Los derechos de las personas

con discapacidad como

derechos humanos
IMPORTANCIA PRCTICA Y CONSECUENCIAS
JURDICAS

Christian Courtis | Bases para una Educacin Inclusiva | Agosto de 2015

CHRISTIAN COURTIS

Los derechos de las personas con discapacidad como derechos humanos

Importancia Prctica y Consecuencias Jurdicas

Introduccin
Este material est destinado a introducir la relevancia y las consecuencias de la
consideracin de los derechos de las personas con discapacidad como derechos
humanos. Comienza por abordar el significado de los derechos humanos como
normas jurdicas. A continuacin discute las cuestiones ms importantes que plantea
la relacin entre normas internacionales de derechos humanos, como la Convencin
de los Derechos de las Personas con Discapacidad, y el derecho nacional o derecho
interno. Esta discusin incluye las siguientes cuestiones:

-la caracterizacin de las normas internacionales de derechos humanos, tanto en

materia de contenido, como en materia de mecanismos de supervisin;

-las relaciones entre derecho internacional de los derechos humanos vinculante para
un Estado y su derecho interno. En este contexto, se discuten tres cuestiones: la de
los sistemas de incorporacin del derecho internacional al derecho interno; la de la
jerarqua de las normas internacionales, y especficamente las de normas
internacionales de derechos humanos, en el derecho interno, y la de la llamada autoejecutividad o carcter auto-aplicable de las normas internacionales en el mbito
interno en especial, las de los tratados internacionales de derechos humanos;

-la importancia de la interpretacin sobre el contenido de derechos y obligaciones

incluidos en normas internacionales de derechos humanos emanada de los
respectivos rganos internacionales de supervisin como gua para la aplicacin
nacional de esas normas.

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Los derechos humanos como norma jurdica

El trmino derechos humanos se utiliza en varios contextos diferentes, y porta una
carga emotiva o valorativa importante. Por ello es necesario aclarar en qu sentido
habr de usarse el trmino en el texto.

Sin perjuicio de otros usos posibles, en general se habla de derechos humanos

desde al menos tres puntos de vista diversos.

En un primer sentido, la nocin de derechos humanos es una construccin terica

o filosfica, de acuerdo a la cual los seres humanos, por el simple hecho de su
naturaleza, son titulares de derechos inalienables. La nocin terica o filosfica de
derechos humanos implica discusiones tales como la fundamentacin de tales
derechos, la identificacin del elenco o lista de derechos que correspondera a todo
ser humanos, la justificacin de sus condiciones de su vigencia y de sus posibles
limitaciones, entre otras cuestiones. La nocin de derechos humanos tal cual la
entendemos hoy en da tiene orgenes en la filosofa poltica moderna,
particularmente en el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII a XIX.

En un segundo sentido, la nocin de derechos humanos es una nocin poltica, en

el sentido de haberse convertido en un tema determinante de la legitimidad del
Estado, tanto a nivel interno como a nivel internacional. En este sentido, en los dos
mbitos, la cuestin de los derechos humanos constituye un tema de debate pblico
y de posicionamiento del Estado respecto de su propia actuacin y de la actuacin de

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los dems Estados en el mismo sentido en el que lo son otros temas de poltica
pblica.

En un tercer sentido, los derechos humanos tiene un sentido jurdico especfico:

constituyen el objeto de una legislacin o codificacin particular, que tiene origen en
las llamadas normas internacionales de derechos humanos y que como veremos
tambin se ha reflejado en las constituciones de los Estados. En este sentido, como
se explicar ms adelante, los derechos humanos son aquellos derechos incluidos en
normas jurdicas de carcter positivo adoptadas o ratificadas por los Estados, que les
asignan o reconocen expresamente ese carcter. Esto significa que existen algunas
normas especficas, en particular normas de origen internacional, denominadas
normas de derechos humanos, que identifican el catlogo de derechos humanos que
cada Estado acepta como vinculantes.

Los tres sentidos a los que he hecho referencia estn relacionados. En rigor, la
codificacin en materia de derechos humanos supone el antecedente de los dos
sentidos anteriores: la posibilidad de concepcin terica o filosfica de los derechos
humanos, y la relevancia poltica de los derechos humanos. Sin embargo, una vez
codificados o convertidos en normas jurdicas, los derechos humanos adquieren una
dinmica propia, dado que pasan a formar parte del ordenamiento jurdico de un
Estado, y se convierten en normas de cumplimiento y aplicacin obligatoria para los
rganos del Estado, que habilitan adems su reclamo por parte de los titulares de
derechos.

Sin perjuicio de considerar algunos aspectos vinculados con las dimensiones terica y
poltica de los derechos humanos, el texto que sigue utiliza la nocin de derechos
humanos fundamentalmente en su significado jurdico, e intenta explicar las

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consecuencias de haber adoptado normas internacionales que reconocen que los

derechos de las personas con discapacidad son derechos humanos.

Las normas internacionales de derechos humanos. Un panorama.

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CARACTERIZACIN

El derecho internacional de los derechos humanos forma parte del derecho

internacional general, y se rige en muchos aspectos por las normas generales que
regulan ese derecho. Sin embargo, conviene distinguir algunos rasgos especficos del
derecho internacional de los derechos humanos, que permiten identificar aquellas
caractersticas que les son propias.

El objeto fundamental del derecho internacional de los derechos humanos no es el

de regular el inters mutuo de los Estados como es el caso, por ejemplo, del
derecho comercial internacional, expresado habitualmente en tratados bilaterales o
multilaterales de comercio sino el de regular las relaciones de los Estados con las
personas o grupos sometidos a su poder, en el mbito de lo que la comunidad
internacional considera que constituye el conjunto de los derechos inherentes a la
persona humana. De esta idea pueden desprenderse algunas reflexiones.

En primer lugar, es evidente que el objeto de regulacin del derecho internacional de

los derechos humanos coincide en parte con el objeto de regulacin de un captulo
esencial del derecho constitucional nacional, es decir, el captulo de los derechos
fundamentales establecidos por una Constitucin. Por qu sera necesario duplicar
la proteccin que proveen las normas constitucionales a nivel local en el plano
internacional, creando normas y mecanismos internacionales en materia de derechos
humanos? La experiencia histrica del Siglo XX siglo de establecimiento del derecho

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internacional de los derechos humanos parece haber demostrado de modo

contundente que los sistemas nacionales de proteccin de los derechos
fundamentales son falibles, y que en el nombre de la soberana y del mbito de los
asuntos internos de los Estados se han cometido atrocidades y violaciones
injustificables. En este sentido, el reconocimiento internacional de derechos
humanos y la creacin de mecanismos internacionales de proteccin responde
justamente a la conciencia internacional acerca de la limitacin de los mecanismos
nacionales de reconocimiento y proteccin de derechos fundamentales. En cuanto al
reconocimiento de derechos humanos, el establecimiento de normas internacionales
de derechos humanos tiene como objeto principal constituirse como parmetro para
la evaluacin de la normativa y las prcticas de los rganos de poder nacionales, que
pueden incumplir con esos estndares internacionales, bien por contradecirlos o bien
por ignorar sus mandatos. En cuanto al establecimiento de mecanismos
internacionales de proteccin, vale sealar que los mecanismos internacionales de
carcter jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional son subsidiarios de los mecanismos
nacionales de proteccin, es decir, slo es posible acudir a ellos cuando se han
agotado los recursos de la jurisdiccin interna. Esto significa que el propio derecho
internacional de los derechos humanos se preocupa de la articulacin de ambos
sistemas de proteccin nacional e internacional dando prioridad a los sistemas de
proteccin nacional. De modo que en principio slo en aquellos casos en los que los
sistemas de proteccin nacional no ofrezcan satisfaccin a las presuntas vctimas
cabe acudir a los mecanismos internacionales que vinculen al Estado respectivo.
Desde ya es necesario apuntar el papel central del Poder Judicial en esta materia,
dado que la proteccin de los derechos fundamentales en el mbito nacional
corresponde de manera privilegiada a este Poder. Por ende, los jueces tienen una
responsabilidad central en asegurar la proteccin de los derechos humanos en el

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mbito nacional, evitando as de paso que el Estado sea enjuiciado frente a

mecanismos internacionales.

En segundo lugar, la identificacin del elenco de derechos humanos por parte de la

comunidad internacional ha sido un proceso dinmico y evolutivo, abierto a nuevos
desarrollos. Desde la adopcin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos o
de su equivalente regional americano, la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre en 1948, el derecho internacional de los derechos humanos
se ha caracterizado por dos procesos paralelos y convergentes.

Por un lado, un proceso de gradual codificacin, que ha dado preeminencia a la

fuente convencional, es decir, a los tratados de derechos humanos, como fuente
privilegiada de esta rama del derecho sin perjuicio del papel que puede
corresponderle a la costumbre internacional. Ms all de la Declaracin de 1948, en
el plano universal (el de la Organizacin de las Naciones Unidas), el derecho
internacional de los derechos humanos se compone ya de nueve tratados principales,
complementados en muchos casos por protocolos facultativos. Los principales
tratados internacionales de derechos humanos son la Convencin Internacional para
la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (1965), el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), la Convencin para la Eliminacin
de Todas las Forma de Discriminacin contra la Mujer (1979), la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), la
Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), la Convencin Internacional para la
Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares
(1990), la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) y

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la Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las

Desapariciones Forzadas (2006).

Este proceso tambin se ha registrado en el plano regional: en el mbito de la

Organizacin de los Estados Americanos, la codificacin de tratados internacionales
de derechos humanos incluye a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(tambin llamada Pacto de San Jos de Costa Rica) (1969), la Convencin
Interamericana para Prevenir y sancionar la Tortura (1985), el Protocolo Adicional a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
econmicos, sociales y culturales (tambin llamado Protocolo de San Salvador)
(1988), la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas
(1994), la Convencin Interamericana para Prevenir, sancionar y erradicar la
Violencia contra la Mujer (tambin llamada Convencin de Belm do Par) (1994) y la
Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra las personas con discapacidad (1999). En los mbitos continentales europeo y
africano se han producido desarrollos semejantes.

El proceso de codificacin ha sido acompaado adems por otros procesos

complementarios que lo han guiado y fortalecido. Adems de la adopcin de normas
convencionales vinculantes (tratados internacionales), la comunidad internacional
tambin ha adoptado una serie de normas no vinculantes (usualmente denominadas
con el trmino ingls soft law, que significa literalmente derecho suave o derecho
blando), que sin embargo han servido como gua interpretativa y como normativa
modelo y en muchos casos, como antecedente de la posterior adopcin de una
norma obligatoria. El derecho internacional de los derechos humanos tambin se ha
visto enriquecido por su interaccin y reforzamiento recproco con otras ramas del
derecho internacional con los que existen coincidencias o superposiciones parciales,

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como el derecho internacional humanitario, el derecho internacional del trabajo o el

derecho de la proteccin diplomtica y consular.

Pero en materia de desarrollo del contenido de los derechos y obligaciones que

emanan de normas internacionales de derechos humanos, el aporte decisivo ha sido
la labor de interpretacin de los rganos internacionales establecidos por los
tratados de derechos humanos, a travs de los distintos mecanismos y facultades con
los que cuentan. Adems del desarrollo de jurisprudencia en casos concretos, y el
desarrollo de criterios de anlisis de situaciones generales a la luz de la obligaciones
fijadas por los respectivos instrumentos al momento de revisar informes peridicos
de los Estados partes, los rganos de tratados del sistema universal de derechos
humanos han adoptado la prctica de emitir observaciones o comentarios generales
sobre derechos, obligaciones y otros aspectos especficos derivados del tratado sobre
el cual tienen competencia para entender. En algunos sistemas regionales de
derechos humanos, como el sistema interamericano, la adopcin de opiniones
consultivas por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en este
caso, a instancia de actores especficamente habilitados para solicitarlas ha
cumplido un papel equivalente. Lo mismo puede decirse de la facultad de
preparacin de informes temticos por rganos regionales, como la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, o por procedimientos especiales del sistema
universal o de sistemas regionales.

Por otro lado, y desde el punto de vista del contenido de los derechos reconocidos en
los tratados y normas no vinculantes de derechos humanos, se ha producido un
proceso de especificacin de los derechos, que en general responde a criterios de dos
tipos. Primero, algunos instrumentos de derechos humanos han afinado la definicin
y las obligaciones emanadas de disposiciones ya contenidas previamente, de manera

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ms general, en normas existentes. Es el caso, por ejemplo, de la Convencin contra

la Tortura, y de la Convencin contra la Desaparicin Forzada. Segundo, otros
instrumentos de derechos humanos han especificado el contenido de los derechos ya
reconocidos universalmente y el alcance de las obligaciones que se derivan de ellos,
en relacin con colectivos especficos, como las minoras tnicas, las mujeres, los
nios, las personas con discapacidad, los trabajadores migratorios y sus familiares y
los pueblos indgenas y sus miembros1.

Un tercer elemento necesario para entender la actual evolucin del derecho

internacional de los derechos humanos es que, adems de la consagracin de
derechos, las normas internacionales de derechos humanos crean rganos y
mecanismos internacionales de supervisin del cumplimiento o incumplimiento de
las obligaciones sustantivas impuestas por ellas por parte de los Estados obligados.

En el sistema universal de derechos humanos, los principales tratados internacionales

de derechos humanos crean en general rganos de supervisin denominados
comits, compuestos por expertos independientes. As, por ejemplo, funcionan
actualmente en el mbito universal ocho comits: el Comit de Derechos Humanos
(rgano de supervisin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (que supervisa el
cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales), el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (que supervisa el
cumplimiento de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial), el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer (rgano de supervisin de la Convencin para la Eliminacin de Todas las
1

Ver, al respecto, la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas (2007), que reconoce el antecedente del
Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes
(1989).

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Forma de Discriminacin contra la Mujer), el Comit contra la Tortura (que supervisa

el cumplimiento de la Convencin contra la Tortura), el Comit de los Derechos del
Nios (que supervisa el cumplimiento de la Convencin sobre los Derechos del Nio),
el Comit sobre los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (que supervisa el
cumplimiento de la Convencin Internacional para la Proteccin de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares), el Comit sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (rgano de supervisin del cumplimiento de la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) y el Comit contra
las Desapariciones Forzadas (rgano de supervisin de la Convencin Internacional
para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas). El
Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura ha establecido adems un
Subcomit contra la Tortura, que tiene facultades de supervisin adicionales a las del
Comit establecido por el tratado principal.

En cuanto al sistema interamericano de derechos humanos, sus rganos de

supervisin son fundamentalmente dos: la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, con sede en Washington, EE.UU., y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, radicada en San Jos, Costa Rica.

Existen, adems otros rganos internacionales cuya creacin se deriva directa o

indirectamente de la Carta de Naciones Unidas. El principal rgano poltico en
materia especfica de derechos humanos es el denominado Consejo de Derechos
Humanos, establecido en el ao 2006 por resolucin de la Asamblea general de las
Naciones Unidas, en reemplazo de la anterior Comisin de Derechos Humanos. El
Consejo es un rgano compuesto por 47 Estados. La anterior Comisin de Derechos
Humanos y el actual Consejo de Derechos Humanos han establecido tambin un
conjunto de mandatos o procedimientos especiales, algunos temticos y otros sobre

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la situacin de los derechos humanos en pases especficos. Algunos de estos

mandatos son de carcter individual como los llamados relatores especiales y
expertos independientes y otros son colegiados como los denominados grupos de
trabajo.
12

En cuanto a los mecanismos de supervisin, los tratados internacionales de derechos

humanos establecen varios tipos de mecanismos. El ms comn en el sistema
universal es el denominado mecanismo de informes, que obliga a los Estados partes
de un tratado a presentar al respectivo comit informes peridicos sobre las medidas
adoptadas y las dificultades encontradas para el cumplimiento de las obligaciones
establecidas en ese tratado. En este sentido, la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad incluye la obligacin de los Estados partes de presentar
informes ante el Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en sus
artculos 35 y 36.

Por su parte, el Consejo de Derechos Humanos tiene a su cargo el denominado

Examen Peridico Universal, mecanismo de supervisin inter pares de la situacin de
derechos humanos de todos los Estados que forman parte de la Organizacin de las
Naciones Unidas, que tambin incluye la remisin de un informe por parte de los
Estados examinados, conjuntamente con otros dos informes producidos,
respectivamente, por la sociedad civil y por el sistema de Naciones Unidas.

Varios tratados del sistema universal de derechos humanos en su texto, o a travs

de protocolos facultativos y algunos tratados regionales de derechos humanos
establecen tambin mecanismos jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales que
permiten a la o las personas que se consideren vctimas de violaciones a los derechos
humanos establecidas en un tratado internacional, la presentacin de una

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comunicacin, peticin o queja ante el respectivo rgano de supervisin, una vez

cumplidos ciertos requisitos entre los cuales se encuentra fundamentalmente el
denominado agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna.

Los tratados internacionales de derechos humanos establecen tambin otros

mecanismos de supervisin. Algunos prevn la posibilidad de comunicaciones o
quejas interestatales en las que la comunicacin es presentada por un Estado parte
y no por la o las presuntas vctimas. Otros tratados establecen la posibilidad de
iniciacin, por parte del Comit respectivo, de una investigacin, que puede incluir
una visita al pas concernido, cuando el rgano reciba informacin fiable acerca de la
existencia de violaciones graves o masivas a los derechos o de las obligaciones
establecidas en el instrumento sustantivo correspondiente.

El Protocolo Facultativo a la Convencin sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad incluye tanto la posibilidad de comunicaciones o quejas individuales,
como la de comunicaciones inter-estatales y la del mecanismo de investigacin.

Otros mecanismos incluyen la posibilidad de visitas de un rgano a un Estado parte.

Por ejemplo, el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura otorga al
Subcomit creado por ese instrumento la facultad de realizar visitas a
establecimientos de detencin de los Estados partes, adems de obligar a los Estados
a crear un rgano nacional independiente dotado de facultades similares. Los
denominados procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos
relatores especiales, expertos independientes y grupos de trabajo tienen tambin
facultades para realizar, con el previo consentimiento del Estado concernido, visitas a
pases, y de recibir llamados urgentes o cartas de alegacin sobre presuntas
violaciones a los derechos humanos, siempre en relacin con su respectivo mandato.

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En sistemas regionales de derechos humanos, como el sistema interamericano,

rganos tales como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tienen la
facultad de elaborar informes sobre la situacin de los derechos humanos en pases
de la regin, que generalmente involucran tambin visitas a ese pas.
14

La coexistencia de sistemas internacionales de derechos humanos suscita la pregunta

sobre las reglas de interpretacin necesarias para solucionar casos de conflicto o de
superposicin de normas que versen sobre el mismo objeto. La Argentina, por
ejemplo, es parte simultneamente de tratados del sistema universal y del sistema
interamericano de derechos humanos cuyas reas de regulacin coinciden en la
mayor parte. As, por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se
refiere en su mayor parte a derechos tambin contenidos en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos; el Protocolo de San Salvador y el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin coinciden en su mayor parte
en las materias tratadas; la Convencin Internacional y la Convencin Interamericana
contra la Tortura regulan obligaciones similares. Si la regulacin es idntica, ello no
plantea ningn problema, pero qu sucede cuando existe conflicto entre dos
normas internacionales de derechos humanos, o cuando una contiene una regulacin
ms extensa o ms exigente que otra? Para la solucin de estos casos debe acudirse
al denominado principio pro homine o pro persona, de acuerdo con el cual en caso de
pluralidad de normas de derechos humanos aplicables, debe preferirse la norma ms
favorable a los derechos de la persona. Es decir, debe preferirse la norma que
establezca un derecho ms extenso a la persona, o bien aquella que establezca
menores restricciones al derecho. Como veremos, el principio tambin es importante
en materia de articulacin de las normas internacionales de derechos humanos con
las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales.

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Para finalizar esta breve sntesis, cabe recordar que el proceso de codificacin
internacional tiene como protagonistas principales a los Estados, que son quienes
adoptan normas internacionales en el marco de organizaciones interestatales como
la Organizacin de las Naciones Unidas o la Organizacin de los Estados Americanos.
En el mismo sentido, cabe sealar que las principales fuentes del derecho
internacional los tratados y la costumbre implican la aceptacin voluntaria de los
Estados. De modo que en materia de derecho internacional de los derechos humanos
no puede oponerse como excusa la imposicin de normas extraas frente a la
legislacin o tradicin nacional o el carcter forneo del mecanismo de supervisin
de las obligaciones establecidas en normas internacionales, ya que fue el propio
Estado quien, a partir de su decisin soberana, bien particip o tuvo la oportunidad
de participar en la formacin de esas normas internacionales en especial, de los
tratados o decidi ratificarlos o asumir como obligatoria una norma
consuetudinaria. Como se seal antes, en materia de derecho internacional de los
derechos humanos, la fuente preeminente es la de los tratados, que vinculan a los
Estados desde su ratificacin.

Consideraciones adicionales sobre el contenido de los tratados

internacionales de derechos humanos: la distincin entre
derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y
culturales
Tanto en la teora de los derechos humanos, en el mbito de su discusin poltica y
en su aspecto jurdico, una distincin persistente en la materia es la que separa los
llamados derechos civiles y polticos (o derechos de libertad, o derechos de
autonoma) de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales (o
derechos sociales).

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Si bien la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 incluy en su texto

ambas categoras de derechos, parte del proceso de codificacin (es decir, de
desarrollo del contenido de la Declaracin Universal en instrumentos vinculantes)
acaecido entre las dcadas del 50 y 60 del siglo XX reprodujo una diferencia de
tratamiento entre ambos conjuntos de derechos diferencia que no era ajena al
constitucionalismo comparado-. La discusin, de tenor fundamentalmente poltico y
vinculada a la divisin de bloques de la llamada Guerra Fra, culmin con la adopcin
en 1966 de dos tratados diferenciados: por un lado el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y por otro el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.

Si uno compara el texto de ambos instrumentos, pueden encontrarse algunas

diferencias importantes, entre ellas las siguientes:

a) el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales modaliza las obligaciones establecidas en el pacto del siguiente

modo: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el
mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.2 El Pacto de
2

La distincin tambin se incluye en la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo artculo
4.2 dispone: Con respecto a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes se comprometen a
adoptar medidas hasta el mximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperacin
internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones
previstas en la presente Convencin que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. Sin
embargo, como veremos, la Convencin no ofrece una lnea clara de distincin entre derechos civiles y polticos y
derechos econmicos, sociales y culturales, de modo que el artculo 4.2 requiere de la elaboracin de criterios para
determinar su campo de aplicacin.

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Derechos Civiles y Polticos no contiene una clusula semejante. Como puede

apreciarse, el artculo 2.1 introduce la nocin de progresividad de la realizacin
de los derechos, vincula tal realizacin al mximo de los recursos disponibles, y
hace referencia a la asistencia y cooperacin internacionales como medios para
la realizacin de los derechos contenidos en el Pacto.
b) Las referencias a la cooperacin y asistencia internacionales se repiten en

distintas clusulas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales, en tanto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
no incluye referencias a esas nociones.
c) El Pacto de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 2.3 la

obligacin de los Estados partes de garantizar que (t)oda persona cuyos

derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados
podr interponer un recurso efectivo. El Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales no incluye una disposicin semejante.
d) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos crea un rgano de

supervisin, denominado Comit de Derechos Humanos. El texto del Pacto

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no crea un rgano especfico, y
asigna la funcin de revisin de los informes estatales al Consejo Econmico y
Social de Naciones Unidas.
e) La adopcin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos fue

acompaada de la adopcin del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos, que establece la competencia del Comit de
Derechos Humanos para recibir comunicaciones o peticiones individuales en
casos de alegada violacin a los derechos contenidos en el Pacto. En contraste,
la adopcin del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no fue
acompaada por un Protocolo Facultativo semejante de modo que el nico

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mecanismo de supervisin previsto para el cumplimiento de las obligaciones

derivadas de ese Pacto era el mecanismo de informes estatales.

En sntesis, puede decirse que, en la concepcin de los redactores de ambos pactos,

la distinta naturaleza de los derechos civiles y polticos, por un lado, y de los
derechos econmicos, sociales y culturales, por otro, impona una diferencia de
tratamiento entre ambos y a la postre la adopcin de dos instrumentos distintos-.
No es difcil percibir el paralelo entre esta concepcin y la de algunos planteamientos
doctrinarios tradicionales en el marco del constitucionalismo del siglo XX, que pese
a aceptar el hecho de la constitucionalizacin de los derechos sociales, los relegaban
a una categora inferior por considerrselos meramente programticos.

Del distinto tratamiento que hacen ambos Pactos de su respectivo conjunto de

derechos pueden inducirse al menos dos tipos de presuntas diferencias. Por un lado,
el nfasis en que la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales
requiere de tiempo y de recursos (tanto nacionales como internacionales), y por
tanto la plena realizacin no puede exigirse de manera inmediata sino ms bien
progresiva. Por otro lado, la sugerencia de que, mientras los derechos civiles y
polticos son susceptibles de recurso en caso de violacin o, dicho de otro modo,
son justiciables los derechos econmicos, sociales y culturales no lo son.

Ha tomado largo tiempo a la comunidad internacional la relativizacin de estas

diferencias que, en la adopcin de dos pactos diferenciados, se presentaban como
categricas o absolutas. Desde el punto de vista prctico, una parte importante de la
evolucin del desarrollo doctrinario en materia de caracterizacin e interpretacin de
los derechos econmicos, sociales y culturales slo comenz cuando el Consejo
Econmico y Social deleg sus funciones de supervisin del cumplimiento de las

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obligaciones emanadas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales a travs de la creacin de un rgano especfico, el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales. La falta de previsin de un rgano especfico para
la supervisin de las obligaciones emanadas del Pacto en el texto original del
instrumento no fue consecuencia de una diferencia de naturaleza de los derechos
all establecidos, sino ms bien de prejuicios y de falta de atencin acerca de la
entidad de los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos humanos, y
se tradujo en un relativo abandono o retraso del desarrollo de su contenido. Parte
del tiempo perdido se ha recuperado con la intensificacin de la tarea interpretativa
y doctrinaria del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales a partir de la
dcada del noventa del pasado siglo.

Con respecto a la alegada diferencia de naturaleza de los derechos civiles y

polticos en relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales, cabe
comenzar diciendo que la clasificacin de un derecho en una u otra categora no es
absoluta o taxativa, sino ms bien convencional. Instrumentos autodefinidos como
tratados de derechos civiles y polticos como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos contienen tambin derechos que podran calificarse como
derechos sociales como la proteccin contra el trabajo forzoso, libertad sindical, el
derecho a la proteccin de la familia y de los nios y nias-. Otros derechos y
principios incluidos en estos instrumentos son de carcter transversal, y pueden
aplicarse tanto a derechos civiles y polticos como a derechos econmicos, sociales y
culturales es el caso del derecho de acceso a la justicia y de las garantas del debido
proceso, el derecho a participar en los asuntos pblicos y el del principio de igualdad
y la prohibicin de discriminacin-. Adems de ello, se ha sealado que una de las
consecuencias de la nocin de indivisibilidad e interdependencia de todos los
derechos humanos consiste en que existen obligaciones comunes o superpuestas

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entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales por

ejemplo, existen evidentes vnculos entre el derecho a la vida y el derecho a la salud
o el derecho a la alimentacin-.

En rigor, es difcil reducir la pertenencia a una u otra categora de derechos a un

nico rasgo definitorio, como la existencia de obligaciones negativas que
caracterizara a priori a los derechos civiles y polticos frente a la existencia de
obligaciones positivas que caracterizara a priori a los derechos econmicos,
sociales y culturales. Resulta evidente que los derechos civiles y polticos tambin
imponen obligaciones positivas, que son sin duda costosas: el derecho de acceso a la
justicia y los derechos electorales son obvios ejemplos de derechos cuyo ejercicio no
estara garantizado si no se crearan los mecanismos y la infraestructura necesaria
para ejercerlos. Por otro lado, tambin es falso reducir los derechos econmicos,
sociales y culturales a sus aspectos prestacionales o a obligaciones positivas: los
derechos econmicos, sociales y culturales tambin incluyen el reconocimiento de
libertades y de proteccin contra la interferencia indebida. Ejemplos tales como la
libertad sindical, el derecho a no ser sometido a desalojos forzosos injustificados y el
derecho al respeto del consentimiento informado en caso de intervencin mdica
dan testimonio de estos aspectos.

De modo que la supuesta diferencia absoluta de naturaleza, de acuerdo a la cual

todos los derechos civiles y polticos estn exentos de costo e imponen obligaciones
de naturaleza inmediata, mientras los derechos econmicos, sociales y culturales
dependen siempre de la existencia de recursos y por ende estn completamente
librados a la progresividad de su realizacin es una caracterizacin errnea. Existen
obligaciones derivadas de los derechos civiles y polticos que pueden caracterizarse
como puramente negativas y que son de aplicacin inmediata, sin requerir

20

CHRISTIAN COURTIS

mayormente de recursos, mientras que otras obligaciones son positivas, dependen

del nivel de recursos existentes y por ende son de cumplimiento necesariamente
gradual. Difcilmente se exigira las mismas condiciones carcelarias a un pas
desarrollado que a un pas en desarrollo: es evidente que los estndares aplicables
dependen del nivel de recursos disponibles.

En sentido similar, como se ha dicho, en materia de derechos econmicos, sociales y

culturales tambin pueden identificarse obligaciones negativas y positivas, y
obligaciones ms o menos dependientes de recursos. De acuerdo con la doctrina del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales impone algunas obligaciones de carcter
inmediato, cuyo cumplimiento no est sometido a la progresividad como la
prohibicin de discriminacin y la obligacin de adoptar medidas dirigidas a la
realizacin de los derechos incluidos en ese instrumento. Ms an, el Comit ha
sealado que todo derecho incluido en el Pacto exige de los Estados partes el
cumplimiento inmediato de al menos un nivel mnimo de obligaciones esenciales,
que incluye habitualmente el cumplimiento de obligaciones positivas como el
aseguramiento de educacin primaria universal, gratuita y obligatoria, o el acceso
universal a medicacin bsica que no estn sometidas a progresividad ni dependen
de la disponibilidad de recursos.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha sugerido que todo

derecho humano independientemente de que se lo clasifique como civil, poltico,
econmico, social y cultural impone al Estado tres tipos de obligaciones:

-obligaciones de respeto: se trata de obligaciones de no interferencia indebida en el

ejercicio de un derecho del que el titular ya goza. Por ejemplo, el Estado no debe

21

CHRISTIAN COURTIS

afectar la libertad de expresin imponiendo censura; en el mismo sentido, el Estado

no debe llevar a cabo desalojos forzosos injustificados.

-obligaciones de proteccin: se trata de obligaciones de regulacin de la conducta de

terceros, y de prevencin o sancin de su actividad, cuando su accin u omisin
pueda interferir indebidamente o frustrar el ejercicio de un derecho humano. Por
ejemplo, el Estado debe proteger a las mujeres frente a la violencia intrafamiliar; en
el mismo sentido, el Estado debe proteger a los trabajadores frente a despidos
injustificados, o frente a incumplimiento de obligaciones en materia de salud o
educacin cometidas por prestadores privados.

-obligaciones de garanta o satisfaccin: el Estado tiene la obligacin de facilitar,

promover o proveer acceso a bienes y prestaciones que constituyen el objeto de un
derecho humano cuando tal acceso es imposible o dificultoso por razones ajenas a la
voluntad del titular como por ejemplo, la pobreza-. Por ejemplo, el Estado debe
proveer un abogado de oficio en caso de persecucin penal a una persona que
carezca de recursos para pagar un abogado. En el mismo sentido, el Estado debe
garantizar la educacin primaria gratuita y obligatoria a todo nio y nia.

Esto significa que todo derecho humano incluyendo los derechos econmicos,
sociales y culturales contiene aspectos inmediatamente exigibles y por ello no
sometidos a progresividad o, dicho en trminos de la doctrina constitucional,
aspectos no programticos. Parece evidente que son las obligaciones de garanta o
satisfaccin las que exigen mayores acciones positivas y disposicin de recursos. En
todo caso, la doctrina de los niveles mnimos de obligaciones esenciales
denominados en la doctrina constitucional comparada mnimo vital ofrece
elementos para priorizar las obligaciones positivas que deben ser cumplidas de

22

CHRISTIAN COURTIS

inmediato, en relacin con las que estn libradas a la realizacin progresiva y por
ende permiten al Estado un margen de apreciacin mayor-.

Finalmente, la ya extensa experiencia comparada tanto a nivel nacional como

internacional ha demostrado que la idea de que los derechos econmicos, sociales
y culturales son por naturaleza no justiciables es completamente falsa. Tribunales
judiciales y administrativos nacionales y rganos cuasi-judiciales y tribunales
regionales e internacionales han decidido y deciden regularmente controversias
fundadas en derechos tales como los derechos laborales, el derecho a la seguridad
social, el derecho a la salud, el derecho a la educacin o el derecho a la vivienda.
Ciertamente, algunas obligaciones que se derivan de estos derechos son ms
proclives a la tutela judicial, mientras que en otras en general, las vinculadas al
margen de apreciacin de los Estados en materia de objetivos de poltica pblica y de
asignacin de recursos la deferencia judicial frente a las decisiones de los poderes
polticos es habitualmente mayor. La experiencia comparada muestra, de todos
modos, que la gama de situaciones que ha sido considerada por mecanismos
judiciales o cuasi-judiciales es muy amplia, e incluye tambin el desarrollo de criterios
para evaluar tambin incumplimientos, omisiones, exclusiones o priorizaciones que
han sido objeto de impugnacin como los de razonabilidad, no discriminacin,
no regresividad o prioridad de los grupos ms vulnerables-.

En relacin con la justiciabilidad de los derechos incluidos en el Pacto Internacional

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, desde temprano el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales seal que entre las medidas apropiadas
para la plena realizacin de los derechos de ese instrumento se encuentra la
provisin de recursos judiciales efectivos, y que no existen razones para excluir a
priori la posibilidad de proteccin judicial de esos derechos. El Comit ha

23

CHRISTIAN COURTIS

desarrollado posteriormente la idea de que corresponde a los Estados partes la carga

de demostrar que los recursos judiciales u otros recursos equivalentes no constituyen
medidas apropiadas para justificar la falta de previsin de tales recursos
subrayando que la carga de la prueba es alta, es decir, que el Estado debe esgrimir
razones de mucho peso-.

La falta de previsin inicial de un mecanismo internacional de comunicaciones o

peticiones frente a violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales fue
subsanada recientemente por la comunidad internacional, mediante la adopcin de
un Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que
incluye esa posibilidad en diciembre de 2008. La adopcin de un Protocolo
Facultativo al Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales supone un
reconocimiento internacional de la justiciabilidad de los derechos econmicos,
sociales y culturales.

De lo dicho puede desprenderse que, en el plano internacional, las diferencias entre

derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales tienden a
relativizarse y ya no se ven como diferencias categricas o de naturaleza, sino ms
bien como diferencias de matiz en un continuum en el que todos los derechos
humanos estn interrelacionados, son interdependientes e indivisibles. Esta
tendencia hacia la convergencia se ha reflejado en el hecho de que gran parte de los
tratados universales ms recientes en materia de derechos humanos como la
Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad tienen un enfoque holstico que integra en un mismo
texto tanto derechos civiles y polticos como derechos econmicos, sociales y
culturales, retornando as a la senda marcada originariamente por la Declaracin
Universal de Derechos Humanos.

24

CHRISTIAN COURTIS

Caracterizacin de los derechos de las personas con discapacidad

en el contexto de los instrumentos internacionales de derechos
humanos
A la luz de lo dicho: cmo pueden caracterizarse los derechos establecidos en la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad?

En primer lugar, una pregunta pertinente es si la distincin entre derechos civiles y

polticos, por un lado, y derechos econmicos, sociales y culturales, por otro, es
relevante para caracterizar a la Convencin de acuerdo, digamos, al ya referido eje
de demarcacin de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales3. La respuesta, al respecto, parece ser
negativa: la Convencin establece un listado de derechos que incluye el ejercicio de
libertades, pero tambin el acceso a prestaciones y beneficios, y proyecta adems sus
consecuencias sobre la esfera privada, sin poner mayor nfasis en la distincin entre
uno y otro tipo de derechos, y resaltando ms bien las continuidades4. Con todo,
debe decirse que como ya he sealado antes el art. 4.2 mantiene la distincin de
tratamiento de los derechos econmicos, sociales y culturales, de acuerdo con la
formulacin del art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales es decir, el principio de progresividad, y la adopcin de medidas hasta el
mximo de los recursos disponibles-. Avanzando un poco en esa formulacin, y
recogiendo en parte la doctrina establecida por el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, la clusula reconoce, de todos modos, que existen obligaciones
3

Sobre esta cuestin, remito a Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Trotta, Madrid, 2da. Edicin, 2004, Cap. I; Magdalena Seplveda Carmona, La supuesta dicotoma entre los derechos
civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a la luz de la evolucin de derecho internacional de
los derechos humanos, en Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (comps.), Proteccin
Internacional de Derechos Humanos. Nuevos desafos, Porra-ITAM, Mxico, 2005, pp. 277-318.
4
Ver, al respecto, Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Prembulo, inc. c.

25

CHRISTIAN COURTIS

relacionadas con los derechos econmicos, sociales y culturales que son aplicables de
modo inmediato5. Lo interesante del caso es que la Convencin contiene nuevas
formulaciones de derechos como el derecho de las personas con discapacidad a
obtener apoyo en el ejercicio de su capacidad jurdica (art. 12.3), a vivir en forma
independiente y a ser incluido en la comunidad (art. 19) o a gozar de movilidad
personal con la mayor independencia posible (art. 20) y de obligaciones estatales
como la de asegurar la realizacin de ajustes razonables (art. 5.3, entre otros) y la
accesibilidad (art. 9) que no encuadran claramente en la distincin entre derechos
civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales. De modo que saber a
qu derechos de la Convencin es aplicable el art. 4.2 no es evidente, y ello exige una
tarea de desarrollo de criterios interpretativos, que sin duda debe tomar en
consideracin el costo de la implementacin de los diferentes derechos y
obligaciones previstos por la Convencin, y la determinacin de si la plena realizacin
de esos derechos puede ser inmediata, o requiere necesariamente de un lapso ms o
menos extenso.

Reforzando la disolucin de las barreras categricas entre derechos civiles y polticos

y derechos econmicos, sociales y culturales, el Protocolo Facultativo a la Convencin
de los Derechos de las Personas con Discapacidad no establece diferencias entre la
justiciabilidad de unos y otros derechos en el terreno internacional con lo que
parece reforzarse la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, en
general y en su aplicacin a las personas con discapacidad.

Un segundo eje de comparacin de los derechos establecidos por la Convencin de

los Derechos de las Personas con Discapacidad es el ofrecido por modelo adoptado
por tratados internacionales dedicados a la proteccin de los derechos de un
5

Cfr. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General Nro. 3, La ndole de las
obligaciones de los Estados Parte (prrafo 1 del artculo 2 del Pacto), (1990), prs. 1 y ss.

26

CHRISTIAN COURTIS

colectivo especfico, o bien al aseguramiento de la igualdad y no discriminacin en el

reconocimiento, goce y ejercicio de derechos humanos. Surgen, as, como posibles
trminos de comparacin, los modelos ofrecidos por la Convencin Internacional
para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la
Convencin sobre los Derechos del Nio, y la Convencin para la Proteccin de los
Trabajadores Migrantes y sus Familias. Cabe comenzar diciendo que la reconduccin
de estos instrumentos a un modelo conceptual nico es un ejercicio de carcter
pedaggico, til a efectos clasificatorios y de comprensin, pero difcilmente
exhaustivo, porque al menos en los ltimos tres tratados nombrados coexisten
aunque en distinta medida rasgos que corresponden a modelos distintos. Aunque la
cuestin requerira una reflexin mucho ms detenida, quiero sugerir aqu al menos
algunas lneas de aproximacin6.

En primer lugar, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con discapacidad
no se limita a adoptar el modelo clsico antidiscriminatorio, reflejado por la
Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial que prohbe en general la discriminacin en el reconocimiento, goce o
ejercicio de todo derecho humano sobre la base de un factor determinado (en aquel
6

Sobre modelos conceptuales en materia de igualdad y no discriminacin, puede verse Mara ngeles Barrre Unzueta,
Discriminacin, Derecho antidiscriminatorio y accin positiva a favor de las mujeres, Civitas, Madrid, 1997,
Problemas del Derecho antidiscriminatorio: subordinacin versus discriminacin y accin positiva versus igualdad de
oportunidades, en Revista Vasca de Administracin Pblica, N 60, mayo-agosto 2001, pp. 145-166. e y Igualdad y
"discriminacin positiva": un esbozo de anlisis terico-conceptual, en Andrs Garca Inda y Emanuela Lombardo
(coords), Gnero y derechos humanos, Mira Editores, Zaragoza, 2002, pp. 15-34; Christian Courtis, Legislacin y
polticas antidiscriminatorias en Mxico: el inicio de un largo camino, en Gustavo Fondevila (comp.), Instituciones,
legalidad y Estado de derecho. En el Mxico de la transicin democrtica, Fontamara, Mxico, 2006, pp. 167-200;
Owen Fiss, Grupos y la clusula de la igual proteccin, en Roberto Gargarella (comp.), Derecho y grupos
desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 136-167; Jos Garca Aon, Derechos sociales e igualdad, en Vctor
Abramovich, Mara Jos An y Christian Courtis (comps.), Derechos sociales: instrucciones de uso, Fontamara,
Mxico, 2003, pp. 79-102; David Jimnez Gluck, Una manifestacin polmica del principio de igualdad. Acciones
positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 57-85; Robert C. Post et
alli, Prejudicial Appearences. The Logic of American Antidiscrimination Law, Duke University Press, Durham, 2001;
Fernando Rey Martnez, El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, McGraw-Hill, Madrid, 1995;
Miguel Rodrguez Piero y Mara Fernanda Fernndez Lpez, Igualdad y discriminacin, Tecnos, Madrid, 1986;
Roberto Saba, (Des)igualdad Estructural, en Jorge Amaya (ed.), Visiones de la Constitucin, 1853-2004, UCES,
Buenos Aires, 2004, pp. 479-514.

27

CHRISTIAN COURTIS

caso, la raza), y obliga al Estado a adoptar medidas para erradicar la prctica de la

discriminacin en las esferas pblica y privada. De modo que, si bien la Convencin
contiene rasgos de este modelo7, no se agota en ellos.

En segundo lugar, puede afirmarse que los instrumentos antidiscriminatorios

posteriores se hacen cargo en mayor medida de la complejidad de las nociones de
igualdad y de la prohibicin de discriminacin, y del tipo de medidas necesarias para
asegurar la igualdad y erradicar la discriminacin. Este reconocimiento conceptual se
refleja, sin embargo, en una variedad de abordajes, que en ocasiones resulta difcil
vincular de manera directa a un modelo antidiscriminatorio, aunque pueden
establecerse las conexiones pertinentes. Un primer ejemplo al respecto es el ofrecido
por la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer: si bien el punto de partida desde el punto de vista normativo parece ser
muy similar al de su antecesora en materia de discriminacin racial, lo cierto es que
el texto de esa Convencin, bastante ms complejo en su estructura, opt por la
estrategia de identificar, en la lista de derechos ya reconocidos universalmente, una
serie de reas o situaciones en las que la discriminacin contra la mujer constitua o
constituye una prctica habitual, y las medidas a adoptar o al menos la necesidad
de adoptar medidas para modificar esa situacin. La Convencin sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad ha seguido tambin, en gran medida, este modelo,
de modo que parte de su texto efecta un camino parecido: identifica, en el listado
de derechos reconocidos universalmente, situaciones en las que la discriminacin
contra las personas con discapacidad fue o sigue siendo notoria, y medidas a adoptar
para superar esa situacin. Pero nuevamente la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad tampoco se agota aqu.
7

La definicin de discriminacin por motivos de discapacidad, contenida en el art. 2 de la Convencin, sigue la lnea
iniciada por la definicin del art. 1.1 de la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, aunque agrega un elemento importante: la consideracin de la denegacin de ajustes razonables
como discriminacin.

28

CHRISTIAN COURTIS

Un tercer rasgo importante, que puede ser rastreado tanto en la Convencin de los
Derechos del Nio, en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, y en la Convencin para la Proteccin de los
Trabajadores Migrantes, est dado por el reconocimiento de relaciones de
potenciacin entre las situaciones de vulnerabilidad, falta de igualdad efectiva y
discriminacin, o entre la situacin de vulnerabilidad y la existencia de obstculos de
hecho para el pleno ejercicio en trminos igualitarios de derechos reconocidos. La
tcnica normativa adoptada en estos casos ha sido ms que la de la llana
prohibicin de discriminacin la imposicin de la obligacin del Estado de adoptar
medidas de proteccin especial al colectivo que se enfrente a situaciones de
vulnerabilidad. Ciertamente, no se trata del ncleo duro de la estrategia
antidiscriminatoria, pero podra entendrsela como una estrategia de prevencin
contra la discriminacin. Como ya lo he sealado en el apartado anterior, la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad tambin toma
elementos ligados con esta concepcin. Y profundiza una tendencia que ya apareca
reflejada tanto en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin para la Mujer, en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la
Convencin para la Proteccin de los Trabajadores Migrantes y sus Familias: la de
identificar, dentro del colectivo cuyos derechos consagra la Convencin, subgrupos
particularmente expuestos a la potenciacin de su situacin de vulnerabilidad por
sumar o agregar varios factores de vulnerabilidad y por ende susceptibles en mayor
medida de sufrir discriminacin: es lo que se denomina discriminacin mltiple. La
Convencin impone al Estado obligaciones de proteccin especial de los miembros
de estos subgrupos como las mujeres con discapacidad, los nios con discapacidad,
los adultos mayores con discapacidad, o las personas con discapacidad que son
vctimas de conflictos blicos o de desastres naturales-.

29

CHRISTIAN COURTIS

Un cuarto elemento est dado por lo que podramos denominar exigencias del
reconocimiento del valor de la diversidad o diferencia como contenido especfico del
abordaje antidiscriminatorio. Este rubro incluira el derecho a la consideracin de
necesidades especiales, o de diferencias especficas, o visto desde el ngulo de las
obligaciones estatales el deber de ajustar la satisfaccin de derechos a necesidades
especficas de las personas a quienes se les reconocen diferencias con respecto a un
parmetro estadstico mayoritario o hegemnico. Este rasgo tampoco est ausente
de algunos tratados anteriores. As, por ejemplo, la preocupacin por los derechos
reproductivos y la maternidad aparece reflejada en la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. En alguna
medida, la consideracin del desarrollo gradual de la madurez y de la autonoma del
nio generan un tratamiento de este tipo en la Convencin sobre los Derechos del
Nio. El art. 27 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y, en general, los
instrumentos que reconocen derechos de minoras tnicas, lingsticas, religiosas y
culturales, entre ellos los derechos de los pueblos indgenas como el Convenio 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo tambin constituyen ejemplos de esta
nocin.

Pues bien, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad abreva
de modo especialmente importante en este modelo. Una lista no exhaustiva de
ejemplos puede dar cuenta de ello: la Convencin incluye el derecho a vivir de forma
independiente y a ser incluido en la comunidad8, la obligacin de asegurar que las
personas con discapacidad gocen de movilidad personal con la mayor independencia
posible9, la obligacin de incluir adaptaciones en el sistema educativo regular para

8
9

Ver Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 19.
Ver Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 20.

30

CHRISTIAN COURTIS

asegurar la inclusin de las personas con discapacidad10, la consideracin de las

necesidades de habilitacin, rehabilitacin11 y de salud12 de las personas con
discapacidad, el reconocimiento de la identidad cultural, de derechos lingsticos y
del derecho de obtener informacin en lenguas y formatos accesibles para las
personas con discapacidades sensoriales13, y las adaptaciones necesarias en ejercicio
del derecho al voto14. En general, esta prescripcin es operacionalizada en la
Convencin a travs de la nocin de ajuste razonable15, que impone adaptar el
medio laboral, educativo, sanitario a las exigencias y necesidades de las personas
con discapacidad. Tambin aqu es importante la idea de diversidad dentro del
colectivo, ya que existen subgrupos con necesidades especficas. Y an ms: la nocin
de ajuste razonable supone la consideracin de necesidades especficas
individuales, ms all de que puedan reconducirse a rasgos grupales comunes.

Un ltimo elemento sobre el cual quiero llamar la atencin tambin est presente en
otros tratados que asumen el ideal antidiscriminatorio en particular la Convencin
Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, y la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer-. Se trata de la imposicin al Estado de la adopcin de medidas proactivas para
modificar un statu quo que se considera alejado del deber ser que prescribe la
Convencin16. En general, se ha identificado correctamente esta dimensin con las
llamadas medidas de accin afirmativa o positiva17. Pero la concrecin de este ideal
de modificacin de un statu quo existente e insatisfactorio no se agota en esas
10

Ver Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 24.1; 24.2.
Ver Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 26.
12
Ver Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art.25 b.
13
Ver Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 21; 24.3; 24.4; 30.4.
14
Ver Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 29 a.
15
Cfr. la definicin en Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 2; ver tambin arts. 5.3;
13.1, 14.2; 24.2 c; 27.1 i.
16
Al respecto, ver Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Prembulo, incs. k, p, q, t.
17
Ver Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, art 2.2; Convencin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, art. 4; Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, art. 5.4.
11

31

CHRISTIAN COURTIS

medidas. Ya en el contexto de los dos tratados antidiscriminatorios mencionados

antes, se impone al Estado tambin la obligacin proactiva de erradicar los prejuicios
y estereotipos vigentes, que arraigan y reproducen la discriminacin18. Es importante
subrayar que este tipo de obligaciones impuestas al Estado se dirigen no slo, ni
principalmente, a modificar los estereotipos y prejuicios vigentes entre los agentes
pblicos, sino fundamentalmente los vigentes en los mbitos del mercado, de las
relaciones sociales y familiares, es decir, entre agentes privados. La Convencin sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad retoma y profundiza este
componente19.

Creo, sin embargo, que la innovacin mayor que establece la Convencin en este
campo, en comparacin con instrumentos convencionales anteriores, es un modelo
caracterizado por el mandato de transformacin de entornos, instalaciones, bienes y
servicios de inaccesibles y excluyentes en entornos, instalaciones, bienes y servicios
accesibles e incluyentes. Se trata de lo que podra denominarse paradigma de la
accesibilidad y del diseo universal, traducido jurdicamente en la obligacin estatal
de adoptar medidas de modificacin del entorno fsico y comunicativo del ya
existente, y de los patrones de su produccin hacia el futuro20-. La imposicin de
obligaciones de ajuste razonable, adecuadas a las necesidades individuales de las
personas con discapacidad, tambin puede verse a travs de este prisma. Estas
nociones ya estaban presentes en instrumentos internacionales de soft law (no
vinculantes) relativos a la discapacidad como las Normas Uniformes sobre la
Equiparacin de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, pero
prcticamente no aparecen articulados de modo consistente en tratado alguno de
18

Ver Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, arts. 2.1 d, e, art. 7;
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, art. 5.
19
Ver Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, especialmente art. 8.
20
Ver Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, especialmente arts. 9 y 21. Ver tambien
Prembulo, incs. e, k, v; arts. 24.3; 24.4; 29 a.i; 30.1; 30.5 c, d. Ver tambin las referencias ya efectuadas a la nocin de
ajuste razonable.

32

CHRISTIAN COURTIS

derechos humanos del sistema universal. Cabe resaltar aqu que el objetivo
fundamental de este modelo no se limita a su aplicacin al Estado, al sector pblico,
o a agentes estatales: el deber estatal de imponer la accesibilidad se extiende a
entornos, instalaciones, bienes y servicios privados.
33

Como balance, de lo dicho, podra afirmarse que la Convencin sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad profundiza en un modelo antidiscriminatorio
complejo, en el que se superponen distintas concepciones acerca de la igualdad y de
la discriminacin21.

Las relaciones entre derecho internacional de los derechos

humanos y derecho interno
INTRODUCCIN

La innovacin producida por la introduccin, en el panorama jurdico mundial, de

tratados internacionales de derechos humanos, no se agota en el plano internacional,
sino que tambin tiene trascendentes consecuencias sobre el derecho nacional o
interno.

Parte del cambio producido por esta incorporacin se debe justamente a la ruptura
del paradigma tradicional del derecho internacional de los tratados, que se limitaba a
acuerdos entre sujetos soberanos en el mbito internacional (los Estados), con poca
o nula proyeccin sobre el derecho interno. En el plano del derecho constitucional, la
consecuencia de esta visin era la de relegar el derecho internacional a una cuestin

21

Ver la definicin de discriminacin por motivo de discapacidad contenida en el art. 2, y en especial art. 5. Pero toda
la Convencin subraya el goce de derechos en condiciones de igualdad con las dems personas.

CHRISTIAN COURTIS

slo ligada a los rganos polticos del Estado, con escasas posibilidades de invocacin
por parte de los justiciables ante los tribunales. De acuerdo a este modelo clsico, las
competencias en materia de derecho internacional se repartan entre el Poder
Ejecutivo, responsable de las relaciones exteriores, y el Parlamento, quien, en
representacin del poder soberano, era responsable de aprobar la asuncin de
compromisos internacionales por parte del Estado.

El panorama vara sustancialmente con la novedad de los tratados de derechos

humanos. Esta novedad se expresa al menos en las siguientes cuestiones: a) los
individuos pasan a ser sujetos de derecho internacional, rompiendo el monopolio de
los Estados y de los organismos internacionales; b) los tratados de derechos humanos
tienen como principal finalidad el establecimiento de estndares internacionales a los
que el contenido del derecho interno entendiendo por ello toda la actividad del
Estado, emanada tanto de los rganos polticos como del Poder Judicial debe
ajustarse; c) los tratados establecen mecanismos de contralor del cumplimiento de
sus disposiciones sustantivas en sede internacional. Como se ha sealado antes,
cuando se trata de mecanismos de tipo jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional como es
el caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) y el del Protocolo Facultativo a la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad , que habilitan un sistema de quejas o peticiones
individuales, el requisito previo a acudir a la va internacional es el agotamiento de
los recursos judiciales internos.

En trminos prcticos, y aun considerando las diferencias existentes entre sistemas

nacionales de incorporacin de los tratados de derechos humanos al orden jurdico
interno, estas novedades se traducen en un doble orden de efectos. Por un lado, en
la exigencia hacia las autoridades nacionales, incluyendo las judiciales, para que

34

CHRISTIAN COURTIS

tomen en consideracin el contenido de los tratados de derechos humanos, de modo

de evitar la consecuencia de ser declarado responsable de incumplimiento en sede
internacional. Correlativamente, al examinarse el cumplimiento o incumplimiento de
las obligaciones contradas por el Estado en sede internacional sea a travs de
sistemas de informes, sea a travs de sistemas jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales el rgano correspondiente evaluar la conducta adoptada por los
rganos del Estado tanto los polticos como el judicial-.

Esta novedosa situacin plantea a los rganos nacionales la necesidad de conocer no

slo los instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos vinculantes
para el Estado, sino tambin el alcance de la interpretacin del contenido de esos
instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de sus rganos
internacionales de aplicacin que son quienes finalmente juzgarn el cumplimiento
o incumplimiento del Estado de sus obligaciones internacionales-. El argumento
cobra mayor peso cuando el Estado se somete a la jurisdiccin de tribunales u
rganos internacionales, y an ms cuando de acuerdo al sistema de incorporacin
respectivo el Estado convierte al tratado en parte de su propio derecho interno,
permitiendo a los individuos invocar los derechos en l contenidos ante los tribunales
internos. Dicho de otro modo: cuando los Estados adoptan un tratado internacional
de derechos humanos, no slo quedan obligados por su texto, sino tambin por las
interpretaciones que de ese texto realizan los rganos de supervisin establecidos
por el propio tratado.

Para explicar esto con mayor detalle, conviene comenzar por abordar tres cuestiones
importantes relativas a la relacin entre derecho internacional y derecho interno.

35

CHRISTIAN COURTIS

INCORPORACIN

La primera cuestin importante es la de la incorporacin del derecho internacional al

derecho interno, que est vinculada fundamentalmente con la posicin adoptada en
cada sistema jurdico nacional respecto de las relaciones entre derecho internacional
y derecho interno. En el mundo existen al respecto bsicamente dos soluciones: la
denominada solucin monista, y la denominada solucin dualista.

De acuerdo con la solucin dualista, prevalente en los pases que pertenecen a la

tradicin anglosajona del common law, el derecho internacional y el derecho interno
son dos sistemas jurdicos independientes. De acuerdo con esta solucin, la asuncin
de compromisos internacionales vinculantes por ejemplo, la ratificacin de un
tratado internacional slo tiene efectos ante la comunidad internacional, pero no
tiene efecto directo alguno sobre el derecho interno. Para que una norma
internacional se incorpore al derecho interno, es necesario que una norma legislativa
reproduzca el contenido de la norma internacional de modo que el contenido de la
norma internacional slo tiene validez en el derecho interno al ser incluida en una
norma de derecho interno especfico distinto del acto de ratificacin del tratado,
que no tiene efecto alguno para el derecho interno. Es decir que un tratado ratificado
pero no incorporado al derecho interno a travs de una norma legislativa no forma
parte del derecho interno.

De acuerdo con la solucin monista, prevalente en la tradicin del derecho

continental, incluyendo a los pases de Amrica Latina, el derecho internacional y el
derecho interno forman parte de un nico sistema jurdico. Esto significa que al
asumir compromisos internacionales vinculantes como la ratificacin de un tratado
internacional un Estado no solo se obliga ante la comunidad internacional, sino que

36

CHRISTIAN COURTIS

tambin incorpora esa norma al derecho interno. Es decir, de acuerdo a una frmula
comn en varias constituciones de Amrica Latina, las normas de derecho
internacional vlidamente ratificadas forman tambin parte del derecho nacional.

La solucin adoptada por cada Estado suele estar incluida en la Constitucin Poltica.
En la Argentina, la propia Constitucin Nacional adopta claramente la solucin
monista, al establecer que los tratados internacionales ratificados por el pas son ley
suprema de la Nacin22. Adems, la Constitucin afirma expresamente que una serie
de tratados de derechos humanos enumerados en el artculo 75 inciso 22 son
complementarios de los derechos y garantas establecidas en la misma Constitucin,
reconociendo as que son fuente directa de derechos para las personas. Aunque esta
lista no incluye a la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad,
que fue adoptada en el 2006, el mismo artculo permite, sin embargo, ampliar esa
lista, concediendo jerarqua constitucional a nuevos tratados de derechos humanos,
previa aprobacin de una mayora de dos tercios de la totalidad de los miembros de
ambas Cmaras del Congreso. Haciendo uso de esa facultad, el Congreso de la Nacin
otorg jerarqua constitucional a la Convencin sobre los Derechos de las Personas
por ley 27044, sancionada el 19 de noviembre de 2014.

JERARQUA

Una segunda cuestin que es slo relevante para los Estados que adoptan la solucin
monista tiene que ver con la jerarqua normativa del derecho internacional en el
derecho interno. Como el derecho interno est compuesto por estratos jerrquicos
escalonados Constitucin, leyes, decretos, etctera la cuestin relevante a los
22

Ver Constitucin de la Nacin Argentina, articulo 31: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin ().

37

CHRISTIAN COURTIS

efectos de nuestra discusin es cul es la jerarqua asignada a los tratados

internacionales ratificados por un Estado en el derecho interno cuestin que
determinar, adems, la solucin que corresponde en caso de conflicto entre lo
establecido por un tratado y otras normas nacionales y, ms generalmente, las
directrices interpretativas necesarias para evitar conflictos entre normas y armonizar
el derecho nacional.

Sobre esta cuestin, cabe sealar que existen distintas soluciones constitucionales y,
ms an, que algunas Constituciones tienen un rgimen diferenciado segn el objeto
del tratado en cuestin. En este sentido, muchas constituciones contemporneas
reconocen la primaca del derecho internacional sobre el derecho infraconstitucional,
refirindose expresamente a los tratados de derechos humanos, o bien concediendo
un tratamiento especial o diferenciado en el plano interno a los derechos y libertades
internacionalmente protegidos. En los ltimos veinte aos, diversas constituciones
iberoamericanas

han

asignado

un

lugar

importante

los instrumentos

internacionales de derechos humanos en el derecho interno23. En muchos de los

pases de Amrica latina, a los tratados de derechos humanos se les ha concedido un
status legal privilegiado, al menos con respecto a la ley ordinaria24. En algunos casos
se les ha dado jerarqua constitucional25, en otros se los considera parte del
denominado bloque de constitucionalidad26, y en otros se les concede un valor
interpretativo privilegiado27.
23

Ver, por ejemplo, Constitucin portuguesa de 1976, art. 16; Constitucin espaola de 1978, art. 10.2; Constitucin
Poltica de Guatemala, art. 46; Constitucin de Nicaragua de 1987, art. 46; Constitucin chilena segn reforma de 1989,
art. 5 (II); Constitucin brasilea de 1988, arts. 4.11 y 5.2; Constitucin Poltica de Colombia de 1991, art. 93;
Constitucin Poltica del Per, Disposicin Final Cuarta; Constitucin argentina reformada en 1994, artculo 75 inc. 22,
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, artculo 23; Constitucin Poltica del Ecuador de 2008,
artculos 424 y 425; Constitucin Poltica de Bolivia de 2009, artculo 13.IV.
24
Ver, al respecto, Carlos Ayala Corao, La jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus
consecuencias, FUNDAP, Quertaro, 2003.
25
Es el caso de Brasil, que otorga a los tratados de derechos humanos aprobados a travs de un procedimiento y mayora
calificadas el valor de una reforma constitucional (ver Constitucin federal brasilea, artculo 5 3).
26
Ver Rodrigo Uprimny, El bloque de constitucionalidad en Colombia: un anlisis jurisprudencial y un ensayo de
sistematizacin doctrinal, en Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Oficina Alto

38

CHRISTIAN COURTIS

Es el caso de la Constitucin Argentina, una lista de tratados de derechos humanos

incluida en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin tiene jerarqua constitucional.
Como se dijo, esta lista puede ser ampliada por decisin de una mayora calificada del
Congreso, que ha hecho uso de esa facultad para otorgar jerarqua constitucional a la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con
ese mismo artculo, los dems tratados internacionales tienen jerarqua inferior a la
Constitucin pero superior a las leyes.

Es til sealar que aunque en la llamada parte dogmtica de la Constitucin es

decir, la primera parte consagrada a las Declaraciones, Derechos y Garantas y a
Nuevos derechos y garantas no se hace mencin especfica de los derechos de las
personas con discapacidad, el artculo 75 inciso 23 otorga al Congreso de la Nacin la
facultad de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad. De modo que cabe sostener que amn de su jerarqua
constitucional la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
constituye la gua necesaria para la interpretacin de esta facultad del Congreso
cuando se trata de legislar sobre la igualdad real de oportunidades y de trato y sobre
el pleno goce y ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, ya que es
el tratado internacional de derechos humanos especfico en la materia. Con ms
razn, dada su actual jerarqua constitucional, la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad tiene un valor interpretativo privilegiado cuando
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogot, 2001.
27
Ver, por ejemplo, Constitucin Espaola, artculo 10.2, que obliga a interpretar los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin en lnea con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Espaa.

39

CHRISTIAN COURTIS

corresponde determinar el sentido de las facultades del Congreso en materia de

derechos de las personas con discapacidad.

AUTO-APLICABILIDAD O AUTO-EJECUTIVIDAD
40

Una tercera cuestin est relacionada con el grado de generalidad de las

disposiciones de las normas internacionales y del lenguaje que consagra derechos
humanos en normas internacionales. Independientemente de la jerarqua normativa
de los tratados internacionales en el derecho nacional, desde el punto de vista de su
redaccin, las disposiciones de los tratados de derechos humanos poseen un cierto
grado de generalidad, similar al grado de generalidad de las normas
constitucionales28. La eleccin de este tipo de lenguaje tiene diversas explicaciones:
las normas internacionales son fruto de negociaciones entre Estados, de modo que se
busca un lenguaje que pueda ser aceptable para culturas y tradiciones de distintas
reas geogrficas; la generalidad del lenguaje permite mayor flexibilidad y evita la
necesidad de actualizacin permanente, tpica de la reglamentacin coyuntural; la
generalidad del lenguaje ofrece a los Estados un margen de apreciacin para adaptar
las exigencias de un tratado internacional al contexto local.

Lo cierto es que, regularmente, el contenido de los derechos incluidos tanto en una

constitucin como en un tratado de derechos humanos tiene un grado de
generalidad tal que, con frecuencia, requiere, para su plena aplicacin, una tarea de
especificacin normativa que defina claramente sujetos obligados, alcance de las
obligaciones, garantas frente al incumplimiento, etctera. Esta tarea de
28

Esto constituye, por supuesto, una generalizacin. Existen casos en los que el grado de detalle de la configuracin de
los derechos en una constitucin es mayor que el del mismo derecho en un tratado de derechos humanos, y viceversa. De
todos modos, creo que la generalizacin puede sostenerse a partir de lo que afirmo a continuacin. Para una discusin del
problema de la indeterminacin de las normas de tratados internacionales de derechos humanos, ver Enrique P. Haba,
Tratado bsico de Derechos Humanos, Tomo I: Conceptos Fundamentales, Ed. Juricentro, San Jos, 1986, pp. 280-314 y
375-412.

CHRISTIAN COURTIS

especificacin

corresponde

primariamente

en

sistemas

democrtico-

representativos al Poder Legislativo29, aunque el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial

tambin pueden jugar un papel importante en ese emprendimiento. Es decir que, en
alguna medida, los derechos establecidos en la constitucin y en los tratados de
derechos humanos requieren, para poder ser aplicados plenamente, de desarrollo
normativo ulterior.

La doctrina suele denominar este problema como el del carcter auto-ejecutivo o

no auto-ejecutivo de un tratado30. Como se ha sealado antes, la cuestin de la
incorporacin del tratado al orden jurdico interno es un tema generalmente resuelto
por el derecho constitucional nacional: trata del modo de incorporacin de las reglas
internacionales de las que el Estado se ha hecho parte al ordenamiento jurdico local.
La cuestin de la llamada auto-ejecutividad de un tratado es independiente del
sistema de incorporacin, y se refiere al grado de generalidad de sus clusulas.
Mientras el sistema de incorporacin se refiere a la totalidad de un instrumento
internacional, la cuestin de la auto-ejecutividad requiere un anlisis clusula por
clusula: existen tratados que incluyen algunas obligaciones que pueden ser
directamente operativas, o con aspectos de esas obligaciones que pueden ser
directamente operativas, y otras obligaciones que obviamente requieren de
desarrollo normativo inferior. Es decir que la auto-ejecutividad no puede
predicarse en general de un tratado, sino de las clusulas particulares de un tratado.

Algunos ejemplos pueden ser tiles para aclarar lo dicho. El artculo 15.1 de la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que
29

Basta con subrayar la garanta de la reserva de ley en la reglamentacin de derechos fundamentales, y la importancia
asignada a las medidas legislativas entre las medidas que el Estado debe adoptar para hacer efectivos los derechos
incorporados en pactos de derechos humanos.
30
Se trata de una traduccin de los trminos ingleses self-executing y non self-executing. Ver, por ejemplo, Thomas
Buergenthal, Self-Executing and Non Self-Executing Treaties in National and International Law, Recueil des Cours,
Vol. 235 (1992-IV), La Haya, pp. 303-400.

41

CHRISTIAN COURTIS

(n)inguna persona ser sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes. En particular, nadie ser sometido a experimentos mdicos o
cientficos sin su libre consentimiento. Esta disposicin es auto-ejecutiva, ya que es
perfectamente aplicable sin mayor necesidad de desarrollo normativo ulterior. En
contraste, la obligacin establecida en el artculo 9.1, de acuerdo a la cual los Estados
partes adoptarn medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, al entorno fsico, el
transporte, la informacin y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las
tecnologas de la informacin y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones
abiertos al pblico o de uso pblico, tanto en zonas urbanas como rurales depende,
obviamente, de la adopcin de medidas que hagan efectivo ese desarrollo.
Como puede apreciarse, la concrecin de la conducta debida por el Estado que se
desprende de las clusulas no auto-ejecutivas concede a los Estados partes un grado
de latitud bastante mayor que el del anteriormente mencionado artculo 15.1, ya que
la eleccin de las medidas concretas para asegurar la accesibilidad queda librada al
margen de apreciacin del Estado. Esto no significa, sin embargo, que de ellas no se
pueda desprender ninguna consecuencia jurdica: por ejemplo, el Estado incumplir
llanamente el artculo 9.1 en caso de no adoptar medida alguna destinada a asegurar
el acceso de las personas con discapacidad a los mbitos sealados por la disposicin.
En sntesis: el lenguaje a travs del cual se positivizan los derechos humanos y las
obligaciones que emanan en tratados internacionales de derechos humanos es en
algunos casos de carcter muy general, de modo que su plena aplicabilidad resultar
difcil por no existir, por ejemplo, una especificacin concreta del sujeto obligado y
del alcance de la obligacin. Para ser efectivo, ese derecho humano debe ser
desarrollado por una o varias normas inferiores.

42

CHRISTIAN COURTIS

Esta conclusin no es general: como lo muestran las ejemplos ofrecidos antes,

existen muchos casos en los que el contenido de un derecho, o de algunos aspectos
de ese derecho, surge de forma ms o menos completa de un tratado de derechos
humanos, y por ende es posible aplicarlo directamente. Tampoco pueden descartarse
algunas derivaciones normativas del establecimiento de un derecho en un pacto de
derechos humanos al menos, por ejemplo, la posibilidad de considerar la existencia
de algn grado de incompatibilidad entre el derecho y su reglamentacin por una
norma inferior. Pero en otros casos, el derecho necesitar de especificacin a travs
de normas secundarias que lo desarrollen. Es decir, aun cuando una norma
internacional consagre derechos humanos, algunas de las obligaciones que se
desprenden de ese derecho pueden requerir, para poder ser directamente exigibles,
de ulterior especificacin normativa.

Esta distincin es particularmente relevante para la Convencin sobre los Derechos

de las Personas con Discapacidad, que incluye un nmero importante de
disposiciones que requieren de desarrollo ulterior para ser plenamente efectivas. Y
esto conlleva una consecuencia importante para las organizaciones de la sociedad
civil: la necesidad de identificacin de aquellas disposiciones de la Convencin acerca
de las cuales el Estado an no ha tomado medidas para concretar sus obligaciones, y
la documentacin de dichas omisiones, como forma de monitoreo del cumplimiento
de la Convencin por parte del Estado.

La importancia de la interpretacin de los rganos

internacionales de supervisin como gua para la aplicacin
nacional de las normas de derechos humanos
Como he sealado antes, las normas internacionales de derechos humanos no se
limitan a reconocer una lista de derechos humanos, sino que establecen adems

43

CHRISTIAN COURTIS

mecanismos internacionales de supervisin del cumplimiento de las obligaciones

emanadas de esas normas. En consecuencia, y ms all de su incorporacin al
derecho nacional, las normas internacionales de derechos humanos generan adems
un cmulo de interpretaciones sobre el alcance y contenido de esas normas por
parte de los respectivos rganos de aplicacin de esos tratados.
Dado que el sistema de proteccin internacional es subsidiario del nacional, y uno de
los mecanismos para garantizar la proteccin de los derechos humanos es fortalecer
los recursos de la jurisdiccin nacional para esa tarea, parece evidente que dadas las
dificultades que supone acudir ante un rgano internacional ms all de la labor de
interpretacin por parte de los rganos internacionales de tratados, resulta necesario
capacitar a los jueces nacionales para aplicar no slo los tratados internacionales de
derechos humanos, sino tambin los criterios de aplicacin que los rganos
internacionales han desarrollado. De esta manera se profundizaran los cauces para
fortalecer la proteccin judicial de los derechos consagrados en los respectivos
tratados de derechos humanos en el mbito nacional. El derecho internacional y el
derecho interno interactan, reforzndose mutuamente en el proceso de tutela de
los derechos humanos y superando as definitivamente la visin clsica que los
distingua radicalmente31.
Como se ha visto, en la Argentina la propia Constitucin establece que, una vez
ratificados, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurdico
interno. La incorporacin al ordenamiento jurdico argentino de una gran serie de
tratados de derechos humanos plantea importantes exigencias al intrprete. El
otorgamiento a pactos internacionales de derechos humanos de una jerarqua
constitucional o superior a la ley y la aceptacin de la jurisdiccin de rganos
31

S. Albanese, Interaccin entre el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos y el mbito interno, en
Rev. El Derecho, 9/2/91, p. 1; A. M. Morello, El pacto de San Jos de Costa Rica y su influencia en el derecho interno
argentino, en Rev. El Derecho, T. 135 p. 888; M. Carrillo Bascary, Los pactos sobre derechos humanos: reflexin
sobre su utilidad para el ejercicio profesional, Rev. Zeus, T. 53, p. 2; O. Gozaini, Alcance y vigencia de los derechos
humanos en el derecho interno, en Rev. La Ley 1990-D, p. 567.

44

CHRISTIAN COURTIS

internacionales en materia de derechos humanos, obligan al intrprete local a

conocer la interpretacin que se ha hecho de esos pactos en sede internacional32.
Cabe subrayar, en caso de coincidencia entre los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin y los derechos establecidos en pactos de derechos
humanos, la conveniencia de interpretar los derechos establecidos en la constitucin
de conformidad con los tratados de derechos humanos33.
La concesin de mayor jerarqua de los tratados de derechos humanos con respecto
a la ley no tiene como nico objeto servir de complemento a la parte dogmtica de la
Constitucin sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el
poder pblico, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garanta de
estos instrumentos. Dada la jerarqua otorgada a los tratados de derechos humanos,
su violacin constituye no slo un supuesto de responsabilidad internacional del
Estado sino, tambin, la violacin del orden jerrquico establecido por la misma
Constitucin argentina en su artculo 31. En el plano interno, la no aplicacin de estos
tratados por parte de las autoridades y tribunales argentinos supondra la adopcin
de decisiones arbitrarias y mal fundadas en derecho, por prescindir de la
consideracin de normas que la propia Constitucin obliga a aplicar.
Los tribunales internos tienen a su cargo velar por el pleno respeto y garanta de
todas las obligaciones internacionales asumidas por los distintos pases en materia de
derechos humanos, incluidas las incorporadas en la Convencin sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, por parte todos los poderes del Estado. Segn
32

Cfr. J. B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, T. I: Fundamentos, Bs. As. (1996) p. 187.
Como se ha mencionado antes, en Espaa, por ejemplo, la Constitucin establece que los derechos fundamentales y
libertades reconocidos por el texto constitucional se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados (cfr. Constitucin espaola, art. 10.2). Ver, al respecto, M. A. Aparicio Prez, La clusula
interpretativa del artculo 10.2 de la Constitucin espaola, como clusula de integracin y apertura constitucional a los
derechos fundamentales, en Rev. Jueces para la Democracia N 6 (1989), pp. 9-18; F. de Carreras Serra, Funcin y
alcance del artculo 10.2 de la Constitucin, en Rev. Espaola de Derechos Constitucional, Ao N 20, N 60 (2000), pp.
321-342; I. Gmez Fernndez, Conflicto y cooperacin entre la constitucin espaola y el derecho internacional, Tirant
Lo Blanch, Valencia (2005), en especial Tercera parte, captulo 3; A. Siz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho
internacional y europeo de los derechos humanos: el artculo 10.2 de la Constitucin espaola, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid (1999).
33

45

CHRISTIAN COURTIS

sostiene la doctrina, (e)l Estado tiene el derecho de delegar la aplicacin e

interpretacin de los tratados en el Poder Judicial. Sin embargo, si los tribunales
cometen errores en esa tarea o deciden no hacer efectivo la aplicacin del Tratado
(...) sus sentencias hacen incurrir al Estado en la violacin de aqul34.
46

Resulta entonces una cuestin de suma trascendencia y estrechamente vinculada al

reconocimiento de la obligatoriedad de la aplicacin de los tratados internacionales
por parte de los tribunales nacionales el respeto por parte de los jueces locales de
la opinin de los rganos de interpretacin de la normativa internacional. En este
sentido, son esclarecedoras las palabras de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos:
La labor interpretativa que debe cumplir la Corte en ejercicio de su
competencia consultiva busca no slo desentraar el sentido, propsito y razn de las
normas internacionales sobre derechos humanos, sino, sobre todo, asesorar y ayudar
a los Estados miembros y a los rganos de la OEA para que cumplan de manera cabal
y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia35.
Entre los rganos estatales frente a los cuales reviste especial inters esta funcin de
gua se encuentran, por supuesto, los tribunales de justicia. En este sentido, muchas
de las Cortes Supremas o Cortes Constitucionales de Amrica Latina han reconocido
la necesidad de acudir a la opinin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
para interpretar las disposiciones de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos. La Corte Suprema de la Nacin argentina, por ejemplo, ha afirmado que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana resulta para ello una gua ineludible. Este
sealamiento no es meramente terico o especulativo: la propia Corte Suprema
argentina ha establecido tambin la necesidad de que los tribunales argentinos
eviten que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de
34
35

Lord McNair, The Law of Treaties, Oxford University Press, Oxford (1961), p. 346.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-14/94 del 9/12/94, p. 9.

CHRISTIAN COURTIS

un tratado36, e implementen las obligaciones internacionales de la Nacin a travs de

las sentencias judiciales37. Para el cumplimiento de este objetivo, es fundamental que
los jueces cuenten con informacin relativa al alcance de las obligaciones
internacionales de acuerdo a la interpretacin que se les ha dado en sede
internacional.
La Corte Suprema argentina ha dicho explcitamente que (l)a interpretacin del
Pacto debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos -uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos
(Estatuto, art. 1)38, y que la ya recordada jerarqua constitucional de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad
expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, 2
prrafo), esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial
por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De
ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los
preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana39. En palabras de la Corte
Suprema, esto significa que (e)n consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo
36

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande,
del 7 de julio de 1993, considerando 3. En el mismo sentido, caso Cafs La Virginia S.A. s/apelacin (por denegacin de
repeticin, del 13 de octubre de 1994, considerandos 8 y 9.
37
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros, del 7 de julio de 1992,
considerando 22: Esta Corte considera que entre las medidas necesarias para cumplir con el fin del Pacto (de San Jos de
Costa Rica) deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales.
38
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y otros, del 7 de julio de 1992,
considerando .V. Rev. Jurisprudencia Argentina del 29/7/92.
39
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso Giroldi, H. D. y otro s/recurso de casacin del 7 de abril de 1995,
considerando 11. V. Rev. El Derecho, T. 163, p. 161 y sgtes., y comentarios de M. Abreg, Introduccin, y G.
Moncayo, Criterios para la aplicacin de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho
argentino, en M. Abreg y C. Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, Buenos Aires (1997), pp. 19-20 y pp. 98-100 respectivamente. Para un panorama general de la
posicin de la Corte Suprema argentina sobre el tema, puede verse M. Pinto, El valor jurdico de las decisiones de los
rganos de control en materia de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en V.
Abramovich, A. Bovino y C. Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local.
La experiencia de una dcada, Editores del Puerto-CELS, Buenos Aires (2007), pp. 119-151.

47

CHRISTIAN COURTIS

de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde en la medida de su

jurisdiccin aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los
trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar la
responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional40.
48

De lo aqu expuesto, surge claramente que, de conformidad con la jurisprudencia

desarrollada por la Corte Suprema de Justicia argentina a partir del texto de la
Constitucin argentina reformada en 1994, los tribunales argentinos, cuando tienen
que resolver sobre materias incluidas en tratados internacionales de derechos
humanos, deben tomar en consideracin la normativa internacional y su
interpretacin jurisprudencial desarrollada por los organismos internacionales de
aplicacin. Una razn de peso para sustentar esta idea se funda sobre la jerarqua
constitucional de los tratados de derechos humanos establecida por el art. 75 inc. 22
de la Constitucin argentina, y en general sobre la filosofa que justifica la adhesin
de las naciones a mecanismos internacionales de proteccin de los derechos
humanos.
Adems, la posibilidad de denunciar violaciones del Estado ante los rganos creados
por los instrumentos internacionales, tal cual lo dispone el Protocolo Facultativo a la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, requiere, cuando
se trata de denuncias individuales, el agotamiento de los recursos internos del Estado
demandado. Este requisito, de acuerdo a la propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos, est concedido en inters del propio Estado, pues busca dispensarlo de
responder ante un rgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber
tenido ocasin de remediarlos por sus propios medios41. Resulta entonces contrario
al inters del propio Estado que los tribunales nacionales, en la oportunidad en la que
40

Argentina, Corte Suprema de Justicia, caso Giroldi, H. D. y otro s/recurso de casacin del 7 de abril de 1995,
considerando 12.
41
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asunto de Viviana Gallardo y otras, decisin del 13 de noviembre de 1981,
N G 101/81, Serie A, prrafo 26.

CHRISTIAN COURTIS

puede remediarse la alegada violacin en sede interna, no tomen en consideracin la

opinin del rgano internacional que entender eventualmente cuando se exija su
responsabilidad en sede internacional por la imputacin de los mismos hechos. Es
coherente con la filosofa de proteccin internacional de los derechos humanos el
permitir al Estado advertir la posible violacin de una norma internacional que lo
obliga, antes de que dicha violacin produzca su responsabilidad internacional.
Siendo la instancia internacional subsidiaria42, parece importante que los tribunales
nacionales tengan en consideracin las opiniones de los rganos internacionales que
juzgarn eventualmente la conformidad de las prcticas estatales con las
disposiciones de los respectivos tratados.
Las mismas conclusiones son aplicables cuando el mecanismo de contralor del
cumplimiento consiste en el anlisis de los informes estatales por parte de un rgano
especializado, como es el caso de todos los tratados universales de derechos
humanos, incluyendo la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. En efecto, dado que la interpretacin del alcance y significado de los
derechos y obligaciones establecidas por los tratados del sistema universal
corresponde en ltima instancia al rgano designado por los respectivos tratados en
el caso de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el
Comit de Derechos de las Personas con Discapacidad, los jueces nacionales deben
tener en cuenta esa interpretacin ante una controversia en sede interna. De no
hacerlo, los jueces podran provocar la determinacin de un incumplimiento de las
obligaciones del Estado en sede internacional. Otras fuentes de interpretacin
emanadas del Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad son las
llamadas Observaciones Generales (documentos interpretativos de disposiciones de
42

Ver por ejemplo, la calificacin que la propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San Jos de Costa
Rica hace del sistema que ella misma disea: la proteccin del sistema interamericano es coadyuvante o complementaria de
la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Prembulo,
prrafo 2 in fine. Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velzquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de
1988, Serie C N4, prrafo 61.

49

CHRISTIAN COURTIS

la Convencin adoptadas por el Comit para guiar a los Estados partes) y los informes
finales43 del mecanismo de investigaciones previsto por el Protocolo Facultativo de la
Convencin.
Por ende, tanto por razones normativas el Estado ha delegado competencias
interpretativas a instancias internacionales, que resultan ahora el ltimo intrprete
de los Pactos como prcticas el desconocimiento de la interpretacin de los
organismos internacionales puede provocar, adems de un dispendio jurisdiccional
intil tanto en sede interna como en sede internacional, la responsabilidad del
Estado por incumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a los Pactos la
interpretacin de clusulas de tratados internacionales por sus rganos de
supervisin como la efectuada por el Comit sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad resulta una gua ineludible para la aplicacin de dicho instrumento por
parte de los tribunales internos.

43

Ver Observaciones finales sobre el informe inicial de Argentina, aprobadas por el Comit de los Derechos de las
Personas con Discapacidad en su octavo perodo de sesiones, 2012. El cumplimiento del art 24 de la Convencin,
referido a Educacin, est analizado en los puntos 37 y 38 de dicho informe.

50