2014

BLOQUE 1
Captulo 2
Realidad poltica y jurdica en el mundo antiguo y en el tiempo presente
1. Prefacio
Grecia y roma encarnan las primeras realidades polticas de la historia de la humanidad. En ambas
comunidades rige la convivencia social fundamentada en un conjunto de normas jurdicas. Se puede decir que
son las primeras manifestaciones de un incipiente estado de D.
En el mundo griego existe un respeto casi sagrado a lo preceptuado en la Ley. Pndaro se atreve a aseverar:
"La Ley reina sobre todos los seres, lo mismo sobre los mortales que sobre los inmortales".
En el mundo griego, la ley era promulgada para lograr una mejor convivencia entre los hombres y evitar la
violencia y la arbitrariedad.
En ese modelo democrtico ateniense, no puede entenderse la ley sin referirla a la justicia dik y en la
formulacin de sta es clave el pensamiento filosfico.
En primer lugar, la Ley se forma con la voluntad de aquellos que tienen derechos de participacin en los
asuntos pblicos. En este sentido, en la Grecia clsica existe la conciencia de que la soberana recae ms en la
Ley que en la persona de quienes ostentan las funciones de gobierno.
La repblica romana, toma el relevo en el ideal democrtico ateniense. La gran aportacin de la civilizacin
romana es la creacin jurisprudencial del derecho. En roma, ius (Justicia) y lex (ley) no se confunden y
representan categoras que han de ser diferenciadas. Adopta la concepcin de justicia y la dota de un
contenido jurdico que hasta entonces careca.
A Roma se debe asimismo la forma de organizacin del poder poltico, la ordenacin territorial y presencia del
poder de la metrpoli Romana en los pueblos inicialmente conquistados y despus romanizados.
Podemos decir de sta manera que los tres grandes pilares sobre los que se construye el edificio de la polis
griega y de la res publica Romana son: La Justicia, el derecho y la Ley
3. La Justicia en el mbito del Derecho
La RAE ha vinculado la voz justicia al campo del Derecho. Justicia: Derecho, razn, equidad". Tiene
varios conceptos o acepciones.
Se refiere a la razn como significado de justicia, podemos vincular sta al propio concepto del Derecho.
Entendiendo el D como la razn escrita y lo es en cuanto que trata de expresar la justicia, que es su fin, y no
slo su fundamento.
Si la justicia como virtud es causa de Derecho, la justicia entendida como meta u objetivo es la razn de ser
del Derecho. El Derecho aplicado debe pretender alcanzar justicia. La justicia es principio y fin del Derecho.
Para abordar las relaciones entre justicia y Derecho nada parece ms apropiado que acudir al Digesto de
Justiniano. Es el mayor Teshaurus jurdico -entendido como depsito de conceptos e instituciones jurdicas-,
de la historia de la ciencia jurdica. Es una obra de recopilacin elaborada en el siglo VI d. C. por mandato del
Emperador Justiniano en Constantinopla, capital del Imperio Romano de Oriente.
Dicha recopilacin se hace ordenando, por materias, una importante pluralidad de fragmentos de muy diversas
obras de los juristas romanos de siglos anteriores, que viven en la denominada etapa clsica, es decir, desde el
siglo I a.C. al siglo III d.C.
Se inicia el Digesto con el Ttulo I del Libro I: "Sobre la Justicia y el Derecho". Es un texto con finalidad
didctica. Est tomado de una obra docente que se denomina las Instituciones de Ulpiano. Se informa acerca

del origen y el significado del Derecho. El mayor valor del Digesto o compilacin, lo constituye el conjunto
de las obras que debemos denominar casusticas al plantear un supuesto de hecho y ofrecer la respuesta que
recoge la solucin ms justa en el caso concreto. Ulpiano afirma:
"Ius deriva de justicia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo".
El rasgo esencial que define el ius es que se trata de un medio por el que se pretende alcanzar la justicia en
las relaciones sociales entre los hombres.
Ulpiano: Si la prudencia es la virtud que posibilita a la razn prctica discernir lo que se debe hacer de lo que
se debe evitar, cuando esta virtud se aplica al ius, surge la iurisprudentia, que tiene por objeto discernir lo
justo de lo injusto. De esta misin de los juristas tambin Ulpiano ofrece una definicin:
"La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto".
Los griegos definen la justicia como la virtud por la cual "se debe dar a cada uno lo suyo". El genio jurdico
romano realiza una concrecin, material y prctica. En este sentido, un texto tomado del mismo libro de
Ulpiano define la justicia diciendo:
"Es justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho".
Queda as reconducida esa justicia abstracta griega al concreto campo del Derecho, pues, lo suyo se
transforma en "su derecho" entendido como derecho subjetivo. Se puede as materializar saber qu es "lo
suyo", entendiendo que ser lo que, en cada circunstancia, establezca el Derecho.
4. Aproximacin al concepto de Derecho
Derecho proviene de la expresin latina Directum que significa lo recto. Esta expresin se generaliza en
Roma a partir de la segunda mitad del siglo III d.C. En su generalizacin tiene un importante influjo la
doctrina y el pensamiento cristiano. As, en el mbito jurdico, actuar justo, es decir, conforme al derecho,
coincide con el actuar con rectitud es decir, con lo recto.
En los albores de la civilizacin surge el Derecho como una necesidad de organizar la vida social. Este
concepto se corresponde con el denominado por la dogmtica moderna, derecho objetivo, en el sentido de
conjunto normativo. Como una derivacin de esta acepcin, surge el concepto de derecho subjetivo,
entendiendo por tal la facultad de la que es titular un particular, que puede recaer sobre una cosa o ejercitarse
frente a otra persona.
Siempre ser necesario recurrir al Derecho Romano para comprender tanto el llamado sistema del common
law como el denominado derecho continental con base en la tradicin napolenica que elabora desde bases
romansticas, el primer Cdigo Civil, que es el Code Civil francs.
Las notas ms caractersticas que conforman el Derecho objetivo son:
- En primer lugar, se trata de un conjunto orgnico, sistemtico y concatenado, que trata de evitar la
antinomia (incompatibilidad) entre las normas que se compone.
- En segundo lugar, dichas normas tienen por objeto la regulacin de la vida social del hombre
- En tercer lugar, estas normas sociales deben formularse con arreglo a unos valores y principios que sern
referentes para la correcta organizacin de la sociedad.
- Por ltimo, dichas normas son imperativas, coercitivas o de obligado cumplimiento.
5. El rbol jurdico y su principal biparticin
El Derecho responde a una necesidad, regular la convivencia social y obedece a un principio rector,
alcanzar la realizacin de la justicia. Ello conforma al Derecho como un conjunto unitario. No obstante ese
conjunto puede ser objeto de divisiones o clasificaciones que permiten reconocer distintas parcelas del mbito
de lo jurdico.

De entre todas las clasificaciones que pueden establecerse, la de mayor solidez histrica es aquella que
diferencia entre Derecho pblico y Derecho privado.
Esta biparticin sigue siendo vlida y est vigente desde hace ms de veinte siglos. Es una creacin
jurisprudencial romana.
La divisin se encuentra formulada en un texto de Ulpiano que est tomado de una obra docente. El pasaje de
Ulpiano forma tambin parte del primer fragmento que inicia el Digesto. Dice as:
"Esta ciencia (el Derecho) abarca dos ramas: una es el Derecho pblico otra es el Derecho privado. El
pblico es el que tiene por objeto el gobierno de la Repblica. Privado es el que se refiere al provecho de
cada individuo en particular: porque hay algunas cosas tiles al comn y otras a los particulares".
Se comprueba, pues, que la referida distincin diferencia entre una y otra categora del Derecho por razn del
inters al que tiende y atiende. As, cuando habla de provecho el jurista se est refiriendo a la utilidad a la que
est destinada la norma jurdica. As, puede estar al servicio de las cosas pblicas, persiguiendo el inters
general o bien puede situarse en aras o en beneficio de los intereses particulares de los individuos de la
comunidad, que son el sujeto titular de los derechos. Este criterio diferenciador se conoce por la teora del
inters.
En las relaciones jurdicas reguladas por una norma de Derecho pblico, el ente pblico interviene desde una
posicin de superioridad sobre el particular. Por el contrario, en las relaciones de Derecho privado las partes
intervinientes se relacionan en plano de igualdad. El conjunto de normas de Derecho Pblico presenta un
carcter imperativo que impide el pacto en contrario.
- Ello implica que son normas de Derecho Pblico las de Derecho impositivo, coercitivas o coactivas.
- Por el contrario, las normas de Derecho Privado son dispositivas y suele ser frecuente que tengan adems
un carcter subsidiario. Regulan la relacin jurdica de acuerdo con lo dispuesto en las mismas, slo en el
supuesto de que las propias partes intervinientes no pacten las condiciones de su relacin. Ello supone que
pueden ser excluidas por expresa voluntad en contrario. Esta caracterstica es fruto del reconocimiento a la
libertad del individuo de regular de acuerdo con su criterio sus propias relaciones particulares con otras
personas.
6. Nocin de Ley en relacin con el concepto de Derecho
La determinacin del concepto de Ley debe iniciarse desde un enfoque lingstico desde su etimologa y su
significacin semntica.
La voz latina Lex presenta un diverso origen etimolgico. Nos quedamos con la raz leeg, que se identificaba
en Roma con el dictado de un magistrado con imperio que la Asamblea comicial ratificaba. Gayo en sus
Institua afirma "Ley es lo que el Pueblo manda y establece".
El DRAE ofrece de la voz Ley es: "Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera
o de las cualidades y condiciones de las mismas".
Constante significa que se aplica a toda circunstancia, mientras que invariable hace referencia a su carcter
atemporal. La segunda acepcin dice: "Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos
que intervienen en un fenmeno".
La tercera acepcin se refiere ya al mbito jurdico. Ley es "Precepto dictado por la autoridad competente, en
que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados".
No obstante en esta formulacin acadmica, resulta impreciso hablar de "autoridad", ya que si quisisemos
resaltar su significado genuino sera ms preciso denominarla "potestad" por cuanto que este trmino
significa "poder jurdicamente reconocido.
El contenido de la Ley, de acuerdo con la definicin acadmica, viene sealado como mandato o
prohibicin. Con ello trata de resaltarse la nota definidora de la Ley como precepto imperativo. Por ltimo, la
definicin trata de destacar la finalidad de la Ley.

La cuarta acepcin de nuestro Diccionario expresa el concepto de Ley ms frecuente en el uso actual.
Afirma: "Se dice en el rgimen constitucional, respecto de la disposicin votada por las Cortes". Se refiere a la
norma votada en el Parlamento. Se trata de un concepto descriptivo, desvinculado de cualquier componente
metajurdico. La sola fuente de produccin de la Ley, es decir, su procedencia de un acuerdo parlamentario,
confiere a esta su condicin de fuente de produccin del Derecho.
Es Ley, la Ley positiva, la Ley votada en la Cmara representativa. La ley como acto de potestad. La ley
expresin de la voluntad del pueblo elector.
7. Delimitacin constitucional de la Ley y caracteres bsicos
El Prembulo de nuestra Constitucin de 1978 seala que la Nacin espaola pretende: "consolidar un Estado
de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresin de la voluntad popular".
Uno de los principios bsicos que est inmerso en el propio concepto de Ley es que el contenido de la misma
debe respetar el principio de igualdad. (arts. 1.1 y 14 CE)
- La Ley debe ser aplicada a todos por igual, "principio de igualdad ante la ley"
- La Ley debe contener un tratamiento paritario para todos los ciudadanos, "principio de igualdad en la ley"
La Ley se configura como una regla que ordena las conductas sociales, surgida de la voluntad de quien ostenta
el poder poltico. La Ley es la fuente fundamental en la que se concreta el Derecho. Existen dos acepciones
del trmino Ley que responden a dos concreciones diferentes del orden jurdico.
La primera es la que se denomina Ley en sentido formal. Identifica a las Leyes con aquellas normas o
preceptos que emanan del poder legislativo del Estado, de acuerdo con el procedimiento previsto para su
aprobacin y sancin en el texto constitucional.
La segunda acepcin es la denominada Ley en sentido material. En esta acepcin se puede hablar de Ley
para referirse a toda norma jurdica positiva que forma parte del ordenamiento jurdico con independencia de
la fuente de potestad de la que proceda.
Como caracteres principales de la Ley pueden researse los siguientes:
1. Normatividad: La Ley, por su propia naturaleza, se dicta con carcter general y por ello tiende a regular
los actos y hechos que contempla siendo de aplicacin a toda situacin fctica que pueda verse comprendida
en el mbito de su aplicacin.
2. Sociabilidad: Las Leyes se promulgan con el fin de regular la convivencia social por lo que siempre su
contenido se dirige a conductas humanas que presentan repercusin en la sociedad. No afectan a la esfera
intima de las personas.
3. Obligatoriedad: El contenido de las leyes es obligatorio. Las Leyes se promulgan para que sean cumplidas.
Si una norma se limitase a dar un consejo o a establecer una mera recomendacin, no podra hablarse
propiamente de Ley.
4. Coactividad o coercitibilidad: La aplicacin de la Ley, como derecho vigente, est basada en razones de
fuerza fsica por lo que se dice que es coercitiva.
8. El ordenamiento jurdico
8.1. Concepto
La unidad del Derecho se concreta en la nocin unitaria de ordenamiento jurdico conformado por una
pluralidad de normas que puede conducir, en su efectiva aplicacin prctica, a la aparicin de determinados
problemas. Estos son fundamentalmente dos: la presencia de antinomias y lagunas legales.
El problema de una antinomia se plantea cuando respecto de un mismo supuesto de hecho, existe en el
ordenamiento jurdico ms de un precepto normativo que lo regula y adems, se produce una contradiccin
entre lo dispuesto en los mismos.

La existencia de eventuales lagunas legales es inversa en su planteamiento terico y prctica, ya que aparece
cuando respecto de un concreto supuesto fctico, un caso o supuesto de hecho, no existe en todo el
ordenamiento jurdico ninguna norma que lo contemple o regule.
Para resolver los problemas de aplicabilidad de las normas, el Derecho responde a una estructura jerrquica
(estructura piramidal) fruto del pensamiento de Hans Kelsen, que contempla al ordenamiento como un todo
unitario regido por un principio jerrquico, en virtud del cual, las normas interrelacionadas estn entre ellas
subordinadas (teora normativista)
Al vrtice de sta pirmide legislativa se sita la Constitucin, que es la norma fundamental de la que derivan
o a la que se someten todas las dems normas. En nuestro ordenamiento jurdico espaol la Norma Suprema o
norma de las normas es el texto Constitucional.
A partir del mismo, y en coherencia con lo dispuesto en l, se sitan en un orden jerrquico descendente:
- Las Leyes Orgnicas, las Leyes Ordinarias, los Reales Decretos y las rdenes Ministeriales.
Si cualquier norma conculca o infringe lo dispuesto en el texto Constitucional, puede afirmarse que es
inconstitucional si bien la declaracin de inconstitucionalidad slo puede pronunciarla el Tribunal
Constitucional.
Por otra parte, de la unidad del ordenamiento jurdico derivan dos rasgos definitorios del mismo:
- Su coherencia y su plenitud.
As el sistema legal es realmente eficaz y operativo al dar respuesta a toda la demanda social. El principio de
la unidad del Derecho provoca en su aplicacin, la seguridad jurdica necesaria, en virtud de la que el
ciudadano tiene garanta de que el Derecho objetivo protege plenamente sus derechos subjetivos.
La coherencia se puede manifestar cuando, a pesar de la existencia de algunas antinomias en el ordenamiento,
existen principios en virtud de los cuales puede determinarse cul de las normas en contradiccin debe ser
aplicada a un supuesto concreto.
La plenitud se produce cuando ante una efectiva laguna normativa existe siempre en el orden jurdico una
norma que puede ser aplicada bien por analoga o por razn de aplicacin extensiva.
CAPTULO 3
Polis griega y Repblica romana, modelos clsicos
3. La Constitucin republicana romana, consolidacin de la democracia ateniense
3.1. Etapas histricas de Roma y del Derecho Romano
La larga vida del rgimen poltico de Roma (catorce siglos) y su influencia en la Historia se debe no slo al
genio poltico romano, sino tambin al Derecho que constituy su sustrato y basamento.
El Derecho Romano comprende un largo perodo histrico que va desde la fundacin de la ciudad de Roma a
mediados del siglo VIII a.C. hasta la cada del Imperio de Occidente en el 476 d.C; o bien, si consideramos la
vigencia del Imperio de Oriente, hasta el siglo XV d.C. en que desaparece como consecuencia de la toma de
su capital Constantinopla, la antigua Bizancio, por el Imperio otomano en 1453 d.C.
Desde el punto de vista cronolgico y fijndonos en un punto de vista poltico, pueden distinguirse las
siguientes etapas histricas:
- Etapa monrquica, del ao 753 a.C. al 509 a.C.
- Etapa republicana, del ao 509 a.C. al 27 a.C.
- Etapa del Principado, del ao 27 a.C. al 284 d.C

- Etapa del Dominado en Occidente, del ao 284 hasta el 476 d.C

- Etapa del Dominado en Oriente, hasta la muerte de Justiniano, en el ao 565 d.C.
Nos detendremos en el emperador Justiniano, al considerar que su gran obra de recopilacin, pone fin a la
gloriosa etapa de produccin jurdica romana.
La concepcin y el modelo poltico imperante en cada momento histrico, han condicionado el sistema de
fuentes del derecho. As, fijndonos en las etapas desde un punto de vista jurdico, podemos distinguir los
siguientes periodos histricos:
- Periodo de Derecho antiguo o quiritario: del 753 a.C. al 450 a.C. Coincide con la Monarqua y con la
fase de inicio de la Repblica.
- Periodo de Derecho preclsico: del 450 a.C. al 130 a.C. Se inicia con la promulgacin de la Ley de las
XII Tablas y se extiende hasta bien entrada la Repblica.
- Periodo de Derecho clsico: del ao 130 a.C. al 230 d.C. Corresponde al final y crisis de la Repblica y
Principado y expansin del Imperio romano.
- Periodo de Derecho postclsico: comprende del ao 230 d.C. al 527 d.C. Coincide con el Dominado.
- Periodo de Derecho justinianeo: abarca del 527 al 565 d.C. Coincide con el periodo de gobierno del
Emperador Justiniano.
Vamos ahora a proceder a ofrecer algunos rasgos que caracterizan cada una de las etapas enunciadas.
A) poca arcaica: Es poco conocida. Comienza con la fundacin de Roma en el siglo VIII por Rmulo, que
sera el primer rey. A Rmulo le seguiran otros seis reyes a los que la historiografa romana atribuye diversas
reformas. Esta poca arcaica se extendera hasta la fecha de publicacin de las XII Tablas, en los aos 450451 a.C. La Monarqua es la forma poltica imperante en esta poca. Roma regul su vida social por normas
religiosas.
B) poca preclsica o republicana: Desde la publicacin de las XII Tablas, aos 451 -450 a.C. hasta la
mitad del siglo I a.C. La Ley de las XII Tablas goz de un gran prestigio entre los romanos.
Tito Livio afirma que la Ley de las XII Tablas constituye un compendio de todo el Derecho pblico y
privado de la poca. La idea fundamental es el reconocimiento de la igualdad de patricios y plebeyos.
Constituye un conjunto de normas de organizacin poltica y convivencia ciudadana, en el que estn
reconocidos algunos principios fundamentales tales como: la publicidad del Derecho, la garanta de los
ciudadanos, la objetividad la certeza de la norma y la seguridad jurdica.
En esta poca preclsica comienza la sistematizacin del derecho civil, ius civile. Con las XII Tablas al
hacerse pblico el Derecho, existe mayor garanta para el ciudadano que sabe a qu atenerse en su
comportamiento pblico. Esta garanta de publicidad antes era inexistente pues el Derecho estaba
monopolizado por eruditos perteneciente a la clase sacerdotal.
La Tabla I contiene normas que regulan el proceso civil como forma de resolver los litigios y comienza con la
siguiente mxima: Si in ius vocal, ito, es decir. "Si eres llamado ante el magistrado, debes acudir".
Otro hito fundamental es la aparicin del Pretor, como magistrado jurisdiccional, dotado de iurisdictio, que
dirige el procedimiento. Las disposiciones de las XII Tablas precisaban una interpretacin. Toda ley para ser
aplicada, necesita antes ser interpretada. Es el Pretor quien procede a su interpretacin al matizarlas,
flexibilizarlas y adaptarlas al caso concreto que se le plantea.
El Pretor tiene la capacidad de proteger nuevas situaciones que no estn reguladas por el ius civile, en cuanto
que el ordenamiento jurdico es siempre incompleto. Es capaz de llevar a cabo esta tarea en virtud de su ius
edicendi, es decir, de su capacidad de promulgar Edictos que completan e incluso pueden corregir lo
dispuesto en el Derecho Civil. Al hacerlo surge un Derecho Pretorio o Derecho Honorario frente al Derecho
Civil. En esta poca se configuran los conceptos jurdicos fundamentales del Derecho Romano que se
desarrollan y llegan a su configuracin ms perfecta y acabada en la etapa clsica.

C) poca clsica: Comprende los siglos I, II y la primera mitad del siglo III d.C. Es la poca de esplendor
del Derecho Romano. Lo ms importante de sta poca es la ingente produccin jurdica que se contiene en
las obras de los jurisconsultos. Los juristas suelen reunirse en escuelas para el estudio del Derecho. Las dos
ms importantes son la escuela sabiniana y la escuela proculeyana.
Los jurisconsultos clsicos son los verdaderos inspiradores de una gran parte de la actividad legislativa y
jurisdiccional de los emperadores. Sus opiniones y propuestas presentan una depurada tcnica, una perfecta
equidad y un equilibrado intento de conciliar los intereses pblicos con los privados.
D) poca postclsica: Desde la segunda mitad del S.III hasta fines del siglo V d.C. Esta poca debera
denominarse romano-cristiana, dada la fuerte influencia del Cristianismo en muchas de las instituciones del
Derecho. Otros sostienen que debe denominrsele poca romano-bizantina debido al fuerte influjo de la
corriente de ideas helnicas que informaron el pensamiento jurdico en este perodo.
El Derecho pierde en general calidad al burocratizarse, pues, los juristas se convierten en funcionarios al
servicio de los Emperadores. Ser el Emperador quien decida qu es lo que debe legislarse y cul debe ser su
contenido de acuerdo con sus personales intereses. Se produce un proceso de vulgarizacin del Derecho al
verse influido por normas, usos e instituciones procedentes de las distintas culturas de los territorios de las de
provincias orientales.
E) poca bizantina, justinianea o compiladora: se sita en el s.VI d.C. Toma su denominacin de
Justiniano que realiza la grandiosa tarea de recopilar el Derecho Romano clsico, pues, ello formaba parte del
objetivo de restaurar, la grandeza de Roma clsica.
A Justiniano se le debe, por tanto, que haya llegado a nuestra civilizacin, la aportacin ms peculiar del
pueblo romano, su Derecho. La recopilacin concluida en el ao 534 pasa a denominarse, desde el siglo XV
Corpus luris Civilis o Compilacin justinianea y, en ella, se recogen por vez primera las que van a
reconocerse como sus cuatro partes: Instituciones, Digesto, Cdigo y Novelas.
3.3. Constitucin republicana romana. Rasgos fundamentales
En Roma no puede hablarse de constitucin como si se tratase de un texto escrito en el que se organiza el
poder pblico y los rganos que lo componen. No existi nunca un texto que podamos sealar, para referirnos
a una Norma fundamental o suprema.
Ello no obsta para que pueda hablarse de Constitucin republicana romana, al igual que en la actualidad
tambin puede hablarse de Constitucin britnica en la que existe histricamente una constitucin no escrita,
que organiza la vida pblica y reparto del poder pblico.
Es preciso distinguir entre Constituciones:
-Escritas: Texto normativo en el que se recogen, por escrito, la organizacin del estado y el conjunto de
deberes y de derechos que en el mismo se reconocen.
- No escritas: Organizacin del poder poltico que no se sustenta en ningn texto especifico, sino en
costumbres o usos polticos, permanentemente mantenidos.
La Res Publica romana en cuanto a su organizacin del poder poltico es tributaria de la organizacin poltica
griega en general y ateniense en particular. En este sentido, desde un punto de vista doctrinal es trascendental
la contribucin de Platn al propio concepto de "constitucionalidad", que se concreta en el gobierno de la
ley que persigue el inters general.
Aristteles formula una triple divisin entre lo que denomina formas puras y formas impuras de gobierno.
Son las primeras: Monarqua, Aristocracia y democracia; siendo las segundas: Tirana, Oligarqua y
Demagogia, como alteracin o perversin de las primeras.
En las puras lo que se persigue es alcanzar el inters general de los gobernados. En las formas pervertidas en
cambio, el ejercicio del poder se corrompe, bien por la bsqueda del inters particular de quien ejerce el

propio poder, bien porque aunque gobiernen todos, el mal ejercicio del gobierno lleva al caos y al
desgobierno.
Por lo que se refiere a la Repblica romana se organiz como un sistema de Constitucin no escrita, en la que
la forma de gobierno, se apoyaba en tres pilares fundamentales: los Comicios o Asambleas Populares, el
Senado y las Magistraturas.
- Los Comicios o Asambleas Populares encarnan el poder legislativo; el Senado representa una funcin
consultiva, de auctoritas, carente de poder poltico efectivo, pero con un peso trascendental en las decisiones
de la comunidad; y las Magistraturas se corresponderan con el poder ejecutivo, al poseer cada una de ellas
el poder necesario para el gobierno de los asuntos pblicos.
Tanto en Grecia como en la Roma republicana la democracia era directa, votaba directamente el
ciudadano, no como ocurre en la actualidad en los sistemas democrticos que son de democracia indirecta o
representativa. Otros conceptos y categoras que el mundo clsico ha legado y siguen vigentes son:
El concepto de ciudadana; la participacin popular en la eleccin directa de los cargos pblicos; el derecho
de voto y el sufragio; la votacin y aprobacin de la Ley por consulta popular; y la responsabilidad de los
cargos en el ejercicio de las funciones pblicas.
La Constitucin republicana romana se caracteriza por ser slida y dctil. La solidez la demuestra frente a los
avatares de las duras guerras exteriores, a las convulsiones sociales, polticas y econmicas. La ductilidad
la demuestra en la capacidad de adaptacin a las nuevas necesidades polticas, sociales y econmicas que se
iban creando con las nuevas conquistas blicas, a fin de reestructurar el poder poltico.
Constitucin republicana romana, solida y dctil, que ya en su tiempo, despertaba la admiracin de los
extranjeros, as, es muy conocido el asombro del militar, historiador y politlogo griego Polibio de Megpolis
al no poder encuadrar la Constitucin republicana romana en ninguna de las tres categoras aristotlicas. Su
testimonio seala que la constitucin republicana, no tiene un pilar, sino tres columnas basilares principales
como son: Magistraturas, Senado y Asambleas populares. Se produce un armnico equilibrio entre estos
tres rganos, que no debe interpretarse en el sentido de la moderna separacin de poderes; legislativo,
ejecutivo y judicial, sino, ms bien, como un sistema interdependencial y reciproco de control.
3.4. La cuestin de la preeminencia orgnica
Hay distintas teoras que tratan de explicar, en cul de los tres rganos poltico-constitucionales que hemos
mencionado, radicara la soberana en la Republica romana. Algunos autores han hecho hincapi en que la
soberana en la Res Publica recaera en el Populus Romanus, es decir en los comicios o asambleas
populares. Es partidaria de esta tesis la doctrina romanista alemana ya que otorgan siempre gran
predominio a la comunidad dentro de las estructuras poltico-sociales.
El Populus Romanus, como asamblea ciudadana, tena su asentamiento en la urbs y por ello se considera que
la crisis de la Repblica no sera ms que el desbordamiento del pueblo fuera de los recintos amurallados, lo
que lleva inexorablemente a que la estructura de poder ciudadano ya no sea viable en una comunidad poltica
que se extiende territorialmente.
Otros autores piensan que la soberana residira en el Senado. Para ellos, no puede hablarse en la poca
republicana de una autntica democracia, dado el poder restringido y con importantes limitaciones que
atribuyen a las Asambleas. Constatan como los Comicios, para empezar deberan ser convocados por un
magistrado, normalmente el cnsul que tena el ius agendi cum populum.
Adems, antes de comenzar la reunin comicial se tomaban los auspicios por parte del colegio de los
Augures. sta toma de auspicios era un arma poltica en sus manos ya que si los sacerdotes sealaban que los
dioses no eran favorables, no poda celebrarse la reunin comicial. A esto se aade que los comicios no podan
entrar en la discusin de la propuesta (rogatio) de los magistrados, sino que nicamente estaban capacitados
para expresar su opinin de aprobacin o rechazo, mediante un voto.
Por estas razones se considera que la soberana no radica en los Comicios, sino en el Senado, al ser el rgano
director de la vida poltica.

Escasos estudiosos opinan que la soberana recae sobre las magistraturas, que a pesar de su poder de
gobierno efectivo de la civitas, el senado influye notablemente en ellas y asimismo la asamblea comicial es la
que tiene la facultad de su eleccin.
Quizs, la tesis ms viable sea una teora intermedia o eclctica, que estima que debe hablarse de un equilibrio
entre dos rganos: el Populus Romanus y el Senatus. El binomio Senado-Pueblo es inseparable en el
gobierno de la civitas, tal y como aprueba la inscripcin SENATVS POPVLVSQVE ROMANVS (SPQR)
que aparece como anagrama en las divisas de las legiones romanas, y que es la expresin mxima de la
repblica.
En conclusin, la Res Publica romana encarna el mximo ideario democrtico y el sistema poltico ms
evolucionado y perfecto que fue posible hace ms de veintitrs siglos.
CAPITULO 4: Anlisis de las Asambleas populares en el mundo antiguo, con referencia al sistema
parlamentario actual
3. Los Comicios en el mundo romano
Los Comicios son un rgano que integrado por un conjunto determinado de personas se rene para adoptar
acuerdos que vinculan a toda la comunidad y organizan la vida ciudadana.
No debe hablarse de Comicio sino de Comicios, pues lo cierto es que existieron distintas realidades que
representan, de forma diferente y con poderes y facultades diversas, esta reunin o asamblea ciudadana.
A los Comicios se les suelen denominar tambin Asambleas populares. Esta adjetivacin de "populares"
debe ser adecuadamente entendida. No toda persona que vive en la comunidad poltica romana pertenece al
Populus Romanus. En este sentido, habr que determinar en cada etapa histrica qu es lo que debemos
entender por "pueblo".
Pertenecen al Populus Romanus aquellos individuos de la comunidad que tienen reconocidos derechos de
participacin poltica en los asuntos pblicos. La historiografa romana afirma que existe una Asamblea
Comicial desde la misma fundacin de Roma. Puede decirse en la Repblica que la ley es aquello que los
comicios manda y establece.
Podemos afirmar que el Comicio en Roma se extingue por inanicin en el siglo I d.C. cuando se consolidan
las nuevas estructuras polticas del Principado.
La "inanicin" implica que estos Comicios dejan de funcionar simplemente porque dejan de ser convocados.
As desaparece un esplendoroso ejemplo de democracia directa, que durante al menos dos centurias de pureza
republicana, constituy la clave o pilar de todo el sistema democrtico.

3.1. Clases De Comicios

3.1.1. Comicio Curiado
En los tiempos primitivos de la monarqua romana, suele afirmarse que la incipiente forma de Constitucin de
la primera Asamblea sera el Comicio Curiado, en el que los ciudadanos se agrupaban por curias.
Las curias tendran una cierta base tnica que respondera a los distintos grupos familiares. La doctrina ms
autorizada seala que diez casas formaran una gens y que diez gentes, o 100 casas, formara una curia.
La civitas, se habra constituido como consecuencia de la agrupacin de distintos grupos gentilicios o gentes.
Estas responderan a grupos familiares de corte patriarcal en los que se aglutina el conjunto de personas que
estn sujetos a una potestad familiar comn.
La civitas se conforma como una comunidad con fines militares de defensa comn frente a enemigos
exteriores; con una finalidad econmica para la mutua ayuda en la subsistencia material; o bien con fines
religiosos en los que la comunidad se pone bajo la proteccin de determinados dioses.
En los primeros siglos de la civitas existe una clara diferenciacin entre las dos clases sociales: Patricios y
Plebeyos.

La composicin de los Comicios Curiados es de 30 curias en las que estaban representadas las tres tribus de
la civitas primitiva, a razn de diez curias por tribu. As se procedi a distribuir a todos los ciudadanos
romanos con derecho a voto, ius safragii. Las principales funciones del comicio Curiado son:
- La inauguratio: Toma de posesin del Rex sacrorum, un sacerdote principal encargado del culto pblico
de los dioses protectores de la comunidad romana.
- La cooptatio: pronunciamiento favorable a la admisin de una nueva gens a la vida ciudadana.
- Actuar como testigo cualificado en el momento en que un ciudadano romano otorga testamento. Este
testamento es el denominado in calatis comitiis, es decir, ante los Comicios reunidos. Poda realizarse
solamente los das 24 de marzo y 24 de mayo. Supone la designacin de un heredero como sucesor en el
patrimonio familiar y en el ejercicio de la potestas. Se convierte en un acto pblico con la presencia solemne
del Comicio reunido. El heredero se convierte en una persona con poder e influencia poltica en la vida
ciudadana. De ah que al Comicio, que representa el conjunto de personas que tienen participacin en la
actividad poltica de la civitas, le interesase conocer quin va a ser el sucesor.
La presencia del Comicio es pasiva por lo que no puede opinar y menos cuestionar la idoneidad del
instituido. No obstante, el mero hecho de que el testador deba manifestar pblicamente quin es aqul al que
ha elegido como heredero, ya supone un cierto grado de condicionamiento de su voluntad.
- La adrogatio implica el acoger como filius a alguien que hasta entonces era paterfamilias, con el propsito
de que a la muerte del adrogante, el adrogado que siendo pater devino en filius se trasforme en
paterfamilas de las dos familias ahora unidas. La suya de origen y que como consecuencia de la adrogatio,
qued absorbida en la del adrogante y la de ste.
Todo ello, operado en el momento del fallecimiento, en cuanto que el testamento es un acto mortis causa, es
decir, que independientemente de su otorgamiento, solamente surte efectos jurdicos como consecuencia de la
muerte del testador.
- Por ltimo, se seala como competencia fundamental la votacin de la lex curiata de imperio. Esta Ley es
la que concede el poder efectivo a una persona que ha sido elegida magistrado, originariamente el rey. La
votacin de esta Ley es un mero acto formal, sacro y ceremonial. Algn autor entiende que mantiene cierta
importancia a los efectos de la formal atribucin del imperium a los magistrados.
Cuando se consolidan las estructuras Republicanas el protagonismo estar en los Comicios Centuriados,
organizados no sobre la base de las curias, sino de la centuria, como nueva unidad militar bsica. El Comicio
Curiado se convierte en un rgano ms simblico que efectivo. Pierde todas las competencias polticas y se
ve despojado de las militares. Sus funciones se restringen a los mbitos religioso y familiar.
3.1.2. Comicio Centuriado
La segunda Asamblea popular que, con la misma denominacin de comicio, aparece en Roma, es el Comicio
Centuriado. Su origen podra remontarse al segundo de los reyes etruscos, Servio Tulio en el siglo VII a.C.
Ello se debera segn las mismas fuentes a una reorganizacin de la estructura militar del ejrcito romano.
Si bien este origen castrense no puede descartarse como posible causa generadora de la nueva organizacin
comicial, en la que el Comicio no sera otra cosa que el exercitus centuriatus, esto es, el pueblo dispuesto
para la lucha, este Comicio Centuriado adquiere paulatinamente cada vez ms presencia y competencias en el
mbito poltico, hasta llegar a convertirse en el rgano ms representativo de participacin ciudadana. Se
trasforma as, en una verdadera Asamblea de ciudadanos que ostenta la representacin del Populus Romanus.
Al organizarse Roma como una Repblica se da el primer paso en la configuracin de sta como una
democracia directa.
Se instaura y se va consolidando en Roma un sistema de democracia censitaria.
Este modelo democrtico censitario desaparecer desde el siglo I hasta ser recuperado por las primeras formas
polticas de los Estados Unidos y despus de la Revolucin francesa a fines del siglo XVIII. Suele as
decirse que la revolucin Francesa se realiza conforme al modelo Romano, tanto en sus contenidos como en
sus formas.
3.1.3. Asamblea plebeya y Comicio por tribus

El comicio Centuriado es la asamblea popular mas importante en el conjunto de la secular historia de la

republica Romana. Sus acuerdos, adoptados por la votacin de sus miembros, distribuidos en clases y
centurias, se convierten a propuesta del magistrado convocante, en Leyes. Las denominadas leyes rogadas.
Puede decirse en la Repblica que la Ley es aquello que el Comicio manda y establece.
Esta funcin legislativa se altera como consecuencia de la promulgacin de la Ley Hortensia del 286 a.C. por
la que se equiparan los Plebiscitos (votaciones o sufragios) a las Leyes. El Plebiscito, hasta entonces, era el
acuerdo adoptado en la Asamblea denominada Concilia plebis, en la que se reunan los ciudadanos que
pertenecan a la clase plebeya.
La equiparacin normativa, que trae consigo la Ley Hortensia, provoca la desaparicin de los Concilia
plebis. Adems, se considera que el origen de los Comitia tributa pudiera, en algn grado, vincularse a esta
misma medida legal.
Surge, as, la tercera de las formas comiciales que conoce la Roma republicana y que se denomina Comitia
tributa: Comicios por tribus.
Su origen es netamente civil y no militar. Cada ciudadano romano con derecho de participacin en el Comicio
se integrara en una determinada tribu. Se considera que la tribu hara referencia a la residencia territorial del
miembro del Comicio.
Se trataba pues de una tribu de base territorial, no por etnias como suceda en el Comicio curiado, donde
haba tres tribus: Rammnes, Tities y Luceri, correspondientes al triple elemento tnico (latino, sabino y
etrusco) que contribuye a la fundacin de Roma.
Las personas que adquiran la ciudadana en un momento posterior a su nacimiento se adscriban a una de las
tribus existentes.
El nmero de las tribus rsticas fue casi ocho veces superior al de las urbanas debido a que las familias ms
importantes que pertenecan a la nobilitas posean lujosas villas y enormes extensiones de tierras destinadas al
cultivo, fuera del recinto amurallado de la civitas, a pesar de que algunos tuviesen tambin residencia en la
ciudad. El sistema de votacin final en el que vota la tribu guarda cierta similitud al modelo electoral que se
utiliza en los Estados Unidos de Amrica para la eleccin de su Presidente. En este sentido cada Estado
(equivalente a la tribu en la Roma republicana) tiene asignados un nmero de votos electorales. El partido
poltico que gana por mayora simple en un Estado, consigue o alcanza la totalidad de los delegados o votos
para la eleccin del Presidente.
Debido a ello, un Presidente electo por los delegados de los Estados puede haber conseguido en el recuento
total de votos populares emitidos un nmero menor que el otro candidato que ha sido derrotado. Adems,
cuando un candidato alcanza la mayora simple de los votos de los Delegados ya no tiene ninguna eficacia
continuar con el recuento. Asimismo en USA, como Roma, determinadas demarcaciones urbanas, de gran
densidad de poblacin tienen asignado slo un voto de delegado y zonas de mbito rural con mucha menos
poblacin, tienen tambin un voto. Por ello, muchos votantes se equiparan a pocos votantes, siendo pues
diferente el peso de su voto.
Puede afirmarse que los Comitia tributa son la Asamblea de participacin ciudadana ms democrtica de las
tres. Esto se debe, en primer lugar a que sus competencias son estrictamente polticas desvinculadas de todo
huella militar; en segundo lugar, a que ha desaparecido todo vestigio de privilegio patricio que todava
conservaron los Comicios Centuriados; y en tercer lugar, y sobre todo, porque la distribucin ciudadana no
se realiza ya en atencin a un criterio denominado timocrtico, es decir, con arreglo al patrimonio de sus
miembros.
Esta nueva forma comicial fue consolidndose aunque en un principio slo asumen la eleccin de los
magistrados menores, Ediles y Cuestores, desde fines del siglo II y en el siglo I a.C. su importancia se ve
incrementada. As, a finales de la Repblica ser en los Comitia tributa en donde se realice la votacin de la
mayor parte de las Leyes comiciales.
Las tres variantes de Asambleas populares realizan convocatorias y asumen funciones cambiantes a lo largo de
toda la Repblica. Su modelo puede considerarse como el sistema poltico que ha supuesto y alcanzado un
mayor grado de participacin ciudadana. Por ello, pesar de las diferencias con el sistema actual de democracia
es evidente que ste, debe su naturaleza y esencia a las experiencias democrticas ateniense y romana.
3.2. Composicin
En los comicios Centuriados, la distincin entre ciudadanos que pertenecen a la clase patricia o a la
plebeya, durante el tiempo en que se mantiene la diferencia de clases, es prcticamente irrelevante en cuanto a

su participacin en la Asamblea. La nica ventaja a favor del patriciado es que 18 centurias, de las 193 en las
que se compone el comicio, quedan reservadas por razones de tradicin a la clase patricia.
No puede decirse lo mismo respecto del criterio que se establece para la distribucin de los ciudadanos en las
centurias, el cual responde al modelo timocrtico. Se denomina as aquel sistema de organizacin poltica en
el que ostentan el poder los que poseen mayor riqueza siendo sta la base para la tributacin y para la
elaboracin del censo.
La riqueza en la primitiva Roma republicana se basa en el patrimonio inmobiliario y no en la riqueza
pecuniaria o monetaria, siendo sta la base para la tributacin y la elaboracin del censo. Slo se tenan en
cuenta las tierras dedicadas a labores agrcolas.
Se considera que esta misma reforma supuso cierta moderacin del sistema timocrtico por lo que llega a
paliarse la diferencia de peso poltico de un ciudadano u otro por razn de su patrimonio. Ello no supuso la
abolicin del sistema, pero s su atenuacin. Encuadrar a los ciudadanos, en una u otra centuria por razn de
su riqueza patrimonial atenta contra el principio de igualdad. Esta deficiencia democrtica no quiere decir que
el sistema timocrtico sea cerrado. La organizacin de los Comicios se renueva cada lustro cuando el colegio
de Censores procede a la elaboracin del nuevo censo.
Cada 5 aos, el ciudadano inscrito deba actualizar los datos de inscripcin. As, un individuo integrado en una
centuria de escaso peso y poder poltico, por rezn de su exigua renta, pasan en el nuevo lustro a integrarse en
una centuria de mayor rango.
Por esto el sistema timocrtico es cambiable y no inmutable como ocurra en modelos anteriores en los que
el individuo resulta condicionado por razn de su nacimiento a permanecer en una clase social, es decir, los
sistemas de estratificacin dura o impermeable.
Como hemos dicho anteriormente, en la poca de consolidacin republicana, sta asamblea popular se
distribuye en 193 centurias. De stas, 18 son de equites y se reservan a los individuos descendientes de las
gentes o grupos gentilicios fundadores de las civitas. La distribucin de las restantes centurias se realiza por
razn de la riqueza inmobiliaria acreditada en el censo.
- 1 clase: 80 centurias. Ciudadanos con riquezas censadas superiores a 100000 ases (el as es la 1 moneda
romana)
- 2, 3, 4 clase: 20 centurias cada una. Ciudadanos con riquezas superiores a 75, 50 y 25000 ases
respectivamente.
- 5 clase: Le corresponden 30 centurias. Ciudadanos con riquezas censadas superiores a 12500 ases. En la
prctica se incorporan a las mismas todos los ciudadanos con un patrimonio inferior a lo establecido.
Las cinco ltimas centurias residuales, se denominan infra classis. En ellas se integraban soldados de las
legiones que no portaban armas.
Las 80 centurias en las que se integran los ciudadanos ms ricos tienen un pequeo nmero de miembros,
mientras que a medida que las clases descienden, el nmero de miembros de cada una aumenta
considerablemente. Por ello, la importancia del voto individual en cada centuria vara de forma notable.
La eventual unin de las 18 centurias de la clase patricia con las 80 centurias de los individuos ms
poderosos econmicamente, provoca la mayora absoluta en la votacin final por lo que se procedera a
interrumpir el escrutinio por haberse ya alcanzado el acuerdo mayoritario.
3.3. Procedimiento y votacin
En cuanto a la convocatoria, los dos Comicios que realmente funcionan, con eficiencia, en la poca
republicana: los Comicios Centuriados y los Comicios por tribus.
Los primeros comicios, slo podan ser convocados por un magistrado que tiene imperium, Cnsules y
Pretores. Este poder de convocatoria del Comicio se denominaba ius agendi cum populo (derecho de reunir
al pueblo). La convocatoria se hara mediante un edicto del magistrado que anunciaba el da y la causa o
motivo de la reunin.
Entre la publicacin del edicto y la fecha de la reunin deba transcurrir un determinado tiempo, segn las
pocas en la Repblica, pero 30 das aprox. Los comicios por tribus podan ser convocados, adems, por el
Tribuno de la plebe.
En cuanto al lugar de reunin slo sabemos que los comicios Centuriados, se reunan debido a su originario
carcter militar fuera de la ciudad, en el campo de Marte, pues ningn acto de naturaleza castrense poda

desarrollarse dentro del recinto amurallado. Por el contrario, el lugar de reunin de los Comicios por tribus
estaba dentro del pomerium de la ciudad debido a su origen no militar.
Los comicios nunca tuvieron poder de autoconvocatoria. Si el comicio se reuna para realizar funciones
electorales, la eleccin venia condicionada por la lista de candidatos que presentaba oficialmente el
magistrado convocante.
Tanto las proposiciones de Ley como la indicacin de los nombres de los candidatos propuestos para
magistrados, deban ser expuestas al pblico, tres semanas previas, como mnimo, de la fecha sealada para
la sesin oficial. Era usual que en este perodo el magistrado proponente, convocase al pueblo para defender
las ventajas de la Ley propuesta.
El da de la votacin deba ser un da comicial con arreglo al calendario elaborado por el Colegio de
Pontfices. No sola convocarse en da de mercado. Adems estaba prohibido que coincidiesen la convocatoria
del Senado con la del Comicio.
Despus de la media noche el magistrado que iba a presidir la Asamblea, tomaba los augurios. Su
interpretacin corresponda a los sacerdotes del Colegio de los augures. Pero avanzada la Repblica, es mayor
cada vez la intervencin del magistrado convocante, lo que conlleva a enfrentamientos entre ellos en
ocasiones.
Si los auspicios eran favorables el pueblo era llamado a reunirse al apuntar el alba. Una vez constituido el
Comicio, el magistrado daba lectura a los nombres de los candidatos propuestos para ocupar las magistraturas
en el caso de que el Comicio desempease funciones electorales, o bien al texto del "proyecto de Ley" que
propona, e invitaba seguidamente a sus conciudadanos a votar. La votacin es oral hasta el siglo II a.C,
cuando a partir de la aprobacin de tres distintas Leyes, denominadas Tabellariae, que se implanta el voto
secreto.
Esta implantacin del voto secreto supone obviamente una mayor democratizacin. En cuanto al desarrollo de
la votacin, sta consta de dos fases. En la primera se obtena el sentido del voto de cada centuria y en la
segunda el sentido del voto de toda la Asamblea Comicial.
La Ley aprobada se denominaba Lex rogata, en atencin a que era presentada al pueblo el cual, si la aprobaba
se comprometa a cumplirla. Se parece a un acuerdo formal entre el magistrado que propone la Ley y el
pueblo que la acepta. Dela cuerdo logrado, deriva la obligacin de cumplirlo.
De este modo hay una cierta semejanza de esta concepcin iuspublicista de Derecho pblico, con la genuina
concepcin de Derecho privado que se concreta en un negocio jurdico denominado sponsio. Consista ste
en una pregunta y una correlativa respuesta de las partes intervinientes. Quien prometa a travs de la
respuesta positiva se comprometa a cumplir lo acordado.
Esto, a juicio del autor, supone una ventaja de la democracia directa, en cuanto que es el propio pueblo quien
se pronuncia y es el propio destinatario de la Ley quien la acepta voluntariamente.
Por el contrario, en nuestro sistema de democracia representativa, no se da esta identificacin entre
quien decide y quien debe cumplir. Esta carencia puede agravarse en las situaciones en las que el
Parlamento no representa adecuadamente la voluntad popular, sino que una vez elegidos sus miembros, estos
obedecen las consignas de los partidos que los han presentado. Tambin puede producirse debido al escaso
inters que despierta en el pueblo elector el trabajo desarrollado en los procesos legislativos de aprobacin de
las Leyes.
Por su parte, si el Comicio asume una funcin judicial llamada, la provocatio ad populum, el voto se
concretaba en la frmula de: condenmo o absolvo. Cuando la votacin era oral una persona llamada rogator
apuntaba los votos sobre una tablilla. Cuando se implanta la votacin por escrito, existan unas personas
denominadas apparitores que entregaban una tablilla a los votantes y stas, una vez cumplimentadas se
depositaban en unas cestas, nombrndose unas personas que se denominaban custodes ad cistam, que
procedan a vigilar las mismas.
Para la votacin se establecan dos fases sucesivas. En primer lugar el ciudadano se reuna con los que
componan su propia centuria y emita su voto en la misma. Una vez terminada la votacin interna se proceda
al recuento de los votos emitidos. El voto de cada una de las centurias, se decida por mayora simple. Lo que
significa que la centuria aprobaba o rechazaba la propuesta dependiendo de cul las dos decisiones alcanzase
ms votos.

Una vez que concluan las votaciones y el escrutinio de todas y cada una de las 193 centurias,
comenzaba la segunda fase. Decidido el voto de cada centuria stas procedan a trasladar su decisin a una
votacin general. A travs de la misma, se obtena la voluntad de la Asamblea comicial. Se precisaba para la
aprobacin, la obtencin de la mayora absoluta, esto es al menos, 97 centurias de las 193 que votaban.
El resultado se proclamaba por el magistrado. A esta proclamacin formal se le denomina renuntiatio.
Aprobada la rogatio el texto de la Ley entraba inmediatamente en vigor, en atencin a que haba sido votada
por el propio pueblo.
En nuestro vigente ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil: "Las Leyes entran en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Boletn Oficial
del Estado si en ellas no se dispusiera otra cosa". Este periodo de tiempo, en el que la Ley est aprobada pero
no est en vigor, es decir, no es eficaz, por lo que no se puede aplicar, se conoce con el nombre de vacatio
legis. Es obvio que la Ley en un sistema parlamentario de democracia representativa, precisa de su
publicacin para su vigencia, pues es necesario proporcionar al ciudadano, un medio y un tiempo para que
pueda tener conocimiento de la misma.
Por el contrario, en la Repblica romana, como modelo de democracia directa, el contenido de la Ley era
conocido antes de ser votada.
Las Leyes solan llevar el nombre del magistrado proponente que poda ser uno de los Cnsules y se sola
hacer una mencin a la materia o cuestin que regulaba. Ms tarde se le da el nombre de uno de los Tribunos
cuando las Leyes eran plebiscitos-Leyes. Cuando la Ley lleva un nombre nico, estamos en presencia de una
Ley solicitada por un magistrado proponente.
En cuanto a la conservacin de la Ley se consolida la costumbre, bien por mandato del magistrado o bien por
disposicin de la propia Ley, de escribir su texto (sobre todo las ms importantes) en unas tablas de madera o
de bronce. Despus se deposita en un archivo oficial denominado Aerarium Saturni. La custodia es
competencia de los Cuestores.
3.4. Competencias
Los comicios Centuriados desempeaban funciones y competencias que presentan una triple naturaleza:
electoral, legislativa y judicial.
- En cuanto a la competencia electoral incumbe a los comicios Centuriados la eleccin de los magistrados
mayores, Cnsules y Pretores, as como la votacin de la Lex de potestate censoria, la Ley que confiere el
poder a los Censores.
Por su parte, a los Comitia Tributa (Comicios por tribus), corresponde la eleccin de los magistrados menores,
Ediles y Cuestores, y ms tarde procede tambin a elegir a los Tribunos, cuando stos dejan de ser
representantes de clase y se integran en el orden constitucional republicano. Asimismo, corresponde al
Comicio por tribus, presidido por el Pontfice Mximo, la eleccin de los Sacerdotes Supremos de los
distintos Colegios Sacerdotales. En esta eleccin no acta toda la Asamblea Comicial, sino una especia de
Comisin de la misma que recibe el nombre de Comitia tributa sacerdotum.
Por su parte las Asambleas de la Plebe procedan a la eleccin de las magistraturas plebeyas, Tribunos y
Ediles de la plebe, hasta que su desaparicin como consecuencia de la fusin entre las dos clases sociales
(Asambleas de la plebe y Comicios por tribus).
Esta importante funcin, por la que se procede a la eleccin directa de los poderes del estado, puede
relacionarse con las Cortes Generales en nuestro sistema constitucional. As como los comicios son la
expresin de la democracia directa, las Cortes son la materializacin de la democracia representativa, pero
unos y otros toman su legitimacin del voto popular.
De ah procede, en nuestro pas, la legitimidad democrtica de las Cortes Generales para ostentar el poder de
designar a los principales rganos e instituciones de nuestro sistema poltico (nombramiento de: presidente del
gobierno art. 99 CE, Miembros del CGPJ art.122.3 CE, miembros del TC art.159.1 CE, entre otros)
En la democracia romana, al configurarse el comicio como la asamblea popular a la que pertenecen todos
los ciudadanos que tienen derecho de participacin en la vida pblica, la convocatoria a una jornada electoral
es la propia convocatoria del Comicio, ya que ste se conforma sobre el censo.
En el sistema actual los ciudadanos no constituyen una asamblea, pero estn incluidos en una lista electoral y
se les llama exclusivamente a votar.
El derecho de participacin en el Comicio, como miembro con derecho a voto, se denomina ius sufragii. Es el
derecho de sufragio activo o positivo. Como complementario, el derecho a ser elegido para el desempeo de

una magistratura se conoce con el nombre de ius honorum. Es lo que en la actualidad se denomina derecho
de sufragio pasivo.
3.4.1. Especial referencia a la funcin legislativa
La doctrina constitucional ha identificado al Parlamento con el Poder Legislativo del Estado en cuanto que
sobre el mismo recae la facultad de aprobacin de la Ley.
Es la Constitucin la que atribuye a la Ley un valor supremo, en virtud del cual ocupa el primer rango
jerrquico de la escala normativa. As, la ley, en sentido estricto, como forma de ordenacin social, debe
proceder del rgano estatal que ostente la real y efectiva representacin legitima de la comunidad. En Roma
eran los comicios y en la actualidad es el Parlamento. La Ley expresa el acuerdo que se alcanza por la
votacin en los mismos, en cuanto que dicho acuerdo, mayoritariamente adoptado, debe representar la
voluntad popular.
Dicha voluntad popular y su plasmacin en la Ley puede ser ms autntica en un sistema de democracia
directa que en un sistema de democracia representativa ya que en este caso existe el riesgo de que el
Parlamento se desvincule de la voluntad del pueblo.
El Parlamento moderno como el Comicio republicano ejerce principalmente, la potestad legislativa.
Este poder legislativo es compartido en Roma y en la actualidad con otros rganos estatales.
En nuestro tiempo, adems del parlamento, la funcin legislativa es asumida en parte tambin por el
Gobierno. As el Ejecutivo tiene concedida por la Constitucin, en sus artculos 85 y 86, la potestad
legislativa.
- La primera responde a supuestos de extraordinaria y urgente necesidad. En estos casos, el Gobierno puede
aprobar disposiciones legislativas de carcter provisional, a travs de los denominados Reales Decretos-Leyes,
que no pueden regular mbitos en los que rija el principio de reserva de Ley, es decir afectar a materias que
la propia Constitucin restringe su regulacin a una Ley parlamentaria. Adems, el Parlamento en estos casos
no pierde el control legal ya que los citados Reales Decretos Leyes debern someterse al Congreso de los
Diputados para su convalidacin o eventual derogacin.
- En el segundo supuesto, el Gobierno puede dictar un Real Decreto Legislativo solamente sobre una materia
que haya sido delegada, expresamente, por las propias Cortes Generales.
3.4.2. La iniciativa legislativa
En la Repblica romana la iniciativa legislativa corresponda a las magistraturas revestidas de imperium. El
consulado ha desempeado en mayor medida La magistratura. Los dos Cnsules, que ejercen la magistratura
de forma colegiada, ostentan la ms alta y representativa funcin de gobierno. Ellos ejercen la iniciativa
legislativa.
Es probable, ya avanzada la Repblica, que el Cnsul tuviese auxiliares que le ayudasen en el ejercicio esta
misin. Son los cnsules, los que representan el gobierno efectivo (poder ejecutivo), de la republica. Por ello,
parece lgico y conveniente que sean ellos quienes realicen las propuestas que consideren oportunas y las
sometan a la votacin popular.
En nuestro tiempo el impulso legislativo de propuesta y aprobacin de proyectos de Ley, lo ostenta el
Gobierno. Nuestra Constitucin, en su artculo 97 atribuye al Gobierno "la funcin de direccin de la
poltica nacional", lo que supone habilitarle para desarrollar iniciativas legislativas a travs de las que
pretenda llevar a cabo su programa de gobierno.
Se debera convertir, pues, en obligada la buena colaboracin entre el poder de gobierno y el poder legislativo,
a fin de que se alcance el inters general y el bien comn.
Corresponde, bsicamente, al Gobierno, de acuerdo con el art. 87 CE, la iniciativa legislativa. El art.88 CE
aade:
"Los proyectos de Ley sern aprobados en Consejo de Ministros, que los someter al Congreso,
acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre
ellos".
No obstante, nuestro Texto Constitucional establece con carcter complementario otros medios como la
iniciativa popular, que supone la intervencin directa del pueblo en la iniciativa legislativa.

Est regulada en el art. 87.3 CE: "Una ley orgnica regular las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacin de proposiciones de ley" En todo caso, se exigen al menos 500.000
firmas acreditadas. No proceder dicha iniciativa popular en materias propias o reservadas a su aprobacin por
una Ley orgnica, en materias tributarias, en normas de carcter internacional, ni en aquellas relativas a la
prerrogativa del derecho de gracia.
Este sistema hace que sea el propio pueblo, quien proponga a sus representantes que procedan a discutir y
votar una propuesta formulada desde la propia base democrtica.
La Constitucin en algunos supuestos expresamente previstos, no consiente que la iniciativa legislativa parta
de ningn otro rgano ms que del Gobierno, por ejemplo: La presentacin del proyecto de ley de los
presupuestos generales del estado. Art. 134 CE
3.4.3. El Iter legislativo. El proceso de aprobacin de la Ley
El denominado iter legislativo, es decir el proceso que debe recorrer una iniciativa legislativa para convertirse
en Ley, cambia a lo largo de la vigencia del sistema republicano. Hay perfectamente diferenciadas, dos etapas.
El Cnsul proceda a llevar su propuesta a la Asamblea ciudadana y lo haca realizando una convocatoria
solemne con fines legislativos. Dicha convocatoria se deba ajustar a las normas y plazos que hemos sealado
al exponer el procedimiento comicial.
En ningn caso, el Comido posee la iniciativa legislativa, sino que sta le viene siempre impuesta por el
magistrado convocante. Por el contrario, en la actualidad existe un medio en virtud del cual es el propio
Parlamento quien toma la iniciativa legislativa.
El artculo 87 adems de sealar que la iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, aade que tambin
corresponde: "al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitucin y los Reglamentos de las Cmaras".
En este caso, se habla NO de proyecto de ley (iniciativa parte del gobierno), sino de proposicin de ley.
Exigen para que se presente una proposicin de Ley que dicha proposicin sea presentada con el respaldo de
50 firmas de diputados o senadores respectivamente. Debe de sealarse que los proyectos de ley tienen
prioridad en la tramitacin parlamentaria sobre las proposiciones de ley, art. 89 CE. A diferencia del Comicio
republicano, actualmente el propio Parlamento que tiene como funcin primordial la aprobacin de la Ley
puede, adems, proponerla.
Volviendo a Roma, el magistrado que convoca los Comicios preside la sesin comicial. En el Comicio
legislativo, la sesin se inicia a travs de la lectura que realiza solemnemente (con vigor y/o nfasis) el
magistrado de su propuesta de Ley, rogatio. Una vez formulada la rogatio, el magistrado invita al pueblo a
responder a travs del ejercicio del voto. La asamblea escucha la propuesta, conocida de antemano y se limita,
a travs del ejercicio del voto, a aprobarla o rechazarla.
Determinado sector doctrinal entiende que cuando funcionaron con competencias legislativas, los Comicios
centuriados y los Comicios por tribus, cabria la posibilidad de formular la propuesta, indistintamente, ante una
u otra Asamblea Comicial.
No obstante existieron siempre dos supuestos en los que se exiga, la aprobacin por parte de los Comicios
centuriados. Son:
- La votacin de la Lex de potestate censoria, por la que se procede al nombramiento efectivo de los
Censores.
- La Lex de bello indicendo, que supone la declaracin formal de guerra efectuada por Roma.
En este ltimo caso, debido a su transcendencia para toda la comunidad Romana, el Comicio no se poda
convocar para pronunciarse sobre la misma, ms que cuando se hubiesen formalizado y cumplimentado dos
medidas previas de carcter preventivo y en parte disuasorio.
- Primero, se requera que el Colegio sacerdotal de los Feciales declarase formalmente la existencia de
una justa causa, bellum iustum.
- En segundo lugar, se proceda a realizar un intento de paz o una propuesta al pueblo considerado
enemigo, a los efectos de que ste pudiese aceptar las condiciones propuestas por Roma y as evitar el
conflicto blico. Si ambas condiciones se haban cumplido, el Cnsul poda llevar la propuesta de declaracin
de guerra para ser votada favorable o desfavorablemente por el comicio centuriado.

En el primer sistema de aprobacin de una Ley, el magistrado que la haba rogado al comicio, una vez que se
haba aprobado, la llevaba al Senado. As la Ley ya aprobada poda no obtener el respaldo moral al haberse
pronunciado, mayoritariamente, los senadores en contra de su vigencia.
Esto representaba un problema grave de eficacia de la Ley. La Ley para su validez no precisa del refrendo que
le proporciona la auctoritas senatorial, pero la ausencia de dicha auctoritas debilitaba la eficacia social de la
Ley, pues la opinin senatorial era muy influyente.
Por tanto, y para evitar que el cnsul se plantease derogar o modificar una ley aprobada, al no contar con el
apoyo del senado, el procedimiento se modifica en su tramitacin.
En este sentido, los Cnsules tramitaban su iniciativa legislativa, en primer lugar, presentando su propuesta de
Ley ante la Cmara senatorial, donde el magistrado defiende la conveniencia de la propuesta legal. Despus
escucha el parecer de los senadores, que se pueden expresar individualmente. Es el Senado un rgano
deliberante y asesor de los poderes de gobierno efectivo que recaen en las magistraturas.
El "trmite" de someter la propuesta legislativa al Senado no es obligatoria para un Cnsul. Puede presentarla
directamente al Comicio para su votacin. Ahora bien, sobre todo en materias de gran importancia poltica o
trascendencia social, haca conveniente conocer el parecer del Senado y que ste fuese favorable para,
despus, someterlas con ms autoridad moral a la Asamblea Popular.
Una propuesta legislativa que el Cnsul presenta ante el Senado tiene ms probabilidades de ser aprobada
por el Comicio y lo que es tan importante, tiene muchas probabilidades de ser aplicada con un alto grado
de cumplimiento popular.
Con la "aprobacin" moral del Senado el Cnsul acude a la Asamblea popular para presentarla y el Comicio
normalmente aprobar lo refrendado por el Senado. As un rgano meramente consultivo, desprovisto de
poder efectivo, pero de un enorme prestigio moral se convirti en una pieza clave en el proceso de
aprobacin de la ley.
Un papel semejante en nuestro sistema legislativo equivale al Consejo de Estado. El Consejo de Estado est
regulado constitucionalmente en el art. 107 de la CE, como rgano consultivo del Gobierno. La nmina de
sus integrantes se nutre de personalidades que han desempeado cargos y funciones muy relevantes de la
realidad poltica nacional, pero que ya no se encuentran activos en la vida pblica.
La Ley que regula la composicin y las funciones del Consejo de Estado es la Ley Orgnica 3/1980, de 22
de abril. El Consejo de Estado emite dictmenes a peticin del Presidente del Gobierno o los Ministros, as
como los Presidentes de las Comunidades Autnomas.
El informe del Consejo de Estado es preceptivo, lo que significa que debe solicitarse segn el art.21 de su
Ley Orgnica. El informe nunca es vinculante.
La LO autoriza a un particular a pedir audiencia al Consejo de Estado, cuando est interesado en el objeto de
la consulta. En el proceso de aprobacin de una Ley, el Gobierno, a travs del Presidente o de un Ministro,
puede solicitar del Consejo de Estado estudios o informes y encomendarle la elaboracin de propuestas
legislativas o de reforma constitucional. Se trata en este caso, de una consulta previa a la iniciacin de un
proceso legislativo.
Por ltimo, y a diferencia con el Senado romano, el artculo 20 de su Ley Orgnica seala que: "El Consejo de
Estado, en pleno o en comisin permanente, podr elevar al Gobierno las propuestas que juzgue oportunas
acerca de cualquier asunto que la prctica y experiencia de sus funciones le sugieran". Sugerencias tendentes a
provocar que se comience a preparar el comienzo de una reforma legal o de la aprobacin de una nueva ley.
3.4.4. Limitaciones al poder legislativo del Comicio
Dos son las principales limitaciones que en la Repblica romana se establecen al poder y a la actividad
legislativa comicial. La primera es de carcter religioso, la segunda de carcter civil. En relacin con la
primera, el Comicio no puede, en el ejercicio de su facultad legislativa, invadir el campo del ius sacrum, es
decir del Derecho divino o Derecho sagrado. Este Derecho pertenece a la competencia del Colegio Pontifical
en coordinacin con el Senado.
En relacin con la segunda, el Comicio, en el ejercicio de su facultad legislativa, no poda alterar la estructura
poltico constitucional de la civitas. En este sentido, en Roma, durante los dos siglos de mayor pureza
republicana, existen unos pilares fundamentales y unos principios polticos, que no alcanzan a formularse en
normas escritas concretas pero que son escrupulosamente respetados.

Estos principios y bases se refieren a la naturaleza, composicin bsica, funcionamiento y competencias de los
principales rganos en los que se estructuraba la vida poltica de la civitas. Se consideran principios polticos
inalterables, sobre los que se sustentaba el rgimen republicano:
- La prohibicin, no escrita pero fundamental, de restaurar la Monarqua.
- La prohibicin de aprobar Leyes particulares. Se trata de disposiciones legislativas en las que se pretende
favorecer o perjudicar a una persona o a un conjunto de personas que presentan alguna caracterstica comn.
Este principio estara ya formulado en Ley de las XII Tablas a travs de la frmula: Privilegia ne inrogando.
No obstante, en la Repblica, y muy fundamentalmente cuando sta entr en crisis, se aprueban algunas Leyes
que pretendan perseguir a adversarios polticos. Como por ejemplo, la Lex Clodia de exilio Ciceronis, que
ordena el destierro de Marco Tulio Cicern.
- El derecho del ius provocationis o derecho de los ciudadanos de provocar al pueblo, manifestado a travs de
la apelacin a la Asamblea Comicial, para que sta se pronuncie.
- Las reglas relativas a la inviolabilidad del Tribuno de la plebe.
Estas limitaciones suponen una constatacin de que los Comicios Republicanos no se configuran como un
poder legislativo e ilimitado. En el mismo sentido, puede establecerse un paralelismo con la posicin
Constitucional de nuestro Parlamento manifestado en las Cortes Generales. Se hace preciso recordar que no
puede hablarse de "soberana parlamentaria" o "parlamento soberano". Ello llevara al equvoco de
entender que sera el Parlamento quien ostentase la representacin soberana del Estado.
Por el contrario, el art. 1 de la CE seala que la soberana reside en el pueblo espaol y que el art. 9
establece que todos los poderes estn sujetos a la Constitucin. Por ello, las Cortes Generales no constituyen
un poder soberano e ilimitado sino que, como los dems poderes del Estado, debe entenderse que en su
actuacin y en el mismo ejercicio de su poder legislativo estn sometidas al texto Constitucional.

3.5. Especial referencia al Iudicium populi (juicio popular)

3.5.1. Funcin judicial del Comicio Centuriado
La competencia judicial del Comicio Centuriado se circunscribe exclusivamente a determinados supuestos
criminales, previstos en la Ley. La asuncin de esta funcin deriva de la denominada provocatio ad
populum, provocacin en el sentido, no tcnico-jurdico, de apelacin al pueblo.
Parece que los orgenes de tal funcin deben referirse a la misma etapa monrquica. El Rey, que
monopolizaba las funciones pblicas, entre ellas la coertitio (poder de represin criminal), tena potestad
jurisdiccional para perseguir y castigar los hechos gravemente atentatorios contra toda la comunidad que se
califican de crimina, crmenes.
El Monarca tendra facultades de condenar a muerte a una persona. Ahora bien, en el caso de que el
condenado tuviese la condicin de ciudadano romano, el Rey antes de ordenar la ejecucin de la condena
reunira al Comicio, no en sesin solemne, sino en sesin informal, para conocer su parecer. La consulta real
no sera, en ningn caso, ni preceptiva ni vinculante.
Ms tarde, cuando se opera el cambio al rgimen republicano, los magistrados cum imperio, en el ejercicio de
sus funciones y en el mbito de su coertitio, pueden imponer la condena a muerte. Quizs las primeras
apelaciones al comicio pudieran restringirse solamente a las acciones criminales con repercusin poltica.
La consolidacin de esta prctica consuetudinaria, llegara entrada ya la etapa republicana. Se tratara de la
aprobacin sucesiva de tres Leyes Valerias, la ms moderna de las cuales se data en el ao 300 a.C. y se
conoce como Lex Valeria de provocadone, Ley Valeria de "apelacin". Esta ley toma la denominacin de
Valerio, el cnsul que la propuso, y en su rbrica se hace referencia a la materia objeto de su regulacin.
El contenido fundamental de la Ley Valeria es la consagracin legal, como un derecho reconocido al pueblo
romano, de provocar al pueblo, es decir de apelar al Comicio, en el supuesto de ser condenado a pena capital.
Se admite, ms tarde, que pueda apelarse tambin a los Comicios por tribus para conocer de las condenas a
penas pecuniarias consistentes en multas superiores a 3.020 ases.

En un primer momento, slo poda solicitarse respecto de condenas impuestas por crmenes cometidos en la
propia ciudad de Roma o en un radio de 1.000 pasos de su recinto amurallado. Posteriormente, se admite
respecto de crmenes cometidos en todo territorio romano.
Por otra parte al principio slo se admite la provocatio (apelacin) respecto de condenas impuestas por
magistrados en el ejercicio del imperium domi, es decir, del imperio domstico o ciudadano en la ciudad de
Roma y su entorno. Por tanto, no cabe la provocacin respecto de condenas impuestas por magistrado en el
ejercicio del imperium militae. Posteriormente, se admite respecto de condenas impuestas por los jefes
militares, salvo que la condena a pena capital sea debida a un delito tpicamente militar.
3.5.2. Procedimiento y naturaleza jurdica del Iudicium populi
En cuanto al Iudicium populi, el proceso se desarrolla en cuatro sesiones sucesivas del Comicio en las que
intervena el pueblo con la presencia del magistrado. Las tres primeras son sesiones, no solemnes, e
informativas. No pueden, pues, ser consideradas autnticamente sesiones comiciales.
En las mismas el magistrado procede a la presentacin de las pruebas que se hubiesen practicado para probar
la culpabilidad del condenado. Al trmino de la tercera sesin, parece ser que cabra la posibilidad de que el
magistrado retirase la condena o bien que se ratificase en la misma solicitando la pena de muerte para el reo.
De darse esta ratificacin, se celebraba entonces la cuarta sesin, que es la nica en la que el pueblo se rene
solemnemente en comicios, y se proceda a la votacin.
Existe constancia de que en determinados casos el magistrado propona al reo una conmutacin de la pena
capital por el exilium, exilio. El exilio implicaba adems la prdida de la ciudadana romana, la confiscacin
de todo su patrimonio y la conminacin o amenaza, de que poda ser dado muerte por cualquiera, si
regresaba a territorio romano.
En la cuarta sesin se hace constar: el nombre del condenado, la imputacin del crimen y la pena. La
convocatoria es solemne y por escrito. La Asamblea, se pronuncia mediante votacin oral o escrita, segn la
poca. La decisin popular es inapelable.
El Iudicium populi decae con ocasin de la creacin de Tribunales permanentes, denominados
Quaestiones perpetuae, que desde mediados del siglo II a.C. se van creando para la persecucin y castigo de
diferentes delitos pblicos (crimina). Ms tarde, en el siglo I d.C. e instaurado ya el Principado, la
provocatio ad populum presentada ante la Asamblea Popular es sustituida como derecho ciudadano, por la
apellatio al Cesar.
En cuanto a la naturaleza de ste "juicio popular", la doctrina mayoritaria entiende que la "funcin judicial"
del Comicio no puede enmarcarse dentro del ejercicio de la potestad de jurisdiccin criminal. En definitiva no
se trata de un autntico proceso penal.
Se admite la posibilidad de que la Asamblea pueda absolver a una persona encontrada culpable, lo que
supondra el reconocimiento de una medida de gracia. La visin procesal que considera que el Comido es un
Tribunal de Justicia, no resulta adecuada. No puede un rgano popular y. por ello, profano en Derecho, tener
la capacidad de decidir si el proceso que se presenta a su consideracin se ha hecho correctamente o no desde
un punto de vista jurdico.
Con el estudio de Iudicium populi nos hemos adentrado en la polmica cuestin de la participacin directa del
pueblo en el proceso de administracin de justicia penal.
4. Las medidas de gracia en nuestro Derecho vigente con referencia al ius provocationis romano
La actuacin del Comicio con la facultad de absolver a un culpable es el precedente del derecho de gracia
que tiene el Rey en las Monarquas absolutas del Antiguo Rgimen de las Edades Media y Moderna.
Con base en la recepcin del Derecho Romano, en Espaa, la primera referencia histrica al derecho de
gracia, de la que tenemos constancia en nuestros textos legislativos, aparece en siglo VII contenida en el
Lber iudiciorum.
A comienzos del siglo XIV, en el reinado de Juan I de Castilla, se dispone el monopolio real para conceder de
forma librrima el perdn de un condenado en un proceso penal.
A pesar de estar presente desde la primera de nuestras Constituciones, la de Cdiz de 1812, y mantenerse
presente en la Constitucin de 1978, ha de resaltarse que ninguna de dichas Cartas Magnas ha definido qu es
lo que deba de entenderse tcnicamente como "derecho de gracia".

Este derecho que se denomina prerrogativa, viene establecido en el artculo 62 de la CE. La cuestin que
podra plantearse sera cmo puede armonizarse este derecho con lo dispuesto en el artculo 117 de la CE en
relacin con el poder judicial que tiene "la obligacin de juzgar adems la de ejecutar lo juzgado".
Si disponemos de un sistema judicial penal que funciona correctamente, parece que este derecho respondera a
un residuo histrico, en el que la justicia se aplicaba en nombre del rey, el cual ostentaba el poder absoluto y
soberano.
La cuestin de su vigencia se convierte no slo en una cuestin jurdica sino tambin en una cuestin de
Teora poltica y de Filosofa del Derecho. En nuestra edad contempornea puede apreciarse una doble
realidad. Por una parte, desde un punto de vista normativo constitucional, el derecho de gracia est presente.
Por otra parte la doctrina del Derecho se ha pronunciado a favor y en contra de su mantenimiento.
Existe una tendencia mayoritaria a favor de su vigencia. Ello dice bastante sobre una cierta relatividad de los
pronunciamientos judiciales a la hora de alcanzar la justicia material. Buena prueba de ello es que nuestro
vigente Cdigo Penal posibilita al propio juez que dicta una sentencia penal condenatoria, solicitar, l mismo,
el indulto del condenado.
Dicha solicitud de indulto, se basa en la consideracin de elementos que pueden matizar la conducta del
condenado pero que la aplicacin del Derecho no ha podido considerar. Dicho de otro modo, se pretende
alcanzar una justicia material que la estricta aplicacin de la ley penal no ha podido lograr con el fallo judicial.
Han existido, tradicionalmente, dos tipos de medidas gracia que son la amnista y el indulto.
Como consecuencia de la amnista, no slo se extingue la condena penal sino que se borra toda huella del
delito cometido por lo que puede decirse que la amnista, produce la desaparicin jurdica del delito.
Por su parte, el indulto solamente afecta a la condena impuesta, por lo que no desaparece la accin delictiva.
Al indultado no se le anulan los antecedentes. En nuestra Constitucin slo se admite el indulto de un
particular. El indulto, en que se materializa el derecho de gracia, se tramita por medio del Ministerio de
Justicia.
En la Roma republicana, el derecho de gracia se alcanzaba con la votacin del Comicio Centuriado favorable
a la absolucin del condenado. Esta medida poda lograrse desde el efectivo ejercicio de un derecho que
corresponda solo a ciudadanos romanos; el ius provocationis. Derecho de provocar o convocar, al Comicio a
fin de que ste se pronuncie. Cabe mantener esta calificacin como derecho fundamental, respecto de las
medidas de gracia en la actualidad? Parecera, que la respuesta sera positiva debido al "derecho de gracia".
Debemos reparar que nuestro texto Constitucional se refiere en otros dos preceptos a las medidas de gracia, no
considerndolas, "derecho", sino "prerrogativa".
El artculo 87 de la CE, impide la iniciativa legislativa popular, que ya hemos referido, como procedimiento
de solicitar la aprobacin de una Ley "relativa a la prerrogativa de gracia". El artculo 102, establece que en el
caso de recaer una condena penal sobre los miembros del Gobierno, no podr solicitarse "la prerrogativa real
de gracia". En este ltimo caso, parece que la razn de tal negativa obedece a que debindose pronunciar el
Consejo de Ministros sobre la aprobacin de un indulto como medida de gracia, no resulta oportuno que sta
pueda favorecer a un miembro del mismo rgano que decide.
En nuestro Derecho el indulto es una prerrogativa del poder ejecutivo, concretado en el Consejo de
Ministros. En Roma, la medida de gracia tambin puede considerarse una prerrogativa del Comicio, que es
quien por votacin la otorga.
En la actualidad, como en Roma, la solicitud del indulto tambin puede considerarse asimismo como una
expectativa de derecho, pues, aunque es frecuente su solicitud en el mbito judicial puede incluso solicitarse
por el propio condenado fuera del mbito judicial, a travs del ejercicio del derecho de peticin que, con
carcter general, se regula en el artculo 29 de la CE.
En Roma el derecho de gracia es renunciable, si bien no tiene sentido renunciar cuando para su concesin es
preciso el previo ejercicio efectivo del ius provocationis por el propio ciudadano. Adems, en el iudicum
populi, el magistrado que mantiene la acusacin puede, con el consentimiento del condenado solicitar al
Comicio la conmutacin de la pena capital por la pena de destierro.
La democracia ateniense y la democracia republicana romana confiaron la administracin de justicia penal a
sus correspondientes Asambleas Populares. Respecto de la rectitud moral y el acierto poltico de sus
decisiones es muy difcil juzgar. Solo sera posible un juicio teniendo en cuenta circunstancias polticosociales en las que fueron adoptadas. Si bien podemos decir que los estudiosos, juristas o historiadores, no

presentan un balance positivo de la actuacin de estas Asambleas a la hora de condenar o no a un individuo a

la pena capital.
CAPTULO 5
El imperium de las magistraturas romanas en relacin con el poder de gobierno en la actualidad
1. Las Magistraturas en la Repblica Romana, con referencias al poder ejecutivo representado por el
Gobierno y la Administracin
1.1. Consideraciones generales
Magistrado es el cargo poltico en virtud del cual su titular tiene la facultad y el deber de ejercer en nombre de
la Res publica romana, una serie de funciones y de realizar una serie de actos propios de su cargo.
En cuanto a su naturaleza jurdica, se discute, si deben considerarse como autnticos representantes de la
voluntad popular. Algunos defienden que los magistrados seran mandatarios de los Comicios, si bien, es
bastante improbable que su poder pudiera retirarse por aquellos antes de haberse concluido el perodo,
normalmente anual, de duracin en el cargo.
Las funciones de las magistraturas coincidiran con la funcin de gobierno que hoy encarna el poder ejecutivo,
presente, sobre todo, en los distintos rganos que componen la Administracin pblica.
La expresin "poder ejecutivo" hace referencia a aquel conjunto de rganos que tienen reconocidas
facultades de efectivo gobierno; si bien hara, asimismo, referencia a esos rganos que se limitaran a ejecutar
lo que se ha acordado por el Parlamento que representa al poder legislativo del Estado.
En este sentido, pudiera parecer que la accin del Gobierno estara limitada a la ejecucin de lo ya decidido y
que no tendra facultad alguna de decisin, lo cual no responde a la realidad.
La regulacin bsica y el marco normativo fundamental del poder ejecutivo del Estado est recogido en el
Ttulo IV de la Constitucin que lleva por rbrica "Del Gobierno y de la Administracin". El Gobierno posee
sustantividad y singularidad dentro del ms amplio poder ejecutivo. Simplificando, puede decirse que la
Administracin se sita bajo el mando del Gobierno.
Las Magistraturas romanas eran cargos de eleccin popular y abiertos en cuanto al acceso.
En nuestro tiempo, puede constatarse una ampliacin de las facultades del Gobierno de tal forma que el riesgo
es que el Gobierno invada parcelas reservadas constitucionalmente a los otros dos poderes que son el
legislativo y el judicial.
Nuestra Constitucin enuncia el amplio elenco de funciones que le corresponden. De la simple lectura el
artculo 97 puede deducirse: "El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y
militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucin y las Leyes".
1.2. Clases
Se distingue entre magistraturas ordinarias y extraordinarias. Se llaman ordinarias, aquellas que rigen la
Repblica en condiciones normales y se renuevan anualmente. Las magistraturas extraordinarias son aquellas
configuradas para circunstancias excepcionales para solucionar las necesidades de emergencia.
Esta distincin se da en la actualidad en la organizacin de los poderes de gobierno del Estado.
No obstante un Real Decreto de 1986, modificado por otro de 1995, configura una Comisin delegada del
Gobierno para situaciones de crisis que pudieran poner gravemente en riesgo la vida o seguridad. Esta
Comisin est integrada por el Presidente y los Vicepresidentes del Gobierno junto con los Ministros de
Asuntos Exteriores, Defensa, Economa, Hacienda e Interior. Podrn tambin formar parte de la misma
aquellos Ministros, altos cargos de la Administracin e incluso personas particulares que se designen por el
Presidente.
A esta Comisin le corresponde aprobar las normas que sean necesarias para resolver la crisis o emergencia y
aprobar los planes y programas que contribuyan a garantizar el funcionamiento normal de la vida ciudadana.
Esta Comisin ha sido sustituida por un denominado "Gabinete de crisis" constituido slo por los Ministros
afectados bajo la direccin del Presidente del Gobierno.
Otro criterio en la Roma republicana de distincin entre las magistraturas es el que diferencia entre
magistrados mayores, Cnsules, Pretores y Censores, y magistrados menores, Ediles y Cuestores. Los

Comicios centuriados tenan asignada la funcin electoral respecto de las magistraturas mayores y los
Comicios por tribus respecto de las magistraturas menores.
El criterio de clasificacin ms importante es el que distingue entre magistrados con y sin imperio. La opinin
tradicional concepta el imperium como un poder unitario, inicialmente absoluto, que correspondera al Rey
y que pasara a los magistrados que en la Repblica ostentaban el mximo poder de gobierno.
En la estructura de la Roma arcaica, el concepto de imperium sera unitario, por lo que el Rey asumira
poderes religiosos y civiles.
Por el contrario, desde las primeras etapas republicanas, debe distinguirse entre imperium militae e
imperium domi. Ya en la Repblica romana se diferenci muy tempranamente entre las competencias civiles
y militares. As, el imperium militae cesaba al entrar en el recinto de la civitas, por lo que el jefe militar tena
la obligacin de deponer sus armas.
1.3. Imperium y potestas
El imperium es un poder global que abarca un conjunto plural compuesto por diferentes funciones. Los
magistrados dotados de imperium pueden:
- Tomar los auspicios en colaboracin con los Augures, que constituan uno de los Colegios sacerdotales de
ms prestigio e influencia en la vida ciudadana. En la Repblica pervive, durante toda esta etapa, la ancestral
costumbre de la toma de los auspicios, con los que se trata de averiguar la voluntad de los dioses para saber
si eran o no favorables. Se distingue entre auspicia publica y auspicia privata.
- El imperium comprende el poder de coercitio, aquel poder de reprensin penal por el que pueden perseguir
y castigar imponiendo penas aflictivas a quienes cometan delitos pblicos.
Existen distintas manifestaciones de la coercitio, siendo el ms severo el ejercicio del derecho de vida o
muerte, ius vitae necisque, por el que se poda imponer la pena capital. El principal lmite al ejercicio de la
coercitio lo constituy el derecho de los ciudadanos romanos a apelar al Comicio, provocatio ad populum.
En los primeros estadios de la etapa republicana, los magistrados tenan facultad de considerar como crimina,
acciones que no se encontraban tipificadas como tales en ninguna disposicin legal. Esta facultad atenta
contra el principio de seguridad jurdica al no respetar el principio de legalidad penal.
Este importantsimo principio implica, en la actualidad, las siguientes garantas: garanta criminal, nudum
crimen sine lege, garanta penal, nulla poena sine lege, y garanta jurisdiccional, nulla poena sine lgale
indicio.
A partir de finales del siglo III a.C, la sancin de determinados actos delictuales pblicos, crimina, pas a ser
competencia de Tribunales denominados Quaestiones extraordinariae, que se constituan en relacin con el
concreto crimen que perseguan.
Estos Tribunales que eran circunstanciales y temporales, terminan transformndose desde la mitad del siglo 1
a. C, en rganos jurisdiccionales permanentes lo que explica que pasen a denominarse Quaestiones
perpetuae. El Tribunal es competente tanto para la instruccin como para su tramitacin que concluye con el
fallo o sentencia, respecto de la que no cabe apelacin, en estricta va judicial.
En el Principado surgir un nuevo proceso penal en el que la sentencia admite una appellatio configurndose
la doble instancia. As, la coercitio desaparece total y definitivamente en la etapa imperial.
El imperium comprende el ejercicio de la iurisdictio, que consiste en la facultad de direccin y control del
proceso civil. A partir del ao 367 a.C, como consecuencia de la promulgacin de un conjunto de Leyes,
denominadas Liciniae-Sextiae, la iurisdictio se ejerce de forma exclusiva por la Pretura. El Pretor dirige y
conduce el proceso civil desde la fase in iure a la fase apud iudicem, en la cual el protagonista ser un
ciudadano con poder de juzgar, iudicatio y que es designado por las partes litigantes. El Pretor tiene la
facultad, en la primera fase, de sealar o decir el Derecho que es aplicable al concreto conflicto. Tambin en el
mbito de la civil, desde el siglo I d.C. surge un proceso llamado extraordinario, cognitio extraordinem, que
se consolida convirtindose en ordinario y que trasforma radicalmente el procedimiento.
Desaparece la iurisdictio del Pretor y tambin la diferenciacin entre dos fases en el proceso. La sentencia es
ya pronunciada por un cuerpo de jueces dependientes de la cancillera imperial. Adems, se establece un
sistema de recursos, como consecuencia de lo cual puede procederse a la apelacin de la sentencia a los
Tribunales superiores.

Los magistrados con imperio tienen un poder normativo, ius edicendi, que les faculta para dictar normas a
travs de los Edictos, cuyo contenido era obligatorio para todos los ciudadanos. Su vigencia coincida con el
tiempo de mandato de su magistratura.
Actualmente, tambin el poder ejecutivo se configura como una fuente de creacin del Derecho.
El Consejo de Ministros puede dictar normas a travs de la aprobacin de los correspondientes Reales
Decretos y cualquier Ministro, a travs de las rdenes ministeriales. El artculo 97 de la Constitucin
atribuye al Gobierno "la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes".
Otro poder del imperium es el denominado ius agendi cum populo. Se trata de la convocatoria del
magistrado bien sea de un Comicio legislativo; un Comicio electoral; o un Comicio con funciones
judiciales.
A diferencia de la Roma republicana en la que el Comicio no tena capacidad de autoconvocarse, en la
actualidad el Parlamento tiene poder de convocatoria sin que sea precisa su convocatoria por un rgano
externo.
Por lo que se refiere a las sesiones de carcter ordinario, el artculo 73 de la Constitucin establece que: "Las
Cmaras se reunirn anualmente en dos perodos ordinarios de sesiones: el primero, de septiembre a
diciembre, y el segundo de febrero a junio". Lo mismo se reitera en el Artculo 61 del Reglamento del
Congreso de los Diputados.
En cuanto a las sesiones de carcter extraordinario el prrafo 2 del mismo artculo de la Constitucin seala
que: "Las Cmaras podrn reunirse en sesiones extraordinarias a peticin del Gobierno, de la Diputacin
Permanente o de la mayora absoluta de los miembros de cualquiera de las Cmaras. Las sesiones
extraordinarias debern convocarse sobre un orden del da determinado y sern clausuradas una vez que
ste haya sido agotado".
Tambin corresponde al imperium, el llamado ius agendi cum patribus, que es el derecho de convocar al
Senado. El Cnsul, reuna al Senado a los efectos de pedir el parecer de los miembros.
Son magistrados con imperio el Cnsul y el Pretor, con carcter ordinario; y el Dictator y algunas
magistraturas colegiadas con carcter extraordinario. Cada una de ellas estaba investida de los poderes que
se consideraron los adecuados y convenientes.
En contraposicin a las magistraturas con imperio estn las magistraturas cum potestate. La potestas es un
poder determinado y especfico que se concede a cada magistratura para el desempeo de la concreta funcin
que se 1e asigna. As tienen potestad, los Censores, Ediles y Cuestores.
Cualquier magistrado que formase colegio con otro en la misma funcin, poda interponer su veto.
2. Notas esenciales de las magistraturas romanas.
Los caracteres generales de las magistraturas romanas son cinco:
- Electividad: Los magistrados son elegidos por votacin popular en las Asambleas Populares. La
representatividad y legitimacin democrtica la reciben directamente del pueblo elector. En la actualidad, ni el
Presidente de Gobierno, ni los miembros del mismo obtienen la representacin popular de forma directa. El
Presidente del Gobierno no resulta elegido por el pueblo, sino que procede de una votacin en la que el
Parlamento elige a un candidato.
Su nombramiento se produce despus de la celebracin de las elecciones generales y la consiguiente
constitucin de las Cmaras. Una vez elegido, el Presidente procede, a designar a los miembros de su
Gobierno.
- Anualidad: La duracin normal en el cargo es anual. Este principio general sufre algunas excepciones: el
colegio de Censores, es designado cada cinco aos, y presenta una duracin en su cargo de 18 meses; y el
Dictator que tiene una duracin determinada por razn de la causa de su nombramiento si bien, en ningn
caso, poda otorgrsele poder por un periodo superior a 6 meses.
Actualmente en nuestro sistema constitucional, la duracin del cargo de Presidente dura cuatro aos.
A pesar de esta duracin cuatrienal, la Cmara puede retirar su confianza al Presidente antes del trmino de su
mandato. Esta posibilidad obedece a la capacidad del Parlamento de ejercer control sobre el poder ejecutivo.
Resulta evidente que siendo el Gobierno quien ostenta mayor poder dentro del aparato del Estado, sea quien
deba estar ms controlado.

Entrando en el detalle normativo, el artculo 113 de la Constitucin otorga al Congreso de los Diputados la
competencia para la adopcin de una mocin de censura. Ello es consecuencia de lo dispuesto en el artculo
108 que establece que el Gobierno debe responder polticamente ante el Congreso de los Diputados.
Diferenciada de la "mocin de censura se encuentra la cuestin de confianza. Este precepto seala sus
principales requisitos. Solamente tiene capacidad de plantearla el Presidente del Gobierno. Ello es
absolutamente lgico, pues es el Presidente quien obtiene el respaldo de la Cmara que en un momento,
determinado puede interesarle revalidar.
No obstante, la decisin del Presidente debe ser adoptada "previa deliberacin del Consejo de Ministros.
Volviendo sobre la Roma republicana, el carcter anual de sus magistraturas fue una reaccin contra el poder
indefinido del Monarca. Estaba absolutamente prohibida la acumulacin de varias magistraturas en una misma
persona.
En cuanto a la reeleccin de una persona en la magistratura que desempeaba, al principio en la Repblica se
admiti, si bien ms tarde fue limitada rigurosamente. As, se exigi que hubiesen transcurrido diez aos
desde el anterior. Se prohibi la reeleccin respecto de los Censores. Se establecieron tambin limitaciones a
la reeleccin de las dems magistraturas, exigiendo que trascurriesen al menos dos aos entre cargo y cargo.
- Colegialidad: Todos los cargos, excepto el de Dictador, fueron colegiados. Significa que eran investidos de
idnticas funciones, varios ciudadanos para un mismo perodo de tiempo y de ordinario en nmero par. Cada
magistrado poda ser paralizado en su actuacin poltica como consecuencia del ejercicio de veto, llamado
intercessio.
El sistema de colegialidad puede hacernos pensar que llevara a una situacin de ingobernabilidad, por la falta
de acuerdo entre las personas que gobernaban. En la prctica fue frecuente en Roma que las personas que
formaban el colegio procediesen a un reparto de las funciones del cargo o a un turno en el ejercicio del poder.
Esto no impidi que se ejercitase el veto de un magistrado a su colega, cuando lo considerase inevitable para
salvaguardar los intereses generales. La colegialidad no se practica en la actualidad.
- Gratuidad: El cargo de magistrado era esencialmente gratuito. Este principio fue observado con gran rigor
en la poca de pureza republicana, respecto del ejercicio del imperium domi.
Incluso su ejercicio resultaba costoso para el patrimonio de la persona que lo desempeaba. As, exista la
costumbre de sufragar la construccin de templos, obras pblicas, estatuas. De ah que, a las familias de la
nobilitas les costaba una fortuna sostener y ayudar a sus jvenes. En la actualidad, que todos los cargos
pblicos estn lgicamente retribuidos. Debido a una cierta profesionalizacin de la vida poltica.
- Responsabilidad: Dentro de los cinco das siguientes a su eleccin, el magistrado deba jurar que actuara
en sus funciones pblicas con respeto y sometimiento al orden jurdico.
Igualmente, al acabar el perodo de mando el magistrado volva a jurar haber obrado de acuerdo con la Ley.
Durante su mandato, por el contrario, no poda ser entorpecido en su gestin ni responda de la misma. AI
trmino del mandato, el Tribuno de la plebe poda pedirle cuenta de su gestin poltica ante los Comicios por
Tribus.
En la actualidad, se le pueden pedir dos tipos de responsabilidades: la responsabilidad poltica y la jurdica.
Tratndose del Gobierno, en los artculos 108 CE y siguientes dice: "El Gobierno responde solidariamente
en su gestin poltica ante el Congreso de los Diputados".
Esta posibilidad se desarrolla concretamente en los artculos 110 y 111 CE que establecen:
"Las Cmaras y sus Comisiones pueden reclamar la presencia de los miembros del Gobierno". "El
Gobierno y cada uno de sus miembros estn sometidos a las interpelaciones y preguntas que se le formulen
en las Cmaras. Para esta clase de debate los Reglamentos establecern un tiempo mnimo semanal. Toda
interpelacin podr dar lugar a una mocin en la que la Cmara manifieste su posicin. En las mismas, el
propio Presidente de Gobierno da cuenta de su actuacin en el Pleno del Congreso y debe contestar a las
preguntas formuladas por los distintos grupos parlamentarios".
Este control y solicitud de responsabilidad poltica puede, pues, solicitarse no solo al Presidente sino a
cualquier Ministro, ante el Pleno o ante la Comisin correspondiente del Congreso de los Diputados.
Puede exigirse tambin al Presidente del Gobierno y a los Ministros de su Gabinete una responsabilidad
judicial. Se trata en este supuesto de un control que se ejerce por los Tribunales del que podra resultar una
declaracin de ilegalidad y nulidad de sus actos administrativos.

Por ltimo, debemos referir la posibilidad de solicitar una responsabilidad penal del Gobierno que establece el
artculo 102 de la Constitucin que:
"La responsabilidad criminal del Presidente y los dems miembros del Gobierno ser exigible, en su caso,
ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la acusacin fuere por traicin o por cualquier delito
contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, slo podr ser planteada por iniciativa de la
cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobacin de la mayora absoluta del mismo.
La prerrogativa real de gracia no ser aplicable a ninguno de los supuestos del presente artculo".
El Presidente del Gobierno y los Ministros, solo pueden ser juzgados por el Tribunal Supremo, y supone la
exclusin del derecho de gracia para estos supuestos, ya que si esta medida debe ser aprobada por el Consejo
de Ministros parece inmoral que los miembros del propio Gobierno pudieran aprovecharse de ella.
Cualquiera de estas responsabilidades pueden ser solicitadas sin que sea preciso esperar al trmino de su
mandato.
3. Las distintas magistraturas
3.1. Cnsules y Pretores
Los historiadores romanos enlazan el nacimiento de la Repblica con la propia aparicin del Consulado. As,
se confecciona una lista que recoge los nombres de las dos personas que, cada ao, haban encarnado el
Consulado, partiendo de la proclamacin de la Repblica. Esta lista, se denomina fasti consulari y se remonta
al ao 509 a.C.
El Cnsul, probablemente, fuese en su comienzo un cargo militar que irrumpe en la vida poltica de la civitas
como magistrado ordinario. Ejercita muy frecuentemente el ius agendi cum populo y el ius agendi cum
patribus y el ejercicio del ius edicendi que se considera poco corriente. Respecto a la coercitio, ejercieron
sus facultades durante bastante tiempo y formaban parte de los Tribunales Senatorio-Consulares. Una de las
funciones ms destacadas es la iniciativa legislativa que le permite presentar propuestas legislativas ante los
Comicios para que se pronuncien respecto de la aprobacin de una Ley. En la actualidad la facultad de
presentar proyectos de Ley al Parlamento la ostenta el Consejo de Ministros.
El Cnsul se elige por los Comitia centuriata. La crisis del Consulado comienza en Roma con el
nombramiento de un Cnsul individual, consul sine colega, sin respeto al principio de colegialidad.
Esta crisis se agrava con la prctica de prorrogar en el cargo a una persona que haba finalizado el ao de su
mandato. En esta crisis poltica se forma el primer triumvirato por parte de Csar, Pompeyo y Craso con la
terica pretensin de reconstruir la Repblica.
Despus del asesinato de Julio Csar se conforma un segundo triunvirato formado por Octavio, Marco
Antonio y Lpido, que termina, al igual que el primero, en guerra civil.
El final de la Repblica se produce con Octavio Augusto que ltimo tercio del siglo I a.C instaurando de
facto un nuevo rgimen poltico que se conoce como Principado que puede ser considerado un sistema de
transicin entre la Repblica y el Imperio.
El Consulado pasa a ser en el siglo I d.C, una magistratura simblica. Con Augusto el cargo dura en ocasiones
seis meses; y ms tarde hay Prncipes que nombran Cnsules para uno o dos meses.
El rgano constitucional actual que tiene ejercicio de funciones de gobierno tal como la desempearon los
Cnsules sera Presidente de Gobierno tal como dice el prrafo segundo del artculo 98 de la Constitucin
que establece: "El Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina las funciones de los dems miembros
del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de stos en su gestin".
- Pretor:
En cuanto a sus orgenes se entiende que, a fines de la poca monrquica, existiran tres Pretores que algunos
sealan como jefes de las tres tribus primitivas de Roma. Se seala que, poco a poco, se establecera una
jerarqua entre los mismos, siendo uno considerado como Pretor mximo que sera auxiliado por dos
Pretores menores.
Un sector doctrinal piensa que la Pretura sera la magistratura que se encargara del gobierno de la ciudad,
frente al consulado que ejerca su mandato militar fuera de ella.
En el siglo IV a.C. la aprobacin de las Leyes Licinias encarga al Pretor el ejercicio de la iurisdictio. Se
habla de un Pretor urbano que, desde el 367 a.C, organiza y dirige los procesos en la ciudad de Roma.

En el ao 242 a.C. se configura una magistratura paralela al Pretor urbano, que es el Pretor peregrinus que
tena competencia para ejercer el poder de iurisdictio en la direccin de los procedimientos judiciales, cuando
uno de los litigantes o ambos no eran ciudadanos romanos.
Una facultad importantsima del Pretor es su ius edicendi, facultad de dictar Edictos. Los Pretores publicaban
al comenzar a ejercer su cargo el Edictum perpetuum, pues, tiene validez durante todo el ao. Por el
contrario, las resoluciones edictales dictadas para resolver un caso concreto se denominan Edicto repentina y
slo tienen vigencia para el caso para el que se dictan.
Fue frecuente que las personas que se sucedan en la Pretura recogiesen en su Edicto, los contenidos del
Edicto de sus predecesores. Esta parte que se asume del anterior se denomina Edictum traslaticium, mientras
que al conjunto de nuevas disposiciones introducidas por el colegio de Pretores se le conoce como Edictum
novum, siendo los referidos Edictos partes del mismo.
Un clebre jurista llamado Salvio Juliano realiza la codificacin de los precedentes Edictos perpetuos. Esta
obra conocida como Edicto Perpetuo es esencial para la comprensin del Derecho Romano, ya que las
normas jurdicas en l contenidas constituyen lo que se denomina Derecho Pretorio o Derecho Honorario
suple las lagunas y otras incluso las corrige del ius civile.
En relacin con su carcter supletorio del ius civile, si el Pretor considera que una situacin no amparada por
ste es digna de ser protegida, puede otorgarle proteccin pretoria.
El Pretor es un magistrado con poder jurisdiccional, por lo que est en contacto directo con la problemtica
jurdica en su faceta ms prctica o forense. Muchas instituciones que nacieron en el mbito pretorio se
asumieron por el ius civile.
El Pretor puede corregir lo dispuesto en el Derecho Civil. Y ello se explica cuando el Pretor protege una
situacin no amparada en el ius civile en contra de otra que si lo est. En este sentido, deja sin efecto la
proteccin procesal de una situacin reconocida por el Derecho civil.
3.2 Ediles y Cuestores
La magistratura edilicia tiene origen en la funcin de representacin de la clase plebeya. Su primera misin
parece que sera custodiar los Plebiscitos.
Los Ediles de la Plebe eran elegidos por los Concilia Plebis y los Ediles Curules eran elegidos por los
Comitia Tributa.
Los Ediles curules eran magistrados sin imperium. Sus funciones son de orden administrativo, vigilancia del
orden pblico, cuidado de la ciudad, polica, salud pblica. Desempeaban las funciones de los actuales
concejales, como paralelismo.
Para regular las transacciones comerciales tuvieron la facultad de dictar su propio Edicto en el cual establecan
normas que regulaban las ventas.
- Cuestor:
Su origen puede reconocerse, en la poca monrquica, en la figura de los Quaestores parricidii. Otros
autores sealan que la Cuestura republicana nada tendra que ver con aquellos rganos jurisdiccionales
auxiliares del Rey. En la Repblica la Cuestura se configur como una magistratura sin imperium, elegida en
Comitia tributa. Constituyen el primer escaln en el cursus honorum.
Se distingue entre los Cuestores urbanos y los Cuestores militares. Los primeros asumiran ciertas
competencias financieras y econmicas, siendo una especie de delegados del senado. Podra incluso
reconocerse tambin, sta funcin de control de los fondos pblicos, en los mismos Quaestores militares si se
entiende que acompaaran a quien ejerciese el mando sobre las legiones, para la administracin y el control
de la financiacin econmica de la campaa blica.
Los Quaestores urbani se encargaran de administrar el Erario pblico; del cobro a los deudores del Estado y
gestionan el cobro de los tributos bajo la vigilancia y la direccin del Senado.
3.3. Censores y Tribunos
La magistratura de la censura presenta en el conjunto de las magistraturas romanas, ciertas singularidades que
la diferencian del resto de las magistraturas ordinarias.

- En primer lugar, la Censura formada por dos personas, es objeto de una propuesta realizada directamente
por el Cnsul. Su investidura solemne, se realiza ante los Comicios centuriados mediante la aprobacin de la
Lex de potestate censoria.
- Otro rasgo diferenciado es que est en funciones 18 meses, procedindose a su nombramiento cada lustrum.
- Es una magistratura que no posee imperium sino potestas y deba recurrir a la coercitio de los magistrados
mayores contra quien tratara de eludir su inscripcin en el censo. La mayora de la doctrina se inclina por
pensar que tendran derecho a asistir e incluso a intervenir en las sesiones del Senado y que, adems, no
estaran sometidos en el ejercicio de su funciones a la intercessio de otros magistrados.
Durante largos periodos de la Repblica y debido fundamentalmente a que pueden elegir a los miembros del
senado, los Censores llegan a controlar la vida pblica romana y su opinin goza de enorme influjo social.
El prestigio de esta magistratura se debe a la personalidad, a la auctoritas personal, de muchos de quienes la
desempearon, sobre todo, a partir de Marco Porcio Catn.
La principal funcin del colegio de los Censores es la realizacin del censo que se hacan en el Campo de
Marte. Los principales datos que figuraban eran: encuadramiento de cada ciudadano en la centuria y en la
tribu que le corresponda y expresin de la riqueza de cada ciudadano. El censo es, causa de organizacin del
comicio y principal herramienta para el pago y recaudacin de tributos.
Cada ciudadano haca su declaracin bajo juramento y con estos datos el Censor confeccionaba las tablas del
censo. En ellas, se poda incluir un juicio personal del Censor sobre la conducta moral de una persona. Este
juicio de moralidad pblica, nota censoria, poda referirse a: su comportamiento militar; el ejercicio de una
funcin pblica; su piedad religiosa; su actitud como juez o testigo; sus deberes familiares y sus costumbres
referidas al lujo inmoderado, entre otras. Los Censores eran libres en la emisin de sus juicios, siendo el nico
lmite su colegialidad ya que era preciso que estuviesen de acuerdo ambos.
Importante trascendencia poltica tena la nota censoria cuando esta afectaba o recaa sobre un Senador o
alguien con derecho a ingresar en el Senado. En el ao 312 a.C. la aprobacin de la Lex Ovinia modifica el
sistema de designacin de Senadores, concediendo este importantsimo poder a los Censores y privando al
propio senado del control de acceso de sus miembros.
Cada cinco aos los Censores deban de confeccionar una lista de ex magistrados, comenzando por quienes
haban desempeado el consulado. Los Censores tienen la facultad de excluir de esta lista a quienes no
consideren dignos de ingresar en el Senado. Esta facultad era muy delicada y se prestaba a posibles
arbitrariedades de los Censores. Para impedirlo se impuso la costumbre de escribir junto al nombre de la
persona excluida, el motivo de indignidad.
Si el Senado tiene un fuerte influjo en la vida poltica romana, debido a que los magistrados con poder de
gobierno, se asesoran, se guan por la opinin senatorial, se comprende el poder fctico que posean los
Censores al controlar el acceso al Senado.
En el transito al principado, el propio Augusto se proclam Censor. Con el tiempo esta magistratura acaba
vaca de contenido.
- Tribunos de la Plebe:
Desde la proclamacin de la Repblica la vida poltica romana se vio sacudida por los conflictos entre las dos
clases sociales existentes: patriciado y la plebe. El conflicto entre patriciado y plebe present tres grandes
frentes.
Primero el poltico, ya que la plebe luch por acceder a las magistraturas y a los cargos sacerdotales que
durante aos les estuvieron vetados.
Segundo el social, pues, la plebe trata de que desaparezcan las diferencias entre ambas clases.
Tercero el econmico, en el que la plebe intenta rebajar los altos tipos de inters en los prstamos y participar
en el reparto del ager publicus, tierra conseguida tras una conquista militar.
En todas estas luchas por la equiparacin de derechos con el patriciado cumplieron un papel determinante los
Tribunos de la plebe que trata de eliminar toda situacin de privilegio patricio, a travs de la reforma social.
Su cargo no formaba parte del cursus honorum, por lo que no tena representatividad oficial. Los tribunos de
la plebe alcanzan su poder como consecuencia de la aprobacin de las leges sacratae, votadas en asamblea,

por lo que su persona era considerada sacrosanta y quien atentase contra la misma era considerado homo
sacer, consagrado a los dioses infernales.
Para alcanzar sus objetivos la plebe acudi a una medida de coaccin que consisti en retirarse fuera de la
ciudad dejndola inerme (indefensa), frente a un eventual ataque exterior. La primera gran secesin o
divergencia de la plebe se realiza en el monte sacro. Ante la dramtica situacin de riesgo de ser invadida, el
senado manda a Menenio Agripa para que los ciudadanos de la clase plebleya retornen al recinto de la
civitas. Posiblemente desde este momento, se produce un cierto reconocimiento del Tribunado y de los
concilia plebis, rganos mediante los cuales la plebe haba llegado a constituir casi una comunidad poltica
paralela a la oficial de la repblica.
En el ao 449 a.d.C. se dictan las leyes Valeriae-Horaciae que sancionan con carcter de Ley la
inviolabilidad del tribuno. Su inviolabilidad pasa a ser oficial. A partir de la aprobacin de este conjunto de
Leyes, el Tribunado pasa a convertirse en una magistratura ms de la Repblica. Los tribunos dejan de ser
elegidos por los Concilia Plebis, que acaban por desaparecer y su eleccin se efecta en los Comicia Tributa.
En cuanto a su poder, que tiene como funcin, la de defender los intereses de la plebe, asume el relativo al
control de la actividad poltica y la gestin de gobierno del resto de los magistrados. En este sentido, pueden
interponer su veto o intercessio frente a las propuestas de Ley de los Cnsules pretendan presentar ante los
Comicios. Este poder de veto tiene una gran importancia ya que puede paralizar la accin poltica de las
dems magistraturas.
3.4. Dictador, como magistratura extraordinaria
Si el consul representa a la magistratura ordinaria, el dictator constituye la magistratura suprema
extraordinaria.
En distintas pocas histricas de la Repblica el nombramiento del Dictador, (qui dictat, el que dicta o el que
acta sin consulta) aparece siempre vinculado a una situacin de emergencia nacional.
No era un cargo electivo, en su nombramiento participa el Cnsul de acuerdo con la opinin del Senado. El
nombramiento solemne del Dictator conlleva determinados ritos: in agro romano, oriens, nocte silentio, en
suelo romano, mirando al oriente y en el silencio de la noche.
Su nombramiento vulnera el rgimen republicano. Si se hace de acuerdo con los usos polticos consolidados
es perfectamente constitucional. Esta es la relevante diferencia con la actualidad, pues hoy denominamos
Dictador a quien se apodera del poder a travs de un acto de violencia. El Dictator en Roma, tiene, segn su
investidura, unas facultades limitadas a una misin concreta.
No le vincula la provocatio ad populum ni se encuentra sometido al veto de ningn magistrado. Algunos
autores piensan que el nombramiento de un Dictador se propici por el Senado para intentar paralizar el
enorme poder de los Tribunos. En otras ocasiones se considera lo contrario que los Tribunos podran ser un
arma del Senado contra el omnmodo y absoluto poder de un Dictador.
No hubo en la Roma republicana dos Dictaduras iguales, pues, en cada circunstancia histrica se invisti a un
Dictador con unas facultades y poderes determinados.
Un funcionamiento anmalo de esta figura se produce con el nombramiento de Sila como Dictador, en el ao
82 a.C. Puede calificarse como anticonstitucional. Se le nombra Dictador por tiempo ilimitado, por lo que no
se respeta el tiempo mximo de 6 meses. Sus poderes exceden lo que era frecuente en este cargo, ya de por s,
extraordinario. La dictadura de Sila fue similar a una Monarqua tirnica. Se da tambin en la persona de Julio
Cesar, que es nombrado Dictator a perpetuidad.
4. El Senado en la poca republicana
4.1. Consideraciones generales sobre el Senado y los Senadores
El Senado de la repblica romana, encarna la funcin de asesoramiento de las magistraturas. En la
actualidad el mximo rgano constitucionalmente establecido de consulta del Gobierno es el denominado
Consejo de Estado. La diferencia esencial con el Senado republicano romano es que el Consejo de Estado
asesora en cuestiones legales de respeto del ordenamiento jurdico en general y constitucional en particular,
no pronuncindose acerca de la conveniencia de una decisin poltica, pues esa valoracin hoy queda al
arbitrio del Gobierno como poder ejecutivo.

El Senado uno de los tres rganos fundamentales de la Constitucin republicana y permanece hasta los
ltimos tiempos del Imperio. El Senado es el rgano estable que se ocupa de alta direccin poltica, a travs de
su asesoramiento a las magistraturas en el ejercicio de sus poderes de gobierno. Se denomina auctoritas
patrum al influjo, ascendiente y autoridad moral que tuvo el Senado sobre el devenir de la poltica en la
civitas. Si bien su opinin no era ni preceptiva ni vinculante, fue muy frecuente que, ante decisiones
importantes, los Cnsules, pidiesen el parecer al senado y siguiesen sus consejos.
El Senado existi desde la poca monrquica y se constitua en esa poca, como un consejo de ancianos, que
asesoraba al Rey. Ya en la Repblica se constituye como un consejo de ex-magistrados (ver censores). En un
principio slo los patricios podan ser Senadores. Posteriormente, al tener acceso a los cargos de eleccin
popular todos los ciudadanos sin distincin de clases, tambin los plebeyos, accedieron a la condicin de
Senador.
En los primeros tiempos de la Repblica al Senado se accede por eleccin de los propios Senadores. Desde
fines del siglo IV a.C se confa al colegio de Censores la designacin de los Senadores. A fines de la
Repblica, vuelve el propio Senado a tener la facultad de nombrar a los Senadores. La condicin de Senador
es vitalicia y slo se pierde por alguna de las siguientes causas:
- renuncia al cargo.
- imposicin de una nota censoria, tal como referimos al estudiar al Censor.
- o prdida de la ciudadana romana.
El nmero de Senadores, fue progresivamente en aumento. Eran un centenar en la fundacin de la ciudad, 300
en la etapa central de la republica, hasta llegar a unos 600 a fines de la poca republicana. El status de Senador
supone un conjunto de derechos, pero tambin de limitaciones. Gozaban de una alta consideracin social,
ostentaban signos externos distintivos de su condicin, tal como especial vestimenta, votaban con preferencia
en las Asambleas populares, etc.
En cuanto a sus limitaciones, los Senadores no podan ejercer el comercio en gran escala ni dedicarse al
trfico martimo. Adems, los Censores les exigieron un comportamiento social ms modlico que el exigido a
un ciudadano ordinario y, por ello, se les aplica un cdigo tico superior cuando se les impone una nota
censoria desfavorable. Se trataba, en la poca de pureza republicana, que el senador fuese un referente moral
de las virtudes ciudadanas.
4.2. Funcionamiento y competencias
El Senado no puede ser convocado ms que por un magistrado que posea el derecho de reunirlo, el ius
agendi cum patribus. Este derecho comprende la facultad de convocarlo, presidirlo, relatar las propuestas
sujetas a discusin, pedir el parecer y provocar el voto. Corresponde a los magistrados con imperio, pero
fue ejercitado sobre todo por los Cnsules y desde la Ley Hortensia del 286 a.C. tambin por los Tribunos.
El magistrado competente, seala el da, lugar de reunin y orden del da. Se reuna dentro del recinto de la
ciudad a diferencia de los Comicios centuriados. La reunin es precedida por la toma de los auspicios. Inicia
la sesin el magistrado convocante con la exposicin de la cuestin a debatir. A continuacin, a juicio del
magistrado, poda comenzar la discusin y debate en el que los Senadores tomaran la palabra para expresar su
parecer y despus, votacin, o bien, votacin inmediata sin debate ni discusin. En sta slo se tena en cuenta
el nmero de Senadores presentes, por lo que no se exigi un qurum determinado.
En cuanto al orden de voto, exista una jerarquizacin en funcin del cargo o magistratura que se haba
desempeado. Votaba en primer lugar el Princeps Senatus, que era el ms antiguo de los excensores. A
continuacin el resto de excensores, y despus, los ex Cnsules, los ex Pretores, los ex Ediles, los ex Tribunos
y los ex Cuestores. La opinin dada por el Senado tomaba el nombre de Senatusconsultum y no tiene
carcter normativo, por lo que no es vinculante en la poca republicana. Se redactaba por el magistrado
convocante.
En cuanto a sus competencias existe una evolucin. En primer lugar, la falta de preparacin de las
Asambleas Populares, provoca que las propuestas que se le formulen deben llegar elaboradas por personas
expertas.
En segundo lugar, el Senado asumira cada vez ms competencias debido al carcter temporal anual de las
magistraturas, por lo que stas no podan realizar planes a medio o largo plazo, de poltica exterior o interior.

Sus competencias son heredadas de la poca monrquica y en parte asumida en poca republicana. Las
primeras son: el interregnum y la funcin consultiva.
El interregnum se produce en la Repblica cuando estn ausentes de la ciudad los dos Cnsules. Para cubrir
ese vaco circunstancial de poder cada cinco das es nombrado un Senador como magistrado supremo,
empezando por el Princeps Senatus.
La otra facultad del Senado era el ejercicio de la funcin consultiva. Los Cnsules antes de emprender su
funcin poltica, consultaban al Senado.
Vinculada a esta funcin se encuentra la participacin del Senado en el proceso de elaboracin de una Ley. El
parecer positivo del Senado supona un incremento del valor de la decisin comicial, asegurando a la Ley
aprobada mayor eficacia.
Asume tambin el Senado la direccin de la poltica exterior concretada en establecer las relaciones
diplomticas, recibir y despedir a los embajadores, envo de embajadores, establecer las bases para las
alianzas polticas. En cuanto a poltica militar, el Senado, auxiliado por los Quaestores militae lleva el
control y vigilancia de las operaciones militares que supone, declarar la guerra y acordar la paz,
reclutamiento de tropas, financiacin de la guerra, etc.
Terminada la contienda blica conceda los honores militares al jefe de las legiones otorgndole el triunfo o la
ovatio. Si el Senado le concede el triunfo, el mando militar depone sus poderes militares y empieza su carrera
poltica. El senado concede este mximo honor militar, en razn al nmero de prisioneros de guerra, cuanta
del botn, y sobre todo, tierra conquistada. La ovatio era un triunfo menor.
El Senado asume competencias en materia financiera. No obstante, carece de facultad de introducir nuevos
impuestos. Supervisaba el cobro de los mismos, del que se encargaban los quaestores domi o las sociedades
de publicanos; controlaba el gasto pblico, acuaba la moneda de curso legal, siendo el nico facultado para
poder hacerlo dentro de la ciudad.
Desempeaba funciones de administracin del patrimonio del Estado. La marcha financiera en la Repblica,
controlada por el Senado, se rigi casi siempre con honestidad y apenas existieron quebrantos.
En materia religiosa el Senado intervena en la aceptacin de una nueva divinidad o en la prohibicin de un
culto extranjero. Controlaba la actividad de los gobernadores de las provincias, fundamentalmente el crimen
de repetundis, que supona la exaccin o exigencia de impuestos ilegales.
Por ltimo, el Senado en situaciones de emergencia nacional poda investir a los Cnsules de poderes
extraordinarios o participar con ellos en la designacin del Dictador. A fines de la Repblica, se conforman en
ocasiones excepcionales Tribunales Senatorio-Consulares, en los que participaban senadores y cnsules, de
los que destaca el que se constituye a instancias de Cicern, para denunciar los abusos cometidos por Catilina.
CAPTULO 6
Persona y ciudadana
2. Persona y personalidad. Reflexin iusfilosfica y constitucional
Los trminos persona y personalidad se encuentran ntimamente relacionados y son interdependientes. Pero
para el iusnaturalismo, de raz teolgica o racionalista, persona es un concepto metajurdico que el Derecho
no crea sino se limita a constatar. La personalidad emana y es consecuencia inexorable del ser persona y se
predica a todo ser humano por el hecho de serlo. Para el positivismo el concepto de persona es creacin del
Derecho, que otorga personalidad a quien cumple los requisitos normativos prefijados por la Ley.
Si entendemos que el concepto de persona, respecto del ser humano es un concepto metajurdico, queremos
significar que el Derecho slo reconoce la personalidad que el propio ser humano o individuo tiene por s
mismo. El razonamiento esquematizado sera: todo hombre, entindase ser humano, es persona per se; el
Derecho reconoce la personalidad del hombre, no pudiendo ni desconocerla ni condicionarla; si el hombre es
persona en s mismo, ontolgicamente, el concepto de persona referido al hombre es un concepto
metajurdico.
Esta concepcin deriva de la intrnseca dignidad de la persona humana, que la hace merecedora de un
conjunto de derechos fundamentales que le corresponden en cuanto ser humano. El Derecho no concede u

otorga los derechos humanos, sino que se debe limitar a afirmarlos o reconocerlos. Por ello, entendemos que
el conjunto de los derechos humanos volvera a preexistir al Derecho.
Estas consideraciones son mantenidas por el iusnaturalismo. No obstante, en el mbito del Derecho positivo,
el concepto de persona es un concepto jurdico, ya que el orden jurdico ha establecido unos determinados
requisitos que debe cumplir un ser humano o un ente para otorgarle la personalidad, es decir, la condicin de
sujeto de derechos.
En este sentido, no todo ser humano es persona y que no toda persona es ser humano, pues, el Derecho de
acuerdo con sus prescripciones legales concretas otorga la personalidad. Solo ser persona, aquel que
cumpla con los concretos requisitos exigidos por el ordenamiento vigente.
En nuestro ordenamiento vigente la personalidad debe ser analizada desde el marco establecido en nuestra
Carta Magna. Para ello, debe partirse del reconocimiento de la dignidad humana, como principio bsico del
orden constitucional. El Derecho debera reconocer la personalidad del hombre como expresin genuina de su
dignidad como persona. Ello no debera depender de cada coyuntura socio-poltica. Por el contrario, la
dignidad humana que el Derecho constata, emana de la invariable naturaleza humana.
Este planteamiento puede deducirse de la consagracin constitucional enunciada en el artculo 10 de nuestra
Norma Suprema: "La dignidad humana es el fundamento del orden poltico y de la paz social". El precepto
est inspirado en la Ley Fundamental Bonn que dispone en su artculo primero: "La dignidad del hombre es
sagrada y constituye deber de todos las autoridades del Estado su respeto y proteccin".
Al enunciar nuestra Constitucin esta formulacin en el frontispicio del reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona, debe entenderse que se configura como el fundamento de los mismos.
No son slo derechos subjetivos sino tambin "elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la
comunidad nacional". De acuerdo con esta concepcin, "los derechos fundamentales por cuanto fundan un
status jurdico-constitucional unitario para todos los espaoles...son elemento unificador".
3. El concepto de persona en Derecho Romano y su proyeccin en Derecho vigente
3.1. Derecho Romano
Desde la concepcin romana clsica el concepto de persona consiste en la condicin de sujeto de derechos y
obligaciones. Las fuentes romanas ofrecen tres trminos. Son stos: persona, caput y status.
- Persona designa simplemente al hombre, cualquiera que fuera su condicin. Un jurista llamado Gayo, de
fines del siglo II d. C. utiliza el trmino persona en un sentido amplio, comprendiendo tanto a los libres como
a los esclavos, a los que ostentan la ciudadana romana y a los que no la tienen, y a los que estn bajo una
potestad familiar o a los que tienen a otros bajo su propia potestad.
- Caput significa etimolgicamente cabeza y concretamente individuo, ser humano. En la etapa bizantina, en
el siglo VI d.C. en tiempos del Emperador Justiniano el trmino caput se aproxima a lo que en la actualidad
entendemos como capacidad jurdica.
- Status significa posicin, y en la esfera del derecho y referida a la persona, designa la situacin de una
persona, respecto de la libertad, status libertatis; de la ciudadana, status civitatis; de la familia, status
familiae.
En Roma la familia estaba regida por un pater que, por su posicin, tena algo de sagrado ya que se
consideraba que ostentaba el poder de dar continuidad a la vida. El eje de la familia en Roma era el
paterfamilias. Nacer al lado de un pater y bajo su proteccin tena repercusiones jurdicas para el nacido. As
se habla de adgnatio para referirse al nacimiento junto a un padre.
3.2. Nacimiento de la persona fsica
En el Derecho romano clsico no se llega a formular una teora general sobre los requisitos del nacimiento.
En todo caso puede afirmarse que nacimiento y muerte sealan el punto inicial y final de la persona fsica. Los
juristas se movan en torno a cuestiones prcticas.
Por el contrario, el Derecho justinianeo contenido en la compilacin, llega a una formulacin general, de los
requisitos que ha de reunir el nacimiento de un individuo para que pudiera hablarse de existencia humana:

1) Nacimiento efectivo: El nuevo ser no slo ha de ser alumbrado, es decir, expulsado del claustro
materno sino que adems ha de quedar enteramente desprendido del dicho claustro. Ello se produce cuando se
corta el cordn umbilical.
2) Nacimiento con vida: Ha sido una cuestin polmica en el Derecho Romano determinar
exactamente cundo empieza la vida independiente del nio respecto de la madre. Sobre esta cuestin
discuten los juristas en la poca clsica. En esta etapa destacan dos escuelas importantes: Escuela
Proculeyana y Escuela Sabiniana. Los primeros entendan que el feto haba nacido con vida si haba emitido
llanto. Los Sabinianos entendan que bastaba que el nacido realizase alguna funcin locomotriz, tal como
respirar o moverse. La postura sabiniana es la que prevalece en la Compilacin justinianea, por lo que es la
que pasa a nuestro Derecho histrico.
3) Que el nacido tuviese figura humana: Se entiende aquel ser que nace con la configuracin
normal de una persona. Expresamente sealaban algunos textos jurisprudenciales que ciertas imperfecciones,
tales como alguna falta de miembros o de rganos no implicaba la carencia de este requisito.
4) Viabilidad: El nacido es viable cuando posee las condiciones orgnicas necesarias para poder
continuar viviendo, es decir, la aptitud o capacidad fisiolgica para vivir despus de nacer y de comenzar a
tener vida independiente. Los juristas romanos no llegaron a encontrar una regla fija en su concrecin. En todo
caso, en los textos se habla de partus perfectus, lo que supone seis meses de gestacin como mnimo.
Hasta la poca de Augusto no existe en Roma un registro de nacimientos. A Marco Aurelio se le atribuye una
disposicin que obliga a la professio del pater, es decir a la declaracin de paternidad emitida dentro de los
30 das siguientes desde el nacimiento del hijo.
3.3. Su proyeccin en Derecho vigente
En nuestro Derecho, el concepto positivista de persona es una categora de creacin jurdica. Ni toda
persona es ser humano ni todo ser humano es persona. No se identifica el inicio de la vida biolgica con el de
la vida jurdica. El artculo 29 de nuestro Cdigo Civil comienza afirmando: "El nacimiento determina la
personalidad". A continuacin el artculo 30 transcribe la tradicin justinianea que exige para el otorgamiento
de personalidad, no slo el hecho de nacer sino adems: vida independiente, extrauterina con ruptura del
cordn umbilical; figura humana; y viabilidad.
El Derecho espaol considera que el nacimiento de la personalidad est regulado por la Ley. Ni todo hombre
es persona ni toda persona es hombre. En cuanto a lo primero, slo lo es aquel que cumpla con lo establecido.
En cuanto a lo segundo, el Derecho otorga personalidad a realidades ajenas al ser humano, tales como entes
con personalidad para actuar vlidamente en el mbito jurdico.
El inicio de la vida biolgica no coincide con el inicio de la vida jurdica.
Debido a que puede presentarse cierta indeterminacin a la hora de identificar el nacimiento y su verificacin,
el legislador espaol ha considerado que se haca preciso completar su declaracin axiomtica, contenida en el
artculo 29, con una enunciacin descriptiva y exhaustiva, expresada en el artculo siguiente. En este sentido
el artculo 30 del Cdigo Civil dispone: Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere
figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente despendido del seno materno.
En nuestro Cdigo Civil, el requisito de viabilidad se exige y prueba de vivir, al menos veinticuatro horas
despus del nacimiento. El nacimiento se acredita mediante la preceptiva inscripcin regulada en los artculos
40 a 46 de la Ley de Registro Civil. El cumplimiento del plazo opera como conditio iuris, por ello, en el
caso de que no se alcance, el nacido no habr existido a efectos civiles.
La determinacin exacta del nacimiento requiere especial relevancia en el caso de un parto mltiple. El
artculo 31 del CC afirma: La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los
derechos que la Ley reconozca al primognito.
4. El tratamiento jurdico del concebido
4.1. El nasciturus en Derecho Romano
En el Derecho romano al concebido pero an no nacido, se le denomina de diversas formas en los textos
jurisprudenciales. As, en primer lugar conceptus; tambin nasciturus, que significa el que se espera que
nazca y, en algunos supuestos, postumus.

Las reglas generales del otorgamiento de la condicin de persona impiden al concebido ser titular de
derechos, pues para ello el primer requisito es la existencia y sta se produce por el nacimiento. No obstante,
el Derecho romano, desde etapas muy tempranas, toma en consideracin al nasciturus, es decir considera
digno de proteccin algunos de sus intereses y por ello asigna determinados efectos al mero hecho de su
existencia intrauterina.
El origen de la mxima que protege los intereses del concebido equiparndolo al nacido para lo que le sea
favorable, pudiera encontrarse originariamente en la defensa de las expectativas hereditarias del hijo pstumo,
de post humus, significando que ha nacido con posterioridad a la muerte (inhumacin) de su padre.
Sus eventuales derechos hereditarios slo los adquirir cuando nazca. El Pretor, hasta que nazca, puede
conceder la posesin hereditaria de los bienes a la madre, bonorum possesio ventris nomine, e incluso, a
peticin de sta nombrar un curator ventris para administrar los bienes hereditarios.
Ms tarde fueron reconocindose nuevos supuestos de proteccin de diversas situaciones, heredero, donacin
a favor de un concebido, etc. Desde esta abundante casustica se llega al enunciado: "al concebido se le tiene
por nacido para todos los efectos que le sean favorables". La regla se mantiene a lo largo de todo nuestro
Derecho histrico, tanto en su formulacin doctrinal como en su plasmacin legislativa hasta llegar indemne
al momento de la codificacin, siendo recogida por nuestro Cdigo civil as como por los de la prctica
totalidad de los Cdigos civiles europeos.
4.2. Su recepcin en Derecho vigente
Debe subrayarse que la capacidad jurdica que el artculo 29 del Cdigo Civil "Al concebido se le tiene por
nacido para todo aquello que le sea favorable...", concede al nasciturus se limita a todo derecho que le sea
favorable. Se excluye, pues, su capacidad en relacin con obligaciones y deberes. Esta capacidad del
conceptus es una capacidad jurdica condicionada, ya que se somete a la exigencia de que llegue a ser
realmente natus, y que este nacimiento efectivo cumpla los requisitos exigidos en el art.30 CC.
La proteccin de carcter general enunciada en el artculo 29 se ve concretada en numerosos preceptos de
nuestro Cdigo Civil, permitiendo al concebido ser destinatario de derechos y beneficios que no hubiera
podido adquirir de no tenerse en cuenta su existencia. As, en el artculo 627 se presume una capacidad de
adquirir inter vivos al permitirse que sea destinatario de una donacin; en el artculo 781 se admite la
institucin como sustituto fideicomisario de un concebido; en el artculo 814 se afirma su condicin de
heredero forzoso ya que su pretericin (omisin) anula la institucin de heredero; en el artculo 964 se
concede a la viuda encinta un derecho de alimentos con cargo a la herencia del concebido; y en los artculos
965, 966 y 967 se enuncian una serie de reglas, a modo de cautelas legales, para garantizar la conservacin de
sus eventuales derechos hereditarios.
5. Personalidad y capacidad
La condicin de persona reconocida se traduce en el otorgamiento de personalidad que, a su vez, se
concreta en la concesin de la capacidad jurdica. As el proceso lgico jurdico es: la persona ostenta
personalidad y goza de capacidad.
Dentro de este concepto de capacidad, debemos ahora distinguir dos categoras: capacidad jurdica y
capacidad de obrar.
Para el Derecho, es persona quien es apto para ser titular de derechos y de obligaciones. La persona est
dotada de personalidad que le capacita para ostentar capacidad jurdica y ser sujeto de derechos. En este
sentido, personalidad y capacidad jurdica son categoras que se ostentan o no.
Por el contrario, la capacidad de obrar, como facultad de disposicin de aquellos bienes o derechos de lo que
se es titular, puede graduarse dependiendo de diversas circunstancias apreciadas por el Derecho positivo.
As toda persona para tener capacidad de obrar debe tener previamente capacidad jurdica, que le viene
otorgada por la personalidad reconocida por el derecho. La capacidad de obrar susceptible de ser graduada
puede dar lugar a diversas capacidades y/o o incapacidades de obrar.
La capacidad de obrar exige una madurez que sita al ser humano en condiciones de ser responsable de sus
actos. As la plena capacidad de obrar, en nuestro Derecho vigente, se alcanza con la mayora de edad legal
que en nuestro texto Constitucional viene fijada en la edad de 18 aos.

Hasta alcanzar esta edad legal, el individuo, considerado menor, es persona y por tanto tiene capacidad
jurdica para ser titular derechos y obligaciones, pero no puede por s mismo disponer de los bienes de los
cuales es titular. Ello se establece por el derecho, para defender sus propios intereses, por lo que no debe verse
como una limitacin a sus derechos sino como una proteccin de los mismos.
As, a un menor no se le permite proceder a la venta de un bien de su propiedad, as, una vivienda, ya que se
considera que no est suficientemente maduro para ello.
Por ltimo sealar que el conjunto de derechos subjetivos que el orden normativo concede a una persona,
depende de la concreta realidad estatal que consideremos en una determinada circunstancia o situacin
temporal. As, no es el mismo conjunto de derechos subjetivos, el reconocido en la actualidad en nuestro
Derecho nacional, que el que vena reconocido en pocas pretritas.
Tampoco es el mismo conjunto de derechos subjetivos el reconocido en el Derecho vigente espaol, que el
que se reconoce en un pas distinto. Y ello se refiere tanto a los derechos subjetivos reconocidos en el mbito
del Derecho privado como el conjunto de derechos reconocidos en el mbito del Derecho pblico.
6. Ciudadana romana en relacin con la nacionalidad espaola y la ciudadana europea
6.1. Civilizacin y libertad, dos expresiones de romanizacin
La ciudad, civitas, base de la civilizacin, es fruto de la voluntad de convivencia. Intrnsecamente unida a la
ciudad se encuentra la idea de libertad. Se es libre porque se vive en la civitas. As, en la poca republicana de
participacin del ciudadano en los asuntos de la ciudad, el poder poltico se entiende que corresponde a todos
y, por ello, la estructura que sustenta y sobre la que se ejerce el poder y el gobierno, es la Res publica. Son,
pues, estos trminos, libertas y civitas, inseparables para los romanos.
Roma tiene su origen en una pequea ciudad-estado situada en la regin central de la pennsula itlica,
denominada el Lacio, a las orillas del rio Tber. Esa pequea ciudad se convierte fruto de la conquista militar,
en el mayor imperio entonces conocido.
Roma, ya en el siglo IV a.C, se convierte en la comunidad dominante en su propia regin. A mediados del
siglo II a.C. el dominio de Roma se extiende por toda la pennsula itlica.
Roma conquista, anexiona, pero tambin asimila la cultura griega, la ms avanzada del continente europeo,
latinizndola y romaniza el occidente europeo. Roma, en muchas ocasiones, respeta la autonoma poltica y
administrativa de los pueblos conquistados y al tiempo recibe aportaciones culturales de muchos de ellos y las
integra en su civilizacin, enriquecindola. Romanizar es equivalente a civilizar, conforme a los cnones
culturales de la poca. Se trata de dos caras de la misma realidad: Roma como conquistadora y Roma como
civilizadora de pueblos.
Esta ltima realidad la civilizadora, la lleva a cabo mediante un proceso paulatino de concesin de la
ciudadana romana a los habitantes de los pueblos conquistados. La ciudadana romana se convierte as en
sinnimo de privilegio otorgado a algunos habitantes libres del imperio. Era la forma que tenan los pueblos
anexionados por Roma de participar plenamente en la organizacin social y jurdica del imperio, sin perder su
propia identidad.
De este modo, Roma es capaz de incorporar a su realidad social los pueblos conquistados. Las culturas y los
pueblos mediterrneos llegaron a considerar que el status de ciudadano romano era un privilegio al que podra
accederse. Rige, pues, en Roma durante siglos, hasta el siglo III d.C en cuanto a la condicin de ciudadano
romano de nacimiento, el derecho de sangre, ius sanguinis y no el derecho de suelo, ius soli en cuanto a la
adquisicin de la ciudadana romana.
6.2. Premisas generales
Una importante aportacin de Roma al espacio del Derecho pblico es la concepcin de la ciudadana como
expresin del ius civile. En este sentido, tiene derechos de participacin poltica en la civitas aquel que el
Derecho privado lo convierte en ciudadano romano.
En Roma solo posee plena capacidad, lo que implica ser ciudadano de pleno derecho, el cives optimo iure. Es
decir, el individuo que en cuanto al status libertatis es libre; en cuanto al status civitatis es ciudadano romano;
y en cuanto al status familiae no est sometido a la potestas de un pater, sino que l mismo es o tiene una
situacin que le permite ser paterfamilias.
El Derecho Romano creado por la civitas romana se aplica slo a los civis o ciudadanos romanos. No
obstante, desde los primeros momentos la ciudad se relaciona con otros pueblos y con los miembros de stos

concierta tratados. Tambin lleva a cabo acciones guerreras que suponen la conquista militar y absorcin de
las comunidades sometidas.
A comienzos del siglo III d.C, como consecuencia de la promulgacin de la Constitucin Antoniana en el
ao 212, el derecho romano se transforma en un derecho de aplicacin territorial ya que se concede la
ciudadana a todos los habitantes libres del Imperio, a todos los que viven bajo el poder de Roma, cuestin que
tiene un notable inters para el derecho.
La condicin de ciudadano romano comienza con la vida y la organizacin de Roma como civitas. El civis es
miembro activo y puede participar en la vida pblica de la civitas.
Probablemente los civis seran inicialmente solo los patricios, patricii. Ms tarde el civis ser el miembro de
la centuria, que se integra dentro de la organizacin de la que surge la Asamblea Popular, con independencia
de pertenecer o no a la clase poltica patricia o plebeya.
El cives integrado en el Populus Romanus, es decir, en los comicios, no se hallaba bajo la dependencia de
nadie. Pero eran miembros de los comicios por lo que tenan tambin derecho de participacin en los asuntos
de la vida pblica de la civitas, los ciudadanos varones que se hallaban sub potestate patris, bajo la potestad
paterna, en cuyo caso se denominaban alieni iuris. No eran plenamente capaces en el mbito del derecho
patrimonial o civil, relaciones de Derecho privado, pero si en la esfera del Derecho Pblico, una vez
conquistado el derecho a vestir la toga virilis en sustitucin de la toga praetexta.
La ciudadana supona ser miembro activo de la ciudad debido a estar inscrito en el censo, census populi pues
ste, es la base de la estructuracin del comicio. El ciudadano gozaba dentro de la ciudad de todos los
derechos; la civitas era un recinto sagrado en el que slo estaba permitido a los magistrados el ejercicio del
imperium domi. Fuera del pomerium ciudadano, era posible el ejercicio del imperium militiae, as como la
aplicacin, llegado el caso, del ius bellicum.
6.3. Formas de adquisicin, con referencias a la nacionalidad espaola
Tres son las situaciones en las que puede encontrarse en Roma una persona en relacin con el status civitatis.
Puede ser ciudadano, latino o peregrino. Son varias las causas por las que una persona puede convertirse en
ciudadano.
6.3.1. Adquisicin por nacimiento
Nace ciudadano romano el procreado por un ciudadano romano en iustas nuptiae. Se denomina tal al
matrimonio de ciudadano romano con ciudadana romana o con mujer latina o peregrina que tiene el ius
connubium. El hijo nacido de personas no unidas en iustas nuptiae sigue la condicin de la madre en el
momento del parto. Estas reglas generales no son siempre fijas, al ser objeto de diversas modificaciones que
trataron de adaptarse en el tiempo a las distintas necesidades sociales.
En cuanto a la forma sucinta la adquisicin de la nacionalidad espaola en nuestro derecho vigente debemos
referir al el prrafo 1 del artculo 11 de nuestra Norma Fundamental se establece:
"La nacionalidad espaola se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley".
Este precepto constitucional debe interpretarse como el establecimiento del principio de reserva de ley, en
todo aquello que se refiere a la adquisicin, conservacin y perdida de la nacionalidad espaola. Slo por ley,
por disposicin legal aprobada en las cortes, pueden regularse o modificarse estas materias.
El precepto constitucional citado contina estableciendo la prohibicin de privar de la nacionalidad espaola a
un espaol de origen, as como la admisin de algunos supuestos de doble nacionalidad.
El principal texto legal que regula la nacionalidad es el Cdigo Civil. La nacionalidad de la persona fsica
debe considerarse como un estado civil. Por esto, el prrafo 1 del artculo 9 del CC seala: "La Ley personal
correspondiente a las personas fsicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regir la
capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesin por causa de muerte".
En la regulacin de la adquisicin de la nacionalidad es posible que el legislador utilice dos criterios.
- El primero es aquel que otorga la nacionalidad de origen como consecuencia de la aplicacin del principio
del ius sanguinis, es decir, atendiendo a la filiacin del nacido.
- El segundo es aquel que otorga la nacionalidad de origen como consecuencia de la aplicacin del principio
del ius soli, es decir atendiendo no a la filiacin, sino al efectivo lugar de nacimiento.

Nuestra legislacin, siguiendo el criterio bsico recibido del derecho romano, aplica con carcter general el
principio del ius sanguinis, en cuanto establece que son espaoles aquellos que sean hijos de padre o madre
que ostente la nacionalidad espaola. Por el contrario, el principio del ius soli, el hecho de nacer en territorio
espaol, no es suficiente por s solo para adquirir la nacionalidad espaola.
El Cdigo Civil dedica el Ttulo I del Libro I a la regulacin de la nacionalidad bajo la rbrica: "De los
espaoles y extranjeros".
En cuanto a la adquisicin de la nacionalidad espaola de forma originaria hay que distinguir entre aquellos
supuestos en los que se trata de una adquisicin automtica de la nacionalidad, de aquellos otros en los que
se da una adquisicin por lo que se denomina "derecho de opcin".
Si la adquisicin de la nacionalidad espaola es automtica el nacido obtiene directamente la nacionalidad
espaola. En este sentido, establece el artculo 17 CC: "Son espaoles de origen: a) Los nacidos de padre o
madre espaoles". Nuestro Derecho civil exige que, al menos, uno de los progenitores sea espaol. Dicha
nacionalidad debe ostentarse en el momento del nacimiento del hijo. En este precepto tambin est incluido el
supuesto del hijo pstumo que nace de padre premuerto que era espaol, pues, la atribucin de la nacionalidad
espaola es, evidentemente, un efecto favorable.
El Derecho civil no establece ninguna diferencia en el tipo de filiacin, sea matrimonial o extramatrimonial, a
los efectos de adquisicin de la nacionalidad. La aplicacin del ius sanguinis por nuestro derecho convierte,
por tanto, en irrelevante el hecho de que el hijo de padre o madre espaoles, haya nacido o no en Espaa.
Por su parte, el principio del ius soli, el hecho de nacer en Espaa o no, no es suficiente para la adquisicin de
la nacionalidad. Ello significa, que si bien se considera y se tiene en cuenta, es preciso que a esta circunstancia
se aada alguno de los requisitos expresamente sealados por el Cdigo Civil. As, se establecen tres
supuestos, en los que se contempla este principio, en el referido artculo 17:
b) Los nacidos en Espaa de padres extranjeros si, al menos, uno de los dos hubiera nacido tambin en
Espaa. Se exceptan los hijos de funcionario diplomtico o consular acreditado en Espaa.
c) Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacin
de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
d) Los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada. A estos efectos se presumen nacidos
en territorio espaol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espaol".
Lo dispuesto en el apartado b) debe completarse con lo establecido en el prrafo 2o, letra a, del artculo 22
del Cdigo Civil al disponer que, en este caso, el nacido en Espaa s bien no tiene derecho a una
atribucin automtica de la nacionalidad espaola, s puede adquirirla en el caso de que complete una
residencia de un ao en territorio espaol.
6.3.2. Especial referencia a la concesin por disposicin legal
Una forma de adquisicin de la ciudadana que requiere un tratamiento especial es la concesin de la misma a
travs de un precepto legal. Se trata de una concesin graciosa, es decir, discrecional.
Estas concesiones en la Repblica romana las otorgaban los Comicios o un magistrado autorizado por la
Asamblea Comicial. Ello significa que el Comicio poda proceder a la votacin de una Ley en la que se
conceda la ciudadana a una colectividad entera o se conceda la ciudadana a una persona concreta y
determinada.
En estos supuestos unas veces se conceda la ciudadana plena y otras veces una ciudadana limitada en el
sentido de conceder el status ciudadano, pero sin que dicha concesin alcanzara los derechos de participacin
ciudadana en los asuntos pblicos de la comunidad poltica. Es decir, sin derecho al ius sufragii (derecho de
votacin) y al ius honorum (derecho para ser elegido para un cargo de representacin popular)
La concesin de ciudadana se convierte en algunos momentos en una de las principales causas de desrdenes
sociales. Ello se entiende fcilmente ya, que, la incorporacin al censo electoral de nuevos ciudadanos,
afectara de forma notable al poder de las fuerzas polticas entre las distintas facciones, la de la nobilitas y la
de los populares.
En el 89 a.C. se promulga la Lex Plautia Papiria de cvitatis sociis danda que pretende acabar con los
conflictos sociales y condiciona la concesin de la ciudadana a tres requisitos: adscripcin al censo de una
ciudad federada, domicilio estable en la pennsula itlica y que se realizase "la profesin", professio del status
civitatis delante del Pretor urbano.

Esta professio puede considerarse como el antecedente ms remoto del juramento de respeto a la
Constitucin, y la declaracin de conocimiento de la misma, que deben realizar en el Registro Civil quienes
aspiren a obtener la ciudadana espaola.
Las fuentes histricas nos refieren casos de fraudes cometidos en la inscripcin en el censo en una ciudad
federada, como medio de conseguir ilegalmente la ciudadana; esta prctica se conoce con la denominacin de
usurpatio civitatis. Ello se debi, en algunos casos, a la falsificacin de las tabulae publicae yen otros a la
corrupcin de algunos magistrados municipales.
Posteriormente, Julio Csar concede la ciudadana a todos los habitantes libres de la Galia y a muchos de los
habitantes de Hispania. As se extiende la ciudadana romana, ms all de la pennsula itlica.
En el Principado la facultad de conceder la ciudadana recae en el Prncipe, que se consolida ms tarde en el
Imperio en la persona del Emperador. Octavio Augusto fue una excepcin a esta poltica propiciadora de la
extensin de la ciudadana y la latinidad a los habitantes libres de los distintos territorios provinciales.
Por el contrario, la mayor parte de sus sucesores son favorables a la extensin de la ciudadana. Vespasiano en
el 78 d.C. adems de otorgar el status de latino a todos los habitantes libres de las provincias hispnicas,
extiende el nmero de equites a favor de los provinciales de Hispania.
Trajano y su sucesor Adriano en el primer tercio del siglo II d.C. deciden otorgar la latinidad a la mayora de
los habitantes libres de las provincias orientales. Por ltimo, Antonino Caracalla, en el 212, promulga una
Constitucin imperial por la que otorga la ciudadana a todos los habitantes libres del imperio, exceptuados a
los peregrinos dediticii (luchadores hasta el final contra el poder de roma que sufren una rendicin sin
condiciones)
En Derecho civil la adquisicin de la nacionalidad espaola (no originaria) por naturalizacin puede ser
de dos tipos: por carta de naturaleza, es decir concedida por derecho de gracia, o por tiempo de residencia
en Espaa.
La adquisicin por naturalizacin nunca opera automticamente ya que exige en primer lugar una peticin o
solicitud formulada por el interesado y despus la efectiva concesin de la nacionalidad por la autoridad
competente. El prrafo Io del artculo 21 del Cdigo Civil dispone: "La nacionalidad espaola se adquiere
por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado
concurran circunstancias excepcionales".
La concesin de la nacionalidad recae en el Consejo de Ministros y es discrecional (facultativa) en cuanto a la
apreciacin de las circunstancias excepcionales.
6.3.3. Otras formas de adquisicin
Otra forma de adquirir la ciudadana romana es la Manumisin solemne, es decir, la concesin de libertad a
un esclavo. Los esclavos manumitidos (perdonados) por los modos solemnes adquiran la ciudadana al
tiempo de adquirir la libertad. En el Derecho justinianeo adquieren ciudadana y libertad independientemente
de que fuese la forma solemne o no.
El ius migrandi se trata de una forma de adquirir la ciudadana romana slo aplicable a los que ostentan la
condicin ms antigua de latinos, latini veteres. Durante un cierto tiempo se concede la ciudadana a estos
latinos que fijasen de forma estable su residencia en la ciudad.
Esta forma de concesin de la ciudadana romana se ve recogida con los matices oportunos, en la adquisicin
de la nacionalidad espaola por residencia regulada en el CC. En nuestro Derecho civil, el hecho de residir
en territorio espaol, siempre que se renan las condiciones y se cumplan los plazos establecidos
legalmente, faculta para solicitar la nacionalidad espaola.
En este supuesto la competencia no corresponde al Consejo de Ministros, como en el supuesto de adquisicin
por carta de naturaleza, sino al Ministerio de Justicia. Adems otra diferencia esencial es que cuando se
trataba de adquisicin por naturalizacin la decisin era discrecional, mientras que cuando se trata de
adquisicin por residencia si la solicitud se deniega es preciso razonarla. Por ello, la denegacin debe
obedecer y, en su caso declararse por causa de orden pblico o inters nacional. As se establece en el prrafo
2o del artculo 21 del Cdigo civil que establece:
"La nacionalidad espaola tambin se adquiere por residencia en Espaa, en las condiciones que seala el
artculo siguiente y mediante la concesin otorgada por el Ministro de Justicia, que podr denegarla por
motivos razonados de orden pblico o inters nacional".
El solicitante puede reclamar en va contenciosa administrativa dicha denegacin, tal como se desprende del
prrafo 5 del artculo 22 que seala:

"La concesin o denegacin de la nacionalidad por residencia deja a salvo la va judicial contenciosoadministrativa".
La residencia que justifica la solicitud de nacionalidad espaola ha de ser legal, continuada e inmediatamente
anterior a la peticin, tal como establece el prrafo 3 del art.22 del CC. Por ltimo, sealar que los plazos
de residencia fijados legalmente son distintos dependiendo de los casos. As el plazo general es el de diez
aos, si bien de acuerdo con lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 22 puede reducirse, en determinados
supuestos, en los que se acredite que el solicitante tiene y mantiene, por diversas causas, vnculo particular
con Espaa.
El plazo es de dos aos para los nacionales de origen de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial o Portugal, y los sefardes. En suma, para todos aquellos de pases con los que Espaa ha
tenido una especial presencia poltica en su territorio.
El plazo es slo de un ao, entre otros supuestos para: el nacido en Espaa; el que no haya ejercitado
oportunamente su facultad de optar; el que, al tiempo de la solicitud, lleve un ao casado con espaol o
espaola o el viudo o viuda de espaol o espaola, si a la muerte del cnyuge no hubiera separacin legal o de
hecho.
6.4. Prdida de la ciudadana
La ciudadana romana puede perderse por las siguientes causas:
1. Por prdida de la libertad. Obviamente, no puede existir una situacin en la que un cives sea esclavo. Si
un ciudadano pierde la libertad, pierde asimismo la ciudadana.
2. Conservndose la libertad, puede perderse la ciudadana en los siguientes casos:
a) Por el ingreso de un ciudadano en una comunidad poltica distinta. Al adquirir una nueva
nacionalidad, pierde la suya.
b) Por dictarse contra una persona la pena llamada interdiccin del agua y del fuego, interdicto aquae
et ignis, cuando se conmutaba a un condenado la pena capital por la pena de destierro que exiga abandonar el
territorio romano con la prohibicin de regresar a l. Como una derivacin de este interdicto, surge en el siglo
I d.C la pena de deportacin que conlleva la prdida de la ciudadana.
Acerca de la prdida de la nacionalidad espaola, en virtud de lo establecido en el art. 11 CE, no cabe ningn
supuesto por el que se pueda privar de la nacionalidad espaola a un espaol de origen, lo que supone una
sustancial diferencia respecto del Derecho Romano.
Por otra parte al igual que en Derecho romano, la nacionalidad puede perderse de forma voluntaria. As se
recoge en el artculo 24 del Cdigo Civil:
"Pierden la nacionalidad espaola los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero,
adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que
tuvieran atribuida antes de la emancipacin. La prdida se producir una vez que transcurran tres aos, a
contar, respectivamente, desde la adquisicin de la nacionalidad extranjera o desde la emancipacin. No
obstante, los interesados podrn evitar la prdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de
conservar la nacionalidad espaola al encargado del Registro Civil".
No obstante lo anteriormente establecido se seala que:
"La adquisicin de la nacionalidad de pases iberoamericanos. Andorra. Filipinas, Guinea Ecuatorial o
Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la prdida de la nacionalidad espaola de
origen".
Este supuesto contempla la posibilidad de ostentar una doble nacionalidad de acuerdo al art 11.3 CE. Roma ya
conoce y regula de forma satisfactoria esta posibilidad.
El artculo 24, in fine, del Cdigo Civil establece como regla general que:
"En todo caso, pierden la nacionalidad espaola los espaoles emancipados que renuncien expresamente a
ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero".
Slo cabe la prdida de la nacionalidad espaola respecto de las personas que la ostenten de forma no
originaria, sino derivada, es decir, los que a hayan adquirido sin ser por nacimiento. Los supuestos de prdida
se regulan en el artculo 25 del Cdigo Civil:
"1. Los espaoles que no lo sean de origen perdern la nacionalidad:
a) Cuando durante un periodo de tres aos utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que
hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad espaola.

b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo poltico en un Estado
extranjero contra la prohibicin expresa del Gobierno.
2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultacin o fraude en la
adquisicin de la nacionalidad espaola, produce la nulidad de tal adquisicin, si bien no se derivarn
de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La accin de nulidad deber ejercitarse por el
Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince aos. Por ltimo, el
artculo 26 del Cdigo Civil regula las distintas formas por las que cabe recuperar la nacionalidad
perdida.
CAPTULO 7
Conceptos y fuentes del Derecho
1. Conceptos generales
1.1. Ius y iustitia. Directum
Ius significa lo justo segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Celso, el
derecho es el arte o tcnica de lo bueno y lo justo.
Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses.
El ius divinum tiene por objeto lo justo o lcito religioso.
La justicia se define como la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su Derecho, Ulpiano. En
relacin con la justicia, los preceptos del Derecho, segn el mismo jurista, son, vivir honestamente, no daar
al prjimo, dar a cada uno lo suyo.
En la antigua Roma, Derecho y religin estn unidos en unas normas comunes de conducta y de observancia
de las formas solemnes y rituales. Sin embargo, el ius progresa precisamente por formar un ordenamiento
secular o laico, construido por los juristas basndose en las costumbres de los antepasados (mores maiorum).
Directum es cuando el fiel de la balanza est recto, es decir en medio, significando el equilibrio de lo justo,
el derecho est ajustado a las normas religiosas y morales.
A partir del siglo IV d.C., cuando el ius novum se refiere a las constituciones imperiales, principal fuente del
Derecho, si stas eran justas se denominaban iura directa o ius Directum.
1.2. Ius civile e interpretatio prudentium, Ius honorarium
El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos. Estaba formado por la interpretacin de los
juristas (interpretatio prudentium) en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de
las XII Tablas. El Derecho honorario o Pretorio es, segn la definicin del jurista Papiniano, el que por
utilidad pblica introdujeron los Pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el Derecho civil.
Nace de aquellos medios y recursos que el Pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a nuevos
hechos e instituciones jurdicas, siguiendo la sugerencia y el consejo de los juristas. El magistrado, en virtud
de su iurisdictio, protega nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con diferentes acciones.
Instituciones

Derecho Civil

Procedimiento

Acciones Civiles

Propiedad

Dominium
Obligatio

Obligaciones

Herencia

Prstamos Civiles
Compraventa
Hereditas

Derecho Pretorio
- Utiles, ficticias, in factum
- Exceptio, denegatio actionis
- Restitutio in integrum
Propiedad pretoria o bonitaria
- Obligatio Pretoria: actiones
teneri
- Prstamos Pretorios
- Contratos pretorios semejantes
Bonorum possesio

En virtud de su ius edicendi (facultad para dictar edictos de carcter obligatorios), el Pretor al iniciarse el ao
de su mandato publicaba un edicto, anunciando los casos en los que concedera accin u otros medios
procesales. El edicto vena en gran parte reproducido por los Pretores que se sucedan en el cargo (edictum

vetus o translatitium). Con ello se fue formando un edicto estable y permanente que Salvio Juliano, por orden
de Adriano, redact definitivamente hacia el ao 130 d.C. y que recibi el nombre de Edictum Perpetuum.
1.3 Ius Novum
A partir del Principado se forma un Derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y de las nuevas
acciones del procedimiento cognitio extra ordinem. En el Derecho clsico coexisten los tres sistemas:
Derecho civil, Derecho honorario y Derecho imperial.
1.4. Ius gentium, Ius naturale
El ius gentium comprende las normas e instituciones jurdicas, reconocidas en las relaciones entre los
extranjeros o entre stos y los ciudadanos romanos. Es un Derecho que nace del trfico comercial entre los
pueblos de la antigedad. Sus reglas son simples, flexibles y basadas en la buena fe y en la equidad. Para
conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o slo entre stos, se cre el praetor peregrinus
en el ao 242 a.C. En estos juicios nacera un nuevo procedimiento: el formulario. El ius gentium influira en
las nuevas formas de la stipulatio, sustituyendo a la antigua sponsio, propia de los ciudadanos romanos. La
traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio. Con la concesin de la ciudadana a todos los
habitantes libres del Imperio, en el ao 212 por Caracalla, la distincin ius civile-ius gentium pierde su sentido
originario.
Sobre estas realidades los juristas tratan de encontrar un fundamento filosfico al Derecho de gentes. Gayo
hace referencia a la razn natural (naturalis ratio). En las fuentes romanas, se menciona frecuentemente la
natura y se califica a las instituciones de naturalis. Los juristas consideran que las instituciones nacidas por la
razn natural forman el ius naturale. Derecho que est en la realidad, en la esencia de las cosas o en los
elementos de hecho. Ulpiano, afirma que todos los hombres nacan libres por Derecho natural y que la
esclavitud fue introducida por el Derecho de gentes. En esta lnea de especulaciones filosficas, est la curiosa
definicin atribuida al mismo jurista Ulpiano, es Derecho natural aqul que la naturaleza ense a todos
los animales. Justiniano concluye estas elaboraciones filosficas sobre derechos ideales, basndose en las
ideas cristianas, al definirlos como los derechos naturales que observan igualmente todas las gentes,
establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen firmes e inmutables. Estas
especulaciones tericas refieren mtodos y tendencias alejadas de los recursos utilizados por los juristas en la
prctica.
1.5. Ius publicum - Ius privatum
Ulpiano, es Ius publicum el que respecta al estado de la Repblica, Ius privatum el que respecta a la
utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pblica y otras de utilidad privada. El Derecho pblico
consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados. El Derecho pblico no puede ser
alterado por los pactos de los particulares.
2. Fuentes
Fuentes de produccin son los rganos que tenan la funcin de crear las disposiciones jurdicas, en sus
diversas formas; en cuanto se materializan en textos o documentos son tambin fuentes de conocimiento
que nos permiten reconstruir el Derecho aplicado en las diversas etapas histricas.
El jurista Gayo, nos presenta el siguiente cuadro de fuentes: El derecho de pueblo Romano se funda en las
leyes, en los plebiscitos en los senadoconsultos, en las constituciones de los prncipes, en los edictos de los
pretores y en las respuestas de los prudentes.
Estas fuentes tienen diferente valor y significado, en cada etapa de la historia jurdica romana. En el Derecho
antiguo y preclsico debemos partir del cdigo decenviral o Ley de las XII Tablas. En el Derecho clsico, la
jurisprudencia mantiene una posicin preeminente. En el Derecho postclsico, las constituciones imperiales
predominan sobre las otras fuentes que se convierten en fuentes histricas cuando desaparecen los rganos de
produccin. Debemos a Justiniano y a su compilacin, el corpus iuris, el conocimiento de las fuentes clsicas.

3. Fuentes del Derecho antiguo y preclsico

Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum) romanos, consistan en usos sociales
y en normas religiosas de los que no se distinguan las normas jurdicas que aparecan fundidas en ellos. En
esta conexin de lo jurdico (ius) con lo religioso (fas), pueden situarse las llamadas leges regiae que la
tradicin atribuye a los reyes y que contenan normas religiosas o sagradas compiladas por el pontfice Papirio
(ius papirianum).
La separacin del ius y del fas aparece claramente establecida en la Ley de las XII Tablas. La propuesta de
Ley formulada por el tribuno de la plebe se sita en el marco de las reivindicaciones plebeyas de equiparacin
con los patricios. En el ao 451 a.C. se nombr un colegio de decenviros encargados de redactar la Ley. Los
diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los Comicios centuriados. En
el ao 450 a.C., un segundo colegio decenviral donde se dio entrada a los plebeyos, redact las dos ltimas
tablas que favorecan a los patricios. Se le atribuye a la ley de las XII tablas la fundamentacin de todo el
derecho antiguo.
La Ley de las XII Tablas contena preceptos que se referan:
- al proceso de sometimiento y vinculacin del deudor al acreedor
- disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres
- delitos
- regulacin de funerales y sepulturas
- prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos.
La mayor conquista que supuso fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la
Ley y la publicacin y divulgacin de preceptos que hasta entonces los pontfices haban ocultado. Tambin
debe considerarse como la base o punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial, ya que, como
dice Pomponio de esta Ley comenz a fluir el Derecho civil.
4. Fuentes del Derecho clsico
4.1. Ley y plebiscito
La ley, lex, es una declaracin de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los ciudadanos. Segn
el jurista Ateyo Capitn: Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el magistrado. En la
Ley pblica, el magistrado hace una declaracin (rogatio) ante los Comicios que conceden su autorizacin
(iussum). La Ley es pblica porque se dicta ante el pueblo, reunido en los comicios y despus se expone su
texto en pblico. Tambin puede ser privada, aqulla que declara el que dispone sobre sus bienes en un
negocio privado (lex rei suae dicta).
Los Comicios se reunan para aprobar la Ley propuesta por el magistrado, previa solicitud de auspicatio por
parte de los dioses, y que deba ser ratificada por la autoridad de los senadores (auctoritas patruum).
Las lex tena tres partes:
1) la praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta y la fecha,
la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su voto.
2) la rogatio es el texto de la Ley sometido a votacin.
3) la sanctio es la parte final, en la que se declara que la Ley no valga cuando est en contradiccin con las
leges sacratae o emanada a favor de la plebe, o con el Derecho anterior.
Las leyes se clasifican en perfectas, declaraban la ineficacia de los actos realizados contra sus disposiciones,
menos que perfectas, no declaraban ineficacia de los actos, pero s una sancin a quienes actuasen contra lo
establecido en ellas, e imperfectas, no disponen nada. Pueden servir de base a recursos de la jurisdiccin
pretoria.
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos de la plebe, aprobadas por el pueblo en asambleas o
concilia. Originariamente stos vinculaban slo a los plebeyos; despus, se equiparan los plebiscitos a las
leyes y obligaban por igual a patricios y plebeyos, leges=plebiscita.

4.2. Senadoconsulto
Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece y tiene fuerza de ley. Antiguamente el senado
participara en la funcin legislativa slo para ratificar con su auctoritas las leyes comiciales. Al final de la
poca republicana, cuando decrece la actividad legislativa de los comicios, el senado ejerce una actividad
legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder legislativo slo sera reconocido gradualmente y
admitido definitivamente en el Principado, cuando Augusto concede al senado las funciones que
correspondan a los comicios. Desde Adriano, el texto era el discurso del prncipe (oratio) y la funcin del
senado se limitaba a la aclamacin de la voluntad imperial. De esta forma, el prncipe se vale del senado para
dictar lo que en realidad es legislacin imperial.
4.3. Constituciones imperiales
Las constituciones imperiales aparecen a finales de la poca clsica y se generaliza en la postclsica para
designar la legislacin imperial. Los emperadores dictaban epstolas o edictos (epistulae) para comunicar las
decisiones imperiales de todo tipo. stas podan ser:
-

Edicta o disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi, al igual que los dems
magistrados.
Decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en apelacin.
Mandata o instrucciones u rdenes que da a sus administrados o a los gobernadores de provincias.

La actividad legislativa ms importante del prncipe se centra en los rescriptos. Son respuestas sobre
cuestiones jurdicas de la cancillera imperial, formada por destacados juristas, solicitadas por las partes en un
proceso o por los magistrados y jueces. La respuesta del prncipe vala nicamente para el caso que la haba
motivado.
Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano. Aunque los jurisconsultos continan su labor de dar
respuestas, la verdadera labor interpretativa se atribuye al prncipe. Sin embargo, los juristas son los que
influyen decisivamente en la creacin del nuevo Derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los
rescriptos. Nos han llegado varias colecciones privadas y oficiales de rescriptos. Existen repertorios especiales
que ofrecan resmenes de las constituciones imperiales, convirtindose as en reglas del derecho. Justiniano
incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leges de su Cdigo, en contraposicin a los iura, o
decisiones jurisprudenciales, ordenados en el Digesto.
4.4. Edictos de los Pretores
El magistrado tiene Derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia. En
el ao 367 a.C. se cre el Pretor con la funcin de administrar justicia (iurisdictio), separando esta funcin de
la potestad suprema de los Cnsules. Ms tarde, cuando se desarroll el comercio con los extranjeros, se crea
otro pretor, el Praetor Peregrinus, en el ao 242 a.C, ocupado de los litigios que surgan entre los ciudadanos
romanos y los extranjeros o entre stos. El primero se llamaba pretor urbano, porque declaraba el derecho en
la urbe entre los ciudadanos; el segundo, pretor peregrino, que declaraba el derecho entre los peregrinos o
entre los ciudadanos romanos y los peregrinos. Contemporneamente se crearon los Ediles curules que tenan
funciones de polica y jurisdiccin sobre calles, plazas y mercados.
En el edictum del magistrado se contena el programa que pretenda cumplir durante el ao de su mandato.
Este edicto se denominaba edictum Perpetuum, en contraposicin al edicto que poda emitir para un caso
determinado y concreto, que se llamaba edictum repentinum.
5. Fuentes del Derecho postclsico
El Derecho postclsico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilacin de las
fuentes clsicas y la separacin entre el Derecho oficial de las constituciones imperiales y la prctica.
Frente al clasicismo, el vulgarismo representa la reaccin popular, la tendencia practica frente a nociones
tericas y complejas. El Derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificacin y

corrupcin del Derecho clsico. Precisamente por la separacin entre el Derecho oficial y la prctica, surge el
problema de la costumbre como fuente del Derecho, incluso contra la Ley.
A finales del siglo IV se producen alteraciones nuevas y ms profundas en los textos, que reflejan la influencia
de los derechos provinciales. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas obras clsicas
mientras que determinaron la popularidad de otras, como las Instituciones de Gayo o las Sentencias de Paulo.
La Ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin en las obras de los juristas ms conocidos. En
el ao 426 d.C., Valentiniano III reduce los juristas a los cinco ms conocidos: Paulo, Ulpiano, Modestino,
Gayo y Papiniano, cuyas opiniones podan alegarse en juicio, decidiendo en caso de empate la opinin de
Papiniano. En una nueva redaccin de la Ley se aade que tambin podan ser alegadas en juicio las opiniones
de aquellos juristas que fueran citados por estos cinco.
En las compilaciones de leges imperiales, Hermogeniano reuni una coleccin de respuestas de Diocleciano
de los aos 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta compilacin continuaba la realizada por Gregorio
(Codex Gregorianus), que reuni los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edicin
de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta l mismo (Codex Teodosianus), del ao 438 d.C., en
diecisis libros.
En las compilaciones de iura, u obras jurisprudenciales, un compilador annimo hizo un resumen de las obras
de Paulo, con otras de la jurisprudencia clsica, las llamadas Pauli Sententiae de finales del siglo III d.C.;
alcanz tanto prestigio en la prctica jurdica que Constantino las dot de fuerza de Ley. En los siglos IV y V
fue objeto de continuas reelaboraciones. Destac tambin el llamado lber singularis regularum o Epitome
Ulpiani del siglo IV, divididas en 29 ttulos, que se asemeja a las Instituciones de Gayo; probablemente fue
elaborada sobre las Instituciones de Ulpiano y de Modestino. Por ltimo, las llamadas Res cottidianae sive
aureae, o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edicin postclsica de las Instituciones de Gayo.
En las compilaciones tanto de iura como de leges destaca la coleccin llamada Fragmenta Vaticana, de fines
del siglo IV. Contiene fragmentos de las obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano. Otra obra de esta clase es la
llamada Collatio legum mosaicarum et romanarum, o comparacin de leyes mosaicas y romanas.
6. El Corpus Iuris del emperador Justiniano
A partir del siglo V, la evolucin jurdica en oriente, frente a la occidental, se caracteriza por la tendencia al
clasicismo de los bizantinos.
La compilacin de Justiniano consta de las siguientes partes:

Institutiones: introduccin destinada a la enseanza del Derecho.

Digesta: seleccin o antologa de textos jurisprudenciales.
Codex: codificacin de leyes imperiales, aprovechando los cdigos precedentes.
Novellae: leyes posteriores de Justiniano.

Los compiladores hicieron una primera edicin en el ao 529 d.C. Una segunda edicin se public en el ao
534 con el nombre de Codex Iustinianus. El Cdigo consta de 12 libros divididos en ttulos, con sus rbricas
que indican el contenido y stas en leyes que se dividen a su vez en prrafos. Esta es la forma ms sencilla de
citar: libro, ttulo. Ley, prrafo.
El Digesto es una compilacin en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clsica,
central y tarda (del 30 a.C. al 230 d.C.) seleccionada por materias, con indicacin del autor y de la obra de
donde procede cada fragmento. Las citas de Digesto se hacen con referencia al libro, ttulo, fragmento y
prrafo.
Las Novelas, o leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayora en griego. Slo algunas
novelas se refieren a materias de Derecho privado. En la compilacin de Justiniano se realizan muchas
modificaciones y alteraciones de los textos clsicos (bizantinismos), que se conocen con el nombre de
interpolaciones.
El Emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseanza del Derecho y a ello dedica su obra de
Instituciones.
Entre los libros institucionales destaca el de Gayo. En primer lugar, porque es la nica obra clsica que se ha
conservado prcticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones antiguas y clsicas,
especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque su sistemtica y sus clasificaciones han

tenido una gran influencia en los cdigos civiles europeos. A las personas dedica el libro primero, a las cosas
el segundo y el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano.
7. La jurisprudencia romana
7.1. El jurista romano
El jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del Derecho. Tampoco era un simple copista de frmulas
y documentos, aunque s se ocupaba de aconsejar los que eran ms adecuados para el negocio o el pleito que
sometan a su estudio. Al jurista romano no le preocupan las construcciones jurdicas brillantes, ni las
definiciones perfectas, sino slo aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los
problemas de la vida cotidiana.
La enseanza la imparta a unos pocos discpulos que acudan a las consultas del maestro; as aprendan las
escuetas reglas del ius civile. El Derecho, como la prudencia que le serva de fundamento, era un arte que se
adquira directamente con el ejemplo de quien lo practicaba y posea.
Ante todo, la jurisprudencia era prudentia Iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia est basada en la
iustitia, dar a cada uno lo suyo, y tambin en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero
tambin lo til y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida.
El jurista daba consejos. Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apego a lo ya conseguido por sus
predecesores; de ah proceden, como notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana, la continuidad y
el tradicionalismo. Cuando el jurista llevaba a cabo alguna innovacin que supona otro paso en la evolucin
del Derecho, lo haca sobre la base del Derecho innovado, apoyndose fuertemente y con la mayor seguridad
en la tradicin. Todo jurista se vala ampliamente de la obra de sus predecesores, se la apropiaba y
reelaboraba; No daba un paso sin antes consultarla. As conciliaba la tradicin y el progreso.
Todos los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el Derecho no puede ser
originalidad y elegancia, sino ms bien justicia y oportunidad.
La simplicidad es tambin una caracterstica constante en la tcnica de los juristas; constituye uno de los
principios bsicos del ordenamiento jurdico romano.
El jurisconsulto emplea un estilo lapidario y utiliza con sumo cuidado cada palabra, presidida siempre por las
dos constantes de la lgica realista y prctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.
7.2. La jurisprudencia antigua
Durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de los
pontfices que tenan competencia en cuestiones de Derecho sagrado y tambin de Derecho civil, ya que el
Derecho estaba profundamente vinculado a la religin. Los pontfices eran los interpretes supremos del fas o
voluntad de los dioses y de las antiguas mores, o costumbres que formaban el ncleo principal del derecho
arcaico.
La tradicin atribuye a Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, la costumbre de dar respuestas
en pblico (publice profiteri) La publicacin de la Ley de las XII Tablas y la divulgacin de una coleccin
pontifical de acciones, contribuyeron decisivamente al conocimiento del Derecho.
7.3 La jurisprudencia republicana
En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos
pontfices. A las actividades tradicionales del respondere, agere y cavere se unen dos nuevas funciones de
carcter didctico:
- Instituere: enseanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales.
- Instruere: enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte del responsum.
Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patria, y desempean las ms importantes
magistraturas.
7.4. La jurisprudencia clsica
Se denomina clsica a la etapa de mximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana, que se considera
modelo. El concepto de lo clsico para el Derecho supone la determinacin de un modelo a imitar, basado en
la fase de plenitud de una cultura. La historia del Derecho clsico romano se identifica con la historia de la

jurisprudencia. Esta alcanza su mximo prestigio en la llamada poca clsica que corresponde al periodo
comprendido entre el ao 130 a.C. y el 230 d.C. coincidiendo con el periodo de crisis de la repblica y el
principado. La historia jurisprudencial comprende:
Primer periodo de formacin, del ao 130 al 30 a.C. que coincide con la etapa final de crisis de la
Constitucin republicana que elabora un original sistema jurisprudencial, con influencias de la lgica y
dialctica griega.
Segundo periodo de apogeo, del ao 30 a.C. al 130 d.C. que coincide con un extenso periodo del
Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las mximas figuras de jurisconsultos.
Tercer perodo de decadencia, del ao 130 al 230 d.C. que coincide con la etapa final del Principado,
posterior a Adriano, que inicia la llamada fase de la jurisprudencia burocrtica.
7.5. La jurisprudencia clsica tarda
La ltima etapa de la jurisprudencia clsica (ao 130 al 230 d.C.) se caracteriza por la progresiva
centralizacin del Derecho en la cancillera imperial formada por los jurisconsultos y la transformacin de
stos en burcratas. Con la codificacin del edicto que el jurista Salvio Juliano realiza, se detiene la gran obra
de creacin de nuevas acciones y medios procesales. La importancia del Derecho se centra ahora, no en el
edicto ni en las respuestas de los juristas, sino en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los
jurisconsultos tienen tambin una importante intervencin.
Por otra parte, el Derecho se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administracin y con otras
ramas como el derecho de los funcionarios pblicos, y el derecho penal o fiscal. Por ello, se establece una
distincin entre el Derecho privado y el Derecho pblico. En la poca de los emperadores Severos destacaron
tres grandes juristas y prefectos del pretorio:

Emilio Papiniano. La posteridad lo consagr como el ms grande de los juristas romanos (primus
omnium) por el ingenio y profundidad de sus respuestas, inspiradas en la justicia y la equidad. Escribi
obras de casustica, como los 37 libros de digestos y los 17 libros de respuestas.
Domicio Ulpiano. Redact extensos comentarios al Derecho civil, siguiendo el orden de Sabino, y al
edicto del Pretor y de los Ediles. Destacan sus exposiciones monogrficas de algunas materias y sus
dos libros de instituciones y siete de reglas.
Julio Paulo. De la extraordinaria labor de Paulo, conocemos 317 libros. Aparte de los extensos
comentarios a Sabino y a otros juristas (Laben, Neracio y otros) y al edicto del Pretor, escribi, en la
mejor tradicin clsica 25 libros de cuestiones y 23 de respuestas. Con fines didcticos, escribi dos
libros de instituciones y uno de reglas

8. Sistemas abiertos y cerrados

Los actuales sistemas jurdicos se distinguen en sistemas abiertos y cerrados. Los sistemas abiertos consisten
en un Derecho vivo y jurisprudencial, en continua creacin y evolucin mediante las decisiones casusticas, o
sentencias que se dan para cada caso, de los jueces y tribunales. Los sistemas cerrados consisten en Derechos
escritos y compilados en un cuerpo o cdigo. El modelo del sistema abierto es el casustico del Derecho ingls
y americano (el llamado case law method). El sistema cerrado es el de los cdigos civiles del derecho europeo
continental.
La resistencia de los estados norteamericanos a las codificaciones se ha disminuido hasta el punto de que en
materia de relaciones comerciales tiene una gran importancia los Restatements como sistema de reglas
mercantiles coherentes, que crean una terminologa uniforme que evite las contradicciones entre las diversas
legislaciones.
En Derecho europeo han tenido una gran influencia los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales
internacionales y proponen una nueva lex mercatoria, que reune el conjunto de reglas, usos y costumbres que
rigen el comercio supranacional.
9. Cdigos civiles
La corriente doctrinal, basada en la tradicin romanstica e inspirada por los autores del Derecho de
Pandectas, desemboca en los Cdigos civiles europeos. En Francia triunfa pronto el movimiento codificador
con el Cdigo Civil de Napolen, de 1804 que tuvo en Espaa una influencia decisiva en el proyecto de

Garca Goyena de 1851 y en el Cdigo Civil de 1889. En Alemania, el Cdigo Civil (Brgerliches Gesetzbuch
o BGB) no apareci hasta 1900, considerado como la obra maestra de los juristas, junto con el Cdigo Civil
suizo de 1912, que tuvo tambin una considerable influencia en los Cdigos posteriores.
Destaca tambin el Cdigo Civil italiano de 1942. Otros cdigos ms recientes son los de Israel, Holanda,
Japn y Brasil.
10. Derecho ingls y americano
Como prototipo del sistema abierto, o en continua evolucin, los jueces deciden sobre los casos concretos
aplicando la tcnica del precedente. Tambin en el Derecho anglosajn se contrapone un Derecho legal
(Statute Law) y un Derecho de juristas (Common Law). Sin embargo, este ltimo es histricamente el ms
importante y en l se acta en virtud de los principios inspiradores de la equidad (Equity), en un continuo
proceso de elaboracin de decisiones casusticas y precedentes (Case Law). En la historia del sistema judicial
ingls, se considera al precedente como la base y el impulso evolutivo y creador del derecho. La sentencia en
un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. El
Common Law se considera como un ordenamiento jurdico superior que puede ser aplicado y conocido
nicamente por los jueces orculos de la Ley y desarrollado por stos mediante decisiones inspiradas en la
equidad.
11. El Derecho privado europeo
En la Unin Europea se han seguido distintos caminos y procedimientos para la unificacin del Derecho
privado. Una primera va es la de las Directivas y Reglamentos. Se trata de instrumentos legislativos para la
coordinacin de las regulaciones de los Estados miembros de la Unin sobre importantes materias.
Se critica la falta de coherencia y sistema de las directivas, al tratarse de reformas parciales que influyen
negativamente sobre las legislaciones nacionales y producen lagunas e inseguridad jurdica. A falta de la
aprobacin de una constitucin europea se regulan por la dispersa aprobacin de tratados.
Los Reglamentos ms importantes, aprobados en tratados como Bruselas o Maastricht, se refieren:
-

a la simplificacin de los trmites para el reconocimiento y la ejecucin forzosa de sentencias judiciales

y arbitrales.
regulacin de trnsitos de personas en las fronteras abolidas de la Unin, en relacin con visados, asilos,
inmigracin y otras polticas para la libre circulacin de personas y capitales.

La segunda va es la de los Principios del Derecho unificado europea. La tendencia denominada Soft Law
trata de establecer unos principios basados en los elementos comunes de las instituciones. Se pretende crear
normas comunes y soluciones previamente establecidas sin carcter imperativo a las que las partes pueden
someterse voluntariamente.
La tercera va es la codificadora. La Academia de Pava ha redactado parte de un Cdigo europeo de
Contratos. Se parte de la idea de que la codificacin es el mejor de los caminos para conseguir la integracin
europea. Le redaccin parte del Cdigo civil italiano de 1942 que se considera la regulacin ms perfecta de
los contratos.
12. Fuentes del Derecho espaol
El artculo 1.1 del Cdigo Civil espaol dice: Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son:

la Ley
la costumbre
y los principios generales del Derecho.

Esta enumeracin de fuentes es la que se ha venido manteniendo tradicionalmente. Sin embargo, si bien se
considera vlido para el derecho privado, no sucede lo mismo para determinadas ramas del derecho pblico,
como el derecho penal o el derecho administrativo.
La primaca de la Ley resulta claramente del apartado 3 de este mismo artculo 1: La costumbre slo regir
en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.

No se admite, por tanto, la costumbre que vaya en contra de la Ley (contra legem). La costumbre es una
fuente subsidiaria de primer grado y los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria de segundo
grado.
12.1. La Ley
En sentido tcnico y estricto, la Ley es una norma estatal y escrita, diferenciada por su procedencia del
rgano legislativo y por los especiales requisitos de su formulacin.
Las leyes, como normas jurdicas dictadas por el parlamento, se diferencian de los reglamentos y dems actos
de la administracin. Al existir distintas categoras de leyes se establece una jerarqua o prelacin (prioridad)
de las normas.
La Ley como Derecho escrito se contrapone a la costumbre, Derecho no escrito. Ley y costumbre se
diferencian tambin por su origen, que en la Ley es concreto y cierto, mientras que en la costumbre es
incierto. Tambin se diferencian por la extensin y eficacia, ya que la Ley es genrica y universal, mientras
que las costumbres se aplican a un mbito territorial reducido o a un determinado grupo de personas.
12.2. La costumbre
La costumbre es cualquier uso o hbito de la vida social. En sentido jurdico, el uso social que es fuente de
decisiones y reglas jurdicas.
En el ms antiguo Derecho romano, los ciudadanos se regan por las mores maiorum, o costumbres de los
antepasados, interpretadas por los pontfices. La Ley de las XII Tablas recopil en preceptos breves las reglas
procesales y jurdicas, que despus formaron el ius civile. En el Derecho postclsico, la separacin entre el
Derecho oficial y la prctica judicial hace que se d una mayor importancia a la costumbre. Las costumbres se
clasifican por su relacin con la Ley, siguiendo la distincin romana, en segn Ley (secundum legem); fuera
de Ley (praeter legem) y contra Ley (contra legem).
En Derecho espaol slo se admite la costumbre en defecto de Ley aplicable, o praeter legem y tambin las
prcticas y usos locales. Segn el artculo 1.3 del CC, la costumbre debe tener los siguientes requisitos:
1. Slo rige en defecto de Ley aplicable.
2. Siempre que no sea contraria a la moral y al orden pblico.
3. Debe resultar probada. El TS ha venido sosteniendo la teora clsica de considerar la costumbre como
un hecho que debe ser probado por la arte que lo alega. La doctrina cientfica en cambio, critica esta
posicin pues estima que el juez debe conocer la costumbre conforme al principio iura novit curia (la
curia conoce los derechos)
12.3. Los principios generales del Derecho
El artculo 1.4 del CC dispone, Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de Ley o de
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
La redaccin actual del cdigo, acepta la tesis de, De Castro, para quien los principios generales constituyen la
base de las normas jurdicas legales y consuetudinarias, ofrecen los medios con que interpretarlas y son el
recurso siempre utilizable en defecto de normas formuladas. Para De Castro hay tres clases de principios:
a) Los principios del Derecho natural.
b) Los principios tradicionales o nacionales, dan fisionoma al ordenamiento jurdico del pueblo.
c) Los principios polticos, los que integran la constitucin real del estado.
La mayora de los principios aceptados por la jurisprudencia, anterior y posterior al Cdigo Civil, son de
origen romano, procedentes de los ttulos 16 y 17 de libro 50 del Digesto. Ejemplos de principios generales
del Derecho:

Nadie puede ir en contra de sus propios actos (venire contra factum proprium). Dicha regla ha de
interpretarse en el sentido de que toda pretensin formulada dentro de una situacin litigiosa, por una
persona que anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensin, debe ser
desestimada.
Nadie puede ser condenado sin ser odo (Nemo inauditu condemnari debes).

Nadie puede invocar el incumplimiento de un pacto que l mismo ha incumplido (tu quoque).

12.4. La Jurisprudencia, como elemento interpretativo

La Jurisprudencia es el conocimiento del Derecho. La palabra proviene de prudentia iuris, o prudencia del
derecho. Segn D'Ors, la prudencia era para Scrates la virtud por excelencia y se defina como la inteligencia
del bien. Para Cicern era la sapientia previsora que serva para determinar lo que debemos hacer y evitar. El
hacer (agere) debe estar dominado por la prudentia. Por eso Celso defina el Derecho como arte de lo bueno
y de lo justo. Ulpiano definiera la Jurisprudencia como conocimiento de las cosas divinas y humanas, la
ciencia de lo justo y lo injusto.
El conocimiento del Derecho era funcin de los jurisconsultos, que daban respuesta a las cuestiones que les
sometan los particulares, indicndoles las soluciones o medios procesales ms adecuados para su pretensin.
Los juristas romanos asesoraban a los Pretores, al Senado y al Prncipe. En el actual sentido jurdico,
Jurisprudencia indica los criterios seguidos en las sentencias de los jueces y tribunales o incluso las sentencias
dictadas por estos.
La jurisprudencia tiene un valor y eficacia distintos en los sistemas abiertos y cerrados. En el sistema abierto
del Common Law, los jueces deciden los casos creando reglas y principios jurdicos que en virtud del
precedente vinculan a los jueces posteriores. En cambio, en el Derecho codificado el juez es un mero
intrprete de la Ley. Sin embargo, aunque el valor de los precedentes sea distinto en ambos sistemas, no por
ello en los sistemas de tradicin romanista, su importancia es secundaria. El Derecho de elaboracin judicial
es siempre dinmico y se adapta a las circunstancias sociales mientras que la Ley es esttica. En una situacin
de alarmante proliferacin de leyes y de frecuentes contradicciones entre ellas se hace imprescindible la labor
orientadora y creadora de la Jurisprudencia. Podemos, por tanto, afirmar que los sistemas cerrados y
codificados se inclinan a ser cada da ms abiertos.
En la actual redaccin de los apartados 6 y 7 del art. 1 del CC se reconoce la funcin preeminente de la
jurisprudencia:
- Art. 6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.
- Art. 7. Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso, los asuntos de que
conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido.
Se menciona a la jurisprudencia en el artculo que trata de las fuentes del Derecho.
El cdigo se refiere expresamente a la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal supremo. Las
sentencias judiciales pueden ser objeto de recurso de apelacin ante el Tribunal Superior.
- Cuando el recurso se interpone ante el Tribunal Supremo, se denomina recurso de casacin, porque se
casa o anula la sentencia del tribunal inferior.
- En materia civil y penal, se plantea el recurso de casacin contra las resoluciones dictadas por las
audiencias.
- En asuntos laborales, recursos de casacin contra las sentencias dictadas por las magistraturas de
trabajo.
- El TC, creado en 1978, resuelve los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes y los recursos de
amparo cuando se trata de derechos fundamentales reconocidos en la constitucin.
Captulo 8. La administracin de justicia. El proceso romano y su proyeccin en el proceso moderno (I)
1. Proceso actual y proceso romano
1.1. Nociones bsicas
El proceso, o procedimiento, consiste en una sucesin de actos jurdicos que se inicia con la accin y finaliza
con la sentencia. Con la accin el actor o demandante inicia una serie de trmites con los que persigue
obtener justicia mediante una sentencia favorable.
El proceso actual tiene su origen en el sistema romano de acciones de la que toma su vocabulario, principios y
fundamentos.

El proceso civil est regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero que se caracteriza por
las notas de publicidad, audiencia contradictoria, concentracin de actos, inmediacin, oralidad, y predominio
de la actividad de las partes en el llamado principio dispositivo. Todos estos principios y las reglas esenciales
sobre la comparecencia, pruebas testificales y documentales y sobre las sentencias, tienen su origen en el
proceso romano.
En el Derecho privado romano prevalece la consideracin de la accin y del proceso. Actualmente se
distingue entre un Derecho adjetivo o procesal y un Derecho sustantivo o material. El Derecho privado
actual consiste en un sistema de normas impuestas por el legislativo que declaran unos derechos subjetivos
que debe defender el poder judicial en su funcin de administrar justicia.
El Derecho privado Romano en cambio, contiene una ordenacin de acciones litigiosas personales para
resolver los litigios entre particulares, aconsejados por juristas privados y decididos por jueces tambin
privados (A. D'Ors). El estudio del proceso romano tiene inters por las siguientes razones:
1. Porque es la primaria regulacin de un sistema de juicios que desde la demanda, mediante las
alegaciones de las partes, y la realizacin de las pruebas, llega hasta la sentencia.
2. Porque tanto en la aplicacin del principio de oralidad ofrece el modelo de las acciones de la Ley
como en el de la escritura, en el ms perfecto y clsico de procedimiento formulario.
3. En el proceso clsico la tipicidad de las acciones y de las frmulas, tanto en las reclamaciones de
derechos reales como en las obligaciones y contratos, ofrece un repertorio de medios tcnico-jurdicos,
donde el Derecho aparece fusionado con las acciones que los protegen y garantizan.
4. En el procedimiento cognitorio oficial del Imperio aparecen los precedentes de los jueces designados
por la autoridad imperial que forman un sistema jerrquico que posibilita las apelaciones que llegan
hasta el emperador.
5. En el proceso romano existen los dos sistemas que han influido en la historia posterior: el de los
juicios privados designados por jueces particulares en la fase apud iudicem, y el de los juicios pblicos
ante los jueces funcionarios que determinan los plazos, deciden las citaciones y admiten o rechazan las
pruebas.
6. No solo el sistema de las alegaciones sino el de las excepciones ofrece modelos adecuados de defensa
procesal de los demandados.
1.2. Actio y actiones
Se distinguen las siguientes clases de acciones:
- Acciones civiles y Pretorias: Todas las acciones son o civiles o Pretorias. Las primeras proceden del antiguo
ius civile, las segundas provienen del poder jurisdiccional del Pretor y comprenden tres categoras:
1. Acciones ficticias o con ficcin: son aqullas en las que el Pretor ordena al juez que juzgue, fingiendo
un hecho o Derecho que no existe o se da por inexistente aunque verdaderamente exista. De este
recurso slo dispone el magistrado o Pretor, en virtud de su imperium y lo utiliza para conseguir
soluciones justas que de otra forma no podan ser alcanzadas. Cuando el Pretor extiende las acciones
civiles a casos que no pueden ser comprendidos en ellas, tambin utiliza la ficcin, pero en esta
hiptesis las acciones Pretorias reciben el nombre de acciones tiles.
2. Acciones in factum: fueron creadas por el Pretor para reprimir conductas dolosas, aunque estas no
estuvieran contempladas en el ius civile. Parte de estas acciones fueron decretadas caso a caso, por el
Pretor, otras dieron lugar a una accin civil, ex fide bona, cuyos ejemplos tpicos son la accin de
depsito y la gestin de negocios, que como muchas fueron incluidas en el edicto perpetuo.
3. Acciones con trasposicin de personas: Siempre para conseguir un fin justo. El Pretor utiliza la ficcin
en esta clase de acciones para que la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio,
deba afectar. A esta clase de acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales responde el
paterfamilias o el dominus de las deudas de los hijos y esclavos.
- Acciones in rem (reales) y acciones in personam (personales): Todas las acciones, civiles o pretorias,
pueden ser reales o personales. Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa (res); la accin se debe
ejercitar contra la persona que detente la cosa, o de alguna manera impida o limite el Derecho real del actor. A
esta clase pertenece la reivindicatoria o la actio conffesora.

Las segundas, in personam, sirven para demandar al deudor por cualquier tipo de deuda. La accin debe ser
ejercitada nica y exclusivamente contra la persona del deudor.
- Acciones de buena fe y de Derecho estricto: En los juicios o acciones de buena fe, el Pretor ordena al juez
que juzgue en trminos de equidad, es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideracin
aquellos elementos o circunstancias que presente el caso. A diferencia de los juicios o acciones de buena fe,
los de Derecho estricto son aqullos en los que el juez debe atenerse rigurosamente a la frmula.
- Acciones penales, reipersecutorias y mixtas: Son las derivadas de actos ilcitos. Las penales pueden ser
civiles o Pretorias y tienen los siguientes caracteres:
a) Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera.
b) Intransmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito y no sus
herederos.
c) Noxalidad: La acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona
sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el
cuerpo del hijo o del esclavo.
Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena consistente en una suma de dinero en concepto de
resarcimiento por el dao causado, pero a diferencia de las acciones civiles, se da por valor doble, triple o
cudruple del dao. Por este motivo, el que dispone de accin civil y de accin penal ejercita preferentemente
la ltima.
Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegracin de la cosa, y se llaman acciones mixtas
las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la poena, es decir, que son acumulables.
- Acciones temporales y perpetuas: la prescripcin: Las acciones temporales son las que deben ser
ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo de un ao para que puedan ser interpuestas,
mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. En el ao 424, el Emperador Teodosio II
estableci la prescripcin de todas las acciones perpetuas, en caso de que no hubiesen sido ejercitadas, dentro
de un plazo de treinta aos.
1.3. Iurisdictio, cognitio y iudicatio
El contenido de la iurisdictio y, por tanto, toda la actividad del Pretor, est comprendida en las llamadas tres
palabras solemnes: do, dico, addico.

Do (dare), designa la concesin de un juez o rbitro, contra el que se resiste obstinadamente, como
acontece con la accin ejecutiva, en la del fiador por lo que ha pagado, en la de dao injusto de la Ley
Aquilia o en la de legados por damnacin.
Dico (ius dicere), alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, en relacin con el
Derecho que debe ser aplicado.
Addico (addicere), comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de una de las
partes que actan en el proceso.

En Derecho clsico, la iurisdictio la ejerca el Pretor urbano. La creacin de esta magistratura suele referirse al
ao 367 a.C. por las leyes Liciniae Sextiae.
El Pretor peregrino se crea en el ao 242 a.C., probablemente por la lex Plaetoria de iurisdictione para ejercer
la jurisdiccin entre peregrinos o entre ciudadanos romanos y peregrinos.
Adems de la actividad jurisdiccional, el Pretor acta con cognitio, o conocimiento de la causa. Esta
cognitio la realiza para dar o denegar una accin, examinar su propia competencia, dar o denegar la posesin
de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se le solicite.
Distinta de la iurisdictio del Pretor es la iudicatio del juez. Iudex es la persona que decide y emite la
sentencia (iudicatum). Su actuacin comienza en la fase apud iudicem en los juicios privados del ordo
iudiciorum privatorum. Ante l se celebra la prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes, valora los
medios de prueba propuestos y dicta la sentencia.
En el procedimiento extraordinario y en el cognitorio postclsico, el juez funcionario realizar todos los
actos de cognicin y de juzgar, puesto que el proceso se sustancia en una sola etapa.

1.4. Las partes

Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable. Se
denomina demandante al que ejercita la actio, y demandado, aqul contra el que se dirige.
Tambin se llaman actor y reus, respectivamente. Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no
tengan intereses contrapuestos; por ejemplo, en las acciones divisorias (actio familiae erciscundae communi
dividundo y finium regundorum), mediante las cuales slo se pretende la divisin del patrimonio familiar. En
estos casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados.
En Roma, para poder ejercitar una accin, es preciso ser romano, paterfamilias y estar legitimado para poder
entablar un determinado proceso. La mujeres, podan litigar con la auctorictas de su tutor.
El demandante que tiene una accin a su favor, tiene legitimacin activa. Por el contrario, ser demandado por
haber perturbado un derecho real o no haber cumplido como deudor, se considera legitimacin pasiva.
Las partes podan actuar en el proceso representadas por otras personas: el cognitor o el procurator. El
cognitor sustituye realmente a la persona del demandante. El procurator no es nombrado para sustituir a una
persona en un proceso, es ms bien un administrador general. En Derecho justinianeo la distincin de ambas
figuras qued eliminada, y solamente subsisti la figura del ltimo.
2. Caracteres generales
El procedimiento se entiende como una sucesin de actos jurdicos, que se inicia con el ejercicio de la accin
y conduce a la sentencia. Los procedimientos civiles romanos son tres:
1. Procedimiento de las acciones de Ley (legis actiones), cuya vigencia se remonta a los orgenes del
proceso arcaico y se utiliza hasta la mitad del siglo II a.C.
2. El procedimiento formulario (per formulas) fue usado desde la mitad del siglo II a.C. hasta el siglo III
d.C.
Estos dos procedimientos constituyen el ordenamiento de los juicios privados.
3. El procedimiento extraordinario, (extraordinaria cognitio), cuando el Emperador faculta a un cnsul
o a un magistrado para que intervenga en determinados asuntos, que considera de particular inters.
En la poca de Septimio Severo, la cognitio extraordinaria se implanta definitivamente. El procedimiento
formulario fue suprimido por una Constitucin de los emperadores Constancio y Clemente, del ao 342, que
considera las frmulas complicadas y sutiles.
El procedimiento de las acciones de Ley (legis actiones) y el formulario conservan la caracterstica esencial de
la divisin del proceso en dos fases:
- una, in iure, ante el magistrado,
- y otra posterior, apud iudicem, que tiene lugar ante el juez.
Por el contrario, el proceso extraordinario o cognitorio se desarrollaba ntegramente ante un magistrado,
funcionario pblico.
Otra caracterstica de los juicios privados es la convencionalidad: Iniciativa pactada de las partes en la
ordenacin del proceso, tanto en la comparecencia ante el magistrado como en el nombramiento del juez
elegido. La eleccin poda ser de un juez o de un rbitro individual o perteneciente a un colegio como los
recuperatores.
Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales se celebraban en
lugar pblico, el foro, etc
Hasta el siglo IV d.C. la justicia se administraba nicamente en los das hbiles o fastos y quedaban excluidos
los das nefastos, eran los das dedicados a solemnes fiestas polticas y religiosas, o aqullos en que los
particulares tenan tareas que realizar. El idioma procesal era el latn, aunque ya en el siglo IV comenz a
usarse el griego.
El demandante o actor deba ejercitar su accin ante un magistrado competente. La competencia de un
magistrado vena determinada, en principio, por la pertenencia a la circunscripcin territorial del
demandado, lugar de nacimiento o domicilio de ste.

En la extraordinaria cognitio, los contumaces (rebeldes) perdan el litigio si despus de tres citaciones o
notificaciones no se defendan en el proceso.
El demandante tambin accionaba ante un magistrado competente, cuando lo haca en el lugar en que se
hubiera realizado un contrato o donde ste debiera ser cumplido, pero esta posibilidad aparece tardamente (es
el llamado forum contractus). Tambin corresponde al Derecho postclsico el forum rei sitae, a tenor del cual
la competencia del magistrado viene determinada por el lugar donde se encuentre la cosa inmueble en los
litigios que versen sobre esta clase de cosas.
4. El procedimiento formulario
4.1. Origen y evolucin histrica
La rigidez y el formalismo de las acciones de Ley explica el desarrollo del procedimiento romano hacia
formas ms flexibles y evolucionadas.
Los factores prcticos que pueden considerarse como antecedentes del agere per formulas, comienzan a
influir a partir de la creacin de la pretura peregrina, hacia el ao 242 a.C.
A medida que Roma fue convirtindose en el centro mercantil y cultural del mundo mediterrneo, los
negocios con los extranjeros se multiplicaron.
Las legis actiones solamente podan ser utilizadas por ciudadanos romanos, en Roma o en Italia. Pero a
medida que Roma evoluciona como ciudad mercantil y cultural del mediterrneo, los negocios con los
extranjeros se multiplican, surgiendo litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros.
La jurisdiccin internacional del Pretor peregrino tendra un carcter arbitral ya que al ser distintos los
ordenamientos jurdicos de los litigantes, el proceso adoptara los cauces del arbitraje.
Si nos remontamos a la institucin procesal ms antigua, la reciperatio, y al rgano ms antiguo, el colegio de
recuperatores, vemos que ejercan tambin una jurisdiccin arbitral.
Desde finales del siglo III a.C. los recuperatores decidan ya los litigios entre los ciudadanos de dos estados
diferentes, recurriendo al arbitraje. En este procedimiento se encuentran los grmenes del proceso clsico.
Los ciudadanos se vean atrados por el nuevo procedimiento, ms simple y menos arriesgado, y el mismo
Pretor urbano tenda a imitar a su colega peregrino, mediante la prctica de los arbitria honoraria. El pretor
daba mayor relevancia a la prctica de fijar por escrito los trminos en que quedaba planteado el litigio. As, el
procedimiento formulario se regula en dos leyes:

Una Ley Ebucia, aproximadamente del ao 130 a.C., introdujo el procedimiento formulario, aunque
circunscrito exclusivamente a las reclamaciones que podan tramitarse por condictio.
Para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos, segua vigente el procedimiento de las legis
actionis al menos, en la forma de ficcin de que haba tenido lugar una legis actio.
Dos leyes Julias de juicios pblicos y privados, promulgadas por Augusto en el ao 17 a.C., llevan a
cabo trascendentales reformas. La Ley Julia de juicios privados (lex Iulia iudiciorum privatorum)
reconoci la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las legis
actiones quedaron abolidas. Tambin confiere al juicio formulario el carcter de iudicium legitimum.

En resumen:
1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdiccin arbitral, especialmente
en la peregrina.
2. Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso el Pretor urbano, se sirve de ellas como
arbitrios honorarios.
3. La Ley Ebucia legitima las frmulas de la condictio, que eran las ms utilizadas.
4. A partir de la Ley Ebucia, el Pretor crea nuevas frmulas, o bien como arbitria honoraria, o bien
mediante ficciones a imitacin de las acciones de Ley.
5. Las leyes Julias abolieron las acciones de la Ley y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con lo
que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado.
Las caractersticas del procedimiento formulario son:

Una mayor actividad del magistrado en la ordenacin del proceso.

La tipicidad de la frmula escrita para cada supuesto: tal es la frmula, tal es el Derecho.

La creacin de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruye
la alegacin del demandante. El magistrado puede negar la actio y tambin puede denegar la exceptio.
Si la acepta, formar parte de la frmula.
La condena es pecuniaria: consiste en una suma en dinero.

Captulo 9:La administracin de justicia. El proceso romano y su proyeccin en el proceso moderno (II)
1. Recursos complementarios de la jurisdiccin del Pretor
El Pretor intervena en el proceso en virtud de su iurisdictio, que era amplsima. Tambin poda realizar una
serie de actos fundados en su imperium. Estos actos tienen como finalidad garantizar la tramitacin del
procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro.
1.1. Las estipulaciones pretorias
Son contratos verbales que el Pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes interesadas
(stipulationes praetoriae). Cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple
promesa, sta se llama repromissio; pero, si el cumplimiento de aqulla se garantiza por medio de fianza,
recibe la denominacin de cautio.
1.2. Missiones in possessionem
Es el acto por el cual el Pretor autoriza a una persona para que tome posesin de los bienes de otra. Poda
referirse a la totalidad de los bienes (missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares.
Venan anunciadas en el edicto del Pretor para determinados supuestos; o eran otorgadas por el Pretor en
nuevos casos (missiones in possessionem decretalis).
1.3. Interdictos
Son rdenes del Pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carcter violento (vim fieri
veto) o a ordenar la realizacin de algn acto o la restitucin de una cosa perdida por un acto de violencia.
La segunda clasificacin de Gayo es: interdictos de obtener la posesin, de retenerla o de recuperarla.
El actor debe solicitar del Pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. ste realiza a continuacin un
breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto -causae cognitio- y, si lo estima, emite
un decreto que contiene la orden prohibiendo u ordenando la actuacin solicitada. Si ante la orden del Pretor
el demandado o demandados no la acatan, podra abrirse el procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su
ejecucin. Consista en un procedimiento judicial, complicado y lento.
1.4. Restitutiones in integrum
Consiste en una resolucin del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un hecho o
acto jurdico.
Los requisitos para esta clase de restituciones eran taxativos (que limita, circunscribe y reduce un caso a
determinadas circunstancias): la existencia de un perjuicio irreparable por la aplicacin del ius civile en contra
de los principios de equidad y que concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto con esta
finalidad, u otras semejantes, a juicio del magistrado.
Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o despus de haberse celebrado el juicio y se dan en los
supuestos siguientes:
En atencin a la edad (ob aetatem), a los menores de veinticinco aos con tutor falso (es un impostor
que comete un verdadero delito).
En atencin a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam) y que por este motivo hubiese sufrido
perjuicio.
A causa de dolo (ob dolum). En otros casos: ob metum o a causa de intimidacin, ob fraudem
creditorum, en atencin al fraude de acreedores, y por otras causas semejantes.

2. El proceso cognitorio oficial como precedente del proceso civil actual

Las caractersticas del nuevo proceso que se instaura en el Principado, junto a la terminologa que permanece
del ordo clsico, sirven de precedente de la actual regulacin del proceso civil, conforme a Ley de
Enjuiciamiento civil 1/2000. En primer lugar, los jueces y rbitros privados se sustituyen por jueces
funcionarios. En segundo lugar desaparece la biparticin del proceso y todo el proceso desde la citacin hasta
la sentencia se tramita ante el juez funcionario en una sola fase. Adems, se funden y unifican las reglas del
ius civile y ius honorarium, en un nico ordenamiento, donde tambin se funden las acciones que pierden su
tipicidad, igual que las excepciones.
3. La tramitacin del proceso cognitorio
Puede consistir en una invitacin al adversario (denuntiatio) hecha por escrito o en forma oral para que el
demandado comparezca ante el tribunal.
En el procedimiento extra ordinem, en su fase posterior que inicia con Constantino y llega hasta Justiniano,
esta forma de citacin previa ha cambiado: el demandante debe presentar una demanda por escrito y
acompaar con ella las pruebas de que intente valerse. Una vez presentada la demanda, puede el actor solicitar
una dilacin o interrupcin del litigio, con objeto de procurar las pruebas que no hubiera tenido en su poder al
presentar la demanda. Una vez presentadas, stas sern trasladadas al demandado.
Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones
contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone el demandado sus alegaciones contradictorias
(contradictio). Por otra parte, la pluris petitio no produce, como suceda en el procedimiento formulario, la
prdida del litigio sin ms, sino que puede causar el efecto de una simple disminucin en la condena
pretendida.
De la contraposicin entre las alegaciones de las partes, narratio y contradictio, surge la litis contestatio, o
momento procesal en que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado. La litis contestatio
no consume la accin, y el efecto que produce es pura y simplemente, el de acreditar el estado de pendencia
(contienda) de la litis (litispendencia).
Los medios de prueba son:
Confesin de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento
decisorio, en cuyo caso el que la solicit tiene que aceptar como verdad todo lo confesado; o bajo
juramento indecisorio, en cuyo caso lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado.
Testigos: El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las partes.
Prueba documental: Los documentos pblicos, emitidos por oficiales o funcionarios hacen prueba
plena, porque estn basados en la fe pblica. Los documentos redactados por los notarios (tabelliones)
constituyen prueba plena, siempre que estn confirmados por los propios notarios bajo juramento.
Prueba pericial: Contina utilizndose el dictamen de expertos o peritos.
En el procedimiento cognitorio son introducidas las presunciones como medios de prueba por
imperativo legal. Las presunciones son:
o Iuris et de iure: cuando contra la presuncin no se admite prueba alguna.
o Iuris tantum: la presuncin es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba.
Principios que rigen la prueba:
La prueba debe ser aportada por los litigantes.
El magistrado aprecia libremente la prueba.
La prueba versa sobre hechos.
4. La sentencia
Se dicta por escrito, y es leda oralmente a las partes en audiencia pblica. La condena no tiene que ser
necesariamente pecuniaria, sino que puede consistir en esta posibilidad, o bien en la obligacin de entregar
una cosa o de exhibirla; tambin, en una condena parcial del demandado o referirse al cumplimiento de una
determinada actividad. Si el cumplimiento de la condena llegara a ser imposible se cambia por una suma de
dinero fijada por el juez. Una Constitucin del Emperador Zenn, del ao 487, impone la condena en costas
procesales al que pierde el litigio.

En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pblica y puede ser objeto de impugnacin o
recurso de apelacin ante un magistrado de rango superior. Las partes tienen derecho a impugnar la primera
sentencia.
5. La apelacin
Se interpone ante el mismo tribunal que dict la sentencia, interposicin que puede hacerse verbalmente: el
llamado libelo apelatorio (libellus apellatorius), en el trmino de dos o tres das.
La sentencia no apelada era firme a partir del trmino que haca posible la apelacin, y abra el cauce a la
ejecucin de la misma. Si haba sido apelada, la ejecucin quedaba en suspenso.
El juez superior estaba facultado para dictar una nueva sentencia. La parte apelante, incluso poda llegar a ser
condenado en forma ms grave de lo que lo fue en la primera sentencia.
En caso de incomparecencia, la apelacin se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado era firme y
definitiva.
El apelante que perda la apelacin deba pagar el cudruplo de las costas procesales. Bajo Constantino, poda
ser condenado a trabajos forzados (ad metalla) y a la confiscacin de la mitad de sus bienes. En el Derecho
justinianeo el magistrado solamente condenaba en las costas procesales al que perda la apelacin, pudindose
elevar la cifra en caso de temeridad.
La ejecucin de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es definitiva y firme, es decir,
cuando no ha sido apelada. La ejecucin de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio solamente se utiliza
cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecucin sobre la persona fsica del deudor ha desaparecido
en esta poca, y la prisin del deudor fraudulento es una medida de carcter coactivo para asegurar el pago. La
ejecucin que se impone en la prctica consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del
ejecutado.
El ejecutante dispone, para promover la ejecucin de la sentencia, de la actio iudicati.
Es posible, en todo caso, la cessio bonorum por parte del ejecutado con el fin de evitar la ejecucin.
Captulo 11 - La divisin administrativa y de gobierno de regiones y provincias
1. Ordenacin territorial de Csar
Csar dio un definitivo impulso a la ordenacin y unificacin legislativa de las provincias y municipios. Ante
todo, era necesario difundir el espritu de la romanidad entre los provinciales. A ello contribuy la tesis de
Cicern sobre las dos ciudadanas: dos eran las patrias: una la natural de origen, otra la ciudadana de
Derecho.
Las reformas de Csar ms que en el rgimen de las provincias, fueron decisivas en la organizacin y rgimen
de los municipios. Las antiguas magistraturas de los Questores y Ediles son sustituidas por los quatuorvirii e
duoviri.
En los primeros, dos eran iure dicundo, con poderes jurisdiccionales, mientras que los dos segundos eran
aediliciae potestate, con competencias de polica, vigilancia y ordenacin urbanstica.
La lex Iulia municipalis que se considera el ordenamiento de Csar sobre el rgimen municipal, y cuyo
contenido se ignora, motiva muchas polmicas y conjeturas. Se discute si se trataba de una Ley general para la
organizacin de los municipios y si la Tabula Heraclensis fue un fragmento de esa Ley.
En cuanto a las competencias de los magistrados municipales solo tenan las de los procesos ordinarios pero
no las relacionadas con el imperium. En materia penal, tendran potestad para sancionar los delitos
relacionados con la polica y cuidado del orden pblico. En materia civil, no podan ocuparse de asuntos que
excedieran de determinadas cantidades. Como clusula general se inclua la ficcin de que los procesos deban
tramitarse como se haca en Roma ante el tribunal del Pretor urbano y el uso de trminos de equiparacin
como el de siremp esto.
2. Lex Coloniae Genetivae Iuliae seu Ursonensis
La colonia de Urso se fund por Csar despus de la destruccin de la antigua ciudad de Andaluca que luch
al lado de Pompeyo. Si la fundacin se atribuye a Csar, fue Marco Antonio el que promulg la Ley en el ao
44 a.C. Conforme a los numerosos estudios sobre esta Ley pueden sealarse en ella tres estratos: redaccin
cesariana, cambios en la publicacin por Marco Antonio e inscripcin de los bronces en poca flavia (ltimo
tercio del siglo I d.C.).

Los captulos que se conservan se refieren a la jurisdiccin, a los apparitores de los magistrados, al
sacerdocio, al urbanismo, a los acueductos, a los tributos y a los ilcitos ms importantes. En cuanto al
procedimiento, trata de reglas pertenecientes al antiguo proceso per legis actiones como es la manus iniectio si
bien en una ejecucin moderada mediante la redencin de la deuda por trabajos del condenado para el
ejecutante y la posible intervencin de un vindex.
3. El gobierno y la administracin de regiones, provincias, colonias y municipios
3.1. Prefecturas
Durante la poca republicana pero con mayor intensidad durante el Imperio, se crean las colonias de
ciudadanos romanos. Estaban formadas por pocos centenares de familias, en su mayora soldados y veteranos
y se le conceda autonoma administrativa y de gobierno.
Tenan magistrados propios, duoviros o Pretores, senado y asambleas. Por un plebiscito, aprobado por el
Senado, se estableca en una Ley el territorio, el nmero de colonos, las concesiones de tierra que se
concedan a cada colono, de dos a diez yugadas por familia, asignados por sorteo y la eleccin de magistrados
y senadores.
Las ciudades se construan en torno a los ejes principales: el cardus maximus, de norte a sur, y el decumanus
maximus, de este a oeste. Con otros ejes trazados con distancias regulares y en lneas paralelas y
perpendiculares el territorio urbano era parcelado en cuadrados o rectngulos regulares.
Los distritos gobernados por un prefecto, que comprenda colonias, municipios y aldeas, se llamaban
prefecturas. Los poderes judiciales y administrativos de los prefectos dependan del grado de autonoma
concedido a las ciudades y municipios.
3.2. Municipios
Municipium era la comunidad de ciudadanos, con plenos derechos de sufragio o sin estos derechos, diferente
de Roma en su administracin y dotada de rganos propios de gobierno (magistrados, curias o senados,
asambleas). Una legislacin general sobre los municipios se atribuye a Csar (lex Iulia municipalis).
Los bronces procedentes de la Btica dan abundantes noticias sobre la administracin y rgimen jurdico
seguido en las provincias. Especialmente, la lex Ursonensis o Ley colonial de Osuna de poca cesariana y la
lex Flavia Irnitana, en las redacciones de Salpensa, Mlaga y sobre todo de Irni.
Las funciones de los magistrados municipales (duoviri y aediles) en materias de sus competencias eran las
siguientes:
a) Ordenacin urbanstica y obras pblicas: La prohibicin de demolicin de edificios sin autorizacin
por Decreto de los decuriones. Segn un decreto de los decuriones podan modificarse trazado de
carreteras y caminos; curso de los ros y canales, construccin y reparacin de los acueductos. Para
estas actuaciones as como para cualquier otra obra pblica deba dictarse un decreto aprobado por dos
tercios de los curiales.
b) El presupuesto municipal contena las siguientes partidas: Entradas: ingresos por contratas del cobro
de impuestos; Ingresos por servicios contratados y prestacin de garantas reales o personales. Salidas:
adquisiciones y manumisiones de los esclavos comunes, as como sus gastos de mantenimiento;
salarios de los secretarios y servidores municipales (apparitores): que comprendan los servicios de
escribas, vigilantes, policas de trfico (viatores), pregoneros, y archiveros.
5. La actual organizacin territorial del Estado
El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autnomas que se
constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses.
Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autnomas no podrn implicar, en ningn
caso, privilegios econmicos o sociales.
Todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado.
Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin
y establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol.
La Constitucin garantiza la autonoma de los municipios. Estos gozarn de personalidad jurdica plena. Su
gobierno y administracin corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los
Concejales. Los Concejales sern elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal igual,
libre, directo y secreto, en la forma establecida por la Ley. Los Alcaldes sern elegidos por los Concejales o
por los vecinos. La Ley regular las condiciones en las que proceda el rgimen del concejo abierto.