LECCIN 2

FUENTES DEL DERECHO CIVIL

1. LAS FUENTES DEL DERECHO. LA LEY

El art. 1.1 del Cdigo Civil enumera las fuentes del derecho. El Derecho deriva de las
normas jurdicas. La identificacin de esas normas y de sus caracteres as como de su
mayor o menor fuerza vinculante constituye el objeto de estudio de las fuentes del
derecho.
Las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho,
aunque no estn a la misma altura. El artculo 2 CC dice que carecern de validez las
disposiciones que contradigan otras de rango superior. Tanto los ciudadanos como los
poderes pblicos estn sometidos al principio de legalidad y al principio de jerarqua
normativa (art. 9.3 CE). De acuerdo con el art. 1.7 del Cdigo Civil los jueces tienen el
deber de resolver los asuntos de que conozcan atenindose al sistema de fuentes.
La ley es la principal fuente del derecho. El Cdigo Civil utiliza el trmino ley en un
sentido amplio, comprensivo de toda norma jurdica, no slo de las leyes en sentido
estricto. En el trmino ley del art. 1.1 CC estara comprendida en primer lugar la
Constitucin, en segundo lugar la ley en sentido estricto: tanto leyes orgnicas como
ordinarias, teniendo en cuenta que ninguna es superior a otra. La relacin entre ley
orgnica y ley ordinaria no es de jerarqua sino de competencia, pues la Constitucin
establece que determinadas materias (p. ej. los derechos fundamentales) slo podrn ser
reguladas por ley orgnica, que exige para su aprobacin un grado de consenso superior
que el exigido para la aprobacin de una ley ordinaria.
En el mismo nivel que la ley estn las normas con rango de ley: los decretos leyes y los
decretos legislativos, que son aprobados por el Ejecutivo (el Gobierno), no por el
Parlamento. Los decretos leyes slo se pueden aprobar en situaciones de urgencia y no
pueden entrar en materias reservadas a ley orgnica. Los decretos legislativos permiten
la aprobacin de textos articulados y de textos refundidos, que sirven para agrupar las
normas dispersas que puedan existir sobre una materia (por ejemplo, texto refundido de
la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 16-11-2007).
En tercer lugar estaran los reglamentos, que son aprobados por el ejecutivo, (decretos y
las rdenes ministeriales). Los reglamentos pueden regularlo todo salvo las materias
reservadas a la ley. Normalmente los reglamentos desarrollan una ley, sin contradecirla.
El artculo 1.1 CC recoge lo que se denomina el principio de jerarqua normativa y la
Constitucin introduce con respecto a las leyes el principio de competencia. Adems
tambin se reconoce la potestad legislativa a las comunidades autnomas en la
Constitucin. No slo el Estado, sino tambin los Parlamentos de las CCAA pueden

aprobar leyes, de acuerdo con la distribucin de competencias que establece la

Constitucin. As, el art. 148 CE establece qu materias son de competencia de las
CCAA y el art. 149 CE establece qu materias son de competencia del Estado (p. ej.
slo el estado puede aprobar legislacin civil, aunque hay que tener en cuenta el respeto
al derecho civil propio de ciertas CCAA, segn se explic en el tema 1).
Con respecto a los tratados internacionales hay que mencionarlos como fuente del
derecho (art. 94 y art. 96 CE). Los Tratados Internacionales sern de aplicacin directa
en Espaa despus de su publicacin en el B.O.E. Los Tratados Internacionales no se
pueden firmar si son contrarios a la constitucin. En todo caso, si se quieren firmar,
habra que modificar la constitucin.

2. LA COSTUMBRE Y LOS USOS

La costumbre aparece enumerada como fuente de derecho en el art. 1.1 del Cdigo
Civil, despus de la ley. Puesto que se trata de fuente del Derecho (la costumbre tiene
valor normativo), la costumbre se diferencia del uso social por su carcter vinculante.
La costumbre nace de la sociedad como consecuencia de una conducta colectiva y
reiterada. Ello no es obstculo para que la misma pueda quedar recogida por escrito.
La costumbre no puede ser contraria ni a la moral ni al orden pblico. Adems, quienes
la cumplen han de creer que la misma es exigible como norma jurdica (opinio iuris).
Debido a su propia naturaleza y forma de produccin, los rganos del estado, y en
especial, los tribunales, no estn en condiciones de conocerla. De ah que el art. 1.3 del
Cdigo Civil exija, para su aplicacin, que resulte probada. Esta carga que recae sobre
quien pretenda ampararse en la existencia y vigencia de una costumbre, se ha visto
aligerada en la nueva redaccin del Titulo Preliminar del Cdigo Civil; ello ha supuesto
el reconocimiento de la costumbre general como norma jurdica. El cambio se concreta
en un tema de prueba: bastar con que, quien pretenda la aplicacin de la costumbre en
cuestin, pruebe su existencia general, mientas que, en tal caso, quien rechace su
aplicacin, tendr que probar su inexistencia local.
La doctrina distingue, por su relacin con la ley, entre costumbre contra legem,
secundum o propter legem y extra o praeter legem. Slo es vinculante esta ltima. As
lo establece claramente el art. 1.3 del Cdigo Civil: La costumbre slo regir en
defecto de ley aplicable. Ni siquiera tiene valor normativo la costumbre secundum o
propter legem, o costumbre interpretativa. La interpretacin de la ley por el juez es libre
y, consecuentemente, no queda condicionada por costumbre alguna. Por supuesto, la
costumbre en contra de la Ley no tiene valor alguno.
El prrafo segundo del art. 1.3 del Cdigo Civil equipara los usos jurdicos a la
costumbre. Son usos jurdicos los usos sociales que tengan alguna relevancia jurdica.
Nuestro legislador ha querido que esa relevancia jurdica nicamente pueda tener
eficacia normativa autnoma cuando los usos y costumbres en cuestin renan los

mnimos requisitos exigidos para la costumbre. Fuera de esos casos no podrn tener ese
valor normativo autnomo propio de las fuentes de Derecho.
El prrafo segundo del artculo 1.3 del Cdigo Civil excepciona de esa equiparacin en
el tratamiento de los usos jurdicos con la costumbre a aquellos usos jurdicos que sean
meramente interpretativos de una declaracin de voluntad. Los usos jurdicos sirven
tambin para interpretar la voluntad de las partes intervinientes en un negocio jurdico, y
as lo recoge expresamente el art. 1287 del Cdigo Civil, para tratar de encontrar la
verdadera voluntad negociadora de las partes. Pero esos usos jurdicos meramente
interpretativos no son fuente del Derecho.

3.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son valores o creencias fundamentales de carcter social vigentes en cada momento.

Segn el artculo 1.4 CC, los principios generales del derecho se aplicarn en defecto
de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
Los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria de ltimo grado: slo lo son
a falta de ley y de costumbre.
Existen dos concepciones sobre los principios generales del derecho. Una de ellas
considera que los mismos son los que inspiran en cada momento las leyes. La segunda
considera que los principios generales del derecho son patrimonio moral de la sociedad,
y existen independientemente de cualquier reconocimiento legal.
Nuestra constitucin reconoce el valor propio de los principios generales, al margen de
la ley. De ah que el respeto que los tribunales deben a la ley no sea incompatible con
las funciones que el articulo 1.4 CC atribuye a los principios generales del derecho.
Esas funciones son: en primer lugar, como fundamentadores o informadores del
ordenamiento jurdico, los principios generales pueden dar lugar a la derogacin de las
leyes que entren en contradiccin con ellos. Por ejemplo, si se trata de leyes contrarias a
un principio constitucional, como puede ser el principio de igualdad y no discriminacin
del art. 14 CE.
Adems sirven para interpretar la ley. Finalmente tal y como indica expresamente el
artculo 1.4 CC sirven para integrar las lagunas de la ley y de la costumbre,
constituyendo la fuente del derecho que garantiza la existencia de soluciones para
cualquier problema.
No debe olvidarse que existen tambin principios generales al margen de la
constitucin. Los principios generales se expresan frecuentemente mediante mximas o
apotegmas jurdicos.

4. LA JURISPRUDENCIA

No es fuente del Derecho, pero desempea un papel especial como complemento del
ordenamiento jurdico. As lo reconoce el art. 1.6 CC. Para entender el sentido de ese
valor complementario de las fuentes del derecho, es preciso hacer una referencia al
papel que corresponde tanto al poder judicial, como al Tribunal Supremo.
En un sistema de divisin de poderes, el poder judicial no puede dictar normas. El art.
117 CE atribuye el poder judicial a los jueces y tribunales, a quienes corresponde el
ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Su
funcin es de interpretacin y aplicacin de dichas fuentes o normas.
El Tribunal Supremo, resolviendo los recursos de casacin, tiene encomendada la
funcin de asegurar una interpretacin y aplicacin uniforme y correcta de las normas
jurdicas. De ah el valor complementario de su doctrina que se manifiesta a travs de
las resoluciones que el mismo dicta sobre casos concretos. Los tribunales, los poderes
pblicos y los ciudadanos no quedan sometidos a la jurisprudencia, sino a las leyes,
costumbres y principios generales, pero habrn de tener en cuenta la opinin del
Tribunal Supremo.
Los requisitos de la jurisprudencia son los siguientes. Se trata de la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo. Esa doctrina ha de quedar establecida,
por lo que al Derecho privado se refiere, por la Sala primera del Tribunal Supremo o la
Sala civil. Ha de quedar establecida en las sentencias que resuelven recursos de casacin
y concretamente, en aquellas partes que se ocupan de estimar o desestimar tales
recursos. Es decir, jurisprudencia es nicamente la doctrina que tiene carcter de ratio
decidendi. Ese valor complementario de la jurisprudencia slo es relevante para los
casos concretos que sean similares a aquellos en los que la doctrina haya sido
previamente establecida (existir identidad de razn entre los distintos casos que llegan
al TS).
Slo hay jurisprudencia cuando la doctrina se haya reiterado. Son necesarias al menos
dos sentencias. No obstante, basta una sola sentencia si sta ha sido dictada por el Pleno
de la Sala, expresamente convocada para definir la posicin de la Sala en una cuestin
controvertida.
En materia de derecho civil foral la creacin de la jurisprudencia civil corresponde
actualmente a los respectivos tribunales superiores de justicia de aquellas comunidades
autnomas en las que exista derecho civil foral o especial, puesto que se les atribuye la
resolucin de los recursos de casacin basados en la hipottica infraccin de las normas
correspondientes al derecho civil foral.
Se habla de jurisprudencia menor para referirse a la doctrina de los tribunales en
general. Esta obviamente no es jurisprudencia en sentido propio y carece del valor de la
misma.
Los tribunales estn sometidos en primer lugar a la constitucin. Deben interpretar y
aplicar las normas en concordancia con los principios constitucionales. En la medida en

que pueda haber una infraccin de norma constitucional, las resoluciones de todos los
tribunales (incluido el TS) quedan sometidas al Tribunal Constitucional.

5.
LAS REGLAS DEL CODIGO CIVIL SOBRE LA APLICACIN DE LAS
NORMAS: INTERPRETACIN, ANALOGA, EQUIDAD.
El cdigo dedica los artculos 3 a 5 a las reglas sobre aplicacin de las normas jurdicas.
De ellas importa destacar las relativas a la interpretacin, a la analoga y a la equidad.
La interpretacin de las normas es esencial para determinar tanto la aplicable a cada
caso como las consecuencias jurdicas derivadas.
El artculo 3. 1 del CC, contiene una enumeracin no exhaustiva de los principales
criterios que deben utilizarse para la interpretacin de las normas.
1. La interpretacin literal marca los lmites dentro de los cuales debe producirse la
interpretacin de la norma, que lgicamente no puede exceder el significado normal de
las palabras.
2. La utilizacin del contexto hace referencia tanto a la aplicacin de las reglas
gramaticales como a la conocida como interpretacin sistemtica. Esta impone un
criterio de coherencia a la hora de determinar el sentido de las leyes. Los trminos que
tienen un significado en una parte de la norma, deber tener ese mismo significado en
las dems partes.
3. Los antecedentes histricos pueden ser mediatos e inmediatos. Se refieren a la
evolucin que ha ido sufriendo la materia en cuestin a lo largo de la historia. Los
antecedentes legislativos se extraen de la documentacin en la que queda fijada la
tramitacin parlamentaria de la ley.
4. La referencia a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas
supone la introduccin de criterios sociolgicos para la interpretacin de estas.
5. Es comnmente aceptado que el espritu y la finalidad de las normas constituyen un
criterio esencial para su interpretacin. La finalidad puede determinarse subjetivamente
atendiendo a la voluntad del legislador, aunque parece preferible recurrir a una
consideracin objetiva de ese espritu o finalidad de la ley. Es evidente que sta es
expresin del legislador, pero que, una vez producida, adquiere autonoma frente al
mismo.
La interpretacin podr tener mayor o menor valor en funcin de la autoridad de su
origen. En este sentido, importa destacar la interpretacin de la doctrina cuando la
misma es pacfica, la interpretacin de los tribunales o la interpretacin jurisprudencial.
La interpretacin autntica es aquella que procede del propio legislador.

Cabe hablar de la interpretacin extensiva o restrictiva segn que la misma atribuya a

las palabras un significado ms amplio o un significado ms estricto.
La analoga constituye una figura esencial para la integracin del ordenamiento
jurdico. Mientras que las leyes no contemplan todos los supuestos que pueden
plantearse en la realidad, el ordenamiento jurdico, en cambio, tiene que ser completo,
proporcionando instrumentos para solucionar todos los casos. As, la analoga se
aplicar cuando exista una laguna legal.
La analoga permite aplicar a un caso no previsto por la ley, la norma prevista para
otro caso en base a la semejanza de uno y otro, siempre que exista identidad de razn
(art. 4. 1 CC).
Por ltimo, la palabra equidad desde el punto de vista jurdico sera la justicia del caso,
considerada por el juzgador. El artculo 3.2 del CC considera a la equidad como un
criterio interpretativo de las normas al tiempo que la rechaza como fuente de derecho.