2000 ntaient pas conformes
son injonction, en ce quelles gnraient un effet de ciseau tarifaire, et il
avait alors inflig France Tlcom une premire sanction de 20millions
deuros. Cette sanction avait t double par la cour dappel dans un arrt
du 11janvier 2005 et cette aggravation avait elle-mme t approuve par
la Haute Juridiction dans un arrt rendu le 14mars 2006.
356
La Cour a confirm que les pratiques mises en uvre par France Tlcom
taient bien constitutives dun abus. Elle a rejet largumentation de la
requrante qui consistait soutenir, en premier lieu, qu lpoque des
faits, le caractre dinfrastructure essentielle de laccs la couche ATM
(option3) navait pas t dmontr et tait mme contredit par un avis de
lART: en effet, la cour dappel avait relev que France Tlcom dtenait en
quasi-monopole la boucle locale de cuivre et son monopole sur le march amont de laccs haut dbit par ADSL stendait, en labsence lpoque des faits de solution de dgroupage (option 1), sur une large part du
rseau permettant le trafic haut dbit ADSL, France Tlcom tant la seule
pouvoir offrir des prestations de gros aux FAI avec des offres empruntant la boucle locale et les autres lments de son rseau. Par ailleurs, les
oprateurs souhaitant concurrencer les offres de France Tlcom destination des FAI devaient obligatoirement avoir accs la boucle locale,
et en labsence de dgroupage, la portion du rseau de France Tlcom
situe en amont du Broadband access server (BAS) afin de collecter le
trafic en mode ATM. En outre, la duplication de la boucle locale ntait pas
71. Loption 1 permettait loprateur alternatif de brancher ses quipements et de commencer son service ds le point darrive de la ligne du client final au central tlphonique (dgroupage); loption 3 permettait aux oprateurs alternatifs, par un partage des tches entre eux et
France Tlcom, daccder au circuit virtuel permanent et de fourni aux FAI le service du
transport des donnes haut dbit de leurs clients finals (la mise en uvre de cette option permet labonn dtre le client dun oprateur alternatif pour le service de transport de donnes
haut dbit, tout en restant client de France Tlcom pour le service tlphonique); loption 5,
linverse, laissait France Tlcom la responsabilit presque entire de la collecte et du transport des communications internet du client final.
72. 00MC01.
73. Arrt du 30mars 2000.
74. 04D18.
La Cour a rejet le pourvoi form contre larrt qui avait trs largement
confirm la dcision de sanction prise par le Conseil contre la Lyonnaise
des Eaux et le SEDIF (Syndicat des Eaux dle-de-France), tous deux la fois
producteurs et distributeurs deau potable en le-de-France, pour des pratiques dabus de position dominante sur le march de la fourniture deau
potable. La Lyonnaise des Eaux avait mis en uvre des pratiques de couplage, cependant que le SEDIF, en monopole de fait sur la fourniture de
leau, tait intervenu pour empcher la conclusion dun contrat de fourniture
Analyse de la jurisprudence
357
La dpendance conomique
358
La Cour a rejet le pourvoi form par la socit Les Oliviers contre larrt qui
avait confirm la dcision du Conseil de rejeter la saisine de cette socit.
Exploitant une maison de retraite Saint-tienne, celle-ci avait dnonc les
pratiques mises en uvre par la ville sur le march de lhbergement des
personnes ges ou dpendantes. Ces pratiques qui avaient t prsentes comme constitutives la fois dabus de position dominante, dabus
de dpendance conomique et dentente, avaient consist pour la ville,
selon la plaignante, lui louer des locaux un prix lev et subventionner paralllement son centre communal daction sociale, qui aurait t ainsi
mme de proposer des prestations concurrentes meilleur march. Pour
rejeter cette saisine, le Conseil avait estim, notamment, que la situation
de dpendance conomique de la saisissante ntait pas caractrise, la
condition relative limpossibilit de trouver dautres locaux ntant pas
remplie. Cette analyse avait t confirme en appel75. son tour, la Haute
Juridiction a avalis cette solution (cf. dcision 05D05).
La Cour a approuv la cour dappel davoir retenu que les pratiques dentente entre les trois oprateurs de tlphonie mobile affectaient sensiblement le commerce intracommunautaire ds lors que les pratiques avaient
eu une incidence sur la structure mme de la concurrence, que lentente
avait couvert lintgralit du territoire national et avait t mise en uvre
par les trois seules socits qui fournissaient au moment des faits un service de tlphonie mobile et quenfin les pratiques avaient t de nature
dcourager dautres oprateurs europens dintervenir sur le march national de la tlphonie de dtail (cf. dcision 05D65).
Analyse de la jurisprudence
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360
La Cour a estim que la cour dappel avait concrtement apprci et suffisamment caractris la gravit des pratiques et le dommage caus lconomie par les pratiques dentente en cause, en relevant quil sagissait dune
entente horizontale en vue dune rpartition du march poursuivie par ses
auteurs en dpit de la vigilance du matre de louvrage, du rejet doffres,
de la relance de certains marchs et de lintervention de nouveaux candidats. En outre, le montant global du march dpassait 26millions deuros,
lentente comprenait un grand nombre de participants et elle avait persist
dans le temps (cf. dcision 05D19).
78. Pour le reste, la dcision du Conseil avait t maintenue en ce qui concerne les autres injonctions prononces, relatives notamment aux pratiques de fidlisation tarifaire mises en uvre
par les NMPP.
La Cour a avalis la mthode qui avait consist pour le Conseil sanctionner distinctement les deux infractions reproches aux oprateurs de tlphonie mobile: lchange dinformations et le gel de parts de march. Alors
que les parties faisaient valoir que lchange dinformations navait t que
le moyen de laccord sur les parts de march, la Cour de cassation a estim
que la cour dappel, ds lors quelle avait considr quil sagissait de deux
infractions autonomes, navait pas sanctionn deux fois la mme pratique,
et quelle avait pu considrer, comme le Conseil, sans violer la rgle non
bis in idem, que le dommage lconomie rsultant de lchange dinformations avait t aggrav en ce que cet change avait permis lentente sur
le gel de parts de march. Cette entente avait elle-mme caus lconomie un dommage apprci de faon distincte dans la mesure o il navait
pas t tenu compte de lchange dinformations pour dterminer le montant de lamende prononce au titre de lentente sur les parts de march
(cf. dcision 05D65).
Analyse de la jurisprudence
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