20/10/2014 JurisChile: Calidad de comunero del inmueble y accin de precario.

Ttulo que justifica la ocupacin no necesariamente debe emanar del actual propietario

12/11/2013

Calidad de comunero del inmueble y accin de precario.Ttulo

que justifica la ocupacin no necesariamente debe emanar del
actual propietario
Santiago, veinticuatro de junio de dos mil trece.
Visto:
En estos autos Rol N 41.744-2009, seguidos ante el Juzgado Civil de Buin, compareci don Humberto
Faras Abarca, quien dedujo demanda en juicio sumario de precario, en lo que al presente recurso interesa, en
contra de la Corporacin de Desarrollo Social de Buin, con el objeto que se condene a esta ltima a la
restitucin de la propiedad que singulariza dentro de tercero da de ejecutoriada la sentencia o en el plazo que
el tribunal determine, bajo apercibimiento de lanzamiento con auxilio de la fuerza pblica, libre de todo
ocupante, con costas.
Fundamentando su accin, seala que con fecha 16 de octubre de 1984 suscribi escritura pblica de
compraventa con el Servicio Agrcola Ganadero, en virtud de la cual dicha reparticin le transfiri el predio
denominado Reserva Cora N Uno del Proyecto de parcelacin Los Tilos, ubicado en la comuna de Buin,
inmueble ocupado en parte por un establecimiento educacional de enseanza bsica, sin contar con contrato y
por la sola ignorancia y tolerancia del adquirente, lo que afecta, en definitiva tanto sus derechos como los de la
comunidad hereditaria duea de la propiedad y de la que forma parte, razn por la que reclama la restitucin del
predio.
La demandada Corporacin de Desarrollo Social de Buin, contest la demanda y solicit su rechazo, con
costas, alegando en primer trmino, la falta de legitimacin activa del actor, en atencin a que ste reconoci
en el libelo pretensor que la propiedad cuya entrega pretende, pertenece a una comunidad, lo que demuestra
que la accin debi ser deducida por todos los miembros de la misma, en su calidad de titulares del derecho
de dominio sobre el inmueble, careciendo por lo tanto el demandante, en su condicin de persona natural, de
legitimacin activa para interponer la demanda, atendido que no es el nico dueo del bien ni representa a los
dems comuneros.
Seguidamente, sostiene que ocupa el inmueble materia de la Litis, en virtud de un ttulo que legitima su
tenencia, desde que en el lugar se encuentra emplazada la escuela bsica Andrs Puig Ferrer, lo que
demuestra que la Corporacin la recibi en esa condicin y para el desarrollo de ese servicio, cuando la
educacin fue traspasada del nivel central al municipal, acontecimiento que motiv la celebracin de un
convenio entre el Ministerio de Educacin y la Municipalidad de Buin para su administracin, que incluy el
terreno en cuestin. Esta situacin permiti que a partir del ao 1982 la Municipalidad se hiciera cargo del
servicio educacional en virtud del DFL 1-3.063 de 1980 y sus modificaciones.
Explica que el aludido convenio se suscribi el 9 de marzo de 1982, aprobado por Decreto N 1058 de 31
de marzo de ese ao, en el que se estipul, en lo pertinente, que El establecimiento educacional ubicado en
Los Morros s/n, Proy, Parcelacin Los Tilos, Buin, desarrolla sus actividades en un bien raz sobre el cual el
Ministerio de Educacin Pblica tiene el uso, goce o tenencia material y para que pueda seguir funcionando en
l la I. Municipalidad de Buin una vez celebrado el convenio, gestionar directamente ante los propietarios del
inmueble, las donaciones, comodatos u otros contratos y/o trmites legales que permitan asegurar la
continuidad del servicio educacional de esta escuela, procediendo a hacer la inscripcin de dominio en el

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Conservador de Bienes Races respectivo, cuando sta procediere.

As las cosas -afirma- la Municipalidad de Buin, conforme a las normas que regulan la materia, form
una corporacin de derecho privado sin fines de lucro -su parte- que se hizo cargo de la administracin del
servicio educacional y, en consecuencia, del manejo de la escuela Andrs Puig Ferrer con anterioridad a la
fecha en que el demandante dice haber adquirido la propiedad de parte del Servicio Agrcola y Ganadero,
continuador legal de la Corporacin de la Reforma Agraria (CORA), quien expropi un predio de mayor
extensin denominado Fundo El Parrn, producindose con posterioridad el traspaso ya aludido y la entrega de
la propiedad en que se emplaza la escuela.
Lo expuesto, significa que por el ministerio de la ley, la Municipalidad de Buin recibi del Fisco Ministerio de Educacin- este terreno como parte del servicio educacional del que se haca cargo y con
expresa autorizacin legal, entreg la administracin del servicio, y con ello el terreno y su ocupacin, segn lo
dispuesto en el DFL 1-3036. Luego, resulta evidente que detenta el inmueble en virtud de un doble ttulo que,
en primer trmino, emana del DFL 1-3063 de 1980 y, por otro, del decreto y convenio de traspaso con los que
se transfiri el servicio educacional. Al efecto, expone que el D.L. 2405 de 1978 disolvi la CORA a partir del
1 de enero de 1979 y traspas, a contar de 1980, sus bienes al Fisco por el slo ministerio de la ley. En ese
escenario, por haberse hecho el traspaso el ao 1982, el Fisco era el propietario del terreno y, por ende, el
ttulo por el cual lo entreg, obliga a su actual dueo, antecedentes que impiden la configuracin del instituto
del precario.
Por sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil once, que se lee a fojas 118, la seora juez
titular del tribunal referido en el apartado primero de esta expositiva, acogi la demanda y orden la restitucin
del inmueble de que se trata al demandante, dentro del plazo que indica, sin costas.
La parte demandada apel de este fallo y, una sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por
decisin de once de abril de dos mil doce, que rola a fojas 153, lo revoc y desestim la demanda en su
integridad, sin costas.
En contra de esta ltima determinacin, la parte perdidosa dedujo recurso de casacin en el fondo.
Se orden traer los autos en relacin.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que a juicio de quien recurre, la sentencia impugnada transgredi lo dispuesto en los
artculos 2305, 2081, 2078 inciso 1 y 2195 inciso 2 del Cdigo Civil, al revocar la decisin del tribunal a quo
y, en consecuencia, rechazar la demanda. En efecto, explica que las disposiciones infringidas mandan que, a
diferencia de lo sostenido en el fallo cuestionado, la calidad de comunero de un inmueble es suficientemente
idnea y hbil para los efectos de ejercer la accin de precario, pues es indudable que en dicho ejercicio se
acta en virtud de un mandato tcito y recproco y en procura de la conservacin de la cosa comn.
Lo afirmado -advierte el demandante- se desprende de lo dispuesto en los artculos 2305 y 2081, ambos
del Cdigo Civil, normas que fueron omitidas por los jueces del mrito, quienes sostuvieron que el actor en su
calidad de comunero del inmueble sub lite, no puede demandar a nombre de la comunidad sin detentar
personera para ello. Sin embargo, dicho razonamiento constituye una infraccin de ley, puesto que la
aplicacin lgica de las disposiciones citadas permite concluir que en el evento de no haberse conferido a
alguno de los co-dueos de una cosa facultades para administrarla, cualquiera de ellos puede cuidar de la
conservacin, reparacin y mejora de la misma. Tal como lo ha sostenido reiteradamente el mximo tribunal
del pas.
Seguidamente, refiere la transgresin del inciso 1 de artculo 2078 del Cdigo de Bello, desde que el
tribunal de alzada concluy que la accin deducida no puede ser considerado como un acto de administracin
de aquellos que puede realizar un comunero autorizado por la ley, criterio que resulta diametralmente opuesto
al dictaminado por la Corte Suprema, que conforme la disposicin citada ha sostenido que corresponde al
socio no administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo

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de la sociedad y que la calidad de comunero de un inmueble es suficientemente idnea y hbil para los efectos
de ejercer la accin de precario.
Por otra parte -dice- los juzgadores obviaron la circunstancia que la ley equipara la ignorancia con la
mera tolerancia y no contempla, para cumplir con este requisito, si la cosa se encuentra ocupada o no al
momento de adquirir el actor el dominio de la misma, siempre y cuando no exista un acuerdo o contrato entre
el demandante y el ocupante para la tenencia de dicha cosa.
Lo dicho, pone de manifiesto la conculcacin de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 2195 citado,
puesto que se ha desconocido en el fallo rebatido la mera tolerancia declarada y probada por el demandante,
imponiendo para la procedencia de la accin, slo la ignorancia de la ocupacin como requisito, en
circunstancias que la norma contempla una equivalencia, pudiendo tratarse indistintamente de ignorancia o
mera tolerancia.
Por ltimo, asevera que al exigir la sentencia en examen ms requisitos que la norma aludida
contempla, cuando requiere que la ocupacin se consolide slo despus que el demandante adquiera el
dominio, resulta patente la transgresin a la misma;
SEGUNDO: Que la sentencia recurrida reprodujo y revoc la decisin de primer grado y, en
consecuencia, rechaz la demanda. Para decidir as, los jueces del mrito, primeramente, se pronunciaron
sobre la falta de legitimacin activa del actor, acogindola, para lo que sostuvieron que, conforme lo expresa el
demandante en su libelo, forma parte de una comunidad, situacin que impide el ejercicio de la accin de autos
a nombre de aqulla por carecer de personera para dicho efecto, sin que por lo dems pueda considerarse que
su ejercicio cae dentro de un acto de administracin de aquellos que puede realizar un comunero autorizado
por la ley.
Seguidamente, desmiente la concurrencia del requisito de la ignorancia que alega el actor, desde que
ste ha expresado en su demanda que al tiempo de adquirir el inmueble de parte del Servicio Agrcola y
Ganadero en el ao 1984, ya funcionaba el establecimiento educacional cuya existencia se dice desconocer,
hecho del cual no pudo menos que tomar conocimiento en esa ocasin y a lo largo de todos los aos
transcurridos, hasta el momento de iniciar este juicio en el ao 2009.
Por ltimo, en lo que respecta a la mera tolerancia del propietario en la ocupacin del inmueble, los
sentenciadores indican que, de la prueba rendida, es posible asentar que al momento de recibir la demandada
el colegio con motivo del traspaso que le hizo el Ministerio de Educacin en el ao 1982, el establecimiento ya
ocupaba el inmueble, en esa poca de propiedad fiscal. Luego, no es posible sostener que la situacin actual
se deba exclusivamente a la mera tolerancia del actor, puesto que la ocupacin ya se encontraba consolidada
al momento del cambio del dominio en virtud de la compraventa celebrada, conclusin que no se desvanece
por el hecho de consignarse en el convenio a travs del cual se materializ el traspaso del establecimiento pasando as a poder de la demandada- de la necesidad de efectuar gestiones ante los propietarios del
inmueble donde se encuentra situado, para asegurar la continuidad del servicio educacional, con lo cual se
reconoca el dominio ajeno, puesto que esta declaracin no puede ser considerada bastante para entender que
la pretensin del demandante hecha en esta clase de juicio deba ser acogida;
TERCERO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por la recurrente, expuestas en el
motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto
sustentar, en lo fundamental: 1.- que el recurrente, en su calidad de comunero de una sucesin hereditaria, es
hbil e idneo para deducir la demanda de autos; 2.- que el demandado no detenta ttulo alguno que habilite la
ocupacin que hace del inmueble; 3.- que siendo ello as, dicha tenencia se encuentra justificada nicamente
en la mera tolerancia de su dueo y, por lo tanto, corresponda acoger de manera ntegra la demanda;
CUARTO: Que en lo que respecta al primer asunto sometido a la decisin de esta Corte, esto es, la falta
de legitimacin activa del actor para deducir la demanda de precario por no detentar la representacin de los
restantes comuneros, dueos del inmueble cuya restitucin reclama, es menester apuntar que de conformidad

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con lo dispuesto en el artculo 2305 del Cdigo Civil, el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
comn es el mismo que el de los socios en el haber social. Por su parte, el artculo 2081 del mismo cuerpo
legal, norma contenida dentro de aquellas que regulan el contrato de sociedad, prescribe que no habindose
conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades indicadas en los artculos precedentes.
Ahora bien, el inciso 1 del artculo 2078, norma que precede a la ltima de las citadas en el prrafo
anterior, estatuye que corresponde al socio administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los
objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podr empearlos, ni hipotecarlos ni alterar su forma,
aunque las alteraciones le parezcan convenientes;
QUINTO: Que la aplicacin lgica de las disposiciones citadas en el motivo que antecede permite
afirmar que en el evento de no haberse conferido a alguno de los codueos de una cosa facultades para
administrarla, cualquiera de ellos puede -y debe- cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de la cosa
comn.
Lo anterior conduce ineludiblemente a responder que el ejercicio de la accin de precario del inciso 2
del artculo 2195 del Cdigo Civil importa el legtimo ejercicio de alguna de estas facultades de administracin,
que no cabe sino calificar de conservativas, atendidas las potestades relativamente restringidas que stas
ltimas conllevan. La calidad de comunero del inmueble es suficientemente idnea y hbil para los efectos de
ejercer la accin de precario, pues es indudable que en la especie se ha actuado en procura de la conservacin
de la cosa comn.
Si bien es cierto que, en estricto rigor, el que ocupa una cosa raz inscrita a nombre de otro u otros a
ttulo de precario no podr adquirirla por prescripcin, ni enajenarla eficazmente a otro transfiriendo un dominio
que no detenta, debe tenerse tambin en consideracin que el derecho de propiedad no se agota nicamente
en la facultad de disposicin. Los atributos del dominio tambin comprenden las facultades de uso y goce, que
legtimamente los dueos de una cosa que no detentan materialmente pueden aspirar a recuperar a fin de
conservarla y de este modo, recibir el provecho que representa el hecho de servirse de la cosa segn su
naturaleza y de los frutos que de ella provengan. De este modo, el ejercicio de la accin de precario
naturalmente constituye un acto meramente conservativo de la cosa comn;
SEXTO: Que de lo dicho, se advierte yerro en la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en el
sentido anotado, desde entiende que la accin deducida en autos -que tal como lo indica el demandante, deriva
de una situacin que provoca perjuicio tanto a l como a la comunidad hereditaria de la que forma parte- no le
compete a uno de los comuneros en la medida que no demuestre la representacin de los restante, toda vez
que no se trata de actos que pueden considerarse por la ley como de administracin. Empero, la conclusin a
la que arriba el tribunal de alzada coincide con la de esta Corte. En otras palabras, el vicio denunciado en esta
materia por el recurrente en su libelo de nulidad sustancial (artculos 2305, 2081 y 2078 inciso primero del
Cdigo Civil), no alcanza a influir en lo dispositivo del fallo impugnado, de suerte que no se cumplen las
condiciones que impone la causal genrica prevista en el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil para la
casacin en el fondo, segn se pasa a explicar;
SPTIMO: Que a fin de resolver si existen los restantes yerros de derecho que se denuncia,
corresponde sealar que la ley consagra una figura sui gneris en el inciso segundo del citado artculo 2195 al
disponer "Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueo".
Lo dicho permite afirmar que, el simple precario consiste en una situacin de hecho puramente
concebida, con absoluta ausencia de todo vnculo jurdico entre dueo y tenedor de la cosa, una tenencia
meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o ttulo de relevancia jurdica y, es
precisamente esta ltima circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de
derecho que tienen como comunes los dems elementos. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y Cs.

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S., T.60, secc. 1, pg. 343).

De esta manera, sin el nimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene
a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda
descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la accin correspondiente.
En vinculacin con lo que precede, se concluye que la accin de precario es aquella que tiene el dueo
de una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin ttulo que lo justifique, la restitucin, por existir
mera tolerancia de su parte. La cosa pedida, entonces, esto es, la restitucin o devolucin de una cosa mueble
o raz, encuentra su justificacin en la carencia absoluta de nexo jurdico entre quien tiene u ocupa esa cosa y
el dueo de ella o entre aqul y la cosa misma;
OCTAVO: Que en el caso de marras la controversia se ha centrado en determinar si la ocupacin sin
previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo no se ha verificado, o si, por el contrario, como lo
plantea la demandante ste se cumple.
NOVENO: Que al efecto resulta pertinente tener en especial consideracin las palabras de que, sobre
este punto, se sirve la ley en la norma del artculo 2195 del Cdigo Civil. Seala el referido precepto que
"constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueo".
La expresin contrato ha sido definida por el legislador en el artculo 1438 del Cdigo Civil, como el "acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
Si bien este es el concepto legal, la expresin que utiliza el citado inciso segundo del artculo 2195 se
ha entendido en trminos ms amplios, en el sentido que la tenencia de la cosa ajena, para que no se
entiendaprecario, debe al menos sustentarse en un ttulo, antecedente jurdico al que la ley le reconozca la
virtud de justificarla, an cuando no sea de origen convencional o contractual.
Lo relevante, no obstante lo antes expuesto, es que ese ttulo resulte oponible al propietario, de forma
tal que la misma ley lo ponga en situacin de tener que respetarlo y, como consecuencia de lo anterior, de
tolerar o aceptar la ocupacin de una cosa de que es dueo por otra persona distinta que no tiene sobre aquella
ese derecho real;
DCIMO: Que en razn de lo anterior, ese ttulo que justifica la ocupacin no necesariamente deber
emanar del actual propietario, evento en el cual resultar indiscutible que le empece, sino que tambin de algn
otro del que ese propietario sea sucesor por acto entre vivos o por causa de muerte. Lo relevante, sin
embargo, radicar en que el derecho que emana del referido ttulo o contrato y que legitima la tenencia de la
cosa pueda ejercerse respecto del propietario, sea porque l o sus antecesores contrajeron la obligacin de
respetar esa tenencia -si el derecho del tenedor u ocupante es de naturaleza personal- bien sea porque puede
ejercerse sin respecto a determinada persona -si se trata de un derecho real-.
En el caso en anlisis, se ha tenido por bastante para justificar la tenencia del predio por parte de la
demandada, el convenido celebrado entre el Ministerio de Educacin Pblica y la Ilustre Municipalidad de Buin,
con fecha 9 de marzo de 1982, por el cual, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 38 del D.L. 3063
1979 y en el D.F.L. 1-3063 de 1980, se autoriz el traspaso de los establecimientos educaciones pblicos, a
las municipalidades. Aunque a la fecha del traspaso, la propiedad del establecimiento perteneca al Servicio
Agrcola y Ganadero, en virtud de lo dispuesto en el artculo 4 del D.F.L. 278 de 1979 del Ministerio de
Agricultura, no puede haber duda de la calidad de dominio pblico que a la sazn ella tena. Por otro lado, es
ostensible, y as se ha reconocido en la sentencia recurrida, que el inmueble estaba destinado al
funcionamiento de un colegio, municipal en este caso. Ambos elementos permiten afirmar que la demandada
s tiene ttulo para usar el inmueble y que ste fue recibido con una precisa finalidad, prestar servicio de
educacin general bsica, por lo que no se da el presupuesto que exige el artculo 2195 del Cdigo Civil para
estimar que se trata del uso de un predio atribuido a ignorancia o mera tolerancia del dueo, como se pretende
en la demanda, menos an cuando el demandante adquiri el dominio del terreno en que est funcionando el

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colegio municipal, slo en 1984, del Servicio Agrcola y Ganadero.

UNDCIMO: Que as las cosas, los razonamientos trados a colacin en los ltimos considerandos que
anteceden, resultan suficientes para demostrar, sin lugar a dudas, que la sentencia atacada mediante el
recurso formulado por el demandante, dio correcta interpretacin y aplicacin a las restantes normas legales
atinentes para dirimir la controversia sobre la que versaba el proceso, por lo que las infracciones normativas
que en su libelo se le atribuyen a dicho fallo, no referidas a la falta de legitimacin activa, carecen de asidero
jurdico; correspondiendo, por consiguiente, desestimar semejante impugnacin.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 766 y 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
rechazasin costas el recurso de casacin en el fondo interpuesto por la parte demandante en lo principal de
fojas 155 en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de once de abril de dos mil
doce, que se lee a fojas 153.
Regstrese y devulvase.
Redaccin a cargo del abogado integrante seor Jorge Baraona G.
Rol 3675-2012

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Juan Araya
E., Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D. y Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G.
No firman los Ministros Sr. Araya y Sra. Maggi, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo
del fallo, por estar con permiso el primero y licencia mdica la segunda.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veinticuatro de junio de dos mil trece, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin
precedente.

Publicado por Bernardita Vidal el martes, noviembre 12, 2013

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