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PRESIDENCIA DE LA NACIN
NMERO 2 - AO 2014
III
IV
ISSN 2314-3185
Revista Interctedras
Ao II - N 2 - junio 2014
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica
Directora: Mara Paula Pontoriero
Correo electrnico: ediciones@infojus.gov.ar
La Revista Interctedras y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Los artculos que integran esta publicacin se encuentran disponibles en forma
libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar
El contenido de la revista expresa la opinin de sus autores y no necesariamente la
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Todos los derechos reservados. Prohibida su venta. Distribucin gratuita. Se permite la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema
informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico,
mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Nadia Espina
Francisco Figueroa
Mara ngeles Ramos
Coordinadores
Asociacin Argentina de
profesores de derecho penal
Universidad Nacional
de Rosario
Auspiciantes
V
Prlogo
La presente publicacin representa mucho ms que una compilacin de
artculos doctrinarios expuestos en los IV y V seminarios Interctedras
(UNR-UBA), realizados durante el ao 2013.
Nos enorgullece presentar esta nueva edicin, pues pone de manifiesto
el crecimiento de la actividad acadmica iniciada hace un tiempo atrs,
como una excusa que los docentes de dos ctedras de las Facultades
de Derecho de Universidad Nacional de Rosario y de la de Buenos Aires
tienen para encontrarse e interactuar. Con el tiempo, se fueron sumando
docentes de otras ctedras de ambas Universidades.
El incremento de la actividad, de encuentro en encuentro, se viene dando
no slo por la cantidad y diversidad de asistentes, sino tambin por la
calidad y profundidad de las intervenciones, algunas de las cuales, por
desarrollarse in situ, no han podido ser reflejadas. Asimismo, se ha ido
generando un espacio para que ayudantes, docentes y colaboradores expongan sus ideas y, desde ese punto de partida, se genere el debate y la
puesta en comn de otras formas de pensar.
VII
prlogo
Como ya advertimos en el prlogo de la edicin anterior, nos resulta imposible transmitir mediante el presente todas las vivencias de los encuentros mencionados, de modo que aqu slo podemos acercar al lector las
posturas centrales desarrolladas por quienes tuvieron a su cargo cada uno
de los paneles.
Reiteramos nuestra intencin no slo de poner a disposicin de ustedes
los artculos expuestos, sino de generar un efecto de contagio para que
los grupos de otras casas de estudio se sumen a este seminario.
Esperamos que disfruten de la revista y que en los prximos encuentros
contemos con vuestra presencia.
Por ltimo, deseamos reiterar nuestro agradecimiento a los Coordinadores de la revista y a quienes colaboran de manera activa para que cada
encuentro sea el inicio del prximo que vendr.
14 de mayo de 2014
VIII
ndice General
IV Encuentro Interctedras
p.
Resea...........................................................................................................................................3
NDICE
general
V Encuentro Interctedras
p.
57
Resea........................................................................................................................................ 59
Prohibicin de regreso
por Hernn Kleiman y Pablo L. Tello............................................................................................61
Fuentes citadas
p.
183
IV Encuentro
Interctedras
resea
Resea
El viernes 10 de mayo de 2013, con la presencia de los titulares de ctedra
Profesores Daniel Erbetta y Javier A. De Luca, tuvo lugar el IV Seminario
Interctedras de Derecho Penal de la UBA y la UNR.
Al encuentro asistieron ms de 200 personas, entre docentes de ambas
Universidades: titulares de ctedra, adjuntos, jefes de trabajos prcticos,
ayudantes de primera y de segunda, adscriptos y ayudantes alumnos.
Adems, concurrieron alumnos de grado y de posgrado.
Revista Interctedras
resea
Sutiles diferencias
entre las figuras
de homicidio en grado
de tentativa, lesiones
y abuso de armas
por Paula lvarez(1) y Valeria Haurigot(2)
1 | Introduccin
(1) Abogada (UNR). Especialista en Derecho Penal (UNR). Docente Adscripta a la Ctedra de
Derecho Penal I - Facultad de Derecho (UNR). Graduada del Doctorado en Derecho (UNR).
Secretaria, por concurso, del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instruccin de la Octava Nominacin de Rosario.
(2) Abogada (UNR). Docente Adscripta a la Ctedra de Derecho Penal I - Facultad de Derecho (UNR).
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cin por una u otra. En todo caso, el debate que rodea la aplicacin de las
figuras legales en juego reviste suficiente inters prctico y cientfico como
para sin necesidad de forzar interpretaciones abrir una discusin rica
tanto a nivel epistemolgico como a los fines prcticos.
Entre las muchas aristas disponibles para trabajar el tema, ya sea en relacin al bien jurdico protegido, la aplicacin de las reglas del concurso, la
problemtica en torno a la autora y participacin o las cuestiones procesales, hemos de centrar la atencin en el dilema de la determinacin de la
direccin de la voluntad.
Una herramienta idnea para, de alguna manera, concretizar las categoras conceptuales en la realidad de los hechos, es el anlisis de casos.
En ese sentido, hemos seleccionado tomar como referencia la causa judicial que se sigui en contra del imputado Miguel Emilio Madonna
Quiroz por el delito de abuso de armas.
En el ao 2006 se produjo un suceso violento que adquiri notoriedad con
motivo de haber sido registrado por las cmaras de televisin del canal de
cable Todo Noticias.
La grabacin muestra a un hombre que dispara un arma de fuego en el
contexto de un tumulto de personas.(3)
La fiscal del caso atribuy a Quiroz la comisin del delito de homicidio en
grado de tentativa. La defensa, por su parte, adujo la aplicacin del precepto permisivo de legtima defensa propia y de terceros. Finalmente, el
Tribunal Oral N 2 de La Plata lo conden por el delito de abuso de armas,
siendo dicha sentencia confirmada en casacin.
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sin llegar a herirlas, impactando los mismos en el frente del edificio aludido causando daos en su mampostera.(4)
Un hecho como el relatado ofrece la posibilidad de analizar el elemento
subjetivo de la conducta, relevado a nivel dolo. Cul era la intencin de
Quiroz? Podra quererse algo diferente a matar, daar o al menos aceptar
esa posibilidad en el momento que se decide disparar un arma de fuego
contra la integridad de una persona?
Y si en definitiva concluimos que quien dispara contra otro no puede querer ms que matar o lesionar, resta an saber si con esos dos designios se
cubren todas las posibilidades.
La posicin que se adopte en relacin a la conformacin del ilcito penal
constituye una base de consenso necesario para encarar los problemas
que plantea la convivencia normativa de las figuras de homicidio y lesiones en grado de tentativa y abuso de armas.
(4) Tribunal Oral en lo Criminal N 2 Departamental de la Ciudad de La Plata, Provincia de Bs. As.,
Quiroz, Miguel Emilio s/ Homicidio en grado de tentativa, intimidacin pblica, dao calificado por el empleo de arma de fuego y portacin ilegal de arma de guerra en concurso
real, del 24/05/2011.
(5) Por ejemplo: Romagnosi y Carrara en Italia; Feuerbach y Mittermaier en Alemania, como
referentes de la versin antigua de la Teora Objetiva (objetiva-abstracta) que fundamenta
la punicin de la tentativa; y von Liszt, Kohler y von Hippel, en una reformulacin de aquella
teora (a la que se denomin objetiva-concreta).
(6) Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, actualizador: Manuel A. Bayala Basombrio,
Bs. As., Ed. TEA, 1987, t. III, p. 175.
(7) Soler, Sebastin, ibid.,
(8) Ibid., p. 179.
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La causacin del resultado (lesin al bien jurdico), desvinculada en su contenido de la persona del autor, no agota el injusto
sino que la accin solo es antijurdica en cuanto es obra de un
determinado autor; qu meta le ha marcado al hecho objetivo
poniendo en prctica el fin, con qu disposicin del nimo lo
ha cometido, y qu deberes le obligaban al hacerlo, todo ello
determina el injusto del hecho junto a la eventual lesin al bien
jurdico. La antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un
hecho referido al autor.(10)
Desde esta corriente epistemolgica que incorpora el aspecto subjetivo
al anlisis, existen y son posibles tanto la tentativa de homicidio como la
de lesiones, motivo por el cual deja de tener sentido el abuso de armas,
en tanto figura netamente objetiva. O se le da un contenido propio a su
aspecto subjetivo, o carece de utilidad prctica mantener la figura.
(9) Ibid.
(10) Roxin, Claus, Derecho Penal - Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teora del
Delito, trad. de la 2 ed. alemana, t. I, reimp. 2008, Madrid, Thomson Civitas, p. 320.
La adaptacin terica relativa al fundamento de punicin de la tentativa desde una ptica mixta fue obra de Mezger y Welzel,(11) quienes terminan dando
nacimiento a una teora subjetiva-objetiva, a pesar de ser ms subjetiva que
objetiva puesto que da amplia prioridad y prevalencia a aquel aspecto.
Mezger destaca que la decisin del problema debe proceder, de una concepcin subjetiva de la tentativa con algunas limitaciones objetivas. En
efecto, para el hecho consumado hay que requerir la existencia del tipo total, pero la esencia del hecho tentado consiste, precisamente, en que una
parte del tipo no se realiza. Por lo tanto, el criterio de puesta en peligro es
decisivo para todas las limitaciones objetivas del castigo de la tentativa.(12)
Welzel destaca que la simple decisin no es punible sino cuando tiene
realizacin; esto no solo porque la voluntad mala no es aprehensible y la
moralidad no puede ser impuesta a la fuerza, sino tambin por el profundo abismo que separa en ltimo caso los pensamientos del hecho. As
expresa que
(11) A pesar de la referencia conjunta a estos autores, existen importantes diferencias entre
ambos, ya que Mezger responda a la vieja escuela normativa o neoclsica, sosteniendo una
accin normativa, un injusto objetivo y una culpabilidad mixta como relacin psicolgica y
como reproche, mientras que a Welzel lo ubicamos como fundador de la teora final de la
accin, con un injusto personal, y una culpabilidad normativa.
(12) Ver Mezger, Edmund, Derecho Penal. Libro de estudio. Parte General, trad. de la 6 edic.
alemana por el Dr. Conrado A. Finzi, Bs. As., Bibliogrfica Argentina, 1958, p. 288 y ss.
(13) Ver Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn. Parte General, Bustos Ramrez y Yez Prez,
Santiago (trads.), 11 ed., Ed. Jurdica de Chile, 1993, p. 221 y ss.
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Obligados por principio a reconocer el aspecto subjetivo de todos los tipos penales, es hora de revisar si a la luz de este enfoque tiene sentido la
punicin independiente del abuso de armas.
Zaffaroni considera que el ncleo central del problema tiene que ver con
el anlisis del aspecto subjetivo en la tentativa.
En ese sentido, explica que el dolo de la tentativa es el dolo del delito consumado. Consecuentemente, el tipo penal que admita el dolo eventual
tambin lo admitir cuando se ample con la frmula de la tentativa.(14)
Ello sin perjuicio de que el dolo de la tentativa sea un dolo en proyeccin,
en relacin al dolo del delito consumado.
12
(14) Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. IV, Bs. As., Ediar, 1996,
p. 435 y ss.
(15) Ibid., p. 438.
que se traduce en que prcticamente la accin se acerca tanto a la decisin que parcialmente se superponen en forma tal que la causalidad se
planifica para causar un dao cualquiera en el cuerpo o en la salud, que
tambin puede abarcar la muerte, es decir, que se quiere cualquier resultado lesivo, de los muchos que pueden producirse.(16)
Este parecera ser el estado de inicio del comportamiento desarrollado
luego por el imputado en el caso trado a colacin y de un simple repaso
de la conflictividad a nivel nacional reflejada en causas judiciales y en crnicas periodsticas resulta no ser aislado, sino ms bien peridico.
Para el Profesor Zaffaroni, nuestra ley recept parcialmente la tesis carrariana segn la cual no es posible la tentativa con dolo de mpetu. En estos
casos Carrara dice que si se usa un medio que puede provocar la muerte
o lesiones no puede imputrsele al sujeto la comisin de una tentativa
de homicidio, puesto que lo nico que pone de manifiesto es la genrica
voluntad de agredir.
Para Carrara y varios autores de la poca, en los supuestos de dolo de
mpetu no exista tentativa, fundndose, entre otros argumentos, en que,
por ejemplo, en las rias se golpea sin voluntad de matar.
Para Zaffaroni esta tesis tiene asidero en la realidad, ya que, por ejemplo,
ante el supuesto de que alguien en el curso de una violenta discusin le
tire un golpe a otro con una botella rota con tanta mala suerte de acertarle
a la cartida, no dudaremos en decir que consuma el homicidio, pero tendremos problemas para condenarlo por tentativa de homicidio.
Se trata de una decisin poltico penal de fondo al respecto, que est consagrada en nuestra ley tal como resulta de los arts. 104 y 105 CP: disparar
un arma contra una persona no puede ser nada diferente a intentar matar
o intentar lesionar y no se trata de disparar al lado de una persona, a
centmetros o a sus pies, sino de disparar contra la persona misma.
(16) Ibid., t. III, pp. 357/358.
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Con los arts. 104 y 105 el legislador argentino ha sacado del mbito ampliatorio de la tentativa las conductas que son comienzo de ejecucin del
homicidio y de las lesiones, presididas por un dolo de mpetu, captando
en tipos especiales las que considera ms graves, aunque de cualquier
manera las somete a una pena menor que la tentativa.
No se trata de una cuestin procesal en que se considera que una conducta es tpica de abuso de armas cuando no puede probarse la voluntad de
matar, ni el dolo de mpetu tiene que ver con la equivocidad de los medios
(Carrara). Por sbito que sea el dolo, en la conducta del que dispara un
arma contra otro hay dolo y, por consiguiente, si no existiese la figura del
abuso de armas, nos hallaramos ante un supuesto de tentativa. Lo nico
que sucede es que el legislador ha preferido prescindir de la tentativa en
estos casos, es decir, excluirlos de ella y contemplarlos especialmente en
forma de tipos.(17)
Entiende el autor que el art. 104 CP abarca supuestos de dolo de mpetu
que son casos particulares de dolo eventual que la ley argentina desplaza
de la tentativa.(18)
14
aplicara la figura del art. 104 solo porque est prevista como consecuencia de una valoracin poltico penal realizada por el legislador, idea que se
sustenta en la interpretacin histrica de la norma contenida en el art. 42.
No obstante, si as no fuera, si no existiese la figura del art. 104, aceptar
que la tentativa admite dolo eventual y no distinguir dentro del dolo al
llamado dolo de mpetu llevara a concluir sencillamente que la conducta
quedara abarcada en los trminos de la tentativa.
Esta postura ha generado numerosas crticas.
Entre ellas, Donna entiende que no hay ninguna razn dogmtica que
lleve a la creacin de un nuevo tipo de dolo, distinto a los estudiados en
la parte general en el tipo penal de abuso de armas. Ni las razones de
tipo histricas ni las razones de interpretacin dogmtica permiten la
incorporacin del dolo de mpetu. Si se analiza la cuestin, tampoco el
dolo de mpetu, tal como se lo ha configurado, alcanza a todos los casos
que se presentan, ms cercanos a un tipo de emocin que a otra cosa. Es
ms, el anlisis de Zaffaroni, segn Donna, tiende a darle al tipo penal una
interpretacin que abarca solo los estados emocionales o de embriaguez.
Esa conclusin no tiene en cuenta que los estados emocionales estn contemplados como una atenuante del tipo, por lo cual no se explica que tal
elemento pase a integrar el tipo subjetivo bsico.
Por otra parte, tal interpretacin, que creara un nuevo tipo de dolo, debera estar avalada por el texto de la ley, cosa que tampoco surge desde
la simple lectura del texto en cuestin.
En relacin a este debate, ya haba sido analizada la cuestin en el Proyecto Peco 1941. En la exposicin de motivos de dicho Proyecto de Cdigo
Penal, el autor expres:
En el esquema de la intencin delictuosa, el que dispara con
arma de fuego, no puede abrigar ms designio que el de ma(19) Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 4 ed. actualizada y reestructurada,
Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 391.
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16
En los delitos de lesiones se suprime la referencia a que la lesin hubiere puesto en peligro la vida del sujeto pasivo, para
lograr un punto objetivo de distincin con los supuestos de tentativa de homicidio y porque, como se dijo antes, se ha tratado
de suprimir todas las calificantes por el resultado, derivando las
soluciones, cuando correspondiere a las reglas del concurso
(...) En consonancia con ello, se suprimen las figuras de abuso
y agresin con armas, porque una adecuada inteligencia dogmtica y conocimiento de los casos concretos verifican que se
trata de supuestos de tentativas de homicidio o de lesiones o
(20) Terragni, Marco Antonio, Tratado de Derecho Penal, t. II Parte Especial, 1 ed., Bs. As., La
Ley, 2012, p. 336. El resaltado nos pertenece.
(21) Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal de la Nacin,
Presentacin de Luigi Ferrajoli, Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Bs. As.,
Ediar, 2007.
(22) Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal de la Nacin,
cit., p. 81.
b. el prototipo de injusto se deposita en la tentativa y este modelo sirve para graduar el injusto con arreglo a la progresin por las diversas fases del iter criminis;
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Armin Kaufmann y sus partidarios han perdido de vista abiertamente, por encima de experimentos de pensamiento terico
normolgico, un principio fundamental de Derecho Penal: el
principio del hecho. Mientras que para la valoracin moral basta
con la parte interna esto es, el contenido de la voluntad, el
Derecho toma su punto de partida en el suceso externo, y esto
rige tambin para el Derecho Penal. Se trata de una proteccin
(total o parcial) de bienes jurdicos mediante el castigo de su
lesin, o de su puesta en peligro (concreta o abstracta), o del
comienzo de las acciones a ello dirigidas. Por el contrario no
tiene la misin de imponer la conviccin moral de la poblacin.
Cualquier concepcin subjetivista significa, por consiguiente,
un desplazamiento ilcito del acento del Derecho Penal.(25)
Cuando lo injusto tpico se ve reducido en el sentido expuesto, se le reprocha al autor nicamente la resolucin activa, pero no aquello a que ha
dado lugar. La idea de que la exigencia del resultado, que surge en todos
los ordenamientos jurdicos-penales del mundo como cuestin central de
(24) Roxin, Claus, op. cit., p. 323.
(25) Hirsch, Hans Joachim, Derecho Penal. Obras Completas. Los conceptos de desvalor
de accin y de desvalor de resultado o sobre el estado de cosas., t. III, Eduardo Demetrio
Crespo (trad.), Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 241.
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3 | Conclusin
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(28) Del voto en disidencia del Vocal del Tribunal Oral en lo Criminal N 23 de Capital Federal,
Dr. Hctor Mario Magarios, en el fallo Ciurana, Ezequiel Fernando s/ lesiones graves,
17/02/1997, consid. II, prr. 25. El resaltado nos pertenece.
Dolo eventual
y tentativa de homicidio
por Andrs Ricardo Pennisi(1)
1 | Introduccin
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Entiendo que estas posturas constituyen una manifestacin muy clara del
expansionismo del poder punitivo al margen de la ley, dado que la ley
penal argentina no regula el dolo eventual, es decir, no es un instituto
de nuestro derecho vigente, sino, por el contrario, una construccin normativo-valorativa in malam partem realizada por los juristas y por la jurisprudencia. Especficamente en materia de tentativa, la ley penal es muy
clara al establecer como lmite de lo punible la exigencia de la finalidad
concreta de cometer un delito determinado, es decir, la propia ley excluye
el dolo eventual en el supuesto de la tentativa y por el contrario exige dolo
directo.
Es innegable que actualmente vivimos en una sociedad de riesgo, en la
que las personas tienen cada vez ms responsabilidades sobre sus espaldas, los deberes de cuidado que pesan sobre los ciudadanos son cada vez
mayores, y es muy comn la comisin de delitos de homicidio producto de
la violacin de esos deberes de cuidado, o la causacin de ciertos daos o
lesiones sin que los autores tengan realmente la intencin de producirlos;
muchos de estos casos son resonantes: se puede recordar como uno de
esos ejemplos el caso Cromaon,(2) en el cual tom gran relevancia la
discusin en torno al dolo eventual.
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real, con el mero argumento que se represent en su cabeza la posibilidad de daar a alguien pero no le import y someti a riesgo concreto
de muerte a muchas personas. Es evidente que la persona que conduce a
altas velocidades generalmente es imprudente, pero no tiene la finalidad
de matar a todo el que se le cruce en el camino.
Es verdad que muchos casos generan una gran alarma social, y que la
pena a aplicar es un clich para calmar la opinin pblica y dar respuesta a
los familiares de las vctimas. Puede ser tambin que la pena del homicidio
culposo o de las lesiones graves o leves para ciertos casos sea insuficiente,
o alarmante, pero esta circunstancia no puede legitimar que normativamente se realicen valoraciones que creen conceptos jurdicos que no surgen expresamente de nuestra ley para expandir el abanico de supuestos
abarcados por el poder punitivo (dolo eventual), o que se extienda en la
tentativa la letra de la ley y se deduzca que los incluye cuando claramente
la ley hace referencia a una exigencia de dolo directo.
Pues bien entonces, llegamos al atolladero del asunto: nuestra ley penal
no recepta el dolo eventual y expresamente lo excluye en el supuesto de
la tentativa; sin embargo, por una decisin de poltica criminal, en ciertos
casos de culpa alarmante se recurre a esta particular construccin dogmtica para poder aplicar la escala penal de un delito doloso a uno que
es culposo, o para aplicar la pena del homicidio tentado a supuestos en
los cuales habra que aplicar la pena de las lesiones leves, lesiones graves,
abuso de armas, u otras.
24
(4) Tenca, Adrin, El dolo eventual como creacin dogmtica en perjuicio del imputado. Una
asignatura pendiente de la CSJN, en Revista Jurdica La Ley, Suplemento Penal, setiembre 2010.
(5) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Madrid, Trotta, 2011.
(6) Constitucin Nacional, art. 18 y 19; CADH, art. 9; y PIDCP, art. 9.1
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encuentra expresamente excluido en el supuesto de la tentativa. La violacin de este principio trae nsita la violacin del principio de prohibicin
de analoga in malam partem, del principio pro homine y del principio de
interpretacin de buena fe.
A su vez, se echa por tierra el principio de culpabilidad, dado que se pena
con la escala penal de un delito doloso y se aplica la regulacin de la tentativa a supuestos en los cuales el autor no tiene la intencin o la finalidad
de cometer el delito. Esta violacin trae aparejada axiomticamente la violacin al principio de proporcionalidad y de igualdad.
Por ende, es ineludible analizar este tema a la luz del paradigma constitucional.
En la interpretacin que hagamos de nuestro derecho vigente, debemos
recurrir a su integracin con las pautas filosficas, polticas y ticas que
fueron producto de la ilustracin, el derecho natural, la costumbre internacional, y que luego se positivizaron con el constitucionalismo y con el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y que mediante
los tratados internacionales de derechos humanos tomaron nuevo vigor.
26
2 | El dolo eventual
Una construccin dogmtica y jurisprudencial
al margen de la ley e incompatible con nuestro
sistema constitucional
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En este sentido se luce la crtica realizada por Gustavo Vitale, quien seala
que:
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El dolo eventual es un supuesto de culpa grave y no deja de tener su misma estructura; por ende, al no estar regulado en nuestro derecho como
dolo, solo puede ser una variante conceptual que sirve como parmetro
para meritar la pena a aplicar en casos de culpa grave. Desde ya que en
materia de tentativa sera inaplicable, dado que la tentativa no se admite
en delitos culposos.
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fin es usado aqu como sinnimo de finalidad, objeto intencin o propsito, lo que queda bien claro si se repara en
que dicho fin es vinculado, por la ley, con la comisin de un
(15) Silvestroni, Mariano. H., Teora constitucional del delito, Bs. As., del Puerto, 2007,
pp. 264/265.
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Al mismo tiempo, el fin ltimo, es definido como aquel a cuya consecucin se dirigen la intencin y los medios del que obra.(16)
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De lo dicho surge que la interpretacin que ms concilia las pautas axiolgicas que surgen del principio de legalidad, el principio pro homine y
la voluntad del legislador es la de excluir la posibilidad de tentativa con
dolo eventual.
Este fue tambin el entendimiento de la cuestin por los autores clsicos argentinos, de los cuales podemos citar como ejemplo lo dicho por
Nez, quien sostiene que el lenguaje de la ley habla claramente a favor
de que la tentativa requiere que su autor tenga por objeto o motivo de
su accin el logro de un determinado delito. Este contenido especial del
dolo slo es compatible con el dolo directo.(25)
Segn Fontn Balestra,
36
produjo o slo se causaron lesiones leves, queda como remanente un abuso de armas, figura de peligro para las personas,
cuya funcin no parece ser otra que la de no dejar impunes precisamente los hechos en que los propsitos del autor no han
podido ser plenamente probados.(26)
Por su parte, la fuente directa del art. 42 es la obra de Carrara. En tal sentido, Zaffaroni refiere que
Adan Quiroga y Rivarola se hicieron cargo de la tesis Carrariana en Argentina. A partir del planteo de Rivarola el problema
fue considerado en el proyecto de 1917, cuyo art. 42 deca el
que comienza la ejecucin de un delito premeditado de antemano. Esta frmula fue criticada por Gonzlez Raura, y finalmente el senador Rojas en su dictamen pstumo se hizo cargo
de sta y la comisin del Senado emple la expresin con que
encabezaba Rivarola el prrafo en que se ocupaba del tema
(Dificultades para reconocer la tentativa en los casos de dolo
indeterminado). Por otra parte, la doctrina de la poca hablaba
frecuentemente de dolo indeterminado, pero la comisin emple la expresin determinado en forma que califica al sustantivo delito.(27)
Francesco Carrara sostuvo que
(26) Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte especial, t. IV, Bs. As., AbeledoPerrot, 1998, pp. 72/73.
(27) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 789.
(28) Carrara, Francesco, Teora de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza
fsica del delito (traduccin y notas de Vicente Romero Girn), Madrid, F. Gngora y compaa
editores, 1877, punto 29.
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De la caracterstica de intencin directa deriva Carrara que no puede existir tentativa con dolo eventual, y de la caracterstica de perfecta deriva que
no puede existir tentativa en los supuestos de dolo de mpetu. Carrara
tambin excluye la posibilidad de tentativa culposa.
En el punto 35, refirindose a la exigencia de intencin directa, Carrara
sostiene que
No es posible dudar, por lo tanto, acerca de la primera proposicin la tentativa exige intencin directa. Y es tanto ms imposible
que la tentativa culpable deba seriamente admitirse en Derecho
Penal, cuanto que se tiene ya por cierto en la doctrina comn de
los criminalistas, que tampoco se admite en los hechos el dolo
indeterminado (dolus indeterminatus, determinatur ab exitu).
38
Pero para Carrara, la intencin tambin debe ser perfecta, y aqu s aborda
el supuesto del dolo de mpetu: La intencin ha de ser perfecta para que
exista tentativa. La opinin que excluye la tentativa en el caso de dolo de
mpetu, se mantiene por Rossi, Nani, Carmigniani.(30) Ms adelante sostiene
que Cuando faltan al agente el intervalo de tiempo para deliberar, el sosiego para calcular las consecuencias de los actos en que se compromete, se
niega comnmente por los criminalistas que pueda aplicarse la nocin de la
tentativa. La razn es ms bien psicolgica que jurdica.(31) Y despes refiere:
El hombre irritado o amedrentado, que se apodera de un arma
en medio de su ira o del pavor, asesta golpes por efecto del
sentimiento que le agita; hiere por herir, no piensa en la muerte
(29) Ibid., punto 35.
(30) Ibid., punto 36.
(31) Ibid., punto 38.
Los alcances que actualmente se le asignan a este principio han sido estudiados profundamente por el profesor Ferrajoli, quien sostiene:
Este principio exige dos condiciones: el carcter formal o legal
del criterio de definicin de la desviacin y el carcter empri(32) Ibid., punto 40.
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co o fctico de las hiptesis de desviacin legalmente definidas. La desviacin punible, segn la primera condicin, no es la
que por caractersticas intrnsecas u ontolgicas es reconocida
en cada ocasin como inmoral, como naturalmente anormal
o como socialmente lesiva o similares. Es ms bien la formalmente indicada por la ley como presupuesto necesario de la
aplicacin de la pena, segn la clsica frmula nulla poena et
nullum crimen sine lege. Por otra parte, conforme a la segunda
condicin, la definicin legal de la desviacin se debe producir
no con referencia a figuras subjetivas de status o de autor, sino a
figuras de comportamiento empricas y objetivas, segn la otra
mxima clsica nulla poena sine crimine et sine culpa.
40
(34) Corte IDH, Caso De la Cruz Flrez vs. Per, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 18/11/2004, Serie C N 115, prrs 81/82. Criterio ratificado en el Caso Lori Berenson Meja vs. Per, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25/11/2004, prrs. 79/82
y en el Caso Fermn Ramrez vs Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
20/06/2005, Serie C N 126, prr. 90, entre otros
(35) Corte IDH, Caso Mohamed vs. Argentina, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 23/11/2012, prrs. 130 y ss.
(36) CSJN, Fallos 331:858.
Revista Interctedras
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andrs r. Pennisi
4 | Conclusin
A modo de conclusin, podemos decir que al abordar el tema dolo
eventual y tentativa de homicidio debimos previamente adoptar una posicin poltica e ideolgica frente al dolo eventual, y as entendimos que
el concepto de dolo en Argentina se construye a partir del art. 42 CP,
que refiere que el dolo requiere conocimiento y voluntad de cometer un
delito determinado.
Vimos que el dolo eventual es un supuesto de culpa grave, dado que
como supuesto de dolo no surge de la letra de la ley Argentina, sino que
es una construccin jurisprudencial y dogmtica al margen de la ley y que
posee la misma estructura que los delitos culposos.
42
A su vez hay que resaltar que se afecta seriamente el principio de culpabilidad, dado que se pena con la escala penal de un delito doloso y se aplica
la regulacin de la tentativa a supuestos en los cuales el autor no tiene la
intencin de cometer el delito. Esta violacin trae aparejada axiomticamente la violacin al principio de proporcionalidad y de igualdad.
Revista Interctedras
Por ltimo, hay que resaltar que para que se d el supuesto de tentativa
de homicidio debe encontrarse fehacientemente acreditado el dolo directo de matar a una persona. Si ello no ocurre, se debe adecuar el hecho en
la figura que prev el resultado que realmente acaeci. Y cuando ningn
resultado se haya producido o sean lesiones leves y se haya utilizado un
arma, queda como remanente el abuso de armas.
43
Revista Interctedras
1 | Introduccin
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2 | Antecedentes de la figura
46
Del repaso de los modelos de codificacin ya sea sancionados o simplemente proyectados que son antecedentes de la legislacin que nos
rige, observamos este tipo penal no fue previsto por el Proyecto Tejedor
de 1867 (ni tampoco en las leyes que le sirvieron de antecedente).
En nuestra codificacin aparece en el Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca y de 1881, que introdujo el delito en los siguientes trminos: El acto
de disparar un arma de fuego contra cualquier persona ser castigado
con la pena de arresto mayor, sino hubieran concurrido en el hecho las
circunstancias necesarias para constituir delito frustrado o tentativa a
que est sealada una pena superior. Se trata del disparo de arma
de fuego.
(2) Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 4 ed., Bs. As., RubinzalCulzoni, 2011, p. 380.
Reconoce como antecedente al art. 423 del Cdigo Penal espaol de 1870
que estableca que: ... el acto de disparar un arma de fuego contra cualquier persona ser castigado con la pena si no hubieran concurrido en
el hecho todas las circunstancias necesarias para constituir delito de parricidio, asesinato, homicidio o cualquier otro delito a que est sealada una
pena superior en este Cdigo.(3)
Es de apuntar que exista una disposicin similar en el Cdigo Penal de
Portugal, en el art. 363, y en el Cdigo Penal Italiano de 1889 (art. 380, en
este caso, se deca el que formando parte de una ria o para ejercer una
amenaza).
Su inclusin legal se produce en el Cdigo Penal argentino de 1886.
Se mantiene en el Proyecto de 1891 que incluy un tipo especial con la
agresin con otra clase de arma, aparte de las de fuego, en el Proyecto Segovia de 1895 que inclua el disparo de arma de fuego y el uso
de explosivos; en el Cdigo Penal de 1903 en una redaccin casi
idntica a la actual, al incluirse las otras armas aparte de las de fuego,
lo que tambin fue seguido, con una penalidad menor, por el Proyecto de
1906. El Proyecto de 1917 mantuvo una redaccin idntica para el delito
de disparo de arma de fuego y se modific, a propuesta de Rodolfo
Moreno (h), la redaccin de la agresin con toda arma, lo que a la postre
se mantuvo en el Cdigo Penal sancionado en 1921.
Posteriormente, el Proyecto Coll-Gmez del ao 1937 tom una redaccin
similar al actual que se encuentra en vigencia.
(3) A su respecto, el Tribunal Supremo espaol haba mencionado que El objeto de este
artculo es reprimir exclusivamente todo disparo de arma de fuego contra cualquier persona
por las contingencias que pueda ocasionar, con independencia de la voluntad deliberada y
eficaz del agente. Se caracteriza por el hecho de ir dirigido no contra determinada persona,
sino contra cualquier individuo o contra varios y existe, aunque los disparos se hiciesen rpidamente y sin asegurar la puntera.
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48
En general, el carcter subsidiario del delito (por expresa disposicin legal), se deduce de la justificacin de orden prctico, dado que el tipo
penal en estudio es el que viene a jugar en caso que no se logre dar por
satisfechos los requisitos de un delito ms grave, como las tentativas de
homicidio o de lesiones.
Los comentadores de la antigua legislacin espaola que sirvi como
fuente, como Goizard y Gmez de la Serna, aluden a las dificultades de
orden prctico que generaran, a su juicio, lagunas de punibilidad. As,
el mismo seala que la dificultad de determinar, a partir del disparo, el
dao fsico que el agente se propuso obtener y que, por ello, muchos
jueces eran reacios a considerar como suficientemente probada la existencia de la tentativa o del delito frustrado de homicidio con absoluciones inmotivadas eludan las dificultades de la aplicacin de los textos. Da por supuesta la existencia de ese mal, cuya realidad no podr
negarse, que podra tener por causa o bien una deficiencia de la ley o
bien una falta de preparacin cientfica de los llamados a aplicarla. As,
se propuso por fin la reforma.(4)
Ricardo Nez, al momento de justificar la inclusin de este delito, recurre a idnticos fundamentos de razones prcticas para evitar supuestas
lagunas de punibilidad a las expresadas por los comentadores hispanos.(5)
Del mismo modo, Fontn Balestra puntualiza que las figuras de abuso de
armas tienden a evitar que queden impunes hechos que pueden constituir, en realidad, tentativas de hechos ms graves que no siempre aparecen plenamente probados como tales.(6)
En las explicaciones peligrosistas se destaca Eusebio Gmez, quien sealaba que: La incriminacin del delito del disparo de arma de fuego aparece impuesta, en el pas, en razn del hbito difundido de ciertas clases
sociales de cargar esa clase de armas y abusar de ellas.(7)
En la misma lnea se inscribe Rodolfo Rivarola, quien seala que en un
pas como el nuestro en que es hbito comn llevar revlver a la cintura,
y sacarlo a la primera emergencia, sera ineficaz toda prohibicin policial.
Es, pues, de indudable conveniencia que el uso de del arma contra una
persona se erija en delito.(8)
Es el propio Soler quien, antes de acometer la cita, expresa: no podemos considerar muy feliz la razn, digamos sociolgica, dada por Rivarola para concluir que, con esa justificacin, es difcil llegar ms all de las
contravenciones.(9)
(4) Groizard
t. IV, p. 453.
Gmez
de la
(6) Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1992,
p. 353.
(7) Gmez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. II, Ed. Ca. Argentina de Editores, 1940, p. 236.
(8) Rivarola, Rodolfo, citado por Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, t. III, 1 reimp., Bs. As.,
TEA, 1951, p. 194.
(9) Soler, Sebastin, ibid., pp. 194/195.
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(5) Nez, Ricardo, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Bs. As., Bibliogrfica Argentina,
1967, t. III, p. 288.
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4 | Voces crticas
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Jos Peco, a la hora de fundamentar su proyecto, sealaba que quien dispara un arma no puede abrigar ms designio que el de matar, lesionar,
amenazar o coaccionar, por lo cual, segn sea el designio que abrigue
en el momento determinado sea asesinar, sea lesionar y, si esos motivos no se encuentran presentes, la amenaza o la coaccin lo convierten
en un delito contra la libertad. Explica que el disparo de arma es el medio
para cometer un delito, nunca un delito en s mismo, como la fiebre no
es la enfermedad sino un sntoma. Defiende que su postura de quitarlo
como delito contra las personas no generar ninguna desproteccin, sino
que, al contrario, el vasallaje del abuso de armas a los delitos contra la
libertad como medio para cometer una amenaza o una coaccin, adems
de responder a la naturaleza intrnseca del hecho, proveer mejor, tal vez,
a la defensa de la sociedad. La sancin del art. 104 puede ser excesiva en
algunos casos, benigna en otros, precisamente por ser un rbitro fcil para
no penetrar en la tentativa de homicidio.(13)
Conocida es la posicin de Lorenzo Carnelli, que considera este tipo penal
una creacin meramente artificial, un delito sui generis para el que no se
estableci ninguna intencin distintiva, propia y especial, porque precisamente, por ms que se lo haya establecido como una figura autnoma, se
lo estableci en la inteligencia de que se actuaba con el dolo caracterstico de otros delitos, pero que no es posible su individualizacin. Por lo que,
concluye, no sera necesario probar dolo alguno dado que se tratara
del dolo especfico de otras figuras, sino el hecho del disparo del arma.
Ello en razn de que no se afirma la inexistencia del dolo propio de las
otras figuras tentadas, sino la imposibilidad de relevarlo.(14)
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Ms an, el propio Zaffaroni se encarg de mostrar los lmites de su elaboracin al sealar expresamente que:
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Adems de sealar que al dolo de mpetu se lo considera doctrinariamente una reliquia, puesto que hoy se concibe un dolo ms especfico (proyectado sobre los elementos del tipo objetivo, segn doctrina dominante),
esto es, podramos decir un dolo de propsito que encierra en s mismo
el pretender hacer algo determinado.(17)
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5 | Conclusiones
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(20) Hassemer, Winfried, Fundamentos de derecho penal, trad. de Francisco Muoz Conde y
Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 227.
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Por todo lo sealado es que postulamos, sin perjuicio de que una alternativa intermedia sera regular el abuso de armas como un delito de peligro
puro, es decir, sin necesidad de la agresin que, como vemos, aporta confusin, en la misma lnea que el Anteproyecto de 2006, la eliminacin del
tipo de abuso de armas del Cdigo Penal.
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V Encuentro
Interctedras
Resea
El viernes 1 de noviembre de 2013, con la presencia de los titulares de
ctedra Profs. Daniel Erbetta y Javier A. De Luca, tuvo lugar el V Seminario
Interctedras de Derecho Penal de la UBA y UNR.
Al encuentro asistieron ms de 100 personas, entre docentes de ambas
Universidades titulares de ctedra, adjuntos, jefes de trabajos prcticos,
ayudantes de primera y de segunda, adscriptos y ayudantes alumnos
adems de alumnos de posgrado y de grado.
Revista Interctedras
El tema a exponer y discutir fue Imputacin objetiva. Prohibicin de regreso y conocimientos especiales.
59
resea
Los docentes Marcelo Buigo y Francisco Figueroa (UBA) realizaron un anlisis crtico de las posturas reseadas precedentemente como as tambin
de la relevancia de los conocimientos especiales, y propusieron soluciones
desde la teora del delito segn la ptica de Zaffaroni.
Seguidamente, la docente Soledad Carrozza (UNR) analiz la participacin
a partir de las acciones cotidianas y el mbito de aplicacin de la prohibicin de regreso.
Por la noche, como es habitual, tuvo lugar el encuentro de camaradera.
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prohibicin de regreso
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Prohibicin de regreso
por Hernn Kleiman(1) y Pablo L. Tello(2)
1 | Introduccin
(1) Abogado (UBA). Ayudante en la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal
en la Ctedra del Dr. Javier De Luca, comisin a cargo del Dr. Mauro Divito. Se desempe
en diferentes cargos tanto en el Poder Judicial como en el Ministerio Pblico de la Nacin.
(2) Abogado (UBA). Ayudante en la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal
en la Ctedra del Dr. Javier De Luca, comisin a cargo del Dr. Mauro Divito. Cursa la carrera
de especializacin en Derecho Penal (UBA) y se desempea en la Defensora Oficial ante la
Cmara Federal de Casacin Penal N 4.
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Para saber de qu estamos hablando, consideramos acertado, por el momento, adoptar la definicin esbozada por Roxin:
La teora de la prohibicin de regreso afirma que la intervencin imprudente en una realizacin dolosa y plenamente responsable del tipo es impune: quien deja en las inmediaciones
un revlver cargado o un cuchillo, no es responsable, segn esta
teora, por homicidio imprudente, si otra persona mata a un tercero con ese elemento.(3)
No obstante, a esta delimitacin clsica pueden agregrsele otros supuestos que analizaremos ms adelante pues, en definitiva, no resulta asumible en principio que la limitacin de la responsabilidad se haga depender exclusivamente de que el partcipe acte de forma dolosa o de forma
imprudente.(4)
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Previo a analizar el tema de esta ponencia, entendemos que corresponde sincerar nuestro punto de partida ideolgico. En este orden de ideas,
coincidimos en que el derecho penal debe ser una herramienta dogmtica para limitar la aplicacin de poder punitivo,(5) toda vez que la pena
es un ejercicio de poder, que no tiene funcin reparadora o restitutiva ni
es coaccin administrativa directa. Se trata de una coercin que impone
privacin de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos
de solucin o prevencin de conflictos (no es parte de la coaccin estatal
reparadora o restitutiva ni de la coaccin estatal directa o policial).(6) Por
ello, corresponde adoptar una teora agnstica y negativa de la pena.
(3) Roxin, Claus, Observaciones sobre la prohibicin de regreso, Marcelo Sancinetti (trad.),
en AAVV, La prohibicin de regreso en derecho penal, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1998, p. 151.
(4) Feijo Snchez, Bernardo, Lmites de la participacin criminal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 30.
(5) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General,
Bs. As., Ediar, 2008, p. 5.
(6) Ibid., p. 46.
prohibicin de regreso
Desde este lugar terico, los elementos de un sistema de anlisis dogmtico en el caso, la prohibicin de regreso deben tener como fin la
reduccin de poder punitivo, pero de un modo previsible y racional, que
sirva como herramienta para las decisiones jurdicas.(7) Por ello, y como
veremos sucesivamente, entendemos que no corresponde eliminar la
prohibicin de regreso para todos los casos, ni tampoco admitirla siempre, pues as se elaboran soluciones poco sistemticas y desacertadas. En
efecto, el panadero que le vende un kilo de pan a un posible homicida
no debera responder por la muerte de los familiares de ste, ni tampoco
parece acertado dejar impune al ferretero que le vende un hacha a quien
quiere agredir a su enemigo, durante una gresca enfrente de la ferretera.
2 | La formulacin tradicional
En la teora de la equivalencia de las condiciones nos encontramos, al menos en su gnesis a fines del siglo pasado, con el
traslado de conceptos de las ciencias naturales al mbito del
Derecho penal. Desde el punto de vista dogmtico, el jurista
ms joven slo puede explicarse la asuncin de la teora de la
equivalencia de las condiciones en el mbito del derecho penal
en atencin a una situacin especial: concretamente, en aten(7) Ibid., p. 389.
(8) Rusconi, Maximiliano, Reflexiones sobre un nuevo ingreso en casacin de la discusin
sobre los juicios de imputacin objetiva: los lmites poltico-criminales de la prohibicin de
regreso, en Nueva Doctrina Penal, 2003-B, p. 55 y ss.
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Otro argumento en favor de la existencia de prohibicin de regreso consista en que la ley penal slo castiga al partcipe que acta con dolo, por lo
que quien lo haca imprudentemente, actuaba atpicamente. En este punto,
Roxin descarta esta postura, al entender que se trasladaban errneamente
categoras de delitos dolosos la autora y la participacin al mundo de
los tipos culposos, donde obviamente no existe dominio del hecho.(12) Adems, esta justificacin de la prohibicin de regreso slo al caso de primer
actuante culposo y autor doloso, tal como bien advierte Rusconi.(13)
64
Finalmente, Frank autor del nombre del instituto aqu analizado sostuvo que exista un reconocimiento a nivel legal de la Regreverbot, toda
vez que de no existir sta, el instigador sera simplemente autor. Frank
(9) Naucke, Wolfgang, Sobre la prohibicin de regreso en derecho penal, Manuel Cancio
Meli (trad.), en La prohibicin de regreso..., op. cit., pp. 25/26.
(10) Zaffaroni, por ejemplo, la sigue manteniendo, aunque solamente para explicar inicialmente la causalidad, mas no la imputacin; para ello utiliza la idea de dominabilidad, desarrollada ut infra.
(11) Roxin, op. cit., p. 152.
(12) Ibid.
(13) Rusconi, op. cit., 558.
prohibicin de regreso
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penal.(16) El autor distingua tres clases de argumentos de quienes rechazan la prohibicin de regreso: poltico-criminales, dogmticos e ingenuos
de derecho positivo.
Los argumentos dogmticos, segn Naucke, sostenan la imputacin del
primer actuante culposo en el resultado dolosamente provocado por el
segundo actuante en la infranqueabilidad de la teora de la equivalencia
de las condiciones. De este modo, el comportamiento del primer actuante es una condicin que no puede ser eliminada mentalmente sin que
desaparezca el resultado, es decir, el homicidio doloso cometido por el
segundo actuante.(17) Adems, Naucke, de algn modo, encontraba el
reconocimiento positivo al rechazo de la prohibicin de regreso en la palabra causar del 222 del StGB (Cdigo Penal alemn) que impona pena
a quien cause la muerte de una persona por medio de imprudencia,
aunque indicaba que de esta norma no se deduca tan claramente el rechazo a la teora.
66
Asimismo, el citado autor tambin destacaba, someramente, los argumentos de quienes defendan la validez de la prohibicin de regreso. Quienes
lo hacan desde razones poltico-criminales, advertan la falta de necesidad de penar al primer actuante si el segundo ya lo haba padecido, como
Max Ernst Mayer, por ejemplo.
Como en las posiciones crticas, tambin se defenda a la prohibicin de
regreso desde explicaciones dogmticas basadas en que el primer actuante no haba causado el resultado del segundo, en la prohibicin de
recurrir a condiciones previas, en la interrupcin del curso causal, que para
Naucke haban sido infructuosas. Otra fundamentacin dogmtica, explica Naucke, tena base en la teora de la adecuacin.
(16) Naucke, Wolfgang, Sobre la prohibicin..., op. cit.
(17) Ibid., p. 21.
prohibicin de regreso
Finalmente, quienes defendan la regressverbot desde el derecho positivo Frank, von Liszt, von Bar y Wiechowski, alegaban que la participacin slo poda ser dolosa(18). En el mismo grupo, Naucke colocaba
a Beling, quien propona que los tipos fueran interpretados con el uso
cotidiano del lenguaje, lo que lo llevaba a concluir que la conducta del
primer actuante no ingresaba en el tipo. Esta posicin tambin fue criticada por Naucke, pues ste sostena que el lenguaje tena un carcter
oscilante.
Sealadas las diversas teoras mencionadas por Naucke, ahora corresponde indicar qu argumentos desarrollaba este autor en defensa de la prohibicin de regreso. Segn su obra, inicialmente se constata una razn de
justicia: la pena de las conductas imprudentes llega a los confines extremos de la responsabilidad por culpabilidad. En este sentido, se afirma, no
existe necesidad alguna de castigar a quien participa de modo imprudente en el resultado cuando la produccin del resultado es retribuida en el
autor doloso, es decir, el segundo actuante.(19) En la misma idea, el autor
explicaba que no se vea afectada la seguridad jurdica por dejar impune
al primer actuante; todo lo contrario, pues extender la responsabilidad a
todos los que crearon condiciones previas al desenlace doloso ampliara
el mbito de prohibicin.
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Adems, el autor reflexionaba que, por principio de legalidad compartido en nuestro sistema procesal habra que investigar todas las causas
previas que posibilitaron un determinado suceso, lo que tornara insoportable la amplitud de las investigaciones penales.
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Harro Otto parta de la idea de que en el derecho penal resultaba necesario verificar, previo a todo, si una persona haba tenido la posibilidad de
influir en un acontecer determinado, es decir si haba podido conducir el
curso del acontecer, de configurar la situacin y de evitar el resultado.
As, mencionaba la posibilidad de plantear la conditio sine qua non aunque sealaba que Lo decisivo es ms bien si la persona pudo realizar,
mediante el poner una condicin, la posibilidad que estaba a su dispo-
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2.3 | La autorresponsabilidad:
la doctrina de Welp(28)
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Este autor sostena que el actuar doloso le cierra un acceso al tercero, por
lo que el tercero slo podra ofrecer una motivacin al autor doloso, que
obra con una eleccin autorresponsable. Este mbito de autorresponsabilidad les sera ajeno a todos los que estn fuera de l; as, Welp sostena
que
incluso en el caso de la mayor probabilidad posible de que se
cometa el hecho, nadie tiene por qu tomar en cuenta, al rea(26) Ibid., p. 84.
(27) Ibid., p. 85.
(28) La explicacin de la postura de este autor la tomamos de Roxin, op. cit., p. 151.
prohibicin de regreso
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Sin embargo, Wehrle correga los efectos de su postura para el caso de los
garantes, pues aqu sostena que si el primer actuante estaba en posicin
de garante respecto del bien jurdico, su actuar imprudente era punible
an en el caso en que apareciera un segundo actuante doloso. En otras
palabras, en los supuestos en los que se favoreca imprudentemente un
actuar doloso, nicamente responden los garantes, es decir, aquellos que
deben tienen deberes especiales de controlar fuentes de peligro o determinados jurdicos.
Por su parte, Frisch tomaba los mismos argumentos que Wehrle y defenda la prohibicin de regreso, en tanto explicaba que siempre se tena en
cuenta a los terceros como individuos autorresponsables y racionales con
una motivacin fiel al derecho, aunque al igual que Wehrle estableca
como excepcin a la impunidad del primer actuante la posicin de garante. A su vez, tambin ampliaba los supuestos al actuar doloso del primer
actuante, pues en rigor se trataba de una cuestin ajena al tipo subjetivo
e incluso previa a la imputacin del resultado, que debe resolverse en el
plano de la conducta tpica.(33)
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4 | La posicin de Roxin
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Sin embargo, la posicin de Roxin fue criticada por varios doctrinarios, entre ellos Rosental, quien ostena que la frmula era demasiado imprecisa y
flexible y que, en definitiva, solucionaba los ejemplos de modo casustico
y no sistemtico, con un criterio general objetivo. En efecto, para Rosental
cuya postura es ms cercana a la visin de Jakobs, que ser desarrollada
ms adelante en el caso del panadero que vende el pan al homicida la
imputacin no poda depender del conocimiento del panadero, pues ello
(37) Ibid., p. 174.
(38) Ibid., p. 176.
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De cualquier modo, Roxin aclaraba que no en todos los casos la reconocible propensin al hecho podra fundar la imputacin sobre el primer
actuante: en efecto, en el caso del juez que es amenazado por un grupo
de terroristas de que de continuarse un proceso, asesinarn a alguien, no
puede atribuirse el homicidio culposo de la vctima al juez, por proseguir
su tarea. Ello es as toda vez que no poda sostenerse la regla antes mencionada cuando el segundo actuante converta la conducta del primero en
motivo para actuar. Adems, de este modo el derecho estara legitimando
una extorsin. En conclusin, para Roxin exista una diferencia entre un
favorecimiento objetivo por parte del primer actuante y una vinculacin
arbitraria de la condicin por parte del autor doloso.(38)
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la accin cotidiana pierde su carcter inofensivo, y ni es socialmente adecuada, ni est cubierta por el principio de confianza.
Quien le suministra al cocinero un condimento especialmente
picante, a pesar de haber sido advertido por un tercero de que
ste slo quiere recubrir con ello el sabor de la sopa envenenada por l, debe ser castigado por homicidio imprudente en
tanto no haya que aceptar incluso la existencia de dolo.(40)
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Para el caso del vaso de cerveza, Roxin explica que por ms que exista
una reconocible propensin al hecho por los pendencieros que se estn
peleando en el bar, la impunidad del que deja el vaso sobre una mesa y
posibilita as que el actuante doloso lo agarre y mate a un tercero, lo cierto
es que la conducta del primer actuante no aument el riesgo de vida de la
vctima, porque probablemente haya otros vasos para producir la agresin.
Finalmente, en cuanto a la relevancia que tiene la posicin de garante
en la resolucin de los casos usualmente analizados bajo las reglas de la
prohibicin de regreso, Roxin critica a quienes rechazan la impunidad del
primer actuante cuando ste es garante. En rigor, para Roxin los supuestos
(39) Rosental, Ricardo, La prohibicin de regreso en los delitos de resultado, en CDJP n 9,
Bs. As., Ad-Hoc, 1997, p. 542.
(40) Roxin, op. cit., p. 185.
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Todo tipo de contacto social, por ms inocuo y anti-delictual que sea, implica riesgos. Sin embargo, esta afirmacin
no nos lleva a concluir que esos contactos sociales deben ser
evitados: () en primer lugar, porque en la mayora de los casos
(45) Ibid., pp. 26/27.
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La cuestin ahora recae en establecer cmo se mide este riesgo, y cuando ese riesgo debe ser aceptado por la sociedad en su conjunto socialmente adecuado. Para ello, debemos recurrir a la costumbre. Las
sociedades en su organizacin comienzan por s mismas a llevar a cabo
determinadas conductas, las cuales con el correr del tiempo se vuelven
comunes, y quedan legitimadas de manera histrica, interviniendo luego
el derecho legislndolas:
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ha de llegarse a la conclusin de que lo socialmente adecuado, especialmente tambin cuando aparece en forma de la permisin de un riesgo, no queda legitimado por la referencia al
Derecho, sino que se legitima de manera histrica, es decir, por
su propia evolucin. El Derecho termina de definir el esbozo de
lo socialmente adecuado y lo perfila. Esto, como veremos, tiene
lugar en parte incluso a travs de normas jurdicas; el Derecho,
sin embargo, no desempea ms que esta funcin auxiliar.(47)
Por consiguiente,
un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto est
tolerado en virtud del contexto en el que se encuentra, sino
porque en esa configuracin es aceptada de modo natural. Por
tanto, los comportamientos que crean riesgos permitidos no
(46) Ibid., pp. 43/44.
(47) Ibid., p. 48.
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de bilogo, advierte que una ensalada que est por servir contiene un
hongo venenoso, situacin que no hubiera podido ser conocida por un
camarero comn. Sin perjuicio de ello, sirve de todos modos la ensalada,
y el comensal sufre una intoxicacin.
Ante este caso, siguiendo la tesis del autor alemn, no podramos imputar
ese resultado al camarero, ya que nadie espera que un camarero tenga conocimientos de biologa, por lo que su comportamiento no ha ido ms all
del nivel del riesgo permitido no apartndose, por lo tanto, de su rol.
El propio Jakobs reconoce que este resultado puede resultar controvertido,
pero lo justifica sosteniendo que
los conocimientos especiales constituyen algo que no hay obligacin de adquirir o mantener; se trata de pura subjetividad, y
nada ms. El autor puede entregarse a la ms mnima distraccin que le impida adquirir el conocimiento especial, y puede
lcitamente olvidarse inmediatamente de algo que haya llegado
a conocer. Dicho de otro modo, la relevancia jurdico-penal de los
conocimientos especiales quedara limitada a los conocimientos
realmente existentes, es decir, al dolo. Sin embargo, un conocimiento sin deber de conocer sera un elemento ajurdico del delito, al estar definido de manera totalmente psicolgica.(49)
84
Esta solucin se configura cuando no hay ningn vnculo en particular entre el autor y la vctima. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el resultado puede cambiar si este autor est vinculado con el sujeto pasivo de
algn modo la llamada competencia por organizacin y competencia
institucional. Estos son casos en los cuales el rol del sujeto activo obliga
a activar todas sus capacidades, como puede ser el caso de un padre con
respecto a su hijo, o de un baero con respecto a la persona que se est
ahogando en su piscina.
prohibicin de regreso
Los especiales son aquellos que una determinada persona tiene porque
debe configurar con otras un mundo comn por ejemplo, el rol de
padre o el rol de cnyuge: los titulares de estos roles al quebrantarlos
generalmente responden a ttulo de autores, ya que estn obligados de
manera directa frente a la vctima de mantener un mbito comn.(50)
Sin embargo, para el desarrollo de la teora en anlisis, debemos trabajar
sobre el quebrantamientos de roles comunes o, dicho con exactitud, del
quebrantamiento del nico rol comn que existe, el rol de comportarse
como una persona en Derecho, es decir, el de respetar los derechos de
los dems como contrapartida al ejercicio de los derechos propios,(51) es
decir, el rol del buen ciudadano.
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Para responder a la cuestin planteada, el autor forma cuatro tipos de casos; los dos primeros en los que queda excluida la responsabilidad, y los
dos segundos en los que s se configura la responsabilidad.
Primer caso: en este supuesto no hay nada en comn entre ambas partes;
por el contrario, un autor anuda su actuar a cualquier comportamiento
cotidiano de otra persona y desva dicho comportamiento hacia lo delic-
prohibicin de regreso
En este segundo caso es donde se encuentra el mbito principal de aplicacin de la prohibicin de regreso, esto es, de la
prohibicin de recurrir, en el marco de la imputacin, a personas que si bien fsica y psquicamente podran haber evitado el
curso lesivo hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo,
a pesar de la no evitacin no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente () en estos supuestos, lo comn, que se objetiva de modo socialmente relevante,
concluye con la transferencia que tiene lugar; esta transferencia incrementa el peligro de que se produzcan consecuencias
delictivas no por su contenido no se transfieren prestaciones
peligrosas, sino nicamente por la planificacin delictiva que
lleva a cabo el receptor. Sin embargo, esta planificacin no tiene expresin alguna en lo que de comn hay entre quien da y
quien recibe. Por consiguiente, tampoco en este caso quien da
(55) Ibid., p. 82.
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El tercer caso se trata de que lo comn viene determinado por la prestacin, que es peligrosa per se:
88
a tales prestaciones es inherente un uso ulterior que, al menos, tambin, puede ser delictivo, y de ah que den lugar a
una comunidad con quien realiza los actos ejecutivos: por regla
general, este tipo de prestaciones tambin suelen estar prohibidas por cuanto constituyen puestas en peligro abstractas. Por
tanto, quien las realiza no puede verse distanciado de las consecuencias delictivas; por el contrario, las consecuencias que se
producen tambin le son propias. En estos casos, la comunidad
se genera de manera normativa: con independencia de lo perseguido por quien realiza la prestacin, quien lleva a cabo este
tipo de prestaciones se pone en un nivel comn con quien complementa la prestacin recibida hasta dar lugar a un comportamiento delictivo () quien es garante de la no disponibilidad
de determinados materiales responde por las consecuencias
delictivas si infringe su deber.(57)
Para este supuesto los ejemplos son por dems sencillos: el vendedor de
armas que las entrega a una persona que no tiene autorizacin, o aqul
que debe custodiar materiales peligrosos y lo hace de manera tan descuidada que un tercero tiene acceso a ellos.
prohibicin de regreso
6 | La tesis de Zaffaroni
Como se mencion ms arriba, este autor no desacredita del todo a la
teora de la conditio sine qua non aunque la considera una causalidad
rudimentaria, pues posteriormente incorpora un elemento dogmtico que
ser, en definitiva, el que permita establecer si una obra pertenece a una
persona o no. Para ello, introduce la idea de dominabilidad, que ubica
actualmente en la tipicidad objetiva sistemtica,(58) aunque antes lo haca
en la tipicidad objetiva conglobante.(59)
No hay posibilidad de conduccin o gobierno de un curso causal cuando no es posible dirigirlo hacia la produccin de una
mutacin ms o menos determinada del mundo fsico. Slo es
posible atribuir un hecho como propio del autor a ttulo doloso
cuando el autor proyecta un programa o plan racional, conforme al cual calcul que se desarrollara la causalidad y puso una
causa necesaria para su xito (sin la cual el plan no habra podido realizarse).(60)
(58) Zaffaroni, Eugenio R., Estructura bsica del derecho penal, Bs. As., Ediar, 2009, p. 83.
(59) Zaffaroni; Alagia y Slokar, Derecho penal..., op. cit., p. 508 y ss.
(60) Ibid., p. 508.
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En la tesis de Zaffaroni, para establecer si existe dominabilidad es necesario verificar tres reglas, que pueden ser eventualmente cuatro, en caso de
existir una posible tipicidad culposa. En primer lugar, hay cursos causales
que son indominables por cualquiera, como por ejemplo el caso de quien
enva a un familiar a un bosque, durante una tormenta, para que muera
lo que as sucede. En este caso, Zaffaroni seala que los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido
preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso
causal capaz de ser dirigido en medida humana.(61) El autor mencionado incluye, como ejemplo, para esta regla, el caso de quien abandona el
hogar conyugal y su pareja se suicida, supuesto que tambin haba sido
abordado por los dems autores, quienes llegaron a la misma solucin.
90
En segundo lugar, dentro de los cursos causales dominables, hay algunos que slo lo son por algunas personas que poseen determinados conocimientos o habilidades especiales. En estos casos, slo podr ejercer
un dominio del hecho quien posee ese saber especfico que le permite
controlar el curso causal. En este punto, aparece un concepto que es
muy relevante en el tema analizado en esta ponencia: los conocimientos especiales. Para Zaffaroni, stos no deben ser relevados en el dolo
como sostenan Armin Kaufmann, Eberhard Struensee y Marcelo Sancinetti(62) sino que son objetivables, es decir, pueden ser constatados
en el tipo objetivo.
(61) Ibid., p. 509.
(62) Ibid., p. 510, nota 139.
prohibicin de regreso
En cuanto a la intervencin de otras personas en el hecho puntualmente, los casos de prohibicin de regreso, Zaffaroni los engloba bajo la
idea de aporte no banal del partcipe secundario. Como el partcipe no
tiene el dominio del hecho de lo contrario sera autor es necesario
(63) Ibid, p. 510.
(64) Ibid.
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Por ltimo, el autor aqu epigrafiado incluye una tercera regla, que consiste en descartar el dominio del hecho cuando los medios utilizados por el
agente son groseramente inidneos.
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prohibicin de regreso
7 | Conclusin
En nuestra opinin, las tesis de Jakobs y de Zaffaroni ms all de las
enormes diferencias que estos autores presentan en otros campos de la
dogmtica son las ms slidas argumentativamente y son las que mejor
resuelven los casos bajo estudio.
En primer lugar, entendemos que debemos apartarnos de la postura asumida por Roxin en cuanto a la reconocible propensin al hecho como criterio delimitador de los casos de participacin punible. Ello es as toda
vez que la tesis esbozada por este autor carece de solidez y de aplicabilidad para todos los casos, circunstancia que l mismo reconoce cuando
la excluye en el supuesto del juez amenazado por un grupo terrorista que
finalmente da muerte a alguien. Aqu Roxin resuelve el caso con el sentido
objetivo de la accin, es decir, al sostener que la conducta del juez no
puede ser juzgada, segn su sentido objetivo, como el favorecimiento de
una propensin ajena a cometer el hecho.(67)
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das situaciones concretas, los roles que son objetivables tambin irn
cambiando. De aqu que Zaffaroni propone quitar la responsabilidad al
rol banal, salvo que ste deje de serlo frente a determinadas situaciones.
Adems, consideramos que hay que partir de un concepto restrictivo de
autor y que desde este punto de vista
la conducta de todo partcipe (inductor, cooperador necesario,
cmplice) no es penalmente relevante hasta que el autor comienza a ejecutar el tipo, es decir, llega al estadio de la tentativa. Por ejemplo, la entrega de una pistola a alguien no pasa de
ser un favorecimiento tpico de un homicidio o asesinato hasta
que el autor apunta a la vctima con dicha pistola. En esta idea
se ha basado siempre el principio de accesoriedad; la punicin
del partcipe depende de que el autor llegue a comenzar la ejecucin tpica.(68)
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prohibicin de regreso
Revista Interctedras
A ello cabe agregar que tal como seala Zaffaroni Jakobs sostiene la
imputacin an en los casos de causalidades alternativas o cursos causales
hipotticos (a diferencia de Roxin) y advierte que las violaciones de deberes intiles son relevantes, como forma de preservar la proteccin normativa del bien.(71) Por esta razn, Zaffaroni ve en Jakobs a la ms radicalizada
consecuencia del preventivismo normativo y constata que mantiene la imputacin an frente a la ausencia total de conflicto.
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h. kleiman - p. tello
pues en las complejas relaciones sociales que cotidianamente se mantienen, los individuos cumplen diversas funciones sin olvidar sus conocimientos. Adems, la posicin de Jakobs, como bien advierte Zaffaroni, tendra
efectos insospechados e intolerables en cuanto a la impunidad de funcionarios insertos en un aparato estatal, en que cada uno sera impune en la
medida en que se limitase a su propio rol.(72)
Por lo dems, tambin compartimos la crtica de Zaffaroni a Jakobs al sealarse la tendencia a convertir a los tipos en meras infracciones de deber,
al considerar que el nico bien jurdico a proteger es la confianza de los
dems en que el rol se cumplir.(73) Cuanto menos, esta es la derivacin de
la tesis de Jakobs y se constata en la resolucin de algunos casos, como
el del armero que entrega el arma al potencial homicida. En este supuesto, si el vendedor entrega el arma sin ningn dato objetivo que le hiciera
suponer un eventual hecho delictivo, mas incumple con sus deberes administrativos, deber responder en la tesis de Jakobs por el suceso
delictivo: el fundamento de esta responsabilidad radicar, precisamente,
en haberse apartado de su rol de buen armero.
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Regreverbot
La punibilidad de la contribucin
imprudente al hecho delictivo y el
rol de los conocimientos del autor
por Nahuel D. E. Doldan(1)
Revista Interctedras
1 | Introduccin
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nahuel d. e. doldan
2. Que el resultado sea la realizacin de ese mismo peligro creado por el sujeto.
De la misma manera que sucede con la teora del delito, en donde la accin
u omisin analizada, para ser merecedora de un castigo, debe superar
los distintos niveles o vayas que se presentan tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad; la conducta aqu analizada, dentro del juicio de
tipicidad objetiva, debe superar una serie de filtros sistemticos para poder
finalmente admitir que a esa accin se le atribuye un determinado resultado.
Estos filtros o conjunto de principios mencionados al comienzo, que tienen la funcin de excluir la imputacin objetiva entre la accin y el resultado, son los siguientes:
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riesgo permitido;
mbito o fin de proteccin de la norma;
comportamiento alternativo conforme a derecho;
competencia de la vctima;
principio de confianza y
prohibicin de regreso (regreverbot, en alemn).
(3) Struensee, E., Acerca de la legitimacin de la imputacin objetiva como categora
complementaria del tipo objetivo, en El Derecho Penal Hoy, Homenaje al Prof. David
Baign, trad. de Fabrizio Guariglia, Bs. As., Editores del Puerto,1995, p. 251 y ss.
(4) Sancinetti, M., Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva, en Teoras
actuales en el Derecho Penal, 75 Aniversario del Cdigo Penal, Bs. As., Ad-Hoc, p. 182.
(5) Reyes Alvarado, Y., Imputacin Objetiva, 3 ed., Bogot, Temis, 2005, p. 187. Al punto
que Pearanda Ramos, Surez Gonzlez y Cancio Meli afirman que este replanteamiento
de la prohibicin de regreso la convierte en la institucin ms original de la imputacin
objetiva.Ver Pearanda Ramos; Surez Gonzlez y Canci Meli (en vta), en Bustos Ramrez,
Juan J. y Hormzabal Malare, Hernn, Nuevo sistema de derecho penal, Madrid, Trotta,
2004, p. 90.
(6) Ver Rusconi Maximiliano, Derecho penal. Parte general, Bs. As., Ad-Hoc, 2007, p. 214.
(7) Reyes Alvarado, op. cit. p. 331.
Revista Interctedras
Nos vamos a concentrar en este ltimo instituto, evidenciando las principales posturas que existen al respecto. Adems, intentaremos dar respuesta a la pregunta fundamental sobre si una persona que imprudentemente aporta una condicin de la cual se vale un tercero para cometer un
delito merece o no el reproche penal.
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2 | Antecedentes de la figura
Para comprender la figura en anlisis y considerar las diversas soluciones
acorde a los principios bsicos de la imputacin objetiva y del derecho
penal de fondo, es imprescindible conocer, al menos someramente, su
evolucin histrica. A continuacin un breve repaso.
Encontramos la fundamentacin originaria en posturas de fines del siglo XIX que argumentaban desde el mbito de la causalidad, sentando
la idea bsica en la interrupcin del nexo causal. De este modo, la accin posterior, fuera dolosa o imprudente, era capaz de interferir en la
continuidad de un curso causal iniciado imprudentemente, por lo que
se creaba una nueva cadena causal.(8) A este respecto, no debemos olvidar el momento histrico de entonces, donde la explicacin causal,
con la teora de la equivalencia de las condiciones a la cabeza, era el
mtodo de atribucin de responsabilidad penal imperante. En la actualidad, tanto la doctrina dominante como la jurisprudencia rechazan una
prohibicin de regreso edificada sobre una supuesta interrupcin del
nexo causal, toda vez que la causalidad existe o no. Y en tanto exista,
ese curso causal en modo alguno puede ser interrumpido. En el actual
estado de la discusin, la objecin a esta postura no merece mayores
consideraciones.
100
A comienzos del siglo XX, el autor alemn Frank, doctrinario que justamente concibi la denominacin regreverbot, rechaz la ilimitacin de
la responsabilidad penal sobre el supuesto de que un garante no debe
responder por todas las posibles afectaciones que pueda sufrir el bien jurdico cuya custodia le ha sido encomendada.(9) Para este autor, no pueden
ser consideradas causas del resultado las condiciones previas a una condicin posterior al resultado, colocada libre y conscientemente por otro sujeto. La causalidad promovida psicolgicamente no puede fundamentar la responsabilidad. Sin embargo, su propio autor pone de manifiesto la
(8) En este sentido, ver por ejemplo: Bar, Carl Ludwig von, La doctrina de la causalidad en la
ley, en particular en el derecho penal, Neudr d ed Leipzig en 1871, Aalen 1971, p. 65; Eser,
Albin, Strafrecht I, C. H. Beck Verlag, Mnchen, 1983.
(9) Ver Bindokat, Heinz Fahrlssige Beihilfe, en Juristen Zeitung (JZ), Tbingen, Verlag J. C.
B. Mohr (Paul Siebeck), 1986, p. 424.
(10) Ver Martnez Escamilla, Margarita, La imputacin objetiva del resultado, Madrid, Edersa,
1992, p. 348. Vale destacar que, en contra de lo que se suele afirmar, Reinhard Frank se
pronunci en contra de la interrupcin de los nexos causales, afirmando que la prohibicin
de regreso funciona dentro de una misma cadena causal (citado po Reyes Alvarado, Y., op.
cit., p. 355).
(11) Tal cual expresamente citada en Martnez Escamilla, M., op. cit., p. 349.
(12) Ver Reyes Alvarado, Y., op. cit., p. 342-344.
(13) Ver Roxin, Claus, Observaciones sobre la prohibicin de regreso, trad. de Marcelo
Sancinetti, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, vol. 3, 1997, p. 24.
Revista Interctedras
En definitiva, la impunidad del primer interviniente, a diferencia del segundo, se determinar siempre por la imposibilidad cierta de conduccin
del suceso. Frente a esta tesis, primeramente se puede objetar que la falta de conductibilidad no es un criterio absoluto de exclusin de responsabilidades. sta tambin estar ausente en numerosos casos donde no
intervenga un tercero entre la accin y el resultado disvalioso acaecido
y, sin embargo, deber admitirse que el dao sufrido por la vctima sea
imputable al autor. En segundo lugar, los conceptos de dominabilidad o
conductibilidad son demasiado imprecisos como para fundamentar sobre
ellos una teora de la prohibicin de regreso. Pues, ms all de que la solucin sea en s misma correcta, la conductibilidad no puede depender de
la gravedad o levedad de las lesiones producidas por el segundo sujeto,
como insina Otto.(12) La postura es insostenible incluso si se la explica
desde la perspectiva de la evitabilidad. Porque el primer interviniente, antes de obrar, siempre pudo haber evitado el resultado.(13)
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riesgo jurdicamente desaprobado se realiza en el resultado penalmente relevante () la previsibilidad, como la teora de la
causalidad adecuada, ha sufrido permanentes crticas debido
a la imprecisin que acarrea consigo. No debe olvidarse tambin que desde el punto de vista estadstico son muchos los
resultados nocivos que pueden considerarse como previsibles
y sin embargo resultara absurdo tomar esa previsibilidad como
fundamento de una responsabilidad penal.(20)
A continuacin tomaremos en consideracin las teoras que con mayor
acuciosidad han reformulado la regreverbot para delimitar el mbito de
la imputacin objetiva. Verificaremos tambin si esos esfuerzos han servido para elaborar una teora uniforme que se aplique de forma unvoca a
todos los casos.
3 | Jakobs, Roxin,
Reyes Alvarado y Zaffaroni
104
Heredero de la adecuacin social Welzeliana y consecuente con el funcionalismo sociolgico de su frmula, Jakobs entiende que La responsabilidad jurdico-penal siempre tiene como fundamento el quebrantamiento
de un rol.(21) Para el autor, esto significa que ser persona implica tener que
representar un papel, desempear un rol. Las personas se mueven en un
mbito de expectativas respecto de la funcin que el otro debe cumplir
en la sociedad y confan en que los dems obrarn atendiendo exclusivamente al rol que deben ocupar, sin necesidad de indagar en sus actitudes
internas. En este contexto, las normas de conducta vienen a institucionalizar los roles, estableciendo el conjunto de conductas al que est obligado
el portador de un rol. El respeto por esas obligaciones es garantizado con
una sancin. As, el derecho penal viene a garantizar el mantenimiento de
un rol: el de ciudadano respetuoso del derecho.(22)
Entonces, la imputacin objetiva es, para Jakobs, una estrategia de estabilizacin de expectativas normativas de conducta mediante la cual se
expresa que, a pesar de la defraudacin, no es necesario abandonar la expectativa de que se produzcan comportamientos no defraudatorios.(23) Esa
defraudacin estar dada por el quebrantamiento del rol, por la expresin
de sentido contraria a la norma.
Con esta idea como base, Jakobs aglutina cuatro grupos de casos para
analizarlos desde su propia perspectiva acerca de lo que implica la prohibicin de regreso. As, al tratar la fundamentacin del instituto comienza
remarcando:
En cada caso se trata de [saber] en qu supuestos quien origina un curso causal daoso ya no se puede distanciar de las
consecuencias. Es posible un distanciamiento en tales trminos
de un interviniente en el mbito de la prohibicin de regreso,
cuando su comportamiento en el momento de su ejecucin, no
depende en absoluto de que lo contine la accin, que realiza
el tipo, del ejecutor; pues entonces el interviniente ha creado
una situacin que, si bien otras personas puede que continen
hasta realizar el tipo, sin embargo precisamente de l no ha recibido un sentido de realizacin del tipo y no puede resultar
teida retroactivamente por dicha realizacin.(24)
(24) Jakobs, Gnter, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin,
Madrid, Marcial Pons, 2 ed., 1997, pp. 843/844. Es interesante destacar aqu la crtica elaborada por Marcelo Ferrante referida a esta frmula. En un trabajo originariamente presentado en 1996 en la Facultad de Derecho (UBA) para un seminario dirigido entonces por el
Prof. Dr. Sancinetti, donde se analizaba justamente la imputacin objetiva en la obra de
Gnter Jakobs; Ferrante afirmaba, que esta cierta dependencia de sentido en tanto explicacin de otros conceptos, como causa comn o sentido conjunto, no constituye una frmula
satisfactoria. Y recurrir a un trabajo posterior acerca de este problema se refiere a Jakobs,
Gnter, La Imputacin..., op. cit. tampoco aporta mayores precisiones. Es por ello que,
para intentar definir los contornos de la figura, acude a dos obras: la vieja monografa: La
prohibicin de regreso en los delitos de resultado, de Gnter Jakobs (traducido por Marcelo A. Sancinetti y Manuel Cancio Meli, Bogot, Universidad Externado de Colombia,1998) y
a dos trabajos del discpulo Heiko, Lesch: Fundamentos de una teora de la intervencin delictiva en sentido normativista y El fundamento de la responsabilidad a ttulo de coautora
como momento de la imputacin objetiva, ambos publicados conjuntamente como libro,
Intervencin delictiva e imputacin objetiva, trad. castellana de J. Snchez-Vera GmezTrelles,Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995.
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(23) Ver Jakobs, Gnter, Regreverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum
Grund der strafrechtlichen Aftung bei Begehung, trad. de Manuel Cancio Meli, en ZStW,
1977, pp. 26/27.
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Los dos primeros casos concluyen con la impunidad, pues opera perfectamente la prohibicin de regreso. En cuanto a los dos restantes, la contribucin termina generando una responsabilidad concurrente. Comencemos por el final para descartar aquellos casos en donde la prohibicin de
regreso no tiene influencia.
El tercer grupo de casos admite responsabilidad porque, desde su inicio,
la prestacin crea por s misma un riesgo desaprobado que dar lugar a un
comportamiento delictivo de all la comunidad delictuosa; por ejemplo,
la venta ilegal de armas.
El cuarto grupo de casos est reservado a las imputaciones por instigacin y complicidad. En estos supuestos, el partcipe no contribuye con una
prestacin neutral, sino que configura su obrar hacia un plan defraudatorio
concreto. Aqu se evidencia un marcado contexto delictivo.
Ahora bien, descartados los supuestos anteriores, el primer grupo de casos se caracteriza por la falta de vnculo entre el tercero y el autor, a pesar
de que el autor utiliza la prestacin del tercero para beneficio propio. Se
106
Si bien en estos trabajos el esfuerzo por delimitar el concepto general del sentido delictivo
es mayor; la traslacin de las frmulas a la solucin de casos concretos sigue dejando un margen enorme de imprecisin en la gran mayora de los casos, slo ausente en los supuestos
de prestaciones estereotipadas inocuas. Sostiene que el jurista que pretenda dejar de lado
todo fenmeno diverso de la expresin de sentido contraria al derecho debera analizar la
imputacin con base en lo que el individuo organiza; ya que slo aqul que complete las
condiciones de produccin del resultado puede ser quien responda. Pues se es el acto
prohibido por la norma. La conducta de quien slo condiciona mediatamente el resultado
no puede tener el valor simblico de negacin de esa norma; sencillamente porque la norma
no se refiere a ella. Advierte que quien slo condiciona el resultado mediatamente puede expresar un sentido hostil hacia la norma que quebranta el autor; aunque no sea precisamente
contraria a aqulla. Para ello ilustra con el ejemplo del leador que extiende su hacha a quien
se halla inmerso en una pelea violenta. Sin embargo, dice, la expresin de un sentido hostil
al derecho no es igual al especfico quebranto de una norma jurdica determinada. Slo esto
ltimo es ilcito. Tratar como ilcito la conducta de aquel primer actuante solidarizndose con
la conducta del autor no es sino una imputacin que viola el principio de hecho. Si la conducta
del leador del caso altera, ya de por s, las condiciones bsicas de vigencia de la norma de
lesin la referida al autor entonces ser deber del jurista fundamentar, con base en ese
fenmeno, la construccin y legitimacin de una norma que flaquea, referida a esa conducta;
construccin que no cree exista en la actualidad. Concluye aseverando que, en el plano exclusivo de la responsabilidad por la propia organizacin, por principio, no hay cabida para la
imputacin por participacin. De manera que admite, finalmente, un mbito legtimo de participacin punible dado por los supuestos en los que pesa sobre el primer actuante un deber
especial de garanta (ver Ferrante Marcelo, Materiales para la elaboracin de una prohibicin
de regreso. Sobre la construccin del ilcito del partcipe como problema de la imputacin
objetiva, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, vol. 3 (6), 1997, pp. 235/258).
trata de ciertos casos de coaccin. Ejemplo de ello es la hiptesis de amenaza de asesinato a un poltico por parte de terroristas al juez que procesa
y contina el proceso en contra de estos terroristas, lo que finalmente sucede. Aqu el interviniente no responde por las consecuencias porque no
obra conjuntamente con el autor, sino, por el contrario, desempea una
funcin propia de su competencia, socialmente adecuada y en cumplimiento de su deber.
El segundo grupo se caracteriza por la existencia de un vnculo terceroautor. Es decir, hay una actuacin conjunta. No obstante, se trata de un
contacto fungible. Capaz de conseguir en cualquier lado y no peligroso
o sea, estereotipado objetivamente como inocuo, el cual el autor desva hacia el delito. Ejemplos de esta relacin estn dados por los negocios
comunes de intercambio de la vida cotidiana, negocios de favor sin contraprestacin e informaciones reales que disuaden de iniciar acciones de
salvamento.
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Para lograr tal tarea, el Profesor acude a los dos conceptos que, segn entiende, constituyen los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta
la imputacin objetiva. Ellos son: riesgo permitido y mbito de proteccin
de la norma.
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(32) Sin embargo, con acertado criterio la Dra. Acceta afirma que la teora de Roxin adolece
del mismo defecto que sus predecesores: tan pronto se avanza en el estudio de su argumentacin, se advierte que Roxin no ha logrado separarse de esa lnea de inconsecuencias,
pues la frmula que postula como parmetro de imputacin, lejos de mantenerse uniforme,
es reelaborado una y otra vez en funcin de la solucin que desea dar a cada caso, en Acceta, Mara S., ibid., p. 1346.
(33) Roxin, Claus, op. cit., p. 28.
(34) Ello, a pesar de la previsibilidad de la segunda conducta que explicar ms adelante.
4. Un cuarto intento proviene de Jakobs, quien remite a los supuestos en los cuales la primera accin no dolosa tiene una nica finalidad concebible, y consiste
justamente en el favorecimiento de un delito. Sin embargo, para Roxin la teora
fracasa ya que difcilmente puedan existir acciones cuya finalidad slo pueda
consistir en el favorecimiento de un delito.(36)
(35) Recordemos que Roxin, dentro de su teora de la imputacin objetiva, niega autonoma
sistemtica al principio de confianza, concibindolo como un criterio dogmtico de determinacin del riesgo permitido.
(36) Ver Rusconi, Maximiliano, Reflexiones sobre un nuevo ingreso en Casacin de la discusin
sobre los juicios de imputacin: los lmites poltico-criminales de la prohibicin de regreso, Nueva Doctrina Penal, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Del Puerto, 2003, vol. B, pp. 560/561.
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Frente a la debilidad de los postulados mencionados, el autor alemn elabora su propia frmula: teora de la reconocible propensin al hecho.
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A su modo de ver, el criterio ofrece dos virtudes: por un lado, que el aporte del primer actuante debe ser interpretado teniendo en cuenta siempre
el contexto riesgoso determinado por las intenciones manifiestamente
reconocibles del eventual autor doloso lo que permite descartar que
una accin sea definida como peligrosa o no en forma autnoma; y, por
otro lado, evita las dificultades que se presentan al tener que determinar
el criterio de la decisin firme que dirige la accin hacia la produccin del
hecho.(37)
La exgesis de esta frmula implica que la propensin al hecho visible, a
partir de una situacin concreta, tiene que ser suficiente para que el hombre de afuera se abstenga de acciones que puedan conducir a una escalada que ponga en peligro el bien jurdico de que se trate. Dicho de otro
modo, esa visible propensin al hecho ser suficiente para dejar de confiar
en que el hombre de adelante evitar la comisin de un delito.
112
La clave la encuentra a travs del elemento del favorecimiento objetivo. As, el fundamento que propone Roxin para rechazar la imputacin
por imprudencia ante estas hiptesis concretas, reside en que su teora
posibilita distinguir y por tanto juzgar con total claridad cundo nos
encontramos ante una situacin de favorecimiento objetivo a una propensin ajena de cometer el hecho conducta que merece sancin;
y cundo nos encontramos ante una vinculacin arbitraria por parte del
autor doloso respecto de la condicin puesta por el primer agente, en
cuya situacin ste ltimo no merece sancin. Entonces, para estos casos de extorsin; el autor explica que la conducta del hombre de afuera
no puede ser juzgada objetivamente como el favorecimiento de una
tales casos los de reconocimientos de propensin al hecho son ejemplos ampliamente llamativos que no aparecen
en la vida real. Pues en todas las acciones cotidianas que no nos
(39) Ver Roxin, Claus, op. cit., p. 35.
(40) Acceta, Mara S., op. cit., p. 1346.
Revista Interctedras
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El hecho de que Roxin le confiera tal sentido determinante al conocimiento del agente, importa una base fundamental del pensamiento del autor
desde el momento en que afirma:
Por ello, en cuanto al punto de vista desde el que se enjuicia la creacin del peligro, rige tambin la prognosis objetivoposterior en la forma en que se ha impuesto en la teora de la
adecuacin () Y para ello hay que dotar aqu al observador del
eventual saber especial del autor concreto,
y explica con detenimiento:
el juez debe colocarse posteriormente (o sea dentro del proceso) en el punto de vista de un observador objetivo que juzgue
antes del hecho y que disponga de los conocimientos de un
hombre inteligente del correspondiente sector del trfico y adems del saber especial del autor.(45)
Aun as, a pesar de la marcada influencia de los conocimientos del autor
para el juicio de imputacin objetivo que acabamos de ilustrar; este criterio no es absoluto, no lo mantiene con uniformidad y sin restricciones,
como sera de esperar. La incoherencia de su frmula queda demostrada
en otro de los denominados casos de acciones cotidianas,
(45) Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito, 2da. ed., Madrid, Civitas, , 1999, t. 1, pp. 367 y 360.
(46) Acceta, Mara S., op. cit., p. 1347.
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nahuel d. e. doldan
Si nos enfocamos ahora en esta parte del continente, merece ser destacado el trabajo de un representante de la doctrina penal colombiana
de consulta obligatoria en este tema. Me refiero a Yesid Reyes Alvarado.
Cuando el Profesor alude a la prohibicin de regreso y, dentro de esta
institucin, a las conductas posteriores dolosas del tercero, remarca que
la situacin es muy discutible en la clsica hiptesis del cazador.(48) A partir
de este ejemplo, lo primero que hace el autor es echar por tierra la afirmacin genrica de que toda vez que exista una intervencin dolosa de un
tercero se excluir necesariamente la responsabilidad del primer agente.
Llega a tal conclusin en base a que el principio de confianza autoriza al
cazador de nuestro ejemplo a confiar en que nadie tomar el arma para
cometer con ella un homicidio doloso, pero solo en cuanto para el cazador
no existan circunstancias especiales que invaliden ese principio general de
confianza.(49) Luego, altera sensiblemente el mencionado ejemplo incluyendo una de esas circunstancias especiales que menciona,
116
esa accin debe ser valorado correctamente como un riesgo no permitido de que se produzca su muerte. El trato con armas de fuego est reglamentado tambin para que con tales
armas no sean cometidos delitos dolosos. Los dueos de armas de fuego estn obligados,
entre otras cosas por esa razn, a guardar cuidadosamente sus armas y asegurarse de que
no sean usadas indebidamente ( 5, I, n 2b, 36, I, WaffG [Ley de Armas]). Quien al vulnerar
esa obligacin, le da a otro la posibilidad de cometer un homicidio doloso, crea un riesgo
no permitido para la vida de su congneres, del mismo modo que aquel que le da a otros la
posibilidad de un trato imprudente con el arma. Por tanto, tampoco rigen particularidades
respecto del riesgo de una produccin dolosa del resultado por medio de terceros. Ver
Helmut, Frister, Die Objektive Zurechnung La imputacin objetiva, en Strafrecht, Allgemeiner Teil, Derecho penal, Parte general, 2a edicin, trad. de Marcelo A. Sancinetti, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 2007, n 10/12 (T).
(51) Ibid., p. 364.
(52) Ibid., p. 365.
Revista Interctedras
La correcta solucin de estos problemas slo puede conseguirse mediante la adecuada aplicacin de una teora de la imputacin objetiva, que debe comenzar por la determinacin de
los riesgos jurdicamente desaprobados que hayan sido creados en la situacin concreta, y que terminar con el anlisis de si
alguno de dichos riesgos desaprobados se realiz en el resultado o si este es producto de un riesgo tolerado.(52)
117
nahuel d. e. doldan
A partir de esto concluye que, en abstracto, todo rol es banal. Pero, asumido
en una situacin concreta, ese rol puede perder su banalidad. De este modo,
el ministro de la CSJN insiste, al analizar los postulados de Jakobs, en que
118
(53) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal.
Parte General, 1 ed., Bs. As., Ediar, 2005, p. 389. En este sentido, Feijoo Snchez argumenta
que no se pueden elaborar los criterios objetivos de imputacin objetiva partiendo de un
concepto eminentemente sociolgico, pues la funcin de filtro del tipo objetivo se llegara
estructurar en base a criterios de corte sociolgicos. El rol social es un elemento de la realidad que nos puede ayudar a interpretar el sentido objetivo de una conducta, pero en absoluto opera como filtro objetivo o causa de justificacin. El tipo objetivo no tiene nada que
ver con el quebrantamiento de roles especiales como alude Jakobs, sino con la adecuacin
tpica de un comportamiento. Un dato sociolgico como el rol social no puede condicionar
las reglas generales de imputacin jurdico-penal, aunque pueda ser un dato de la realidad
a tener en cuenta para la valoracin jurdico-penal de una conducta. Ver Feijoo Snchez, B. J.,
Imputacin objetiva en Derecho Penal, Lima, Grijley, 2002, p. 392.
(54) Ibid., p. 390.
lo que sustancialmente pasa por alto esta tesis es que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal,
cambia su rol () El error fundamental de esta teora es que no
llega a reconocer que en esos casos los roles banales no son
ms que disfraces que ocultan los roles reales de homicida o
terrorista.(55)
Respecto de las ideas de Roxin, por otro lado, Zaffaroni destaca que
Si bien la mayora de las soluciones que proporciona Roxin
pueden compartirse, resulta muy difcil reconducir todas ellas
a la frmula general del aumento del riesgo. La pluralidad de
reglas y correcciones indica cierto casuismo en el cual prevalece
el sentido comn, pero es problemtico pretender que esto sea
un concepto o respuesta nica a la pregunta por la imputacin
objetiva.(56)
Segn el doctrinario argentino, la dominabilidad del hecho es el criterio
determinante de la imputacin objetiva. Estos cursos causales dominables
pueden ser de dos clases. Por un lado estn aquellos dominables por cualquier persona; y, por el otro, estn aquellos dominables por quienes tienen conocimientos especiales, forma parte del tipo objetivo y no del aspecto subjetivo, como se cree en razn de que toda condicin especial
que rena cierta persona constituye una calidad personal objetivable.(57)
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Ahora bien, sentada la cuestin respecto a la ubicacin sistemtica del conocimiento especial derivado de una calidad personal del autor, tambin es
fundamental distinguir qu sucede con los datos e informaciones recibidas
de quien est por prestar un aporte a un curso causal que sabe (merced a la
informacin recibida) ser daoso. En este punto Zaffaroni sostiene:
119
nahuel d. e. doldan
posibilidad de dolo de autor. Para establecer si el hecho objetivamente tpico es tambin subjetivamente imputable como
doloso al autor, ser necesario analizar en el tipo subjetivo si
ste crey seriamente el aviso que se le daba, si lo registr en
su memoria y si lo actualiz en el momento de actuar, que son
las cuestiones realmente subjetivas.(58)
Por lo tanto, dentro de la concepcin del autor, el conocimiento adquirido
por informacin recibida(59) tambin es un dato objetivable objetivo
evaluable junto con el rol asumido banal o no en la situcin objetiva
concreta. De este modo es posible excluir la imputacin objetiva con base
en la banalidad del rol, en tanto las circunstancias objetivas concretas y
presentes no alteren la originaria banalidad del papel:
El ferretero que vende un cuchillo de mesa o un martillo no
hace ningn aporte objetivo de complicidad en el homicidio
que se cometa con alguno de esos elementos, pero el ferretero
pasa a desempear un rol no banal cuando vende cuchillos y
martillos a los que participan de una enorme gresca delante de
su comercio.(60)
4 | Conclusin
120
La teora de Zaffaroni es dogmticamente aceptable. De hecho compartimos la idea de la banalidad de los roles sociales, la idea de que los
mismos no son estticos. Por el contrario, son dinmicos y valorados en
funcin de la situacin concreta. En cuanto a su postura respecto de la
objetivacin de los conocimientos del autor, es absolutamente respetable.
No obstante, independientemente de que optemos o no por objetivizar
los conocimientos del autor es decir, ya sea que consideremos su saber
dentro del juicio de imputacin objetiva, o bien fuera del tipo objetivo y
Revista Interctedras
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relegado al aspecto subjetivo, que es el criterio correcto, segn entendemos, desde aqu queremos proponer un enfoque ms amplio, teniendo
en cuenta, adems, la perspectiva del Iter Criminis del segundo actuante;
esto es, atendiendo la etapa del delito en que nuestro agente presta la
contribucin al hecho. Ello pues no posee la misma relevancia jurdicopenal realizar una contribucin en la fase preparatoria de un delito por
regla, impune, que realizar un aporte a un delito que ya comenz a ejecutarse intervencin punible.
122
Pongamos algunos ejemplos. Nuestro taxista, que en estricto cumplimiento de su labor transporta al potencial homicida hacia el departamento
de la eventual vctima, al tomar conocimiento de que aqul se dirige
con intenciones de asesinar, no presta una contribucin ilcita porque,
en definitiva, al momento, el pasajero no ha dado comienzo a la ejecucin del delito de homicidio. Se encuentra en una etapa preparatoria;
de la misma manera que el vendedor de una tienda de jardinera que
vende un hacha a una persona que dice que la usar para dar muerte a
su esposa; e igualmente que el juez, que dicta condena bajo amenaza
de que se dar muerte a un tercero. En estos supuestos planteados, todas estas personas terminan su intervencin durante el desarrollo de los
actos preparativos del segundo, por lo que no merecen castigo. Cuando
la conducta del segundo sujeto alcanza el estadio del comienzo de ejecucin y la prestacin originaria fue agotada con anterioridad, es libre de
reproche penal. Pues, mientras estemos en la fase previa del delito en
la etapa preparatoria del segundo obrar, rige con toda su fuerza el
principio de confianza. Dentro de esta fase, la probabilidad, por fuerte
que sea, de que el segundo actuante defraude esa confianza no afecta al
primer actor. Por ms firme que fuere aquella creencia de que el segundo actuante obrar contrariamente al derecho, la confianza no decae en
tanto no haya dado comienzo a la conducta que refiere la confianza de
omitir toda realizacin de accin tpica.
Por el contrario, si el aporte fue prestado dentro de un curso delictivo ya
iniciado, aquel principio debe ceder. Sera el caso, por ejemplo, del pasajero que ingresa al taxi con su vctima golpeada reducida y apuntada con
un arma de fuego en su cabeza. Y le pide al taxista que los traslade a la
villa para llevar a cabo el asesinato distinto es si, luego, el taxista deviene
inculpable por coaccin, cuestin que se analizar en otro nivel de la teora
del delito. Aqu habra imputacin objetiva.
Sin embargo, aqu advertimos otro problema en puerta. Porque acudiendo al iter criminis no se resuelve por s solo el problema del regreso de
la responsabilidad porque se trata de un criterio que no es absoluto.
Es decir, no brinda una respuesta indubitable acerca del comienzo de
ejecucin de un delito. Cualquier avezado estudiante de Derecho puede
dar cuenta de las dificultades que conlleva la tarea de delimitar la etapa
preparatoria respecto del comienzo de ejecucin y las distintas teoras
que se han formulado a tal fin. sta es otra de las cuestiones que dentro
de la dogmtica penal ha trado arduos y cuantioso debates, a punto tal
que al da de hoy la doctrina no ha logrado asumir un criterio unnime
de determinacin del inicio de la conducta punible. Es por esta razn
que, subordinar la imputacin objetiva nica y exclusivamente a la etapa
del delito que se trate, es peligroso. En definitiva, la determinacin del
comienzo de ejecucin quedar librada a la pura subjetividad del juez, a
un excesivo arbitrio judicial.
Con esto, nuestra intencin no es presentar menos aun pronosticar un
panorama oscuro, de indeterminacin de la conducta punible respecto
de quien contribuye en forma imprudente a la perpetracin de un hecho
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123
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delictivo. Muy por el contrario, deseamos sealar que contamos con diversas herramientas que, consideradas en conjunto, nos pueden ayudar
a analizar nuestro planteo inicial, de forma acorde a los principios bsicos
del derecho penal en general y de la imputacin objetiva en particular con
la mayor claridad dogmtica posible.
Ergo, en consonancia con una propuesta integradora, creemos que ampliando el espectro de anlisis objetivo desde la intervencin de nuestro
agente hacia el iter criminis del otro sujeto, para identificar si la contribucin de aqul fue desarrollada durante la etapa preparatoria o bien durante la ejecucin del delito de ste, estaremos en condiciones de brindar
una solucin de mayor peso y fundamento.
124
Algunas consideraciones
acerca de la teora
de la imputacin objetiva
La prohibicin de regreso
y los conocimientos
o capacidades especiales
por Marcelo Buigo(1) y Francisco Figueroa(2)
1 | Introduccin
El tema que nos convoca es la imputacin objetiva, en particular la prohibicin de regreso. Puntualmente, el trabajo se centrar en intentar dar
respuesta a la discusin que se genera al tratar de resolver los casos que
researemos:
1. Un estudiante de biologa gana algn dinero trabajando de camarero. Cuando
(1) Abogado (UBA). Profesor Adjunto regular del Departamento de Derecho Penal y
Criminologa de la Facultad de Derecho (UBA), ctedra a cargo del Dr. Javier A. de Luca.
(2) Abogado (UBA). Docente en la Facultad de Derecho, UBA, ctedra a cargo del Dr. Javier
A. De Luca. Protesorero de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, grupo argentino.
Miembro de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal.
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se encarga de servir una ensalada extica, descubre en ella una fruta de la que
sabe por sus estudios que es venenosa. De todos modos, sirve la ensalada.
125
m. buigo - f. figueroa
Ahora bien, debemos aclarar desde el vamos que resulta muy difcil analizar los ejemplos disparadores nicamente desde la ptica de la prohibicin de regreso y soslayar el tema de los conocimientos especiales. Sobre
esto retomaremos ms adelante.
Previo a adentrarnos en el anlisis, debemos recordar que la teora de la
imputacin objetiva naci en 1970 cuando Roxin introdujo el criterio de
la creacin de un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica del bien
jurdico.
De acuerdo a este nuevo concepto, la esencia de los delitos dolosos de
lesin, como as tambin de los culposos, consiste en la creacin y realizacin de un riesgo no permitido.(3)
126
(3) Schnemann, Bernd, Cuestiones bsicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer
milenio. Consideraciones sobre la Teora de la Imputacin Objetiva Mariana Sacher (trad.),
en Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio, Madrid, Tecnos,
2002, pp. 70 y ss.
(4) Zaffaroni, E. Ral, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general,
Bs. As., Ediar, 2000, p. 447.
2 | Prohibicin de regreso
El problema de la prohibicin de regreso se plantea en los casos de conductas concurrentes de terceros o de la vctima.
Segn la primera formulacin de la prohibicin de regreso, se exclua la
responsabilidad penal del primer autor cuando mediaba la conducta dolosa de un tercero que determinaba la interrupcin del nexo causal.(7) Ello
por cuanto es unnime la doctrina al entender que la participacin es accesoria al hecho principal. Sin embargo, un sector mayoritario de la doctrina entiende que hace falta poder probar el doble dolo del partcipe para
afirmar que hay participacin. Es decir, hay que establecer el conocimiento
y voluntad de querer el resultado de un hecho ajeno, como as tambin
Revista Interctedras
(5) Feijo, Bernardo, Resultado Lesivo e Imprudencia, Barcelona, J. M. Bosch Editor, 2011, p. 219.
127
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Corcoy Bidasolo sostiene que una tentativa de solucin unitaria para estos
problemas estaba destinada de antemano al fracaso, toda vez que la existencia de riesgos concurrentes, ya sea de terceros o de la vctima, poda
afectar distintos niveles del juicio sobre la conducta examinada. Adems,
hay que diferenciar los supuestos en atencin, por un lado, al carcter
doloso o imprudente de la intervencin y, por otro, a si la conducta concurrente es de la propia vctima o de un tercero.(10)
128
Resulta por dems ilustrativo el recorrido crtico que realiza Roxin(11) sobre
la prohibicin de regreso a travs de distintos autores, los que intentaremos resumir en el presente trabajo.
En primer lugar, se refiere a que Welp(12) opina que el autor doloso que
acta de manera inmediata bloqueara al forneo el acceso a una res(8) Cerezo Mir, Jos, Obras completas, t. I, Lima, Ara editores, 2006, p. 1104; Mir Puig, Santiago,
Derecho Penal. Parte general, Montevideo-Bs. As.,B de F, 2004, p. 406.
(9) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 535, nota 7.
(10) Ibid., p. 529.
(11) Roxin, Claus, La teora del delito en la discusin actual, en Observaciones a la prohibicin
de regreso (trad. Manuel Abantio Vsquez), Lima, Jurdica Grijley, 2007, p. 113/143.
(12) Roxin, ibid., pp. 116/118.
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130
Ahora bien, aclara que la participacin culposa en suicidios dolosos, autolesiones y autopuestas en peligro no es imputable al tipo objetivo, porque
no es comprendida por el fin de proteccin de los arts. 222 y 230 del Cdigo Penal Alemn, pero esta limitacin del fin de proteccin no se deriva
de una prohibicin de regreso de validez general, sino de una accin valorativa del legislador.
Pues la mayora de los casos de causacin no dolosa de hechos punibles
dolosos se encuentran dentro del riesgo permitido, dentro de ello encontramos el principio de confianza. Al respecto agrega que la impunidad se
deba al riesgo permitido no debe mal interpretarse como reconocimiento
de una prohibicin de regreso con el ropaje de otra terminologa. Esto
es mostrado no slo por los lmites del riesgo permitido, sino que puede
reconocerse tambin sobre todo en que la impunidad del primer actuante
no est limitada como en la prohibicin de regreso a conductas no
dolosas.
Sin embargo, la prohibicin de regreso y los conocimientos especiales,
como veremos seguidamente, son temas que han generado diversas opiniones en la doctrina penal, algunas de las cuales dejamos reseadas precedentemente. An hoy suscitan mltiples dificultades relacionadas con
aquellas posiciones que tratan las cuestiones bajo estudio desde la perspectiva de la teora de la imputacin objetiva.
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Por tal motivo, vamos a recorrer algunas de las posiciones que tratan dicha
problemtica para, finalmente, intentar dar respuesta a la pregunta: es
posible tener en cuenta los conocimientos especiales del autor al momento de formular la imputacin? O, por el contrario, debe existir una prohibicin de regreso cuando el autor se ha comportado como lo hara un
hombre medio o se haya limitado a cumplir el rol que le corresponde
dentro de la sociedad?
131
m. buigo - f. figueroa
sta es una posicin normativa que postula que la infraccin del deber
de cuidado se determina mediante un juicio retrospectivo en el que el
juzgador tiene en cuenta los conocimientos, capacidades instrumentales
y experiencias que estaban a disposicin del autor. Este juicio retrospectivo individualizado no implica la subjetivizacin del tipo ni del deber de
cuidado. Lo decisivo no es el objeto del juicio sino cmo y bajo qu patrones o baremos de medida se realiza dicho juicio.(19)
132
Cabe sealar que Stratenwerth estableci un paralelismo entre los delitos imprudentes y los delitos de omisin, donde la realizacin del tipo ha
dependido siempre de los conocimientos y capacidades especiales del
autor; mientras que Jakobs inici un camino decisivo al separar los dos
problemas que se encontraban entremezclados en la doctrina mayoritaria:
el tipo objetivo y el tipo subjetivo del delito imprudente. La cuestin de los
(17) Jescheck, H. H., Tratado de Derecho Penal, (trad. de Mir Puig y Muoz Conde),t. II, J. M.
Bosch Editor, Barcelona, 1981, p. 778.
(18) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 32, nota 7.
(19) Feijo, op. cit., pp. 109/110, nota 5.
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Al respecto se sostuvo que lo que efectivamente atenta contra el principio de igualdad y de justicia material sera tratar a los desiguales como
iguales, exigir a todos el mismo nivel de cuidado obliga a que todos realicen el mismo grado de esfuerzo y, aplicando este nuevo baremo comn,
unos pueden ms y otros menos.(23)
133
m. buigo - f. figueroa
Desde esa perspectiva, la causalidad es slo condicin mnima de la imputacin objetiva del resultado; sin embargo, debe aadirse aun la relevancia
jurdica de la relacin causal entre la accin y el resultado. Naturalmente,
la relevancia de los cursos causales no se limita slo objetivamente, sino
que tambin es necesaria la exigencia de un aspecto subjetivo congruente, que tiene un efecto limitador.(27)
134
Revista Interctedras
Ahora bien, distinta sera la solucin si, por s mismo, el autor introduce el
conocimiento especial en la relacin con la vctima, ya que tal conocimiento se incorpora al papel que caracteriza el vnculo, aun cuando el autor
no estuviese obligado, en s, a tomar en consideracin el saber especial.
Queda excluido, asimismo la posibilidad de que un autor no obligado a
tomar en consideracin un saber especial en favor de la vctima pueda
aprovecharse de ello en perjuicio de aqulla.(30)
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m. buigo - f. figueroa
en este mbito puede suceder que forme parte del contenido de la institucin una comunidad ms o menos completa
entre garante y favorecido que en casos lmite incluye todo conocimiento que el garante tenga, de modo que ste no puede
dejar al margen de su rol unos determinados conocimientos especiales (relacin de los padres con los hijos).(32)
136
Para Jakobs existe prohibicin de regreso, esto es, la prohibicin de recurrir, en el marco de la imputacin objetiva, a personas que, si bien fsica
y psquicamente podran haber evitado el curso lesivo hubiese bastado
tener voluntad de hacerlo, porque no quebrantaron su rol de ciudadanos y se comportaron legalmente.
En palabras de Jakobs: [l]a responsabilidad por un delito de resultado
mediante comisin decae cuando una accin llega a ser causal de un resultado tpico slo porque un tercero desva, sin relacin con el agente las
consecuencias de la accin hacia el dao.(33)
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138
Roxin entiende a la prohibicin de regreso en cuanto a que rige el principio de confianza por regla general, es decir: se puede confiar en que
otros no cometan delitos dolosos. Se trata, asimismo, de un caso de riesgo
permitido: los peligros inevitables se asumen o soportan en atencin a
(40) Ibid., p. 224, nota 5.
(41) Jakobs, Derecho Penal..., op. cit., pp. 842/843, nota 6.
(42) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 488, nota 4.
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ligrosa por ella misma, sino solamente a partir del contexto reconocible de
las intenciones del potencial autor doloso.(50)
De all, consideramos que Roxin introduce indirectamente un aspecto subjetivo en la tipicidad (dentro la teora de la imputacin objetiva), lo que
en la teora del delito actual conocemos como previsibilidad, y entendemos que llega a la conclusin de que las acciones de la vida cotidiana
o los roles que ocupan las personas en la sociedad slo podrn ser un
parmetro objetivo en relacin con la imputacin, si se tienen en cuenta
las particularidades de cada caso y del suficiente y concreto conocimiento
especial que tuviere el autor. En ese caso, la accin cotidiana pierde su
carcter inofensivo y no es adecuada socialmente ni est cubierta por el
principio de confianza.(51)
De igual modo la exclusin de la imputacin en la tipicidad objetiva conglobante en funcin de la banalidad del rol en la complicidad es vlida en
la medida en que las circunstancias objetivas concretas y presentes no le
quiten banalidad al rol.(52)
142
la doctrina dominante alemana valora nicamente en la culpabilidad el poder subjetivo del autor de ajustarse a la norma de
cuidado, cuando dicho poder ya no depende de datos situacionales objetivables, sino solamente de caractersticas personales
que no cabe imaginar en el hombre diligente normal. Si ese
poder personal es inferior al del hombre medio, se disminuye
la culpabilidad o, en casos extremos, se excluye. Pero si, por el
contrario, el poder del autor es superior al normal, ello no puede redundar en su perjuicio, porque la culpabilidad presupone
la antijuridicidad, y sta slo obliga al cuidado exigible al hombre medio. Si el hecho es objetivamente adecuado al poder me-
(50) Roxin, La teora del delito..., op. cit., pp. 130/131, nota 11; y Derecho Penal..., op. cit.,
p. 1007, nota 43..
(51) Roxin, La teora del delito..., op. cit., p. 139, nota 11; y Derecho Penal..., op. cit., p.
1008, nota 43.
(52) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 489, nota 4.
Mir Puig se pregunta si ms all de lo objetivable en conocimientos especiales, puede concederse relevancia a aptitudes excepcionales del autor y
se responde que deben distinguirse dos supuestos: 1) el autor que conoce
sus aptitudes especiales deja de utilizarlas conscientemente aunque sin
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144
[l]a medida del cuidado objetivo que se exige al autor se determinar ex-ante y se tendr en cuenta la capacidad del sujeto
comprendiendo tanto los conocimientos como las aptitudes,
siempre que ste pueda emplearla voluntariamente en el momento de realizar su conducta, junto a las circunstancias concurrentes conocidas o conocibles por el autor. La biparticin
del cuidado en objetivo y subjetivo est determinada por la necesidad metodolgica de distinguir entre tipo objetivo y tipo
subjetivo.(57)
Schnemann, por su parte, considera que la norma de conducta tpica,
debe ser formulada ex ante y debe tomar como punto de partida la situacin, como as tambin, los conocimientos del autor. Hace referencia a
que ella no debe regular caso hipottico alguno, sino la conducta del autor individual en una situacin histrica muy concreta. Agrega que como
ninguna persona puede hacer uso de otra cosa que de su propio saber y
sus propias capacidades de conocer, no tendra sentido en absoluto cons-
3 | Conclusin
Corresponde ahora fijar nuestra posicin frente a los temas que acabamos
de tratar.
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m. buigo - f. figueroa
146
a los homicidas hasta el lugar del hecho y, con ello, realiz un aporte al
plan delictual. Despus se deber determinar si tena conocimiento que
con su aporte contribuy al hecho y si ello fue querido por el chofer.(64)
Entonces, en el tipo subjetivo tendremos que analizar si efectivamente el
sujeto conoci y tuvo la voluntad de realizar el tipo objetivo.
Con relacin a la prohibicin de regreso fundada en los aportes realizados
al hecho en funcin de roles banales o cotidianos, resulta de utilidad para
delimitar la imputacin por complicidad, pero habr de tenerse en cuenta
que la banalidad del rol depende de circunstancias objetivas y concretas.
Ahora bien, debemos remarcar la diferencia entre los delitos dolosos y
culposos. En los primeros, como ya dijimos, deben tenerse en cuenta las
calidades o circunstancias objetivables; en cambio, en los segundos, la
previsibilidad objetivable.
De all que en los delitos imprudentes tendremos que determinar si la
violacin al deber de cuidado debe establecerse conforme a criterios estndar de normalidad o, en cada caso, habr que tener en cuenta la capacidad de previsin del sujeto.
En tal sentido, concordamos con el criterio esgrimido por un sector de la
doctrina al entender que debe considerarse un mnimo de previsibilidad
compartido por todos los integrantes de una cultura, lo que, a diferencia
del estndar medio imaginario, es real y verificable.(65)
(64) Sobre el punto, debemos destacar que se puede facilitar un hecho cuando ste
hubiera ocurrido de todas formas sin su ayuda, pero la cooperacin hizo que sea ms fcil
llevarlo a cabo o cambi la forma en la que se realiz, aun cuando no hubiera intensificado o
agravado el dao. Es decir, el delito no hubiera ocurrido de la misma manera. Vase Verbitsky,
Horacio y Bohoslavsky, Juan Pablo (eds.), Cuentas pendientes. Los cmplices econmicos de
la dictadura, Bs. As., Siglo XXI, 2013, cap. 7.
(65) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., nota al pie n 4, p. 530.
Revista Interctedras
Tambin compartimos con Roxin que las reglas expuestas hasta ahora
para la determinacin de la imprudencia partieron de baremos objetivos y
tomaron como base que las capacidades individuales del sujeto se corresponden a esos baremos. Sin embargo, en la particularidad de los casos
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148
Participacin a partir
de acciones cotidianas:
mbito de aplicacin
de la teora de la
prohibicin de regreso
por Mara Soledad Carrozza(1)
1 | Introduccin
(1) Abogada, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario UNR. Actualmente cursando el Posgrado de Especializacin en Derecho Penal, en la Facultad de Derecho de la UNR y la Carrera de Licenciada en Comunicacin Social en la Facultad de Ciencias
Polticas y RRII de la UNR. Coordinadora del Sistema de Pasantas del Colegio de Abogados
de Rosario por convenio con la Provincia de Santa Fe, que tiene a cargo la representacin y
asesoramiento de internos/as alojados/as en las Unidades Penitenciarias del Sur de la Provincia de Santa Fe. Docente Adscripta a la Asignatura Derecho Penal 1, de la Ctedra del
Dr. Daniel Erbetta, en la Carrera de Abogaca de la Facultad de Derecho de la UNR.
Revista Interctedras
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M. soledad carrozza
En este contexto, se intent poner en orden o dar respuesta a algunos de estos cuestionamientos: por ejemplo, qu contenido otorgamos a la teora de
la prohibicin de regreso(2) y si es una teora til o aplicable a nuestro sistema
y legislacin, cmo afecta y/o se vincula con el instituto de la participacin y
cmo se aplican ambos institutos a estas acciones denominadas neutrales o
cotidianas, definiendo la posibilidad de punicin o no de las mismas.
A modo de advertencia, debo aclarar que si bien respecto a la teora de la
prohibicin de regreso hay mucho escrito y muchas posturas encontradas
o que se complementan y que aportan una rica y amplia literatura al respecto, es Gnther Jakobs quien cruza estos conceptos de forma tal que
reinaugura todos los debates y discusiones, convirtindose en material de
consulta obligado para el desarrollo de este tema.
A partir de su trabajo y de las respuestas al mismo por parte de otros autores, entre ellos Claus Roxin, se pone en discusin una extensa serie de
casos concretos relativos a lo que se puede considerar como una accin
cotidiana. Uno de los objetivos de este trabajo es analizar algunos de esos
ejemplos, intentando definir si estamos ante un ilcito o no a partir de la
aplicacin de los principios que hacen a la participacin o a la teora de la
prohibicin de regreso, teniendo siempre en miras las particularidades de
nuestro propio derecho.
150
No llegan a ser analizadas dentro del presente trabajo muchos temas vinculados que, si bien se relacionan con el objeto del mismo y se mencionan
en algunas oportunidades, lo exceden; entre ellos, cuestiones ms complejas de la teora de la imputacin objetiva en el marco del cual Jakobs
desarrolla la teora de la prohibicin de regreso, las cuestiones vinculadas
a la omisin y la posicin de garante, la cual se tratar muy superficialmente, el tema de conocimientos especiales y la discusin sobre la posible
autonoma del ilcito de la participacin.
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A continuacin me propongo analizar cada uno de estos ejemplos, identificando por un lado situaciones que en nuestro derecho son resueltas
directamente a partir de las reglas de la participacin, y por otro, un conjunto de situaciones que nos exigen reflexionar la posibilidad de aplicacin de las teoras ensayadas con el nombre de prohibicin de regreso.
152
(4) En palabras de Zaffaroni: aunque el criterio limitativo en funcin de los roles pareciera
ser ms reductor del poder punitivo que la posicin aqu asumida, esto es solo una apariencia que no toma en cuenta datos de la realidad. La pretensin de que el autor del delito no
incurre en tipicidad objetiva en la medida en que no defrauda su rol, lejos de ser reductora
del poder punitivo, como a primera vista puede pensarse, es altamente reforzadora de la
violencia y de la selectividad del poder punitivo, porque en la prctica estar casi reservada
a los funcionarios estatales que lo ejercen, en particular cuando ellos mismos son los que,
desde la perspectiva de esa tesis, estn defraudando sus roles (...) La consecuencia de limitar
la imputacin en base a roles fijos y abstractos sera la garanta de impotencia frente al propio poder punitivo descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en abstracto
inocuos y en concreto homicidas.
(5) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte general, Bs. As., Ediar, 2000, p. 453.
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(3) Hace referencia a los conocidos ejemplos trabajados por Jakobs, como el del camarero
bilogo, el capataz ingeniero, el vecino en cuya casa establecieron un sistema que har que
explote la casa del vecino si abre la puerta, etc.
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De esta forma, admite por razones funcionales reductoras la tesis del rol
en el campo de la tipicidad objetiva del partcipe, considerando necesario
precisar la distincin entre roles banales y no banales:
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(6) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid, p. 488 y ss.
(7) Ibid.
4 | Anlisis de casos
Tanto Jakobs como Roxin han planteado en reiteradas ocasiones la cuestin de si las as llamadas acciones neutrales o cotidianas son punibles como
complicidad o son totalmente impunes,(9) llegando en varios aspectos,
como ya he dicho, a conclusiones diferentes. Mientras el primero de estos
autores considera en gran parte de los casos que estamos ante una accin
no punible, Roxin afirma la ilicitud de los mismos y manifiesta su desacuerdo
(8) Ibid.
(9) Roxin, Claus, La teora del delito en la discusin actual, 1 ed., Lima, Editora Jurdica Grijley,
2007, p. 480.
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4.1. Participacin
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Plantea Roxin el siguiente ejemplo: Si A pide un cuchillo con el que quiere acuchillar a B, y C se lo alcanza porque despreocupadamente a fin
de desenmascarar a A confa en que este no se atrever a hacerlo, esto
no constituye una complicidad dolosa, sino solamente una culpa consciente. Segn Roxin: tal conducta es extremadamente peligrosa, pues
las decisiones de la voluntad humana son libres e impredecibles. No es
comprensible por qu tenga que ser socialmente inadecuado y constituir
una injusta reduccin de la libertad individual de actuacin el que se pretenda exigir que en tales situaciones el poseedor de un cuchillo se niegue
a proporcionarlo....(11) Haciendo referencia a la misma situacin, en otro
ejemplo, agrega: es correcto que aquel que deja por ah un revlver cargado o motiva a otro a la comisin de un delito a travs de sus descuidadas palabras, no puede dirigir la conducta del actor doloso en la medida
en que el accionar de este se basa en su libre decisin. Pero el concepto
de capacidad de direccin es muy impreciso como para que sirva de criterio general de imputacin. Entonces, tal concepto de la capacidad de
direccin no sostiene una prohibicin de regreso.(12)
(10) Ibid.
(11) Roxin, Claus, ibid., p. 117.
(12) Roxin, Claus, ibid., p. 118 y ss.
(14) Art. 144 quinto.- Si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero, se impondr
prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial de tres a seis aos al funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro
organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese
cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por
dicho funcionario.
Art. 136.- El oficial pblico que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos
en los artculos anteriores, sufrir, en su caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos
que la ley prescribe para la celebracin del matrimonio, la pena ser de multa de setecientos
cincuenta pesos a doce mil quinientos pesos e inhabilitacin especial por seis meses a dos
aos.
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(13) Jakobs, Gnther, La imputacin objetiva en el derecho penal, 1 ed., Bs. As., Editorial
Ad-Hoc, 1996, p. 94.
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puede desconocer. La ley no podra hacer ms que tipificar autoras culposas, aunque quisiese llamarlas de otro modo.(15)
Por otro lado, y a mi entender, el art. 47 CP, al manifestar que habr responsabilidad del partcipe solo en la medida de lo querido por l, o sea
en la medida de su dolo (en el caso de que el autor acte excediendo este
lmite), tambin determina y define a la participacin como cooperacin
dolosa, siendo el elemento subjetivo dolo un elemento imprescindible
para la configuracin de la participacin.
4.1.2. Participacin en delito culposo
Considero interesante citar aqu otro ejemplo de Jakobs vinculado y similar al anterior: Un cazador cuelga su escopeta cargada en el perchero de
un mesn sin preocuparse de nada ms; otro cliente se percata del hecho
y aprovecha la oportunidad para probar el arma; pero en el momento de
hacerse con ella, asindola torpemente, se produce un disparo que lesiona a alguien. En dichos de Jakobs,
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dolo del tipo bsico, con lo que su conducta no podr ser tpica
del tipo calificado y, por consiguiente, el partcipe que conoce
las circunstancias calificantes que el autor ignora, no podr en
ningn caso ser partcipe de un injusto calificado que no existe,
sino autor por determinacin. Tambin el hecho principal debe
reunir todos los requisitos subjetivos del injusto, es decir, todos
los elementos subjetivos distintos del dolo (...) El aspecto subjetivo de la tipicidad de participacin supone el conocimiento de
los elementos descriptos como pertenecientes al tipo objetivo.
Sobre la base de ese conocimiento se erige el aspecto conativo
de dolo de participacin, que desde luego consiste en querer el
resultado lesivo del bien jurdico.(18)
160
promovido su ejecucin.(19) Al respecto, y en desacuerdo con esta postura, manifiesta este autor:
Cuando se afirma una complicidad en tales casos, se convierte interpretativamente la tentativa de complicidad impune o la
complicidad en una tentativa, contradiciendo la ley, en la complicidad en un delito consumado. El Tribunal del Reich ha sucumbido muchas veces a este peligro. As, segn el RGSt 58,
113, debe penarse por complicidad en un aborto a aquel que
proporciona a una embarazada los instrumentos abortivos que
esta ltima acepta con la intencin de utilizarlos, pero que al final no lo hace. Esto es errneo, pues dado que los instrumentos
abortivos se quedaron sin influir en el modo concreto de ejecucin del resultado, solamente exista una tentativa (impune) de
complicidad en un aborto.(20)
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Coincido con Roxin en que es incorrecta la solucin aplicada por los tribunales alemanes, y que deriva de entender la complicidad como delito de
peligro. La participacin no puede desligarse de la exigencia de lesin, de
afectacin a un bien jurdico. Siguiendo a Zaffaroni,
162
Dado que la caracterstica central de la participacin es la produccin de un resultado que afecta un bien jurdico mediante el
injusto doloso de otro, debe tener como base una causalidad,
que en este caso es una cocausacin del resultado. Esta causacin deja fuera de la tipicidad objetiva de participacin la que
es ineficaz, por cualquier razn que fuere (la llamada tentativa
de participacin) (...) La tipicidad objetiva de participacin requiere que el hecho principal doloso sea tpico y antijurdico. La
tipicidad de la participacin comienza junto con el hecho principal, es decir, cuando el autor del hecho principal comienza
la ejecucin. De este modo, resulta que si bien la tentativa de
participacin es atpica, la participacin en la tentativa es tpica.
La participacin comienza con la tentativa del hecho principal
por parte del autor, y se consuma tambin cuando se consuma
el hecho principal: cuando falta el resultado, por consiguiente,
debe seguir el destino del hecho principal, que es a travs del
cual se lleva a cabo, sin que importe que el autor sea culpable
(21) Sancinetti, Marcelo, Ilcito personal y participacin, 1 ed., Bs. As., Editorial Ad-Hoc, 1997,
p. 74.
y menos an que sea punible. La extensin de la punibilidad a fases anteriores en la participacin no es admisible en el
derecho positivo argentino.(22)
En conclusin, entonces, en los ejemplos hasta ac vistos, podemos concluir que no hay punibilidad de la conducta, por aplicacin de los principios que hacen a la participacin, como as tambin de los principios
constitucionales de reserva y de legalidad, sin necesidad de recurrir por el
momento a una construccin terica como lo es la teora de la prohibicin
de Regreso.
... bajo un juicio objetivo aquel que proporciona un instrumento para el robo sabiendo para que este ser utilizado, se pone
de lado del injusto y tiene que hacerse imputar el sentido delictivo de accin de la conducta del autor. Mediante su accin
de promocin ejerce de manera mediata un ataque al bien ju(22) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 762.
(23) Roxin, Claus, op. cit., p. 480.
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Pasando a analizar ahora el instituto de la prohibicin de regreso, considero oportuno iniciar el desarrollo de este tema con un interrogante o
ejemplo que ha utilizado en reiteradas ocasiones Roxin como punto de
partida: Es punible como cmplice en un hurto aquel que, por ejemplo,
vende en una tienda un destornillador cuando sabe perfectamente que el
comprador quiere cometer un robo con fractura con dicha herramienta?.(23)
Roxin se responde inmediatamente, manifestando que considera que s,
e inmediatamente tambin hace referencia a su desacuerdo con Jakobs,
manifestando que el mismo discute esto y pretende dejar impune tambin al panadero que, conociendo todas las circunstancias, vende el panecillo al asesino con cuyo envenenamiento este causa la muerte de la
vctima. Entonces, tales negocios cotidianos quedaran impunes sin ms,
lo cual no alcanzo a comprender porque mediante su inclusin consciente
en contextos delictivos pierden su carcter cotidiano. Segn Roxin,
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rdico. Nada cambia el hecho de que el autor no lo haya reconocido como cmplice doloso, puesto que la complicidad no
presupone que el autor tambin se d cuenta de la ayuda que
objetivamente se le est proporcionando.(24)
Asimismo, Roxin aclara que tampoco pretende que se sancione penalmente cualquier promocin a actividades delictivas, estableciendo una
solucin diferente a partir de la siguiente serie de ejemplos:
Si mis asistentes me ayudan en mis manuales pese a saber que
oculto al Fisco sus honorarios, esto no es una complicidad a
un fraude fiscal. Pues aqu falta la relacin delictiva de sentido
porque la actividad de los asistentes es legtima independientemente de que el catedrtico declare tributariamente sus honorarios, mientras que en los ejemplos contrarios la finalidad
delictiva queda claramente en primer plano al vender el destornillador y el panecillo.(25)
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En la postura de Roxin, mientras resulta punible como participacin la venta del destornillador o el viaje del taxista, no sucedera lo mismo respecto
de quien encarga trabajos al tcnico, o quien provee de materiales a la
fbrica, porque estas actividades
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Debo aclarar que, a mi entender, no resulta lgica esta distincin a partir de la relacin delictiva de sentido(28) que supuestamente existe en
la venta del destornillador con conocimiento de que se utilizar para un
robo, y que no se produce en el encargo de un trabajo a partir o mediante
el cual se comete fraude fiscal. La mayor o menor cercana con el resultado delictivo, en este caso puntual, no hace a mi entender a la punibilidad
de una conducta y no de otra.
Es tan ilimitadamente razonable que el tcnico pague sus impuestos
como que, desde un anlisis objetivo, el comprador utilice el destornillador como tal en su casa para armar una estantera, o siguiendo la lnea de
ejemplos, para arreglar una escalera que utilizar para el robo (supuesto
en el cual, para Roxin, el empleado de la ferretera que vendi el destornillador ya no sera punible pues es acorde a derecho vender un destornillador para arreglar una escalera). En todos los casos, recin la accin del
cliente hace ejecutable el delito.
Considero aqu que es necesario detenerse en otra cuestin que es interesante destacar de Roxin y que surge del anlisis que este autor realiza en
relacin al elemento subjetivo, distinguiendo entre los supuestos de existencia de dolo directo y dolo eventual del partcipe. No resulta a mi vista
claro si considera que el dolo eventual elimina la punibilidad (vinculndolo
a la idea del principio de confianza), o solo la disminuye.
166
(28) El Tribunal Supremo Suizo, en una sentencia del 13/10/1993, se ha aunado a la concepcin defendida por Roxin, conforme se observa en un fallo que el autor cita en su obra: Los
inculpados haban enajenado carne de antlope africano bajo el nombre correcto a compradores dudosos, sabiendo que estos venderan la carne como carne europea de caza y con
ello cometeran una estafa. El Tribunal admiti una complicidad punible porque solo era
... Si pese a todo se duda en admitir una complicidad punible o se la rechaza, esto se debe, entre otras cosas, a que el
apoyo consiste en un hecho normal en los negocios y atae a
una accin cotidiana. Sin embargo, el problema no puede ser
solucionado de una forma que excluya, de manera general, a
las acciones cotidianas de la punibilidad por complicidad. As,
el prestar un encendedor es seguramente una accin cotidiana
neutral por s; pero cuando ocurre con la finalidad declarada de
incendiar un granero, difcilmente tender uno a rechazar una
complicidad. Cuando un taxista lleva al autor al lugar de los hechos, estando al tanto del hecho que este planea o ha ejecutado o lo recoge de all con el botn, entonces el transporte con el
taxi bajo una retribucin econmica normal es ciertamente un
negocio cotidiano; pese a todo, el BGH ha afirmado una punibilidad en ambos casos.
posible alcanzar una venta con ganancias, tal como lo saban los proveedores, si se engaase
diciendo que se tratara de carne de caza europea. Los suministros no hubieran tenido sentido sin las acciones punibles; luego debe afirmarse la relacin delictiva de sentido.
(29) Roxin, Claus, op. cit., pp. 504/506.
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Y agrega:
Se recomienda diferenciar si la contribucin delictiva ha ocurrido bajo un conocimiento seguro de los planes delictivos del
autor (o sea con dolus directus) o si el tercero no implicado
cuenta con aprovechar su servicio para fines delictivos solamente en el sentido de una posibilidad, es decir que acta con
dolus eventualis. En la primera constelacin debe afirmarse una
complicidad en mucha mayor medida que en la segunda.(30)
En consecuencia, Roxin descarta la responsabilidad penal del supuesto
cmplice con dolo eventual en la primera cita realizada, mientras que en
esta reconoce la existencia de una complicidad en menor medida.
Ms all de esta cuestin, podemos observar que entre estos ltimos casos mencionados, Roxin introduce otros ejemplos que plantean una situacin diferente, y respecto a los cuales considera que se puede afirmar
una reconocible inclinacin hacia el hecho del autor potencial. Se trata,
en su mayora, de supuestos donde el aporte realizado a partir de la accin cotidiana se realiza en relacin a actos ejecutivos del ilcito del autor,
y no preparatorios (el taxista que recoge al autor del robo con su botn, o
quien entrega un cuchillo al participante en una pelea sangrienta que est
teniendo lugar precisamente frente a su tienda en ese momento). No se
puede dejar de advertir que en estos dos supuestos particulares, la mayor
cercana con el resultado delictivo s puede traer aparejada una solucin
diferente.
168
vida cotidiana, pues nadie podra esperar que un robo con fractura no se
produzca a falta de disponibilidad de un destornillador ordinario.(32)
El carcter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con
otro un vnculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque otro incardine dicho vnculo en una organizacin no permitida. Por consiguiente, existe
una prohibicin de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye
participacin en una organizacin no permitida (...) Se trata de
casos en los que un autor desva hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo.
Ejemplos: el autor compra una barra de pan para envenenarla; o
el autor toma como pretexto un juicio seguido en contra de un
correligionario suyo para asesinar al ministro de justicia; o el autor va en taxi de X a Y para cometer en Y un asesinato. En todos
estos casos, se parte de la base de que el respectivo tercero
el panadero, el presidente del tribunal, el conductor del taxi
conoce lo que va a suceder. Estos casos se pueden intentar solucionar partiendo del hecho de que elementos tan cotidianos
como un alimento, o algo que pueda definirse arbitrariamente como motivo de un delito, o una posibilidad de transporte,
siempre estn disponibles, de modo que la prohibicin de este
tipo de aportaciones no es susceptible de evitar, de hecho, el
comportamiento del autor (...) La aportacin del tercero no solo
es algo comn, sino que su significado es de modo estereotipado inocuo. El autor no puede por su parte modificar esta
definicin del significado del comportamiento, ya que en todo
caso el tercero asume con el autor un comportamiento comn,
limitado y circunscripto a su propio rol; comportamiento comn
del que no forma parte un delito. El conductor de un taxi, explicando lo anterior por medio de este ejemplo, ha asumido llevar
a cabo un transporte, y debe ocuparse de que este tenga lugar
puntualmente y sin poner en peligro al cliente. Esto es lo que
(32) Roxin, Claus, op. cit., p. 503.
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En palabras de Jakobs,
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Este es el aspecto de la teora que aparece como ms artificioso en el mbito del tipo doloso: la realidad queda destrozada cuando se afirma que el rol de buen ciudadano impone
el deber de evitar la comisin de delitos y que quien dispara
repetidamente sobre otro para matarlo y lo mata, viola ese rol
porque no evita cometer el homicidio que comete. En el plano
jurdico tampoco es sostenible la existencia de una posicin de
garante respecto de la vida ajena, ms all de la impuesta por la
norma preceptiva que se deduce del tipo de omisin de auxilio
y que justamente por ello, no es una posicin de garante sino
una pauta general de solidaridad social. La norma que se deduce del tipo doloso activo de homicidio no prohbe defraudar el
rol de buen ciudadano, sino que prohbe asumir el rol de homicida, es decir, dominar una causalidad y dirigirla para causar la
muerte de un semejante. Lo que interesa a la tipicidad objetiva
es averiguar si estn dados los presupuestos objetivos del rol
de homicida, o sea, las condiciones para que el agente pueda
dominar la causalidad, lo que equivale a determinar la presencia
de un potencial dominio del hecho, como paso previo a la determinacin del dominio del hecho en acto, que se determina
en el nivel del tipo subjetivo. Jakobs trata de reemplazar esta
prohibicin por la defraudacin de un rol, para lo cual divide
la totalidad de la vida social en roles compartimentados (...)
Solo los roles institucionalizados pueden exigirse jurdicamente, pero no los roles individuales, y menos an los roles ilcitos,
por lo cual sera imposible configurar la imputacin objetiva en
conductas que forman parte de roles ilcitos (...) La consecuencia de limitar la imputacin en base a roles fijos y abstractos
sera la garanta de impotencia frente al propio poder punitivo
descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en
abstracto inocuos y en concreto homicidas.(36)
(36) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid., p. 452 y ss.
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2. Supuestos en los que entre el autor y la otra persona existe algo en comn,
172
pero lo que hay de comn se limita a una prestacin que puede obtenerse en
cualquier lado, y que no entraa riesgo especial alguno, no obstante lo cual el
autor hace uso precisamente de esta prestacin para cometer un delito (...) lo
que de comn hay carece de todo significado delictivo: de ah que el sujeto no
haya quebrantado su rol inocuo. Aqu se encuentra el mbito principal de aplicacin de la prohibicin de regreso, esto es, de la prohibicin de recurrir, en el
marco de la imputacin, a personas que si bien fsica y psquicamente podran
haber evitado el curso lesivo hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo, a pesar de la no evitacin no han quebrantado su rol de ciudadanos que
se comportan legalmente. Ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el
sentido objetivo de un contacto social y qu es lo que los intervinientes pretenden con ese contacto desde el punto de vista subjetivo (...) Algunos ejemplos:
el mecnico de automviles no responde como partcipe de los delitos contra
la seguridad del trfico rodado que cometa el conductor del vehculo que l ha
reparado. El taxista no responde del delito que cometa su cliente una vez llegado al punto de destino, aunque este se lo haya anunciado durante el trayecto.
No compartiendo el concepto amplio de garante de Jakobs, considero oportuno remarcar que, siguiendo el ejemplo arriba propuesto, si el mecnico no
podra haber previsto, incluso actuando diligentemente que el conductor del
auto que ha reparado actuara contra la seguridad del trfico rodado, estaramos ante una conducta que no interesa al derecho penal como tal, por resultar
atpica y quedar amparada por el mbito de proteccin del principio de reserva. En caso de que el mecnico haya actuado con negligencia o imprudencia,
la participacin culposa no existe, tanto respecto al delito doloso como al culposo, por lo que no configurara ese actuar un hacer ilcito. En consecuencia,
este segundo conjunto de casos solo podra tener consecuencias prcticas en
la medida en que haga referencia a un actuar del tercero con pleno conocimiento de las intenciones y finalidades del autor.
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3. El tercer grupo de casos plantea supuestos en los que se trata de que lo co-
174
El Cdigo Penal argentino no prev un crimen culpae, o delito de imprudencia, que permita construir junto a cada tipo
doloso otro culposo o admitir un general delito culposo. Por
consiguiente, los tipos culposos se encuentran expresamente
escritos en la ley, de modo que si bien es concebible una forma
culposa junto a cada tipicidad dolosa, esta deviene atpica en
todos los casos no tipificados. Se trata de una modalidad legislativa mucho ms limitativa del poder punitivo, y por ende,
menos racional. A este respecto debe observarse que la vieja
tcnica legislativa del crimen culpae hoy casi desaparecida
en la legislacin comparada revelaba la aspiracin a una punicin sin lagunas, incompatible con el carcter fragmentario de
la legislacin penal: no es racional que en todos los casos no
solo se le exija al habitante que no realice acciones lesivas, sino
tambin que no lesione por falta de cuidado a riesgo de ampliar
inslitamente la selectividad del poder punitivo.(42)
(41) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid., p. 454.
(42) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid., 522/523.
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Jakobs menciona, para ilustrar este cuarto grupo, los siguientes ejemplos:
No es lo mismo que alguien pida a otro que cometa un delito
o que se limite a constatar que una casa carece de vigilancia;
que alguien explique cmo puede neutralizarse a los vigilantes de un banco o que solo explique el funcionamiento de una
cerradura normal; que alguien organice la ruta de huida o que
solo aporte un plano de la ciudad; que alguien venda un juego de llaves de reserva o tan solo un destornillador. Puede que
(43) Jakobs, Gnther, ibid., p. 88 y ss.
5 | Conclusiones
En primer lugar, no puedo dejar de observar que la mayora de los ejemplos aqu vistos resultan amparados por el principio de reserva. La imposibilidad de punir en nuestro sistema a la participacin culposa en delito
doloso o culposo y a la tentativa de participacin, ms la imposibilidad
de actuar como partcipe doloso en un ilcito culposo, nos hace descartar desde un inicio del mbito de aplicacin de la prohibicin de regreso
un gran nmero de estas acciones que aqu llamamos cotidianas. Posteriormente, de los cuatro grupos analizados por Jakobs, nos encontramos
en primer lugar con un conjunto de actividades totalmente ajenas a las
(44) Jakobs, Gnther, ibid.
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incumbencias del derecho penal, resultando atpicas y, por ende, amparadas tambin por el principio de legalidad y reserva, impidiendo al poder
punitivo avanzar sobre ellas.
Por otro lado, en los ltimos dos grupos nos encontramos con posibles
acciones ilcitas, tanto en grado de autora como de participacin, pero
difcilmente podramos asociar las acciones all descriptas como cotidianas, ni menos an definirlas como inocuas o banales. No estamos en
estos supuestos ante acciones neutrales, sino ante tipos penales y, por
ende, punibles en caso de configurarse los dems estratos de la teora
del delito.
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(45) Lpez Iiguez, M. G., Teora de la imputacin objetiva en el derecho penal actual, Bs. As.,
Fabin J. Di Plcido Editor, 1999, p. 75.
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Entonces, una accin cotidiana resultar banal y atpica respecto del ilcito
cometido por otro que ha desviado su actuar hacia lo delictivo, siempre y
cuando quien acta primero no tenga dominio del hecho en relacin al ilcito finalmente realizado, es decir, que no pueda imputrsele el resultado
lesivo como autor, sino como partcipe. En este sentido, entonces, vamos
a encontrarnos con una prohibicin de regreso, siempre que tengamos
una aparente participacin (lo que implica siempre y necesariamente un
aporte doloso a un delito doloso, nica posibilidad de existencia de la
participacin) realizada a partir de una conducta banal o cotidiana, y respecto al acto preparatorio de un ilcito de otro. Ese es el mbito concreto
de la aplicacin efectiva de la teora de la prohibicin de regreso.
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banal en actos preparativos de un hecho doloso de otro. No resulta posible, en mi opinin, extender la aplicacin de la prohibicin de regreso a
otros supuestos, ya sea tanto por resultar innecesaria o por configurarse
realmente una accin tpica.
Luego, y por cuestiones prcticas, funcionando esta prohibicin en el estrato de la tipicidad objetiva, el elemento subjetivo no llegar a analizarse,
pero no por resultar indiferente, sino porque la existencia del ilcito se
descartar antes de llegar al estrato subjetivo de la tipicidad (ms all de
eso, si el elemento subjetivo fuera culpa, no podramos estar ante una participacin; estaremos ante un delito culposo que se imputa en calidad de
autora, en el caso de que el cdigo prevea esa figura concreta, o resultar
atpica; si el elemento es dolo o dolo eventual, tampoco resultara punible
por aplicarse en el anlisis del tipo objetivo la teora de la prohibicin de
regreso).
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De esta forma y concluyendo, afirmo la utilidad de la teora de la prohibicin de regreso, conforme el mbito de aplicacin descripto, atento a que
a partir del concepto de accin cotidiana o banal, permitira poner un
lmite a la causalidad en la imputacin de la participacin, determinando
con mayor precisin la cooperacin de cualquier modo a la ejecucin
del hecho que establece nuestro Cdigo en su art. 46.
181
Fuentes
citadas
Ferrajoli, Luigi, Sobre el papel cvico y poltica de la ciencia penal en el Estado Constitucional de Derecho, lectio doctoralis presentada al recibir el doctorado honoris causa por
la UBA, en NDP 1998-A, Bs. As., Editores del
Puerto, 1998.
Fuentes citadas
Binder, Alberto M., Prlogo a Vitale, Gustavo, Dolo eventual como una construccin
desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de
culpa grave, Bs. As., Editores del Puerto, 2013.
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