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Tesis teolgica
Tesis racionalista
Thomas Hobbes tiene como punto de inicio el estado de naturaleza humana que ha
diseado iguales a los hombres en tanto facultades fsicas, como intelectuales, pues la
diferencia corporal o de sagacidad no es importante ya que el dbil puede matar al fuerte
mediante alianzas con otros o maquinaciones secretas que propicien ventaja, pero
identifica en tres causas principales de discordia en la naturaleza humana: a) la
competencia, que impulsa al hombre para obtener un beneficio; b) la desconfianza, para en
todas se hace uso de la fuerza y de la violencia para lograr esos fines. De aqu, que
mientras los hombres no tengan un poder comn que los domine y atemorice se
encuentran en un estado de guerra de todos contra todos el hombre es el lobo del hombre,
su propio depredador, nada es injusto, no existe ley, ni propiedad o posesin patrimonial,
slo pertenece a cada uno lo que puede tomar y conservar. Empero, el hombre para
superar esta situacin tiene que hacer uso de sus pasiones y razn, el temor a la muerte,
el deseo de una seguridad patrimonial y la justificacin de su obtencin mediante el
trabajo, son las pasiones del hombre que le inclina a buscar la paz, as como a la
implementacin de las normas naturales descubiertas por la razn a las que los hombres
lleguen por mutuo consenso, son la razn del hombre que le inclina tambin a buscar la
paz y seguirla, pero existen otras ms que se derivan de sta como renunciar al derecho a
todas las cosas y cumplir los pactos celebrados. As, como base en una idea
contractualista, plantea que para garantizar el cumplimiento de estas leyes es necesario el
pacto mutuo entre los hombres que transfiera todo el `poder y fortaleza a un solo hombre o
corporacin que tenga la virtud de reducir sus voluntades a una sola, con lo que propone la
idea del Estado.
John Locke tambin se refiere al esta de naturaleza del hombre, pero concebido como
aquel en donde existe un gobierno dictado por la ley natural que se rige por la razn, la que
ensea a no daar a ningn otro en su integridad fsica y patrimonial, por lo que este
estado de naturaleza no es un estado de guerra. El estado de naturaleza es la convivencia
de los seres humanos conforme a la razn, sin ningn superior que les rija; en cambio el
estado de guerra, es el ejercicio de la fuerza entre hombres sin que exista superior ninguno
que regule sus comportamientos. Por lo que, para evitar ese estado de guerra, los
hombres abandonan el estado de naturaleza y constituyen a la sociedad civil, con
autoridades para dirimir las controversias y sancionar a los agresores, y con leyes justas
siempre que funden en las leyes de la naturaleza.
Jean Jacques Rousseau sigue la nocin de un estado de naturaleza anterior a la
creacin de la sociedad civil, pero en ese estado natural los hombres no vivan en guerra
permanente, sino en paz y en igualdad absoluta, pero esto fue perturbado con el
advenimiento de la propiedad privada (por virtud del cultivo de la tierra), ya que con ello
apareci la desigualdad econmica y con ella la dominacin poltica. El principio
contractual aparece en la formacin del Estado, y para asegurar la libertad e igualdad
natural de cada miembro del cuerpo social, estos deben someter sus derechos naturales a
la direccin de la voluntad general para recibirlos inmediatamente como derechos civiles.
Nicolaus Benedictus de Spinoza estructur una doctrina racionalista del derecho
natural que permiti desprender de la naturaleza racional del ser humano ciertas reglas de
comportamiento de cuyo cumplimiento o desacato depende una consecuencia que procura
ventajas o males, segn sea el caso, y que slo el Estado puede decretarles como
obligatorias y convertirlas as en verdaderas normas jurdicas, lo que claramente conduce a
percibir en su pensamiento una orientacin positivista, de aqu que afirme que la doctrina
de Spinoza es a la vez naturalista, racionalista y positivista.
Samuel Von Pufendorf seala que el ser humano tiene el deber de mantener y cuidad
las relaciones sociales como ley suprema del derecho natural, as como la prohibicin de
realizar todo aquello que pueda daar a esa vida social, su punto de partida ya no es el
hombre aislado y su libertad natural, con lo cual el deber ocup nuevamente un lugar
preferente frente al derecho subjetivo, y as Pufendorf plantea los siguientes principios: a)
no daar a los dems, a lo que le aade el deber de reparar el dao causado y la
proporcin de la penitencia del victimario; b) no discriminacin, cada quien honre a los
dems y trteles como iguales y como personas humanas; C) ser solidario, cada uno
ayude a los dems en todo aquello que esta a su alcance, no tan slo estamos obligados a
no daar a los dems (sentido negativo), sino tambin a ofrecer nuestra ayuda a fin de
cultivar una fraternidad humana (sentido positivo); d) los compromisos contrados son
cumplidos, planteo que la igualdad y la libertad podran modificarse mediante pactos de
subordinacin, no reconoci la existencia de esclavitud por naturaleza, pero acept su
creacin mediante contrato. Pero, si bien tom como base de su doctrina la idea de la
naturaleza social del hombre, rechazo la percepcin aristotlica del ser humano como
animal poltico, pues se fund en la idea contractualista necesaria que los hombres
realizaban para protegerse del dao que implicaban las amenazas del hombre contra el
hombre, con lo cual se acerc perceptiblemente a Hobbes.
Christian Thomasius consum la idea de la separacin entre la moral y el derecho,
aunque consider que ambos conceptos se encontraban insertos dentro del derecho
natural en sentido amplio, as como que es el derecho natural el que nos muestra que para
lograr la felicidad se requiere vivir en forma honesta, a fin de conservar la paz interior, con
decoro, con el objeto de que los dems seres humanos nos ayuden, y en forma justa, para
no provocar a los dems ni turbar la paz externa. De estas proposiciones en forma estricta
slo lo justo integra al derecho natural, aunque esta regla ya no responda a su contenido
tico, sino slo al principio de la igualdad de tratamiento, con lo cual se puede decir que
estas tres proposiciones obedecan ms a una simple mxima prudencial carente de
contenido tico.
Cristian Wolff restableci la unin entre la filosofa moral y la doctrina del derecho que
haba sido destruida por Thomasius, aunque no admiti la existencia de deberes jurdicos,
sino slo obligaciones morales, pero consider que el ser humano por virtud de su
particular naturaleza no tan solo est obligado a procurar su propio perfeccionamiento, sino
tambin a contribuir con el de los dems, principio que tambin aplica en la relacin de los
Estados entre s, para crear una sociedad de pueblos a la cual identific como civitas
mxima, con el fin del perfeccionamiento de los diversos Estados, pues el derecho
internacional no solo consiste en tratados, sino que sobre ellos estn todas las normas que
derivan del fin de la comunidad de Estados (ex fine civitatis maximae).
El punto total de esta tesis radica en que el fundamento del derecho natural ya no
reside en la simple conformacin biolgica del ser humano, ni tan slo en la voluntad
divina, sino en la razn humana, la que si bien es dada por dioses, se expone en atencin
a la formacin social del hombre, como principio inherente a la naturaleza humana o bien
como uno de carcter contractual necesario en la convivencia del hombre, para con sus
semejantes, con el objeto de lograr la paz y la armona que le proporcione seguridades a
sus libertades e igualdades naturales, traducida en una de ndole civil, as como con la
pretensin de solidaridad en el perfeccionamiento de las personas para la superacin de
su comunidad, pero con la esencia de lo justo en las disposiciones del derecho natural, lo
que hace concebirle racionalmente como un contenido estimativo logrado mediante
operaciones lgicas deductivas, y percibirle como sistema normativo producto de la razn
que versa sobre la regulacin de comportamientos ideales tendientes a la consecucin de
la armona y solidaridad, en donde existe una razn moral en la determinacin de ese
derecho supremo natural de orden racional que se sobrepone al derecho positivo.
2. Luspositivismo
El luspositivismo pretende explicar el derecho desde una postura objetiva a-valorativa
que distingue a la norma jurdica desde una perspectiva emprica que exige la realizacin
de un anlisis sobre hechos verificables, en donde se enfoca el estudio sobre el derecho
que es y no lo que valorativamente debe ser, ya que no se ocupa de conceptos metafsicos
y nociones morales, ni finalistas, toda vez que su naturaleza a-valorativa le exige basarse
exclusivamente en datos demostrable para distinguir un precepto jurdico de otro que no lo
es, por lo que e el positivismo jurdico lo justo es lo que se encuentra ordenado en la norma
jurdica por ese slo hecho, es un derecho creado por la organizacin social para la
observancia del propio ser humano.
Scarpelli seala que el positivismo jurdico condensa al derecho como un conjunto de
normas puestas por los seres humanos, mediante actos de una voluntad dirigida a someter
la conducta a la disciplina de esas normas.
El positivismo jurdico tiene diversas expresiones, de entre las cuales se destacan el
formalismo jurdico (uno conceptual que reduce al derecho a un sistema de conceptos; otro
legal, que identifica al derecho con la ley general y abstracta de origen estatal, y uno ms
jurisprudencial, que limita al derecho a los casos judiciales); el realismo jurdico (el
americano, en donde el derecho es de carcter instrumental, se encuentra en las
decisiones judiciales; Escandinavo , ubica al derecho en una realidad social consistente en
su aplicacin por los tribunales y las normas que sirven como fundamento de las acciones
de los jueces); el normativismo (la idea que el derecho consiste fundamentalmente en
normas).
2.1.
Sociologstas
Para esta vertiente del positivismo jurdico el derecho es un producto social de carcter
consuetudinario dado por las relaciones intersubjetivas de las personas en su vida en
comunidad que luego son motivo de regulacin estatal; esto es, los hechos sociales son la
fuente principal de creacin de normas jurdicas y por lo tanto el derecho debe ser
observado como fenmeno social.
La exposicin ms reconocida sobre este tema se atribuye a Max Weber, aunque la
primera completa se le reconoce a Fritz Sander, pero el primero en escribir sobre
sociologa jurdica es Eugen Ehrlich, quien sostuvo que el derecho surge de los usos y
prcticas consuetudinarias de la vida en comunidad, como puede observarse en las
disposiciones que regula el matrimonio y la familia, las cuales presuponen la existencia de
estos hechos sociales, as como la trasmisin patrimonial por medio de las sucesiones,
antes de que las reglas de stas fueran formuladas.
Jurisprudencia analtica
John Austin es uno de los creadores de la jurisprudencia analtica, cuyo objeto le limita
al derecho positivo como es, con independencia de la voluntad del legislador soberano, no
se debe tener en cuenta la maldad o bondad que pudiera considerarse inserto en el
contenido del precepto legal, pues le corresponde al legislador y al filsofo interesarse en
problemas ticos, ya que el derecho positivo es un mandato legislativo del soberano,
aunque no provenga siempre en forma directa de el, dado que puede provenir de otros
rganos en los que dicho soberano hubiere delegado la autoridad legislativa, En cuanto al
derecho creado por los jueces al aplicar la ley, Austin lo considera verdadero derecho
positivo, por virtud de que su fuerza legal deriva de la autoridad dada por el Estado.
Esto es, para Austin los elementos que sirven de base al derecho positivo son la suma
de los mandatos de un poder soberano o de un rgano derivado de ste que se dirige a las
personas subordinadas a ese poder, los cuales son rdenes que se acompaan con la
amenazas de una sancin, cuestin necesaria para que estos mandatos puedan
determinar deberes jurdicos de sbditos, por lo que son elementos fundamentales del
derecho positivo un poder soberano, el mandato la sancin y el deber.
Por su parte. Flix Soml define al derecho a partir del concepto del poder soberano al
que denomin poder jurdico, concibindole como el conjunto de normas generales
obedecidas, emanadas de un poder supremo, permanente y omnicomprensivo, por lo que
se infiere que l no hace derivar su definicin del derecho de la mera suma de los
mandatos del soberano, sino de lo que se atribuye al soberano dentro del marco de su
soberana.
CAPITULO X
Tesis emprico-biolgica
Desde la antigua Grecia se dijo que el ser humano por su propia naturaleza es
titular de derechos que, al emanar de su propia esencia, son implcitos o naturales
a su ser, Calicles expondra que el derecho obedece a la nocin natural del ser
humano, por lo que justo es que quien tiene mayores condiciones biolgicas y
fortaleza es el que debe tener el primado de esos derechos.
As Calicles sealara que la naturaleza es la que ordena que el ms fuerte, el ms
poderoso, el ms valioso y el mejor, sea quien tenga y posea ms que el menos
fuerte, menos poderosos, menos valioso, el peor, el dbil, sin que exista lmite al
ejercicio de sus mpetus, desahogndoles con el factor de satisfaccin
correspondiente, ya que es justo que el que vale ms tenga ms que otros que
valen menos, y por eso le debe corresponder ms al ms fuerte que al dbil, por lo
que en esa proporcin es que se encuentra la nocin del derecho de los ms
dbiles, ya que ante el temor de que los fuertes cobren ms fuerza y sean
demasiado poderosos, los dbiles se agrupan, crean normas, y proclaman como
injusto que alguien tenga ventaja sobre los dems.
Postura similar es la que el sofista Trasmaco esgrimira que la nocin de la justicia
se identifica con aquello que procura ventaja para el ms fuerte, ya que en cada
polis la justicia slo es el provecho de aquel que tiene en sus manos la autoridad y
es, por ende, el ms fuerte con lo cual de ubica dentro del mbito de los partidarios
del relativismo jurdico, ya que abraz la percepcin de que el ms fuerte impone
como derecho lo que ms le conviene a sus intereses.
Esto es, en la postulacin de un derecho natural emprico-biolgico se aprecia que
se refiere a lo que la naturaleza humana a-valorativamente es y no lo que
valorativamente debe ser en sus relaciones conductuales, por lo cual se puede
observar que esta nocin del derecho natural observa una fundamentacin
decididamente matizado con fuerte carcter positivo.
CAPITULO IV
ESTRUCTURA DEL MUNDO NORMATIVO
Sumario
1. Conceptos bsicos. 1.1. Ley (en sentido amplio). 1.2. Regla. 1.3. Norma. 2.
Principios que rigen cada concepto. 2.1. Causalidad. 2.2. Necesidad. 2.3.
Obligatoriedad. 3. Diversin rdenes normativos. 3.1. Moral. 3.2. Religin.
3.3. Convencionalismo social. 3.4. Normas jurdicas. 4. La razn como gua
de conducta. 4.1. Razn y reflexin. 4.2. Reflexin y tica. 4.3. Razn y
tica. 4.4. Razn y derecho.
2. Conceptos Bsicos
2.1.
As pues, la expresin del cmo se desarrollan los fenmenos fsicos bajo esos
parmetros de constancia que le impele el orden causal, mediante un juicio
enunciativo que relata lo que es, o sea, cmo se presentan esos eventos naturales
derivados de las relaciones existentes entre los elementos fsicos, le denominamos
ley fsica. Kelsen refiere que la forma fundamental de la ley natural es la
causalidad, pues como describe Garca las leyes naturales son juicios enunciativos
cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que en la naturaleza existen.
Sin embargo, tambin por la ley expresamos el contenido de las relaciones
existentes entre los seres derivadas de su propia naturaleza.
2.2.
Reglas
Norma
o resta cosa alguna que afecte sus existencia estructural) e impone deberes al
destinatario de la conducta exigida por la norma.
Por esto se dice que la norma tiene una estructura formal consistente en ser un
juicio de valor en modo imperativo y otra estructura real que viene a ser el deber de
obrar en justicia como contenido de toda norma.
3.1.
Causalidad
3.2.
Necesidad
3.3.
Obligatoriedad
Villoro seala que por obligatoriedad se entiende aquella calidad que tiene algo
para que pueda ser exigido incondicionalmente en forma absoluta. Por lo que se
puede decir que le principio de la obligatoriedad de las normas refiere a la cualidad
tica de la conducta prescrita normativamente como exigible al destinatario de lo
ordenado por la norma para la proteccin de un contenido de valor en forma
inexcusable.
4.1.
Moral
4.2.
Religin