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Los derechos

reales
generalidades: definicin
y diferencia con los
derechos personales
Derechos reales. Diferentes definiciones.
Definicin legal
Buteler Cceres (2005) divide a los derechos subjetivos en:
I. Derechos que importan directamente a la persona y son extrapatrimoniales,
por ejemplo derecho a la integridad fsica, a la intimidad, etc.
II. Derechos que importan directamente al patrimonio:
Derechos personales: existe una relacin jurdica entre un sujeto deudor y uno
acreedor que puede exigir del primero la realizacin de una prestacin de dar,
hacer o no hacer. Estn reglados en el libro segundo del cdigo civil.
Derechos reales: existe una relacin directa entre un sujeto y una cosa. Estn
reglados en el libro tercero del cdigo civil.
III. Mixtos: son los derechos intelectuales que poseen una faceta susceptible
de valuacin pecuniaria (referente a la explotacin econmica de la creacin),
el aspecto econmico, y otra que no lo es (aquella potestad vitalicia para
tutelar que la creacin no sea cambiada o menoscabada), el aspecto moral.
Aclaremos algunos conceptos.
Bien: los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se
llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su
patrimonio.1
Cosa: es todo objeto material susceptible de tener un valor (no
necesariamente pecuniario, puede ser afectivo o de otra ndole). Las
1

Art. 2.312, Ley 340 Cdigo Civil (derogado). Link web:


http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm

disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y fuerzas


naturales susceptibles de apropiacin2 tcnicamente no son cosas, puesto
que no son objetos materiales, simplemente siguen el rgimen de stas.
Las cosas son clasificadas principalmente en muebles o inmuebles segn su
naturaleza y en bienes pblicos o privados, segn sea titular el Estado o un
particular. Sobre el particular nos explayaremos ms adelante.
Patrimonio: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye
su "patrimonio".3
La presente asignatura se avoca al estudio de los derechos reales.
Desarrollaremos la definicin dada por la Dra. Mariani de Vidal en su manual.
Derecho real - Definicin
Nuestro Cdigo Civil y Comercial enuncia en el art. 1882:
El derecho real es el poder jurdico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autnoma y que atribuye a su titular
las facultades de persecucin y preferencia, y las dems previstas en este
Cdigo4.
La Dra. Marina Mariani de Vidal lo define de la siguiente manera:

Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas


sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona
(sujeto activo) y una cosa (objeto) una relacin inmediata, que
previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a
abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo
(obligacin negativa), naciendo para el caso de violacin una
accin real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al
ius persequendi y al ius praeferendi. (2006, pp. 20).

un derecho absoluto: porque es oponible erga omnes, o sea a toda la


comunidad, en contraposicin a los derechos relativos (obligaciones) que son
oponibles a sujetos determinados.
de contenido patrimonial: en el sentido expresado supra (con un valor para
su titular).
2

Art. 2.311, Ley 340 Cdigo Civil (derogado).


Art. 2.312, Ley 340 Cdigo Civil (derogado). Art. 15, Ley 26.994-Cdigo Civil y Comercial.
4
Art. 1882, Ley 26.994-Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
3

cuyas normas, sustancialmente de orden pblico: porque en buena medida,


la organizacin y conservacin de la sociedad reposa sobre las polticas
referentes al derecho de propiedad, basta pensar en los derechos sobre
patentes de invencin, inmuebles, bienes de dominio pblico, etc.
establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa: cosa en
el sentido antes reseado. Como supuesto de excepcin y una vez avanzada la
asignatura, veremos el caso del derecho real de prenda sobre un crdito y de
usufructo sobre un crdito o sobre un patrimonio.
una relacin inmediata y directa: debido a que el titular est en contacto con
la cosa, sin precisar de un intermediario como es el caso de los derechos
personales, donde es necesario el accionar del deudor para poner al acreedor
en contacto con el objeto de la relacin jurdica.
que, previa publicidad: se considera sujeto pasivo de los derechos reales a
todos los individuos de la comunidad, pues deben respetar la propiedad ajena;
en virtud de ello es que los derechos reales se publicitan; dicha publicidad
tendr diferentes efectos segn el bien de que se trate, en algunos casos basta
la publicidad posesoria para constituir el derecho (muebles no registrables) y en
otros es necesaria la inscripcin en los registros pertinentes (caso de los
automotores). En tal sentido, nos ilustra Vlez Sarsfield en la nota al art. 577 del
cdigo civil derogado, en la que afirma que no es posible respetar un derecho
que no se conoce.5
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo, naciendo para el caso de violacin, una accin real: las
acciones reales son tres: reivindicatoria, negatoria y confesoria y sern objeto
de estudio detallado ms adelante.
y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius
praeferendi: de denomina ius persequendi a la facultad que tienen los
titulares de derechos reales de perseguir la cosa en manos de quien la detente,
con el fin de ejercer su derecho. Tambin es llamada facultad
reipersecutoria. Se denomina ius praeferendi a aquella facultad emanada del
derecho real que tiene dos facetas:
o 1. La primera: esta potestad ha sido considerada un privilegio en
el sentido normado por el cdigo civil,; esto es, un derecho dado
por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro.
Este privilegio se refiere al producido del bien en remate y se
aplica a los derechos reales de Hipoteca y Prenda.

Art. 557, Ley 340 Cdigo Civil (derogado). Link web:


http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm

o 2. La segunda: hace a la exclusin o prevalencia sobre otro


derecho real o personal. Se apoya en el principio qui prior est
tempore potior est iure (primero en el tiempo, mejor en el
derecho). Significa que un derecho real correctamente
constituido y publicitado, tiene preferencia sobre cualquier otro
derecho que se constituya sobre la misma cosa con posterioridad.

Demos un ejemplo: Juan compra un inmueble a Pedro y concurre al registro de


la propiedad a inscribir su derecho real de dominio sobre el inmueble. Al da
siguiente, Pablo (quien tambin compr a Pedro, vctima de una estafa de
aqul, que vendi el inmueble a dos personas) concurre a anotar su supuesto
derecho de dominio, siendo rechazada la inscripcin en virtud del principio
estudiado, pues dos dominios sobre la misma cosa no pueden coexistir. La
segunda faceta, es una prioridad o prevalencia temporal. Se dice que primero
en tiempo, mejor en derecho y bsicamente significa: quien primero publicita
su derecho, triunfa. Sera, siguiendo el ejemplo, el caso de que Juan concurriera
al registro a inscribir el derecho real de dominio sobre el inmueble y se
encontrara con que, el da anterior, se anot un embargo sobre la vivienda. El
embargo triunfa sobre la inscripcin del dominio de Juan, pues se ha
publicitado primero.
En cambio, cuando fijamos la prevalencia de un derecho personal sobre otro
derecho personal, el mecanismo es distinto: all lo que cuenta es la fecha del
contrato que se hace valer entre partes, no la publicidad del derecho, (puesto
que el derecho personal no se publicita porque el nico obligado ha participado
del contrato y a l solo es oponible).
As, nuestro Cdigo Civil y Comercial indica en el art. 1886:
El derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de
quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho
real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.6

Elementos del derecho real. Diversas


teoras
Teora clsica:

Art 1886, Ley 26994-Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales,


basndose en el aspecto interno del derecho: la relacin entre la persona y la
cosa.
Derecho Real= Persona Cosa
Es la elegida por Vlez Srsfield en la redaccin del Cdigo Civil, siguiendo a
Demolombe, a quien cita en la nota al ttulo IV del libro III; dice el eminente
jurista:

derecho real, es el que crea entre las personas y la cosa una


relacin directa e inmediata, de tal manera que no se
encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el
sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto () se llama,
al contrario, derecho personal, aquel que slo crea una relacin
entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra persona
que se obliga hacia ella, por razn de una cosa o de un hecho
cualquiera, de modo que en esa relacin se encuentran tres
elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del
derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el
deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto7.

Pothier (1761), otro exponente de esta doctrina, nos explica que los derechos
reales son ius in re y los personales ius ad rem, los primeros sobre la cosa y los
segundos sobre una persona para que nos procure la prestacin.
En el mismo sentido, se puede mencionar a Aubry y Rau (citados en Musto,
1995) para quienes hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida,
total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relacin
inmediata oponible a toda otra persona (pp. 27).

Otras teoras:
Algunas teoras no encuentran diferencia entre ambos tipos de derechos,
mientras que otras parten de distintos criterios para encontrarlas.
Teoras Monistas: consideran a los derechos reales y personales una misma
categora, dividindose entre:
7

Nota al ttulo IV del libro III - Ley 340-Cdigo Civil (derogado). Link web:
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm

Personalistas u obligacionistas (Planiol, 1932): afirman que todos los


derechos son obligacionales. Siguiendo a Kant subrayan que las
relaciones jurdicas son siempre entre personas (nunca podran darse
entre una persona y una cosa) ya que el Derecho conjunto de reglas
que norman la conducta en sociedad- tiene sentido en tanto hay ms de
una persona en juego. Estas teoras introducen como novedad el sujeto
pasivo comunidad (elemento externo), cuyos miembros se encuentran
obligados al deber de respeto y abstencin respecto del titular del
derecho real.

Personalistas realistas (Rigaud Bonnecase, 1924-1930) funden todos


los derechos patrimoniales dentro de la categora de derechos reales,
entendiendo como nica diferencia que en aqullos que la doctrina
clsica llama derechos reales el objeto es una cosa determinada,
mientras que en los derechos personales, el objeto es el patrimonio
entero del deudor (pues responde con este en caso de incumplimiento).

Teora de la institucin: (Hauriou, 1925) Reconoce una diferencia entre


derechos reales y personales, pero utiliza un criterio de diferenciacin propio
que distingue tres categoras de actividad jurdica: la que lleva a cabo el Estado
a travs de la Ley, la que despliegan los particulares mediante el contrato, y una
tercera que da en llamar fenmenos institucionales; stos consisten en
situaciones reiteradas en el tiempo que se objetivizan y convierten en derechos
al ser respetadas y reconocidas por la comunidad. Los derechos subjetivos se
diferencian segn el contenido institucional que poseen, si es alto, su violacin
se rige por el derecho disciplinario impuesto an sin consentimiento de los
particulares (este es el caso de los derechos reales), si es bajo, por normas de
carcter estatutario fijadas por las partes (caso de los derechos personales).

Diferencias con el derecho personal en


cuanto al nmero. La voluntad en la
creacin de los derechos reales: diversos
sistemas. Los derechos reales
existentes en el sistema argentino
Mientras que en los derechos reales rige el sistema de nmero cerrado, cuando
se trata de derechos personales u obligaciones, las partes pueden crear los
derechos que estimen pertinentes, mientras no violen la ley, la moral o las
buenas costumbres.
Numerus clausus. Nuestro sistema es de nmero cerrado, porque los nicos
derechos reales admitidos son los enumerados en la ley. Esto se refleja en el
Cdigo Civil y Comercial, en tanto indica en su art. 1884 que:

La regulacin de los derechos reales en cuanto a sus elementos,


contenido, adquisicin, constitucin, modificacin, transmisin,
duracin y extincin es establecida solo por la ley. Es nula la
configuracin de un derecho real no previsto en la ley, o la
modificacin de su estructura.8

Por ejemplo, un derecho real inventado por las partes y asimilable a un


contrato de arrendamiento valdr como tal si no es contrario a la ley, moral o
buenas costumbres.
As como las partes no pueden inventar o adoptar de la legislacin comparada o
derogada derechos reales distintos de los que fija la ley civil vigente, tampoco
pueden cambiar notas esenciales del rgimen de los derechos reales existentes
(por ejemplo establecer que el usufructo sea constituido a favor de una
persona jurdica por ms del plazo legal). Contrariamente, algunos pases como
Espaa, tienen un rgimen abierto y las partes pueden crear derechos reales no
contemplados por la legislacin, regulando su aplicacin mediante contratos o
disposiciones de ltima voluntad.
Las razones para la adopcin de este sistema en nuestro pas, se encuentran en
las notas del Cdigo Civil redactado por Vlez Sarsfield, en especial las notas a
los arts. 2502 y 2503. Transcribiremos las partes pertinentes:

Art. 1884. Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

los autores espaoles se quejan de los males que haban


producido los derechos reales sobre una misma cosa se vea
ser uno el propietario del terreno y otro el de los rboles que en
l estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que
naciera y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La
multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es
una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos y puede
perjudicar mucho a la explotacin de esos bienes y la libre
circulacin de las propiedades perpetuamente embarazadas,
cuando por las leyes de sucesin esos derechos se dividen entre
muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos.
Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen9

Servidumbres. Excepcin al principio de numerus clausus?


Algunos autores ven en el derecho real de servidumbre una excepcin al
principio de nmero cerrado, pues si bien este derecho real se encuentra
enumerado expresamente, segn el Cdigo Civil, este derecho real que se
establece entre DOS (2) inmuebles [y] que concede al titular del inmueble
dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno10,
puede sujetarse a cualquier modalidad11, creando as un sinnmero de
servidumbres distintas con el nico lmite de no infringir la ley, la moral o las
buenas costumbres. Por ejemplo, pueden las partes determinar que el
propietario del fundo sirviente tenga vedado encender fogatas, cambiar el color
de pintura de la propiedad, que deba tolerar el traspaso de animales desde el
fundo dominante, etc.
En algunos pases, rige el sistema de numerus apertus, all las partes pueden
crear, mezclar, inventar derechos reales y establecer su regulacin libremente.
Esta es una caracterstica de los sistemas anglosajones del common law.

Enumeracin (Artculo 1887)


Enumeracin. Son derechos reales en este Cdigo:
a) el dominio;

Nota al art. 2502 y 2503, Ley 340-Cdigo Civil (derogado). Link web:
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm
10
Art. 2162, Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
11
Art. 2171, Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

b) el condominio;
c) la propiedad horizontal;
d) los conjuntos inmobiliarios;
e) el tiempo compartido;
f) el cementerio privado;
g) la superficie;
h) el usufructo;
i) el uso;
j) la habitacin;
k) la servidumbre;
l) la hipoteca;
m) la anticresis;
n) la prenda.12

Diferencias en cuanto a la forma de


constitucin. La teora del ttulo y del
modo. La adquisicin originaria, la
derivada. La inscripcin registral. La
convalidacin de los derechos reales. El
objeto de los derechos reales
Mientras que las obligaciones se constituyen slo con el acuerdo de partes
(ttulo), en los derechos reales es necesario un elemento ms: el modo.
As, se dice que las obligaciones siguen un sistema consensual (basado slo
en el consenso), mientras que los derechos reales siguen el sistema milenario
12

Art. 1887, ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

de la vieja Roma: de ttulo + modo, en tanto slo nacen cuando el sujeto rene
estos dos elementos.
Ttulo: Alude a la causa fuente de la adquisicin del derecho y responde a la
pregunta: cmo vino a ser titular del derecho? El ttulo material puede
consistir en un hecho jurdico (aprehensin del objeto que no es de nadie), en
un acto jurdico (compraventa, constitucin de hipoteca, legado, etc.), o en un
imperativo de la propia ley (como es el caso del condominio de medianeras).
Mientras que el ttulo material es el contenido, llamamos continente al ttulo
formal, que es la manera en que la voluntad se expresa (oral, por signos
inequvocos o por escrito y en ese caso- por instrumento privado o pblico).
Modo posesorio y modo inscriptorio: Es el segundo elemento necesario para
que se constituya el derecho real. Y puede ser inscriptorio o posesorio. Luego
de celebrado el acto jurdico, o en el momento en que tiene lugar el hecho
jurdico que da causa o ttulo al derecho, la cosa debe ser aprehendida, tomada
materialmente por el sujeto (modo posesorio), o bien el derecho debe ser
inscripto (modo inscriptorio). El derecho real necesitar de uno u otro modo,
segn el objeto sobre el cual recaiga. En el caso de los automotores, el modo es
inscriptorio: antes de la inscripcin, no se adquiere el dominio; lo mismo
sucede con los caballos pura sangre de carrera y las palomas mensajeras. Para
el resto de las cosas, el modo es posesorio.
Se ha considerado que en el caso de la usucapin, el ttulo es la ley y el modo es
la posesin continua por el tiempo fijado por la norma.
Antes hemos hecho alusin al modo como elemento constitutivo del derecho
real, pero cuando hablamos de modos de adquisicin del derecho real, nos
referimos a la manera en la cual ste puede ser adquirido (vgr. actos jurdicos) y
que estudiaremos siguiendo las normas de adquisicin del dominio. No
obstante ello, al estudiar cada derecho real especficamente, analizaremos las
particularidades en la constitucin de cada uno.
Los modos de adquisicin, pueden ser sujetos a diversas clasificaciones: a ttulo
oneroso o gratuito, por actos inter vivos o mortis causa y originarios o
derivados, siendo esta ltima la distincin ms trascendente y que se basa en la
ligazn con el titular anterior. En los modos de adquisicin originarios, la
constitucin del derecho real se realiza en forma totalmente independiente al
titular anterior, sin consideracin alguna a que la cosa haya tenido propietario
anterior o no; en los modos derivados, el derecho proviene de un antecesor
que lo transmite en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones que
recaan en cabeza de l. Por ejemplo, si alguien se apropia de un bien mueble
sin dueo, lo adquiere en forma originaria y sin limitaciones pero, si esa misma
cosa estaba prendada y es el dueo quien transfiere el dominio, lo har con la
consiguiente carga real que es el derecho de prenda. Ello, en virtud del

10

principio que indica que nadie puede transmitir sobre un objeto un derecho
mejor o ms extenso del que gozaba (nemo plus iuris).

La convalidacin
Cuando una persona constituye o trasmite un derecho real que no tena
derecho a constituir o trasmitir, ello entra en colisin con el principio latino
nemo plus iuris. Es por ello que el acto jurdico celebrado sera nulo para el
ordenamiento.
Aun as, razones de poltica legislativa en proteccin del trfico mercantil
inmobiliario, se ha sentado el siguiente principio convalidante:
Art. 1885. Convalidacin. Si quien constituye o transmite un derecho real que
no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitucin o transmisin queda
convalidada.13
Vemoslo en un ejemplo:
Juan le vende a Luis una coleccin de obras de arte perteneciente a Mara el 06
de abril. Al momento de la venta, la propietaria es Mara y por ende- esa
venta debera ser nula. Sin embargo, con fecha 15 de mayo, Luis le compra la
misma a Mara. Por el fenmeno de la convalidacin, cobra validez la venta
efectuada por Juan y se reputa que Luis es propietario de la coleccin desde el
mismo da en que l piensa haberla comprado vlidamente a Juan (06 de abril).
As, la convalidacin posee un efecto retroactivo.

El objeto de los derechos reales


El objeto del derecho real es la cosa; sta debe ser cierta, individualmente
determinada, encontrarse en el comercio y tener existencia actual; deca la
nota de Vlez al Ttulo IV del Libro III, prrafo 9o: "pues que la cosa es el objeto
directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto.14
Lo expresado, se ve reflejado en el art. 1883: Objeto. El derecho real se ejerce
sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por
el todo o por una parte indivisa. El objeto tambin puede consistir en un bien
taxativamente sealado por la ley.15
Es decir: algunos derechos reales como el dominio- se ejercen sobre cosas
solamente, que deben ser enteras e individuales, tales como un vehculo o una
13

Art.1885, Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.


Nota al Ttulo IV del Libro III, Ley 340. Cdigo Civil de la Nacin (con vigencia hasta agosto
2015).
15
Art. 1883, Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
14

11

casa. Otros, como el uso o la habitacin, pueden otorgarse sobre una parte
determinada de la cosa, materialmente demarcada; por ejemplo, una parte del
inmueble.
Sobre una parte indivisa, se constituyen, por ejemplo, el condominio o el
cousufructo. Presuponen la existencia de varios titulares, imputndose sobre
cada uno una porcin inmaterial o porcentaje sobre la cosa.
Por ltimo la ley cita el caso de un bien, trmino para el cual el legislador
tradicionalmente quiere significar un derecho inmaterial. Tal supuesto toma
lugar, por ejemplo, en la prenda o el usufructo sobre un derecho de crdito.

Diferencias en relacin a sus efectos


En relacin a sus efectos, existen ciertas diferencias entre las obligaciones y los
derechos reales:
Tabla 1: Diferencias entre Derechos reales y obligaciones

Derecho real

Derecho personal

Poder directo sobre la cosa.

Facultad de exigir a otro una prestacin.

Posee dos elementos (sujeto-cosa).

Hay tres elementos (acreedor-deudorprestacin).

Objeto actual y existente (cosa).

Objeto futuro (prestacin).

Exclusividad. No pueden existir dos La misma prestacin puede deberse a


titulares del mismo derecho real distintos acreedores.
sobre la misma cosa, por ejemplo
dos personas no pueden ser
titulares del dominio sobre un
inmueble.
El
titular
posee
facultades Los derechos personales surgidos del
persecutorias (ius persequendi) y contrato no tienen efectos sobre
de preferencia (ius praeferendi) terceros.
sobre los terceros.
Se constituyen con ttulo y modo Basta el ttulo (rgimen consensual).
(ya sea modo posesorio o

12

inscriptorio).
Son
derechos
absolutos Son derechos relativos (slo oponibles
(oponibilidad erga omnes).
al deudor).
Prescripcin
adquisitiva.
El
transcurso del tiempo (entre otros
requisitos) hace adquirir el derecho
real por usucapin.

Prescripcin liberatoria. Las deudas


dejan de ser exigibles con el transcurso
del tiempo, cumplido el plazo de
prescripcin.

La institucin del abandono No se aplica esta institucin.


exonera al titular de las cargas.
Se ejercen por posesin.

Se ejercen cumpliendo la prestacin.

El rgimen que regula los derechos


reales es extenso, detallado y
contiene
gran
cantidad
de
disposiciones de orden pblico, en
las cuales las partes no pueden
apartarse del rgimen fijado.

Rige la autonoma de la voluntad con


los lmites del respeto a la ley, la moral,
las buenas costumbres y al uso regular
de los derechos. Lo pactado, es ley para
las partes.

Perpetuos, porque aunque no se Temporales (el derecho personal nace


ejerzan siguen existiendo.
para morir al cumplirse la prestacin).
Fuente: Elaboracin propia.

Clasificacin de los derechos reales

Segn la propiedad de la cosa:


Derechos reales sobre cosa propia o ajena Son derechos
reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el
condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios,
el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si
existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales
recaen sobre cosa ajena.16

Algunos de los derechos reales sobre cosa ajena son de uso y goce (como el
usufructo) y otros de garanta (prenda, hipoteca y anticresis).
16

Art. 1888, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

13

Segn el rol:

Derechos reales principales o accesorios. Es accesorio el derecho real que


depende de un derecho creditorio al cual accede, (feneciendo en caso de que
se extinga el derecho principal). Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la
prenda; (y) todos los dems son principales.

Segn exigencias de registracin del objeto del derecho real:

Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos


reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripcin de
los ttulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan17
(declarativos o constitutivos). Son registrables los derechos reales sobre
inmuebles, automotores, buques, aeronaves, etc.

Segn su contenido:

1) Recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio,


condominio, propiedad horizontal (P.H.)
2) Recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la
sustancia): usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas.
3) Recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pblica subasta para
cobrar el crdito garantizado): hipoteca, anticresis, prenda, censos.

Segn las facultades de su titular:

1) Con facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius
fruendi (frutos) y ius abutendi (disposicin).
2) Con facultades mermadas: el resto de los derechos reales.

Segn su duracin:

1) Perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio:


dominio, condominio, propiedad horizontal, servidumbres reales.
2) Temporales: el usufructo, uso, habitacin y las servidumbres personales
tienen como lmite la vida del beneficiario; la hipoteca, prenda y
anticresis tienen como lmite la duracin del derecho creditorio al cual
acceden.

17

Art. 1890, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin [el resaltado es propio].

14

Ejercicio de los derechos reales. Regla y


excepciones
La mayora de los derechos reales se ejercen por la posesin. Sobre aquella,
cuyo concepto y aspectos se desarrollarn detalladamente en puntos
subsiguientes, adelantaremos que configura el contenido de todos los derechos
reales, salvo la hipoteca y las servidumbres prediales, que son la excepcin.
As, los actos posesorios constituyen el modo de exteriorizar la titularidad del
dominio, del condominio, de la propiedad horizontal, del usufructo, etc. y
darles publicidad. Podemos citar como ejemplos de acto posesorio el cultivo de
un inmueble, la destruccin, modificacin material de partes de la cosa mueble
o inmueble, e incluso su enajenacin. Todas estas acciones son una plena
manifestacin de la titularidad de un derecho real ejercido por la posesin.
No es el caso de la tenencia, como se ver ms adelante, donde los actos son
ms acotados y de mero uso.
Tampoco es el caso de la hipoteca, donde tenemos, por un lado, el titular del
derecho real de hipoteca y, por el otro, el propietario del inmueble que es
quien contina en posesin del mismo. As, el derecho real de hipoteca se
ejerce cobrando la deuda, inspeccionando el inmueble, fiscalizando que no se
registren deterioros y eventualmente pidiendo judicialmente su remate si la
deuda no es cancelada. Pero jams, por medio de la posesin.
Igual sucede con los titulares de servidumbres en fundos vecinos, que slo
tienen algunas facultades determinadas de aprovechamiento del inmueble
colindante, tales como el derecho de paso hasta la ruta, un curso de agua, la
facultad de llevar su ganado a pastar o abrevar, etc.; sin embargo, estos actos
no implican en lo ms mnimo el ejercicio de posesin sobre el fundo sirviente.

Adquisicin, transmisin y extincin: la


regla. Casos de adquisicin legal. Caso
del subadquirente de cosa mueble.
Prohibicin de constitucin legal
Hemos expresado antes que los derechos reales se adquieren, modifican y
extinguen por el sistema romano de ttulo y modo. Esta es la regla.
Ahora bien, cuando nos referimos a cosas muebles no registrables, existe una
excepcin. Est planteada en el cdigo, que dice:

15

Art. 1895. Adquisicin legal de derechos reales sobre muebles


por subadquirente. La posesin de buena fe del subadquirente
de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o
perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales
principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la
adquisicin
fue
gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin
inscripcin a favor de quien la invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripcin a favor de
quien la invoca, si el respectivo rgimen especial prev la
existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y
estos no son coincidentes.18

En la hiptesis planteada, existen tres individuos:

el verdadero propietario, quien desea seguramente recuperar la cosa


(mediante la accin real de reivindicacin),

un transmitente de buena fe, que era solo tenedor (por ejemplo, un


depositario a quien la cosa se le confi para que la reparase o tuviese en
guarda y sin embargo la enajena),

un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Si lo es a ttulo gratuito, la


ley no le brinda proteccin y hace prevalecer el derecho del verdadero
dueo. Este adquirente no puede ser de buena fe si la cosa es registrable
y no estaba inscripta a nombre del transmitente; tampoco puede serlo si
los elementos identificatorios (tales como nmero de serie, de edicin,
chasis, etc.) no coinciden.

Analicemos: para adquirir el dominio sobre la cosa mueble, por la causal del
art. 1895, es necesario que quien la tiene ejerza:
posesin: hemos dicho que esta implica actuar como verdadero titular de un
derecho real
de buena fe: la buena fe se presume en todos los casos en que alguna norma
no mandase a presumir mala fe.
Sobre cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas el
propietario debe haberse desprendido voluntariamente de una cosa no
registrable, caso de quien deja un reloj para reparar. Las cosas perdidas o
robadas siguen siendo del propietario y esta hiptesis no se aplica.
18

Art. 1895, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin [el resaltado es propio].

16

Este artculo es, en verdad, una excepcin al principio general de adquisicin de


las cosas, pues permite repeler la reivindicacin y adquirir el dominio. El
poseedor es ahora titular del domino, adquirido en forma originaria y emanada
de una disposicin legal; por tanto libre de las cargas que antes tena la cosa
(como por ejemplo usufructo o prenda).
El artculo en anlisis es adems una excepcin a la regla aplicable en materia
de transmisin de derechos, principio consagrado en el art. 399 Regla general.
Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el que
tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas.19
Sin embargo, en este caso, el tenedor que enajena pareciera transmitir un
derecho mejor que el que tiene: pero no es realmente aquel quien lo ha
transmitido, pues la causa de transmisin del dominio debe buscarse en el
imperativo legal, aplicacin de la teora de la apariencia en pos de la seguridad
jurdica en las transacciones.
Acerca de la naturaleza jurdica de la adquisicin operada en virtud del art.1895
(antes 2412 del cdigo de Vlez)20, se han elaborado tres teoras:
1) Es una prescripcin instantnea: la teora parece haber tenido origen
en el hecho de que, en el cdigo civil francs, una disposicin anloga a
la nuestra est ubicada en el captulo dedicado a las prescripciones; sin
embargo, la idea no tuvo demasiada cabida pues los trminos
prescripcin e instantnea, ya son de por s contradictorios.
2) Es una presuncin de propiedad: para la mayora de quienes sostienen
esta posicin, es una presuncin iure et de iure, pues mientras el ttulo
de adquisicin sea oneroso, no podr rebatirse.
3) Es una hiptesis de adquisicin legal: la ley atribuye la propiedad al
poseedor de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida (destacada
doctrina sigue esta opinin: Lafaille, Bibiloni, Messineo, etc.).
Agrega el Cdigo:
Art 1896. Prohibicin de constitucin judicial. El juez no puede constituir un
derecho real o imponer su constitucin, excepto disposicin legal en
contrario.21

19

Art. 399, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.


Art. 1895, Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (Art. 2412 Ley 340 Cdigo Civil
- derogado).
21
Art. 1896. Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
20

17

Definicin y anlisis de inoponibilidad


Llamamos oponibilidad a la cualidad que poseen algunos derechos, segn la
cual estos pueden hacerse valer frente a uno o ms individuos, o incluso frente
a la comunidad entera.
Por regla, los derechos personales son oponibles slo entre partes (deudoracreedor, que son los nicos que conocen el contrato) y sus sucesores
universales, pues estos son continuadores de la personalidad jurdica del
causante. As, el acreedor puede cobrar la deuda al deudor (y si este fallece,
comparecer a la sucesin). Estos derechos se denominan relativos (su
oponibilidad es relativa a un individuo determinado).
Por su parte, los derechos reales son oponibles erga omnes (frente a toda la
comunidad). Es por ello, que nadie puede violar la propiedad privada de otro.
Desde el punto de vista de la oponibilidad, los derechos los reales son
absolutos.
La razn por la cual pueden oponerse a todos los individuos de la comunidad,
tiene fundamento en la publicidad: todos los derechos reales se publicitan a
travs de la posesin o de la registracin (o ambas). Si todos podemos
conocerlos, todos debemos respetarlos.
Por ejemplo, sabemos que alguien es dueo de su ropa porque la lleva puesta,
o la cuelga en su ropero (publicidad posesoria); de la misma forma, si el objeto
del derecho real es un bien registrable, a partir de la toma de razn por el
registro respectivo, se reputa que toda la comunidad est al tanto de la
situacin jurdica asentada (publicidad registral).
Por el contrario, se denomina inoponibilidad a la imposibilidad de hacer valer
un derecho subjetivo frente a un individuo o un grupo de individuos
determinado. Es una causal de ineficacia parcial de los actos jurdicos (mucho
ms leve que la nulidad o la inexistencia).
Tal sera el caso de las enajenaciones efectuadas por el fallido a ttulo gratuito,
dos aos antes de la declaracin de quiebra si ya se encontraba en cesacin de
pagos. Dichas donaciones, seran inoponibles al conjunto de acreedores que se
insinen en el expediente falimentario. Otro ejemplo, lo constituye la
enajenacin de un bien ganancial sin asentimiento del cnyuge: en caso de
divorcio, el cnyuge que no prest la conformidad, podr reclamar su porcin
ganancial del bien, pues el acto es ineficaz frente a l (como si no hubiera sido
celebrado).
En nuestra materia, la teora de la oponibilidad se aplica a los derechos reales
registrables, en especial en materia inmobiliaria debido a que es obligatorio
registrar su constitucin, modificacin o extincin sobre inmuebles. Si esta

18

publicidad registral no se llev a cabo, decimos que la mutacin real es


inoponible a los terceros interesados, tales como embargantes, acreedores,
adquirentes en subasta o por boleto.
Por tanto, si alguien enajen un inmueble pero el comprador no inscribi
el dominio a su nombre, un acreedor del primer propietario podr
vlidamente lograr el embargo y posterior remate del bien. La enajenacin
no ha sido publicitada correctamente y le es inoponible: el nuevo
propietario no puede oponer su derecho frente al acreedor del dueo
anterior.

19

La publicidad posesoria
(aspecto esttico). Las
relaciones de poder
Las relaciones de poder. Definicin y
categoras
Los sujetos pueden tener diversas relaciones con la cosa, la ms dbil se
denomina yuxtaposisin; quien la utiliza en virtud de una relacin de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama servidor de la
posesin y quienes ostentan la posesin o tenencia, son titulares de una
relacin de poder. As, vemos:

1) Yuxtaposicin local: No aparece mencionada en el Cdigo Civil, por no


tener valor jurdico; implica un mero contacto fsico con la cosa, sin
voluntad jurdica relevante, como cuando alguien coloca un sombrero
en la cabeza de otro sin que ste lo note.
Servidores de la posesin:
2) Vnculo de dependencia: Se configura cuando alguien detenta la cosa
en virtud de un vnculo laboral, por ej. un pen con las herramientas de
labranza. Este tipo de relaciones es regido por el derecho laboral.
3) Vnculo de hospedaje: Existe un contrato de hospedaje con un hotel,
posada, pensin, etc. que pone al individuo en contacto con la cosa, por
ej. con la cama en que duerme. La relacin es regida por el derecho que
regla el contrato respectivo.
4) Vnculo de hospitalidad: El sujeto es husped de una casa en virtud de
la buena voluntad de sus moradores; por ej. un amigo que pasa la noche
en casa de otro y entra en contacto con las cosas que all yacen.
Por su parte, las relaciones de poder del sujeto con la cosa, son posesin y
tenencia y sern objeto de un estudio detallado en los puntos siguientes.
5) Tenencia.
6) Posesin.

20

La posesin: caracterizacin. Definicin


Etimolgicamente, posesin deriva del latn po (partcula que refuerza el
significado de la palabra que acompaa) y sedere (sentarse) y significa insistir
en sentarse, sentarse nuevamente sobre algo o establecerse en un lugar. El
significado tcnico de la palabra, alude a aquella relacin real que constituye el
contenido o forma de ejercicio de la mayora de los derechos reales. Podemos
definir entonces la posesin como la relacin real en virtud de la cual, un
sujeto detenta el poder material sobre una cosa (corpus) comportndose
como titular de un derecho real (animus).
Por su parte, nuestro Cdigo Civil indica en su art. 1909 que: Hay posesin
cuando una persona, por s o por medio de otra, ejerce un poder de hecho
sobre una cosa, comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no.22
Analicemos detenidamente el contenido del artculo:
Habr posesin de las cosas: cosa en el sentido expresado antes, es decir,
objeto material susceptible de valor.
cuando una persona por s o por medio de otra en tanto la posesin
puede ejercerse personalmente o a travs de un tenedor.
ejerce un poder de hecho: esta posibilidad de contacto material del
sujeto con la cosa es lo que llamamos el corpus. No hace falta que se lleve a
cabo, basta la posibilidad. Se pierde con el abandono y con la destruccin de la
cosa, as como tambin con el extravo irremediable.
comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no.: intensin
que se denomina animus domini e implica actuar frente a la comunidad como
efectivo titular de cualquier derecho real de aquellos que se ejercen mediante
la posesin y que son casi todos (dominio, condominio, usufructo, etc.), an
cuando no lo sea (por ejemplo el ladrn).

Elementos. Naturaleza jurdica


Posesin= Corpus + Animus Domini
22

Art. 1909, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

21

Posicin de Savigny. Para este jurista, los elementos de la posesin son dos:

Corpus al que define como la posibilidad de actuar sobre la cosa,


disponiendo fsicamente sobre ella y pudiendo defenderla jurdicamente
ante cualquier ataque.

Animus: Es el elemento volitivo que acompaa al corpus y que diferencia


la posesin de la mera yuxtaposicin; as, el corpus se ejerce negndose
a reconocer que existe una persona con una potestad mayor sobre la
cosa, aunque de hecho exista (caso del ladrn o del usurpador, que se
comportan como dueos sabiendo que otra persona es propietaria).

Posicin de Ihering. Este jurista, joven aun cuando Savigny era ya un erudito de
renombre y avanzada edad, refut varios puntos de sus teoras,
especficamente en relacin a los elementos de la posesin; considera Ihering,
que la inclusin del elemento animus, hace que la prueba de la posesin sea
diablica23. Argumenta que, al depender de un elemento interno del sujeto,
los particulares podran ser hoy poseedores, maana tenedores y as
sucesivamente, entregando la categora jurdica al capricho de las partes. Para
Ihering, la posesin se prueba demostrando el corpus (elemento objetivo) y, si
la otra parte afirma que esa relacin real es una tenencia, deber demostrar
que una disposicin legal expresa priva a ese corpus de proteccin posesoria.
Para l, la posesin tiene un solo elemento, el corpus.
Corpus. Lo define siguiendo un punto de vista econmico: la relacin exterior
que normalmente vincula al propietario de la cosa, segn el destino
econmico de sta ms un mnimo de voluntad que la diferencie de la mera
yuxtaposicin local. As, las monturas que yacen al pie del corral de los caballos
no se consideran abandonadas aun cuando no estn en el terreno del
propietario sino en la vereda, igualmente los elementos necesarios para la
conservacin de una barca que se encuentren en el muelle del puerto, pero s
se considerarn abandonados, no existiendo este mnimo de voluntad, cuando
yacen en la plaza del pueblo, pues no es lo normal en las monturas ni en los
elementos relacionados a la conservacin de un barco que stos se hallen en
las plazas.
Aclaremos en este punto, que suele llamarse cuasiposesin a la posesin
cuando es ejercida en virtud de derechos reales distintos del dominio
(usufructo, uso, prenda, anticresis, propiedad horizontal y superficie forestal).
La explicacin tiene un origen histrico, ya que en Roma se identificaba al
dominio con la cosa material y a la posesin y a los dems derechos reales con
23

La prueba diablica (en latn, probatio diabolica) o prueba inquisitorial es una expresin del
mbito del Derecho que describe la prctica de exigir una prueba imposible. En una probatio
diabolica el interpelado deber, por ejemplo, demostrar que algo no ha ocurrido, la inexistencia
de algo, o su propia inocencia en un proceso judicial, cuando lo correcto segn el Derecho
moderno es que la carga de la prueba corresponde a quien alega la existencia de algo, o
acusa a otro.

22

objetos no corporales (especficamente, derechos intelectuales) sobre los que


no conceban el trmino posessio y por ello instituyeron el de quasi
possessio, tradicin que sobrevivi hasta nuestros das.
As, cuando exista un titular del dominio y un titular de otro derecho real sobre
la misma cosa, tcnicamente podemos hablar de un poseedor (el dueo) y un
cuasiposeedor (el usufructuario), aunque normalmente nos referiremos a
ambos como poseedores de distinta naturaleza.
A su vez, en el caso de que existan varios poseedores o cuasiposeedores
(dependiendo del derecho real de que se trate), hablaremos de co-posesin (ej.
condminos) o co-cuasiposesin (ej. varios usufructuarios).

Natuleza jurdica: Distintas teoras jurdicas.


Teoras que consideran a la posesin como un hecho: Entre sus exponentes,
figura Savigny24, quien entiende que la posesin es un hecho porque se basa
en aquellas circunstancias fcticas que constituyen el corpus; considera este un
hecho con consecuencias jurdicas, entre las que reputa, en primer lugar, la
posibilidad de ejercer las acciones posesorias cuando es turbado el ejercicio de
la posesin y, en segundo lugar, la posibilidad de usucapir (reunidos los dems
requisitos). Esta posicin es la que parece haber seguido Vlez en el viejo
Cdigo Civil, atendiendo las notas al art. 2470 y al Ttulo II del Libro III de dicho
cuerpo normativo.25
Teoras que consideran la posesin un derecho: Ihering26 consideraba derecho
subjetivo a todo inters jurdicamente protegido, consecuentemente,
consider a la posesin un derecho, ya que se encuentra protegida por las
acciones posesorias; dentro de los derechos, la ubic en la categora de los
24

Friedrich Karl von Savigny, eminente jurista prusiano que vivi entre 1779 y 1861 y fund la
escuela histrica del derecho alemana; tuvo gran influencia en la obra de nuestro codificador.
25
Nota al art. 2470: la posesin se nos presenta en su primer aspecto como un poder de
hecho sobre la cosa, como un no derecho, algo en fin, completamente extrao al derecho; sin
embargo ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta proteccin y de esta
asimilacin de la posesin a un derecho, es la conexin ntima que existe entre el hecho de la
posesin y el poseedor; nota al ttulo 2 del Libro II del cdigo civil (que comienza con el art.
2351) en cuanto a la posesin misma, como ella no es sino una condicin requerida para el
ejercicio de las acciones posesorias, no es un derecho y no puede por lo tanto pertenecer a
ninguna clase de derechos
26

Caspar Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - Gttingen, 17 de septiembre de


1892), tambin conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemn as como
uno de los mayores filsofos del Derecho de Europa y de la historia jurdica continental. Maestro,
en un primer momento, de la dogmtica pandectstica, fue despus fundador y autor eminente de
la sociologa del Derecho. Sus teoras tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de
la doctrina jurdica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y
constitucional.

23

derechos reales, ya que en estos existe una relacin directa e inmediata entre
el sujeto y la cosa. En tanto Molitor (1868) entiende que la posesin es un
derecho de naturaleza mixta (real y personal).

La causa de la posesin. Interversin del


ttulo
La causa, hecho o acto jurdico por el cual se adquiere la relacin de poder que
en nuestra disciplina denominamos el ttulo-, reviste particular importancia
pues va a calificar y a fijar el inicio del cmputo de la relacin. De este hecho se
derivan consecuencias jurdicas, facultades y deberes para el poseedor o
tenedor, como la posibilidad de usucapir o la responsabilidad por deterioro de
la cosa.
El principio general en la materia, enunciado por el Cdigo, indica en su art.
1915 que:

Interversin. Nadie puede cambiar la especie de su relacin de


poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del
tiempo. Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a
nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la
intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus
actos producen ese efecto".27

El ltimo prrafo, alude al fenmeno de la interversin de ttulo.


Al decir especie, se quiere significar tenencia o posesin, y tambin el
tipo de tenencia (interesada-desinteresada), o posesin (legtima/ilegtima, de
buena o mala fe, viciosa o no). As, al momento de adquirir la relacin de poder
(lo que tiene lugar a travs de un hecho o acto jurdico, vgr. contrato de
compraventa, de locacin, hurto, etc.), se califica a esta e inicia el cmputo del
plazo; para cambiar las cualidades o el plazo de la relacin, har falta un nuevo
ttulo.
Por ejemplo, el ladrn (que adquiere por hurto el da 02.11.2000) es un
poseedor de mala fe vicioso desde esa fecha; si un mes despus, paga el precio
acordado con el propietario y este brinda su conformidad, el ladrn adquiere
por contrato de compraventa (hacindolo el da 02.12.2000); ser entonces
27

Art. 1915, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

24

poseedor legtimo desde esa fecha, pero nunca podra, por su sola voluntad (o
sea unilateralmente), ni por el transcurso del tiempo, pasar de poseedor de
mala fe vicioso a poseedor legtimo. Pudo hacerlo, en el ejemplo dado, porque
existi un nuevo ttulo.
La imposibilidad de cambiar el tipo o las cualidades de la relacin real, es el
principio. La interversin, es la excepcin. Tal sera el caso del locatario que
una vez vencido el plazo de locacin- se niega a restituir el inmueble e impide la
entrada del propietario, o de quien est en contacto con la cosa en virtud de un
comodato y se niega a la restitucin de la cosa, a pesar de haber sido intimado
por el dueo de sta. En tal caso, la calidad de locatario o de comodatario
(tenedor en ambos casos) se pierde para asumir la de poseedor (ilegtimo, por
cierto) al momento de ejercer los actos posesorios que excluyen al poseedor
anterior. La prueba de la interversin del ttulo corre por cuenta de quien
afirma su existencia.

Objeto de la posesin
El objeto de la posesin, debe ser un bien con las siguientes caractersticas:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)

cosas (objetos materiales),


en el comercio,
de existencia actual,
exclusividad,
determinacin,
principalidad,
singularidad,
integralidad.

Cosas que se encuentren en el comercio: Se denominan cosas a los bienes


materiales. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables tambin a la
energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre.
Las cosas estn fuera del comercio cuando son inenajenables y pueden serlo
por disposicin de la ley o por acuerdos privados, en los casos y bajo los
trminos permitidos por la normativa.
En el primer caso, encuadran los bienes pblicos del Estado (en tanto son
absolutamente inenajenables e insusceptibles de prescripcin o embargo). Los
bienes de dominio pblico del Estado (afectados al uso general) no pueden ser
posedos, sern -en todo caso- objeto de un derecho de uso, concesin,
licencia, etc. reglados por el Derecho Administrativo. S, en cambio, pueden

25

poseerse las cosas que se encuentran en el dominio privado del Estado


(aquellas que no se encuentran sujetas al uso de la comunidad en general).

De existencia actual: Esto es un corolario de los derechos reales, ya que la


posesin es una circunstancia fctica concreta, mal podra darse sobre un bien
que no existe. No podra, por ejemplo, haber posesin sobre los frutos que an
no han sido separados del rbol pues, en todo caso, se posee el rbol.

Exclusividad: Porque no pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de


poder de la misma especie que se excluyan entre s. Dos posesiones iguales y
de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa, pero dos o
ms personas pueden poseer en comn una cosa, cada una por una parte
indivisa del todo (sern coposeedores) o por una porcin material determinada.
Determinadas: Dice el art. 1912 del Cdigo Civil y Comercial: El objeto de la
posesin y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o varias
personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa.28 As, cuando la
cosa cuya posesin se va a adquirir se hallase confundida con otras, es
indispensable, para la adquisicin de la posesin, que sea separada y designada
distintamente. Se deriva de ello que, para tomar la posesin de una parte de
una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o
intelectualmente determinada, en tanto no se puede poseer una parte incierta.
Principalidad: Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual estn adheridas. Su
rgimen jurdico es el de la cosa principal, excepto disposicin legal en
contrario. La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas
accesorias a ella. Por ejemplo, si poseo un camin al lado del cual se encuentra
un acoplado, se entiende, salvo prueba en contrario, que est bajo mi posesin.
Singularidad: La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos
y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebao, una piara,
comprende solo las partes individuales que comprende la cosa, en tanto no se
posee el rebao, sino cada animal por separado y debe tomarse posesin de
cada uno por separado. As, si dentro de l hay presentes animales ajenos, el
dueo no los posee.
Integralidad: La relacin de poder puede ejercerse sobre una parte indivisa del
todo o sobre una porcin material determinada, pero ello no afecta la unin e
integralidad de la cosa, ni su esencia.

28

Art. 1912, Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

26

Los sujetos de la posesin. Diversas


presunciones
Veamos algunas reglas:
La posesin se presume si hay corpus: La ley indica que se presume, a menos
que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de
hecho sobre una cosa.29
Inicio y extensin: se presume que [toda] relacin de poder comienza desde la
fecha del ttulo y tiene la extensin que en l se indica.30
Presuncin de poseedor o servidor de la posesin. Se presume, a menos que
exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho
sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relacin de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Cdigo,
servidor de la posesin.31
Presuncin de legitimidad. Las relaciones de poder se presumen legtimas, a
menos que exista prueba en contrario.32
La posesin vale por ttulo: El sujeto de la relacin de poder sobre una cosa no
tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin o a la tenencia, sino en el
caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a su relacin de poder.
Deca Vlez en nuestro antiguo Cdigo Civil: art. 2.363. El poseedor no tiene
obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo
como obligacin inherente a la posesin. l posee porque posee33.
Dice el nuevo Cdigo en su art. 1916: Presuncin de legitimidad. Las relaciones
de poder se presumen legtimas, a menos que exista prueba en contrario. Son
ilegtimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal
constituido de conformidad con las previsiones de la ley.34

Clasificacin de la posesin.
Presunciones legales
29

Art. 1916, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.


Art. 1914, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
31
Art. 1911, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
32
Art. 1916, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
33
Art. 2363. Ley 340 - Cdigo Civil de la Nacin (derogado).
34
Art. 1916, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
30

27

Dice el Cdigo en el art. 1916: Presuncin de legitimidad. Las relaciones de


poder se presumen legtimas, a menos que exista prueba en contrario. Son
ilegtimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal
constituido de conformidad con las previsiones de la ley.35
As, la posesin ser ilegtima toda vez que el derecho real no exista, ya sea
porque la causa de adquisicin no es ttulo suficiente (aquel que rene las
formalidades que el ordenamiento prescribe para adquirir un derecho real,
como cuando no cumple las formas prescriptas o los sujetos son incapaces), o
no se conform correctamente el modo.
Mientras que en la posesin legtima no hay distincin posible, pues sta se
presenta slo cuando hay un derecho real en el cual se apoya, en la posesin
ilegtima, se traza una diferencia fundamental: sta puede ser de buena o mala
fe. Es de buena fe si no conoce, ni puede conocer, que carece de derecho, es
decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable est persuadido de su
legitimidad.36
Si es de mala fe, a su vez, puede tener vicios o no (los vicios son distintos segn
se posean muebles o inmuebles).
A su vez, la tenencia ser legtima cuando importa el ejercicio de un derecho
personal, como es el del locador o del comodatario, constituido de
conformidad a la normativa propia de cada uno de esos contratos.

Clasificaciones
de
Presunciones legales

la

posesin.

Legtima: La posesin legtima es la que ostentan los titulares de derechos


reales que se ejercen por la posesin (todos menos hipoteca y servidumbre). El
cdigo reputa poseedores legtimos a los adquirentes por boleto de
compraventa de inmuebles, aunque no tengan un ttulo vlido ni hayan
adquirido el derecho real. El legislador ampara as, un gran cmulo de
transacciones inmobiliarias que se efectivizan por este medio.
Ilegtima:

35
36

buena fe: creencia basada en error de hecho excusable. La buena fe se


presume iuris tantum.

Art. 1916, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.


Art. 1918, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

28

mala fe:
o simple: Es por exclusin la que carece de vicios. Sera el caso de
quien ha sido negligente y por ello no puede alegar buena fe, (en
este caso el error de hecho no es excusable). Estos poseedores, a
diferencia de los viciosos, cuentan con las acciones posesorias
propiamente dichas.
o viciosa: los poseedores viciosos carecen de acciones posesorias
propiamente dichas y no pueden ejercer el derecho de retencin
sobre la cosa por mejoras y gastos. Comienza el cmputo para la
prescripcin adquisitiva el da que cesan los vicios.

Los vicios son:

muebles:

inmuebles: violencia clandestinidad abuso de confianza.

hurto estafa abuso de confianza.

1) Muebles:
a) Hurto: tiene un sentido ms amplio que el del hurto penal, pues esta
figura incluye el caso de robo (hurto con violencia) y no, en cambio, los
casos de estafa.
b) Estafa: Es toda maniobra dolosa o ardidosa que tiene por fin la
adquisicin de un bien ajeno. Este poseedor vicioso, se las arregla para
engaar al transmitente, quien ignora por ejemplo, que la cosa no le
pertenece o est gravada.
c) Abuso de confianza: Es el caso de quien se ha obligado a restituir la cosa
ante el requerimiento de su dueo e incumple tal compromiso.
2) Inmuebles:
a) Violencia: ya sea material o moral, pero siempre hay vas de hecho
tendientes a adquirir la posesin o mantenerla si se ha tomado en
ausencia del poseedor. Quien puede alegar este vicio, es quien ha sido
vctima de estas vas de hecho. Este vicio se opone a una de las
caractersticas fundamentales de la posesin, cual es la de pacfica.
b) Clandestinidad: este vicio se opone a otra de las caractersticas
fundamentales de la posesin, la de pblica. La posesin es clandestina,
cuando los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o
se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al
conocimiento de los que tenan derecho a oponerse. Para evitar este
vicio, no es necesario que el propietario de hecho conozca la posesin,
sino que debe poder conocerla.
c) Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de los muebles.

29

Importancia de la clasificacin
Es de gran aplicacin prctica, como se ver en los captulos sucesivos; por
ejemplo, respecto de las cosas muebles, la posesin de buena fe de cosas no
robadas ni perdidas hace presumir la propiedad, y de inmuebles, pone freno a
la accin reivindicatoria en casos de adquisicin onerosa por ttulo nulo o
anulable.
Asimismo, los efectos de la sentencia que ordena la restitucin de la cosa al
verdadero dueo son completamente distintos segn el poseedor haya sido de
buena o mala fe, en especial en relacin a los frutos percibidos o que debi
percibir, las mejoras efectuadas sobre la cosa y los daos sufridos por aqulla.
As, indica el cdigo civil que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe
restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o
mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa.

Purga de los vicios: Hay una divisin doctrinaria entre quienes entienden que
los vicios de la posesin dejan de existir cuando cesa la causa que les dio origen
(por ej. cuando se deja de ejercer la violencia) y aquellos que entienden que el
vicio se purga al ao del cese, en tanto recin entonces prescriben las acciones
posesorias del anterior poseedor.
Recordemos, de todas formas, que los vicios son relativos y slo puede
alegarlos la vctima que los ha sufrido. Para el resto de la comunidad, el
poseedor no es vicioso.
Presunciones y reglas:
La buena fe se presume, salvo prueba en contrario: Las relaciones de poder se
presumen legtimas, a menos que exista prueba en contrario. Todo aquel que
alegue que hay posesin ilegtima, debe probarlo, salvo en los casos en que la
ley indica presumir la ilegitimidad
Las cualidades de la posesin se juzgan al momento de adquirirla: La
legitimidad, as como la buena o mala fe, se determinan al comienzo de la
relacin de poder y permanecen invariables mientras no se produce un nuevo
ttulo o la interversin del ttulo original. No siendo posible determinar el
tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al da de la citacin al juicio.
Asimismo, la buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesin, y
en cada hecho de la percepcin de los frutos que genere la cosa, en tanto ellos
se adquieren de forma independiente.

30

La buena fe debe tener origen en ignorancia o error de hecho excusable: Esto


implica que el poseedor tiene pleno convencimiento de haber adquirido
efectivamente un derecho real de que no es titular; debe tener una razn
excusable para errar, debe haber sido diligente (vgr. haber averiguado los
antecedentes registrales del bien).
La calificacin es independiente para cada sujeto: Cuando dos o ms personas
poseyeren en comn una cosa, cada una de ellas responder de la buena o
mala fe de su posesin. En las personas jurdicas, en la prctica, la buena o mala
fe se juzga en cabeza de su representante.

31

La publicidad posesoria aspecto dinmico


(continuacin)
Adquisicin de la posesin
La posesin slo puede ser adquirida voluntariamente y por personas capaces.
Los menores de edad pueden adquirirla a partir de los diez aos.
El hecho de la adquisicin se produce cuando se ejerce algn contacto con la
cosa, cuando existe la posibilidad fsica de establecerlo, o al ingresar la cosa en
el mbito de custodia del adquirente.
Veamos entonces los dos casos posibles:
1) Mortis causa:
La sucesin puede ser universal o particular. Sucesor universal es el que recibe
todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe
un derecho en particular.
Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una
parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un
conjunto de ellos.
Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y
acciones de aqul de manera indivisa, con excepcin de los que no son
transmisibles por sucesin, y continan en la posesin de lo que el causante
posea.
As, cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente o cnyuge), se
tiene la posesin de los bienes que componen la masa hereditaria desde el
momento del deceso y el juez, en la sentencia de declaratoria de herederos,
se limita a reconocer la posesin que los herederos forzosos tienen por
imperio de la ley, otorgando en cambio, la posesin a los no forzosos y a los
legatarios, quienes debern concurrir a tomar posesin de cada cosa, muidos
de un oficio emanado del juez y en compaa de un Oficial de Justicia.

32

2) Inter vivos:
Adquirir la posesin significa asumir el poder fsico sobre la cosa; es en ese
momento cuando, segn Savigny, deben reunirse los dos elementos corpus y
animus. La importancia del acto adquisitivo radica en el hecho de que es all
donde se exterioriza la causa de la posesin, se plasman sus caracteres y
comienza el cmputo de la anualidad, condicin necesaria para ejercer las
acciones posesorias propiamente dichas. En los derechos reales que se ejercen
mediante posesin, sta tiene carcter constitutivo del derecho (como se ver
despus).
La posesin, en cuanto poder de hecho, solo puede ser asumida mediante
actividades del mundo fsico, no bastando la mera declaracin contractual del
transmitente; asimismo, en cuanto poder de hecho, tcnicamente, este no se
transmite, lo que se transmite es, en primer lugar, la cosa poseda y en
segundo lugar los derechos que emanan de la posesin.
As, habr una posesin que culmina y una que empieza (a salvo lo normado
sobre accesin de posesiones a los fines de usucapir).
La citada adquisicin puede consistir en un acto jurdico unilateral o bilateral.

Adquisicin unilateral u originaria:


No hay vnculo jurdico entre un poseedor y el siguiente; basta la edad de 10
aos para adquirir unilateralmente. Esta forma de adquisicin puede
producirse por aprehensin de cosas muebles sin dueo (ya que los inmuebles
nunca carecen de dueo), u ocupacin de cosas muebles o inmuebles con
dueo y contra la voluntad de ste.
Adquisicin bilateral o derivada: La tradicin, punto que desarrollamos a
continuacin.

El acto adquisitivo de la posesin.


Importancia
Al momento de adquirir la relacin de poder, se califica la posicin del
detentador y se juzgan las calidades y vicios de su vnculo con la cosa. Por
ejemplo, reza el Cdigo en su art. 1920: Determinacin de buena o mala fe. La

33

buena o mala fe se determina al comienzo de la relacin de poder, y


permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisicin.37
Es as como, quien ostenta un vnculo con la cosa puede ir variando su
nimo, su buena o mala fe y hasta el comportamiento para con la cosa,
pero siempre quedar signado por el acto adquisitivo.
Para moverse de la posicin en la cual la ley lo ha colocado, deber
intervertir el ttulo, en el sentido explicitado en puntos anteriores.

Modos de adquisicin. La tradicin:


definicin. Diversas formas de tradicin.
Casos en que no es necesaria.
La relacin de poder vacua. La
universalidad
de
hecho.
El
apoderamiento. El desapoderamiento.
Cuando hablamos de tradicin, siempre la posesin es transmitida por el
poseedor anterior al siguiente. Cada posesin tiene origen en la anterior y, en
ciertos casos, dichas posesiones pueden accederse o sumarse a los fines de
adquirir el derecho real por medio de la usucapin.
La tradicin es el acto jurdico bilateral por el cual una parte entrega a la otra la
posesin de una cosa y sta voluntariamente la recibe. Tiene dos elementos: un
acuerdo entre las partes y la posterior entrega. En palabras del codificador,
sera, en el art. 1925:

Otras formas de tradicin. Tambin se considera hecha la


tradicin de cosas muebles, por la entrega de conocimientos,
cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad
con las reglas respectivas, sin oposicin alguna, y si son remitidas
por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a
quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el envo.38

37
38

Art. 1920, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial. Congreso de la Nacin.


Art. 1925, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial. Congreso de la Nacin.

34

Es necesaria plena capacidad, o sea la edad de 18 aos. Debe consistir en actos


materiales que pongan al adquirente en posicin de disponer fsicamente de la
cosa, como la entrega de llaves del lugar donde ella se encuentra. Estos actos
no se suplen por meras declaraciones verbales, tales como manifestaciones
vertidas en la escritura de compraventa en relacin a que por ese acto se
entrega la posesin. S, en cambio, se podra hacer entrega efectiva en frente
del escribano, dejando constancia en la escritura.
Los actos de toma de posesin pueden adoptar distintas modalidades. Puede
darse que una parte tome la cosa y la otra lo consienta (expresa o tcitamente),
o que el anterior poseedor la deje en poder del nuevo poseedor y ste lo
consienta, o tambin que la cosa haya estado siempre en poder de un tercero
(tenedor), quien comenz a poseer a nombre del nuevo poseedor. Veremos
ms abajo algunos casos especiales.
La tradicin de cosas inmuebles debe ser hecha cuando no hay otro supuesto
poseedor en el sitio que se oponga a ella, esto se llama posesin vacua y es un
requisito especfico para este tipo de bienes.
Tambin se considera hecha la tradicin de cosas muebles, por la entrega de
conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad
con las reglas respectivas, sin oposicin alguna, y si son remitidas por cuenta y
orden de otro, cuando el remitente las entrega.
En relacin a los ttulos de crdito, se juzgar efectivizada luego de que el
deudor cedido haya sido fehacientemente notificado del traspaso del crdito.
Hablamos de ttulos nominativos, no de los endosables (como un pagar o un
cheque), pues en estos la calidad de acreedor se transfiere con el mero endoso,
pasando as de mano en mano sin que sea necesario celebrar un contrato de
cesin de crdito.

Casos especiales de tradicin:

Art. 1923: Las relaciones de poder se adquieren por la tradicin.


No es necesaria la tradicin, cuando la cosa es tenida a nombre
del propietario, y ste pasa la posesin a quien la tena a su
nombre, o cuando el que la posea a nombre del propietario,
principia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde
que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo
poseedor. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la
transfiere a otro, reservndose la tenencia y constituyndose en

35

representante del nuevo poseedor. La posesin se adquiere


asimismo por el apoderamiento de la cosa.39

Este artculo da lugar a las siguientes hiptesis:

Traditio brevi manu: Quien debe recibir la posesin de la cosa, ya la


tena en su poder desde antes de celebrado el acto jurdico por el cual
debe realizarse el traspaso, pasando de ser un mero tenedor a ser. Es el
caso del locatario (tenedor), que luego adquiere por compraventa.

Constituto posesorio: Quien era poseedor transmite a otro la posesin


pero queda en contacto con la cosa en calidad de tenedor. Es el caso de
quien vende un inmueble de su propiedad y contina viviendo en l
como locatario, tambin de quien se eriga en poseedor pero luego
reconoce esa calidad en alguien ms, (por ejemplo, la hiptesis de quien
es interrogado ante escribano y admite no ser el dueo).

Tradicin por indicacin: El tenedor (mandatario, depositario, inquilino,


etc.), que posea en nombre del anterior propietario, ahora comienza a
poseer a nombre del actual, porque as se lo indican.

Adquisicin por representante: La representacin puede ser legal


(incapaces personas jurdicas) o voluntaria (mandatarios o gestores de
negocios, cuando media ratificacin). La representacin legal no merece
complicacin, pues el incapaz y la persona jurdica se reputan sin
voluntad, juzgndose la validez del acto por la capacidad y la intencin
del representante. En el caso de representacin voluntaria, es obligatorio
que el mandante sea capaz, siendo vlido el acto si el mandatario no lo
es, pues el mandato puede otorgarse a incapaces. Se presume iuris
tantum que el mandatario adquiere para su comitente, debiendo
manifestar expresamente si lo hace para s y, aunque efecte tal
manifestacin, mientras que el comitente desee adquirir y el
transmitente desee transmitir la posesin al comitente, es este quien
adquiere la posesin y no el mandatario. En relacin a la buena fe o
mala, se tiene en cuenta la del representado.

Relacin de poder vacua: Para adquirir por tradicin la posesin o la tenencia,


la cosa debe estar libre de toda relacin excluyente, y no debe mediar
oposicin alguna.40

39
40

Art. 1923, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.


Art. 1926, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

36

Relacin de poder sobre universalidad de hecho: La relacin de poder sobre


una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos
bajo un mismo nombre, como un rebao o una piara, abarca slo las partes
individuales que comprende la cosa.
El apoderamiento: Para adquirir una relacin de poder sobre una cosa, esta
debe establecerse voluntariamente por sujeto capaz, excepto las personas
menores de edad, para quienes es suficiente que tengan diez aos y por medio
de un contacto con la cosa, de la posibilidad fsica de establecerlo, o cuando
ella ingresa en el mbito de custodia del adquirente.
El desapoderamiento: Es una de las causales de cese de la posesin y acontece
cuando otro sujeto priva al poseedor del contacto fsico con aquella, sin mediar
su voluntad.

Ejercicio de la posesin. Actos posesorios


Hemos dicho que la posesin es un hecho y-como tal- requiere de una realidad
externa que se manifieste en el mundo fenomenolgico. No es lo mismo tener
derecho a poseer como cuando alguien firm escritura de adquisicin de un
inmueble- que el hecho de estar ya poseyendo. Ostentar la escritura o
cualquier otro ttulo vlido de adquisicin, nos dar derecho a iniciar un juicio
para procurar la tradicin de la cosa, pero no nos convierte en poseedores.
A su vez, el ladrn que carece de ttulo pero est en contacto con la cosa y
comportndose como su dueo, es poseedor.
El cdigo brinda una enumeracin meramente enunciativa de aquellos que
constituyen actos posesorios sobre la cosa...: su cultura, percepcin de frutos,
amojonamiento o impresin de signos materiales, mejora, exclusin de
terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga
Podramos agregar, la destruccin, modificaciones en la sustancia e incluso
enajenacin. 41
La relacin de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y
separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebao o una piara,
abarca slo las partes individuales que comprende la cosa.
A su vez, la posesin puede ser ejercida por distintos titulares de derechos
reales, tales como el propietario y el usufructuario, el usuario y el habitador,
siempre que sean de distinta naturaleza.
Por su parte, cuando hay condominio, todos los condminos poseen el todo y
no una porcin material determinada.

41

Art. 1928, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial. Congreso de la Nacin.

37

Conservacin de la posesin
Hemos dicho que para adquirir la posesin era necesario reunir los elementos
corpus y animus. Una vez adquirida la posesin, no es necesario estar en
contacto permanente con la cosa; el corpus se conserva mientras se tiene la
posibilidad de acceder a ella y el animus se mantiene hasta que se expresa la
voluntad en contrario. As, una persona puede olvidar temporalmente que
posee una cosa o en qu lugar la ha guardado, sin perder por ello la posesin.
En relacin a las cosas perdidas, se conserva la posesin mientras haya
esperanza de hallarlas.
La relacin de poder se conserva hasta su extincin, aunque su ejercicio est
impedido por alguna causa transitoria. Tambin se presume, a menos que
exista prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesin o de la tenencia
que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo
intermedio.
La posesin se conserva tambin cuando es ejercida por representantes,
aunque estos manifiesten poseer para s y aunque abandonaren la cosa,
fallecieren o devinieren incapaces, as como cuando sus herederos comenzaren
a poseer pensando que les correspondiere a nombre del representante
fallecido.

Extincin de la posesin
La prdida de la posesin puede acaecer:
1) corpore, aunque se conserve el animus, como sucede cuando se
destruye o pierde el objeto, o un tercero desapodera al poseedor.
2) nimo -aunque se conserve el corpus-. Es decir, puede desaparecer el
deseo o intencin de sujetar la posesin al poder de hecho.
3) corpore y nimo, cuando se pierde el acceso a la cosa y media nimo en
tal sentido; tal como acontece cuando el sujeto efecta tradicin.

El Cdigo brinda las siguientes hiptesis:

se extingue la cosa;

otro priva al sujeto de la cosa;

38

el sujeto se encuentra en la imposibilidad fsica perdurable de ejercer la


posesin o la tenencia;

desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida;

el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa.

Derechos y deberes inherentes a la


posesin
Cabe poner de resalto una distincin conceptual clsica en forma previa al
desarrollo de los puntos subsiguientes. Llamamos ius possidendi al derecho de
poseer. Ostentan el ius possidendi todos aquellos que, por algn ttulo o causa
legtima, adquirieron la facultad de ser instituidos en poseedores legtimos. Tal
sera el caso de quien adquiri un inmueble por escritura pblica y tiene
derecho a que se lo entreguen. En cambio, el ius possessionis se encuentra
conformado por los derechos que emanan de la posesin ya consumada, tal
como el ejercicio de las servidumbres constituidas sobre el fundo vecino, o los
derechos a hacer respetar los lmites y restricciones al dominio, por parte de los
vecinos.
El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que
corresponden a la cosa que constituye su objeto. Tambin tienen derecho a
exigir el respeto de las restricciones y lmites impuestos a los titulares de
dominio, enumerados en el Captulo 4, Ttulo III del Libro Cuarto del cdigo42, es
decir, restricciones y lmites al dominio.
Tal sera el caso de impedir
emanaciones y ruidos molestos de sus vecinos, o que aquellos plantaren
rboles a menos distancia de la reglamentaria de la medianera.
A su vez, tanto el poseedor como el tenedor, tienen el deber de restituir la cosa
a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contrado
obligacin al efecto. Sera el supuesto, por ejemplo, de que quien le alquil la
cosa no era el verdadero dueo y ha sido vencido en un juicio de reivindicacin,
cuya sentencia ordena la restitucin del bien.
Por otra parte, deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales
inherentes a la cosa, y los lmites y restricciones sobre el dominio. A menos que
exista disposicin legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total
de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la
obligacin de cerramiento.
42

Art. 1970-1982, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

39

El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que


corresponden a la cosa que constituye su objeto.

Rgimen de frutos y mejoras


El Cdigo, efecta la siguiente distincin:
a)

b)
c)
d)
e)

f)

fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una


nueva relacin posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido
el devengado y cobrado;
fruto pendiente: el todava no percibido. Fruto civil pendiente es
el devengado y no cobrado;
mejora de mero mantenimiento: la reparacin de deterioros
menores originados por el uso ordinario de la cosa;
mejora necesaria: la reparacin cuya realizacin es indispensable
para la conservacin de la cosa;
mejora til: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relacin
posesoria;
mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo
para quien la hizo. 43

Luego sienta la siguiente regla:

Adquisicin de frutos o productos segn la buena o mala fe. La


buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepcin
de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la posesin de
la cosa se juzga slo con relacin al sucesor y no por la buena o
mala fe de su antecesor, sea la sucesin universal o particular.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los
naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir
los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de
buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido
de la cosa.
Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la
restitucin de la cosa.44

43
44

Art. 1934, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.


Art 1935, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

40

Todo sujeto de una relacin de poder puede reclamar el costo de las mejoras
necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe.
Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras tiles, pero slo hasta el
mayor valor adquirido por la cosa. No puede reclamar indemnizacin por las
mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Las suntuarias, pueden
ser retiradas si con ello no se produce dao a la cosa. Si las mejoras son
producto de un fenmeno natural, no deben ser indemnizadas.

Efectos de las relaciones de poder: la


posesin. La tenencia
La posesin cumple distintas funciones dentro del mundo jurdico, que Ihering
resume en tres tems:

Es el contenido de la mayora de los derechos reales.

Es condicin indispensable para que se constituyan o transfieran los


derechos reales.

Otorgan el derecho a su defensa, a protegerse en la propia posesin


ante posibles turbaciones, mediante las acciones que otorga la ley,
proscribiendo la justicia por mano propia.

En cuanto a las consecuencias jurdicas que surgen de ella, mientras que


Savigny reconoca como nica consecuencia las acciones posesorias y Aubry y
Rau la de hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se han enunciado las
siguientes:

Acciones posesorias.

Derecho a usucapir.

Presuncin de propiedad en relacin a las cosas muebles, con buena fe y


ttulo oneroso.

Derecho de ser indemnizado de las mejoras necesarias y tiles, si es de


buena fe.

Derecho de retencin si tiene buena fe.

41

El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la


cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe
responde de la destruccin total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera
producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su
restitucin.
Si la posesin es viciosa, responde de la destruccin total o parcial de la cosa,
aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien
tiene derecho a su restitucin.
La tenencia:
Hay tenencia cuando una persona, por s o por medio de otra, ejerce un poder
de hecho sobre una cosa y se comporta como representante del poseedor.
En la tenencia existe corpus pero no animus domini, ya que el tenedor reconoce
la propiedad en otro.
Tenencia = Corpus
Hay dos tipos de tenencia:
1) Tenencia pura o absoluta: tiene carcter autnomo, sin vnculo con
posesin alguna y se configura cuando los bienes no son susceptibles de ser
posedos por estar fuera del comercio; es por ello que el tenedor no se
encuentra poseyendo a nombre de otro. El caso tpico son los bienes del
Estado; en este caso, adems de existir una relacin real entre el sujeto y la
cosa (tenencia pura), existirn vnculos regulados por el Derecho
Administrativo entre el sujeto y el Estado, que pueden ser:
a) Uso comn: un sujeto annimo e indeterminado, en su carcter de
miembro de la comunidad, hace uso de bienes de dominio pblico
como una calle o una plaza. No existe un derecho subjetivo,; si la
persona es turbada en el uso por el Estado, puede incoar una peticin
o recurso interno, pudiendo en cambio interponer recursos
administrativos en sede judicial si la turbacin proviene de los
particulares,
b) Uso especial o privativo: el sujeto se encuentra individualizado y el
ordenamiento expresamente le otorga la facultad de uso sobre ciertos
bienes. Se adquiere de tres maneras:
o Permiso de uso: El Estado le confiere un derecho de uso precario,
esto quiere decir que puede revocarlo en cualquier momento sin
causar agravio, por razones de mrito, oportunidad y
conveniencia. No crea derecho subjetivo, pero otorga recursos
administrativos contra terceros turbadores y puede generar
obligacin de resarcir cuando el Estado lo revoca.

42

o Concesin de uso: el concesionario ha suscripto un contrato con


el Estado (generalmente con el fin de prestar un servicio pblico),
situacin que lo pone en contacto fsico con bienes pblicos
mquinas viales, vehculos, un predio, etc.-. En virtud del citado
contrato, el particular ha adquirido un derecho subjetivo
patrimonial, siendo por tanto oponible erga omnes (una parte de
la doctrina les llama derechos reales administrativos de
goce[referencias: algunos autores]), existiendo derecho a
indemnizacin en caso de revocacin, con fundamento en el art.
17 de la C.N., a ms de todos los recursos administrativos que el
ordenamiento prescribe contra el Estado y las defensas reales,
posesorias e indemnizaciones que prescribe la ley civil en relacin
a los terceros.
o Prescripcin de uso: es el caso de que una ley expresa autorice a
adquirir por usucapin una cosa dada en uso por el Estado
(situacin excepcionalsima); una vez cumplido el plazo de ley, el
derecho que se otorga es similar a la concesin.

2) Tenencia relativa: en este caso, el tenedor est poseyendo en nombre de


otro con quien lo une un vnculo jurdico, tal como un contrato de locacin,
comodato, depsito, etc.
La tenencia relativa puede clasificarse en:
a)

Interesada: el tenedor est autorizado a servirse de la cosa, por ej.


comodatario, locatario.
b) Desinteresada: no debera servirse de la cosa (aun cuando lo hiciera),
por ej. mandatario, depositario.
Al igual que la adquisicin de la posesin, la tenencia puede provenir de un
hecho voluntario unilateral o bilateral. En forma unilateral, mediante
apropiacin con animus tenendi; por ejemplo, una pen que caza animales para
el dueo del campo. En forma bilateral, mediante tradicin -que es una forma
de adquirir tanto la tenencia como la posesin-; es de hacer notar que, si bien
el cdigo civil no prescribe formalidades para la tradicin con fines de adquirir
la tenencia, habr que estarse a las clusulas del acuerdo entre partes,
(contrato de depsito, mandato, etc.).

43

Publicidad posesoria:
las defensas de las
relaciones de poder
(continuacin)
Defensas de la posesin y de la tenencia.
Finalidad
En todo Estado de Derecho, la justicia por mano propia est proscripta.
Consecuentemente, quien est en posesin o tenencia de una cosa no puede -a
salvo el caso excepcionalsimo de la defensa extrajudicial- ser privado de ella
por vas de hecho, ni aun de manos del verdadero propietario, quien deber
recurrir a la justicia. En virtud de lo expuesto, existe en la normativa un cmulo
de acciones que protegen al tenedor o poseedor turbado o desposedo.
As, nuestro Cdigo en su art. 2239 indica:

Un ttulo vlido no da la posesin o tenencia misma, sino un


derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un
derecho a la posesin o a la tenencia no puede tomarla; debe
demandarla por las vas legales.45

Queda al descubierto entonces, la finalidad de este tipo de defensas: proscribir


la justicia por mano propia y por tanto- proveer a la seguridad jurdica de la
comunidad.

45

Art. 2239, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

44

Las diferentes lesiones


El ataque de la relacin de poder puede consistir en dos hiptesis diferentes: se
sustrae la cosa o se ejercen actos de turbacin con el fin de sustraer la cosa, sin
llegar a hacerlo.
Cuando existe turbacin, quien ostenta el corpus es obstaculizado en el
ejercicio pleno de su posesin o tenencia, por alguien que realiza actos
materiales con el fin de tomarla, como romper un portn, candados, comenzar
a almacenar mercadera en el predio, afincar animales, derribar los alambrados,
etc. Y todo ello con el fin ulterior de privar al tenedor o poseedor del poder de
hecho sobre la cosa; estos actos no llegan a excluir totalmente al tenedor o
poseedor, pues en tal caso habra desposesin.
La desposesin puede ser no viciosa, caso de quien ve la puerta abierta y ocupa
un inmueble, o tomarse ejerciendo vicios. stos pueden ser violencia,
clandestinidad o abuso de confianza, ya sea que se emplee para hacerse de la
posesin o para mantenerse en ella. La desposesin es absoluta (porque
excluye totalmente de la posesin), pero puede ser parcial (sobre una parte de
la cosa).
Cuando las molestias no tienen por fin obtener la posesin o tenencia, la accin
correspondiente es la de daos. Tal es el caso de quien apedrea los vidrios de
una vivienda, con el fin de molestar a su vecino.

La accin para adquirir la posesin y la


tenencia: anlisis del supuesto
El art.2239 otorga la accin de adquirir la posesin o tenencia y son
legitimados para interponerla aquellos que ostentan un ttulo vlido para ello,
tales como un contrato de alquiler (tenencia) o la escritura de compraventa
(posesin). Indica el Cdigo en este artculo:

Accin para adquirir la posesin o la tenencia. Un ttulo vlido


no da la posesin o tenencia misma, sino un derecho a requerir
el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la
posesin (ius possidendi) o a la tenencia no puede tomarla; debe
demandarla por las vas legales.46

46 Art. 2239, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

45

Este es el fundamento de todo el sistema protectivo que estamos estudiando y


que se encontraba en el viejo art. 2468 del cdigo de Vlez.47
Esta accin es, en realidad, personal y lo que se demandar en juicio es el
cumplimiento de un contrato luego del cual va a nacer el derecho real. As,
vemos que el tenedor o poseedor ostentan un ttulo vlido para ser puestos en
posesin o tenencia, pero quien debe hacerlo no lo efecta.
Es el caso de quien firm un contrato de alquiler y el dueo de la propiedad no
lo pone en tenencia, y tambin de quien adquiri un inmueble por escritura o
adquiri derechos por boleto de compraventa y no es puesto en posesin.
En tales casos, la ley no inviste al aspirante a tenedor o poseedor para tomar la
cosa por mano propia, sino que le ordena enervar el aparato jurisdiccional,
solicitando al juez competente que as lo ordene.

La defensa extrajudicial: anlisis del


supuesto Las acciones posesorias
El esquema defensorio de las relaciones de poder, comprende dos acciones
judiciales (despojo y manutencin) y una defensa extrajudicial, que es la
excepcin al principio de prohibicin de aplicar justicia por mano propia, antes
descripto.
Defensa extrajudicial: Se otorga a todo tipo de poseedores y tenedores y
tambin a los servidores de la posesin. Est contenida en el art. 2240 del
nuevo Cdigo, que determina que:

Nadie puede mantener o recuperar la posesin o la tenencia de


propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una
agresin con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en
que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegaran
demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de
tiempo y sin exceder los lmites de la propia defensa.48

Analicemos la disposicin:

47
48

Art.2468, Ley 340- Cdigo Civil (derogado).


Art. 2240, Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

46

Legitimacin activa: Es la ms amplia, pueden servirse de este medio de


defensa los titulares de derechos reales, todos los poseedores (an viciosos) y
todos los tenedores (interesados o desinteresados), as como los servidores de
la posesin.
Legitimacin pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea.
Supuesto fctico: deben cumplirse los siguientes requisitos:
1) Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor, turbando o
impidiendo el corpus y una defensa de ste por mano propia, sin que
medie intervalo de tiempo entre uno y otra. En caso de desposesin
clandestina, sta se juzga consumada cuando, estando el propietario
ausente, se le impide tomar posesin a su retorno. La inmediatez debe
interpretarse segn el contexto, puede mediar una hora, varias, etc.
segn las circunstancias; en general se configura cuando el desposedo
se defiende apenas le sea posible.
2) Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea, los medios elegidos
deben ser proporcionales cualitativa y cuantitativamente a los
empleados para la agresin. Ej. ambos amenazan con armas de fuego,
ambos utilizan la agresin fsica, uno de ellos amenaza con arma blanca
y el otro con un elemento cortante. Este requisito es similar al exigido
para la legtima defensa en Derecho Penal.
3) Los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde, por ej. si la
desposesin tiene lugar en una zona rural, a muchos kilmetros de la
comisara ms cercana o si se trata de un arrebato en la va pblica, sin
oficiales de polica cerca a quien recurrir. En tal caso, puede impedirse el
arrebato o perseguir al delincuente y a su vez- arrebatarle el objeto,
pues es sabido que las probabilidades de recupero al hacer la denuncia,
son bajsimas.

Las diferentes acciones. Casos previstos


Las acciones judiciales que otorgan la posesin y la tenencia, son bsicamente
dos (despojo y manutencin). El despojo posee dos supuestos, el propiamente
dicho y el de obra nueva.
El mbito material de estas defensas, recae sobre aquellos actos materiales,
producidos o de inminente produccin, ejecutados con intencin de tomar la
posesin, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Los actos que perturban
la posesin o tenencia, sin el fin de tomar posesin de la cosa, slo conceden
accin para reclamar los daos.

47

Accin de despojo. Casos previstos (art. 2241)49


Se prevn dos hiptesis:
1) el tenedor o poseedor es privado del corpus de una cosa determinada o una
universalidad de cosas (tales como las que componen un fondo de comercio,
una herencia vacante o un fideicomiso), con o sin violencia;
2) una persona comienza una obra sobre la cosa que se posee o se tiene; por
ejemplo, cavar cimientos o levantar muros o derrumbar los existentes. Estos
actos implican tambin un desapoderamiento, en tanto son impeditivos del
ejercicio pleno de la tenencia o posesin.
En el primer caso, se solicita al juez la restitucin de la cosa o universalidad, en
el segundo se acciona pidiendo la orden de remocin de las construcciones u
obras efectuadas.
Accin de mantener la tenencia o la posesin. (art. 2242).50 Casos previstos:
1. Actos: turbacin con el fin de tomar la posesin sobre una cosa o una
universalidad de hecho, en todo o en parte del objeto.
2. Amenaza fundada de desapoderamiento o comienzo de ejecucin de
la obra. Por ejemplo, estacionar mquinas topadoras al costado de un
bosque y que, presumiblemente, son para derribar los alambrados, y
depositar mquinas y materiales de construccin en la vereda de un
baldo. Si la obra ya se ha finalizado, el supuesto en aplicacin sera el
del tem anterior, pues la desposesin se encontrara consumada.

Legitimacin activa y pasiva de las


diferentes acciones
La legitimacin activa, alude a quienes pueden incoar la accin es decir, ser
actores en el juicio-. La legitimacin pasiva, se refiere a quienes pueden ser
demandados. Si demandamos sin tener legitimacin activa, el demandado
interpondr excepcin de falta de legitimacin activa; por el contrario,
demandando a la persona incorrecta, seremos pasibles de que nos opongan
excepcin de falta de legitimacin pasiva. De ambas formas, puede perderse el
litigio y por eso es necesario prestar tanta atencin en este punto.

49
50

Accin de despojo:

Art. 2241, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial. Congreso de la Nacin.


Art. 2242, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial. Congreso de la Nacin.

48

a) Legitimacin activa: Corresponde a todos los tenedores y


poseedores (an viciosos) y aunque la disposicin no lo diga- a
los titulares de derechos reales. Quedan excluidos los servidores
de la posesin quienes, al ser despojados, deben avisar
inmediatamente al tenedor o al poseedor, para que interponga
la accin.
Los titulares de derechos reales pueden ejercerla pues, quien
puede lo ms puede lo menos (como dice el adagio latino), y
adems, quien ostenta un derecho real es poseedor legtimo
(salvo servidumbre e hipoteca).
Los sucesores universales de los legitimados tambin se
encuentran legitimados, en tanto continan la personalidad
jurdica del causante. Los sucesores particulares se han colocado
en la posicin del despojado y adquieren sus derechos y
acciones, por tanto, tambin se encontraran legitimados. Tal el
caso del adquirente por boleto de un inmueble usurpado.
b) Legitimacin pasiva: Se puede interponer esta accin contra el o
los despojantes o quienes estn realizando la obra nueva, (aun
cuando se trate del propio dueo de la cosa), sus herederos
legtimos y los sucesores particulares de mala fe.

Accin de mantener la tenencia o la posesin:


a) Legitimacin activa: todo tenedor o poseedor, aunque sea
vicioso, sus sucesores universales y particulares.
b) Legitimacin pasiva: Se puede interponer esta accin contra el o
los turbadores, (aun cuando se trate del propio dueo de la
cosa), sus herederos legtimos y los sucesores particulares de
mala fe.

Proceso judicial. Conversin y prueba


Las acciones posesorias se tramitan por el proceso de conocimiento ms
abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez,
atendiendo a las circunstancias del caso. En estos procesos, es intil la prueba
del derecho real, salvo que sea el nico modo de probar la posesin,;
recordemos que sta se presume si hay ttulo.
Lo que debe probarse es el hecho del despojo, la turbacin o la obra nueva,
mientras el actor se encontraba en posesin o tenencia.

49

Se deben tomar en cuenta todas las presunciones estudiadas en relacin a la


posesin. A ellas, se suman otras propias del campo defensivo en estudio. As,
se presume que ejerca la relacin de poder al tiempo de la lesin, quien
acredita el contacto con la cosa de fecha ms prxima a la lesin. De no
producirse esta prueba, se juzga que es poseedor o tenedor quien pruebe una
relacin de poder ms antigua.
Si existen coposeedores sobre la cosa, cualquiera de ellos puede ejercer las
acciones posesorias contra terceros, sin el concurso de los otros, e incluso
puede iniciarlas en contra de stos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la
posesin comn. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por
hechos producidos contra el poseedor y pedir que ste sea reintegrado en la
posesin, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla
directamente.
Puede suceder que el turbado o desposedo sea titular de una relacin de
poder nacida del derecho real que ostenta. En ese caso, puede optar por iniciar
acciones posesorias o reales. Si es vencido en juicio posesorio, luego puede
iniciar las reales, ms si inicia en primer lugar la accin real, pierde el derecho al
juicio posesorio. Tampoco puede acumular las acciones reales con las acciones
posesorias. Si se elige la va del juicio posesorio, no podr iniciarse ni
continuarse accin real alguna hasta que el posesorio haya terminado y el actor
haya satisfecho las costas a su cargo.
El art. 2244, instituye la conversin. Esta institucin permite que, si durante el
curso del proceso se produce una lesin mayor que la que determin la
promocin de la accin, el afectado puede solicitar su conversin en la que
corresponde a la lesin mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto
violacin del derecho de defensa en juicio.51
Todas las acciones posesorias, prescriben al ao (art. 2564).52

La obra nueva
Este tema ha sido tratado en forma conjunta con las acciones de despojo y
manutencin.
Se ha dicho que la obra nueva, o el comienzo de ejecucin de una obra nueva,
implica toda amenaza fundada sobre la cosa que es objeto de la tenencia o
posesin. Asimismo, cuando la obra ha llegado a su fin, ya se considera
consumado el despojo.

51
52

Art. 2244, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial. Congreso de la Nacin.


Art. 2564, ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial. Congreso de la Nacin.

50

A modo de resumen, podran darse las siguientes hiptesis:

La obra nueva ha sido finalizada: hay una privacin de la posesin o


tenencia.

La obra nueva se encuentra en preparativos o existen serios visos de que


vaya a comenzar (amenaza fundada): en tal caso, hay una turbacin.

La obra nueva ha comenzado su ejecucin.

El primer caso cae bajo la rbita de la accin de despojo, mientras que el


segundo y el tercero siguen la va de la accin de manutencin. De todas
maneras, el procedimiento es el mismo para una y otra.

51

Referencias bibliogrficas
Bonnecase, J. (1924-1930) Trait thorique et pratique de droit civil : supplment.
Paris: Librairie de la Socit du Recueil Sirey.
Buteler Cceres, J. (2005) Manual de Derecho Civil Parte General. Crdoba: Editorial
Mediterrnea.
Cdigo Civil. Aprobado por Ley N 340. B.O. 25/09/1869. Abrogada por el artculo 4 de
la Ley 26.994, Suplemento B.O. 08/10/2014, Pagina 1. Vigencia: 1 de agosto de 2015,
texto segn ART. 1 DE LA LEY N 27.077 B.O. 19/12/2014.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Aprobado por Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077
B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Hauriou, M. (1925) La thorie de l'institution et de la fondation. Francia: Cathiers.
Mariani De Vidal, M. (2006) Derechos Reales - Tomo I. Buenos Aires: Editorial Zavala.
Molitor, J.P. (1868) La possession, la revendication, la publicienne et les servitudes en
droit romain : avec l'indication les rapports entre la lgislation romaine et le droit
franais. Pars: Librairie Gnrale de H. Hoste
Musto, N. (1995) Derechos Reales Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni editores.
Planiol, M. (1932) Trait lmentaire de Droit Civil.Francia: Librairie Gnrale de Droit
& de Jurisprudence.
Pothier, R. (1761) Trait des obligations. Francia: Debure.

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