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PROBIDAD ADMINISTRATIVA
(NANCY BARRA GALLARDO)

NDICEGENERAL

Introduccin

CAPTULOPRIMERO

ASPECTOSGENERALES

1.Contextoconstitucional

1.1.ElprocesodeconstitucionalizacindelDerecho

1.2.VinculacinconstitucionaldelDerechoAdministrativo

2.Influenciadelprocesodemodernizacin

3.Nocindeticapblica

CAPTULOSEGUNDO

PROBIDADADMINISTRATIVA

1.Nocindeprobidadadministrativa

2.Primerelemento:conductafuncionariaintachableydesempeohonestoyleal

3.SegundoElemento:mbitodeaplicacin

3.1.Funcinpblica

3.2.Agentepblico

3.3.Funcionariodehecho

3.4.Autoridades

3.5.Sntesis

4.Tercerelemento:Preeminenciadelintersgeneral

4.1.Conflictosdeinters

4.2.Trficodeinfluencias

4.3.Exigenciasymodalidadesdelintersgeneral

CAPTULOTERCERO

PRINCIPIOSRELACIONADOS

CONLAPROBIDAD

1.Eficienciayeficacia

1.1.Nocin

1.2.Incidenciadeestosprincipiosenlossistemasdecontrol

2.Publicidadytransparencia

2.1.Usodeinformacinprivilegiada

2.2.Elprincipiodetransparenciaenlacontratacinadministrativa

2.2.1.Contratosaqueserefiereelprecepto

2.2.2.Sistemadepropuestacomoreglageneral

2.2.3.Alcancedelaexpresinnaturalezadelanegociacinrespectodeltratodirecto

CAPTULOCUARTO

TRATAMIENTODELOSCONFLICTOS

DEINTERESES

1.Inhabilidades

1.1.Deingreso

1.1.1.Contratacin

1.1.2.Parentesco

1.1.3.Idoneidadmoral

1.2.Enelejerciciodelcargo

1.2.1.Directivosuperior

1.2..Destinacinaotradependencia

1.2.3.NormaresidualdelEstatutoAdministrativo

1.3.Situacintransitoria

1.3.1.Unidaddetrabajo

1.3.2.Destinacin

2.Incompatibilidades

2.1.Deberdedesempearelcargo

2.2.Incompatibilidadesespecficas

2.2.1.Incompatibilidadhoraria

2.2.2.Incompatibilidaddeactividades

2.2.3.Puertagiratoria

2.3.RgimendecompatibilidaddelEstatutoAdministrativo

3.Declaracindeintereses

3.1.Finalidad

3.2.Contenido

4.Responsabilidadadministrativa

4.1.Contextojurdico

4.2.Medidadisciplinariadedestitucin

4.3.Problemasprcticos

Conclusiones

Bibliografa

INTRODUCCIN

En el presente trabajo de tesis se somete a anlisis el concepto de la

probidad administrativa, a la luz de las innovaciones normativas que
sobre esta materia derivan de la entrada en vigencia de la ley N
19.653 sobre probidad administrativa aplicable a los rganos de la
Administracin del Estado, as como la incidencia de aqul en su
aplicacin prctica al desempeo de la funcin pblica.

Ello en atencin a la estrecha vinculacin que el derecho

administrativo, como disciplina jurdica, posee respecto de su
homnimo constitucional, por cuanto, es precisamente la regulacin
constitucional la cual, en el marco de un estado de derecho,
condiciona las actuaciones del Estado, de sus rganos y agentes. En
efecto, la parte dogmtica de la Carta Fundamental est llamada a
orientar la actuacin de los rganos del Estado en pro de su finalidad.

En este contexto, por cierto que el tratamiento normativo e

interpretativo del denominado principio de probidad administrativa no
es nuevo, desde el punto de vista de su insercin en nuestro
ordenamiento jurdico, ni tampoco su conceptualizacin y estudio en el
plano de las ciencias sociales.

ste, tradicionalmente ha sido asociado al estudio de la tica pblica,

como contrapuesto a la nocin de corrupcin, hacindose sinnimo de
la honradez y la rectitud en el actuar.

Sin embargo, son escasos los estudios del tema desde una
perspectiva netamente jurdica, no obstante lo determinante que ste
resulta para efectos del anlisis de otros tpicos actualmente en

discusin en la doctrina administrativa, como la responsabilidad de los

agentes estatales y el derecho administrativo sancionador.

En efecto, se discurre mucho en relacin con las alteraciones e

infracciones al principio de probidad, por lo cual es menester aclarar y
conceptualizar qu debemos entender por ste en la esfera
administrativa, cules son los elementos jurdicos (y no jurdicos) que
actualmente lo conforman, las obligaciones y exigencias que impone y
la relacin de stas con los derechos fundamentales garantizados por
la Constitucin Poltica, la finalidad y objetivos de la normativa en l
inspirada, y los dems valores o principios que se integran en su
configuracin.

Lo anterior, unido al antecedente inmediato de la dictacin de la citada

ley N 19.653, vale decir, el Informe de la Comisin Nacional de tica
Pblica, cuyas directrices y lineamientos generales se recogieron en la
formulacin del pertinente proyecto de ley, y en el cual se establece
que se ha constatado una carencia en la debida regulacin normativa,
que permita evitar la expansin de la corrupcin no generalizada en
nuestro pas, son algunos de los elementos que, a nuestro juicio,
evidencian la especial importancia del tema.

En este estudio se procura examinar en forma pormenorizada los

elementos conformadores del indicado principio de probidad
administrativa, as como las exigencias que de l derivan, en relacin
con los valores constitucionales de eficiencia y eficacia, publicidad y
transparencia de la actuacin de los rganos de la Administracin y de
sus agentes, para, con el mrito de dicho examen, ofrecer algunas
aproximaciones tendientes a la determinacin de su sentido y alcance.

Ello por cuanto la mayor o menor operatividad de este valor condiciona

el respeto por las normas constitucionales relativas a los derechos
fundamentales de los administrados y de los funcionarios, as como en
el correcto desempeo de los cometidos estatales, especialmente en
lo que a la subfuncin administrativa se refiere.

Se intenta exponer los principales criterios elaborados por la

jurisprudencia administrativa, aun con antelacin a la entrada en vigor
de la ley N 19.653, sistematizndolos, con el objeto de considerar
alternativas y parmetros de interpretacin respecto de la nueva

normativa y de los eventuales vacos que aparecieren en su aplicacin

prctica.

En especial se intenta establecer pautas de interpretacin respecto del

tratamiento de los conflictos de intereses al interior de la
Administracin del Estado, tiles para la determinacin en casos
particulares de la existencia o no de responsabilidad administrativa, y
de la forma en que ella debiera hacerse efectiva conforme a los
parmetros que al moderno derecho administrativo sancionador le fija
la Carta Fundamental.

En este sentido, cabe destacar que, atendido que este estudio se

encuentra enfocado fundamentalmente a la interpretacin jurdica de
la probidad administrativa, no se abordan temas relacionados como el
tratamiento de la tica en el Poder Judicial o en el derecho
parlamentario, ni se recurre, salvo en lo que hemos considerado
estrictamente imprescindible, a otras disciplinas sociales como la
ciencia poltica o la administracin pblica.

En razn de lo anterior, el estudio de elementos jurisprudenciales se

centra bsicamente, en la jurisprudencia administrativa emanada de la
Contralora General de la Repblica, aun cuando ocasionalmente se
citan sentencias del Tribunal Constitucional y de los Tribunales de
Justicia.

Finalmente, slo nos resta expresar que, en momentos en que tanto la

probidad como la corrupcin son temas recurrentes de anlisis y
debate desde perspectivas sociolgicas, econmicas y polticas, en los
medios de comunicacin, seminarios y organismos internacionales,
esperamos que este estudio contribuya a clarificar el sentido y alcance
que, jurdicamente, corresponde al principio de probidad
administrativa.

CAPTULO PRIMERO

ASPECTOS GENERALES

1.

1.1.

CONTEXTO CONSTITUCIONAL

El proceso de Constitucionalizacin del Derecho

El proceso de constitucionalizacin del derecho no puede ser estimado

como ajeno a cualquier tema jurdico de investigacin, por cuanto
influye en el tratamiento normativo de las diversas instituciones, as
como tambin en los criterios hermenuticos que los diversos
operadores del derecho utilizan en relacin con la Carta Fundamental
y el ordenamiento subordinado.

En efecto, producto de este proceso las diferentes ramas del

ordenamiento jurdico positivo de cada Estado, e incluso el no positivo
entendiendo por tal las diversas ciencias del derecho, sin excepcin,
deben ser concebidas, interpretadas y aplicadas a partir del bloque de
constitucionalidad y volviendo a l, es decir, "la constitucionalizacin
del derecho es un proceso de larga duracin, cuyo epgono o
resultado culminante consiste en la comprensin, aplicacin y control
de todos los principios y normas jurdicas a partir del Derecho
Constitucional y retornando a l".

Ahora bien, es menester advertir que la constitucionalizacin del

derecho no se ha producido de manera homognea en todas las
ramas jurdicas, debiendo destacarse su desarrollo en materia penal ,
sin perjuicio de lo cual su presencia es cada vez mayor en los
restantes mbitos del ordenamiento jurdico, y esto debera conducir a
una transformacin del orden jurdico.

Sin lugar a dudas, este proceso constituye el cambio ms relevante

que se ha producido en la ltima parte de este siglo, como una
reaccin al positivismo literalista, siendo fruto, en primera instancia, de
la elaboracin jurisprudencial, constituyendo una tendencia que se
asocia con la revalorizacin de la conciencia constitucional, del estado
de derecho y, en definitiva, del humanismo.

Es as como se produce la proyeccin de los principios y valores

contenidos en la Carta Fundamental al resto de las ramas del derecho,
con un claro fortalecimiento del principio de supremaca constitucional,
que se manifiesta en las leyes, decretos, actuaciones administrativas,

sentencias judiciales o fiscalizaciones practicadas por los organismos

de control.

Tal proceso se manifiesta por la impregnacin de cada una de las

ramas del ordenamiento jurdico positivo de cada estado de los
principios y normas del bloque de constitucionalidad; el intrprete
recibe el derecho constitucional y opera, trabaja con l, generndose
en el mbito interpretativo una cierta superacin de los monismos
hermenuticos, evidenciando, cada vez en mayor medida, un
pluralismo metodolgico. De ello deriva la circunstancia de que el
acatamiento a lo preceptuado en la Constitucin Poltica se observa
tambin en la hermenutica, en primer lugar, al texto y contexto, a la
historia y espritu del Cdigo Poltico.

De este modo, los principios y normas de la Carta Fundamental se

difunden a todo el sistema jurdico impregnndolo de los valores que
ella contiene, "el sistema jurdico entero se somete a la Constitucin
concebida no como un sistema de Derecho Positivo, nicamente, sino
que sobre ello con el carcter de plexo de valores, configurativo del
proyecto mximo de bien comn con el que se identifica una sociedad
democrtica".

No obstante lo expresado, es menester anotar que, como lo hace

presente Cea, "as entendido tal proceso, poco tiene l de
sorprendente o novedoso. Ms bien, podra calificrselo de
adecuacin real de los postulados jurdicos y polticos a los principios
constitucionales, haciendo de la Ley Suprema de un Estado-Nacin la
norma efectivamente mxima. Podra decirse que, en avance simtrico
con el Constitucionalismo por el mundo entero, la consecuencia lgica
de la primaca que ese movimiento infundi al Cdigo Poltico tuvo que
ser llevada a la prctica".

De hecho, la Constitucin asegura una unidad del ordenamiento

esencialmente sobre la base de un "orden de valores" materiales
expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de produccin
de normas, unidad del ordenamiento que es, sobre todo, una unidad
material de sentido, expresada en unos principios generales de
derecho, que al intrprete toca, particularmente, investigar y descubrir,
o la misma Carta Fundamental declara de manera explcita.

Como puede advertirse, el intrprete constitucional se encuentra con

una serie de consideraciones que determinan su actuar de un modo
diverso del tradicional hermeneuta legal, su actuacin est
fundamentada en una serie de contenidos axiolgicos y valorativos
no slo jurdicos sino tambin polticos, lo que, en mayor o menor
medida, va a determinar la conformacin de un rgimen poltico dado.
Ello, adems, determina elementos interpretativos diversos de los
contenidos en los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil, como tambin,
una utilizacin diferente de esos criterios tradicionales, ya que la
supremaca de la Carta Fundamental y su fuerza normativa directa
imponen la interpretacin finalista por sobre la literalista.

Lo anterior implica una cierta unificacin del ordenamiento jurdico, en

torno a la Carta Fundamental, pero no slo en lo relativo al texto de la
misma, sino en todo lo que diga relacin con las normas, principios y
valores que ella contiene, y que va a servir de base para las dems
normas integradoras del sistema jurdico, las que deben ser
concebidas y aplicadas con sujecin a la Constitucin.

De igual modo, cabe mencionar, como consecuencia de lo anterior, el

desarrollo de una mayor conciencia y cultura en torno a la fuerza
normativa directa e inmediata de la Constitucin, con un vigor
normativo per se, entendindose en su carcter de derecho positivo
imperativo sin necesidad de que las disposiciones legales mediaticen
la ejecucin de los preceptos supremos, perdiendo vigencia teoras
como la de la "ley pantalla , respecto del examen de juridicidad de los
actos reglamentarios, ya que "se ha pasado del principio de legalidad
al principio de constitucionalidad, y (que) se asiste, correlativamente, a
una constitucionalizacin progresiva de las ramas del derecho".

Por ltimo, es menester destacar que la constitucionalizacin del

derecho ha generado una modernizacin del sistema jurdico, un
replanteamiento de las asignaturas jurdico-constitucionales, al
establecer la primaca de los derechos fundamentales. En efecto, el
desarrollo del dicho proceso coincidi con el acrecentamiento y
vigorizacin del respeto y promocin de los derechos humanos
proclamados por la Carta Fundamental, ya que, en definitiva, implica el
sometimiento del ejercicio del poder a aqullos, mediante una efectiva
justicia constitucional, poniendo en la base del derecho constitucional
a la persona, individualmente considerada o actuando en un grupo
intermedio.

1.2.

Vinculacin constitucional del Derecho Administrativo

El Estado, dentro de un sistema democrtico y de derecho est

condicionado en sus actuaciones por el marco legal establecido por la
Constitucin. Ella en muchos de nuestros pases, especialmente
aquellos que han optado por el sistema legal de origen romano,
establece las funciones y mbito de accin de los poderes del Estado
y, por ende, de la Administracin Pblica.

Las constituciones modernas contienen gran nmero de disposiciones

relacionadas directamente con el derecho administrativo, muchas de
las cuales son pilares fundamentales de esta disciplina y permiten
asentar en ellas slidas construcciones jurdicas. Ha operado as un
proceso de constitucionalizacin del derecho administrativo, que tiene
real importancia y que conviene mostrar en toda su trascendencia.

Las normas de derecho administrativo introducidas en la Constitucin

han adquirido, a consecuencia de esa jerarqua normativa, una
estabilidad muy superior a la que les hubiera dado su consagracin
meramente legal.

Al hallarse colocadas por encima de la voluntad legislativa, a menudo

cambiante en razn de circunstancias ocasionales, han logrado una
mayor permanencia. Adems, dada su jerarqua normativa no es
posible desconocerlas por va legal tales leyes seran
inconstitucionales ni la ausencia de reglamentacin impide su
aplicacin inmediata.

Dentro del proceso de constitucionalizacin del derecho administrativo

destaca la frecuencia con que las constituciones de mediados del siglo
XX han incorporado a sus textos diversas disposiciones respecto del
estatuto de los funcionarios.

En efecto, las constituciones del siglo XIX contenan muy raramente

normas sobre los empleados pblicos, salvo el principio de que todos
los ciudadanos tienen acceso a los empleos pblicos segn su
capacidad y sin otra distincin que la de sus virtudes y talentos,
tomada de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.

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Sin embargo, a partir de las constituciones de la primera posguerra se

van inscribiendo preceptos sobre algunos aspectos de la
administracin de personal y se convierten en captulos enteros en las
constituciones sancionadas ltimamente, no obstante lo cual en
Amrica Latina el fenmeno es reciente.

El derecho constitucional, si bien determina algunos principios

respecto de las personas-funcionarios, en cuanto servidores del
Estado, tambin establece otras normas que alcanzan a las mismas
personas en cuanto ciudadanos, en cuanto trabajadores y en cuanto
personas. El funcionario, por ser tal, no pierde su calidad de persona o
de trabajador; de modo que los derechos, deberes y garantas que la
Constitucin atribuye a las personas en general, no pueden ser
quitados a los funcionarios sin texto constitucional que lo autorice.

En este contexto, el desarrollo del proceso de constitucionalizacin del

derecho determina una revalorizacin y revisin de los conceptos de
servicio pblico, funcin pblica y, por cierto, de la denominada "tica
pblica" o ms bien del principio de probidad administrativa, ms an
si se tiene en consideracin la vinculacin de la actividad
administrativo-gubernativa con la finalidad del Estado que nuestra
Carta Fundamental conceptualiza de manera expresa en su artculo
1, al iniciar el tratamiento de las Bases de la Institucionalidad.

La regla bsica del derecho administrativo requiere que la

administracin opere dentro de los lmites de la Constitucin y la ley.
En un estado social y democrtico de derecho la administracin
pblica es una organizacin que debe distinguirse por los principios de
legalidad, de eficacia y de servicio. En este momento nos interesa
destacar la idea de servicio, sobre todo, porque no se puede olvidar
que la justificacin de la existencia de la Administracin se encuentra
en la orientacin a los intereses colectivos, en el servicio del bien
comn.

La idea de servicio es el fundamento constitucional de la

Administracin Pblica. La idea de servicio a la sociedad, por otro
lado, debe conectarse con una administracin que presta servicios de
calidad y que promueve el ejercicio de los derechos fundamentales de
los ciudadanos. La Administracin moderna que demanda el Estado
Social y democrtico exige, en ltima instancia, que sus agentes
asuman el protagonismo de sentirse responsables, en funcin de la

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posicin que ocupan en el engranaje administrativo, de sacar adelante

los intereses colectivos.

As, las normas de conducta de los agentes pblicos tienen como

ltimo referente a los principios de tica pblica que provienen del
ethos cultural y del sistema democrtico. Pero sus referentes
inmediatos son la Constitucin, las leyes y las disposiciones
reglamentarias que las rigen. O sea, aquellas normas positivas, a
travs de las cuales se da forma concreta a los valores.

Es en este contexto en el cual la Comisin Nacional de tica Pblica

propone en su informe la constitucionalizacin de los principios de
probidad y de transparencia, como un primer paso para establecer una
poltica nacional de tica pblica, reconociendo que el tema es
extraordinariamente complejo por la concurrencia de mltiples factores
en su configuracin.

Al efecto, manifest que "con el objeto de fortalecer y resguardar la

tica Pblica, la Comisin ha estimado conveniente incorporar en la
Constitucin Poltica de la Repblica dos principios bsicos en esta
materia, que en su texto no aparecen explicitados como tales. Ellos
son los principios de Probidad Funcionaria y de Transparencia de la
Funcin Pblica".

"Al adoptar rango constitucional, tales principios sern un marco

referencial necesario para toda actuacin de los agentes pblicos,
adems de una exigencia jurdico-positiva de mxima jerarqua en
nuestro ordenamiento. A tal efecto, parece propicio que un nuevo
artculo 8 de la Carta Fundamental explicite que todo agente pblico
deber observar estrictamente el principio de probidad".

La reforma constitucional que sugiri la Comisin Nacional de tica

Pblica fue recogida en dos mociones parlamentarias promovidas en
1995 y actualmente archivadas en el Congreso Nacional.

Sin embargo, gran parte de las sugerencias formuladas por dicha

comisin fueron recogidas empleando un poco usual procedimiento
pre-legislativo, en el proyecto de la actual ley

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N 19.653, sobre probidad administrativa aplicable a los rganos de la

Administracin del Estado, modificando importantes cuerpos legales,
entre los que cabe destacar las leyes Ns. 18.575, 18.834 y 18.883;
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, Estatuto Administrativo y Estatuto Administrativo para
Funcionarios Municipales, respectivamente.

En trminos generales, estimamos que las modificaciones producidas

en el contexto del ordenamiento jurdico producto de la dictacin del
referido texto legal no slo sistematizan el tratamiento de la tica
pblica, sino que recogen los conceptos jurdicos que, en relacin con
ella, ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia (bsicamente
administrativa), singularizando los imperativos que de ello derivan para
el desempeo de la funcin administrativa y su orientacin al servicio
de los intereses colectivos.

2.

INFLUENCIA DEL PROCESO DE MODERNIZACIN

Es indudable que en las dos ltimas dcadas (desde la dictacin de la

Constitucin Poltica de 1980), se ha producido un cambio en nuestro
pas en relacin con el papel del Estado, asumiendo ste su rol
subsidiario de la actividad de los particulares y de ejecutor de las
grandes polticas y programas atinentes a la vida nacional.

El fenmeno de la modernizacin del Estado suele vincularse con el

grado de gobernabilidad y el fortalecimiento de la democracia
participativa en un determinado pas, sin embargo, tambin
comprende la ordenacin de la actuacin estatal a su finalidad ltima,
con un marcado acento en el servicio a la comunidad. As, la
modernizacin del Estado debe orientarse "desde la gente, a partir de
ella, y para que la autoridad pblica sirva a la sociedad civil, todo en el
contexto de un sistema democrtico".

En idntico sentido ha evolucionado la percepcin de la Administracin

y de quienes ejercen funciones o empleos pblicos, pretendiendo que
se perfeccionen y adecuen a las exigencias de esta nueva
perspectiva. Adems, es importante destacar que una administracin
que presente altos niveles de calidad de gestin, tendr mejores
posibilidades de adaptarse y desenvolverse en un mundo social,
econmico y poltico, cada vez ms globalizado.

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Lo anteriormente expuesto, en cuanto a su vinculacin con la probidad

o tica funcionaria, ha sido muy bien expresado por Gaviria a quien
nos permitimos citar in extenso, al sealar que "un Estado moderno
es la mejor barrera contra la corrupcin. No slo es importante un
ejecutivo eficaz y transparente si no lo son, tambin, un cuerpo
legislativo deliberativo y fortalecido en sus funciones de control
poltico, y una justicia capaz de investigar y sancionar. La existencia
de pesos y contrapesos entre los poderes pblicos es esencial para
acabar con la corrupcin. Igualmente lo son las medidas para eliminar
los trmites innecesarios; para estimular la competencia; y las
disposiciones para dar transparencia a la administracin pblica, el
reconocimiento efectivo de los derechos de peticin e informacin, as
como el de la motivacin y publicidad de los actos y decisiones. Lo es
tambin el fortalecimiento de la responsabilidad o "accountability" en la
Administracin.

La lucha contra la corrupcin pasa tambin por la modernizacin de la

funcin pblica, incluida la existencia de un sistema adecuado de
seleccin de los empleados basado en el principio del mrito, el
reconocimiento de salarios competitivos y los estmulos a la
productividad. Incluye tambin los buenos regmenes disciplinarios y la
transparencia y reglas de juego claras y precisas en la actividad
contractual del Estado; el efectivo control y transparencia de las
actividades de los partidos polticos y el escrutinio de sus finanzas y el
de las campaas electorales; como la tipificacin de todos los delitos
en materia de corrupcin y los mecanismos de control para lavado de
activos".

Igualmente es preciso reconocer las reformas positivas realizadas en

las ltimas dcadas en el afn de perfeccionar y adaptar el rgimen
administrativo a las exigencias de una realidad distinta, parte del
permanente proceso de adecuacin del sistema administrativo
conforme al rol subsidiario que ha asumido el Estado, dentro de un
contexto de respeto de los grandes valores que son propios del estado
de derecho, en el cual la Administracin jams habr de estar
concebida como un fin en s misma, sino como aparato ejecutor de las
grandes polticas y estrategias nacionales en los diferentes campos
que interesan a la vida nacional.

Entendida de este modo la actividad de la administracin, sta,

adems del apego al bloque de constitucionalidad, debe desarrollar

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una gestin idnea para el logro de los resultados inmediatos y el

cumplimiento de sus fines ltimos.

De lo expuesto, podemos colegir que ya no basta con el cumplimiento

formal de los requisitos, fcticos y jurdicos, que para la emisin de un
acto administrativo exige el legislador, sino que tambin existir
infraccin de la normativa constitucional y legal cuando se acte con
manifiesta ineficiencia o ineficacia.

Ello se ve corroborado si se atiende a la circunstancia de que ya en

1994, el Sr. Presidente don Eduardo Frei Ruiz-Tagle imparti un
instructivo presidencial para la buena marcha de la Administracin, en
el cual reconoca que "la Administracin no tiene otro norte que el bien
comn", y aada, enseguida, en lo relativo a la probidad, que "cuidar
de los bienes y los recursos del Estado, ello no es slo no atentar
contra ellos; se trata de hacer un buen uso de ellos".

En ese mismo ao, el Primer Mandatario cre el Comit

Interministerial de Modernizacin de la Gestin Pblica, encargado de
impulsar y coordinar los esfuerzos modernizadores de los ministerios y
servicios del Estado, as como de disear y proponer polticas
generales sobre la materia.

El referido comit ha impulsado diversas lneas de accin, las que,

junto con dotar de una mayor transparencia a la actividad de la
Administracin del Estado, han fomentado el respeto del principio de
probidad administrativa.

El referido curso de accin gubernamental, creemos que se recoge en

la ley N 19.653, tanto en lo que se refiere a la nocin o concepto del
principio de probidad, en el tratamiento de los elementos que
componen o integran dicho principio, como en las exigencias
especficas que las disposiciones del Ttulo III que se introduce a la ley
N 18.575, imponen a quienes desarrollan una funcin o ejercen un
empleo pblico; de ello nos ocuparemos a continuacin.

3.

NOCIN DE TICA PBLICA

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El Diccionario de la Academia de la Lengua Espaola define tica,

como aquella "parte de la filosofa que trata de la moral y de las
obligaciones del hombre". A partir de una nocin tan vasta, podemos
deducir que la tica abarca las diversas manifestaciones de la
actuacin humana, sin que pueda circunscribirse, de manera exclusiva
o excluyente, a un mbito especfico.

De este modo, el sujeto de la tica es la persona, sea que acte en su

esfera privada o en el ejercicio de una funcin de carcter pblico. En
este sentido, Pacheco expresa que "es frecuente or que el ser
humano es esencialmente tico. Lo tico es una dimensin de la
persona humana y de su actuar que la sita en el camino de la
humanizacin. La vocacin del ser humano, hombre y mujer, es ser
persona, y aqul se realiza en la historia cuando se inserta en un
proceso que lo lleva a ser ms humano en una sociedad cada vez ms
humana. De ah que las dimensiones individual y social estn
estrechamente relacionadas".

Siguiendo al mismo autor, cabe agregar que "lo anterior lleva consigo
la necesidad de vivir como propias estas dos dimensiones, que
tambin se las llama privada y pblica. Sin embargo, lo privado y lo
pblico, as como la dimensin individual y social se dan
histricamente en una sola realidad que es la persona (individual y
social a la vez). La sociedad no es una realidad fatal y
desgraciadamente ineludible. Es el campo de la realizacin de cada
hombre y de todos los hombres, el hombre por ser tal es social. Y ser
humano slo en sociedad".

Por ende, la diferencia entre la tica pblica y la privada no se

fundamenta en el contenido valrico, sino en la calidad en que el
sujeto debe dar cumplimiento a un determinado valor. As, "la tica
pblica dice relacin a los deberes de la persona en cuanto miembro
de una sociedad organizada; la tica privada, a los deberes del
individuo en su relacin directa con otros individuos. La fuente de
ambas ticas es comn porque su contenido se construye sobre los
mismos principios y derechos fundamentales; su expresin puede ser
distinta en cuanto el contexto en el cual se aplica es diverso".

Aun cuando la tica pblica es condicin de la tica privada, en la

medida que la realizacin del bien comn permite el bien particular
para todos y cada uno de los miembros de la comunidad, la conciencia
de la obligatoriedad tica frente a la cosa pblica es tenue, lo que

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queda de manifiesto si se atiende al hecho de que el fenmeno se

aborda slo desde la ptica de las sanciones a aplicar en caso de
infracciones, pero muy poco se ha analizado en torno al perjuicio que
stas constituyen a nivel social.

Adems, "existe una tendencia a relegar el fenmeno de la corrupcin

a la esfera de lo pblico y, en segundo momento, desligar de toda
responsabilidad personal frente a la impersonalidad colectiva de lo
pblico".

Como puede advertirse, la tica pblica, inseparable de la privada,

dice relacin con los comportamientos de cualquier ciudadano o de las
instituciones u organismos, en cuanto tienen una significacin
directamente social; tales comportamientos son evaluados mediante
criterios, valores o principios que va privilegiando la comunidad en
razn de su vinculacin con el bien comn de ella.

En el siglo XX, con la irrupcin de la teora de la organizacin cientfica

del trabajo en el mbito de la Administracin Pblica, el paradigma
bajo el cual se reconstruye a esta ltima es el de la empresa privada,
con preeminencia de valores como la eficacia, la eficiencia y la
productividad. De este modo, el rgimen de la funcin pblica se
flexibiliza, aun a riesgo de disminuir las garantas jurdicas y limitando
los derechos de los funcionarios que la propia Constitucin les
garantiza , lo que se torna particularmente complejo en lo que a la
responsabilidad administrativa se refiere.

Unido a lo anterior, se produce el advenimiento del denominado

"Estado manager o de prestaciones", en el que su funcin capital no
es slo legislar, sino, ante todo, actuar y, por consiguiente, el locus de
la decisin se traslada a las instancias que por su estructura estn en
capacidad de actuar, y concretamente del Parlamento a las instancias
gubernamentales y administrativas.

Como consecuencia de lo anterior se introducen en el mbito de la

administracin pblica los principios y tcnicas del management, es
decir de la organizacin cientfica del trabajo, propios de la esfera
empresarial privada. "La influencia del management se acenta
durante la dcada de los ochenta, al hilo de la difusin de las
ideologas neoliberales y en la perspectiva de una reforma del Estado,
que pretende tanto la retraccin de lo pblico (Estado mnimo, Estado

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modesto), como
antiburocrtico".

una

modernizacin

administrativa

de

signo

El Estado moderno se visualiza como una gran empresa dentro de la

comunidad poltica, tal vez con ms derechos que obligaciones sobre
sus dirigidos.

No obstante ello, cabe hacer presente que, a nuestro entender, no

pueden ponderarse exclusivamente los conceptos de eficiencia,
eficacia y productividad, sino que corresponde que ellos sean
complementados con los objetivos y finalidades propios de la
Administracin que deben corresponder a los de los administrados,
en tanto rectores de su actividad, as como tambin con los derechos
de los funcionarios, en cuanto tales y en cuanto ciudadanos.

En efecto, en los orgenes del constitucionalismo asociado al estado

liberal de derecho, los actuales derechos de primera y segunda
generacin eran concebidos como una de las formas de contrapesar el
poder pblico, en tanto lmites de ste.

Sin embargo, con el advenimiento del estado social los derechos

fundamentales han adquirido un nuevo papel, configurndose "como
un conjunto de valores o fines directivos de la accin de los Poderes
Pblicos. En otras palabras, la Administracin Pblica del Estado
Social debe orientarse hacia su realizacin efectiva".

En efecto, como lo sostiene Cea, "el Estado Social de Derecho es

garantista desde un triple punto de vista. Primero, porque en la
Constitucin que lo regula aparecen reconocidos y asegurados los
derechos del hombre, siendo el ncleo o esencia de tales derechos lo
que se declara como principal garanta. Segundo, porque en esa
Constitucin se proclama su primaca sustantiva y formal con respecto
a todos los dems principios y normas del sistema jurdico,
contemplndose mecanismos de control eficaces para velar por el
respeto a tal supremaca, con lo cual se garantizan los derechos
humanos reconocidos en ella frente al legislador y a la burocracia
administrativa, especialmente. En fin, el Estado Social de Derecho es
garantista, en tercer lugar, porque establece frmulas especficas de
amparo y proteccin de los derechos humanos asegurados en la
Constitucin respectiva".

18

Si bien en un principio la tica pblica se vinculaba, de manera casi

exclusiva, con la administracin del dinero pblico ya existente en la
esfera del Estado, o bien con la posesin de ms riqueza proveniente
de otros circuitos, se ha generado un resurgimiento de la preocupacin
por la tica del gobierno y la administracin del Estado en cuanto
actuacin orientada y determinada por una finalidad especfica.

En este orden de ideas, es menester recordar que la administracin

pblica es, entre otras cosas, una organizacin compuesta de
personas que gestionan intereses colectivos, funcionarios que
realizan, fundamentalmente, una tarea de servicio pblico, ejerciendo
labores en orden a la satisfaccin de las necesidades sociales, por lo
que las consideraciones ticas o deontolgicas constituyen algo
connatural a su desempeo y, en definitiva, suponen un lgico
crecimiento de la calidad de su labor.

Efectivamente, "la tica aplicada a la funcin pblica tiene su eje

bsico en la idea de servicio. tica, pues, como ciencia de la actuacin
de los funcionarios orientados al servicio pblico, al servicio de los
ciudadanos. En una palabra, la tica de la funcin pblica es la ciencia
del servicio pblico en orden a la consecucin del bien comn".

Por consiguiente, respecto de la Administracin del Estado, la tica o

probidad administrativa debe orientarse al estudio del comportamiento
de los funcionarios en relacin con la finalidad que les es inherente: el
servicio pblico. De este modo, la moralidad de la actuacin de un
funcionario debe analizarse en relacin con la citada finalidad que
justifica, por lo dems, la existencia de la Administracin.

En el contexto actual de Estado democrtico y social de derecho, la

nocin de servicio pblico ya no slo se vincula con la satisfaccin o
atencin de las necesidades bsicas, sino que adems con los
derechos fundamentales de los ciudadanos y la efectividad del
acatamiento de stos. La administracin, en cuanto servidora de los
intereses colectivos, tiene la misin de promover el libre ejercicio de
los derechos fundamentales por parte de todos los ciudadanos,
incluidos sus funcionarios.

19

En efecto, tal como lo seal la Comisin Nacional de tica Pblica en

su informe, "la funcin pblica debe ser desempeada teniendo como
objetivo, siempre y nicamente, la defensa y promocin de bienes e
intereses generales. Esta es la esencia del servicio pblico. He aqu la
orientacin y restriccin fundamental de todos quienes abracen la
funcin pblica".

En este sentido concordamos con Drapkin, en que el solo incremento

de la racionalidad y la eficiencia de la funcin pblica administrativa y
su apego a la legalidad, no resultan suficientes para alcanzar una
gestin idnea, en el amplio sentido del trmino, y cumplir los fines
superiores del Estado y la Administracin que se fundan y orientan en
valores esencialmente ticos como son el bien comn y el inters
pblico.

En consecuencia, podemos sealar que un comportamiento tico no

se refiere slo a lo relacionado con la honestidad, sino que se extiende
adems a la calidad y perfeccin del trabajo, al clima laboral, a la
atencin del ciudadano, es decir, la tica es ms amplia que la
censura de conductas corruptas en razn de un beneficio pecuniario
directo e inmediato, sino que exige un trabajo bien hecho y, sobre
todo, una continua y constante referencia al pblico, a los ciudadanos,
en la tarea administrativa . Adems, mientras la probidad constituye un
principio que apunta a imponer un comportamiento moral, la
corrupcin es un vicio en las conductas debidas, es decir, altera la
esencia del principio en los comportamientos esperados.

CAPTULO SEGUNDO

PROBIDAD ADMINISTRATIVA

1.

NOCIN DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA

En primer trmino recordemos que la Constitucin Poltica, en su

artculo 38, ordena a una ley orgnica constitucional que determine la
organizacin bsica de la Administracin del Estado, garantice la
carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en
que deba fundarse, y asegure tanto la igualdad de oportunidades de

20

ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus

integrantes.

En armona con dicha disposicin constitucional y con el contexto de

valores y principios de la Carta Fundamental se dict la ley N 18.575,
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, texto que, por su parte, fij una serie de principios a los que la
Administracin y sus agentes deban ceirse en el ejercicio de la
funcin pblica.

As, la citada ley N 18.575, con anterioridad a la modificacin

introducida a su texto mediante la ley N 19.653, contemplaba en su
artculo 7 la enunciacin del principio de probidad administrativa
nocin que en trminos anlogos reiteraban las letras g) de los
artculos 55 de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y 58 de
la ley N 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales, prescribiendo, en lo que interesa, que los funcionarios
de la administracin debern "observar estrictamente el principio de
probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria
moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeo de
su cargo, con preeminencia del inters pblico sobre el privado".

Al entrar en vigencia la ley N 19.653, producto de las modificaciones

que sta introdujera a la ley N 18.575, el actual inciso segundo del
artculo 52 de este ltimo texto legal, prescribe, en trminos parecidos
a los que empleaba su artculo 7, que el principio de probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con
preeminencia del inters general sobre el particular.

Ahora bien, el concepto en estudio es amplio y abarca situaciones y

conductas no prohibidas expresamente por la ley, pero que resultan
reidas con este principio las que han dado lugar a una nutrida
jurisprudencia administrativa, de lo que se sigue que resulta
prcticamente imposible describir en la ley todas las posibles
conductas que atentan en contra de la probidad, por lo que se estim
necesario que ella se mantenga a nivel de principio, por sobre las
normas legales que prohben las conductas impropias ms evidentes.

Por cierto que la diversidad y complejidad de conductas, hechos o

actos en que pueden incurrir los funcionarios que impliquen una

21

infraccin a este principio determina que la eficacia plena del mismo

debe apreciarse considerando las situaciones especiales que
concurren en cada caso que se analiza, como lo ha manifestado la
jurisprudencia administrativa, incluso desde antes de la entrada en
vigencia de La ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado.

A lo anterior cabe aadir que, entre los defectos del sistema normativo
vigente antes de la dictacin de la ley N 19.653 se contaba la
circunstancia de que las disposiciones existentes no impedan las
formas ms sofisticadas de corrupcin, como el caso del trfico de
influencias, el clientelismo o los donativos.2

Ante esta realidad, dicho cuerpo legal "persigue objetivos hermenuticos y pedaggicos, en la medida que pretende inspirar la
interpretacin del resto del ordenamiento aplicable a la Administracin,
as como la actuacin concreta de sus rganos. Por lo tanto, en caso
de duda, el verdadero sentido y alcance de los pasajes oscuros de una
norma administrativa deber entenderse del modo que ms conforme
parezca al debido respeto del principio de probidad".3

Por cierto que para que tales objetivos se materialicen es necesaria, al

menos, una meridiana claridad respecto de los elementos que se
desprenden y/o integran este principio conforme a la normativa actual.

Para tal efecto distinguimos tres elementos, a saber, una "conducta

funcionaria intachable y el desempeo honesto y leal"; el mbito de
aplicacin de la normativa que, sobre probidad administrativa, contiene
la ley N 18.575, atendido que ya no slo se alude a un cargo pblico
sino que tambin al desempeo de una "funcin"; y la posicin
preeminente del inters general sobre el particular.

2.
PRIMER ELEMENTO: CONDUCTA FUNCIONARIA
INTACHABLE Y DESEMPEO HONESTO Y LEAL

En relacin con este primer elemento, consistente en una "conducta

funcionaria intachable y el desempeo honesto y leal", cabe anotar
que tal expresin no ha experimentado modificaciones con la entrada
en vigencia de la ley N 19.653, por lo que nos referiremos brevemente
a ella.

22

Recordemos que, en trminos generales, la probidad es la rectitud y

moralidad a que tiene que ajustarse la conducta humana, que supone
el cumplimiento cabal del comportamiento debido o justo, principio que
en la esfera pblica, "como concepto tico poltico se aplica a la
conducta de los agentes pblicos y se refiere a la integridad en el
cumplimiento de las obligaciones y deberes propios y anexos a los
cargos y funciones pblicas".4

En este sentido, es til agregar que la probidad, en cuanto valor,

corresponde a un orden superior que al de la simple legalidad, esto es,
a la esfera de la tica, por lo que en la formulacin de dicho principio
confluyen la moral y el derecho".5

Por ende, conforme a las consideraciones anteriores estimamos que la

expresin legislativa "conducta funcionaria intachable y desempeo
honesto y leal" alude a "la integridad (moral) en el obrar de una
persona, esto es, el actuar en forma recta, proba, intachable desde el
punto de vista tico, y por tanto, puede considerrsela como un valor y
una virtud moral que pueden poseer o desarrollar las personas para
guiar su comportamiento en el sentido de la correccin moral en el
desempeo de cualquier actividad o trabajo que lo requiera, sea ste
en el mbito particular o pblico".

Corrobora el parecer expuesto la circunstancia de que diversas

disposiciones de nuestra Carta Fundamental determinen el marco de
la funcin pblica, entre las que interesa destacar el ar-tculo 1, inciso
cuarto, el que al establecer el papel instrumental del Estado,
"contempla, aunque no lo diga, que dicho rol no podra ser cumplido
sino sobre la base de la juridicidad, de la responsabilidad, de la
eficiencia, del control, de la racionalidad y de la probidad. Si no fuera
as dicho deber se desnaturalizara".

A este respecto recordemos que "el plexo axiolgico que informa a la

Ley Fundamental es un correctivo de los excesos del positivismo
formalista, de la burocracia indolente e ineficiente, del control o
fiscalizacin desmesurados y del voluntarismo estatal omnmodo,
entendido ste en su equivalencia de nico dispositivo elaborador de
normas jurdicas".

23

A su vez, del examen de las normas legales que regulan el ingreso y

permanencia en el cargo de los servidores pblicos contenidas
fundamentalmente en las leyes Ns. 18.575, Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin del Estado y 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, se deduce que se exige a los servidores
estatales ser moralmente intachables, tanto en la forma en que ejercen
sus cargos como en su comportamiento como particulares, lo que, por
lo dems, resulta acorde con lo manifestado en torno a que la tica es
nica, sea que se examine desde una perspectiva pblica o privada.

En este sentido, puede sealarse, a modo de ejemplo, que, en base al

deber de los funcionarios de observar una vida social acorde con la
dignidad del cargo, la jurisprudencia administrativa ha concluido que el
incumplimiento de compromisos econmicos por parte de un
funcionario puede dar origen a la aplicacin en su contra de una
medida disciplinaria.

Disposiciones que contienen este tipo de obligaciones nos parecen

discutibles jurdicamente, toda vez que exceden el mbito de la
relacin especial de sujecin en que tradicionalmente se ha fundado la
potestad disciplinaria de la Administracin, aun cuando pudieron
haberse justificado en los orgenes del sistema administrativo francs,
en razn de estimarse al empleado como un representante del Estado
al cual serva.

3.

SEGUNDO ELEMENTO: MBITO DE APLICACIN

La aplicacin de la ley debe analizarse desde el punto de vista de en

qu poca se produce (entrada en vigencia), en qu espacio fsico
(mbito territorial), y cules son las personas o sujetos imperados por
sus disposiciones.3

Respecto de la ley N 19.653, cabe precisar que ella no contiene

disposiciones especiales respecto de la entrada en vigor del Ttulo III
de la ley N 18.575, sobre Probidad Administrativa, la cual se produjo
con la publicacin en el Diario Oficial de aquel cuerpo legal, el 14 de
diciembre de 1999, ni tampoco en lo relativo a la territorialidad de esa
preceptiva.

24

Atendido lo anterior, nos referiremos a la tercera de las posibilidades

antes mencionadas, esto es, los sujetos imperados por la normativa
contenida en el Ttulo III de la ley N 18.575, lo que constituye el
segundo elemento que, de acuerdo a nuestro enfoque, conforma el
principio de probidad administrativa, esto es, quienes desempean un
cargo o funcin pblicos.

Sabemos que, en armona con lo prescrito en la letra a) del ar-tculo 3

de la ley N 18.834, denominada Estatuto Administrativo, cargo pblico
es aquel que se contempla en calidad permanente o transitoria, de
planta o a contrata, en los servicios de la Administracin del Estado,
en cuanto expresan el desempeo de una funcin administrativa.4

Como puede advertirse, el concepto de cargo pblico, a partir de su

definicin legal, se encuentra claramente delimitado, reconocindose
que mediante l se realiza una "funcin administrativa", pero referido
slo a los empleos de planta de una determinada institucin o al
desempeo en ella de cargos a contrata, denominndose a quienes
sirven tales plazas "funcionarios o empleados pblicos".

Segn veamos, el enunciado del principio se refiere al desempeo de

la "funcin o cargo", de modo que, consignado qu se entiende por
cargo pblico, es forzoso cuestionarnos el alcance del vocablo
"funcin", el cual fue incluido en el texto por considerar que es
diferente al concepto de cargo.

3.1.

Funcin pblica

En trminos generales podemos sostener que la funcin pblica es la

actividad que desarrollan los rganos del Estado en la consecucin de
su fin, vale decir, ella "representa la actividad que debe desarrollar el
agente pblico".

En este mismo sentido Villegas sostiene que "la idea de funcin

implica necesariamente actividad y cuando sta es referida a los
rganos del Estado (lato sensu) la funcin es pblica o estatal. Ese
poder se exterioriza por medio de las funciones legislativa,
administrativa y jurisdiccional. As, pues, el concepto de funcin
pblica no se contrae nicamente al orden administrativo, sino que se
extiende tambin al orden legislativo y al jurisdiccional".

25

Ello, por contraposicin a la actividad privada, por exclusin de lo que

no ingresa a aquel mbito de actuaciones, tomando como supuesto
que "todo trabajo repercute en el bien del pas, pero es la funcin
pblica la que incide directamente en el bien comn porque constituye
un servicio dirigido explcitamente al bien de toda la poblacin".

Desde una perspectiva amplia, tal como lo seala Bascun, se la

puede definir como el sistema de relaciones activas que tienen a la
sociedad como beneficiario o destinatario, al Estado como obligado
benefactor, al servicio como instrumento y al bienestar colectivo como
fin.

Es conocido que la funcin, razn de ser y causa final del Estado es

crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realizacin
espiritual y material posible, y que toda funcin que efecte el Estado
idealmente debe orientarse a esa misin, pero con ello no hacemos
ms que identificar funcin pblica con actividad del Estado, sin
atribuirle a aqulla un contenido material que la caracterice.

En este contexto, es menester aadir que, con un criterio estricto, "a la

funcin pblica se le puede conceptualizar como la actividad que
desarrolla la dotacin o elemento humano de la Administracin del
Estado para poner en funcionamiento el servicio pblico, esto es, la
relacin jurdica (rgimen estatutario) existente entre la Administracin
del Estado y las personas que en ella se desempean, en lo relativo al
ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad y la expiracin de
funciones de ese personal.

Por cierto que tal relacin es finalizada, ya que los cargos y funciones
pblicas no tienen otra justificacin que atender oportuna y
eficazmente las necesidades de la comunidad social, en cumplimiento
de los fines de bien comn que corresponden al Estado, lo que
comprende diversas facetas, una de las cuales es el ejercicio de la
actividad administrativa y que se caracteriza por la existencia de
cometidos y objetivos especficos comprendidos en la competencia de
cada servicio pblico.

26

Ahora bien, como lo seala Cea, la subfuncin pblica administrativa

puede ser concebida y explicada desde una triple perspectiva, a saber,
en sentido orgnico, la que cumplen todos los servicios, organismos y
empresas que integran la Administracin Pblica o del Estado ; en
sentido material, la que satisface permanente y concretamente las
necesidades pblicas; y, en sentido formal, la que se desarrolla con
sujecin a los trmites y procedimientos contemplados en la
legislacin para ese efecto.

Concordamos con esta nocin, puesto que la funcin administrativa en

cuanto actividad de los rganos de la Administracin, materializada
conforme una determinada ritualidad y formalidades, destinada a
satisfacer en forma concreta y directa las necesidades colectivas , no
puede ser parcializada o fragmentada en su examen, sino que,
distinguindose las tres perspectivas aludidas, debe enfocarse en su
integridad, destacando, por cierto, los criterios orgnico y material por
sobre el formal, atendido el carcter adjetivo de este ltimo.

Puntualizado lo anterior, corresponde analizar la terminologa que se

emplea respecto de quienes pueden ejercer tal funcin a fin de
establecer a qu personas adems de aquellos que sirven empleos
de planta y a contrata, en razn del mecanismo de sujecin o
vinculacin que mantengan con la Administracin, se les aplican las
disposiciones que, sobre probidad administrativa, introdujo la ley N
19.653, en la ley N 18.575.

Veamos que las expresiones funcionario y empleado pblico se

emplean en sentido estricto para aludir a quienes desempean un
cargo pblico, sea de planta o a contrata, atendindose en este caso
al desarrollo de la funcin pblica que por su intermedio se efecta
desde la triple perspectiva a que alude Cea. Sin embargo, existen
otras denominaciones, tales como agente pblico, autoridad pblica, o
funcionario de hecho, que es preciso examinar.

A este respecto, no puede dejar de tenerse en cuenta que la Comisin

Nacional de tica Pblica manifest que "la denominacin funcionario
pblico aparece demasiado restringida para designar a quienes
ejercen una funcin pblica. Esto comprende a quienes laboran para
el Estado en cualquier mbito de la administracin, desde cualquier
poder pblico e incluyendo a las empresas estatales".

27

3.2.

Agente pblico

Doctrinariamente, la expresin agente pblico es probablemente la

que posee el mayor alcance, referido a todo aquel sujeto que
desempee funciones estatales, sean judiciales, legislativas o
administrativas, se trate de un funcionario pblico propiamente tal o
no, autoridad o empleado.

Con ella se alude al sujeto designado segn ciertos requisitos y

procedimientos y dotado de la aptitud jurdica y competencias
necesarias,
segn
lo
dispone
el
ordenamiento
jurdico
correspondiente, para ejecutar la gestin de los "asuntos pblicos" y
en cuyo ejercicio deber demostrar que posee la idoneidad moral
suficiente que asegure la probidad de su desempeo.

Por su parte, Jez hace sinnimos los trminos "agentes del servicio
pblico" y "funcionario pblico", refirindose a ellos como los
individuos investidos de un empleo permanente y normal que
colaboran con el funcionamiento de un servicio pblico propiamente
dicho, aun cuando lo hagan de manera temporaria, ya sea que
realicen actos jurdicos u operaciones materiales.

A su vez, la Comisin Nacional de tica Pblica expres que en otros

pases se ha generalizado el uso del trmino "agente pblico", sean
ellos elegidos o designados. Estos agentes pblicos tienen a su cargo
los asuntos comunes (de todos los chilenos) y, por lo mismo, estn
dotados de distintos grados de autoridad y capacidad de decisin
sobre materias que afectan al conjunto de la comunidad nacional.

Aadiendo, que los principios orientadores del ejercicio de la funcin

pblica deben ser aplicables a todo agente pblico, esto es, "toda
persona que desempee una funcin pblica, cualquiera sea el poder
u rgano del Estado en que se desempee, su rango o calidad",
poniendo el acento en el aspecto material.

En este mismo sentido, es conveniente recordar que la Convencin

Interamericana contra la Corrupcin3 , en su artculo 1, define funcin
pblica como "toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o
al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles

28

jerrquicos" y "funcionario pblico", "oficial gubernamental" o "servidor

pblico" como "cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus
entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o
electos para desempear actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos".

Lo expuesto implica que la expresin funcionario pblico adems del

sentido tcnico que le confiere el artculo 3 de la citada ley N 18.834
, empleada en trminos genricos, como sinnimo de agente pblico,
abarca a todos cuantos ejercen una funcin del Estado, sin perjuicio
de que dicho texto normativo, para efectos de su aplicacin, recurra a
un elemento objetivo y descriptivo con el fin de singularizar a qu
sujetos les ser aplicable, lo cual, por cierto, no es bice para atribuir
un amplio alcance a la expresin "cargo o funcin" contenida en la
consagracin del principio de probidad administrativa en el artculo 52
de la ley N 18.575.

Corrobora lo anterior la circunstancia de que el artculo 260 del Cdigo

Penal, con un criterio amplio, prescribe que "se reputa empleado a
todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la
administracin central o en instituciones o empresas semifiscales,
municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o
dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la
Repblica ni reciban sueldo del Estado. No obstar a esta calificacin
el que el cargo sea de eleccin popular", siguiendo una moderna
postura jurdica, que tambin contemplan otros ordenamientos
jurdicos.

Por su parte, Labatut y Del Ro sealan que "por cargo pblico debe
entenderse una vinculacin al Estado, de carcter permanente o
transitoria, originada por el desempeo de funciones polticas,
administrativas o judiciales". Etcheberry tambin hace hincapi en la
nocin de "funcin pblica", diciendo que "la funcin crea al empleado
y no a la inversa".

La jurisprudencia de nuestros tribunales, si bien vacilante y casustica,

se ha ido inclinando por este concepto amplio, as, por ejemplo, se ha
sealado que:

"La Empresa de los Ferrocarriles del Estado es una persona jurdica

de derecho pblico, representada por su Director General, funcionario

29

que es de nombramiento exclusivo del Presidente de la Repblica. El

objeto de la empresa es el de servir fines pblicos y sus recursos son
proporcionados por la generalidad de los habitantes del pas, siendo
por tanto, un servicio pblico, atendido por agentes pblicos. Los
empleados de la Empresa de Ferrocarriles del Estado tienen el
carcter de empleados pblicos".

" un cargo es pblico, en oposicin a la actividad privada, cuando

vincula al empleado con las actividades del Estado o de otras
corporaciones o entidades destinadas a satisfacer fundamentalmente
necesidades pblicas, en otras palabras, organismos de carcter
permanente cuya finalidad es la satisfaccin de tales necesidades de
una manera regular y continua, y es evidente que las municipalidades,
dados los fines que la Constitucin Poltica del Estado y su ley
orgnica les sealan, participan de estas caractersticas".

"Aunque en el estatuto orgnico de una empresa dependiente de

CORFO se seala que sus empleados estarn sometidos a las
disposiciones del Cdigo del Trabajo y a sus leyes complementarias,
debe tenerse presente que tal determinacin slo obedece a fines
administrativos y de orden previsional y que ella en ningn caso puede
marginar a todos los empleados de las responsabilidades por los
delitos que cometen en el desempeo de sus cargos pblicos o de
inters colectivo".

Siendo coincidente con esta opinin jurdica, la jurisprudencia

administrativa ha expresado, en relacin con el personal de Codelco
que, siendo sta una empresa pblica creada por ley e integrante de la
Administracin del Estado, "la remisin al Cdigo del Trabajo que
efecta el artculo 25 del D.L. N 1.350, de 1976 texto orgnico de la
Corporacin del Cobre de Chile, slo implica la determinacin del
estatuto de su personal, sin que ello altere la condicin de funcionario
pblico del personal directivo, ejecutivo, profesional, tcnico y
administrativo de dicha empresa. La funcin estatal que el legislador
ha atribuido a Codelco, trae como consecuencia que sus elementos
integrantes, en tanto organismo del Estado fines, recursos, personal
y rgimen jurdico tambin revistan el carcter de pblicos. Por ello,
resulta un contrasentido que en un organismo de naturaleza pblica,
sus bienes, capital o utilidades seran privados o los agentes
encargados de la conduccin y administracin de la entidad seran
trabajadores particulares".

30

Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, cabe distinguir que el

personal de las empresas, cuya creacin conforme a normas de
derecho privado es autorizada por ley de qurum calificado, segn lo
ordenado por el inciso segundo, del N 21, del artculo 19 de la Carta
Fundamental, esto es, aquellas que se constituyen como sociedades
annimas, aunque sea en parte con recursos pblicos , recientemente
se ha resuelto que:

"(...) la actividad empresarial del Estado no forma parte de la funcin

pblica del mismo, y por lo tanto, debe regularse dicha actividad por
las mismas normas que se aplican a los particulares, es decir, el
Estado es en estos casos, un particular ms".

"(...) es decir, Empremar S.A. no es Estado bajo el punto de vista

penal, pues se rige por la legislacin comn general aplicable a los
particulares, como porque no puede sostenerse que el procesado
haya desempeado una funcin pblica por el hecho de haber
trabajado en calidad de abogado de dicha empresa, lo que es requisito
esencial del tipo, ya que como sostiene un autor, la calidad de
empleado pblico, para los efectos penales, est siempre dada por la
funcin que una persona desempee (A. Etcheberry, Derecho Penal,
T.IV, pg. 180). Reafirma esta conclusin la opinin del destacado
profesor Rafael Bielsa, quien en su obra Derecho Administrativo,
seala que no es empleado ni funcionario pblico el que, cualquiera
sea su carcter, no forma parte del personal de alguno de los tres
poderes del Estado, ni realiza actividad en l, agregando que si alguna
autoridad puede, en virtud de ley, dar encargo o comisin
circunstancial a un particular, en ese caso para reputar funcionario al
designado debe realizar una actividad para el Estado.

Como queda de manifiesto, en nuestro Derecho Penal, la doctrina y

jurisprudencia estn contestes en que la calidad de empleado pblico
debe ser advertida a travs de la naturaleza de la funcin
desempeada y de la entidad en que ella se desarrolle, puesto que,
como se indicara, incluso distingue entre las empresas del Estado
creadas por ley y la actividad empresarial del Estado desarrollada
conforme lo prescrito en el N 21 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica.

Esta distincin tambin se ha efectuado en el mbito administrativo, en

el que la jurisprudencia ha precisado que los trabajadores que se
desempean en empresas pblicas creadas por ley, cualesquiera

31

sean las normas que regulen sus vinculaciones con el respectivo

organismo, tienen la calidad de servidores pblicos.4

Enseguida, en otro orden de consideraciones, la reiterada

jurisprudencia administrativa tambin ha reconocido que quienes se
desempean en un organismo de la Administracin en virtud de un
contrato a honorarios, si bien no son, en sentido estricto, funcionarios
o empleados pblicos, tienen el carcter de servidores estatales, en la
medida que prestan servicios al Estado, en virtud de un contrato
suscrito con un rgano de aquel carcter.

Tambin, dicha jurisprudencia ha sealado que la circunstancia de que

a los contratados a honorarios no les resulten aplicables las normas
estatutarias que rigen a los empleados del organismo de que se trate,
slo tiene por finalidad permitir a la Administracin la posibilidad de
contratar transitoriamente personas para que cumplan cometidos
especficos o realicen labores accidentales, sin que en aspectos como
jornada laboral, remuneracin o desvinculacin del servicio, entre
otros, stas puedan reclamar para s los derechos que el rgimen
estatutario confiere a los funcionarios pblicos propiamente tales.

No obstante lo anterior, ello no implica sustraer a los contratados a

honorarios del cumplimiento de principios jurdicos de bien comn
establecidos en otros cuerpos legales como la ley N 18.575, en el
sentido de permitirles "ejercer funciones pblicas" si carecen de la
idoneidad para ello.

Adems, mediante dictamen N 18.196, de 2000, se seal, en lo que

interesa, que una determinada incompatibilidad no resulta aplicable a
los empleados que en razn de un contrato a honorarios desarrollan
labores para el mismo organismo en que cumplen sus tareas, toda vez
que aqulla se refera a las "actividades particulares" de autoridades o
funcionarios, "carcter que no poseen las funciones que, en virtud de
esa clase de convenios, se prestan a una entidad del Estado".

Como puede advertirse, la jurisprudencia emitida por la Contralora

General ha reconocido que quienes se desempean en calidad de
contratados a honorarios, prestan una funcin pblica, si bien no son,
en sentido estricto, funcionarios pblicos ni desempean un cargo de
ese carcter, no obstante que, a diferencia de lo que ocurre en materia

32

penal, para ello slo se atiende a la naturaleza del rgano en que se

presta el servicio y no se examina el contenido material de ste.

La importancia de atender conjuntamente al contenido material y al

aspecto orgnico de la funcin pblica, a nuestro juicio, resulta
evidente tratndose del personal de las corporaciones municipales de
educacin, salud y atencin de menores creadas al amparo del D.F.L.
N 1-3.063, de 1980.

En efecto, dicho cuerpo normativo dispuso el traspaso a las

municipalidades de una parte de las funciones pblicas de las
indicadas reas, fijando las bases para que los municipios prestaran el
servicio pblico respectivo, sea directamente o a travs de
corporaciones o fundaciones constituidas conforme las prescripciones
del Ttulo XXXIII, del Libro I, del Cdigo Civil.

En lo referente a las funciones que se desarrollan mediante las

sealadas instituciones sin fines de lucro, tanto el Tribunal
Constitucional como la jurisprudencia administrativa han reconocido
que aqullas son de carcter pblico.

As, el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N 50, en relacin

con las funciones "compartidas" de los municipios entre las que se
encuentran las encomendadas a los servicios traspasados, expres
que el permitir a estas entidades crear corporaciones y fundaciones de
derecho privado sin fines de lucro, para el cumplimiento de las
indicadas funciones, "importa otorgar a las municipalidades la
atribucin de trasladar funciones que les son propias, segn el campo
de accin que les ha fijado la Constitucin, a entidades con
personalidad jurdica distinta de ellas. Esta traslacin de funciones y
atribuciones, en principio, no es constitucionalmente aceptable, por
cuanto la Carta Fundamental encarga a las municipalidades la
realizacin de estas funciones pblicas".

Por su parte, la jurisprudencia administrativa tambin ha reconocido

que, en el caso en examen, estamos en presencia de funciones
pblicas, declarndolo expresamente respecto de la salud
municipalizada , al sealar que "el proceso de traspaso definitivo del
servicio de la atencin primaria de salud, desde los Servicios de Salud
hacia las respectivas municipalidades, ha comprendido prcticamente

33

todos los elementos que conforman un servicio pblico, vale decir, las
funciones, el personal, el financiamiento y la parte orgnica".

En conformidad con lo expuesto, si se atiende slo al contenido

material de la funcin que realizan, sera posible deducir que los
trabajadores de tales corporaciones son servidores o agentes
pblicos, aun cuando la entidad en que prestan sus servicios est
estructurada como un organismo privado.

No obstante ello, es menester advertir que la Contralora General de la

Repblica se ha pronunciado expresamente sobre la calidad jurdica
de este personal, con un enfoque meramente orgnico, abstenindose
de intervenir en asuntos relativos a los trabajadores de las
corporaciones en comento ya que, por tratarse de organismos
privados, concluye que sus empleados no son funcionarios pblicos.

Como puede advertirse, entonces, desde el punto de vista

administrativo, se ha recurrido, fundamentalmente al criterio orgnico
para determinar quines son funcionarios o agentes pblicos,
concluyndose que lo son todos quienes laboran en una entidad
estatal esto es, los organismos del Estado descritos y regulados por
la Constitucin Poltica de la Repblica y en el inciso segundo del
artculo 1 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, cualesquiera que sea el
vnculo que los una a ellos.

Esta interpretacin por cierto que tuvo, en su oportunidad, una cierta

tendencia expansiva, al incluir categoras de servidores que, como el
contratado a honorarios, si bien no son funcionarios pblicos stricto
sensu se ha estimado que cumplen un cometido para el Estado, por
trabajar para una entidad pblica, resultndoles aplicables una serie
de deberes e incompatibilidades.

Sin embargo, ella resulta insuficiente, a nuestro juicio, cuando nos

enfrentamos a la figura de los denominados "servicios traspasados"
que han sido entregados en administracin a entidades sin fines de
lucro, reconocindose, implcitamente, que ha operado un traspaso
inconstitucional de funciones pblicas al sector privado; pero, sin
embargo, el personal que para ello se emplea no ha sido reconocido
como agente estatal, lo cual nos parece un contrasentido.

34

Por el contrario, en el mbito penal, el problema se examina con un

acento en el contenido material de la funcin que se realiza, por lo que
ser agente o funcionario pblico, toda persona que desempee una
funcin pblica administrativa.

Este ltimo criterio nos parece acertado si recordamos que en el

Estado Social de Derecho y por aplicacin del principio de
subsidariedad, muchos de los cometidos estatales son compartidos
por el Estado con la sociedad civil, consistiendo dichos cometidos en
las "tareas o labores que los agentes pblicos realizan con el propsito
de satisfacer, en forma regular y continua, las necesidades espirituales
y materiales de la colectividad que permitan, al conjunto y a cada cual,
llevar una vida digna".

3.3.

Funcionario de hecho

Enseguida, respecto del denominado "funcionario de hecho", es

menester recordar que, en armona con lo prescrito en el artculo 7 de
la Carta Fundamental, el ingreso a la Administracin conforme a la
forma dispuesta por la ley es lo que determina la posibilidad de ejercer
vlidamente funciones pblicas administrativas.

En este sentido, es menester que los individuos hayan sido

incorporados o integrados a la institucin respectiva mediante la
investidura prevista al efecto en el ordenamiento jurdico , por lo que
no puede ser considerado funcionario el sujeto que haya sido
irregularmente investido de un cargo pblico, o que, incluso, lo ejerza
sin haber recibido jams ningn tipo de investidura.

No obstante que ello es plenamente ajustado a lo preceptuado en

nuestro ordenamiento, por aplicacin del principio de seguridad o
certeza jurdica, el derecho no puede dejar de desconocer las
distorsiones que, en la prctica, implicara el negar absolutamente la
validez de las actuaciones de una persona que ejerza un cargo o
funcin pblica de manera irregular, pudiendo incluso no encontrarse
dicho sujeto de mala fe y prolongarse tal situacin por un lapso
considerable.

35

De tal suerte que "la base de la teora del funcionario de hecho es el

respeto debido a la creencia fundada de los terceros en la regularidad
y legitimidad de una situacin jurdica error communis facit ius y el
reconocimiento de que es preferible la seguridad a la anarqua en las
relaciones sociales", por lo que los efectos propios de la doctrina del
funcionario de hecho consisten, precisamente, en validar los actos
dictados por personas que slo "detentan" una potestad pblica.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta til hacer presente que cabe

distinguir entre el funcionario de hecho la persona que, sin ttulo o
con ttulo irregular, ejerce funciones pblicas como si fuese
funcionario del usurpador de funciones, esto es, el sujeto que se
arroga ilegtima y conscientemente el ejercicio de un cargo pblico.

Adems, es dable tener en consideracin que "los actos del

funcionario de hecho deben ser validados en sus efectos ya
producidos, siempre que el acto haya cumplido las formas y requisitos
legales y respetado, adems, los lmites de competencia de los
funcionarios de jure; porque la teora de los funcionarios de facto
solamente convalida la carencia de investidura regular del agente. No
suple, en cambio, la ausencia de un cargo ni de una funcin".

De lo expresado, se sigue que para que una persona sea considerada

como funcionario de hecho y, por consiguiente, sus actuaciones se
estimen como vlidas frente a terceros es menester que se renan
ciertas condiciones, a saber: a) existencia legal del cargo o empleo
pblico de que se trate, b) que la ilegalidad resida en la irregular
investidura del funcionario, y no en la competencia del rgano en el
cual ste se desempea, c) que el funcionario sirva el cargo en
cuestin ejerciendo las potestades propias de aqul, y d) que se acte
bajo apariencia de legitimidad, que ser lo que permitir fundar el error
comn de los terceros que interacten con ellos.

En este mismo sentido, la jurisprudencia administrativa ha reconocido

la existencia del "funcionario de hecho", mediante dictmenes Ns.
31.752, de 1982; 6.632, de 1993 y 43.855, de 1999, entre otros,
confirindoles derecho a percibir la remuneracin correspondiente por
el lapso en que se hubiesen desempeado en tal calidad, a fin de
evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administracin.

36

Finalmente, cabe anotar que el sistema de responsabilidades a que

est sujeto esta especie de servidor es idntico que el de un
funcionario de jure, por cuanto la trasgresin de los deberes u
obligaciones por el agente pblico determina consecuencialmente su
responsabilidad administrativa, civil y penal. El funcionario de hecho,
en principio, no est exento de ninguna de estas responsabilidades, ya
que la irregularidad del vnculo o del ttulo no puede ser causa de
irresponsabilidad, puesto que no constituye impedimento para el
cumplimiento de sus deberes en cuanto funcionario. Por ende, no
podr argir para eludir su responsabilidad disciplinaria, civil o
criminal, los vicios de que pueda adolecer su designacin
(nombramiento o eleccin), por lo que tambin se encuentra obligado
por las normas que regulan la conducta funcionaria, entre ellas, las
relativas al acatamiento del principio de probidad administrativa.

3.4.

Autoridades

En primer trmino, recordemos que el inciso primero del artculo 52 de

la citada ley N 18.575, en armona con lo establecido en el artculo 13
del mismo texto, seala que las autoridades de la Administracin del
Estado, cualquiera sea la denominacin con que las designen la
Constitucin y las leyes, y los funcionarios de la Administracin
Pblica, sean de planta o a contrata, debern dar estricto
cumplimiento al principio de la probidad administrativa.

De igual forma, diversos preceptos del Ttulo III de la ley 18.575,

emplean la expresin "autoridades o funcionarios" para aludir a los
obligados a respetar el principio de probidad o a dar cumplimiento a
algn mandato especfico que diga relacin con aqul.

En este apartado nos referiremos al alcance que, en nuestra opinin,

tiene esta distincin ya que es forzoso cuestionarse con qu objeto se
alude no slo a los funcionarios sino que tambin a las "autoridades" y
quines son stas.

En este sentido, no deja de ser til tener en consideracin que el

Diccionario de la Lengua Espaola, entre otras acepciones, seala
que el trmino "autoridad" se refiere a "(3) Potestad que en cada
pueblo ha establecido su constitucin para que le rija y gobierne, ya
dictando leyes, ya hacindolas observar, ya administrando justicia. (5)
Persona revestida de algn poder de mando o magistratura".

37

De los indicados conceptos quedan de manifiesto dos elementos

fundamentales para que estemos en presencia de una autoridad, del
primero, el cometido especfico que, por medio de una atribucin
entregada por la Carta Fundamental, se efecta a una persona
determinada y, del segundo, la relacin de subordinacin, que es
consustancial a la potestad de mando.

Ahora bien, a la luz de esta nocin podemos suponer que la normativa

al referirse expresamente a las autoridades, lo hace en el entendido
que stas no necesariamente sern funcionarios pblicos, en sentido
estricto, de manera que resulta necesario mencionarlas a fin de
incluirlas dentro de los sujetos imperados por sus disposiciones.

Lo anterior se corrobora por la existencia en nuestro ordenamiento de

"autoridades" o agentes pblicos que no han sido considerados
funcionarios: los Ministros de Estado y los concejales.

En lo relativo a los Ministros de Estado, cabe recordar que el inciso

segundo de la letra b) del artculo 2, del D.F.L. N 338, de 1960,
anterior Estatuto Administrativo, luego de definir empleado pblico o
funcionario como la persona que desempea un empleo pblico en
algn servicio fiscal o semifiscal y que por lo tanto se remunera con
cargo al Presupuesto General de la Nacin o del respectivo servicio,
preceptuaba que "los Ministros de Estado no quedan comprendidos en
esta denominacin y no les sern aplicables las disposiciones del
presente Estatuto, salvo aquellos preceptos en los cuales se les ha
incluido expresamente".

Con un criterio tcnico, por cierto que el Presidente de la Repblica,

en cuanto Jefe del Estado no desempea un empleo pblico en los
trminos previstos en el indicado D.F.L., y se encuentra al margen de
las disposiciones del mismo, por lo que los ministros, al ser sus
colaboradores directos e inmediatos, tampoco podan quedar
comprendidos dentro de la nocin legal de funcionarios, pero no puede
desconocerse que ambos constituyen "autoridades" del Estado, cuyas
plazas, atribuciones y funciones se encuentran previstas en la Carta
Fundamental.

38

Por otra parte, respecto de los concejales, es del caso anotar que los
artculos 40 y 89 de la ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades, respectivamente, prescriben que "son funcionarios
municipales el alcalde y las dems personas que integren las plantas
de personal de las municipalidades", y que "a los concejales no les
sern aplicables las normas que rigen a los funcionarios municipales,
salvo en materia de responsabilidad civil y penal".

A partir de los preceptos reseados la jurisprudencia administrativa ha

sealado que de ellos "se infiere que los concejales no invisten la
condicin de funcionarios municipales", y agrega que "no obstante que
los concejales no tienen el carcter de funcionarios municipales, es del
caso hacer presente que de acuerdo con lo dispuesto en los artculos
107, inciso primero de la Constitucin Poltica y 2 de la Ley de
Municipalidades, el concejo constituye un rgano de la municipalidad,
de manera que las actuaciones que sus miembros desarrollen en el
ejercicio de sus cargos y en representacin del mismo, implican el
cumplimiento de una funcin pblica y no de un acto personal y
voluntario del concejal".

Al respecto es menester precisar que, si bien, al concejo, en calidad

de rgano colegiado integrante de la municipalidad, se le han
conferido facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras, y no a los
concejales individualmente considerados, ello no obsta a la calidad de
"autoridad" de estos ltimos, carcter que, por lo dems, les ha
reconocido la jurisprudencia administrativa, desde antes de la entrada
en vigor de la ley N 19.653.

La indicada jurisprudencia es perentoria en manifestar que los

concejales no son funcionarios, sin perjuicio de lo cual, en el ejercicio
de sus cargos, ejecutan una funcin pblica. Tal predicamento,
aparentemente contradictorio, recibe explicacin si se atiende al inciso
tercero del citado artculo 40 de la ley N 18.695, el cual dispone que a
los concejales les sern aplicables las normas sobre probidad
administrativa establecidas en la ley N 18.575.

En este orden de ideas, cabe destacar que en la historia legislativa de

la ley N 19.653, se dej expresa constancia de que los conceptos de
"autoridades" y "funcionarios", son "comprensivos de las dos grandes
posibilidades de prestacin de servicios a la Administracin del
Estado", lo cual confirma que la expresin "autoridad" ha sido

39

empleada en su acepcin genrica, para aludir a cualquier persona

revestida de algn poder, mando o magistratura.

Como puede advertirse, de lo expuesto, es dable colegir que la

incorporacin de la locucin "autoridades" dentro de los obligados por
el principio de probidad, tiene por objeto no dejar margen a la duda de
que ste resulta vinculante para todos quienes, en el ms amplio de
los sentidos, desempean una funcin pblica gestionando los
intereses de la comunidad.

Corrobora lo anterior el que la Comisin Nacional de tica Pblica

manifestara que "la probidad no es una conducta exigible a los
funcionarios pblicos en un sentido restringido como miembros de la
administracin pblica, sino a toda la jerarqua que gobierna, legisla,
hace justicia, administra y constituye la esfera pblica del pas (...) la
actual normativa [anterior a la dictacin de la ley N 19.653] que
establece la obligacin de observar el principio de probidad
funcionaria, est restringida slo a algunos funcionarios de la
Administracin del Estado, lo que hace conveniente incluirla como
norma de aplicacin general a todo agente pblico".

A mayor abundamiento, cabe recordar que "este principio rector

constituye una base esencial para el correcto ejercicio de la funcin
pblica y por ello se proyecta al ejercicio de toda funcin (pblica) con
independencia del cuerpo de normas y especificidad de la ley
estatutaria que regule a quien la desarrolla".

Sin embargo, no podemos desconocer la incidencia que esta distincin

o precisin entre "autoridades o funcionarios" en tanto obligados por el
principio en comento produce en el mbito de la responsabilidad y
sanciones por incumplimiento de tal imperativo, aspecto al que nos
referimos en uno de los apartados del captulo cuarto.

3.5.

Sntesis

Lo expuesto nos permite afirmar que, producto de la modificacin

legislativa introducida por la ley N 19.653, a la ley
N 18.575, la observancia del principio en comento se extiende de
modo expreso a todos los funcionarios, servidores, agentes y

40

autoridades pblicas, vale decir, a todos quienes ejerzan un cargo o

desempeen una funcin de carcter pblico, por cierto, dentro de la
Administracin del Estado, campo regido por la citada ley N 18.575,
conforme lo prescrito en su artculo 1, en armona con los artculos 1
y 38 de la Constitucin Poltica.

De este modo, se subsana uno de los defectos detectados en relacin

con la normativa previa a la dictacin de la ley N 19.653, consistente
en que las disposiciones no eran uniformes "para una misma categora
de funcionarios que pertenecen a distintos sectores, dejando incluso
algunos sin cubrir o comprender".

Adems, se recoge la doctrina elaborada por la jurisprudencia

administrativa, la cual ya en 1967, se pronunci en orden a que "el
principio de probidad administrativa afecta a todos los servidores
pblicos genricamente considerados (...) cualquiera que sea el
rgimen legal a que estn afectos". Pronunciamiento que aade, para
fundamentar tal aserto, que "la circunstancia de que el personal de la
Junta (de adelanto de Arica) se encuentre regido en sus relaciones
jurdicas con el Servicio por el Cdigo del Trabajo no obsta a la
aplicacin de elementales principios estatutarios de carcter general".

Tambin, cabe tener en consideracin la historia del establecimiento

de la ley N 19.653, en la que se manifest que "la idea es que todo el
que ejerce una funcin pblica, de cualquier naturaleza o jerarqua que
ella sea, en cualquiera de los poderes, organismos, entidades o
empresas del Estado, debe observar estrictamente el principio de
probidad".

Por ende, el Ttulo III de la ley N 18.575, y las dems disposiciones de

dicho cuerpo normativo sobre la materia, tienen un mayor mbito de
aplicacin que las contenidas en otros cuerpos legales ms
especficos, como la ley N 18.834, que rige las relaciones entre el
Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y
de los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados
para el cumplimiento de la funcin administrativa, con las excepciones
que establece el inciso segundo del artculo 18 del primero de los
textos citados, o la ley N 18.883, Estatuto Administrativo para
Funcionarios Municipales.

41

Tal aserto se ve confirmado por la circunstancia de que varios de los

numerales que contiene el artculo 62 de la ley N 18.575 catlogo
no taxativo de las conductas que atentan gravemente contra el
principio de probidad administrativa, constituyen una reiteracin o
repeticin de las prohibiciones enumeradas en el artculo 78 del
Estatuto Administrativo , con lo cual su inclusin en el texto de aquel
cuerpo legal, adems de consignarlas expresamente como
contravenciones especficas al principio de probidad administrativa, las
hace aplicables a las autoridades y funcionarios en general, y no slo
a quienes se rigen por la ley N 18.834.

No obstante lo anterior, cabe tener presente que, "por la diversidad y

especiales caractersticas de las funciones desempeadas en el
mbito de la gestin pblica, las disposiciones propuestas deben
entenderse sin perjuicio de la aplicacin de las normas contenidas en
leyes generales o especiales aplicables a los funcionarios de la
Administracin del Estado, las que tendrn el carcter de
complementarias, siempre que dispongan exigencias u obligaciones
especficas o ms rigurosas que las sealadas en este cuerpo legal
(ley N 18.575)".

Finalmente, debemos hacer presente que, en nuestra opinin, esta

extensin del mbito de aplicacin del principio que nos ocupa es slo
una consecuencia del establecimiento de un estatuto tico general y
bsico para todos los servidores pblicos, el que, conforme al principio
de igualdad ante la ley, debe regir respecto de todos ellos, sin que
corresponda conceder privilegios o imponer obligaciones a unos que
no beneficien o graven a otros, por cuanto, en trminos generales, los
empleados de la Administracin se encuentran en condiciones
similares, consultndose, adems, la subsistencia de preceptos ms
rigurosos basados en razonables diferencias.

4.
TERCER ELEMENTO: PREEMINENCIA DEL INTERS
GENERAL

Recordemos que el precepto original (artculo 7 de la ley

N 18.575) que contena la enunciacin del principio de probidad
administrativa, aluda a la preeminencia del "inters pblico sobre el
privado", expresin que fue reemplazada por "inters general sobre el
particular".

42

Ello obedece, tal como se desprende de la historia legislativa de la ley

N 19.653, a la circunstancia de que se prefiri hablar de inters
general y no de inters pblico y de inters particular y no de inters
privado, por estimarse que lo contrapuesto a inters pblico es el
inters particular, en atencin a lo analizado por la Comisin Nacional
de tica Pblica respecto de las esferas de intereses de lo pblico y lo
privado.

La idea central que preside la distincin entre intereses pblicos y

privados consiste en que los primeros se refieren a los asuntos y
bienes que son de toda la comunidad y que, en consecuencia, no
pertenecen ni son apropiables por nadie.

La caracterstica equivalente, pero antinmica, de los intereses

privados es que ellos estn vinculados con los fines individuales de
cada miembro de la sociedad, especialmente con aquellos referentes
a la propiedad, la riqueza y el lucro.

De este modo, los intereses privados se determinan en base a una

finalidad de ndole particular o personal del interesado que altera,
eventualmente, la objetividad de ste para el desarrollo de una funcin
pblica, relacionada, de manera eminente ms no exclusiva, con
aspectos de carcter patrimonial o pecuniario.

En este contexto se distinguen los conceptos de conflictos de inters y

de trfico de influencias a los que nos referiremos a continuacin.

4.1.

Conflictos de inters

Los conflictos de intereses constituyen el rea ms comn de la

problemtica que encierran las conductas denominadas antiticas. La
razn por la cual este tema es de especial relevancia es debido a que,
en la mayora de los regmenes, las decisiones de los funcionarios se
encuentran limitadas por una vaga nocin de inters pblico, que se
presta para muchas interpretaciones y que deja amplios espacios para
que se cometan actos corruptos.

De hecho, en nuestra indagacin respecto del tema nos encontramos

con dos frmulas doctrinarias para enfrentar esta nocin. La primera

43

de ellas estima que un conflicto de intereses puede ser definido como

una situacin en la que un funcionario pblico tiene un inters privado
o personal suficiente para actuar en un determinado sentido en las
actividades administrativas. Las modalidades que admitira por ende,
seran muy variadas, comprendiendo desde el trfico de influencias
hasta el amiguismo o el nepotismo.

Por otra parte, "la tendencia (con mucho) dominante entre aquellos
autores que han dedicado al tema estudios de carcter jurdico
consiste en centrar tales estudios en los conflictos de inters de
carcter financiero, es decir, aquellos que enfrentan al cargo o
funcionario pblico ante el dilema de beneficiar su inters pecuniario o
econmico personal o de favorecer el inters general, por ms que
ambos puedan verse una vez ms entrelazados". Sobre esta base, el
derecho no prestara atencin sino a este ltimo tipo de intereses, los
nicos, se estima, susceptibles de evaluacin ms o menos objetiva y,
por tanto, susceptibles tambin de normacin jurdica.

En este sentido se orienta, tambin, la regulacin de la tica

parlamentaria, preceptos que, "a pesar del muy desigual desarrollo del
concepto de "inters econmico" encontrado en ellas, dicen relacin
tanto con las fuentes de ingresos de los parlamentarios como con su
participacin en toda clase de organizacin, salvo poltica, que podra
implicar un conflicto de inters, en el cumplimiento de sus funciones
como tal".

Nuestra Carta Fundamental contiene normas expresas respecto de los

conflictos de intereses a propsito de las causales de cesacin en el
cargo de los parlamentarios, "se entiende y justifica la preocupacin
del Poder Constituyente en punto a precaver y sancionar los conflictos
de intereses, sea que digan relacin con los rganos del Estado entre
s o con los agentes sociales y econmicos privados. Pero ese es un
tpico de general preocupacin y no slo atingente a los
parlamentarios".

Por su parte, la Comisin Nacional de tica Pblica, afirma que existe

una especie de consenso moral en el sentido de que los agentes
pblicos deben evitar toda situacin que tenga una influencia negativa
sobre su independencia de juicio y decisin, motivo por el cual,
especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial, en las
democracias se han perfeccionado instrumentos jurdicos para definir
las prohibiciones y restricciones que se les deben imponer a todos

44

aquellos que ingresan a la funcin pblica, las que tienen un objetivo

comn: maximizar la imparcialidad, prohibiendo ciertas actividades y
funciones en que existe el riesgo eventual de que se afecten o daen
los intereses pblicos, subordinndolos a intereses privados, con un
marcado acento preventivo.

En este contexto, ante los denominados "conflictos de inters", se

plantea la complejidad de garantizar la imparcialidad de los agentes
pblicos, para hacerse cargo de los asuntos comunes, sin que sus
actos privilegien o beneficien a sus propios intereses privados.

Debemos agregar que, a nuestro juicio, si bien la normativa en estudio

vincula el concepto de inters a aspectos patrimoniales o pecuniarios,
no es menos efectivo que tambin se incorporan otras situaciones
como las relaciones de parentesco, en las que igualmente existe la
posibilidad de un conflicto de intereses, aunque ste sea slo
potencial, manifestado como una circunstancia que priva de la debida
imparcialidad u objetividad al agente pblico, de manera que el
conflicto se genera no por la posibilidad de obtener un beneficio
econmico para el empleado o un tercero relacionado, sino por la
existencia de cualquier circunstancia que le pueda restar imparcialidad
a la actuacin de aqul en el ejercicio de sus funciones.

Ello, obviamente se convierte en salvaguarda de los derechos de los

administrados, por cuanto prohbe la sola posibilidad de accin
discriminatoria en su contra, contribuyendo a garantizar la igualdad de
trato en el ejercicio de aqullos.

As, por lo dems, lo recoge el artculo 62 N 6 de la ley N 18.575, al

contemplar entre las conductas del personal de la Administracin que
contravienen, especialmente, el principio de probidad administrativa, la
de intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se tenga
inters personal o en que lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de
afinidad inclusive.

A su vez, los incisos segundo y tercero de ese precepto se refieren,

respectivamente a: 2) Asimismo, participar en decisiones en que exista
cualquier circunstancia que le reste imparcialidad; 3) Las autoridades y
funcionarios debern abstenerse de participar en estos asuntos,

45

debiendo poner en conocimiento de su superior jerrquico la

implicancia que les afecta.

Aplicando dichos preceptos, la jurisprudencia administrativa ha

manifestado, en relacin con la facultad de un jefe de servicio para
resolver sobre la prrroga de la contratacin de una funcionaria, que
aqul deba abstenerse de participar en la decisin de prorrogar o no
la contratacin de la servidora en cuestin, ya que un antecedente
objetivo una querella criminal, demuestra la existencia de un
conflicto entre ambos empleados que obsta a la imparcialidad con que
debe adoptarse la pertinente resolucin.

Sin embargo, es menester hacer presente que el criterio con que se

emiti dicho pronunciamiento ya haba sido desarrollado con
anterioridad por la jurisprudencia administrativa, aun sin la existencia
de norma expresa sobre la materia, pudiendo citarse a va de ejemplo
el dictamen N 781, de 1999.

En dicho oficio, se resolvi un reclamo de calificaciones interpuesto

por un acadmico de una universidad, teniendo como antecedentes
que el afectado haba interpuesto querella criminal en contra de quien
luego integrara una de las comisiones informantes de dicho proceso,
por el delito de injurias graves en su contra en que habra incurrido en
carta dirigida al rector, lo que independientemente de la calificacin de
delito que la justicia criminal le otorgase en definitiva a las expresiones
all vertidas, constitua un juicio valrico sobre la actuacin
universitaria del recurrente. Adems, otro acadmico, que integr esa
misma comisin, haba servido de testigo en el indicado proceso
judicial y la carta que motiv la querella tambin fue firmada por un
miembro de nmero de la comisin de calificacin de la facultad, el
que, a su vez, suscribi una declaracin de acadmicos, en que stos
solidarizan con el querellado y manifiestan la necesidad de que el
querellante no siga manteniendo su calidad de jefe de departamento.

En mrito de tales circunstancias se concluy que, aunque no exista

norma legal o reglamentaria que, en relacin con el proceso
calificatorio de los acadmicos de la universidad, contemplara
causales de inhabilitacin o recusacin respecto de los integrantes de
las comisiones que en l intervienen, en resguardo de la objetividad e
imparcialidad que, en general, debe imperar en los procesos
calificatorios, ante una situacin como la analizada, en que existe
constancia previa de la opinin que a los integrantes de las comisiones

46

referidas les merece la actividad de un acadmico sujeto a su

evaluacin, corresponde que los miembros de la comisiones
calificadora o informante, en su caso, se abstengan de participar en
los acuerdos que esos rganos adopten respecto del funcionario
ocurrente.

Por otra parte, cabe destacar el dictamen N 44.864, de 2000, que

estim procedente la instruccin de un procedimiento disciplinario
contra un director jurdico de un municipio, quien actuando
privadamente y en representacin del ex gerente general de una
empresa que se adjudicara la licitacin privada para el diseo e
instalacin de las pginas web de esa entidad edilicia, present
demanda laboral en contra de aqulla. Lo anterior, porque si bien a la
direccin jurdica no le cupo actuacin en el proceso de licitacin
puesto que aqul fue encomendado a otra unidad municipal y,
adems, la actuacin del funcionario como abogado patrocinante se
realiz antes de la vigencia de ley
N 19.653, con posterioridad a esa data, l, en su calidad de director
jurdico, emiti un informe que implicaba participar en el proceso de
toma de decisiones respecto de la situacin de la empresa
involucrada, en circunstancias que objetivamente exista un elemento
que le restaba imparcialidad para intervenir en esa gestin, sin que
ello se altere por el hecho de que el informe evacuado pueda
estimarse ajustado a derecho.

Como puede advertirse, el oficio reseado implica una clara aplicacin

de las normas contenidas en el N 6 del artculo 62 de la ley N
18.575, y el reconocimiento de que la prohibicin en comento tiene por
objeto precaver o evitar la existencia de una situacin poco
transparente, aun cuando en la especie no se produzca un efecto
determinado.

Adems, la citada jurisprudencia, tanto anterior como posterior a la

entrada en vigencia de la ley N 19.653, no constituye sino una
concrecin y aplicacin de lo prescrito en el N 2 del artculo 19 de la
Carta Fundamental, que impide a la autoridad establecer diferencias
arbitrarias, lo que fcilmente puede ocurrir en los casos en que exista
una circunstancia objetiva que altere la imparcialidad del servidor que
debe adoptar una determinada decisin, ms an si tal potestad posee
elementos discrecionales.

47

Todo lo anteriormente expuesto confirma que para que se configure un

conflicto de intereses no se requiere que, en la prctica, se acte con
parcialidad, sino que basta con que se presente alguna circunstancia
que, momentneamente o en relacin con un asunto en particular,
pueda restarle imparcialidad a un servidor determinado para el
ejercicio de la funcin pblica, por lo que se trata de una situacin
eventual de discriminacin arbitraria o desviacin de fin.

De este modo basta la simple amenaza o posibilidad de menoscabo

de la imparcialidad y objetividad en el actuar del agente administrativo,
en tanto "bien jurdico protegido", para que se configure el conflicto en
comento.

4.2.

Trfico de influencias

Bajo la denominacin genrica de "trfico de influencias", se asocian

conductas especficas denominadas nepotismo, "amiguismo" o
"compadrazgo".

Tal como lo plantea Cury, el trfico de influencias es una conducta

que, en nuestro medio y probablemente, en los de la mayora de los
pases iberoamericanos no slo ha contado con la tolerancia de la
sociedad, sino que, incluso, ha estado rodeado de un cierto halo de
prestigio, conformando caractersticas personales que se aprecian y
que acrecientan la influencia de sus portadores.

En nuestra realidad latinoamericana se encuentra muy arraigada la

subcultura del "amiguismo" o del "compadrazgo", lo que conduce, casi
inevitablemente, a que no se distinga en forma clara entre el inters
pblico y el privado, y por ende, a que se produzcan conflictos de
intereses.

Sin embargo, "siempre coexisti con la admiracin por el "influyente"

un trasfondo crtico, que yace en el ncleo de ciertas opiniones
indisimuladamente peyorativas (...) estos criterios adversos han
cobrado mayor significacin y, actualmente, prevalecen sobre los
halagadores: usar la influencia de que se dispone para asegurarse o
asegurar ventajas a otros ha llegado a contemplarse como una forma
de "corrupcin" que debe ser drsticamente reprimida, lo cual equivale
a decir, castigada con una pena".

48

En general, podemos sealar que, en lo que interesa, el trfico de

influencias implica ejercer la potestad de que goza el empleado o la
influencia que su cargo le otorga, en beneficio personal, de su familia o
amigos, en lugar de aspirar al servicio de los intereses colectivos.

De esta nocin se desprende la intervencin de dos rdenes de

sujetos: los activos, que son quienes, investidos de potestades
pblicas , las ejercen sobre los pasivos, los cuales, con o sin potestad
pblica, en razn de su situacin, se encuentran en posicin de
acceder y satisfacer las demandas de los primeros.

El contenido de esta figura no necesariamente se conforma por la

orden impartida de un superior jerrquico a uno o ms de sus
subalternos, sino que ms bien adquiere la modalidad de una
induccin a actuar o no actuar de un modo determinado, sin que sea
elemento imprescindible la existencia de un vnculo de subordinacin
entre ambos sujetos.

El objetivo del trfico de influencias es conseguir que la persona sobre

la que se ejerce (sujeto pasivo) acceda al requerimiento que le es
formulado, para beneficio de quien trafica con su influencia o para un
tercero relacionado o allegado al inductor. Sin embargo, lo que
determina la ilicitud de esta figura es la sola circunstancia de abusar o
utilizar la autoridad, cargo o posicin funcionaria en que se encuentre
el sujeto activo, y no slo su objetivo el que por s slo puede
configurar una desviacin de fin en el ejercicio de las atribuciones o
potestades inherentes a un determinado empleo pblico, o las
consecuencias o efectos del perfeccionamiento de un acto de esta
ndole.

A este respecto, la Comisin Nacional de tica Pblica estim

necesario establecer especficamente el trfico de influencias como
prohibicin para los funcionarios pblicos, sealando que "debern
considerarse expresamente como infracciones administrativas
aquellas conductas que, mediante el abuso de la funcin pblica
desempeada, supongan el ejercicio indebido de influencias
tendientes a la obtencin de resoluciones injustas que beneficien al
infractor".

49

En definitiva, tal proposicin fue recogida en el N 2 del artculo 62 de

la ley N 18.575, el cual menciona, entre las conductas que
contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa,
la de hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir
sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o
indirecto para s o para un tercero; de manera tal que, como puede
advertirse, se describe el trfico de influencias propiamente tal como
una conducta especfica y diversa de la intervencin en asuntos en
que tuviesen inters ciertas personas relacionadas por parentesco con
un determinado servidor, o el empleo de bienes de la institucin u
organismo estatal para fines ajenos a los institucionales, contempladas
en el estatuto administrativo, a las que sola reconducirse esta figura.

Quien incurre en la indicada conducta no slo privilegia un inters

particular, sino que, adems, al ejercer la influencia que un
determinado cargo pblico pueda proporcionarle, transgrede el deber
de moralidad y rectitud con que debe desempear las funciones que le
han sido encomendadas, atentando con ello, adems, contra el primer
elemento que hemos definido como integrante del principio de
probidad administrativa.

4.3.

Exigencias y modalidades del inters general

El artculo 53 de la ley N 18.575, seala que "el inters general exige

el empleo de medios idneos de diagnstico, decisin y control, para
concretar, dentro del orden jurdico, una gestin eficiente y eficaz".

Adems, prescribe que el inters general "se expresa en el recto y

correcto ejercicio del poder pblico por parte de las autoridades
administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la
rectitud de ejecucin de las normas, planes, programas y acciones; en
la integridad tica y profesional de la administracin de los recursos
pblicos que se gestionan; en la expedicin en el cumplimiento de sus
funciones legales, y en el acceso ciudadano a la informacin
administrativa, en conformidad a la ley".

Como puede advertirse, el citado precepto consagra las exigencias y

modalidades de expresin del inters general, de las que aparece de
manifiesto que el principio de probidad se complementa e integra, por
una parte, con los de eficiencia y eficacia y, por otra, con los de
transparencia y publicidad, ya que estos ltimos constituyen una

50

garanta de aqul, desempeando, simultneamente, un rol preventivo

y disuasivo.

Por cierto que no es novedoso el que la actuacin de la Administracin

se encuentre regida por diversos principios, adems del de probidad,
ya que el texto original de la ley N 18.575, dedicaba gran parte de su
Ttulo I a la enunciacin de imperativos de ese carcter.

Sin embargo, con las modificaciones que dicho texto experimentara

con la entrada en vigor de la ley N 19.653, fundamentalmente en su
artculo 3, no slo se reiteran y sistematizan los principios rectores de
la actividad administrativa, sino que ellos se enfocan de una manera
integral tanto desde el punto de vista orgnico como funcionarial, en
funcin de la finalidad de la Administracin que esa misma disposicin
se encarga de destacar.

De tales principios, de su consagracin normativa y su alcance nos

ocupamos en el captulo siguiente, bastando aqu slo con sealar que
estas modalidades de expresin del inters general refuerzan
conjuntamente con el establecimiento de catlogo ejemplar de
conductas atentatorias contra el principio de probidad, y se aaden a
las exigencias o requerimientos que tradicionalmente se han
formulado a quienes se desempean en la administracin pblica, sea
mediante la aplicacin del principio que nos ocupa, o de otros, como el
de juridicidad o el de interdiccin de la arbitrariedad.

CAPTULO TERCERO

PRINCIPIOS RELACIONADOS CON LA PROBIDAD

La tica pblica no consiste slo en un grupo de normas que pueden

aplicarse sin consideracin de los sujetos y del contexto en que deben
ser cumplidas, ni menos puede estimarse que ellas comprenden
nicamente enrgicas prohibiciones y limitaciones. "La tica pblica
necesita, ante todo, un trasfondo valrico comn".

51

En efecto, y tal como lo hiciera presente el Ministro Secretario General

de la Presidencia en su oportunidad, existe un "eje orientador" de la
tica pblica, basado en valores sociales compartidos y que contempla
tareas especficas para los actores sociales.

Por cierto que en la actuacin administrativa subyacen numerosos

principios y/o valores que informan dicha actividad, tales como: el
principio de legalidad, de igualdad, de continuidad de la funcin
pblica, de responsabilidad, de coordinacin, de impugnacin, de
eficiencia, de economa procedimental, de probidad y de
transparencia, entre otros.

Algunos de ellos, como el principio de igualdad, por ejemplo, tienen un

mbito de aplicacin muy amplio, sin que puedan circunscribirse slo a
la subfuncin administrativa, pero sin que corresponda, tampoco
sustraer a sta de aqul.

Dicho contenido valrico se hace evidente si se atiende a lo dispuesto

en el artculo 3 de la ley N 18.575, el que dispone que la
Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su
finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades
pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo
del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de
polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y
comunal.

Enseguida, aade, el inciso segundo de ese precepto que la

Administracin del Estado deber observar los principios de
responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio
del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos,
control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y
garantizar la debida autonoma de los grupos intermedios de la
sociedad para cumplir sus propios fines especficos, respetando el
derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica,
en conformidad con la Constitucin Poltica y las leyes.

La citada disposicin reformula el concepto sustancial o funcional de

Administracin con dos propsitos fundamentales. El primero consiste
en adecuar esa definicin a la Constitucin Poltica.

52

En este contexto recordemos que, producto del proceso de

constitucionalizacin del derecho que explicramos brevemente en el
captulo primero de esta investigacin, "la Constitucin debe ser
concebida con la cualidad de un sistema o conjunto armnico de
principios y preceptos, lo cual quiere decir que unos y otros no pueden
ser considerados aisladamente".

En virtud de lo anterior, siendo la ley una de las especies de normas

que integran el ordenamiento positivo, ste es un sistema de normas
vlidas y vigentes cuya estructura jerrquica tiene a la Constitucin
como estatuto bsico y supremo, subordinado al cual se encuentran
todos los preceptos dictados con sujecin a ella , por lo que no es de
extraar que uno de los propsitos de la modificacin legal en
comento sea el de dejar constancia expresa de la armona entre la Ley
de Bases Generales de la Administracin del Estado con los
principios, valores y preceptos de la Carta Fundamental, y
especialmente con la finalidad del Estado.

El segundo propsito consiste en establecer patrones de una tica

pblica aplicable a los funcionarios individuales, como servidores
pblicos, y a la Administracin misma, como organizacin. Las leyes
administrativas en vigencia contenan un concepto restringido de
probidad, que atenda a la conducta funcionaria de los empleados
pblicos, pero no planteaba igual exigencia de rectitud en su actuar al
complejo organizacional de la Administracin.

Ello es de vital importancia si se considera que "las normas

constitucionales pierden toda o gran parte de su eficacia potencial si
no operan efectivamente controles de la opinin pblica, de los medios
de comunicacin social, de los entes fiscalizadores, de la magistratura
y otras instancias encaminadas a infundir realidad al valor de la
probidad en el desempeo de las funciones pblicas".

Como puede advertirse, con la inclusin en trminos expresos de los

aludidos valores en la Ley de Bases Generales de la Administracin
del Estado, se hace una declaracin que antes no exista, en cuanto a
la validez y a la necesidad de someter la actuacin de la
administracin en forma permanente a dichos imperativos.3

53

Lo anterior, adems, constituye un avance en la superacin del

entendimiento del ordenamiento legal como derecho poltico o, con
ms exactitud, iusestatal, estatista, consecuencia de lo cual ha sido el
nfasis en un derecho administrativo en pos de una concepcin similar
a la de la cultura europea y, con anterioridad, anglosajona, vale decir,
un derecho pblico cuya columna es el Derecho Constitucional en su
declaracin y defensa de los derechos humanos, concebido desde la
persona y no a partir del Estado.4

De los principios que se contienen en el inciso segundo del citado

artculo 3, nos avocaremos, en primer trmino, al examen de la
eficiencia y la eficacia, ya que, si bien el antiguo artculo 5 de la ley
N 18.575, estableca el deber de las autoridades y funcionarios de
velar por su cumplimiento, vinculndolos con la simplificacin y rapidez
de los trmites y el mejor aprovechamiento de los medios disponibles,
con las modificaciones introducidas por la ley N 19.653, ellos se
integran en el principio de probidad, como exigencias y modalidades
del inters general, no slo desde la perspectiva del agente pblico,
sino que tambin como un mandato finalizado para la Administracin
en cuanto organizacin.

Luego, nos referiremos a los principios de publicidad y transparencia,

los cuales, al menos en su enunciacin expresa, son novedosos en
nuestro sistema administrativo, y respecto de los cuales la normativa
tambin contiene un tratamiento desde una doble perspectiva:
organizacional e individual.

1.

1.1.

EFICIENCIA Y EFICACIA

Nocin

La incorporacin de estos conceptos, como principios que debe

observar la Administracin del Estado en el desarrollo de sus
funciones, en el texto del inciso segundo del artculo 3 de la ley N
18.575, implica el reconocimiento de una concepcin ms amplia que
el mero acatamiento a la ley.

En efecto, a partir de dicha concepcin "no basta, pues, con el

cumplimiento formal de los requisitos propios de los actos

54

administrativos que exige el legislador, sino que tambin existe

infraccin de la normativa de carcter orgnico constitucional cuando
se acta con manifiesta ineficiencia o ineficacia".

Adems, ello importara una vulneracin de la Carta Fundamental, la

que contiene un prrafo especial relativo a las "Bases Generales de la
Administracin del Estado", en el que si bien no se consignan de
manera precisa los conceptos o criterios fundamentales sobre los que
sta se estructura, evidencia el inters del constituyente sobre la
materia al encomendar a una ley orgnica constitucional su posterior
desarrollo y complementacin, toda vez que "nadie desconoce hoy en
da que en la administracin de un Estado moderno se debe hacer
frente a los mltiples y complejos problemas del mundo actual, en
forma oportuna y eficaz".

La administracin, desde un punto de vista organizacional, puede

visualizarse como un conjunto de elementos estructura,
procedimientos y atribuciones, dispuestos para garantizar la eficacia
y eficiencia en el desempeo de la subfuncin administrativa, sin
embargo, para ello la carrera funcionaria reviste vital importancia, dado
que "no es posible concebir una Administracin eficiente sin agentes
pblicos que acten con sentido profesional, con probidad y que sean
seleccionados y promovidos en funcin de su idoneidad y mrito y que
gocen de dignidad, pero que slo gocen del derecho a permanecer en
sus cargos mientras tengan un comportamiento que sea compatible
con el inters pblico comprometido , de lo cual, por una parte, deriva
la importancia de esclarecer el significado de las exigencias de
eficiencia y eficacia y, por la otra, confirma que tales imperativos
integran el principio de probidad.

En primer trmino, cabe sealar que si atendemos al Diccionario de la

Lengua Espaola, eficacia significa virtud, actividad, fuerza y poder
para obrar, de lo que se sigue que ser eficaz alguien o algo que logre
hacer efectivo un intento o propsito. La eficacia se encuentra as
vinculada con la efectividad, esto es, la cualidad de efectivo, real y
verdadero, en oposicin a lo quimrico, dudoso o nominal.

A su vez, el citado diccionario contempla para la palabra eficiencia, el

significado de "virtud y facultad para lograr un efecto determinado" as
como la "accin con que se logra este efecto".

55

Como puede advertirse, la eficacia evoca bsicamente la produccin

intencionada (con arreglo a un fin o causa) de una realidad (adecuada
al fin) como resultado de la accin de un agente idneo para obrar (...)
mientras la eficacia alude a la produccin real o efectiva de un efecto,
la eficiencia se refiere ms bien a la idoneidad de la actividad dirigida a
tal fin.

En armona con tal definicin, para la ciencia econmica, la eficiencia

comprende el manejo o administracin de los recursos en cuanto a su
optimizacin en el uso y a obtenerlos en sus costos alternativos ms
bajos.

De este modo, la eficiencia mide la capacidad o la cualidad de la

actuacin de un sistema o sujeto econmicos para lograr el
cumplimiento de un objetivo determinado, minimizando el empleo de
recursos , distinguindose varios tipos, a saber, eficiencia tcnica
mide relacin entre recursos y resultados fsicos, econmica
relacin costos de uso de recursos con valor de resultado, de la
asignacin o distribucin ptima de los recursos disponibles,
productiva produccin a mnimo costo, operativa y adaptativa.

La eficiencia es un concepto de administracin que se localiza en el

uso de los medios o recursos disponibles, postulando su mayor
rendimiento al menor costo. Alude, tambin, a una cualidad directiva
que permite disponer de la mejor manera posible los recursos
humanos, financieros, materiales y tecnolgicos con que cuenta una
organizacin, atendidas las circunstancias globales en que ella se
desenvuelve, para realizar tilmente una labor determinada.3

Por su parte, la eficacia es el logro de las metas propuestas

generalmente analizadas slo desde una perspectiva cuantitativa por
la propia administracin, en especial con el tiempo definido para
lograrlas , por lo que puede definirse como el grado o medida en que
se alcanzan los objetivos propuestos con antelacin.

La eficacia, es una idea que subraya y acenta el logro de los

objetivos, el alcance de las finalidades de la organizacin, velando
porque sean convincentes, esto es, se concreten y realicen en forma
consecuente y adherente con el medio administrativo en el cual se
inserta la organizacin y la planificacin que los inspira.

56

Con el enfoque expuesto, la eficacia se centra en el resultado de la

accin, mientras que la eficiencia lo hace en la accin misma.

Ahora bien, en el mbito jurdico pblico, a partir de la concepcin del

Estado social de derecho se pone nfasis no slo en la eficacia formal
de las normas y de los actos administrativos, sino que adems en el
cumplimiento de los fines y objetivos de la actividad estatal, y se
recurre, por cierto, a la ciencia econmica para introducir tcnicas de
organizacin y de gestin que procuren una mayor eficiencia
administrativa.

Ambos conceptos, si bien se pueden diferenciar conceptualmente, en

la prctica se interrelacionan de manera muy estrecha y se
complementan, dado que la eficiencia por s sola puede transformarse
en un mero dato estadstico si no se analiza en orden a los objetivos
propuestos, entre los cuales, por cierto, en razn de la especial
naturaleza de las funciones pblicas, deben incluirse parmetros
cualitativos y no slo cuantitativos.

En efecto, "la eficiencia se refiere al proceso tcnico, al proceso de

transformar los recursos que se han adquirido en bienes o servicios
finales, y por ende seramos ms eficientes en la medida que con una
determinada cantidad de recursos podamos proveer la mayor cantidad
de bienes o servicios finales. Y all, anote, la eficiencia ligada a la
calidad de servicios, que es otro parmetro que hay que determinar, y
estn absolutamente relacionados, porque nosotros quizs podramos
aumentar los niveles de eficacia mucho, pero disminuyendo la calidad
de servicios".

Una muestra de esta necesaria relacin entre eficiencia y eficacia en

el mbito jurdico administrativo la encontramos en el artculo 11 de la
ley N 18.575, disposicin que, al referirse al control jerrquico,
prescribe que ste se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad
y oportunidad de las actuaciones.

La eficacia es un mandato-deber para la administracin (y para su

personal) de obrar en cumplimiento de sus fines y de realizacin
efectiva de stos, es decir, de produccin de resultados efectivos.

57

La eficiencia posee aqu un significado similar al que le atribuye la

ciencia econmica, relacionado, en lo que a nosotros nos atae, con la
idoneidad del personal para el desempeo de sus cargos y tambin
con la expedicin en el ejercicio de sus funciones para la oportuna
ejecucin de los cometidos del servicio.

Precisado lo anterior, cabe agregar que, si bien la eficacia y la

eficiencia constituyen, en cuanto principios rectores de la actuacin de
la Administracin y de sus agentes, imperativos para stos, adems
son exigencias del inters general cuyo predominio ordena el principio
de probidad, por lo que se integran con ste complementndolo en su
contenido.

De lo expuesto se sigue que el acatamiento del principio de probidad

administrativa determina que el desarrollo de la funcin pblica no slo
sea moralmente intachable especialmente desde el punto de vista
pecuniario, sino que tambin eficiente y eficaz en la obtencin, o ms
bien en la colaboracin para alcanzar el bien comn que la Ley
Fundamental reconoce como finalidad del Estado.

En efecto, dentro del concepto de probidad, "la gente no slo desea

que los funcionarios pblicos no cometan irregularidades con el dinero
que pertenece a todos los chilenos, desvindolo hacia fines ilcitos (...)
sino que se utilice en forma eficiente y se invierta bien (...) no slo se
conforma con evitar que el dinero sea sustrado indebidamente, pide al
Estado que lo gaste bien".

La ley N 18.575 contiene diversas normas que, al tratar de la

observancia del principio de probidad se refieren al ejercicio eficiente y
eficaz de la funcin pblica. En este sentido destaca el artculo 62 N
5, inciso tercero, que regula la concesin por parte de las lneas
areas del "millaje" u otras franquicias de anloga ndole, disposicin
que constituye un precepto nuevo en nuestro ordenamiento, mas no
un concepto novedoso.

El referido inciso prescribe que "el millaje u otro beneficio similar que
otorguen las lneas areas por vuelos nacionales o internacionales a
los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean

58

financiados con recursos pblicos, no podrn ser utilizados en

actividades o viajes particulares".

La aludida disposicin, tuvo su origen en una indicacin parlamentaria,

con el objeto de impedir que un beneficio que deriva del ejercicio de un
cometido pblico, favorezca a una autoridad o funcionario a ttulo
personal y no al organismo pblico que financia sus viajes. Es decir,
que el "millaje" que se ha obtenido por viajes en desempeo de
funciones pblicas no sea utilizado luego para el provecho particular
del agente pblico.

Ello, por cuanto "se apunta tanto a proteger la probidad como la

eficiencia en el gasto pblico, porque constituye un desincentivo para
privilegiar lneas areas que otorguen esta franquicia en desmedro de
otras y para la planificacin deliberada de rutas ms largas que las
necesarias y, al mismo tiempo, permitira a la institucin negociar en
mejores trminos el valor de los pasajes areos".

Sealbamos que la nocin de utilizacin o destino de fondos pblicos

que subyace en esta norma no es nuevo, ello por cuanto, mediante
dictamen N 29.452, de 1986, la Contralora General de la Repblica
se haba pronunciado al respecto, ante una consulta formulada por
una oficina regional, en orden a determinar si los servidores pblicos
que utilizan los servicios de Lan Chile para trasladarse a cumplir
comisiones de servicio o cometidos funcionarios, pueden hacer uso de
los premios en pasajes que concede esa empresa a travs del sistema
denominado "Lan Pass".

En dicho pronunciamiento se manifest que "es improcedente que los

funcionarios pblicos que viajan en aviones de Lan Chile en razn del
desarrollo de comisiones de servicio o de cometidos funcionarios,
participen, por ese motivo y en beneficio personal, en el sistema de
promocin y premios a que se alude".

La anterior conclusin se fundamenta, en primer trmino, en que

dichos viajes no obedecen a un propsito de inters particular y que
los funcionarios no sufragan el valor de los pasajes, ya que stos les
son proporcionados por la entidad a que pertenecen con cargo a los
recursos presupuestarios que la ley consulta para el cumplimiento de
sus fines institucionales.

59

Adems, en que la concesin de las referidas franquicias significara,

en las condiciones expuestas, "vulnerar principios fundamentales de
probidad administrativa de general aplicacin".

En el mismo sentido, con motivo de la entrada en vigencia de las

modificaciones introducidas por la ley N 19.653, al texto de la ley N
18.575, la Contralora General de la repblica imparti instrucciones
sobre esta materia, mediante el oficio N 21.809, de 2000.

A travs de dicho documento se expres que "el indicado beneficio

slo puede ser ocupado por el funcionario o autoridad cuyo viaje ha
dado origen a l, o por otro servidor del mismo organismo pblico en
que aqul se desempee y slo para el cumplimiento de actividades
del servicio".

Del mismo modo, se precis que dicha prohibicin rige desde la

entrada en vigencia de la ley N 19.653, de manera tal que los
funcionarios o autoridades que a esa data (14 de diciembre de 1999)
tenan millaje acumulado, en virtud de los viajes efectuados por
razones de servicio y financiados con recursos pblicos, se
encuentran impedidos de hacer uso del mismo a contar de la indicada
fecha, salvo que ello se realice con fines institucionales.

Enseguida, el instructivo en comento recomienda a las instituciones de

la Administracin, antes de adquirir los pasajes areos, el acordar con
la respectiva lnea area las medidas necesarias para que el beneficio
de que se trata sea utilizado conforme a los parmetros sealados.

De este modo, las diversas reparticiones deben "negociar" con las

lneas areas, determinando las condiciones en que se computar y
har efectivo el "millaje institucional", pudiendo, incluso y en la medida
que cuente con atribuciones para ello, suscribir un convenio que fije
los trminos en que esta relacin comercial se lleve a cabo.

Finalmente, cabe hacer presente que respecto del mbito de

aplicacin de esta prohibicin, el citado oficio N 21.809, cita los
artculos 1 y 54 (actual 52) de la ley N 18.575, de modo que las
autoridades y funcionarios de la Administracin, con independencia de

60

la naturaleza del vnculo que los una con ella, se encuentran sujetos a
aqulla.

Otra norma que merece destacarse atendida la clara vinculacin que

efecta de los principios en comento con la probidad administrativa, es
la contenida en el N 8 del artculo 62 de la citada ley N 18.575, el que
establece entre las conductas atentatorias del principio de probidad, la
contravencin de los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que
rigen el desempeo de los cargos pblicos, con grave entorpecimiento
del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la
Administracin.

Esta norma, si bien en principio puede aparecer como muy drstica y

genrica, requiere para su aplicacin de dos elementos muy difciles
de determinar como son el grave entorpecimiento del servicio o del
ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administracin,
supuestos que, a su vez, han sido formulados en trminos generales,
de modo que su concurrencia sin un apego estricto, por cierto, al
principio de tipicidad de las infracciones administrativas, deber
analizarse casusticamente.

No obstante la aprehensin planteada en el prrafo anterior, la

jurisprudencia administrativa, mediante dictamen N 30.733, de 2000,
en relacin con un sumario administrativo instruido por el Fondo
Nacional de Salud, manifest, luego de citar el numeral que nos
ocupa, que en la especie, el desempeo poco acucioso de sus labores
por parte de la sumariada, "permiti el otorgamiento improcedente de
credenciales de beneficiario del Fondo Nacional de Salud, con su
consiguiente uso indebido en perjuicio de esa institucin, de manera
tal que (...) resulta vlidamente aplicable en la especie la medida
disciplinaria de destitucin, por cuanto su actuacin ha importado una
vulneracin grave del principio de probidad".

1.2.

Incidencia de estos principios en los sistemas de control

Tradicionalmente el control de nuestra Administracin Pblica se

enfocaba a partir de la denominada auditora de regularidad, con sus
dos parmetros fundamentales: el patrimonial y el normativo.

61

El examen patrimonial, mediante las "rendiciones o revisiones de

cuentas", consiste en la aplicacin de un control contable que tiene
como finalidad "evitar y reducir los fraudes, estafas, malversaciones de
recursos fiscales, distorsin de los presupuestos, apropiacin indebida
de los fondos y, en general, reducir y evitar la poco eficaz utilizacin
de los recursos fiscales . En definitiva se reduce este tipo de control a
un mero instrumento para evitar fraudes u otras formas de lesin a los
bienes del Estado en provecho de intereses particulares.

Por su parte, el denominado control normativo se refiere al

cumplimiento de la legislacin vigente y los controles ex ante a que se
someten los actos administrativos y los procesos de gasto e inversin
pblicos. La finalidad de este control es el cumplimiento de las
funciones establecidas en la normativa, dentro del mbito de
competencia respectivo y conforme a los procedimientos que, en su
caso, se hayan consignado en aqulla, para obtener los resultados y
objetivos que, eventualmente, se definan previamente.

Sin embargo, el tratamiento jurdico de la Administracin del Estado

desde la doble perspectiva organizacional y funcionarial que hemos
venido esbozando, requiere que la cultura jurdica conjugue coherente
y adecuadamente la dignidad y los derechos de la persona
expresados y garantizados por normas jurdicas positivas, por una
parte, y la accin eficaz y eficiente del Estado con el control previo o
posterior de sta, por la otra.

En este sentido, siendo los valores y principios que fluyen de la Carta

Fundamental los que condensan la razn justificativa tico-social del
ordenamiento fundamental, ellos constituyen "tanto el punto de partida
como de llegada para la comprensin, seguida de la interpretacin y
aplicacin, de las normas constitucionales y su desarrollo por el
legislador, la administracin activa y sus rganos de control, los
tribunales, cualquier ente estatal y la sociedad sin exclusin alguna de
individuo o agrupacin".

Es as como actualmente, de acuerdo a la doctrina y experiencia de

pases desarrollados, la tendencia es extender el control pblico a
aspectos tales como la economa, la eficiencia o la efectividad,
poniendo nfasis a partir de nociones de la ciencia de la
administracin, en los resultados de la gestin pblica.

62

De este modo nos encontramos con otros tipos de control, a saber: a)

el de eficacia, que mira a los resultados de la gestin administrativa; b)
el de legalidad, que conlleva el respeto a las normas por parte de cada
uno de los rganos y agentes de la administracin, y c) el de eficiencia
o rendimiento, que atiende al racional empleo de los recursos y que
"tiene por objeto verificar si se alcanzan las metas propuestas en
tiempo oportuno y con economa de recursos . "Tal modalidad de
control es objetiva, es decir, centrada en la constatacin o verificacin
cuantitativa del cumplimiento de las metas de gestin o de produccin,
asignadas a un servicio pblico o empresa estatal, respectivamente".

Por cierto que el control de gestin o de resultados, es particularmente

til, sobre todo en lo que al gasto e inversin se refiere, pero ste debe
ser complementado adecuadamente con principios como el de la
legalidad del gasto pblico.

De hecho, "la evaluacin por resultados muchas veces es vista como

un riesgo, cuando no una agresin, por los funcionarios pblicos , y
ello por cuanto, a nuestro entender, la teora de la organizacin y de la
gestin presenta varios obstculos para evaluar la eficiencia
productiva en el sector pblico , entre ellos, la dificultad en la definicin
y en la medicin de los resultados expresado en la elaboracin de
los programas de mejoramiento de la gestin a los que se asocian las
mediciones del desempeo institucional , la imperfeccin y distorsin
de los indicadores de resultados disponibles, por la imposibilidad de la
captacin de diferencias cualitativas entre las actividades (ms an
tratndose de la prestacin de servicios), y el abuso de la
discrecionalidad administrativa en la bsqueda de vas y
procedimientos de minimizacin de costos, en desmedro del
cumplimiento de la normativa pertinente.

Estimamos que para prevenir la corrupcin y el fraude deben

implementarse procedimientos de control que aseguren el resguardo
de los bienes, la exactitud y confiabilidad de la informacin, la
eficiencia en las operaciones y el control del cumplimiento de las
polticas preestablecidas, con estricto cumplimiento de las
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias atingentes.

Lo anterior por cuanto si los valores de la Parte Dogmtica de la Ley

Suprema se aseguran a todas las personas y es obligacin de los
rganos estatales respetarlos y promoverlos, conforme a lo dispuesto
en su artculo 5, ello determina que dichos valores le infunden al

63

Instrumento de Gobierno de la Constitucin un significado activo e

impulsor hacia la realizacin de la referida dignidad y derechos,
generando la necesidad de control.

En efecto, tal control, llmese as o tambin fiscalizacin, debe ser

ejercido precisamente para corregir e impulsar la accin administrativa
a la satisfaccin de las necesidades pblicas, en base a las directivas
operativas que la Constitucin Poltica y la ley N 18.575 le han fijado,
entre las que "constan valores o finalidades como la (...) probidad
administrativa, la preeminencia del inters pblico sobre el privado y el
control jerrquico permanente, tanto de eficiencia y eficacia cuanto de
legalidad y oportunidad, esto sin perjuicio de las instancias externas de
control".

De este modo, no basta con la denominada "auditora integral" si se

entiende a sta como un procedimiento que tiende a medir el
rendimiento real con relacin al rendimiento esperado, dado que, en la
actuacin de la administracin, ms que en el desenvolvimiento de
cualquier otra organizacin, si bien confluyen elementos econmicos,
destacan y priman por sobre aqullos los sociales, de servicio pblico
y ticos, que deben ser considerados al momento de evaluar la
eficacia y la eficiencia de una determinada entidad.

Adems, cabe tener en consideracin que los rganos pblicos suelen

acudir a tcnicas jurdicas inspiradas en el derecho privado, a fin de
ganar en agilidad y, por ende, en eficiencia en el cumplimiento de sus
funciones y cometidos; sin embargo, por esta va puede generarse un
camino de retorno hacia la discrecionalidad arbitraria en perjuicio de
los derechos humanos.

Una gestin eficiente de la Administracin Pblica requiere de un

sistema de control de mejor calidad y cantidad, lo que repercutir en la
calidad de los servicios que se presten a los ciudadanos.

2.

PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA

Tal como consta en la historia legislativa de la ley N 19.653, "quizs

uno de los aspectos que la gente ms critica de las instituciones
pblicas es la especie de secreto con que se administran los recursos
pblicos y con que se toman las decisiones", pese a que slo con un

64

adecuado acceso a la informacin los ciudadanos se encontrarn

posibilitados de efectuar un control activo respecto de la gestin
administrativa.

Sin transparencia y publicidad es imposible establecer si la actuacin

funcionaria se ajusta o no a los principios de probidad administrativa,
menos an si la democracia social demanda, como lo seala Cea, "el
ejercicio efectivo de los derechos de participacin por nuevos grupos",
acercando el poder a un control ciudadano.

La existencia y fundamentalmente la observancia de estos principios

de transparencia y publicidad tienen una gran repercusin legal, por
cuanto son el nico medio real y efectivo para controlar el
cumplimiento de los principios que informan la probidad administrativa.

De hecho, tal como lo manifest la Comisin Nacional de tica Pblica

en su informe, "en las sociedades democrticas esa evaluacin
requiere que las conductas y acciones, a travs de las cuales se
canalizan las funciones pblicas, se realicen de tal modo que ellas
estn siempre, salvo escasas excepciones, expuestas a la vista y el
conocimiento de la sociedad civil".

De ello deriva, a juicio de esa Comisin consideracin que

compartimos, el que "el carcter transparente de las funciones
constituye un principio anexo a la integridad y la responsabilidad. En
ausencia de disposiciones, mecanismos e instrumentos que hagan
exigible la transparencia, la probidad pblica no puede ser sometida al
escrutinio ciudadano y, en consecuencia, su mera enunciacin es letra
muerta. La transparencia se aplica a la totalidad de la funcin pblica.
Incluye, en consecuencia, al agente, la gestin y los actos pblicos. Es
sabido que los fenmenos de corrupcin proliferan cuando las
funciones pblicas no son transparentes y escapan, por lo mismo, al
control institucional y ciudadano. Por esta razn, su aplicacin debe
estar garantizada por la publicidad del patrimonio y los intereses de los
agentes pblicos y la simplicidad y publicidad de los procedimientos de
la gestin y los actos estatales".

Tratndose de actos de autoridad y de la Administracin del Estado,

precisamente por el ejercicio de poder que ellos conllevan, la
transparencia y la publicidad de la funcin pblica son esenciales para
poder controlar que el obrar administrativo se ajuste a la ley y a los

65

principios ticos de la probidad administrativa, permitiendo una

adecuada y efectiva fiscalizacin y control por parte de los medios de
comunicacin y, en general, por los mecanismos de control no
institucionales (informales).

En efecto, entendiendo a la administracin como un complejo de

rganos que debe estar abierto natural, espontnea y
permanentemente a la sociedad frente a la cual es responsable, la ley
impone a las autoridades y funcionarios el deber de rendir cuenta al
pblico de su gestin.

Este deber corresponde al derecho de las personas a saber las

condiciones en que la Administracin cumple con sus deberes
serviciales e instrumentales, la forma como se manejan los bienes
pblicos, los recursos cuya gestin la comunidad le ha confiado para
los efectos de satisfacer el inters general. Derecho que configura una
modalidad especial de control, modalidad a su vez del denominado
control social a que permanentemente estn sujetos dichos rganos y
agentes pblicos, que es uno de los elementos bsicos del sistema de
frenos y contrapesos del poder, y que posibilita una importante forma
de participacin.

Sin embargo, cabe advertir que aunque "la garanta final de la

sumisin del Estado a la sociedad y el respeto de los derechos
humanos yace en la conducta vigilante que la sociedad ejerza sobre
aqul, para obligarlo a encuadrarse en la idea de derecho
democrticamente establecida , el no Estado o sociedad civil ha
quedado en la sombra conceptual y prctica, en situacin pasiva y no
protagnica de la vida nacional, regional o comunal, ya que de frente
al Estado, la sociedad civil chilena ha sido usualmente concebida
como un ente carente de autonoma.

Aun as, esta forma de control social cuyo ejercicio responsable sirve
para desenmascarar la corrupcin, para estimular la probidad y
multiplicar la confianza en las instituciones es entonces la que se
facilita, merced a la transparencia y a la publicidad, tan
categricamente afirmadas por esta legislacin como valores
fundamentales del servicio pblico.

En este orden de ideas, debemos manifestar que en la ley N 18.575,

"la publicidad est establecida como una consecuencia lgica de la

66

transparencia que debe inspirar los actos de la Administracin, la que,

a su vez, est concebida para cautelar el principio de probidad
administrativa, que el legislador quiso reforzar con la dictacin de la
ley N 19.653".4

Con todo, debe destacarse que, en lo que a la actuacin administrativa

se refiere, el principio matriz es el de la publicidad, por cuanto a partir
del carcter pblico o sea, no secreto ni reservado de los actos
estatales es que el legislador ha impuesto a los rganos pblicos los
deberes de permitir y promover el conocimiento de las decisiones
pblicas, as como de los fundamentos en que se apoyan y de los
procedimientos conforme a los cuales se han adoptado. Una
consecuencia de aquel principio es la transparencia, en los trminos
dispuestos por el Legislador.

En efecto, el inciso segundo del artculo 13 de la aludida ley orgnica

constitucional la consagra de manera expresa, en relacin con el
ejercicio de la funcin pblica, al disponer que sta debe ejercerse con
transparencia, "de manera que permita y promueva el conocimiento de
los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que
se adopten en ejercicio de ella".

Como corolario de lo anterior, el inciso tercero de esa disposicin

agrega que son pblicos los actos administrativos de los rganos de la
Administracin del Estado y los documentos que le sirvan de sustento
o complemento directo o esencial.

De lo expuesto aparece de manifiesto que el precepto en examen

regula, especialmente, la publicidad de los actos administrativos,
entendindose por tales las declaraciones de voluntad mediante las
cuales la Administracin, en ejercicio de sus potestades, manifiesta su
decisin en un determinado sentido y, adems, los antecedentes en
que sta se basa.

No obstante que la citada norma se refiere especialmente a los actos

administrativos, el principio de publicidad no se circunscribe solamente
a stos, sino que impregna toda la gestin administrativa, como se
establece en el inciso segundo de ese precepto.

67

Lo anterior, toda vez que, como lo seala Fernndez, "son diversas las
razones que permiten sostener que la publicidad de los actos estatales
es un principio de jerarqua constitucional. As, y en primer lugar, tal
principio es una consecuencia indubitable del Rgimen Poltico
trazado en la Constitucin; en segundo lugar, as se desprende de la
libertad de informacin que el Cdigo Poltico asegura a todas las
personas en su artculo 19 N 12 inciso 1 (...); en tercer lugar, la
publicidad de los actos estatales es un supuesto indispensable para el
adecuado ejercicio y la oportuna defensa de los derechos
fundamentales; y finalmente, porque la confidencialidad constituye la
excepcin, ya que cuando el Poder Constituyente ha querido dotar a
un acto pblico con el carcter de secreto o reservado, as lo ha
sealado especial y expresamente; por lo que mutatis mutandi la
regla general es la publicidad de los actos estatales".

En este sentido, la jurisprudencia administrativa, incluso con

antelacin a la entrada en vigor de la normativa en comento , ha
informado que la Administracin activa se encuentra obligada a
entregar copia de un documento a un particular que lo requiera, en la
medida que se renan dos requisitos: que aqul no se refiera a
asuntos que revistan el carcter de reservados y que la informacin
contenida en el antecedente solicitado afecte directamente al particular
o se vincule con situaciones fcticas en que le corresponda intervenir.

Adems se seal mediante dictamen N 26.074, de 1984, que la

respuesta a peticiones de informacin debe ser formal, debiendo
constar por escrito por razones de certeza y buena tcnica
administrativa "y propende a la cabal proteccin de los derechos de los
administrados". Como puede advertirse, el indicado pronunciamiento
reconoce implcitamente un mecanismo de control social en la
publicidad de la informacin y de las actuaciones administrativas, que
permite resguardar los derechos fundamentales de los administrados.

Tambin, all se precisa que a consecuencia del derecho de peticin

consagrado en el N 14 del artculo 19 de la Carta Fundamental, existe
la correspondiente obligacin del funcionario requerido de contestar,
por la va administrativa, lo que en derecho proceda, debiendo
adoptarse, en un plazo prudencial, una determinacin frente a lo
pedido, que puede consistir en un pronunciamiento que acoja o
deniegue lo solicitado, o bien, en el caso de que la autoridad carezca
de competencia, debe limitarse a declarar ese hecho, dndose debido
conocimiento de la respuesta al solicitante.

68

Enseguida, cabe anotar que los incisos siguientes del indicado artculo
13 regulan la forma de acceder a la informacin, los nicos casos en
los que es procedente denegar el acceso pblico a ella y el derecho de
oposicin de los terceros interesados o eventualmente afectados con
la difusin de la misma, contemplndose, adems, en el artculo 14 un
procedimiento de reclamacin para ante los tribunales de justicia.

Al respecto, procede recordar que si bien el citado artculo 13

establece que son pblicos los actos administrativos, en los trminos
indicados, en su inciso undcimo esa norma establece las causales en
cuya virtud puede denegarse la entrega de documentos o
antecedentes requeridos, a saber: la reserva o secreto establecidos en
disposiciones legales o reglamentarias ; el que la publicidad impida o
entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del rgano
requerido; la oposicin deducida en tiempo y forma por los terceros a
quienes se refiere o afecta la informacin contenida en los
documentos solicitados; el que la divulgacin o entrega de los
documentos o antecedentes afecte sensiblemente los derechos o
intereses de terceras personas, segn calificacin fundada efectuada
por el jefe superior del rgano respectivo, y el que la publicidad afecte
la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

Si bien tales causales son las nicas que puede hacer valer la
autoridad para denegar la entrega de los antecedentes requeridos, en
torno a este punto estimamos vlida la crtica a dichas causales de
denegacin de informacin, por cuanto las excepciones a la publicidad
que en dicho texto normativo se contemplan son muy generales e
imprecisas.

Adems, concordamos con Fernndez en cuanto a que si el principio

general (publicidad) se encuentra contemplado, por mandato de la
Carta Fundamental, en una ley orgnica constitucional, entonces las
excepciones a dicho principio deben tener tambin ese carcter, ms
an si la confidencialidad se refiere a los documentos y antecedentes
en que se basa el acto, de manera que es inconstitucional declarar la
reserva o secreto por medio de reglamentos.

En este contexto cabe recordar que "siempre sometida en todo a la

Constitucin, la potestad reglamentaria es, adems, sublegal porque,
respetando la jerarqua normativa, las reglas que dicta su titular estn
inmediatamente sujetas a las leyes. Trtase, por ende, de
determinaciones complementarias de los preceptos legales,

69

secundarias e inferiores, con posibilidades limitadas y tasadas. En el

sentido estricto con que fue definida, en suma, la potestad
reglamentaria no se produce ms que en los mbitos que la ley le
entrega, no puede intentar dejar sin efecto las disposiciones legales o
contradecirlas y le es prohibido, en fin, suplir a la ley all donde sta es
necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto
contenido".

A lo anterior es menester agregar que la infraccin constitucional por

parte del inciso final del artculo 13 de la ley N 18.575, que
encomend al reglamento establecer los casos de reserva o secreto
de la documentacin y antecedentes que obren en poder de los
rganos de la Administracin del Estado, se materializ mediante el
indicado texto reglamentario, contenido en el decreto N 26, de 2001,
del Ministerio Secretara General de la Presidencia, el cual, a su vez,
encomienda a los jefes de servicio que, por medio de resolucin
fundada, determinen los documentos y antecedentes de la respectiva
institucin pblica que estarn afectos al secreto o reserva,
limitndose el indicado decreto a definir criterios para ello.

Como puede advertirse, con la dictacin del indicado texto

reglamentario se ha ratificado la aludida infraccin constitucional por
cuanto, como se indicara, los casos de confidencialidad son materia
de reserva de ley orgnica constitucional respecto de actos
emanados de la Administracin del Estado, lo que se fundamenta, en
definitiva, en que toda limitacin al ejercicio o defensa de los derechos
fundamentales slo corresponde al legislador.

Por consiguiente, si no procede que la potestad reglamentaria

intervenga en la determinacin de los casos de excepcin a la
publicidad, menos aceptable, desde el punto de vista jurdico, resulta
el que sea la autoridad administrativa quien por s y ante s sin
perjuicio del procedimiento de reclamacin ante los tribunales de
justicia contenido en el artculo 14 de la ley N 18.575, declare el
secreto o reserva de ciertos documentos y antecedentes.

Lo expuesto si se tiene en consideracin que al reglamento de

ejecucin le est entregado, de un modo general, el desarrollo de las
normas subordinadas, no esenciales, necesarias para la aplicacin de
la ley, pero ello slo en la medida que sea la ley la que regule los
principios, directrices y objetivos generales, tanto de carcter material
como formal, en torno al tpico de que se trate, caso en el cual el

70

reglamento, en su labor ejecutivo-prctica de tales aspectos, debe

orientarse y ceirse a aqullos.

Este enfoque, al que evidentemente no se ajusta el citado artculo 13

de la ley N 18.575, armoniza con la forma genrica en que la
Constitucin consagra la reglamentacin ejecutiva, generadora
tambin de normas esto es, de disposiciones generales y
obligatorias, sometidas eso s a un imperativo adicional, el de
reconocer el rango superior de la ley que ejecutan, a cuyas
prescripciones deben atenerse para los efectos de su cumplimiento y
desarrollo.

Aceptar que la ley pueda intervenir no slo en lo bsico y rector, sino

tambin en todo el desarrollo normativo, dedicndose ella a
reglamentar, importara no slo permitirle invadir el mbito de la
potestad reglamentaria sino que tambin privar al reglamento de su
razn de ser. Por ello consideramos que cabe un reglamento de
ejecucin respecto de la materia que nos ocupa, pero para que este
sea emitido sin infraccin a la Ley Fundamental es menester que sea
la ley orgnica constitucional, la que fije los criterios, parmetros y
directrices que permitan al texto reglamentario, y no a la autoridad
administrativa por remisin de ste, establecer los casos de excepcin
de secreto o reserva de la documentacin y antecedentes relativos a
los actos de los rganos de la Administracin del Estado.

No obstante lo anterior, estimamos que, en trminos generales, se ha

generado un cambio en la forma de manejar la informacin relativa a
la actuacin administrativa, asumiendo que, en principio, las
decisiones que se adopten, as como la documentacin que las
sustenta son pblicas.

En este sentido la Contralora General de la Repblica, mediante

dictamen N 24.577, de 2000, ante la solicitud de efectuar una
investigacin sumaria para determinar si existen responsabilidades
administrativas, por el hecho de que uno de sus pronunciamientos
fuera mencionado en un diario de Santiago, antes de la notificacin al
interesado, seal que tal requerimiento resultaba improcedente,
"comoquiera que los oficios de es(t)a Entidad, una vez firmados,
fechados y numerados, constituyen documentos pblicos y su
contenido puede ser conocido, desde ese momento, por cualquier
persona que tenga inters en la materia".

71

Adems, se pronunci a travs del dictamen N 42.779, de 2000,

acerca de las peticiones de conocimiento de sumarios administrativos
y de informes de fiscalizacin de la Contralora General.

En relacin con los procedimientos sumariales expres que la

resolucin que afina un proceso disciplinario, disponiendo la aplicacin
de una medida disciplinaria, la absolucin o el sobreseimiento,
constituye un acto administrativo en los trminos en que lo previene la
norma que ahora se analiza (artculo 13 de la ley N 18.575), por lo
cual no puede sino concluirse que dicha resolucin y los documentos
que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, esto es,
en la especie, el expediente sumarial se encuentran comprendidos
en la regulacin de los artculos 11 bis y 11 ter (actuales 13 y 14) de la
ley N 18.575.

Enseguida, y en atencin a lo dispuesto en el artculo 131 de la ley N

18.834, en orden a que el sumario ser secreto hasta la fecha de
formulacin de cargos, oportunidad en la cual dejar de serlo para el
inculpado y para el abogado que asumiere su defensa, precisa que los
sumarios administrativos son secretos durante la etapa indagatoria, y
en el lapso que media entre la formulacin de los cargos y la fecha en
que el proceso queda concluido slo pueden ser conocidos por los
inculpados y por su defensa, en tanto que, una vez afinados, ellos
estn sometidos al principio de publicidad, al cual, como regla general,
estn sujetos todos los actos de la Administracin.

Por ltimo, en lo que respecta a los informes definitivos de

fiscalizacin que emite dicho Organismo de Control, indic que tales
documentos en cuanto declaraciones de voluntad mediante las
cuales, en funcin de su potestad administrativa de fiscalizacin,
manifiesta su decisin en un sentido determinado constituyen actos
administrativos en los trminos del artculo 11 bis (actual artculo 13),
por lo que los mismos tambin se encuentran comprendidos en la
regulacin de ese artculo y del 11 ter (actual 14) de la ley N 18.575,
de modo que son pblicos y su entrega slo puede ser denegada por
las causales previstas en el inciso undcimo del artculo 11 bis (actual
13), antes aludido.

2.1.

Uso de informacin privilegiada

72

En torno al principio de publicidad, adems de la dificultad de delimitar

las razones o causales que, por la va excepcional, permiten restringir
el acceso a la informacin, nos encontramos con el uso de informacin
reservada como una de las actuaciones que los funcionarios de la
administracin estaban impedidos de llevar a efecto, conforme la letra
g) del artculo 78 de la ley N 18.834, que les prohbe ejecutar
actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal,
material o informacin reservada o confidencial del organismo para
fines ajenos a los institucionales.

Tal precepto ahora, ha sido incorporado, adems, en el catlogo

ejemplar de las conductas que contravienen especialmente el principio
de probidad administrativa, en el N 1, del artculo 62 de la ley N
18.575, descrita como usar en beneficio propio o de terceros la
informacin reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razn
de la funcin pblica que se desempea.

En este contexto, no puede desconocerse que el uso de la informacin

reviste hoy en da vital importancia, ya que cualquiera sea su tipo
permite a quien la posee tomar decisiones acertadas u oportunas.

La Comisin Nacional de tica Pblica estim necesaria la inclusin,

como infracciones administrativas, de aquellas conductas que
supongan el aprovechamiento en beneficio privado de la informacin
reservada obtenida en razn de un cargo, lo que requiere la adopcin
de dos tipos de medidas necesariamente complementarias.

En primer lugar, el establecimiento de legislacin adecuada que regule

de manera orgnica el tema de la informacin, incluyendo su
recopilacin, uso, procesamiento y transferencia. En segundo trmino,
una fuerte accin educativa y formativa para superar la relajacin de
estndares morales que el fenmeno revela.

Ahora bien, el establecimiento expreso de esta conducta como

atentatoria al principio de probidad administrativa, es el corolario de la
incorporacin de disposiciones sobre publicidad (principio de
transparencia) de la actividad de la Administracin

fundamentalmente en los arts. 13 y 14 de la ley N 18.575

73

En efecto, decamos que la actividad administrativa tena una doble

perspectiva, en cuanto a la actuacin de la Administracin como
rgano, que es el lo que regulan los preceptos citados en ltimo
trmino, y en cuanto al desempeo de las funciones y cargos pblicos
por parte de los agentes estatales, aspecto al que se refiere el numeral
primero del aludido artculo 62.

Hasta el momento de realizarse esta investigacin, la jurisprudencia

administrativa no ha emitido pronunciamiento sobre el indicado
numeral, a diferencia de lo ocurrido respecto del deber de publicidad
para la Administracin, contenido en el artculo 13.

Ello, a nuestro juicio, es una manifestacin de la complejidad de

establecer, determinar y comprobar si un determinado servidor ha
incurrido en un manejo privilegiado de informacin.

Este enunciado es ms bien una medida de carcter preventivo

(disuasivo si se quiere), por cuanto "as como es difcil descubrir el
traspaso de informacin privilegiada a un tercero, es prcticamente
imposible, en muchos casos, hacer algo similar con esa misma
transferencia en el fuero interno de una persona desdoblada en dos",
como sera el caso, por ejemplo, de quien posea simultneamente las
calidades de servidor pblico y de empresario.

Lo dispuesto por la norma en comento adems se relaciona con lo

prescrito en el inciso final del artculo 56 de la ley N 18.575, que
consagra la incompatibilidad denominada en doctrina "puerta giratoria"
a la que nos referiremos en el siguiente captulo, no obstante lo cual
cabe puntualizar que uno de los objetivos de sta radica en impedir el
uso de informacin privilegiada adquirida durante el desempeo de un
cargo pblico, en un empleo en una entidad privada relacionada,
ejercido con posterioridad al cese de funciones.

2.2.

El principio de transparencia en la contratacin administrativa

Otra de las conductas atentatorias contra el principio de probidad es la

contemplada en el numeral sptimo del citado artculo 62 de la ley N
18.575, consistente en omitir o eludir la propuesta pblica en los casos
que la ley la disponga.

74

Esta disposicin, a nuestro juicio, debe entenderse en relacin con lo

establecido en el artculo 9 del mismo cuerpo legal, que prescribe que
"Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica,
en conformidad a la ley.

El procedimiento concursal se regir por los principios de libre

concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad
ante las bases que rigen el contrato.

La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada

que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin
corresponda acudir al trato directo".

Las reseadas disposiciones tienen por objeto garantizar que el

procedimiento de contratacin que se efecte por la Administracin,
adems de regirse por los principios de libre concurrencia, igualdad de
los oferentes y estricta sujecin a las bases que ya haban sido
desarrollados con antelacin por la jurisprudencia administrativa se
realice de manera transparente como una forma de asegurar la
correccin del mismo.

Respecto de este artculo nos parece interesante referirnos a tres

temas abordados por la jurisprudencia, debiendo destacar, en todo
caso, que para efectos de lo previsto en el N 7 del artculo 62 de la ley
N 18.575, el ms relevante de ellos es la caracterstica de "regla
general" que la interpretacin de la norma contenida en el artculo 9
realizada por la jurisprudencia administrativa le ha atribuido al sistema
de propuesta, pblica o privada, con los matices que indicaremos.

2.2.1.

Contratos a que se refiere el precepto

Mediante dictamen N 46.532, de 2000, se precis que la expresin

"contrato administrativo" debe entenderse con un alcance amplio, en el
sentido que abarca los diversos tipos de contratos que celebren los
entes de la administracin, tanto en el mbito de sus potestades
exorbitantes como en el de su actuacin en un plano de igualdad con
los particulares, conforme lo prescrito en el artculo 19 N 21, de la
Carta Fundamental.

75

Ello atendido que el artculo 9 en comento, como ya expresramos,

tiene por fin resguardar la probidad administrativa por la va de
asegurar la transparencia que debe presidir los procesos de
contratacin que realicen los organismos de la Administracin.

Adems, lo anterior se encuentra en armona con la historia fidedigna

del establecimiento de la norma, en orden a que "debe ser entendida
en sentido amplio de manera de considerar todos los contratos de la
Administracin del Estado".

Sin perjuicio de concordar, en principio, con lo expuesto, estimamos

que, si bien el alcance que cabe otorgarle a la expresin "contratos
administrativos" es amplia, la normativa en estudio se encuentra, en
armona con el citado artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental,
inserta en un contexto que podramos denominar "comercial", por
contraposicin a la prestacin de servicios personales.

Lo anterior, por cuanto una de las caractersticas fundamentales del

rgimen de la funcin pblica en pases que, como el nuestro, han
seguido el modelo organizativo de corte francs ha sido que las
condiciones de empleo no se establecen mediante negociaciones o
contrataciones directas, con trminos variables, sino que se
determinan de manera ms o menos detallada por normas objetivas,
que el poder pblico no puede alterar unilateral-mente para un caso en
particular.

De este modo, dicho rgimen tiene su origen en una norma legal

estatutaria, y no un acuerdo de voluntades o un contrato de adhesin.
A este respecto, es til hacer presente que si bien es cierto que
cuando una persona ingresa a la Administracin Pblica, es porque
"ha manifestado su deseo de hacerlo (...) y cierto es, tambin, que la
Administracin resuelve incorporarlo por cualquiera de las vas legales
que regulan el ingreso (pero), ni en la generacin de este vnculo que
el nombramiento har nacer, ni en la regulacin toda de la nueva
calidad, ni en nada, habr jurdicamente un atisbo siquiera de situacin
convencional".

76

En este orden de ideas cabe distinguir entre el contenido y los

elementos de la relacin funcional que estn preestablecidos por la ley
y el acto en virtud del cual se adquiere la calidad de funcionario, ya
que, como explica Sayagus, "la naturaleza de la relacin jurdica en
que se encuentra el funcionario frente a la Administracin, es una
cuestin distinta de la naturaleza del acto por el cual se adquiere la
investidura del funcionario".

De ello se sigue que el vnculo entre funcionario y Administracin

posee una naturaleza jurdica que no puede asimilarse al de una
convencin o contrato de derecho privado, puesto que es el Estado el
que, por medio de su actividad legislativa, fija el sistema que regula
dicho vnculo, con prescindencia de la voluntad de quien o quienes
pasen a desempearse como funcionarios pblicos, los que, producto
del nombramiento se incorporan a este status jurdico objetivo
(impersonal) y general.

Lo expresado resulta igualmente aplicable respecto de las

contrataciones a honorarios, toda vez que si bien los trminos del
contrato de estos servidores admiten un cierto marco de discusin o
"negociacin" entre las partes, ellos no dejan de estar exentos de la
aplicacin de diversas disposiciones que regulan el rgimen jurdico de
la funcin pblica, como son, entre otras, las relativas al cumplimiento
del principio de probidad, o el sistema de inhabilidades de ingreso a la
Administracin, las que integran o complementan la regulacin de
tales contrataciones.

Adems, la vinculacin del personal con la Administracin se

encuentra regida por diversas normas, como las que contempla el
prrafo 1 del Ttulo II de la ley N 18.834, sobre el ingreso a la carrera
funcionaria o el artculo 10 del mismo cuerpo legal, referente a las
contrataciones a honorarios, las cuales en general contienen las
garantas suficientes de imparcialidad, objetividad y transparencia.

Por las consideraciones anteriores, estimamos que la referida

expresin se encuentra circunscrita a la contratacin "comercial" de la
administracin, sin que deban entenderse comprendidas en ella las
formas de vinculacin del personal a la administracin.

2.2.2.

Sistema de propuesta como regla general

77

En el citado dictamen N 46.532, de 2000, se expres que el trato

directo constituye una excepcin frente al sistema de propuesta, por lo
que es necesario que su justificacin conste en un acto administrativo,
siendo indiferente, en todo caso, que ste se dicte en forma previa o
que conste en el mismo instrumento que aprueba el contrato. Adems
se indic que no puede entenderse que la sola invitacin a presentar
ofertas o cotizaciones quede comprendida dentro del concepto de
licitacin privada, pues esta ltima se caracteriza por constituir un
concurso previamente regulado en un cuerpo normativo constituido
por lo que se denomina bases administrativas.

A lo anterior, cabe agregar que, por exigencia expresa del ar-tculo 8

bis (actual artculo 9) de la ley N 18.575, en caso de llamarse a
propuesta o licitacin privada, es menester la dictacin de una
resolucin fundada, es decir, motivada, que contenga las razones de
tal decisin.

En base a los distintos requisitos que para cada modalidad de

contratacin contiene el artculo 9 discrepamos de la jurisprudencia
administrativa en cuanto a que la licitacin, pblica o privada, sea la
regla general y el trato directo, la excepcin.

En efecto, y recordando que el bien jurdico protegido por estas

normas es el principio de transparencia que, como integrante del de
probidad, debe regir los procesos de contratacin, resulta evidente que
el mayor resguardo a dichos valores los proporciona el sistema de
licitacin o propuesta pblica, por sus caractersticas propias, por lo
que dicho precepto simplemente dispone que los contratos
administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, "en
conformidad a la ley".

Enseguida, resulta til tener en consideracin que la normativa al

referirse a la licitacin privada, no la establece como una alternativa a
la propuesta pblica, sino que requiere, para que aqulla sea
vlidamente procedente, que as se disponga por resolucin fundada,
lo cual demuestra que su empleo slo corresponde ante una situacin
excepcional, por lo que la propuesta o licitacin pblica constituye la
regla general.

78

Confirma el parecer expuesto la circunstancia de que el precepto en

comento, el referirse al trato directo, no slo exige que se disponga
mediante resolucin fundada, sino que vincula tal fundamento
exclusivamente con la "naturaleza de la negociacin", nico caso en
que procede acudir a este mecanismo, atendido que, de los tres que
se han sealado, es el ms vulnerable desde el punto de vista de la
transparencia en el desarrollo del proceso de contratacin.

En este sentido, estimamos que la normativa establece una verdadera

"cascada": la licitacin pblica, como regla general, sin mayores
exigencias que las de ajustarse a la ley en su desarrollo; la licitacin
privada, dispuesta mediante resolucin fundada, como excepcin y, el
trato directo, constituyendo una situacin excepcionalsima,
requirindose no slo que se ordene fundadamente, sino que,
adems, tal fundamento debe radicar nicamente en la naturaleza de
la negociacin; vale decir, desde la modalidad que garantiza en mayor
medida la transparencia y, por ende, la imparcialidad y objetividad en
la contratacin, al tipo ms feble.

2.2.3.
Alcance de la expresin "naturaleza de la negociacin",
respecto del trato directo

A travs del oficio N 44.460, de 2000, se concluy que el trato directo

constituye una excepcin frente al sistema de propuesta, cuya
procedencia se determina por la "naturaleza de la negociacin",
expresin en la cual deben entenderse incluidos los casos en que el
propio legislador ha autorizado expresamente el uso de esa forma de
contratacin, toda vez que se entiende que ste ha calificado
directamente la naturaleza de la negociacin en tales situaciones.

Ello ocurre, por ejemplo, tratndose de la ejecucin de programas de

fomento por parte de los gobiernos regionales, toda vez que el nmero
3 de la glosa 02 del captulo relativo a esos entes de la ley N19.651,
de presupuestos del ao 2000, les permite "suscribir convenios
directos" con otros organismos o servicios pblicos, bajo las
condiciones que seala e incluso con instituciones privadas sin fines
de lucro para llevar a cabo programas de ese tipo.

A lo anterior, cabe aadir que, conforme lo expresado en el dictamen

N 45.278, de 2000, el trato directo corresponde, atendida la
naturaleza de la negociacin, en aquellas situaciones en que las

79

circunstancias o caractersticas del contrato a celebrar hacen del todo

indispensable suscribirlo en forma directa o bien innecesario llevar a
cabo un procedimiento de propuesta, tales como el surgimiento
intempestivo de una necesidad que debe satisfacerse urgentemente o
la adquisicin de un producto respecto del cual slo existe un
proveedor.

Finalmente, es til hacer presente que, desde un punto de vista

financiero segn se indicara a travs del dictamen N 34.434, de
2000, se estima que el sistema de contratacin directa permite dar
pleno cumplimiento a los principios de eficiencia y eficacia contenidos
en ley N 18.575, por cuanto de este modo se logra una mayor
optimizacin en la utilizacin de los recursos pblicos.

CAPTULO CUARTO

TRATAMIENTO DE LOS CONFLICTOS

DE INTERESES

Como indicramos en los captulos anteriores, uno de los elementos

que integran el principio de probidad administrativa es la preeminencia
del inters general por sobre el particular, que en trminos jurdicos se
materializa en la normativa destinada a precaver los potenciales
conflictos de intereses.

Recordemos, adems, que los indicados conflictos, aun cuando

frecuentemente se vinculan al mbito econmico, financiero y/o
patrimonial, pueden tener su origen en otro tipo de situaciones, tales
como el ejercicio de una profesin u oficio por parte de un servidor de
la Administracin, sus vinculaciones comerciales o la existencia de
relaciones de parentesco o de familia con otros agentes del organismo
en el cual se desempee, resultando particularmente sensible su
regulacin normativa si se atiende a garantas constitucionales como
las relativas a la igualdad ante la ley y para acceder a los cargos
pblicos, la libertad de trabajo y el derecho a desarrollar libremente
cualquier actividad econmica.

80

Ello, por cuanto, en definitiva, se refieren a circunstancias que

objetivamente pueden alterar la imparcialidad con que debe ejercerse
la funcin pblica, lo cual implica, adems, un riesgo para la
transparencia que debe caracterizarla.

En razn de lo expuesto, en el presente captulo nos dedicaremos al

anlisis del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades especficas
que la ley N 18.575 contempla respecto de los agentes de la
Administracin, por cuanto ste constituye una modalidad de
prevencin de los citados conflictos de intereses.

Del mismo modo, aludiremos a la obligacin de ciertos servidores de

presentar declaracin de intereses, medida en la cual confluyen la
indicada prevencin de los conflictos de intereses con los principios de
transparencia, publicidad, objetividad e imparcialidad, posibilitando el
control social sobre el ejercicio de las funciones pblicas.

1.

INHABILIDADES

Las inhabilidades se encuentran relacionadas con las condiciones que

los postulantes a un cargo pblico deben reunir para el desempeo del
mismo, cuyo tratamiento se expresa en dos momentos, al ingresar a
una determinada entidad, y durante la permanencia en ella.

En efecto, la jurisprudencia administrativa, a propsito de la regulacin

contenida al respecto en la ley N 18.834, ha expresado que si bien el
artculo 11 de ese cuerpo legal se refiere a los requisitos de ingreso a
la Administracin del Estado, las condiciones que establece son
exigencias para el desempeo funcionario, por lo que necesariamente
deben mantenerse durante toda la vinculacin administrativa del
empleado.

Agrega que admitir lo contrario pugna con la lgica y aun con el texto
expreso de la citada ley N 18.834, cuyo artculo 144, letra b),
establece la declaracin de vacancia por prdida sobreviniente de
alguno de los requisitos de ingreso a la Administracin.

1.1.

De ingreso

81

Conforme lo dispuesto en el artculo 55 de la ley N 18.575, los

postulantes a un cargo pblico debern prestar una declaracin jurada
que acredite que no se encuentran afectos a alguna de las causales
de inhabilidad previstas en el artculo 54 de esa ley orgnica.

El objetivo de esta declaracin es permitir una adecuada fiscalizacin

de la aplicacin de estas normas, sancionndose el incumplimiento del
deber de presentarla, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
210 del Cdigo Penal, relativo al falso testimonio.

En virtud de lo expuesto, la referida declaracin, adems, debe

acompaarse al respectivo acto administrativo de nombramiento, al
momento de remitirse a la Contralora General de la Repblica para su
trmite de toma de razn o registro, en su caso, a fin de posibilitar el
control de legalidad de aqul en lo que a esta materia se refiere.

Por otra parte, respecto de las inhabilidades de ingreso que establece

el artculo 54 de la ley N 18.575, es preciso hacer presente que, como
la misma disposicin lo indica, ellas son "sin perjuicio de las
inhabilidades especiales que establezca la ley", expresin que debe
entenderse referida a inhabilidades diferentes de las que se
mencionan en dicho precepto, las que, por ende, debern tambin
recibir aplicacin en los casos especficos de que se trate.

No obstante lo anterior, atendido que el citado artculo 54 contiene una

normativa bsica y obligatoria para todos los servicios afectos a sus
disposiciones, aqul debe prevalecer por sobre los preceptos que al
momento de su establecimiento se encontraban vigentes y que
pudieren contemplar inhabilidades menos estrictas, como necesaria
consecuencia del principio de igualdad ante la ley que consagra la
Carta Fundamental.

En este sentido, la jurisprudencia administrativa mediante dictamen

N 33.122, de 2000, concluy que una inhabilidad contemplada en el
D.F.L. N 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del
Personal de la Polica de Investigaciones de Chile, "ha perdido su
eficacia jurdica, debiendo la situacin a que se refiere quedar regida
por la nueva normativa, pues no resulta aceptable que la Polica de
Investigaciones de Chile hubiese podido quedar afecta a una

82

inhabilidad menor que la establecida de un modo general para la

Administracin, por una ley orgnica constitucional como es la ley N
18.575".

1.1.1.

Contratacin

Hasta antes de la entrada en vigor de la ley N 19.653, tratndose de

la prestacin de servicios a entidades estatales, existan diversas
disposiciones que limitaban la actuacin de personas jurdicas que
estuviesen integradas por funcionarios pblicos, las que fueron
interpretadas por la jurisprudencia administrativa como una
manifestacin del principio de probidad.

As, por ejemplo, tratndose de la celebracin de convenios que

involucren la prestacin de servicios personales a los organismos e
instituciones regidos por el decreto ley N 249, de 1974, el artculo 16
del decreto ley N 1.608, de 1976, y su reglamento, aprobado por
decreto N 98, de 1991, del Ministerio de Hacienda, regulan
expresamente el caso de que dichos convenios se celebren con
personas jurdicas, prohibindose la contratacin cuando stas tengan
uno o ms socios que sean funcionarios de las entidades regidas por
el referido decreto ley N 249, cuya representacin, en conjunto, sea
superior al 50% del capital social, o que tengan entre sus trabajadores
a personas que sean funcionarios de esas instituciones. En este
mismo sentido, cabe destacar que el artculo 40, letra b), del D.F.L. N
7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, impide a los funcionarios del
Servicio de Impuestos Internos ocupar cargos directivos, ejecutivos y
administrativos en entidades que persigan fines de lucro.

Actualmente se contemplan, en la letra a) del artculo 54 de la ley N

18.575, tres casos de inhabilidades de ingreso a la Administracin del
Estado:

a)
Las personas que tengan vigente o suscriban, por s o por
terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades
tributarias mensuales o ms, con el respectivo organismo de la
Administracin Pblica.

b)
Quienes tengan litigios pendientes con la institucin de que se
trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su

83

cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de

consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.

c)
Los directores, administradores, representantes y socios titulares
del diez por ciento o ms de los derechos de cualquier clase de
sociedad, cuando sta tenga contratos o cauciones vigentes
ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, o
litigios pendientes, con el organismo de la Administracin a cuyo
ingreso se postule.

Como puede advertirse del tenor de la disposicin reseada ella se

vincula con situaciones que objetivamente configuran lo que hemos
denominado conflictos de inters, impidiendo el ingreso a la
Administracin de quienes puedan ver afectada la imparcialidad y
transparencia en su actuar en razn de sus vnculos contractuales,
comerciales o profesionales.

1.1.2.

Parentesco

En primer trmino, es preciso anotar que, en lo que a las inhabilidades por parentesco se refiere, estas normas aparentemente tan
drsticas, severas e incluso injustas, "dicen relacin con el hecho de
que entre parientes cercanos existen complicidades humanas
complejas que perturban una buena administracin".

Ante el riesgo del nepotismo, como una de las modalidades en que se

manifiesta el trfico de influencias, hay dos posibilidades: o se
sanciona la conducta del que se dej influir por un inters subalterno
privado, lo que obliga a una estrategia represiva difcil de comprobar, o
se adopta una poltica de prevencin y se identifican previamente por
la ley aquellas hiptesis de conflicto de intereses ms riesgosos o
evidentes.

En este contexto, la letra b) del citado artculo 54 establece que no

podrn ingresar a cargos en la Administracin del Estado las personas
que tengan la calidad de cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta
el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive
respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del
organismo de la administracin civil del Estado al que postulan, hasta
el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.

84

Ahora bien, la indicada inhabilidad no es general, en el sentido de que

ella no se extiende a toda la Administracin, sino que slo a una de
sus reparticiones, aqulla en donde exista la situacin de parentesco.

No obstante ello, la expresin "organismo de la administracin civil del

Estado al que postulan", no puede entenderse en relacin con las
diversas dependencias de una entidad estatal, puesto que ella ha sido
empleada en trminos genricos, referida al conjunto de oficinas,
dependencias o empleos que conforman un cuerpo o institucin,
conforme lo sealado en el Diccionario de la Lengua Espaola.

Adems, as se consign en la historia legislativa del precepto , en el

sentido de que dicha expresin equivale a una organizacin que se
caracteriza por contar con elementos humanos, financieros y
materiales, legalmente adscritos a la direccin de una jefatura
responsable, para alcanzar por medio de ellos un fin pblico, vale
decir, como sinnimo de servicio pblico o institucin.

Por su parte, la jurisprudencia administrativa, atendiendo una consulta

formulada por un Servicio de Salud, manifest que
teniendo en consideracin que diversos preceptos de la ley N
18.575, emplean las locuciones organismo u rgano como anlogas
de servicio pblico o institucin, entre los que cabe mencionar los
artculos 1, 21, 28, 56 y 61, la expresin "organismo de la
Administracin del Estado", debe entenderse comprensiva de la
totalidad del Servicio de Salud ocurrente, y no respecto de cada una
de sus dependencias.

En otro orden de consideraciones, es dable anotar que la inhabilidad

en comento no requiere para su configuracin ms que los supuestos
objetivos de parentesco que la norma indica, sin que sea necesario
que entre la autoridad o funcionario directivo de la entidad de la
administracin civil del Estado de que se trate y el cargo o funcin al
que postule una persona vinculada por parentesco con aqul exista
relacin jerrquica, directa o indirecta.

Por otra parte, resulta til destacar que, producto de la inclusin de

este tipo de inhabilidades en la ley N 18.575, la citada letra b) del
artculo 54 resulta aplicable al ingreso a cualquier cargo del organismo

85

de la administracin civil del Estado de que se trate, en el cual el

postulante tenga alguno de los vnculos a que el precepto alude, con
independencia del rgimen jurdico al que se encuentre sujeto el
respectivo empleo.

En razn de lo anterior, la Contralora General de la Repblica,

mediante dictamen N 36.880, de 2000, expres que, dado que los
departamentos de educacin, como de salud y dems servicios
traspasados, constituyen unidades de las municipalidades, los
empleos a travs de los cuales se cumplen sus cometidos revisten la
condicin de municipales y, por ende, el ingreso a los mismos se
encuentra condicionado a que el postulante no tenga alguna de las
calidades que el citado artculo 56 (actual artculo 54) establece
respecto de cualquiera de las autoridades y funcionarios directivos del
Municipio, en los trminos que indica, aun cuando se rijan por normas
estatutarias diversas.

Por otra parte, cabe hacer presente que la inhabilidad en comento no

resulta aplicable al postulante cuyo pariente se desempee en un
cargo adscrito o en extincin , toda vez que stos conforman un
sistema paralelo a los respectivos empleos de planta, constituyendo
una adicional, al margen de los estamentos directivos de los servicios,
por lo que carecen de jerarqua, de manera que quienes los sirven no
pueden ser considerados funcionarios directivos y, por tanto, no
generan la inhabilidad en comento.

Ello, por cuanto al establecerse como generadores de la inhabilidad a

las autoridades y funcionarios directivos el propsito de esto no ha
sido otro ms que atender a quienes, dentro de un servicio pblico
ejercen potestades de administracin, gestin, direccin, decisin y
control, que determinan una mayor esfera de influencias en dicho
organismo, facultades de las que, por cierto, carecen quienes sirven
un cargo en extincin.

Finalmente, aunque parezca de perogrullo, es menester puntualizar

que la inhabilidad de ingreso por parentesco, lo es de ingreso, y por
tanto no se aplica a quienes ya se desempean en un determinado
organismo de la Administracin del Estado, sin perjuicio de que estos
servidores puedan verse afectados por una inhabilidad sobreviniente,
o se encuentren amparados por disposiciones transitorias, situaciones
a las que nos referiremos ms adelante.

86

As, aqulla no resulta vlidamente aplicable tratndose de las

prrrogas de las designaciones a contrata, ni de las modificaciones
que experimenten los trminos del vnculo que une a un determinado
empleado con un servicio en particular (como sera el cambio de grado
al cual se encuentra asimilado un funcionario a contrata)237 , ni
impide al personal en servicio postular a otro empleo de la misma
institucin, aun cuando se trate de acceder a una plaza de una planta
diferente de aqulla a la cual pertenece el cargo que el interesado se
encuentre ocupando , ya que estas situaciones no constituyen un
ingreso a la Administracin.

1.1.3.

Idoneidad moral

Por su parte, la letra c) del indicado artculo 54, ordena que no podrn
ingresar a cargos en la Administracin del Estado, las personas que se
hallen condenadas por crimen o simple delito.

Al respecto, cabe tener presente que la inclusin de la inhabilidad en

estudio se efectu teniendo en consideracin que la letra f) del artculo
11 de la ley N 18.834, impeda el ingreso a la Administracin de las
personas que se hallen procesadas o condenadas por crimen o simple
delito.

A la luz de ese precepto, en la tramitacin legislativa de la norma en

anlisis se prefiri consagrar una disposicin de idntico tenor a la
consignada en el Estatuto Administrativo, reduciendo los alcances de
la inhabilidad slo respecto de los casos en que la persona hubiera
sido condenada por crimen o simple delito, eliminando el estar
procesado.

Precisado lo anterior, cabe referirse al alcance de la expresin "que se

hallen condenadas" que emplea la norma. Sobre este aspecto, hasta
la poca en que se realiza esta investigacin la jurisprudencia
administrativa no ha emitido pronunciamientos que se refieran
especficamente a la letra c) del aludido artculo 54, no obstante ello y,
atendida la similitud de esta norma con la que ya se indicara de la ley
N 18.834, recurriremos a los dictmenes emitidos en relacin con
esta ltima.

87

Al efecto, se ha expresado que la citada ley estatutaria contempla,

como uno de sus principios bsicos, la idoneidad moral, la cual es
consustancial al ingreso y permanencia en la administracin, condicin
que se pierde, entre otros, cuando el afectado incurre en actos
tipificados como delitos por la ley, sean ellos inherentes o no a la
funcin pblica y siempre que haya sido condenado por sentencia
definitiva en causa criminal y est cumpliendo o haya cumplido la
pena.

De este modo, la inhabilidad de ingreso en comento afecta no slo a

quienes al momento del ingreso estn cumpliendo condena como
pudiera literalmente interpretarse la expresin "se hallen
condenadas", sino tambin a quienes ya la han cumplido, dado que
su objetivo es velar por la ms absoluta idoneidad de los funcionarios,
todo lo cual, adems, armoniza con lo dispuesto en la letra e) del
artculo 38 de la ley N 10.336, Orgnica Constitucional de la
Contralora General de la Repblica, que obliga a esa Entidad a llevar
una nmina de los condenados por crimen o simple delito de accin
pblica o inhabilitados por fallo judicial para servir cargos u oficios
pblicos, impidindole tramitar ningn decreto o resolucin que
nombre para un empleo pblico al afectado por sentencia firme de esa
naturaleza.

Sostener el criterio contrario, en orden a que la expresin "hallarse

condenado" se encuentra referida a quien est cumpliendo la
condena, equivale a hacer inoperante la norma, puesto que resulta
evidente que, en la generalidad de los casos penas privativas o
restrictivas de libertad, esa persona se encontrar impedida durante
ese lapso de desempear un determinado cargo o empleo pblico, lo
que obliga a entender que ella concierne a quienes afecte una
sentencia definitiva condenatoria en causa criminal, sea que se
encuentren cumpliendo o hayan cumplido las penas impuestas.

En este contexto, cabe precisar que, de acuerdo con lo consignado en

el N 4 del artculo 93 del Cdigo Penal, el indulto no quita al
favorecido el carcter de condenado para los dems fines que
determinen las leyes, lo que en un sentido amplio debe entenderse
comprensivo de los fines de orden administrativo, por lo que la
persona que ha sido condenada por crimen o simple delito, habiendo
sido indultada con posterioridad, se encuentra igualmente impedida de
ingresar a un empleo pblico.

88

En otro orden de ideas, es til tener en consideracin lo dispuesto en

la ley N 18.216 que establece las medidas de remisin condicional
de la pena, reclusin nocturna y libertad vigilada como alternativas a
las penas privativas o restrictivas de libertad, en lo que a la omisin
de antecedentes prontuariales se refiere.

El artculo 29 de ese cuerpo legal seala que el otorgamiento por

sentencia ejecutoriada de alguno de los sealados beneficios a
quienes hayan sido condenados por primera vez por crimen o simple
delito, tendr mrito suficiente para la omisin, en los certificados de
antecedentes, de las anotaciones a que dieron origen el auto de
procesamiento y la condena.

Luego, el inciso segundo del mismo precepto prescribe que el

cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prev la ley
N 18.216, por quienes no hayan sido condenados anteriormente por
crimen o simple delito, tendr mrito suficiente para la eliminacin
definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales
antecedentes prontuariales.

Como puede advertirse de la disposicin reseada, la franquicia de la

omisin prontuarial tiene carcter provisorio durante la vigencia de la
medida de reemplazo, convirtindose en definitiva si el beneficiado
cumple cabalmente la medida alternativa.

Ahora bien, si adems de lo prescrito en el indicado artculo 29 de la

ley N 18.216, tenemos en consideracin que el requisito de idoneidad
moral para el ingreso a la Administracin se acredita, en trminos
generales, mediante el respectivo certificado de antecedentes emitido
por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, es forzoso concluir
que cuando los beneficiados por alguna de las medidas de
cumplimiento alternativo de las penas gocen de la franquicia de
omisin de los antecedentes prontuariales, sta tiene el alcance de
"hacer desaparecer" los efectos de la condena, de manera que debe
considerarse al favorecido como si no la hubiese sufrido para todos los
fines legales y administrativos, de modo que tales personas no
quedarn comprendidas dentro de la expresin "se hallen
condenadas".

Se exceptan de la indicada franquicia de omisin de antecedentes los

certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas,

89

de Orden, Gendarmera de Chile y los que se requieran para su

agregacin a un proceso criminal.

En razn de lo anterior, los interesados en ingresar a alguna de las

referidas instituciones se encontrarn inhabilitados de hacerlo, aun
cuando hayan sido favorecidos por alguno de los beneficios de la ley
N 18.216, lo cual, evidentemente, se fundamenta en una mayor
estrictez en la apreciacin de la exigencia de idoneidad moral para el
personal de aqullas en virtud de la particularidad de las funciones que
desempean.

En mrito de lo expuesto, es posible afirmar que la inclusin de esta

inhabilidad de ingreso (y permanencia), no obedece a la existencia de
una circunstancia objetiva que implique un conflicto de intereses, real
o eventual, sino que ella se relaciona, ms bien, con lo que podramos
denominar el "perfil del empleado de la Administracin", desde un
punto de vista de aptitud moral para desempearse en ella.

Se extiende de este modo el alcance del elemento moral del principio

de probidad, homogeneizando el tratamiento del tema.

En suma, no es un problema de conflicto de intereses, sino que se

prefiere a quienes poseen un certificado de antecedentes intachable.

1.2.

En el ejercicio del cargo

Las inhabilidades sobrevinientes, esto es, las acaecidas durante el

desempeo del cargo, se encuentran tratadas en el artculo 64 de la
ley N 18.575, precepto que dispone que debern ser declaradas por
el funcionario afectado a su superior jerrquico dentro de los diez das
siguientes a la configuracin de alguna de las causales sealadas en
el artculo 54 de ese mismo texto legal. En el mismo acto deber
presentar la renuncia a su cargo o funcin, salvo que la inhabilidad
derivare de la designacin posterior de un directivo superior, caso en
el cual el subalterno en funciones deber ser trasladado a una
dependencia en que no exista entre ellos una relacin jerrquica.

Cabe puntualizar que, como ya se indicara, las inhabilidades

sobrevinientes resultan igualmente aplicables a las personas

90

contratadas a honorarios, por cuanto el conflicto de intereses que

normas como la reseada intentan prevenir, se producirn respecto de
las personas que se encuentren en alguna de las situaciones descritas
en las letras a) o b) del artculo 54, con independencia del vnculo
jurdico que los una con la Administracin.

Por su parte, as lo ha manifestado, tambin, la jurisprudencia

administrativa, mediante dictamen N 25.466 bis, de 2000, en el que
adems se seal que a la conclusin anterior no obsta la
circunstancia de que el artculo 56 (actual artculo 54) seale que no
podrn ingresar a "cargos" en la Administracin las personas que all
se indican, ya que si bien la persona contratada a honorarios no ocupa
un cargo pblico, s ejerce una funcin de carcter pblico y, del
anlisis de las diversas disposiciones de la ley N 19.653, aparece de
manifiesto la intencin del legislador en orden a impedir que
desempeen tareas de esa naturaleza quienes se encuentren en
alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b) de ese
precepto.

Destaca dicho pronunciamiento que el artculo 66 (actual artculo 64)

de la ley N 18.575, expresamente dispone que, producida una
inhabilidad sobreviniente por razn de parentesco, el subalterno
afectado deber presentar la renuncia "a su cargo o funcin", lo que
confirma lo expresado, en cuanto se asimilan los empleos pblicos con
las funciones pblicas.

Adems, tal aseveracin resulta concordante con lo que sealramos

en el captulo segundo, respecto de un mayor mbito de aplicacin del
principio de probidad administrativa, como uno de sus elementos
integrantes.

Finalmente, sostiene el aludido dictamen que un criterio contrario al

expuesto llevara al absurdo de entender que una persona afectada
por alguno de los vnculos contractuales o de parentesco a que alude
el artculo 56 (actual artculo 54) de la ley N 18.575, no podra
desempear en una entidad un cargo de planta o a contrata de
aquellos a que se refiere el artculo 3 letra a) de la ley N 18.834,
pero, en cambio, s podra prestar servicios para la misma institucin
en virtud de un contrato a honorarios.

91

Desde un punto de vista metodolgico debemos advertir que respecto

del alcance de esta norma (artculo 64) discurriremos
fundamentalmente en base a las inhabilidades por parentesco, por
cuanto estimamos que ellas poseen una mayor relevancia, tanto en lo
relativo a la interpretacin que les ha dado la jurisprudencia
administrativa en las variantes de su aplicacin prctica, como
tambin, por cuanto, a diferencia de la inhabilidad por falta de
idoneidad moral, intentan precaver un conflicto de intereses.

Recordemos que el artculo 64, en cuanto trata de las inhabilidades

sobrevinientes impone al funcionario afectado dos obligaciones: a)
declarar la inhabilidad a su superior en el plazo de 10 das, y b)
presentar la renuncia a su cargo o funcin en el mismo lapso.

De este ltimo imperativo, el servidor de que se trate puede excluirse,

de manera excepcional, slo en caso de que, respecto de la
inhabilidad se renan dos exigencias copulativas: a) que ella derive de
la designacin posterior de un directivo superior y b) que el subalterno
en funciones sea destinado a una dependencia en que no exista entre
ellos relacin jerrquica.

1.2.1.

Directivo superior

En relacin con la primera de las indicadas exigencias, es dable

indicar que la expresin "directivo superior" que se contempla en el
artculo 64 de la ley N 18.575, debe entenderse en relacin con los
servidores que ocupan alguno de los cargos directivos a que alude la
letra b) del artculo 54 de ese mismo texto legal, esto es, aquellos
funcionarios que se desempean en la planta o escalafn directivo
hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente.

Precisado lo anterior, surge la interrogante de si corresponde o no

aplicar esta norma de excepcin en los casos de eleccin popular de
una determinada autoridad.

En efecto, tanto los trminos designacin como eleccin aluden al

nombramiento o seleccin de una persona para ejercer algn cargo,
por lo que la aplicacin de la norma en la situacin indicada no se
encuentra condicionada por la circunstancia de que se emplee o no el
sufragio para tal efecto, no obstante lo cual debe tenerse presente

92

que, por tratarse de una norma de excepcin ella debe ser

interpretada restrictivamente, circunscribindose slo a los "directivos
superiores", expresin de carcter tcnico administrativo alusiva al
escalafn directivo de la planta de personal de una determinada
reparticin pblica.

Ahora bien, la referida expresin "directivos superiores" no

necesariamente comprender a las autoridades, por cuanto ello slo
acontecer en la medida que las plazas que stas desempeen se
encuentren comprendidas en el escalafn directivo de la planta del
respectivo servicio. Un claro ejemplo de un caso en que ello no ocurre
es el de los concejales, por cuanto si bien stos son autoridades
comunales, como ya se indicara, no son funcionarios municipales ni se
encuentran contemplados en las plantas de personal de dichas
corporaciones.

1.2.2.

Destinacin a otra dependencia

Respecto de la medida de destinacin que se contempla en el ar-tculo

en examen, cabe hacer presente que el objetivo de dicha norma es
permitir que aquellos funcionarios que sean afectados por la
mencionada inhabilidad a consecuencia de la designacin posterior de
un directivo con el cual se encuentran relacionados por parentesco,
puedan seguir desempendose en el respectivo organismo, pero en
una oficina en que no exista el vnculo de jerarqua.

Lo anterior, por cuanto, tal como lo ha precisado la jurisprudencia

administrativa , la inhabilidad en comento se configura cuando se
renen dos requisitos esenciales, a saber, que exista alguno de los
vnculos de parentesco a que alude el referido artculo 54, y que entre
las personas ligadas por aqul se produzca una relacin jerrquica,
sea directa o indirecta.

De este modo, la solucin legislativa consiste precisamente en

eliminar uno de los supuestos de configuracin de la inhabilidad, cual
es la dependencia jerrquica, sin embargo, como consta en la historia
legislativa del precepto, "esta solucin es parcial, porque cuando se
trata del jefe superior del servicio, no hay solucin posible. Una
alternativa sera el cambio de reparticin y, otra, es no aplicarles la
norma a los cargos de confianza exclusiva o a los jefes de servicio
exclusivamente".

93

En efecto, tratndose del jefe de servicio, cualquiera que sea la

dependencia a la que se destine al subalterno, existir un vnculo de
jerarqua respecto de aqul, resultando, en tal caso, inoficioso el
cambio del mencionado servidor a otra oficina de la entidad de que se
trate, de manera tal que puede estimarse que no pudiendo operar en
ese caso la norma de excepcin que le permitira continuar en
funciones, corresponde que presente la renuncia a su respectivo cargo
o funcin.

Lo anterior, por cuanto el riesgo de que se produzca un conflicto de

intereses si la relacin de parentesco se produce con el jefe de
servicio es mucho mayor que si se tratase de otra jefatura, situacin
esta ltima que, adems, se ve atenuada por la destinacin a otra
unidad en donde no exista dependencia jerrquica.

Adems, al configurarse la inhabilidad, sin que ella pueda ser

solucionada por la va de la destinacin del subalterno, se tratara de
una situacin de prdida sobreviniente de los requisitos de ingreso a la
Administracin, los que, segn veamos, tambin lo son de
permanencia en el empleo.

Precisado lo anterior, cabe hacer notar el carcter imperativo que la

jurisprudencia administrativa le ha dado a destinacin en comento.

As se ha manifestado, mediante oficio N 44.892, de 2000, que a la

aplicacin de la medida de destinacin no obsta la calidad de
funcionario a contrata del subalterno afectado, "puesto que si bien en
principio no resulta procedente la destinacin de un personal
contratado, en la especie se trata de dar cumplimiento a un mandato
legal imperativo, de jerarqua orgnico-constitucional, cuya finalidad es
proteger un deber fundamental la probidad dentro de la
Administracin del Estado y a cuya estricta observancia se hallan
obligados, acorde el artculo 54 (actual artculo 52) de la ley N 18.575,
todos los servidores estatales, sean de planta o a contrata".

En el mismo sentido, se ha indicado a travs del dictamen

N 9.173, de 2001, que no impide la sealada destinacin la
circunstancia de que, eventualmente, el subalterno deba cambiar su
residencia a otra localidad, por cuanto, "segn lo ordena la letra e) del

94

artculo 55 de la ley N 18.834, los empleados pblicos se encuentran

obligados a cumplir las destinaciones que disponga la autoridad
competente".

"En relacin con lo anterior, resulta necesario hacer presente, adems,

que de acuerdo con lo prescrito en el artculo 67 de la citada ley N
18.834, la destinacin implica, para los funcionarios regidos por ese
cuerpo legal, la obligacin de prestar servicios "en cualquier localidad",
lo cual demuestra que ellos pueden ver alterada su residencia en
virtud de dicha medida, lo que, como es obvio, con mayor razn
resulta procedente si la misma deriva de la aplicacin de lo previsto
expresamente en una norma legal, como ocurre con el artculo 66
(actual artculo 64) de la ley N 18.575".

1.2.3.

Norma residual del Estatuto Administrativo

Como puede advertirse, lo ordenado en el artculo 64 de la ley N

18.575, ser aplicable cuando la relacin de parentesco a que ella se
refiere exista entre un empleado y otro que ocupe un cargo en el
respectivo organismo que sea, al menos, equivalente al de jefe de
departamento y que, adems, se trate de una inhabilidad
sobreviniente, esto es, que se haya producido con posterioridad a la
entrada en vigencia de la ley N 19.653.

No obstante ello, es dable hacer presente que el actual artculo 79 de

la ley N 18.834, ordena, por su parte, que en una misma institucin no
podrn desempearse personas ligadas entre s por matrimonio, por
parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado inclusive, de
afinidad hasta el segundo grado, o adopcin, cuando entre ellas se
produzca relacin jerrquica, agregando, en su inciso segundo, que si
respecto de funcionarios con relacin jerrquica entre s, se produjera
alguno de los vnculos indicados, el subalterno deber ser destinado a
otra funcin en que esa relacin no se produzca.

La inhabilidad que esta ltima disposicin consagra tambin tiene por

finalidad impedir que las personas ligadas por los vnculos que all se
indican, desempeen funciones para un mismo organismo del Estado
cuando entre ellas se produzca una relacin jerrquica, la cual puede
ser directa o indirecta.

95

Esto ltimo se ve corroborado por el anlisis del N 4 del artculo 5 de

la ley N 19.653, ya que esta norma suprimi la expresin "directa" que
se contemplaba en el artculo 79 de la ley
N 18.834, como exigencia para que se produjera la inhabilidad por
parentesco, lo que, unido al examen de su historia fidedigna ,
demuestra claramente que la intencin del legislador no ha sido otra
que la de impedir que dentro de un mismo organismo pblico existan
autoridades o funcionarios que se encuentren vinculados por alguna
de las calidades a que se refiere el mencionado precepto legal, con
otro servidor que se desempee en la entidad de que se trate, bajo
dependencia jerrquica de aqul.

Sin perjuicio de lo anterior, es til hacer notar que la norma estatutaria

no exige que el funcionario con el cual se pueda producir el vnculo de
parentesco posea un determinado nivel o jerarqua, por lo que lo en
ella dispuesto regir siempre que exista una relacin jerrquica,
directa o no, entre dos empleados sujetos a dicho cuerpo legal.

Lo expuesto determina, a nuestro juicio, el carcter residual de la

inhabilidad que contempla el citado artculo 79, complementario de las
disposiciones de la ley N 18.575, sobre la materia, respecto del
personal que est llamado a regir.

Por ltimo, consideramos necesario hacer presente que mediante

dictamen N 15.664, de 2000, la Contralora General de la Repblica
concluy que la inhabilidad por parentesco no rige entre los ministros
de Estado y el personal de su dependencia, conforme lo establece el
inciso final del artculo 79 de la ley N 18.834, "disposicin que se tuvo
presente durante la tramitacin de la ley N 19.653 tal como consta
de la historia fidedigna de su establecimiento, fundamentalmente de
los informes de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, y que, sin embargo, no fue objeto de
modificacin".

El fundamento de la subsistencia de esta excepcin puede explicarse,

por una parte, si se atiende a la circunstancia de que, slo en el caso
del Ministerio de Educacin, conforme lo prescrito en el artculo 4 de
la ley N 18.956 que reestructura el Ministerio de Educacin Pblica,
el Ministro es el jefe superior del Ministerio, siendo en los dems
casos, como lo prev el artculo 24 de la ley N 18.575, los
Subsecretarios quienes poseen tal calidad y, por otra, el sistema
especial de responsabilidad a que estn sujetas tales autoridades,

96

atendido su carcter constitucional de colaboradores directos e

inmediatos del Presidente de la Repblica.

1.3.

Situacin transitoria

La ley N 19.653, al incorporar los artculos 54 y 64 a la ley N 18.575,

y modificar el artculo 79 de la ley N 18.834, ha ampliado la
inhabilidad por parentesco a todos los casos en que exista un vnculo
de jerarqua, sea directo o indirecto.

Ahora bien, dentro del personal que se encontraba en servicio a la

fecha de su entrada en vigencia existan personas vinculadas por
parentesco que, sin embargo, no se encontraban afectadas por esta
inhabilidad por no existir entre ellas una relacin jerrquica directa,
nico supuesto en el cual se configuraba aqulla.

Por lo anterior resultaba necesario regular la situacin de tales

empleados que, producto de la entrada en vigor de esta normativa
ms estricta quedaban afectos a la inhabilidad en comento, aspecto al
que se refiere la disposicin tercera transitoria de la ley N 19.653,
toda vez que producto de la introduccin de nuevas causales de
inhabilidad, se modifica el rgimen de cesacin de funciones de los
indicados servidores.

En efecto, dicho artculo prescribe que los funcionarios en servicio al

14 de diciembre de 1999, "a quienes afecte la inhabilidad establecida
en el artculo 56 (actual artculo 54) letra b) de la ley N 18.575,
debern dejar constancia de este hecho en su declaracin de
intereses. Si no estuvieren obligados a presentarla, debern efectuar
una declaracin simple, suscrita con ese preciso fin, la que debern
entregar al jefe de personal del servicio, o quien haga sus veces, en el
plazo de sesenta das contados desde la vigencia de esta ley".

"Estos funcionarios no podrn desempearse en la unidad de trabajo

en que ejerce su cargo el directivo con el cual estn relacionados. La
autoridad mxima del organismo en que se verifique esta situacin
deber destinar al empleado subalterno a una oficina de distinta
dependencia, en el mismo plazo fijado en el inciso anterior".

97

"La Contralora General de la Repblica elaborar una nmina de los

funcionarios a que se refiere esta disposicin, de la cual remitir copia
al Presidente de la Repblica y a la Cmara de Diputados".

Al respecto, resulta til anotar que, de acuerdo con lo ordenado en la

norma reseada, aquellos funcionarios que se encontraban en servicio
a la fecha de entrada en vigencia de la ley N 19.653, que sean
afectados por dicha inhabilidad, no podrn continuar desempendose
en la unidad de trabajo en que ejerce su cargo el directivo con el cual
exista el vnculo de parentesco, permitiendo, de manera excepcional,
que el subalterno sea destinado a una oficina de distinta dependencia,
en la cual no se produzca entre ellos relacin jerrquica.

1.3.1.

Unidad de trabajo

Tal como lo ha sealado la jurisprudencia administrativa, la expresin

"unidad de trabajo" que se contempla en el citado precepto ha sido
empleada en su acepcin genrica.

A consecuencia de ello consideramos que debe entenderse referida a

cualquier dependencia de un servicio, cualquiera sea su denominacin
orgnica, ya sea que se encuentre integrada por una o ms oficinas,
que dependan jerrquicamente de un mismo servidor, e incluso,
comprender, como es natural y lgico, a todo una entidad pblica
cuando se trate de analizar la inhabilidad en estudio respecto de la
autoridad mxima de una institucin, comoquiera que, en este evento,
existir la relacin de jerarqua de ste respecto de todas las
dependencias de aqulla.

1.3.2.

Destinacin

Atendido el alcance que hemos explicado de la expresin unidad de

trabajo, resulta forzoso manifestar que en los organismos de la
Administracin del Estado no puede desempearse ninguna persona
que posea los vnculos de parentesco a que se refiere el artculo 54 de
la ley N 18.575, en relacin con la autoridad mxima de tales
entidades, ya que, en este caso, la unidad de trabajo a que alude la
indicada norma transitoria se encuentra constituida por todo el
servicio.

98

Por ende, en tal situacin no ser posible aplicar lo prescrito en la

disposicin tercera transitoria de la ley N 19.653, en orden a destinar
al afectado a otra oficina de distinta dependencia respecto de aqulla
en la que actualmente presta sus funciones, toda vez que en tal
evento, persistir la relacin jerrquica que implica la existencia de la
inhabilidad en examen.

En efecto, no puede desconocerse que esta norma tiene por finalidad

permitir que los funcionarios a los que est llamada a aplicarse puedan
seguir desempendose en el respectivo organismo, tal como lo ha
afirmado de manera reiterada la jurisprudencia administrativa.

Sin embargo, la propia norma impone una condicin para que ello
proceda, cual es la destinacin del subalterno con el objeto de impedir
la relacin jerrquica con el pariente, supuesto que tiene por finalidad
sustraer a este ltimo de la esfera de influencias de aqul.

Lo anterior, por cuanto el amparo que la disposicin tercera transitoria

establece para los funcionarios afectados por la inhabilidad por
parentesco, requiere que, dentro del lapso que ella seala, se elimine
uno de los requisitos para que se configure la citada inhabilidad, la
relacin jerrquica, por cuanto es esta circunstancia la que unida al
hecho de la vinculacin de familia, la que determina la existencia
objetiva de un eventual conflicto de intereses.

En ltimo trmino, cabe recordar que normas como la disposicin

tercera transitoria de la ley N 19.653, o el artculo 62 N 6, inciso
segundo, que impone a los funcionarios el deber de abstencin en
asuntos en que exista cualquier circunstancia que les reste
imparcialidad, tienen por objeto evitar una situacin de riesgo, sin
importar si en la prctica se produce efectivamente un atentado contra
la probidad o alguno de sus elementos, pues ste viene
conceptualizado normativamente por la sola eventualidad de conflicto.

2.

2.1.

INCOMPATIBILIDADES

Deber de desempear el cargo

99

La funcin pblica implica para quien la ejecuta el deber estatutario de

dedicacin al cargo, el que, a su vez, impone al servidor pblico
obligaciones precisas y determinadas indispensables para que la
funcin pblica que se ejerza sea eficiente y eficaz.

En principio, el tratamiento del problema de los conflictos de intereses

es lo que origina la regulacin en materia de incompatibilidades, esto
es, la prohibicin de ejercer dos actividades en forma conjunta, ello por
cuanto, si bien, separadamente nada obstara a su licitud, su conexin
en el tiempo vicia dicha legitimidad por confundir los intereses a los
que ambas sirven.

En general, el deber de desempear el cargo obsta al desempeo

paralelo de otras actividades (pblicas o privadas), por cuanto ello no
beneficia a la Administracin, ya que quien acumula funciones o
actividades "suele verse impedido de desempearlas con eficiencia y a
veces ni siquiera puede materialmente cumplirlas".

En efecto, el sistema de incompatibilidades que en trminos amplios

constituye una especie de prohibicin, en la medida que impone al
empleado obligaciones de no hacer busca asegurar la dedicacin
exclusiva a una funcin y, por consiguiente, la independencia e
imparcialidad en la toma de decisiones.

La imparcialidad de los funcionarios puede tambin ser puesta en

entredicho por la permisin de actividades privadas. En este punto el
derecho comparado impone, por regla general, la ms rigurosa
incompatibilidad: en algunas legislaciones ni siquiera se establecen
normas al respecto, porque resulta inimaginable que se pueda ser
funcionario y al propio tiempo ejercer la misma profesin en el sector
privado. Los estatutos que abordan esta cuestin, como el francs,
suelen ser muy rigurosos: "los funcionarios dedicarn la integridad de
su actividad profesional a las tareas que les sean confiadas. No
podrn ejercer a ttulo profesional una actividad privada lucrativa de
cualquier naturaleza que sea". La incompatibilidad sin excepciones se
justifica por razones de tica real o supuesta colisin de intereses
pblicos y privados y tambin de productividad, que no se concibe
pueda ser ptima en dos empleos o profesiones.

Como puede advertirse, los principios de transparencia manifestado

a travs de la exigencia de imparcialidad en el actuar, y de eficiencia

100

y eficacia, que integran el principio de probidad, determinan la

necesidad de establecer un rgimen de incompatibilidades, el que, por
lo dems, se ajusta a las situaciones en que el Constituyente permite
limitar la libertad de trabajo y el derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica, distincin que, encontrndose referida a la
generalidad de los empleados pblicos, armoniza tambin con lo
prescrito en los Ns. 2 y 17 del artculo 19 de la Carta Fundamental.

Ahora bien, en lo relativo al rgimen legal que regula el desempeo

simultneo de una funcin pblica con el ejercicio de una profesin,
comercio o actividad privada, la regla general es que sean
compatibles, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno
cumplimiento de los deberes funcionarios. Esto es, que no se merme
el inters pblico que se debe servir.

De este modo, la incompatibilidad entre el servicio a la Administracin

y una actividad privada se determina, en primer trmino, por la
naturaleza de sta, en la medida que resulte inconciliable con su
desempeo como agente pblico. As la permisividad o no de
actividades privadas de los funcionarios sigue siendo orientada desde
el punto de vista tico ms que de productividad.

Actualmente existe consenso en que el funcionario, mientras presta

sus servicios a la Administracin Estatal, debe dedicarse por entero a
la funcin pblica durante toda la jornada que le corresponde, pero
nada impide que fuera de ella tenga derecho a desarrollar cualquiera
otra actividad privada, siempre que sea lcita y conciliable con su
posicin oficial.

2.2.

Incompatibilidades especficas

La Comisin Nacional de tica Pblica plante que, como regla

general, las actividades e intereses privados de un particular no
pueden considerarse causales de inhabilidad para ingresar a la
funcin pblica. No obstante, agrega, el debido resguardo del inters
general y la prevencin de los conflictos de intereses que pudiesen
suscitarse durante el ejercicio de la funcin pblica, exigen fortalecer
los sistemas de inhabilidades especficas que eviten que un agente
pblico resuelva o incida en materias relacionadas con un inters
relacionado incompatible.

101

Como corolario de ello, el artculo 56 de la ley N 18.575 en trminos

similares a como lo consagraba el antiguo artculo 87 de la ley N
18.834, hoy derogado, establece que "todos los funcionarios tendrn
derecho a ejercer libremente cualquier profesin, industria, comercio u
oficio conciliable con su posicin en la Administracin del Estado,
siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de
sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o
limitaciones establecidas por ley".

De este modo, la ley N 19.653, en armona con la garanta

contemplada en el N 21 del artculo 19 de la Carta Fundamental, no
ha hecho sino confirmar en todos los mbitos de la Administracin la
vigencia del principio segn el cual no les est vedado a los
funcionarios pblicos realizar privadamente una actividad econmica
lcita, siempre que la desarrollen con sujecin a las exigencias
sealadas y que su ejercicio no se encuentre prohibido o limitado por
la ley.

2.2.1.

Incompatibilidad horaria

El derecho a que se refiere el inciso primero del artculo 56 de la ley N

18.575, se encuentra sujeto a limitaciones establecidas en el mismo
precepto, el cual, en su inciso segundo, dispone que "estas
actividades (las particulares) debern desarrollarse siempre fuera de la
jornada de trabajo y con recursos privados. Son incompatibles con la
funcin pblica las actividades particulares cuyo ejercicio deba
realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la
jornada de trabajo que se tenga asignada".

Reitera la incompatibilidad en comento la ley N 18.575, cuando

contempla en el N 4 de su artculo 62, en la nmina de las conductas
que contravienen especialmente el principio de probidad
administrativa, las que importen "ejecutar actividades, ocupar tiempo
de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en
beneficio propio o de terceros".

De este modo, consideramos que las indicadas normas tienen la virtud

de complementar en trminos explcitos los diversos sistemas de
incompatibilidades que afectan al personal de la Administracin en

102

razn de la existencia de diversos cuerpos estatutarios especiales, con

el objeto de asegurar que las exigencias que impone el principio de
probidad se respeten cabalmente a propsito de la ejecucin de la
jornada de trabajo, esto es, que ella se cumpla en su integridad, que
no sea alterada por circunstancias de solo inters particular y que no
se ocupe tiempo de ella en actividades particulares.

As, no se impide que los servidores pblicos desarrollen actividades

de la ndole indicada, sino que stas interfieran con su desempeo en
el servicio pblico y afecten de alguna forma a la jornada que tienen el
deber de cumplir y se efecten durante el transcurso de ella.

Precisado lo anterior, cabe destacar la circunstancia de que, si bien la

limitacin que se comenta no se encontraba explcita en el
ordenamiento jurdico vigente antes de la dictacin de la ley N 19.653,
s se contena de manera implcita en l.

Lo anterior, por cuanto, conforme lo ordenado en los artculos 55,

letras a) y d), y 59, inciso final, de la ley N 18.834, los funcionarios
regidos por ese cuerpo estatutario deben desempear las funciones
del cargo en forma regular y permanente durante la jornada de trabajo
que estn obligados a cumplir.

En este sentido, es til recordar que la jurisprudencia administrativa

mediante oficio N 26.428, de 1994, terminantemente seal que el
derecho de los funcionarios pblicos para ejercer actividades
particulares se encontraba condicionado, entre otras circunstancias, a
que no se produzca con tal motivo una perturbacin del fiel y oportuno
cumplimiento de las obligaciones funcionarias, entre stas la de servir
el cargo pblico durante toda la jornada de trabajo, por lo que
resultaba improcedente que una servidora desempeara actividades
de carcter docente en una entidad de carcter privado dentro de su
jornada de trabajo. En sentido similar se pronunci el oficio N 43.538,
de 1971.

En relacin con lo anterior, cabe consignar que en los artculos 104 y

105 de la ley N 18.834, se reconoce el derecho de los empleados
estatales para solicitar permisos con o sin goce de remuneraciones
por los perodos que en ellos se sealan, los que pueden fluctuar entre
medios das y tres meses, permitindoles ausentarse transitoriamente
de sus labores por motivos particulares.

103

Como puede advertirse, cuando un servidor necesite ejecutar una

actividad particular dentro de un horario que coincida con su jornada
laboral, el ordenamiento jurdico le permite excepcionalmente solicitar
alguno de los permisos aludidos para el desarrollo de aqullas,
comoquiera que, para tales fines, el respectivo empleado puede hacer
uso de los mencionados permisos.

Por otra parte, lo expresado no impide, por cierto, que cuando las
necesidades del servicio lo requieran, se fijen determinadas jornadas
especiales para uno o ms funcionarios como por ejemplo, guardias
de seguridad, nocheros o programadores de computacin, toda vez
que en tales situaciones el inters general ser el que requiera que
ese personal desarrolle sus labores durante un horario distinto del
establecido para el cumplimiento de la jornada normal de trabajo, con
el objeto de facilitar el cumplimiento de las actividades de carcter
pblico encomendadas al servicio de que se trate.

Finalmente debemos sealar que el desarrollo paralelo de un cargo

pblico y de actividades particulares, puede obstaculizar el ptimo
cumplimiento de los imperativos de eficiencia y eficacia, puesto que,
aun cuando con ello no se altere la jornada de trabajo del servidor de
que se trate, su capacidad de trabajo puede verse disminuida por el
natural cansancio que deriva del desempeo de mltiples tareas,
como tambin la dedicacin al ejercicio de la funcin pblica, la que en
no pocas ocasiones requiere de la ejecucin de trabajos
extraordinarios, cometidos funcionarios o comisiones de servicio.

2.2.2.

Incompatibilidad de actividades

El inciso segundo del artculo 56 de la ley N 18.575, establece,

adems, dos incompatibilidades con el ejercicio de la funcin pblica.
La primera de ellas dice relacin con las actividades particulares de las
autoridades o funcionarios que se refieran a materias especficas o
casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por
ellos o por el organismo o servicio pblico a que pertenezcan.

Al respecto, la Contralora General de la Repblica, mediante

dictamen N 34.796, de 2000, puntualiz que la incompatibilidad en
comento alcanza a todas aquellas materias que, atendida su

104

competencia, deban ser resueltas por el respectivo organismo y no

slo por una unidad del mismo, ya que aun en este evento, siempre
ser el servicio el que se pronunciar sobre la materia en cuestin.

En este orden de ideas, resulta til tener en consideracin que

mediante dictamen N 45.287, de 2000, el indicado Organismo de
Control se pronunci respecto de la inhabilidad en comento, en
relacin con el personal del Instituto Nacional de Desarrollo
Agropecuario, del Ministerio de Agricultura y del Servicio Agrcola y
Ganadero, para postular y ser beneficiarios del sistema de incentivos
para la recuperacin de suelos degradados contenido en el D.F.L. N
235, de 1999, del Ministerio de Agricultura, y su reglamento aprobado
por decreto N 202, de 2001, de esa misma reparticin.

Seala el indicado pronunciamiento luego de mencionar diversas

disposiciones de los indicados cuerpos normativos, que "en las
normas reseadas queda claramente definida la participacin que
corresponde a los servicios mencionados en el otorgamiento del
beneficio del sistema de incentivo para la recuperacin de suelos
degradados, razn por la cual, para los efectos de la inhabilidad que
se examina, debe entenderse que la concesin de tales franquicias
constituye una materia especfica que debe ser analizada, informada y
resuelta por los referidos organismos".

Por ende, concluye que los funcionarios de los indicados servicios se

encuentran inhabilitados para postular al beneficio pecuniario
contemplado en el sistema de incentivos para la recuperacin de
suelos degradados, "ya que, en este caso, se configura la
incompatibilidad prevista en el inciso tercero del artculo 58 (actual
inciso segundo del artculo 56) de la ley N 18.575".

Esta incompatibilidad tiene por objeto evitar, por una parte, que las
actividades privadas del empleado alteren la debida imparcialidad con
que l, o sus compaeros de labores, deben desempear sus cargos
y, por otra, que se ejerza trfico de influencias en el servicio pblico de
que se trate a fin de obtener decisiones o pronunciamientos favorables
al inters particular comprometido o derivado de la actividad de uno o
ms funcionarios del mismo.

La segunda incompatibilidad establecida en el indicado inciso segundo

del artculo 56, se refiere a la representacin de un tercero en

105

acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la

Administracin del Estado, salvo que acten en favor de alguna de las
personas sealadas en la letra b) del artculo 54 o que medie
disposicin especial de ley que regule dicha representacin.

Ella no es nueva, puesto que las letras c) de los artculos 78 y 82 de

las leyes Ns. 18.834 y 18.883, respectivamente, contemplan, entre las
prohibiciones a que estn afectos los funcionarios pblicos regidos por
esos textos legales, el actuar en juicio ejerciendo "acciones civiles" en
contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de l
formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataa
directamente al funcionario, a su cnyuge o a sus parientes hasta el
tercer grado de consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado
y las personas ligadas a l por adopcin.

Como puede advertirse, la prohibicin prevista en los citados cuerpos

estatutarios es similar a la incompatibilidad que se establece en el
aludido inciso segundo del artculo 56 de la ley
N 18.575, salvo en cuanto esta ltima es aplicable a todos los
servidores de la Administracin del Estado, con independencia del
rgimen estatutario que rija su vinculacin con ella.

Acerca de esta inhabilidad, estimamos suficiente con resear el

contenido del dictamen N 7.083, de 2001, en el cual la Contralora
General de la Repblica determina el actual alcance y mbito de
aplicacin de esta normativa, en especial respecto de la intervencin
de funcionarios abogados en procesos por delito de manejo en estado
de ebriedad.

En efecto, seala ese pronunciamiento que "sea que el servidor de

que se trate desempee sus labores en la Administracin del Estado
en calidad de empleado de planta o a contrata o en virtud de un
convenio a honorarios, le resulta igualmente aplicable la indicada
incompatibilidad en relacin con el ejercicio de su profesin".

Precisado ello, expresa que "la prohibicin establecida en el inciso

tercero del artculo 58 (actual inciso segundo del artculo 56) de la
citada ley N 18.575, dice relacin con el ejercicio de acciones en
"causas civiles", esto es con materias litigiosas de ndole patrimonial
en que la contraparte sea un organismo de la Administracin del

106

Estado, por lo que no comprende los procesos penales, carcter que

poseen los juicios que dicen relacin con el manejo en estado de
ebriedad".

Para afirmar tal aserto recurre a la historia fidedigna del

establecimiento de la ley N 19.653, en la que se dej constancia de
que con la prohibicin funcionaria de actuar en juicio ejerciendo
acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las
instituciones que de l formen parte, se aclara en la ley el sentido y
alcance de esta prohibicin, recogiendo la interpretacin de la
Contralora General de la Repblica en orden a que, para transgredir
este deber de abstencin, "es menester que haya una contienda
jurisdiccional en que pueda resultar comprometido el inters
pecuniario del Estado o de las entidades que integran el sector
pblico".

Agrega que en su dictamen N 79.895, de 1976 emitido en relacin

con lo que prescriba el artculo 163 del D.F.L. N 338, de 1960, que
prohiba al funcionario pblico actuar directa o indirectamente contra
los intereses del Estado o de las instituciones que de l formen parte,
se concluy que los abogados funcionarios estn obligados a inhibirse
de patrocinar causas en las cuales exista la posibilidad de una
condena pecuniaria que afecte a un ente pblico o de asumir la
defensa de personas que deban concurrir a estrados jurisdiccionales,
teniendo como contraparte a un servicio de la Administracin, en un
asunto litigioso de naturaleza patrimonial.

Enseguida, contrastando el contenido de la incompatibilidad en

relacin con el delito de manejo en estado de ebriedad, al que se
refiere la consulta que da origen al pronunciamiento, expresa que "la
prohibicin en estudio no se ve vulnerada por la actuacin profesional
de un funcionario abogado en un proceso criminal que se instruya con
ocasin del delito de manejo en estado de ebriedad, ya que en ste no
existe posibilidad de que se condene pecuniariamente a algn ente
pblico, ni se trata, por cierto, de un asunto litigioso de ndole
patrimonial".

"A lo anterior no obsta la posible condena en costas o aplicacin de

multas a que alude el ocurrente, ya que, si bien ambas poseen una
connotacin econmica por cuanto se expresan en dinero, es
menester hacer presente, por una parte, que las costas, segn lo
establecido en el artculo 24 del Cdigo Penal, constituyen una

107

obligacin que va envuelta en toda sentencia condenatoria en materia

criminal, cuyo objeto no es otro que el de reembolsar los gastos
originados por el litigio y, por otra, que la multa, de acuerdo a lo
prescrito en los artculos 21 del Cdigo Penal y 121 de la Ley N
17.105, sobre Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Vinagres, es una de
las modalidades que adquiere la pena, por lo que resulta evidente el
carcter sancionatorio de stas".

"De lo expuesto queda de manifiesto que atendidas las caractersticas

de la condena en costas y de la imposicin de una multa en los
procesos en comento, la circunstancia de que, en definitiva, aqullas
se decreten, no es suficiente para atribuirle a las actuaciones de un
abogado en las causas penales por manejo en estado de ebriedad la
calidad de patrocinantes de "acciones civiles" a que se refiere el
artculo 58 (actual artculo 56) de la ley N 18.575".

En consecuencia, informa que "los abogados que prestan servicios

para la Administracin del Estado sea como funcionarios titulares o a
contrata o en virtud de un convenio a honorarios, se encuentran
habilitados para representar a inculpados, reos o condenados en
delitos por manejo en estado de ebriedad".

La razn de la exclusin de los juicios criminales de esta

incompatibilidad deriva de la circunstancia de que este tipo de
procesos persigue, en ltimo trmino, el inters general del Estado y
de la sociedad de reprimir el ilcito penal de que se trate con el objeto
de proteger un determinado bien jurdico y obtener una sentencia
justa, sea condenatoria o absolutoria, iter en el cual la actuacin de un
abogado est precisamente destinada a coadyuvar a la administracin
de justicia en tal sentido , a diferencia de lo que ocurre con las
denominadas por contraposicin, "causas civiles", en las que el
inters pecuniario que involucran tiene un carcter particular,
renunciable y transable entre las partes.

2.2.3.

Puerta giratoria

Hasta hace algunos aos, exista un concepto laxo de intereses

incompatibles entre la actividad pblica y la privada. El conflicto entre
el inters pblico y el privado solamente se aplicaba coetneamente y
no secuencialmente. Un agente pblico poda dejar de serlo y actuar
inmediatamente en su antigua esfera de accin, pero ahora en el

108

sector privado, por cuanto no exista ninguna norma que

incompatibilizara tal actuacin, o permitiera que por la va de la
jurisprudencia ya no administrativa, sino judicial se estimara tal
conducta como indebida.

La Comisin Nacional de tica Pblica, dej claramente consignado

en su informe que una fuente posible de conflictos de inters surge del
traspaso de quienes, luego de desempear funciones pblicas, pasan
a ejercer labores en empresas privadas que fueron objeto de
regulacin, fiscalizacin, control o relaciones contractuales
permanentes con el anterior empleado del sector pblico.

En este contexto estima que, mientras se desempea la funcin

pblica, pero se conoce o presume un destino laboral futuro en una
empresa privada de las mencionadas, se configura un conflicto de
inters que cabe prevenir. Asimismo, es tambin contrario al inters
pblico y la equidad que quienes dejan su funcin pblica para ejercer
una privada relacionada, puedan valerse indebidamente de
informacin o contactos originados durante el desempeo de sus
labores en el Estado.

En la actualidad, en democracias avanzadas, la incompatibilidad se

prolonga por aos e incluso de por vida. La tcnica por excelencia de
regulacin de conductas posteriores al desempeo del cargo o funcin
pblica es la que establece restricciones a los empleos que el
funcionario saliente pueda ocupar en el sector privado. Con este
propsito, se establecen limitaciones temporales que oscilan, en el
caso de la regulacin norteamericana, entre la perpetuidad, respecto
de aquellas materias ms ntimamente relacionadas con los antiguos
cargos o funcin pblica, a un ao, en relacin con funcionarios
pblicos que pretendan realizar determinadas actividades de
colaboracin o asesoramiento . Hoy en Chile, aunque no existen
prohibiciones legales penalizadas, al menos empieza a existir la
conciencia de que un acto de esta ndole es indebido.

En efecto, el nuevo artculo 56 de la ley N 18.575, dispone, en su

inciso final, que "del mismo modo son incompatibles las actividades de
las ex autoridades o ex funcionarios de una institucin fiscalizadora
que impliquen una relacin laboral con entidades del sector privado
sujetas a la fiscalizacin de ese organismo. Esta incompatibilidad se
mantendr hasta seis meses despus de haber expirado en
funciones".

109

Se expres en la historia legislativa, respecto de la manera de conciliar

esta norma con la garanta constitucional de la libertad de trabajo, que
"la prohibicin se encuentra dentro de las hiptesis contempladas por
la Constitucin Poltica de la Repblica que permiten restringir la
libertad de trabajo, entre las que est la moral y el orden pblico. En
esta materia existe un asunto de orden moral que permite defender la
constitucionalidad de la norma. Existen otras prohibiciones anlogas
en el Cdigo Orgnico de Tribunales y en la Ley de Drogas".

Adems, en lo que respecta a la duracin de la inhabilidad, que

originariamente se extenda por un ao, "se convino en que un plazo
de seis meses resulta adecuado para salvaguardar el inters pblico,
habida consideracin de que lo reprochable es dejar el sector pblico
e ingresar al sector privado sin solucin de continuidad, para
desempearse en la misma rea de actividad que contribua a
fiscalizar".

En lo que respecta al rgimen sancionatorio, inicialmente se estableca

una pena de multa, no obstante, a indicacin de la senadora Feli, se
consider que "debe establecerse una sancin que tenga importancia
desde el punto de vista de dejar manifiesto el grado de reproche que
merece la conducta para la Administracin Pblica. En este sentido
(...) la sancin lgica es la inhabilitacin por un determinado perodo
para el desempeo de un cargo u oficio pblico, toda vez que repugna
con el sentido de probidad que el funcionario pblico que ha ejercido
labores de fiscalizacin respecto de una determinada empresa, luego
se desempee en ella con una remuneracin alta".

Sin embargo, ni en dicha disposicin, ni en algn otro precepto de la

ley N 18.575, se contempla una sancin especfica para el
incumplimiento de este imperativo (sea la pena de multa, o la de
inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos), as como
tampoco un procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad que
de ello derive, o la forma de determinar, precaver o fiscalizar que esta
situacin prohibida se produzca, salvo la norma genrica sobre
responsabilidad que se contiene en el artculo 61 de ese cuerpo legal,
la cual, en nuestra opinin, resulta insuficiente, puesto que se trata de
una infraccin que acaece con posterioridad al cese de funciones en
una entidad pblica.

110

Dicho precepto indica, en lo que interesa, que "la infraccin a las

conductas exigibles prescritas en este Ttulo har incurrir en
responsabilidad y traer consigo las sanciones que determine la ley".
Agregando que "la responsabilidad administrativa se har efectiva con
sujecin a las normas estatutarias que rijan al rgano u organismo en
que se produjo la infraccin".

Finalmente, debemos agregar que estimamos que la norma que se ha

incorporado, si bien representa un avance en lo que a la consagracin
de la conducta se refiere, resulta incompleta en cuanto a la forma en
que ella se va a controlar. Decamos que la Contralora General de la
Repblica se ha declarado impedida de intervenir en esta materia, y
con toda razn, puesto que se trata de ex-servidores estatales, sin
embargo, si se estimase que la fiscalizacin corresponde a la
Direccin del Trabajo, en virtud de las disposiciones generales
contenidas en el D.F.L. N 2, de 1967, tampoco se prev la posibilidad
de aplicar una medida en contra del infractor, lo que nos permite
sostener que se trata de una norma de carcter disuasivo,
programtico si se quiere, que no contempla mecanismos efectivos de
represin de la conducta que prohbe, en el evento de que ella se
concrete.

2.3.

Rgimen de compatibilidad del Estatuto Administrativo

En materia de incompatibilidades, en nuestro ordenamiento jurdico, y

tratndose de funciones pblicas comprometidas, la regla general
viene dada por el Estatuto Administrativo (ley N 18.834), texto que en
su artculo 80 establece la incompatibilidad entre s de empleos o
funciones que se presten al Estado.

La Comisin Nacional de tica Pblica estim que "dicha regla es

adecuada, por cuanto responde a un sano principio de administracin
pblica y que tambin lo son las excepciones a ella contempladas en
el antedicho cuerpo legal".

Con todo, cabe sealar que la ley N 19.653 no ha alterado las normas
contenidas en el artculo 81 de la ley N 18.834, que constituyen
excepciones a la norma general de incompatibilidad que afecta a los
funcionarios estatales en relacin con el desempeo de otros cargos o
funciones de carcter pblico.

111

En este orden de ideas, es dable recordar que, segn lo prescrito en el

artculo 80 de la ley N 18.834, todos los cargos a que alude dicho
cuerpo estatutario sern incompatibles entre s, y "lo sern tambin
con todo otro empleo o toda otra funcin que se preste al Estado", aun
cuando los funcionarios de que se trate se encuentren regidos por
normas distintas de las contenidas en l.

Como puede advertirse, a diferencia de las incompatibilidades

establecidas en el artculo 56 de la ley N 18.575, las que contiene la
indicada norma estatutaria dicen relacin con el ejercicio de otros
cargos o funciones pblicos y no con el ejercicio de actividades
particulares o privadas. La explicacin de esto radica en que su
establecimiento obedece a parmetros de eficiencia y eficacia, ms
que a la prevencin de conflictos de intereses.

Ello, por cuanto en general se estima que el empleado pblico debe

dedicarse por entero a su funcin y, por lo tanto, no hay cabida para
que pueda desempear paralelamente diferentes funciones pblicas.

No obstante ello, el propio estatuto administrativo contempla, en su

artculo 81, excepciones a la incompatibilidad, de entre las cuales nos
referiremos a la contenida en su letra a), relativa al ejercicio de cargos
docentes de hasta un mximo de doce horas semanales.

Sobre este aspecto cabe puntualizar que, segn lo establecido en el

artculo 82 del referido cuerpo legal, la indicada compatibilidad "no
libera al funcionario de las obligaciones propias de su cargo, debiendo
prolongar su jornada para compensar las horas que no haya podido
trabajar por causa del desempeo de los empleos compatibles".

En este contexto, cabe hacer notar que la compatibilidad en comento

slo permite el cumplimiento de esta clase de labores en instituciones
estatales de educacin, ya que ella no se refiere a actividades de
carcter particular, como ocurre con la docencia que se efecta en
entidades privadas, la que, en armona con lo prescrito en el artculo
56 de la ley N 18.575, slo se puede realizar en un horario que no
coincida con la jornada que el respectivo funcionario debe cumplir en
el organismo de que se trate.

112

No obstante lo expresado, el Ejecutivo ha enviado al Congreso

Nacional un proyecto de ley que "modifica el artculo 58 (actual artculo
56) de la ley N 18.575, para compatibilizar la actividad docente y
profesional de los funcionarios pblicos".

En lo que interesa, segn seala el Mensaje de dicho proyecto, "no fue

intencin del legislador, como tampoco ha sido el criterio de la doctrina
y la jurisprudencia, producir en los hechos una incompatibilidad total
entre la funcin administrativa y la actividad particular o docente (...)
En mrito de lo anterior, el proyecto que someto a vuestra
consideracin (...) permite desarrollar actividades docentes a los
funcionarios de la administracin, tanto en establecimientos pblicos
como privados hasta un mximo de doce horas semanales".

Como puede advertirse, de los trminos de la norma propuesta

aparece de manifiesto que en ella no se distingue la incompatibilidad
de un empleo pblico con otro de la misma ndole y la que se produce
con actividades privadas, situaciones que, como analizramos, tienen
supuestos y tratamientos normativos diversos. Sin perjuicio de ello, el
proyecto tiene el mrito de pretender homogeneizar las disposiciones
relativas al ejercicio de cargos y labores docentes a nivel general para
el personal de la Administracin, con independencia del estatuto que
rija su relacin funcionaria.

3.

DECLARACIN DE INTERESES

Como cuestin previa, estimamos necesario puntualizar que para

efectos de esta investigacin hemos considerado innecesario
examinar en detalle la regulacin que nuestro ordenamiento contempla
respecto de la obligacin de presentar declaracin de intereses
fundamentalmente en los artculos 57 y siguientes de la ley N 18.575,
y en el decreto N 99, de 2000, del Ministerio Secretara General de la
Presidencia, que reglamenta dichas disposiciones legales, ya que lo
que nos interesa es determinar el alcance que tiene este nuevo
imperativo para los empleados pblicos, en cuanto aplicacin del valor
de la transparencia en el tratamiento de los conflictos de intereses,
para lo cual nos referiremos en general a esta exigencia , cuyo objeto
es dejar constancia pblica de los intereses que eventualmente
pudieran restarles imparcialidad a aqullos en relacin con los asuntos
en que deban intervenir en razn de sus funciones.

113

3.1.

Finalidad

En primer trmino, recordemos que aparte de los controles

institucionales los formalizados polticos y jurdicos que reconoce el
ordenamiento, existen controles no institucionales o mecanismos
informales de fiscalizacin del ejercicio del poder pblico, como seran
la prensa y la opinin pblica en general. Por cierto que stos pueden
constituir instrumentos idneos de control de la actividad pblica, sin
embargo, su mayor o menor intensidad depender del desarrollo de
estos instrumentos en la sociedad poltica de que se trate.2

En este contexto, la transparencia aparece como un instrumento

fundamental para prevenir y combatir la corrupcin. "Ella permite
detectar con facilidad cualquier irregularidad y, adems, favorece un
efectivo control social sobre la gestin pblica".

El ejercicio responsable del control social, en virtud de los principios de

transparencia y publicidad, obliga a las autoridades y agentes pblicos
a ser ms cuidadosos en el desempeo de sus funciones, sirve para
identificar la corrupcin, estimula la probidad y aumenta la confianza
ciudadana en el estado de derecho y en el rgimen democrtico.

La confianza es una de las bases de la gobernabilidad democrtica y

descansa en la responsabilidad de los agentes por sus actos ante la
sociedad civil. Tal responsabilidad no puede ser demandada sin que
exista una gran transparencia, es decir, sin una perfecta visibilidad de
las acciones desarrolladas en el ejercicio de las funciones pblicas.

Recurdese a estos efectos que "las normas constitucionales pierden

toda o gran parte de su eficacia potencial si no operan, efectivamente,
controles de la opinin pblica, de los entes fiscalizadores, de los
medios de comunicacin social y otras instancias encaminadas a
infundir realidad al valor de la probidad en el desempeo de las
funciones estatales".

El establecimiento de un sistema expedito de inhabilidades e

incompatibilidades especficas analizadas en las pginas anteriores,
tiene como corolario lgico la exigencia de declarar intereses. Ello por
cuanto "se considera necesario establecer para los funcionarios

114

pblicos la obligacin de declarar bajo juramento las actividades que

desempean en el sector privado
tanto en el momento en que ingresen a la funcin pblica, como
cuando durante su ejercicio se pretenda iniciar alguna actividad
privada, de manera que la administracin pueda fiscalizar
eficazmente el cumplimiento del rgimen de incompatibilidades".

Tal como consta de la discusin parlamentaria de la ley N 19.653, "la

tendencia de las sociedades modernas es agregar un factor distinto (a
la declaracin de patrimonio): la declaracin de intereses. stos no
siempre se expresan en los bienes materiales de una persona. (...) la
incorporacin de la declaracin de intereses da plena transparencia al
ejercicio de los cargos pblicos".

Asimismo, el establecimiento de este tipo de instrumentos descansa

en la obligacin bsica de todo servidor pblico de inhabilitarse de
oficio, expresando la causa para ello. La declaracin de intereses
contiene un razonable principio de conocimiento de las relaciones
econmicas y profesionales que ligan a la autoridad o al funcionario, lo
que es suficiente para conocer su imparcialidad frente a las decisiones
que adopte288 . En este sentido, la publicidad de las declaraciones de
intereses permitir la necesaria puesta en prctica de un
procedimiento breve y expedito mediante el cual cualquier particular
pueda solicitar la inhabilitacin especfica.

En razn de lo anterior, en el derecho comparado las declaraciones de

intereses financieros constituyen el ms importante de los
mecanismos especficos para evitar la produccin de conflictos de
inters o para dar solucin a aquellos que ya se hubieren planteado.
Sin embargo, en el ordenamiento norteamericano se ha cuestionado si
ello atenta contra la intimidad del cargo o del funcionario pblico
declarante, ante lo cual la jurisprudencia existente, inicialmente
procedente de tribunales estatales, confirm la proporcionalidad y, por
ende, la constitucionalidad de esta exigencia, pues la informacin que
los poderes pblicos pretenden obtener a travs de ella es relevante a
efectos de evitar potenciales o reales conflictos de inters.

En efecto, como lo sostiene Bielsa , "las leyes sobre enriquecimiento

ilcito de los funcionarios, al obligar a stos a manifestar o informar al
Estado sobre su gestin patrimonial, no crean una medida indagatoria
arbitraria, sino una consecuencia de condenables comprobaciones de
enriquecimientos sospechosos, corroboradas sincrnicamente con

115

actos administrativos
inexplicables".

legislativos

jurdica

moralmente

En nuestro ordenamiento, la publicidad de las declaraciones permite

una mayor transparencia tanto en el contenido de las mismas como en
la actuacin de los agentes llamados a efectuarla y, adems, el deber
de actualizacin (cada cuatro aos y cada vez que ocurra un hecho
relevante que la modifique) busca evitar que se burle la finalidad de su
establecimiento, puesto que, en la mayora de los casos, el
enriquecimiento ilcito se produce durante el ejercicio del cargo.
Adems, las variaciones en los intereses pueden poner de manifiesto
situaciones en que puede darse el trfico de influencias o bien
generarse conflictos de intereses.

Por ltimo, debemos sealar que la declaracin de intereses

constituye una garanta de imparcialidad para los administrados, as
como una herramienta para que stos fiscalicen la actuacin de los
agentes pblicos. Por ende, "es importante generar mecanismos para
entregar informacin a la sociedad acerca de los intereses de las
autoridades y de los funcionarios ms importantes, de modo que sea
posible verificar que se abstengan de intervenir en lo que pueda
beneficiarlos
privadamente.
Esta
finalidad
se
alcanza
satisfactoriamente con la declaracin de intereses. Lo que protege al
administrado frente a una posible resolucin adversa dictada sobre la
base de intereses particulares de la autoridad o del funcionario, es la
transparencia en el escenario en el cual se adoptan las resoluciones.
En este sentido, el conocimiento anticipado de sus intereses permite
calificar el grado de independencia que tiene y adoptar oportunamente
las medidas tendientes a prevenir una situacin corrupta".

3..

Contenido

En cuanto al contenido de la declaracin, el artculo 58 de la ley N

18.575 seala que ella "deber contener la individualizacin de las
actividades profesionales y econmicas en que participe la autoridad o
el funcionario".4

En este orden de ideas estimamos oportuno recordar lo expresado en

la historia legislativa del precepto, en el sentido de que "el avance de
los tiempos posibilita la existencia de intereses distintos de los
econmicos o de los profesionales. Por consiguiente, debiramos

116

entender que el concepto de intereses es mucho ms amplio y

comprende, por ejemplo, vinculaciones con determinado tipo de
organizaciones, sean nacionales o extranjeras, que persigan o no fines
de lucro. Porque las relaciones e intereses con respecto a este tipo de
organizaciones pueden ser tan fuertes que privan a las personas de
imparcialidad para tomar adecuadamente una resolucin".

En este contexto, entendemos que se encuentran inmersas las

disposiciones del decreto N 99, de 2000, del Ministerio Secretara
General de la Presidencia Reglamento para la declaracin de
intereses en comento, en especial aquellas que se refieren al
contenido de la declaracin, ya que la descripcin que se efecta,
principalmente de las actividades profesionales, pudiera estimarse que
excede lo que, en sentido estricto, stas comprenden.

Al respecto cabe anotar que el artculo 3 de dicho cuerpo

reglamentario dispone que se entiende por actividad profesional el
ejercicio o desempeo por parte de la autoridad o funcionario, de toda
profesin u oficio, sea o no remunerado, cualquiera sea la naturaleza
jurdica de la contratacin y la persona, natural o jurdica, a quien se
presten los servicios.

Dicho precepto se complementa con lo establecido en el artculo 4 del

citado decreto, en orden a que se reputan actividades profesionales
las colaboraciones o aportes que los llamados a confeccionar la
declaracin realicen respecto de corporaciones, fundaciones,
asociaciones gremiales u otras personas jurdicas sin fines de lucro,
cuando se trate de aportes o colaboraciones frecuentes y que sean
realizados en razn o con predominio de sus conocimientos, aptitudes
o experiencia profesional.

En torno a esta disposicin estimamos equvoca la expresin "se

reputan actividades profesionales", por cuanto, a nuestro juicio, las
actividades que enumera el precepto son profesionales, no es que se
entiendan como tales, sino que, para efectos de incluirlas en la
declaracin, slo interesan las que se desarrollen con cierta frecuencia
y que, obviamente, se encuentren vinculadas con el quehacer
profesional del servidor de que se trate.

A su vez, el artculo 5 de ese mismo texto, en lo referente a las

actividades econmicas seala que stas comprenden el ejercicio o

117

desarrollo por parte de la autoridad o funcionario de toda industria,

comercio u otra actividad que produzca o pueda producir renta o
beneficios econmicos, incluyendo participacin en personas jurdicas
con o sin fines de lucro.

Como puede advertirse, el reglamento describe las actividades,

profesionales y econmicas que, entendindose comprendidas en los
conceptos empleados por el legislador, deben ser incluidas en la
declaracin de intereses, con una clara intencin de evitar cualquier
interpretacin personal del obligado que contrariase el valor de la
certeza o seguridad jurdica.

Particular importancia reviste la enumeracin precedente si se

recuerda que la no presentacin oportuna de la declaracin o el
incumplimiento de la obligacin de actualizarla generan
responsabilidad administrativa, pudiendo ser sancionado el infractor,
de acuerdo a lo ordenado en el artculo 65 de la ley N 18.575, con las
medidas disciplinarias de multa y/o destitucin.

Adems, el artculo 66 del mismo cuerpo legal sanciona la inclusin de

datos relevantes inexactos y la omisin inexcusable de la informacin
relevante requerida por la ley, tambin con la medida disciplinaria de
destitucin.

Por consiguiente, la precisin en el contenido de la declaracin de

intereses es de suma importancia, por cuanto, atendidos los objetivos
perseguidos con el establecimiento de la obligacin de presentarla, las
sanciones que la normativa contempla para los casos en que se
incurra en inexactitud u omisiones, alcanzan incluso a la destitucin, la
ms drstica que el ordenamiento consulta en materia administrativa,
especialmente cuando se pondera "el alcance de indignidad pblica
que conlleva para el afectado".

Ello, por cierto que debe armonizarse con las exigencias derivadas del
principio del debido juzgamiento, en virtud del cual el ejercicio de los
poderes sancionadores que posea el titular de un rgano de la
Administracin, debe someterse, por lo menos, a ciertas reglas
procedimentales que garanticen la defensa de la persona a quien se le
imputa la perpetracin de un hecho sancionable.

118

Por ende, aplicando reglas generales del derecho, estimamos que

debe instruirse un sumario administrativo o investigacin sumaria, que
permita reunir los elementos de juicio necesarios para aplicar o no
alguna de las sanciones contempladas en la ley N 18.575, en
relacin con la declaracin de intereses.

4.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Ya veamos que de acuerdo a lo sealado por la Comisin Nacional de

tica Pblica, la probidad pblica, como concepto tico poltico, se
aplica a la conducta de los agentes pblicos, y se refiere a la
integridad en el cumplimiento de las obligaciones y deberes propios y
anexos a los cargos y funciones pblicas. Aadiendo que la
responsabilidad tambin es parte de la probidad.

Por cierto que en el marco de esta investigacin no pretendemos

agotar el examen de la responsabilidad administrativa a que se
encuentran afectos los funcionarios pblicos, sino que a partir de una
somera descripcin de la evolucin jurdica que ha experimentado la
potestad disciplinaria en el contexto del derecho sancionador,
procuraremos analizar la relacin probidad y responsabilidad en lo que
a la aplicacin de la medida disciplinaria de destitucin se refiere, a
ms de referirnos a algunos problemas prcticos relacionados.

4.1.

Contexto jurdico

En primer trmino, recordemos que la responsabilidad disciplinaria de

los funcionarios es aquella que se desarrolla en el interior de la
relacin de servicio y en garanta del cumplimiento de los deberes y
obligaciones del funcionario, con sanciones que inciden sobre sus
derechos.

En efecto, ella "se suscita cuando en el ejercicio de su cargo, o con

ocasin de su funcin, el funcionario o empleado pblico incurre en un
acto o en una omisin o, en fin, en un hecho, que lleguen a configurar
una contravencin al orden administrativo, vale decir, al rgimen de
deberes, conformado por las obligaciones y prohibiciones, que se
encuentra jurdicamente establecido".

119

Enseguida, cabe anotar que la potestad disciplinaria se legitima en la

posicin de sometimiento voluntario en que se encuentran los
funcionarios. Se postula que el fundamento de esta potestad es un
vnculo especial de sujecin del empleado, el que "surge de la relacin
que existe entre el deber a que se somete voluntariamente el
funcionario y la supremaca de la Administracin, que aplica sanciones
disciplinarias para el mejoramiento del servicio".

Justamente porque la potestad disciplinaria se justifica en la especial

relacin de poder a que se encuentra sujeto de forma voluntaria el
empleado, no tiene un alcance represivo mayor que el de la privacin
de los derechos de la relacin de servicios, siendo por ello la sancin
mxima que a travs de la misma puede imponerse la de separacin
del servicio, la prdida de la condicin de funcionario, la destitucin.

As se entiende que la potestad disciplinaria viene a constituir una

tcnica de reforzamiento del contenido de deberes que lleva consigo el
vnculo de una persona con la Administracin.

En este contexto, la potestad disciplinaria siempre ha estado vinculada

y se ha justificado en trminos sustanciales en funcin del principio de
jerarqua, del que deriva la disciplina que el superior debe mantener
con respecto a quienes le estn subordinados y que, no slo
determinaba la mayor o menor gravedad de las sanciones que en
relacin con una determinada infraccin se impusieran, sino que
incluso entregaba a la discrecionalidad del superior ejercer o no tal
atribucin.

En efecto, "la relacin especial de servicio en que se encuentra el

funcionario respecto de la Administracin, le coloca en una posicin
jurdica distinta, que al introducir limitaciones en el actuar de la
persona que ejerce funciones pblicas, conlleva una relajacin de los
principios que rigen el derecho administrativo sancionador general,
principios extrados del mbito del derecho penal".

Al respecto debemos advertir que la construccin conceptual de

"relaciones de especial sujecin" que tradicionalmente ha explicado las
caractersticas de la potestad disciplinaria, no puede, sin embargo,
amparar un atentado contra los derechos fundamentales, as entonces
sta ha evolucionado, evolucin que ha conducido o est conduciendo

120

a entender que los poderes disciplinarios son parte de los poderes

sancionatorios generales de la administracin.

De este modo, la naturaleza propia que se entenda que tenan las

sanciones disciplinarias, hoy se ha trocado por una virtual
identificacin de dichas penas con el resto de las sanciones
administrativas, discutindose la aplicacin plena de las garantas de
un debido proceso a los procedimientos administrativos de carcter
disciplinario, entre las que interesa destacar la tipicidad de la conducta
sancionable.

Por ende, desde una perspectiva sustancial, se han incrementado las

garantas de los funcionarios, observndose una penetracin de los
principios informadores del Derecho Penal como la tipicidad, la
culpabilidad y la adecuacin de las sanciones con la entidad de la
infraccin, lo que reduce la discrecionalidad con la que se manejaba la
responsabilidad disciplinaria , llegndose incluso a aplicar por el
Tribunal Constitucional espaol el principio de la tutela judicial efectiva
a la potestad sancionadora administrativa.

No obstante lo anterior, es til consignar que en lo que respecta a la

responsabilidad administrativa, la regulacin de sanciones de este
carcter es particularmente compleja si se considera la mayor
flexibilidad con que tradicionalmente se han interpretado las
infracciones.

4.2.

Medida disciplinaria de destitucin

El artculo 119 de la ley N 18.834, dispona que la destitucin es la

decisin de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de
poner trmino a los servicios de un funcionario, y que "proceder
siempre en los siguientes casos", sealando a continuacin tres
situaciones concretas y una cuarta causal genrica consistente en los
dems casos contemplados en ese Estatuto o en leyes especiales.

A partir de dicho texto, la jurisprudencia administrativa expres de

manera invariable y reiterada que, atendido que el estatuto
administrativo no describe tipos penales, ni asigna sanciones a cada
infraccin cometida, sino que seala un conjunto de obligaciones que
deben cumplir los funcionarios pblicos, dentro y fuera de la

121

institucin, todo hecho que importe una infraccin grave a las

obligaciones y deberes funcionarios faculta a la autoridad
administrativa para aplicar dicha medida disciplinaria.

Lo anterior, adems, por cuanto estim que la enumeracin contenida

en el citado artculo 119 no era taxativa, sealando slo los casos en
que proceder siempre la destitucin, lo que no excluye que pueda
aplicarse en otras situaciones de infraccin grave a los deberes
funcionarios.

Ahora bien, producto de las modificaciones introducidas al

denominado estatuto administrativo por la ley N 19.653, el artculo
119 de aqul, manteniendo el concepto de destitucin, seala que
proceder slo cuando los hechos constitutivos de la infraccin
vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en los
casos que contempla a continuacin, hiptesis idnticas a las que
contena con anterioridad.

Si se atiende al tenor actual del artculo 119 de la ley N 18.834, este

establece, con carcter taxativo, las causales por las que procede la
aplicacin de la medida disciplinaria de destitucin.

Por cierto que ello no emana nicamente de un examen literalista del

precepto, sino que se ve reforzado por la historia fidedigna del
establecimiento de la ley N 19.653 fundamentalmente de los
informes evacuados por las comisiones respectivas tanto del Senado
como de la Cmara de Diputados, en los que consta que, a
indicacin del Ejecutivo, se incorpor esta modificacin al texto
estatutario, a fin de "dar a las causales que se enumeran el carcter
de taxativas", con lo cual la aplicacin de la medida disciplinaria de
destitucin "slo proceder cuando haya causa legal expresa".

Lo anterior implica un fortalecimiento del principio de legalidad de las

sanciones, esto es, que sea una norma de dicho carcter la que
establezca las medidas punitivas aplicables en caso de concurrencia
de ciertas conductas.

Del mismo antecedente legislativo queda de manifiesto que la alusin

a que la citada sancin ser procedente "cuando los hechos
constitutivos de la infraccin vulneren gravemente el principio de la

122

probidad administrativa", tiene por objeto describir una conducta

reprochable que admite diversas modalidades de ejecucin, las que,
en todo caso, deben poseer el carcter de graves para ser castigadas
con dicha medida.

Como puede advertirse, en especial de lo expresado en el prrafo

precedente, si bien, formalmente, se ha establecido una enumeracin
taxativa de las causales que hacen procedente la medida disciplinaria
de destitucin lo que pudiera estimarse como una aplicacin del
principio de tipicidad, la redaccin de la norma que nos ocupa es tan
amplia que, de todas maneras, deja entregada su determinacin a la
discrecionalidad del sancionador y/o de la jurisprudencia.

De este modo el principio de la tipicidad, que dentro de las garantas

de un racional y justo procedimiento contempla nuestra Carta
Fundamental en el N 3 de su artculo 19, opera en el mbito
administrativo de manera atenuada, ya que subsisten clusulas
indeterminadas, correspondiendo la calificacin de las infracciones en
leves, graves y muy graves a la propia Administracin11 , sin que se
observe plenamente la finalidad del citado precepto constitucional en
orden a impedir que se establezcan normas sancionatorias sin que se
describa adecuadamente la infraccin incriminada.

En efecto, tal como lo ha expresado la Contralora General de la

Repblica a travs de sus dictmenes, atendido que las actuaciones
de un funcionario que impliquen una vulneracin del principio en
estudio son mltiples, la aludida medida disciplinaria de destitucin
puede ser aplicada por la comisin de distintas faltas que afecten el
sealado principio, siempre, por cierto, que ellas signifiquen una
trasgresin grave del mismo.

En razn de lo anterior, estimamos que subsiste un cierto grado de

discrecionalidad que tambin est presente en otros aspectos de la
regulacin estatutaria como el sistema de calificaciones, el que no
necesariamente debiera implicar la comisin de arbitrariedades,
puesto que el ejercicio de potestades con elementos discrecionales,
ms que las homnimas regladas, se encuentra condicionado por los
principios de racionalidad e interdiccin de la arbitrariedad y la teora
de la desviacin de fin.

123

Sin perjuicio de lo expresado, estimamos que la modificacin que ha

experimentado el aludido artculo 119 de la ley N 18.834, constituye
un reforzamiento de la carrera funcionaria consagrada en el artculo 38
de la Carta Fundamental y desarrollada, conforme al mandato
constitucional, por la ley N 18.575.

En efecto, como lo ha expresado la jurisprudencia administrativa, ella

requiere para su debido resguardo "que la sancin que pone trmino al
empleo del funcionario (municipal) no est sujeta al mero arbitrio del
alcalde (jefe de servicio), en cuanto ste pueda infligirla
indistintamente por cualquier falta, sino que slo pueda ser aplicada en
los casos contemplados expresamente en la ley".

De all que resulte armnico con el establecimiento de la estabilidad en

el empleo de los funcionarios, como principio y como garanta, que su
cese de funciones se disponga en razn de causal legal que faculte
para poner fin a esa condicin de estabilidad.

Lo anterior por cuanto es evidente que lo que el legislador orgnico

constitucional ha querido, en plena concordancia con el mandato que
le impuso la Constitucin, es que la cesacin de los servicios del
personal de la Administracin est rodeada de las mximas garantas,
haciendo efectiva la carrera funcionaria e impidiendo el ejercicio
abusivo de sus atribuciones por parte de las autoridades
administrativas. Una de tales garantas consiste en reservar y remitir al
legislador la regulacin de determinadas materias particularmente
importantes para los derechos de las personas, en este caso, de los
funcionarios pblicos, frente al ejercicio del ius puniendi por parte del
Estado.

Por ello se ha dispuesto expresamente que la cesacin de funciones,

en virtud de la destitucin, opere slo y exclusivamente en aquellos
casos establecidos y descritos, aun cuando sea de un modo genrico,
previamente por el propio legislador.

Esta evolucin, aun cuando es mnima en torno a dotar de las

garantas de un debido procedimiento a la imposicin de sanciones
administrativas, nos parece acertada, ya que, como seala Cea, "la
tendencia en el Derecho Comparado es a reglar cabalmente los actos
que integran el Derecho Administrativo Disciplinario y Sancionador", ya
que, "si una ley da poderes discrecionales al jerarca administrativo,

124

ninguna duda cabe que ella vulnera los principios de reserva y de

separacin de los poderes".

En efecto, nos encontramos con un antecedente que evidencia una

tendencia a tipificar las infracciones administrativas, con la inclusin
del actual artculo 62 de la ley N 18.575, el cual, si bien contiene una
enumeracin no taxativa, describe, en trminos bastante amplios,
algunas conductas que vulneran gravemente el principio de probidad
administrativa.

Dicha enumeracin, unida a los elementos jurdicos integrantes del

principio de probidad que hemos tratado de esbozar en el curso de
esta investigacin, derivados de las normas introducidas por la ley N
19.653, e incluso reconocidos y declarados con anterioridad por la
jurisprudencia administrativa, si bien nos permiten advertir la amplitud
del principio de probidad administrativa, especialmente en su relacin
con otros valores, a la vez, se constituyen en herramientas para el
intrprete y el sancionador a fin de evitar arbitrariedades en el ejercicio
de la facultad punitiva de la Administracin.

Ello, por cierto que constituye slo un paliativo mientras se adecue la

potestad sancionadora a los imperativos del moderno derecho
administrativo sancionador, asunto que importa una evaluacin de la
factibilidad de aplicar los principios del debido proceso en materia
penal, al mbito administrativo, ya que, por ejemplo, la
jurisdiccionalizacin de las facultades disciplinarias de los entes
administrativos, puede llevar a una disparidad de criterios en la
apreciacin de las conductas heterogeneidad que hoy, por lo general,
no se produce atendida la interpretacin basada en precedentes que
efecta la Contralora General de la Repblica si ella se efecta
como un simple traspaso de competencias a los tribunales penales,
por lo que procedera examinar otras alternativas como el
establecimiento de una sala de las Cortes de Apelaciones,
especializada en materias administrativas.

Slo nos resta agregar que esta tarea es necesaria y urgente, por
cuanto "el debido proceso no es una exigencia adjetiva, sino que un
derecho humano esencial, postulado bsico irrebatible del Estado de
Derecho, trtese del mbito jurisdiccional, que es el suyo tpico (...) de
los actos de la Administracin o, en definitiva, de los de cualquier ente
pblico".

125

4.3.

Problemas prcticos

En primer trmino, cabe anotar que persiste la imposibilidad prctica

de imponer medidas disciplinarias a los alcaldes, quienes revisten la
condicin de funcionarios pblicos, no obstante que su investidura
provenga del sufragio popular, puesto que ste constituye el
mecanismo para determinar la persona que va a ejercer ese cargo por
un determinado lapso, pero no lo exime del rgimen de
responsabilidad administrativa, al cual se encuentra afecto, adems,
por expresa mencin del artculo 40 de la Ley N 18.695, Orgnica
Constitucional de Municipalidades.

El problema se presenta por cuanto, aun cuando se haya efectuado un

sumario administrativo en contra de un alcalde, por carecer stos de
superior jerrquico a quien le correspondera aplicar la medida
pertinente, la nica posibilidad de sancionar a estas autoridades se ha
visto reducida al mecanismo de la destitucin o remocin ordenada
por el Tribunal Electoral Regional, conforme lo previsto en los artculos
60, letra c) y 65, inciso segundo, de la Ley N 18.695, Orgnica
Constitucional de Municipalidades.

Lo anterior, por cuanto si bien la legislacin vigente dispone

expresamente que los alcaldes tendrn responsabilidad administrativa
por ser funcionarios, el problema radica en que no existe autoridad
administrativa a la que se le hayan otorgado potestades disciplinarias
respecto de tales servidores , salvo algunos casos puntuales como
ocurre, por ejemplo, respecto del uso indebido de vehculos fiscales a
que se refiere el decreto ley N 799, de 1974, cuyo artculo 11 entrega
dicha potestad a la Contralora General de la Repblica.

Ello implica que, en la generalidad de los casos, no es posible aplicar

una medida disciplinaria a la autoridad superior del municipio,
existiendo entonces un vaco de la ley en esta materia, el que, por
cierto, no puede llenarse por la va de la interpretacin administrativa.

Finalmente, y en otro orden de consideraciones, debemos enunciar

que dentro de las complejidades del sistema de responsabilidad
administrativa, tal como lo manifiesta Garca Mexa, "la regulacin de
las sanciones que hubieran de aplicarse a los cargos situados al
margen de la escala jerrquica de la carrera funcionaria es mucho ms
problemtica.

126

As, mientras que naturalmente no les es de aplicacin el rgimen

disciplinario propio de los funcionarios pblicos, no sera inimaginable,
empero, la imposicin de sanciones de dureza equiparable,
principalmente de ndole pecuniaria (...) con todo, la siguiente pregunta
sera casi obligada y pretendera inquirir acerca del carcter
(independiente o no) de la autoridad encargada de imponer la sancin
al alto cargo infractor".

En este contexto, las sanciones que para conductas especficas

contempla la ley N 18.575, a partir de las modificaciones introducidas
por la ley N 19.653, presuponen que el infractor es un funcionario, por
cuanto se radica en su superior la facultad de imposicin de la
respectiva medida disciplinaria, discurriendo sobre la base del
procedimiento
administrativo
general,
vale
decir,
sumario
administrativo o investigacin sumaria, pero no se plantea una
solucin frente a situaciones en que el infractor sea el jefe superior del
servicio o alguna de las autoridades que pueden ser acusadas
constitucionalmente.

Por otra parte, recordemos que en nuestro ordenamiento jurdico nos

encontramos con diversas autoridades del Estado, entre ellas algunas
pertenecientes a la Administracin, sujetos al mecanismo de
acusacin constitucional, conforme lo dispuesto en los artculos 48, N
2 y 49, N 1 de nuestra Carta Fundamental.

Tal institucin no dice relacin con actuaciones polticas, sino que con
delitos, infracciones legales o constitucionales y abusos de poder, de
modo que "en realidad el instituto de la acusacin en juicio poltico nos
sita ante una responsabilidad constitucional, en que si bien existe un
inters pblico, no es propiamente una responsabilidad poltica".

De lo anteriormente expuesto podemos concluir que el procedimiento

que nuestra Constitucin denomina acusacin constitucional, en lo que
respecta a las autoridades integrantes de la Administracin del Estado,
es un mecanismo para hacer efectiva la responsabilidad de stos que
derivare del ejercicio de sus cargos o funciones pblicas, con ocasin
de una accin u omisin, que implique una infraccin de los deberes y
obligaciones que aqullos le imponen.

127

En este sentido, debemos tener presente que "el criterio que preside la
determinacin de los funcionarios acusables es evidentemente hacer
responsable en juicio poltico a altos titulares de los distintos rganos
del Estado. La omisin de otros funcionarios de gran categora o de
quienes ejercen cargos de menor importancia, no significa,
naturalmente, que estn exentos de toda responsabilidad por sus
actos ministeriales, sino que tal responsabilidad habr de hacerse
valer directamente por otros medios y ante otros cuerpos del Estado".

El referido sistema de responsabilidad administrativa de estos agentes

estatales, atendida la calificacin de exclusiva que la Ley Suprema le
atribuye a las facultades de la Cmara de Diputados y el Senado a
este respecto, determina que no les sean aplicables las normas
generales sobre responsabilidad administrativa, excluyendo la
posibilidad de que otros organismos, diversos de las Cmaras,
conozcan o resuelvan la materia.

Para graficar lo anterior, examinaremos el caso de los intendentes

quienes, conforme el N 2 del artculo 48 de la Constitucin Poltica,
pueden ser acusados constitucionalmente por infraccin de la
Constitucin y por los delitos de traicin, sedicin, malversacin de
fondos pblicos y concusin.

En armona con las indicadas disposiciones constitucionales, la ley N

19.175, Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin
Regional, dispone en su artculo 8, en lo que interesa, que los
intendentes y gobernadores cesarn en sus cargos por las siguientes
causales: f) Destitucin por acuerdo del Senado, conforme a lo
dispuesto en el artculo 49, N 1, de la Constitucin Poltica de la
Repblica.

De la norma reseada se sigue que no resultara lgico iniciar un

sumario administrativo en contra de estas autoridades, dado que como
resultado de ste no podra aplicarse la medida disciplinaria de
destitucin, atendido que sta como causal de cese de funciones se
encuentra radicada en el Senado.

Adems, en el referido proceso administrativo tampoco podra

aplicarse la suspensin del empleo, sea en su carcter de sancin
disciplinaria o de medida preventiva, ya que ella se encuentra regulada
expresamente, en el inciso final del artculo 48 de la Carta Poltica,

128

como uno de los efectos de la declaracin de que ha lugar a la

acusacin, lo que, en uso de sus facultades exclusivas, compete a la
Cmara de Diputados.

En estos casos, una infraccin grave al principio de probidad

administrativa podra permitir fundamentar una acusacin
constitucional en razn de haber incurrido el funcionario en concusin,
esto es, la accin arbitraria hecha por un funcionario pblico en
provecho propio, ya que en tal caso se privilegiara un inters
particular por sobre el general, vulnerndose el principio de probidad
administrativa.

Como puede advertirse, aun cuando tericamente las altas

autoridades de la Administracin del Estado se encuentran sujetas a
responsabilidad en el ejercicio de sus cargos, consultndose un
mecanismo para hacerla efectiva en su caso, en la prctica, por la
naturaleza y procedimientos propios de la acusacin constitucional,
sta slo se reservar para las infracciones de mayor gravedad,
excluyndose, por ende, un amplio espectro de actuaciones, las que
para los dems funcionarios pueden dar origen a un sumario
administrativo o una investigacin sumaria.

CONCLUSIONES

Tradicionalmente, una de las caractersticas de las sanciones

administrativas y del rgimen de derechos y deberes funcionarios cuya
infraccin las motiva, ha sido su valoracin o determinacin con
criterios ms bien deontolgicos que jurdicos, no obstante su
consagracin normativa.

En efecto, ya al inicio de esta investigacin anuncibamos la escasez

de estudios netamente jurdicos respecto del principio de probidad
administrativa, aun cuando ste se encontraba contemplado en el
ordenamiento jurdico nacional con anterioridad a la dictacin de la Ley
N 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable a los rganos de la
Administracin del Estado.

129

Lo anterior resulta an ms paradjico si consideramos la lenta, pero

sostenida, constitucionalizacin experimentada por el derecho
administrativo y sus nociones esenciales, entre las que destacan, en lo
que a efectos de nuestro estudio atae, el servicio pblico, la funcin
pblica y la probidad administrativa, permendose el accionar de los
rganos que la Ley Fundamental establece con los valores y principios
derivados de la Parte Dogmtica de la misma.

Ms an si se considera que, en palabras de Cea, las normas

constitucionales pierden toda o gran parte de su eficacia potencial si
no operan efectivamente controles de la opinin pblica, de los medios
de comunicacin social, de los entes fiscalizadores, de la magistratura
y otras instancias encaminadas a infundir realidad al valor de la
probidad en el desempeo de las funciones pblicas.

En el presente trabajo se ha sometido a anlisis la formulacin actual

del principio de probidad administrativa y sus repercusiones en el
ejercicio de la funcin pblica, examen a partir del cual concluimos que
la nocin de probidad administrativa que producto de las
modificaciones introducidas por la ley N 19.653, a la Ley N 18.575,
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, se encuentra actualmente vigente, se compone de tres
elementos, a saber: a) una conducta funcionaria intachable y el
desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, b) un mayor mbito
de aplicacin en relacin con los sujetos imperados, y c) la posicin
preeminente del inters general por sobre el particular.

El primero de ellos, el cual se mantiene en idnticos trminos que en

la normativa anterior, nos permite determinar la subsistencia de
criterios valricos ms que jurdicos en la apreciacin de la conducta
funcionaria debida.

En efecto, tal imperativo encuentra su origen en la concepcin de que

el empleado pblico representa al Estado, lo cual le exige comportarse
con rigurosidad moral no slo cuando sirve su cargo o funcin, sino
que tambin en su esfera privada y/o social, lo cual estimamos excede
la esfera de la relacin de especial sujecin en que se fundamenta la
potestad disciplinaria de la Administracin.

Respecto del mbito de aplicacin del principio de probidad

administrativa segundo elemento podemos concluir que la expresin

130

"funcin o cargo" que contiene su enunciado as como otras

disposiciones que lo desarrollan, pudiendo citarse a va ejemplar el
artculo 64 de la ley N 18.575, relativo a las inhabilidades
sobrevinientes, determinan que aqul resulte exigible a todas las
personas que laboran, conforme a los procedimientos que la
legislacin establece, para los servicios, organismos y empresas que
integran la Administracin del Estado, a fin de que sta satisfaga las
necesidades pblicas de manera regular y continua.

De este modo logramos determinar que resultan obligados a observar

el principio que motiv esta investigacin, los funcionarios pblicos
en sentido estricto, las autoridades y los agentes o servidores
pblicos, como una aplicacin del principio de igualdad ante la ley
garantizado en el N 2 del artculo 19 de la Constitucin Poltica.

A consecuencia de lo anterior, establecemos que la naturaleza del

vnculo entre empleado y administracin no resulta determinante en
este sentido, debiendo atenderse a la materialidad de la actuacin
desarrollada por sobre criterios formales u orgnicos, puesto que stos
si bien pudieron ser tiles en alguna poca, hoy resultan insuficientes.

Enseguida, el tercer elemento conformador del principio de probidad

administrativa, relativo a la preeminencia del inters general por sobre
el particular, tanto en su consagracin normativa como en la historia
legislativa de stas, nos permite concluir que la ley N 19.653 tiene por
finalidad prevenir, ms que reprimir la ocurrencia de hechos contrarios
a la probidad, ya que de aqul derivan regulaciones tendientes a evitar
que el servidor pblico llegue siquiera a estar situado en una posicin
o situacin que favorezca la ocurrencia de infracciones.

Ello, por cuanto pudimos constatar que el objetivo de este elemento es

impedir la existencia de conflictos de intereses, aun eventuales, los
cuales se encuentran relacionados no slo con aspectos patrimoniales
sino que ms bien se refieren a la imparcialidad y objetividad en el
desempeo del cometido pblico, de manera que tambin
comprenden figuras como el nepotismo o el trfico de influencias.

Como exigencias y modalidades de la indicada preeminencia pudimos

establecer la integracin del principio de probidad administrativa con
otros valores jurdicos, que si bien se encontraban presentes, de forma
explcita o implcita, en el ordenamiento jurdico, ahora se

131

interrelacionan producto de esta integracin, tanto en lo relativo a la

actuacin del agente pblico, como en cuanto mandato finalizado para
la Administracin.

De hecho, al examinar los principios de eficiencia y eficacia, qued de

manifiesto, por una parte, que la actuacin del agente pblico debe ser
diligente en orden a la consecucin de su finalidad, a la oportuna
ejecucin de los cometidos del servicio y, por otra, que el actuar del
complejo organizacional (Administracin) debe ajustarse a estos
parmetros, todo lo cual implica un reconocimiento de sistemas de
control no slo financieros, sino de gestin, comnmente denominados
auditoras integrales, en los que, por cierto, deben considerarse de
modo prevalente la finalidad de la Administracin y el acatamiento a la
juridicidad.

En este mismo sentido, expresamos que los principios de publicidad y

transparencia, de carcter constitucional, integran el de probidad
administrativa, constituyendo un medio eficaz de prevencin e
identificacin de las infracciones a ste.

Ello, atendidas las exigencias de publicidad que, en lo que dice

relacin con las actuaciones de la Administracin, sea mediante actos
administrativos o mediante la contratacin administrativa, se
contemplan en la legislacin estudiada. Del anlisis de dicha
normativa podemos concluir que la excepcin se encuentra constituida
por la reserva o secreto de los mismos garantizndose la tutela
judicial efectiva del acceso a la informacin por medio del pertinente
procedimiento de reclamacin, en armona con lo prescrito en el N 12
del artculo 19 de la Carta Fundamental, lo cual resulta an ms
evidente en la regulacin de los sistemas de contratacin, que varan
entre la propuesta pblica el ms transparente y el trato directo, con
los resguardos que, en el cuerpo de esta investigacin, analizamos.

A este respecto debemos tambin hacer presente que los casos de

reserva o secreto de documentos y antecedentes son de reserva legal,
por lo que la reglamentacin dictada sobre este tema vulnera la Ley
Fundamental, por las razones que en su oportunidad indicamos.

Por otra parte, determinamos que, en lo que respecta a los

funcionarios, los principios de transparencia y publicidad los vinculan
directamente tanto en su actuacin diaria, consultndose como

132

infracciones especiales al principio de probidad administrativa el

participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le
reste imparcialidad debiendo comunicar la misma a su superior
jerrquico, como en el desarrollo general de funciones o cargos de
cierta relevancia (jefe de departamento o superiores), casos en que el
ordenamiento les demanda la presentacin de una declaracin pblica
de intereses econmicos y profesionales.

Como puede advertirse, tales imperativos derivados de la

preeminencia del inters general, en tanto elemento integrador del
principio de probidad administrativa, buscan fortalecer y garantizar la
publicidad y transparencia de las actuaciones de la Administracin y
de sus agentes, lo cual, adems, constituye una medida preventiva en
lo que respecta a la existencia de conflictos de intereses.

Ello, por cierto que se constituye en una importante salvaguarda de los

derechos de los administrados, posibilitando la concurrencia del
control social respecto de las actuaciones administrativas,
aminorando, por ende, la ocurrencia de arbitrariedades y
discriminaciones en la adopcin de decisiones.

Del mismo modo y con idntica finalidad, la eventual presencia de los

aludidos conflictos da origen a un detallado rgimen jurdico de
inhabilidades e incompatibilidades que se extienden incluso a una data
posterior a la cesacin de funciones.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto y del examen en

el cuerpo de esta investigacin de otros problemas jurdicos de
carcter tcnico, mas no por ello menos relevantes, nos parece
oportuno formular algunas consideraciones globales en torno al tema
de este trabajo.

Al respecto, estimamos importante recalcar que, en terminologa de

Thomas Kuhn, la entrada en vigencia de la ley N 19.653, no vino a
alterar ni la ciencia normal ni las matrices disciplinares que al efecto
haban sido desarrolladas por la jurisprudencia administrativa, de
modo que, desde un punto de vista material, los servidores de la
Administracin del Estado no han experimentado grandes
modificaciones en la regulacin jurdica del ejercicio de sus cargos o
funciones.

133

As, en general, la indicada normativa no constituye una modificacin

al contenido material del rgimen de deberes y obligaciones
funcionarias, antes bien, una reformulacin de ste, recogiendo la
experiencia, la evolucin conceptual y los criterios o directrices
desarrollados por la Contralora General de la Repblica, mediante la
emisin de dictmenes, como tambin por la doctrina.

Sin embargo, la unificacin del tratamiento del tema en el texto de la

Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, su aplicacin amplia respecto de sus
agentes, con prescindencia de la naturaleza del vnculo que los une,
tienen un mrito indiscutible en lo que al fortalecimiento de la probidad
administrativa se refiere en el contexto de la tica pblica.

Del mismo modo, la nueva formulacin del sistema de inhabilidades e

incompatibilidades y la inclusin de mecanismos como la declaracin
de intereses, de los principios de eficiencia, eficacia, publicidad, y
transparencia, como tambin la regulacin de la contratacin
administrativa, adems de la sujecin del procedimiento concursal a
los imperativos de libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo y de igualdad ante las bases que lo rigen, conforman un
sistema coherente de prevencin de conflictos de intereses.

Lo anterior reafirma que el inters general y el amplio mbito de

aplicacin del principio de probidad administrativa, son los dos
elementos jurdicos de ste.

En armona con ello se pone el acento, respecto de todos los agentes

pblicos, en el tratamiento y prevencin de los conflictos de intereses
como elemento esencial de determinacin de las conductas corruptas
o vulneratorias de la preeminencia del inters general
contemplndose, adems, infracciones al principio de probidad
administrativa configuradas sobre la base de atentados a otros valores
publicidad, transparencia, imparcialidad, eficiencia y eficacia, cuyo
tratamiento se impone como exigencia o modalidad del indicado
inters general.

Finalmente, debemos concluir que el contenido de las nuevas

disposiciones de la ley N 18.575, de las infracciones que contempla,

134

as como tambin las modificaciones introducidas a las normas

estatutarias en relacin con las medidas disciplinarias y especialmente
con la destitucin, constituyen un avance en lo que a las exigencias
del derecho administrativo sancionador se refiere, correspondiendo
que a futuro se perfeccione el tratamiento punitivo diferenciado de las
meras infracciones al principio en comento y de las conductas
propiamente corruptas, esto es, aquellas que importan la concurrencia
de un conflicto de intereses.

En efecto, la amplitud e indeterminacin con que se describen las

conductas, sin sujecin rigurosa al principio de tipicidad de las
sanciones, atenta contra las garantas del debido proceso que se han
desarrollado en materia penal, y que irradian al derecho sancionador
en general.

En este sentido, los empleados pblicos siguen siendo afectados por

el incumplimiento, por parte de la legislacin, de las exigencias
contenidas en el N 3 del artculo 19 de la Carta Fundamental.

BIBLIOGRAFA

ARTCULOS

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