El Fallo Completo Contra Callejeros

Poder Judicial de la Nacin
CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
REG. N
1773/2015.4
/// la ciudad de Buenos Aires, a los 21

mes de SEPTIEMBRE
das del
del ao dos mil quince, se
rene la Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal

integrada
por
el
doctor
Juan
Carlos
Gemignani
como
Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Pedro R.

David como Vocales, asistidos por el Secretario actuante,
a los efectos de resolver los recursos interpuestos a fs.
74255/74304,
74618/74630
74381/74565,
y
74631/74646,
247/2005/TO1/4/CFC3,
Alcides
74566/74586,
otros
de
la
presente
caratulada:
s/recurso
de
74587/74617,
causa
VILLARREAL,
casacin;
de
CCC
Ral
la
que
RESULTA:
I. Que la Sala III de esta Cmara Federal de
Casacin Penal resolvi por resolucin de fecha 20 de
abril
de
2011,
en
lo
que
aqu
interesa:
[]
III)
RECHAZAR el recurso de casacin incoado por los doctores

Jos Albino Stefanolo y Marisa Darwiche a fs. 68335/82,
con costas; y HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de
casacin
interpuestos
Ministerio
Pblico
querellas
representadas
por
Fiscal
los
fs.
por
representantes
67864/942,
los
doctores
del
por
las
Patricio
Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina fs. 67684/707 y

por
Benicia
Gmez,
con
el
patrocinio
letrado
de
los
doctores Mara del Carmen Verd, Marcelo Parrilli, Rubn

Lpez
Santos
Vernica
Prince
fs.
67843/63,
sin
costas; en consecuencia CASAR los puntos dispositivos XV

y XVII de la sentencia, y por mayora CONDENAR a Ral
Alcides
Villarreal
por
resultar
autor
penalmente
responsable del delito de incendio culposo seguido de

muerte en concurso real con cohecho activo en calidad de
partcipe necesario (artculos 45, 55, 189, 2 prrafo y
258 del Cdigo Penal, y 456 incisos 1y 2, 470, 471, 530 y
531
del
Cdigo
Procesal
Penal);
[]
V)
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE a los recursos de casacin presentados por

Fecha de firma: 21/09/2015
Firmado por: GUSTAVO M. HORNOS, JUEZ DE CMARA DE CASACION
Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: PEDRO R. DAVID, JUEZ DE CMARA DE CASACION
Firmado(ante mi) por: HERNAN BLANCO, SECRETARIO DE CAMARA
los representantes del Ministerio Pblico Fiscal, y por

las
querellas
representadas
por
los
doctores
Patricio
Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, y por el doctor

Jos Iglesias, con el patrocinio de la doctora Beatriz
Campos
fs.
68665/96,
sin
costas;
CASAR
el
punto
dispositivo XX de la sentencia, y en consecuencia por

mayora CONDENAR a Patricio Rogelio Santos Fontanet por
resultar
autor
penalmente
responsable
del
delito
de
incendio culposo seguido de muerte en concurso real con

cohecho
activo
en
calidad
de
partcipe
necesario
(artculos 45, 55, 189 2 prrafo y 258 del Cdigo Penal,

y 456 incisos 1 y 2, 470, 471, 530 y 531 del Cdigo
Procesal
Penal
de
la
Nacin);
VI)
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE a los recursos de casacin interpuestos por

los representantes del Ministerio Pblico Fiscal, y por
las
querellas
representadas
por
los
doctores
Patricio
Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, y por el doctor

Jos Iglesias, sin costas; CASAR el punto dispositivo XXI
del
fallo,
Eduardo
en
Arturo
consecuencia
Vzquez
por
por
mayora
resultar
autor
CONDENAR
penalmente

partcipe necesario (artculos 45, 55, 189 2 prrafo y
258 del Cdigo Penal, y 456 incisos 1 y 2, 470, 471, 530
y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin); VII) HACER
LUGAR
PARCIALMENTE
interpuestos
por
los
los
recursos
representantes
de
del
casacin
Ministerio
Pblico Fiscal, y por las querellas representadas por los

doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina
y por el doctor Jos Antonio Iglesias, sin costas; CASAR
el punto dispositivo XXII de la sentencia, y por mayora
CONDENAR
penalmente
Juan
Alberto
responsable
del
Carbone
delito
por
de
resultar
incendio
autor
culposo
seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en

calidad de partcipe necesario (artculos 45, 55, 189 2
prrafo y 258 del Cdigo Penal, y 456 incisos 1 y 2, 470,
471, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin);
VIII) HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casacin
planteados por los representantes del Ministerio Pblico

2
Firmado por: PEDRO
R. DAVID, JUEZ DE CMARA DE CASACION

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Fiscal,
por
las
querellas
representadas
por
los
doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina,

y por el doctor Jos Antonio Iglesias, sin costas; CASAR
el punto dispositivo XXIII del fallo, y en consecuencia
por mayora CONDENAR a Christian Eleazar Torrejn por
resultar
autor
penalmente
responsable
del
delito
de
incendio culposo seguido de muerte en concurso real con

cohecho
activo
en
calidad
de
partcipe
necesario
(artculos 45, 55, 189 2 prrafo y 258 del Cdigo Penal,

y 456 incisos 1 y 2, 470, 471, 530 y 531 del Cdigo
Procesal
Penal
de
la
Nacin);
IX)
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE a los recursos de casacin interpuestos por

los representantes del Ministerio Pblico Fiscal y por
las
querellas
representadas
por
los
doctores
Patricio
Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina y por el doctor

Jos Iglesias, sin costas; CASAR el punto dispositivo
XXIV
de
la
CONDENAR
penalmente
sentencia,
en
Maximiliano
responsable
consecuencia
Djerfy
del
por
delito
de
por
mayora
resultar
incendio
autor
culposo

X) HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casacin
incoados por los representantes del Ministerio Pblico
Fiscal,
por
las
querellas
representadas
por
los

y por el doctor Jos Iglesias, sin costas; CASAR el punto
dispositivo XXV de la sentencia, y en consecuencia por
mayora
autor
CONDENAR
penalmente
Elio
Rodrigo
responsable
del
Delgado
por
resultar
delito
de
incendio
culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho

activo en calidad de partcipe necesario (artculos 45,
55, 189 2 prrafo y 258 del Cdigo Penal, y 456 incisos 1
y 2, 470, 471, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin); XI) HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de
casacin deducidos por los representantes del Ministerio
Pblico Fiscal, y por las querellas representadas por los


dispositivo XXVI del fallo, y en consecuencia por mayora
CONDENAR
penalmente
Daniel
Horacio
responsable
Cardell
del
delito
por
de
resultar
incendio
autor
culposo

[] XIII) RECHAZAR el recurso de casacin planteado por
los doctores Marcelo Fainberg, Ignacio Jakim y Patricia
de Reatti, con costas; y HACER LUGAR PARCIALMENTE en los
trminos
del
presente
decisorio
los
recursos
de
casacin deducidos por las querellas representadas por

los doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina
Molina, por los doctores Mauricio Castro, Patricia Nuez
Morano y Mara Marcos fs. 67724/50, por Benicia Gmez,
dispositivo XXX del fallo, y en consecuencia por mayora
CONDENAR
penalmente
deberes
de
Fabiana
Gabriela
responsable
de
funcionario
los
pblico
Fiszbin
delitos
en
como
de
autora
omisin
concurso
ideal
de
con
incendio culposo seguido de muerte (artculos 45, 54, 249

y 189 2 prrafo del Cdigo Penal, y 456 incisos 1y 2,
470, 471, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin); XIV) RECHAZAR el recurso de casacin incoado a
fs. 68152/334, por el doctor Oscar Vignale en favor de
Ana
Mara
Fernndez,
con
costas;
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE y con el alcance del presente decisorio a

los
recursos
de
casacin
deducidos
por
las
querellas
representadas por los doctores Patricio Poplavsky, Susana

Rico y Vanina Molina, por los doctores Mauricio Castro,
Patricia Nuez Morano y Mara Marcos, por Benicia Gmez,
dispositivo XXXII de la sentencia, y en consecuencia por
mayora
CONDENAR
penalmente
deberes
de
Ana
responsable
funcionario
Mara
de
los
pblico
Fernndez
delitos
en
como
de
concurso
autora
omisin
ideal
de
con


4
Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3

Nacin); XV) HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de
casacin interpuestos por las querellas representadas por
los doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina
Molina, por los doctores Mauricio Castro, Patricia Nuez
Morano y Mara Marcos, por Benicia Gmez, y por el doctor
Jos
Antonio
Iglesias,
sin
costas;
CASAR
el
punto
dispositivo XXXIV de la sentencia, y en consecuencia por

mayora
CONDENAR
penalmente
deberes
Gustavo
responsable
de
funcionario
de
Juan
los
Torres
delitos
pblico
en
como
de
autor
omisin
concurso
ideal
de
con

Nacin; XVI) DISPONER por mayora que en atencin al
resultado del acuerdo, las penas debern ser impuestas
por
el
Tribunal
Oral
interviniente;
[]
XXII)
TENER
PRESENTES las reservas del caso federal efectuadas.

Asimismo, la Sala III de esta Cmara resolvi
mediante sentencia dictada el 17 de octubre de 2012, por
unanimidad:
interpuestos
I)
RECHAZAR
por
las
los
recursos
defensas
de
[]
de
casacin
Ral
Alcides
Villarreal, [] Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo

Arturo Vzquez, Christian Eleazar Torrejn, Juan Alberto
Carbone, Maximiliano Djerfy, Elio Rodrigo Delgado, Daniel
Horacio
Cardell,
Fabiana
Gabriela
Fiszbin,
Ana
Mara
Fernndez y Gustavo Juan Torres, con costas (arts. 470 y

471 a contrario sensu, y 530 y 531 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin). II) HACER LUGAR PARCIALMENTE a los
recursos
Pblico
de
casacin
Fiscal
las
interpuestos
querellas
por
el
Ministerio
representadas
por
los
doctores Iglesias y Campos y por el doctor Poplavsky, sin

costas; CASAR los puntos dispositivos II, VI, X, XII,
XIV, XVI, XVIII, XX y XXII de la sentencia obrante a fs.
70528/70553
y,
en
consecuencia:
[]
c.
CONDENAR
PATRICIO ROGELIO SANTOS FONTANET a la pena de 7 (siete)

aos de prisin, accesorias legales y costas, por ser
autor
penalmente
responsable
del
delito
de
incendio


29 inciso 3, 45, 55, 189 2 prrafo y 258 del Cdigo
Penal,
Procesal
artculos
Penal
de
403,
la
470,
Nacin).
530
d.
531
del
Cdigo
EDUARDO
CONDENAR
ARTURO VZQUEZ a la pena de 6 (seis) aos de prisin,

accesorias legales y costas, por ser autor penalmente
partcipe necesario (artculos 12, 29 inciso 3, 45, 55,
189 2 prrafo y 258 del Cdigo Penal, y artculos 403,
470, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
e. CONDENAR a CHRISTIAN ELEAZAR TORREJN a la pena de 5
(cinco) aos de prisin, accesorias legales y costas, por
ser autor penalmente responsable del delito de incendio
Penal,
artculos
403,
470,
530
531
del
Cdigo
Procesal Penal de la Nacin). f. CONDENAR a JUAN ALBERTO

CARBONE
la
pena
de
(cinco)
aos
de
prisin,

g. CONDENAR a MAXIMILIANO DJERFY a la pena de 5 (cinco)
aos de prisin, accesorias legales y costas, por ser
autor
penalmente
responsable
del
delito
de
incendio

Penal,
artculos
403,
470,
530
531
del
Cdigo
Procesal Penal de la Nacin). h. CONDENAR a ELIO RODRIGO

DELGADO
la
pena
de
(cinco)
aos
de
prisin,


6
Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3

i. CONDENAR a DANIEL HORACIO CARDELL a la pena de 3
(tres) aos de prisin y costas, por ser autor penalmente
partcipe necesario (artculos 29 inciso 3, 45, 55, 189
2 prrafo y 258 del Cdigo Penal, y artculos 403, 470,
530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). III)
RECHAZAR
el
recurso
de
casacin
interpuesto
por
el
Ministerio Pblico Fiscal contra los puntos dispositivos

IV y VIII sin costas; y los deducidos por la querella
representada por los doctores Iglesias y Campos contra
los
dispositivos
representada
por
dispositivo
VIII
VIII
el
XXIV
doctor
de
por
Poplavsky
la
la
querella
contra
sentencia
el
obrante
punto
a
fs.
70528/70553 con costas (artculos 470 y 471 a contrario

sensu, 530, 531 y 532 del C.P.P.N.); y, en consecuencia:
a. CONFIRMAR el punto dispositivo IV de la sentencia
obrante a fs. 70.528/70.553, en cuanto conden a RAL
ALCIDES VILLARREAL a la pena de 6 (seis) aos de prisin,
189 2 prrafo y 258 del Cdigo Penal y 403, 530 y 531
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). [] c. CONFIRMAR
el punto dispositivo XXIV de la sentencia obrante a fs.
70.528/70.553,
en
FISZBIN
pena
accesorias
la
legales
penalmente
deberes
costas,
funcionario
culposo
conden
de
responsable
de
incendio
cuanto
de
(cuatro)
los
pblico
seguido
de
FABIANA
aos
por
muerte
de
prisin,
resultar
delitos
en
GABRIELA
de
autora
omisin
concurso
ideal
(artculos
de
con
12,
29
inciso 3, 45, 54, 249 y 189 2 prrafo del Cdigo Penal

y artculos 403, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin). IV) CONFIRMAR el punto dispositivo XXVI de la
sentencia
recurrida
en
cuanto
conden
GUSTAVO
JUAN
Torres a la pena de 3 (tres) aos y 9 (nueve) meses de

prisin, accesorias legales y costas, por resultar autor

penalmente
deberes
responsable
de
incendio
de
funcionario
culposo
los
delitos
pblico
seguido
de
en
de
omisin
concurso
muerte
ideal
(artculos
de
con
12,
29

la Nacin); V) CONFIRMAR el punto dispositivo XXVIII de
la sentencia recurrida en cuanto conden a ANA MARA
FERNNDEZ a la pena de 3 (tres) aos y 6 (seis) meses de
prisin, accesorias legales y costas, por resultar autora
penalmente
deberes
responsable
de
incendio
de
funcionario
culposo
los
delitos
pblico
seguido
de
en
de
omisin
concurso
muerte
ideal
(artculos
de
con
12,
29

la Nacin). VI) TENER PRESENTES las reservas del caso
federal.
II.
Que
en
el
presente
proceso,
la
Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha 5 de agosto

de 2014 y remisin a las consideraciones desarrolladas en
los fallos dictados en el marco de las causas D. 429.
XLVIII Duarte, Felicia s/ recurso de casacin y C. 416.
XLVIII Chambla, Nicols Guillermo; Daz, Juan Leonardo;
Larrat,
Estebn
Martn
Serrano,
Leandro
Ariel
s/
homicidio causa n 242/2009, resolvi hacer lugar a

las quejas interpuestas por sendas defensas y orden que
una Sala de esta Cmara de Casacin Penal distinta de la
que
haba
intervenido
originalmente
efectuara
una
revisin de la sentencia de condena en los trminos del

precedente de Fallos: 328:3399, a fin de garantizar el
derecho
al
recurso
previsto
en
el
art.
8.2(h)
de
la
C.A.D.H., de acuerdo con la interpretacin que de l hizo

la
Corte
sentencia
(causa
Interamericana
recada
n
en
11.168,
el
de
caso
Derechos
Humanos
Mohamed
Excepcin
vs.
en
la
Argentina
preliminar,
fondo,
reparaciones y costas, del 23 de noviembre de 2012).

Radicada
la
causa
ante
esta
Sala
IV,
por
decreto de Presidencia se dispuso: Con el objeto de

mejor
garantizar
el
derecho

8
Firmado por: PEDRO
de
defensa
en
juicio

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
otorgar a los recursos la naturaleza y el alcance que

establece
la
doctrina
jurisprudencial
vigente
(Cfr.
C.S.J.N., in re: Duarte, Felicia s/recurso de casacin,

D.
429.
XLVIII.,
328:3399
otros),
rta.
Di
hgase
el
Nunzio
saber
5/8/2014,
Casal
Fallos:
los
Fallos:
328:1108,
recurrentes
que
entre
podrn
expresar las consideraciones y agravios que consideren

pertinentes en el trmino de diez (10) das hbiles a
partir de la notificacin de la presente (Arts. 18 y 75
inc. 22, C.N.; 8.2(h)., C.A.D.H.; 14.5, P.I.D.C. y P.; y
456 y 463, C.P.P.N.).
Contra el auto de mencin, los doctores Marcelo
Brito
Nicols
reposicin,
demasiado
carecan
F.
DAlbora
alegando
exiguo
de
que
que
interpusieron
el
plazo
los
facultades
de
jueces
para
recurso
de
das
era
diez
de
este
reglamentar
Tribunal
el
nuevo
recurso, a su criterio, an no legislado.

Posteriormente, con fecha del 5 de noviembre de
2014,
esta
Sala
IV
resolvi
por
mayora
de
sus
integrantes, en lo relevante: HACER LUGAR PARCIALMENTE

al recurso de reposicin [], revocar parcialmente por
contrario
imperio
modificar
el
encausar
auto
el
de
fs.
trmite
de
74242/74242vta.,
las
presentes
actuaciones en orden a las previsiones de los arts. 465 y

466 del CPPN, notificando a las partes de que en el
trmino estipulado por la norma procedimental diez das
hbiles, podrn desarrollar o ampliar los fundamentos de
los
motivos
propuestos
en
la
oportunidad
de
haber
solicitado la revisin de las sentencias de la Sala III

de esta Cmara Federal de Casacin Penal, y en caso de
resultar necesario por las caractersticas propias del
recurso extraordinario, presentar nuevos agravios contra
las resoluciones de fechas 20/4/2011 y 17/10/2012 de la
Sala
III
de
esta
Cmara
(Reg.
Nro.
2321/14.4,
fs.
74349/74354).
III. Que en ese marco procesal se realizaron
las siguientes presentaciones: a fs. 74255/74304, por la
defensa de Fiszbin; a fs. 74381/74565, por la defensa de
Fontanet, Torrejn, Djerfy y Cardell; a fs. 74566/74586,

por la defensa de Villarreal; a fs.74587/74617, por la

defensa de Torres; a fs. 74618/74630, por la defensa de
Delgado, Carbone y Vsquez y a fs. 74631/74646, por la
defensa de Fernndez.
a) Recurso deducido por la defensa particular
de Fabiana Gabriela Fiszbin.
La
defensa
de
Fabiana
Fiszbin
expres
los
motivos de su impugnacin a fs. 74255/74304. En primer

lugar,
como
cuestin
preliminar,
plante
la
prescripcin de la accin en virtud de que el delito de

incumplimiento
de
los
deberes
de
funcionario
pblico
(art. 248 del C.P.), por el cual resultara condenada por

el Tribunal Oral en lo Criminal n 24, prev una pena
mxima de dos (2) aos de prisin. De ese modo afirm
habra transcurrido en exceso y sin interrupciones el
plazo de prescripcin desde el dictado de esa sentencia
condenatoria 19 de agosto de 2009 a la fecha, sin que
hubiera
existido
ningn
hecho
interruptor
que
pudiera
permitir la suspensin del plazo de la prescripcin, de

conformidad con lo establecido en el artculo 67, prrafo
4 [del C.P.] (Texto segn la Ley 25.990) (fs. 74259).
En la misma direccin, postul la prescripcin
en
orden
los
hechos
tipificados
en
los
arts.
189,
prrafo segundo y 249 del C.P. (incendio culposo seguido

de muerte y omisin de cumplimiento de los deberes de
funcionario
pblico),
por
los
que
fuera
condenada
en
calidad de autora penalmente responsable por la Sala III

de esta Cmara Federal de Casacin Penal, con fecha de 20
de abril de 2011.
Al respecto, afirm: [N]o existe
hasta el da de la fecha ningn acto procesal idneo que

tenga
entidad
suficiente
como
para
suspender
interrumpir el curso de la prescripcin, desde la fecha

en que se dictara la sentencia de condena aunque esta no
estuviera firme, hasta el presente..
Subsidiariamente,
derecho
de
su
asistida
plante
a
ser
la
violacin
juzgada
en
un
del
plazo
razonable.
En
segundo
lugar,
la
recurrente
solicit
se
declare la nulidad de la acusacin por falta de precisin

10 R. DAVID, JUEZ DE CMARA DE CASACION
Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
de los hechos reprochados a Fiszbin. En esa inteligencia,

manifest
que
el
fiscal
de
juicio
la
acus
de
una
presunta violacin de los deberes de funcionario pblico,

sin individualizar en que momento, en que instante, en
que da, y bajo qu circunstancias [su] defendida habra
omitido cumplir sus deberes funcionales. En el mismo
sentido,
respecto
de
sostuvo
que
acusaron
la
los
querellantes
por
particulares,
diferentes
hechos
delictuosos, homicidio doloso, estrago doloso y estrago

culposo, sin individualizar tampoco las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de la presunta comisin delictiva
que se le reprochaba a [su] defendida..
A su vez, con fundamento en la doctrina de la
arbitrariedad
de
sentencias,
explic
que
se
haban
omitido valorar correctamente determinadas circunstancias

que podan
ser decisivas
para
la suerte
del
proceso.
Entre ellas, afirm que la conducta ilcita por la cual

resultara
condenada
Fiszbin
en
calidad
de
autora
no
encaja en la figura contemplada por el art. 248 in fine

del
Cdigo
elementos
Penal
que
acreditados
puesto
requera
en
la
que,
dicha
causa
y,
su
figura
en
entender,
no
los
haban
particular,
no
sido
poda
asegurarse de manera categrica que su defendida hubiera

obrado con el dolo requerido por el tipo penal aludido;
el que, por lo dems, no poda presumirse.
En ese sentido, afirm que Fiszbin haba sido
investigada por la supuesta comisin de los delitos de
enriquecimiento
pesquisa
ilcito
llevada
adelante
asociacin
por
el
juez
ilcita
de
en
una
instruccin
Alberto Julio Baos, en una causa que corra por cuerda a

la presente y cuyo resolutorio se encontraba firme; y en
la cual se premia en un todo la gestin que hiciera la
Subsecretaria
de
Control
Comunal
(entre
otros),
Licenciada Fabiana Fiszbin, relacionada con los locales

bailables
(fs.
74267
vta.).
Reprodujo
continuacin
pasajes del auto aludido, que resultaran contradictorios

con los reproches obrantes en la sentencia impugnada y
que
seran,
en
esa
medida,
demostrativos
de
su
arbitrariedad.

11
A mayor abundamiento, la defensa insisti en

que el fallo impugnado fue dictado con prescindencia de
las probanzas efectuadas durante el curso del debate
(fs.
74269),
sin
que
surgieran
indicios
de
la
responsabilidad penal de su asistida de las declaraciones

testimoniales, la prueba documental o la pericial, y sin
concordancia entre ellos que corroborara el reproche que
de su conducta funcional hicieron los magistrados.
Ello
as,
sostuvo,
pues
los
testimonios
indicaron que a partir del inicio de la gestin de su

asistida se comenz a dar importancia al sistema de
prevencin de incendio en los locales de bailes; que las
inspecciones
()
SE
HACAN
ERAN
INTEGRALES,
SE
CONTROLABA `TODO` inclusive el certificado de bomberos`

(fs. 74270); lo cual habra sido incluso tergiversado por
los sentenciantes: segn la recurrente, se
afirm que
algunos locales no fueron inspeccionados pese a haber

acompaado el acta de inspeccin pertinente e inclusive
el acta de clausura (en este sentido, refiere el ejemplo
del local sito en la calle Cabrera 3046/48 y el acta de
clausura de conformidad con la disposicin 154DGFyC).
A continuacin, la recurrente critic la lgica
seguida en el fallo atacado, que tild de arbitraria por
haber
considerado
siempre
su
criterio
que
se
configuraba un supuesto incumplimiento funcional por el

slo hecho de que Fiszbin no haba tenido en cuenta al
momento de proyectar su gestin los avisos publicados en
la seccin de espectculos (fs. 74271 vta.) y, en su
lugar, haba priorizado las denuncias recibidas en la
sede
del
Gobierno
realizado
una
de
la
Ciudad
planificacin
de
Buenos
inteligente
Aires
de
y
las
inspecciones de los locales de baile.

A su vez, indic que la habilitacin de los
locales
clase
realizarse
como
recitales
se
lugares
en
encontraba
los
cuales
prevista
podan
en
el
concepto variedades; y que el Decreto de Necesidad y

Urgencia n1/05 que dispuso expresamente la prohibicin
de realizar espectculos musicales en vivo en locales de
esa categora no estaba en vigencia al momento de la

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
tragedia,
por
lo
que
su
incumplimiento
no
poda
considerarse una infraccin a la ley, ni a otra normativa

a la que, por lo dems, no se habra hecho referencia.
Afirm luego que la obligacin de su asistida,
en
funcin
de
las
directivas
que
reciba
deba
ejecutar, era la de inspeccionar en forma integral todos

y cada uno de los locales de baile, y que para ello se
estaba actualizando el padrn pertinente.
Advirti asimismo que no se consider la prueba
que
daba
cuenta
del
cumplimiento
de
Fiszbin
de
la
Actuacin n 631 de la Defensora del Pueblo, as como

tampoco ninguna de las declaraciones testimoniales odas
a lo largo del debate, incluida la del propio funcionario
a cargo de dicho organismo, que habran dado cuenta de
que su asistida se ocup y demostr tener inters por la
problemtica.
Reproch
que,
en
cambio,
se
utilizaran
las
fallidas conclusiones del auditor Hugo Ricardo Fernndez

(fs. 74273vta.) y la valoracin de la conducta de otros
funcionarios por los que su defendida no deba responder,
como
parmetro
cuyo
incumplimiento
pudiera
serle
achacable; y que se trataron denuncias como la relativa

a
locales
en
el
barrio
de
Constitucin
como
si
la
recurrente no les hubiera dado respuesta, cuando s lo

hizo.
Destac que no haba plazos para proceder a la
inspeccin de los locales clase C; que fijarlos no era
competencia de su defendida, y que el fallo impugnado
incurri en analoga in malam partem en cuanto consider
que
el
vaco
obligaciones
legal
de
la
referido
en
funcionaria
relacin
deba
con
las
completarse
recurriendo a otras disposiciones administrativas que s

contemplaban
un
plazo;
todo
ello
en
violacin
al
principio de legalidad y en un contexto valorativo que

habra resultado violatorio de las exigencias fijadas por
la sana crtica racional.
Seguidamente, profundiz en su caracterizacin
de la sentencia como arbitraria refirindose a la omisin
de
tomar
en
cuenta

constancias
que,
su
criterio,
13
resultaban decisivas para la resolucin del caso. En este

sentido,
se
centr
incendio
culposo
especficamente
afirm
que
en
la
el
delito
de
omisin
simple
de
deberes no puede caer bajo esta tipificacin legal, pues

ello implicara una violacin al principio de legalidad.
Citando fuentes doctrinarias, tambin manifest que los
delitos de omisin impropia entran en colisin con el
mentado principio, al no encontrarse previstos en la ley
penal.
Por
ltimo,
critic
que
se
dispusiera
el
cumplimiento efectivo de la pena impuesta, y afirm que

no haba ninguna razn para que no fuera de ejecucin
condicional. En este sentido, record que su asistida no
es reincidente, ni tiene condena anterior. Compar su
situacin con la de otro de los condenados, a quien se le
habra impuesto pena de ejecucin condicional a pesar de
encontrarse, a su entender, en una situacin anloga a la
de su asistida. Nuevamente, sostuvo la arbitrariedad del
fallo en relacin con este aspecto y se quej de la
condena civil impuesta por daos y perjuicios.
En definitiva, solicit que se revoque el fallo
de fecha 19 de agosto de 2009, por el cual se condena a
FABIANA
GRABIELA
responsable
del
Fiszbin
delito
como
previsto
autora
y
penalmente
reprimido
en
el
defensa
de
artculo 248 del Cdigo penal. (sic).

Hizo reserva del caso federal.
b)
Recurso
interpuesto
por
la
confianza de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Christian

Eleazar
Torrejn,
Maximiliano
Djerfy
Daniel
Horacio
Cardell.
La
defensa
dirigi
sus
embates
contra
la
decisin de la Sala III integrada por las sentencias del

20 de abril de 2011 y del 17 de octubre de 2012 cuyos
antecedentes
fcticos
jurdicos
transcribi
extensamente. Asimismo, detall el trmite impreso a la

va recursiva planteada.
A continuacin, desarroll sus
motivos de impugnacin en concreto.

En primer lugar, plante la nulidad absoluta
(arts. 167, inc. 2 y 168 del C.P.P.N.) del proceso de

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
revisin establecido en la resolucin de esta Sala IV del

5
de
noviembre
de
2014
(Reg.
2321/14.4).
En
esa
direccin, tach de inconstitucional la decisin de la

Cmara Federal de Casacin Penal adoptada por Acuerdo
General n 6, del 6 de octubre de 2014, postulando que a
la
inseguridad
jurdica
que
ya
existira
para
los
justiciables por el carcter indito del procedimiento se

le agregaba la delegacin que el Tribunal dispuso en cada
una de sus Salas para decidir qu trmite deba darse a
las
cuestiones
efecto,
procedimentales
indic
que
ello
correspondientes.
resultaba
violatorio
de
En
la
garanta constitucional de igualdad ante la ley, prevista

en el art. 16 de la C.N., pues a partir de la referida
decisin mayoritaria de los jueces de Casacin, pueden
existir tantos reglamentos del recurso emergente de la
doctrina
Duarte
con
mayores
menores
garantas
recursivas cuanto Salas existen de la Cmara Federal de

Casacin Penal
(fs. 74514).
Asimismo,
adujo
que
la
decisin
adoptada lesiona los derechos de
defensa en
debido
en
proceso,
particularmente
lo
plenaria
juicio
relativo
y
al
derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados

para la preparacin de la defensa (arts. 16 CN, 18 CN,
14.3.b PIDCP y 8.2.h CADH) (fs. 74514vta.). Subray al
respecto
que
el
agravio
no
resultara
meramente
hipottico en virtud de que otra Sala de este Tribunal ya

ha establecido un rgimen impugnaticio ms amplio que el
que le fue impreso a estas actuaciones.
Por su parte, postul que las modificaciones
introducidas
por
la
mayora
de
esta
Sala
IV
en
la
resolucin n 2321/14.4, al decreto de la presidencia de

fs.
74242
cuya
reposicin
haba
solicitado
la
parte,
hicieron que el trmite resultara an ms restrictivo y

perjudicial para sus derechos, deviniendo en un supuesto
de reformatio in pejus. Cit normativa y jurisprudencia
nacional e internacional en apoyo de su postura.
En ltima instancia, sostuvo que la gnesis del
conflicto radicara en que, a su criterio, una Sala del
Tribunal Federal de Casacin Penal no puede ser el rgano

15
constitucional y legalmente competente para legislar el

recurso que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
exigi
garantizar
en
el
caso
Mohamed
vs.
Argentina
(23/11/2012) y que nuestra Corte Suprema de Justicia de

la Nacin hizo suyo en este proceso (C.X.XLIX Chabn,
Omar Emir y otros s/causa n 11684, rta. el 5/8/2014);
sino que, antes bien, ese procedimiento slo puede ser
regulado
por
la
ley
formal,
emanada
de
los
rganos
legislativos competentes: el Congreso de la Nacin como

legislatura local (art. 75, inc. 30 CN).
En segundo trmino, la defensa plante que se
configuraba en el caso una nulidad en los trminos del
art. 167, inc. 2 y 168 del C.P.P.N., por violacin a la
garanta de imparcialidad del juzgador (arts. 8.1 de la
C.A.D.H. y 14.1 P.I.D.C.yP., 10 de la D.U.D.H. Y XXVI de
la
D.A.D.D.H.,
en
funcin
del
art.
75,
inc.
22
del
segundo prrafo C.N.); impugnacin que, a su turno, en

razn del carcter absoluto de la nulidad invocada, no se
vera obstaculizada a su entender ni por la circunstancia
de que sus antecesores en el ejercicio de la defensa no
hubieran
marco
formulado
especfico
las
de
recusaciones
los
pertinentes
procedimientos
en
recursivos
el
que
dieron origen a las sentencias aqu impugnadas; ni por el

hecho de que las recusaciones que s dedujo la parte
oportuna
revisin
tempestivamente
de
los
en
el
incidentes
procedimiento
de
de
excarcelacin
correspondientes a las causas del registro de la Sala III

nmeros 9/2013 (reg. 332/13) y 1/2013 (reg. 337/2013)
ambas de fecha del 22/3/2013 fueran rechazadas, en tanto
esas decisiones no tenan efectos definitivos.
Centr
actuacin
sus
previa
al
embates,
en
dictado
primer
de
las
lugar,
en
la
resoluciones
recurridas que habra tenido el doctor Eduardo R. Riggi.

Especficamente,
la
parte
indic
dos
eventos
que
sustentaran su pretensin: por un lado, la intervencin

del magistrado en la decisin de la Sala III que, el 1 de
julio de 2009, revoc el sobreseimiento de Rafael Levy en
el
proceso
que
investigaba
su
responsabilidad
en
los
hechos que dieron origen a la presente causa (cf. causa

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
n 9912, Levy, Rafael s/ recurso de casacin, reg. n

914/09 de la Sala III). En esa oportunidad, el doctor
Riggi habra efectuado consideraciones que, a criterio de
los recurrentes, demostraran que antes de resolver las
condenas de [sus] defendidos, el juez RIGGI se haba
formado
una
opinin
en
torno
la
existencia
de
los
hechos y las responsabilidades penales.

Por su parte, la falta de imparcialidad del
magistrado resultara tambin de haber intervenido en la
sentencia de fs. 71749/71805, del 17 de octubre de 2012,
oportunidad en la que se expidi en relacin con los
recursos de casacin articulados contra la decisin del
Tribunal Oral en lo Criminal n 24 que, en lo relevante,
individualiz las penas de Fontanet, Torrejn, Djerfy y
Cardell en virtud del reenvo dispuesto originalmente por
el
mismo
tribunal
recurrente se
de
agravi
casacin.
en
En
particular,
el entendimiento
de
la
que esa
intervencin del juez Riggi tuvo lugar luego de haberse

expedido
previamente
precisamente,
en
su
sobre
voto
la
de
misma
la
cuestin
resolucin
de
fs.
69857/70480, de fecha del 20/4/2011. A criterio de la

recurrente, la actuacin del magistrado afect tambin la
garanta de la doble instancia y del derecho a recurrir
el
fallo
condenatorio,
de
raigambre
constitucional
convencional (arts. 8.1 y 8.2(h) de la C.A.D.H.; arts. 18

y 75 inc. 22 de la C.N.; 14.1 y 14.5 del P.I.D.C.y P.); y
en una situacin similar se encontrara la jueza Catucci,
por haber intervenido en la decisin del 20 de abril de
2011
y, luego,
en
la del
17
de octubre
de 2012,
ya
referidas.
Segn advirtieron los recurrentes, a su vez, de
acuerdo con un texto publicado en un sitio web, titulado
Crnica de la audiencia con la Jueza Liliana Catucci, en
Comodoro Py,
la jueza en
compromiso
con
extrajudicialmente
la
su
cuestin habra
querella
opinin
sobre
y
el
asumido
un
adelantado
caso,
lo
que
tambin invalidara su intervencin en estos actuados.

En
tercer
lugar,
la
parte
asever
que
se
configuraba un supuesto de nulidad de carcter absoluto

17
en
razn
de
la
falta
de
mayora
jurisdiccional
que
evidenciara la sentencia condenatoria del 20 de abril de

2011 dictada por la Sala III de esta Cmara, puesto que
su
parte
dispositiva
no
encontrara
respaldo
en
una
de
las
fundamentacin concurrente de dos o ms votos.

Detall
que
eso
se
daba
en
funcin
discrepancias existentes entre los jueces Riggi y Catucci

en
orden
la
calificacin
legal
del
primero
de
los
hechos que constituy el objeto de la imputacin. En este

orden
de
ideas,
magistrados
se
explic
trat
de
que
para
un
el
primero
incendio
doloso
de
los
agravado
(arts. 186, inc. 5 del C.P.), en tanto que la doctora

Catucci los encuadr en las previsiones que tipifican la
causacin
de
un
incendio
culposo
(arts.
189,
segundo
prrafo del C.P.); y que la jueza Ledesma entendi que

deba absolverse a los imputados por faltas de certeza en
la acreditacin del hecho pero, convocada a dirimir la
calificacin
legal,
se
inclinaba
hacerlo
en
los
trminos del abordaje dogmtico propiciado por la doctora

Catucci.
La
formularnos
defensa
()
si
aleg
al
inclinarse
respecto
por
una
que
debemos
solucin
puede
considerase una decisin vlida en los trminos de los

arts. 123 y 404, inc. 2, CPP. Mxime cuando en el voto de
la jueza LEDESMA, como vimos, estuvo dirigido a confirmar
las absoluciones de nuestros pupilos. La respuesta no
puede ser otra que la negativa (fs. 74530).
A continuacin, la impugnante se doli de la
errnea aplicacin de los arts. 456 y 470 del C.P.P.N.
por
haberse
violado
los
principios
de
oralidad,
inmediacin y ne bis in dem.

Explic
que
la
sentencia
del
Tribunal
Oral
permita delinear tres aspectos centrales por los cuales

corresponda dictar una absolucin, luego de un ao de
debate en el que se recibieron centenares de testimonios
y pruebas de diversa ndole a nuestros defendidos: 1) su
ajenidad en la organizacin del recital del da 30 de
diciembre de 2004; 2) la posicin asumida respecto al uso
de pirotecnia por parte del pblico asistente y 3) la
ausencia de prueba que los vincule con la participacin

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
en el delito de cohecho activo
(fs. 74531). Sobre estos
puntos, sostuvo, el tribunal de mrito concluy que sus

asistidos no revestan la posicin de garante requerida
para la subsuncin de su conducta en el tipo penal del
art. 186, inc. 5 del C.P., interpretado como un delito
de omisin impropia, por no haber formado parte de la
organizacin
del
evento
no
tener
una
vinculacin
penalmente relevante con la conducta de los asistentes al

espectculo.
Por su parte, reconstruy que, en lo atinente a
la imputacin de cohecho (cf. art. 258 del C.P.), la
absolucin sigui a la falta de pruebas que acreditaran,
en el razonamiento del tribunal oral, el conocimiento de
sus asistidos respecto del dinero que se ofreca a los
funcionarios pblicos pertinentes como contraprestacin
por su aquiescencia respecto de las irregularidades que
rodeaban el desarrollo de los espectculos.
Adujo que los argumentos del tribunal fueron,
como se ha reseado, esencialmente probatorios, y que el
nico aspecto sobre el cual existi absoluta unanimidad
en la decisin aqu recurrida de fecha 20 de abril de
2011, fue que la sentencia del Tribunal Oral no incurri
en
arbitrariedad
alguna
(fs.
74532),
lo
que
su
criterio debi haber significado una autolimitacin por

parte de los jueces de esta Cmara, en orden a los hechos
fijados por el tribunal oral y la falta de participacin
de
sus
asistidos,
pues
cualquier
otra
actividad
jurisdiccional implicara una exorbitancia en razn de

las funciones propias de la instancia casatoria.
Transcribi
pasajes
de
la
en
respaldo
sentencia
de
su
pretensin
impugnada
de
donde
se
desprendera que el pleno de la Sala haba arribado a esa

conclusin, y mencion ejemplos concretos de los vicios
apuntados en donde, a su entender, se reformularon hechos
que se tenan por probados, sin sealar arbitrariedad
alguna en la valoracin efectuada en la etapa procesal
anterior.
Consider que el ejercicio de la competencia
positiva de esta Cmara, regulado en el art. 470 del

19
C.P.P.N. no era en esencia inconstitucional, sino que lo

que repugnaba a la Constitucin Nacional haba sido el
modo en el que los jueces de la Sala III lo aplicaron al
caso concreto, al modificar las conclusiones de hecho
alcanzadas por el tribunal de juicio
(fs. 74538vta.). Y
continu: de hecho, la manera en que los jueces RIGGI y

CATUCCI ejercieron la competencia positiva (art. 470 CPP)
es mucho ms grave que si hubieran ordenado realizar un
nuevo debate (art. 471 CPP); pues en ese caso adujo sus
defendidos habran tenido al menos la posibilidad de ser
escuchados en un debate oral, pblico, contradictorio y
continuo;
cuestiones
centrales
garantizadas
por
los
principios de inmediacin y contradiccin (capacidad de

cognicin de los jueces y facultades de las partes de
controlar y refutar la prueba de su oponente procesal),
que integraban el derecho constitucional de defensa en
juicio (art. 18 de la C.N.).
A
continuacin,
realiz
apreciaciones
especficas en relacin con la valoracin jurisdiccional

que recibi la utilizacin de pirotecnia por parte del
pblico y la intervencin de sus asistidos en el delito
de cohecho.
En
otro
orden,
la
impugnante
cuestion
la
validez de la sentencia condenatoria dictada por la Sala

III, por entender que haba incurrido en arbitrariedad
por falta de fundamentacin en orden a su respaldo en
afirmaciones
dogmticas
que
no
se
condecan
con
las
circunstancias comprobadas en la causa, en la medida en

que
habran
surgido
como
testimonios
inhbiles,
integrantes
del
indagados
grupo
incluso,
fruto
de
declaraciones
musical
segn
en
la
de
valoracin
los
oportunidad
manifest,
de
propios
de
ser
tergiversando
sus
propios dichos, y de la omisin de valorar constancias

conducentes
de
significativa
importancia
para
la
solucin del caso. En definitiva, indic que se haba

realizado un anlisis fragmentario y desnaturalizado de
la prueba. Todo ello, segn afirm, en violacin a los
arts. 45, 189, segundo prrafo y 258 del C.P. (art. 456,
inciso 1 del C.P.P.N.).

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
En esa direccin, consider en particular que

los jueces que conformaron la mayora en este aspecto
Riggi y Catucci efectuaron una arbitraria asignacin del
rol
de
coorganizadores
posicin
de
garantes
relacin
con
la
como
elemento
endilgada
atribucin
de
fundante
sus
de
la
asistidos
en
responsabilidad
por
el
incendio, sin que existiera ligazn racional entre esa

conclusin y los dichos expresados por sus defendidos (y
el resto de la banda) en oportunidad de ser intimados.
Subray como aspecto especialmente grave que el
mencionado magistrado hubiera omitido toda referencia a
las declaraciones indagatorias prestadas por los msicos
y el escengrafo durante el debate que s habran sido
valoradas por el Tribunal Oral en las que ellos mismos
describieron el alcance de sus labores y de su profesin
como artistas. Indic que () en este proceso, el juez
RIGGI y por adhesin la magistrada CATUCCI no solo no
escucharon a nuestros defendidos sino que ni siquiera
leyeron
lo
que
haban
declarado
en
el
debate
(fs.
74545). Asimismo, objet la ponderacin de declaraciones

de
testigos
cuyo
aporte
se
consider
crucial
en
la
sentencia cuestionada, indicando que el magistrado RIGGI

puso en boca de la testigo [Aldana Aprea] afirmaciones
que la nombrada no efectu (fs. 74545vta.).
Seal
documental
divisin
que
de
que,
resultaba
tareas
en
su
vez,
dirimente
la
se
soslay
para
prueba
acreditar
realizacin
del
la
evento:
escenografa, seguridad, organizacin, prensa, producto

artstico; que s haba sido valorada por los jueces del
debate. Y afirm que las conclusiones del magistrado que
vot en primer lugar invirtieron el onus probandi, en
flagrante
violacin
al
principio
constitucional
de
inocencia establecido por el art. 18 de la C.N.

Cuestion
tambin
la
cita,
como
prueba,
de
resoluciones de la Cmara de Apelaciones dictadas durante

la
etapa
mencionado
instructoria
rgano
la valoracin
jurisdiccional
sobre
que
un
hiciera
el
conjunto
de
testimonios que detall, y cuya respuesta en esta sede

habra
resultado

dogmtica
arbitraria.
En
ltima
21
instancia,
aleg
que
el
juez
Riggi
por
adhesin,
tambin la jueza Catucci se guiaron por la necesidad de

adoptar
una
respuesta
equitativa,
atribuyendo
responsabilidad a todos los msicos como si conformaran

un ente nico, en lugar de explicar cules fueron los
actos llevados a cabo individualmente por cada uno de sus
defendidos, que los ubicara en una posicin de garante y
que justificara su responsabilidad penal en los trminos
de los arts. 45 y 189, prrafo segundo del C.P.
En relacin con el uso de la pirotecnia, la
impugnante afirm que el juez Riggi invoc una serie de
entrevistas relacionadas con recitales distintos del que
constituye
el
objeto
procesal
de
las
presentes
actuaciones, pero que de ninguna de ellas puede extraerse

vlidamente que sus asistidos fomentaran su uso; y que,
aun si as fuera, ello no poda pertenecer a la rbita
del reproche penal.
Por su parte, afirm que se descalific a un
conjunto
de
testigos
que
una
querella
calific
como
testigos fanticos de la banda, mediante lo cual se

mutilaron, callaron y censuraron las palabras de quienes
en su mayora fueron sobreviviente de la tragedia fs.
74553.
En
este
sentido,
reprodujo
pasajes
de
los
testimonios pertinentes que ilustran su pretensin.

A su turno, en relacin con el cohecho, indic
que la responsabilizacin de sus asistidos por este hecho
obedeci a un supuesto de puro voluntarismo judicial,
basado
en
meras
sospechas,
conjeturas
intuiciones.
Reprodujo prrafos en los que se fund este segmento del

decisorio, que entendi carentes de coordinacin lgica
aun
como
supuesto
de
convergencia
de
indicios,
en
definitiva violatorios de las reglas que rigen la sana

crtica racional.
Por ltimo, la impugnante se doli de la falta
de fundamentacin de la pena fijada a sus asistidos, para
lo
cual
consider
que
se
utilizaron
parmetros
ilegtimos, tales como la caracterizacin de Fontanet

quien recibi una pena de siete aos de prisin como el
lder artstico de la banda musical, al tiempo que se

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
habra
omitido
valorar
la
conducta
posterior
de
disponerse a salvar vidas, como circunstancia atenuante.

Critic asimismo la fundamentacin de la pena
fijada para Torrejn, Djerfy y Cardell, que la sentencia
puesta en crisis elev de tres, dos aos y seis meses y
dos aos de prisin en suspenso, respectivamente (como
haba determinado el tribunal oral), a cinco para los
dos primeros y
efectivo;
arts.
ello
123
tres aos de prisin

sin
404,
la
fundamentacin
inc.
del
de
cumplimiento
exigida
C.P.P.N.
por
(error
los
in
procedendo) e incurriendo en errnea aplicacin de los

arts.
40
41
del
C.P.,
al
calificarse
las
penas
propuestas por el tribunal oral de absurdas y exiguas.

c) Recurso deducido por la defensa particular
de Ral Alcides Villarreal.
Luego de argumentar en torno a la extensin de
la garanta de la doble instancia prevista en el art.
8.2(h) de la C.A.D.H. y resear los antecedentes de la
causa, la defensa de Villarreal desarroll sus motivos de
impugnacin en particular.
En esa direccin, se agravi por considerar que
la
decisin
impugnada
aplic
errneamente
la
ley
sustantiva en lo que respecta al encuadre jurdico que

recibieron los hechos imputados a Villarreal, por cuanto
habran sido calificados por la Sala III de esta Cmara
sin apego a lo que denomin principio de intangibilidad
de los hechos fijados por la sentencia recurrida (sic).
Indic
contra
su
asimismo
pupilo
no
que
la
sentencia
se
encuentra
dictada
debidamente
fundamentada, en atencin a que las supuestas pruebas que

son fundamentales para el Tribunal, no son tales, lo que
surge del anlisis de los contenidos de las declaraciones
a que se hace mencin, de aquellas vertidas durante la
etapa
de
instruccin
posteriormente,
durante
la
audiencia de debate (fs. 74575vta./745769).

A su turno, postul que la resolucin atacada
resultaba
violatoria
de
las
garantas
de
defensa
en
juicio, de igualdad ante la ley y de in dubio pro reo

23
(cit, en este sentido, los arts. 14 bis, 16, 18, 33 y 75

inc. 22 de la C.N.) y agreg que no se respetaron los
principios de la lgica, la psicologa y la experiencia
comn; en sustento de lo cual, reprodujo algunos pasajes
del voto de la jueza Ledesma, para quien Villarreal no
poda ser tenido como responsable del delito de estrago,
no doloso ni culposo, y sobre el hecho constitutivo del
cohecho () deba ser condenado por partcipe secundario,
no necesario de cohecho activo (fs. 74576vta.).
A su vez, plante la nulidad de la sentencia
por
considerar
que
en
ella
no
existira
coincidencia
mayoritaria en los fundamentos de los votos emitidos.

Ello as, por cuanto la jueza que vot en tercer lugar
entendi que no se haba alcanzado la certeza necesaria
para
arribar
un
pronunciamiento
condenatorio
y,
criterio del recurrente, se encontr compelida a dirimir

ante las calificaciones legales que entiende aplicable la
mayora, alcanzada slo con relacin a la base fctica,
cuando en realidad, no existi en la presente causa una
unidad de criterios que llevaran a la sentencia luego
dictada (fs. 74577vta.).
Detall
que
los
jueces
que
conformaron
la
mayora adoptaron fundamentos totalmente diversos: uno de

ellos
consider
la
situacin
de
nuestro
pupilo
como
incurso en el delito de estrago doloso en calidad de

partcipe
necesario
la
Dra.
Catucci
entendi
que
Villarreal tuvo una participacin necesaria en los hechos

que configuran estrago culposo, amn las coincidencias en
el delito de cohecho, en grado de partcipe necesario
revocando
la
sentencia
del
Tribunal
Oral
tambin
en
relacin a este hecho (fs. 74578vta.).

En lo que respecta a la valoracin probatoria
que
condujo
afirmar la responsabilidad
penal
de
su
asistido a ttulo de partcipe necesario del delito de

cohecho activo en agravamiento de la calificacin de
partcipe secundario por la que haba sido condenado en
la etapa de juicio oral, la impugnante sostuvo que se
tuvieron en cuenta algunos testimonios que presentaban
una falsa o alterada percepcin de los hechos de la real

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
situacin de Villareal en relacin a Omar Chabn, de ser

la
mano
derecha
de
Chabn,
conforme
lo
llamaron
sentenciaron de antemano los periodistas, perdiendo de

vista
que
nuestro
trabajador,
sin
pupilo
era
posibilidad
slo
alguna
nicamente
de
decisin
un
(fs.
74579).
Indic que tal apreciacin resultaba violatoria
de los arts. 14 y 14 bis de la C.N. ya que, en pos de
encontrar un culpable ms en un hecho trgico, se haban
violado
los
derechos
de
su
asistido
como
trabajador.
Sobre el punto, detall que Villarreal no poda, por su

situacin de subordinado, tener autoridad alguna ni para
suspender el show, ni para ordenar que el grupo dejara de
tocar,
ni
para
ordenar
los
bengalas en un lugar cerrado
jvenes
que
no
tiraran
(fs. 74585vta.).
En ese orden, indic que se dieron por probados

hechos que no sucedieron (i.e., que Villarreal fue quien
dio
puerta
permiti
el
ingreso
de
personas
sin
efectuar el cacheo correspondiente, etc.), y que se le

reproch a su asistido no haber dado ninguna orden para
agilizar las vas de escape, cuando haba quedado probado
en el debate que el personal de seguridad haba sido
puesto por el grupo musical Callejeros y no por el
local Repblica Croman, por lo que Villarreal jams
pudo haber dirigido al personal de seguridad.
Tambin reprob la valoracin efectuada sobre
las
declaraciones
que
dieron
cuenta
del
papel
preponderante [de Villarreal] en el pacto espurio entre

Omar
Chabn
aduciendo
que
el
Subcomisario
estos
hechos
Daz
fueron
(fs.
objeto
74580),
de
una
investigacin judicial por ante el Juez de instruccin,

Dr. Baos, quien sobresey todos y cada uno de ellos, por
lo cual se demostr que no existi tal cohecho pasivo, y
que,
por
lo
tanto
partcipe del mismo

Concluy
nuestro
defendido
jams
pudo
ser
(fs. 74581).
que
la
sentencia
atacada
resulta
arbitraria por carecer de fundamentacin suficiente y ser

violatoria
asistido
de
un
la
lgica,
simple

al
equiparar
empleado
al
de
el
su
rol
de
su
jefe;
al
25
sustentar la acreditacin del cohecho sobre pruebas que

no podan ser consideradas admisibles; y al no tener en
cuenta
el
voto
minoritario
de
la
Dra.
Ledesma
(fs.
74582vta.), respecto de lo cual consider tambin que la

diferencia de apreciacin en la preponderancia del rol
que le cupo a su asistido entre el voto mayoritario y en
el
sufragio
de
la
minora
resultaba
violatorio
del
principio de congruencia (sic).

Finalmente, indic que la graduacin de la pena
impuesta a su asistido no resultaba de una interpretacin
armnica de las pautas fijadas en los arts. 40 y 41 del
C.P.,
ni
se
evidenciaba
constitucional
respetuosa
convencional
de
en
la
normativa
materia
de
fundamentacin del castigo, sino que estuvo sustentada en

la
sola
apreciacin
equitativa
con
la
de
que
condena
deba
fijada
ser
para
congruente
su
consorte
procesal Omar Chabn.

d) Recurso deducido por la defensa particular
de Gustavo Juan Torres.
Luego de una breve resea de los antecedentes
del caso, la defensa de Torres objet en primer lugar la
subsuncin de su conducta en el tipo penal de estrago
culposo seguido de muerte en orden a dos aspectos: 1) que
se ha construido un cuadro fctico arbitrario que no
puede ser utilizado como base de adecuacin a los electos
tpicos; y 2) que en lo que respecta al artculo 189
CP, no existe nexo causal entre la hipottica violacin
al deber de cuidado y el resultado analizado (incendio
seguido de muerte o peligro de muerte).
En este orden de ideas, afirm que el esfuerzo
desplegado para recurrir a la construccin terica de
comisin por omisin con el objeto de adecuar la conducta
de Torres en tipos penales comisivos agravia a esta parte
en tanto implica desconocer el principio de legalidad.
Y, en relacin con el estrago culposo endilgado a los
funcionarios pblicos del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires entre los que se encuentra su defendido sostuvo:
[C]onforme lo expusimos oportunamente y fuera probado

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
fehacientemente en el debate, esta parte entiende que, en

la realidad de los hechos, los factores de riesgo que se
han concretado en el trgico resultado en el caso han
sido: la utilizacin de la pirotecnia, el uso de material
inflamable, el exceso de concurrentes y el bloqueo de los
medios de egreso, no pudiendo ser considerados entonces
autores
del
mismo
aquellos
que
no
hubieran
ejercido
dominio o control sobre estos riesgos, en atencin a que

[su] asistido careca del dominio social especfico sobre
la causa final del resultado.
Seguidamente,
la
defensa
explic
que
la
subsuncin tpica de la conducta reprochada a Torres en

los delitos de estrago y homicidio simple carecera de
sustento legal. En este sentido, postul que si bien su
pupilo, como Director General de Fiscalizacin y Control
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adquiri una
posicin de garante genrico conforme el carcter de
las
funciones
criterio,
que
prestaba,
suficiente
para
ello
dar
no
por
resultaba,
configurada
su
la
posicin de garanta especfica frente a la lesin del

bien
protegido
que,
en
su
inteligencia,
exige
la
adecuacin de una conducta al delito atribuido.

Por otra parte, se quej de la introduccin, a
su modo de ver, arbitraria, de una tipificacin que no
fue objeto de anlisis durante el juicio, en la medida en
la que se decidi condenar a Torres como autor del delito
de omisin de cumplimiento de los deberes de funcionario
pblico
(art.
249
del
C.P.)
en
concurso
ideal
con
incendio culposo seguido de muerte (art. 189, prrafo 2

del C.P.).
Seguidamente, la defensa expuso cuestiones de
hecho que no fueron tenidas en cuenta por la Sala III de
esta Cmara, en respaldo de la tesis de la arbitrariedad
del fallo condenatorio que postul.
En
primer
lugar,
seal
que
Torres
haba
iniciado sus actividades dos meses antes del incendio y

que asumi dicha funcin en el marco de un desorden
administrativo
debido
cuestiones
organizativas,
estructurales y a la mudanza hacia un nuevo edificio,

27
subrayando que carecan de presupuesto y que los recursos

humanos e informticos no alcanzaban para ordenar los
distintos expedientes. Explic que a pesar de su breve
gestin se haban ratificado clausuras preventivas y se
haba dictado la Disposicin n 424 que, segn indic,
constituye un claro ejemplo de su obrar diligente y sus
ganas de trabajar y sacar adelante el rea, en tanto
dicho
acto
administrativo
tuvo
como
finalidad,
precisamente, organizar y encauzar los serios problemas

que heredara en la Direccin General.
A
su
turno,
la
defensa
de
Torres
consider
oportuno subrayar los siguientes aspectos: 1) Que Torres

no conoca la existencia del local Repblica Croman
ni
las
actividades
del
grupo
Callejeros.
En
este
sentido, dijo que no haba registro de denuncias sobre el

local y muchos de los funcionarios asignados a esa zona
desconocan su existencia, todo lo cual conduce a pensar
que no haba ningn motivo particular que motivara que
[su] asistido dirigiera su atencin hacia este local. 2)
Que tampoco conoca la existencia de la Actuacin n 631,
promovida por la Defensora del Pueblo, que denunciaba la
situacin en la que se encontraban los locales de baile
clase c en relacin con el incumplimiento de las normas
relativas a la prevencin de incendios. En apoyo a sus
afirmaciones
record
los
dichos
de
algunos
de
los
testigos, vertidos en el marco del debate oral y pblico.

Por
ltimo,
postul
que
el
fallo
del
17
de
octubre de 2012, por el cual la Sala III conden en

definitiva a Torres a la pena de tres aos y nueve meses
de prisin, adoleca de una fundamentacin solo aparente,
pues no se haban considerado los parmetros establecidos
en los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal y se haba apartado
del mnimo legal sin justificacin. Asimismo, afirm que
se haba efectuado una doble valoracin de los elementos
del tipo, en afectacin al principio ne bis in dem.
Por
ltimo,
plante
el
desconocimiento
del
fallo Mohamed por parte de los jueces de la Sala III

que rechazaron el recurso extraordinario federal contra
la sentencia condenatoria.
Afirm

Firmado por: PEDRO
que de
ese modo
se

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
conculcaron las garantas constitucionales de defensa en

juicio y debido proceso legal. Adems se afect, a su
criterio, el derecho a la doble instancia judicial.
Solicit que se revoquen los fallos de la Sala
III de fecha 20 de abril de 2011 y 17 de octubre de 2012,
y se disponga la absolucin de su asistido. Hizo reserva
del
caso
federal
de
recurrir
ante
la
Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.

e) Presentacin de la defensa pblica oficial
de Elio Rodrigo Delgado, Juan Alberto Carbone y Eduardo
Arturo Vsquez.
En
primer
lugar,
la
defensa
se
agravio
por
considerar que la decisin integrada por las resoluciones

de la la Sala III de fecha 20 de abril de 2011 y 17 de
octubre
de
2012
resulta
lesiva
de
la
presuncin
de
inocencia y de la garanta del ne bis in dem.

Asimismo,
resoluciones,
consider
dictada
por
que
la
mayora
primera
de
de
los
esas
jueces
intervinientes, resultara arbitraria en la medida en que

no aparece suficientemente [fundamentada] para afirmar
con
la
certeza
necesaria
que
existi
una
actividad
individual por partes de [sus] asistidos, con relacin a

la organizacin del recital del da de los hechos..
Por otra parte, la representante del Ministerio
Pblico
de
la Defensa
federal
que
obtener
un
involucra
doble
seal que
el
derecho
conforme
existe una
de
sus
cuestin
defendidos
respecto
del
fallo
condenatorio emanado de la Sala III de la CFCP, luego de

haber sido absueltos por el tribunal de juicio.
En
este
sentido,
destac
que
la
anterior
intervencin del Mximo Tribunal, y la intervencin de la

Sala IV, no cumplen con el requisito previsto en el art.
8.2.h
de
la
intervencin
CADH,
de
ello
otra
porque
Sala
del
en
mismo
primer
lugar
Tribunal
que
la
lo
conden no es un procedimiento que se encuentre previsto

en nuestra ley procesal, infringiendo as la prohibicin
constitucional
de
los
jueces
de
dictar
leyes
procedimientos. En segundo lugar, porque no consideramos

correcta la interpretacin efectuada por parte del Alto

29
Tribunal de los precedentes emanados de la Corte IDH,

Mohamed vs. Argentina y Likat vs. Surinam..
A criterio de la defensa, la solucin al caso
ya
se
encontraba
prevista
en
el
CPPN
vigente
en
la
actualidad y debi haber sido a travs del juicio de

reenvo del art. 470 (sic).
Por ltimo se agravi de los montos de pena
impuestos,
por
principios
de
considerarlos
culpabilidad,
humanidad
reinsercin
social.
resultaran
desproporcionados,
fundamento
que
la
violatorios
Sostuvo,
en
de
este
siendo
las
los
penas
sentido,
crueles
retribucin,
de
y
los
sin
que
otro
fundamentos
dados por los jueces autocontradictorios y arbitrarios.

En
definitiva,
solicit
que
se
subsane
la
lesin a las garantas constitucionales conculcadas y que

se
anulen
las
sentencias
de
la
Sala
III
que
vienen
recurridas.
Hizo reserva del caso federal y de recurrir
ante
Tribunales
Internacionales
de
proteccin
de
los
Derechos Humanos.
f) Presentacin de la defensa pblica oficial
de Ana Mara Fernndez:
En
primer
trmino,
la
defensa
de
Fernndez
postul la errnea aplicacin del art. 8.2(h) de la CADH

y
del
art.
14.5
del
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles y Polticos. Sobre el punto, introdujo la reserva

de
recurrir
Humanos
ante
por
la
Corte
Interamericana
incumplimiento
del
Estado
de
Derechos
Argentino
de
adecuar su ordenamiento jurdico interno para asegurar la

efectiva vigencia de la garanta judicial contenida en
dichas normas.
En esa inteligencia, los letrados entendieron
que,
en
tanto
el
alcance
de
las
normas
procesales
impedira asegurar el derecho del imputado a recurrir el

fallo ante un tribunal superior, esta Cmara Federal de
Casacin Penal carece de competencia para dictar una
condena o empeorar su situacin jurdica en base a un
recurso de la parte acusadora puesto que la ley procesal

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
argentina no garantiza un recurso amplio ante un tribunal

superior..
Seguidamente,
plantearon
la
nulidad
de
la
sentencia recurrida por afectacin a las garantas de

defensa en juicio y debido proceso, particularmente por
considerar
afectado
el
principio
de
congruencia,
de
conformidad con lo previsto en el art. 18 de la C.N.

Con ese norte, formularon una breve resea de
los actos procesales ms importantes en los que fueron
descriptos
sealaron
los
que
hechos
se
imputados
haba
vulnerado
Fernndez,
el
derecho
luego
de
la
nombrada de ser informada en forma detallada y precisa de

la plataforma fctica objeto de intimacin.
As,
inconsistencias
la
parte
en
las
consider
distintas
que
existieron
acusaciones
una
indebida variacin de la calificacin legal que, a su

vez, impact decisiva y necesariamente en el ejercicio de
la defensa en juicio de la parte; pues, segn explic, no
contaron durante el juicio oral, [con] la oportunidad de
contestar jurdicamente esa nueva subsuncin normativa
que fue sorpresivamente incorporada por la Sala III.
Sostuvo a su vez la existencia de una cuestin
federal
por
encontrarse
en
juego
el
alcance
de
la
garanta que prohbe la mltiple persecucin penal. En

este aspecto, afirm que aun cuando no exista identidad
exacta entre ambos procesos judiciales, es innegable que
la denuncia que motiv el inicio de la causa n 14.000/05
[del registro del Juzgado de Instruccin n 1] abarcaba
la conducta que aqu se le imputa a [su] defendida.
Postul asimismo la arbitrariedad del fallo y
la errnea aplicacin del artculo 189 del Cdigo Penal.
En particular, con remisin a los fundamentos expuestos
en
oportunidad
de
presentar
el
recurso
extraordinario
federal, la defensa analiz las premisas en las que se

bas el fallo dictado por la Sala III para tipificar la
conducta
en
criticando
el
delito
concretamente
impugnado
relativas
Fernndez
para
de
las
que
neutralizar

incendio
culposo
conclusiones
la
el
conducta
peligro
agravado,
del
fallo
debida
por
consista
en
31
inspeccionar el 100% de los locales mencionados en la

denuncia del Defensor del Pueblo, mientras que Fernndez
se haba limitado a cursar intimaciones; que la falta de
inspeccin comport la creacin de un riesgo no permitido
de incendio; y que ese peligro se encontraba abarcado por
el
fin
de
proteccin
de
la
norma.
Subsidiariamente,
cuestion las afirmaciones de la Sala III de acuerdo con

las
cuales
el
efectivamente
riesgo
de
realizado
en
incendio
el
creado
resultado,
fue
el
que
la
intervencin posterior y dolosa de terceros no excluye la

imputacin objetiva.
Por
imposicin
ltimo,
de
la
plante
pena
de
la
tres
arbitrariedad
aos
seis
en
la
meses
de
prisin de efectivo cumplimiento. En esa direccin, fund

su agravio en lo que consider la correcta valoracin de
las circunstancias que rodearon a la magnitud del injusto
y la correcta valoracin de las condiciones personales de
la
imputada,
afirmando
en
definitiva
que
la
pena
establecida aparece como sumamente desproporcionada y, en

consecuencia, violatoria de expresas garantas contenidas
en el bloque constitucional federal.
En definitiva, solicit que se dejen sin efecto
las sentencias dictadas por la Sala III en el marco de la
presente causa e hizo reserva del caso federal.
V.
Que,
en
la
oportunidad
prevista
por
el
artculo 468 del C.P.P.N. cf. acta de celebracin de la

audiencia obrante a fs. 74845 presentaron breves notas
Mauricio Lionel Castro, letrado apoderado de la querella
encabezada
por
Hctor
Ferras
(fs.
74749/74761);
el
Defensor Pblico Oficial de Ana Mara Fernndez, Nicols

Ramayn
(fs.74762/74772);
el
Fiscal
General
ante
esta
Cmara Federal de Casacin Penal, Ral Omar Ple (fs.

74774/74794); Carlos A. Cruz, por la defensa tcnica de
Gustavo
Juan
Torres
(fs.
74795/74822);
Patricia
De
Reatti, defensora de confianza de Fabiana Fiszbin (fs.

74823/74844). Durante la audiencia de informes, asimismo,
expusieron
oralmente
los
principales
consignados.

Firmado por: PEDRO
argumentos
all

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
La
Mauricio
querella
Lionel
representada
Castro
Irregularidades
del
en
repas
local
lo
el
acto
que
Croman
por
consider
destacando,
concretamente, el exceso de concurrentes en el recinto la

noche del 30 de diciembre de 2004; la obstruccin de los
medios de egreso regulares y de emergencia; el estado
antirreglamentario de los matafuegos; la habitualidad del
uso
de
pirotecnia
en
recitales
lugares
cerrados;
deficiencias estructurales en el local no documentadas al

requerir la habilitacin; irregularidades en el sistema
elctrico y de alarma; y la desnaturalizacin del objeto
de la habilitacin del predio como local de baile Clase
C.
continuacin,
se
concentr
especficamente
en
fundamentar la responsabilidad que les atribuy a los

funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
recurrentes en estas actuaciones Fiszbin, Fernndez y
Torres, citando al efecto diversos testimonios rendidos
durante el debate oral.
A su turno, la Defensa Oficial de Ana Mara
Fernndez ampli los fundamentos de su presentacin de
fs. 74631/74646. En primer lugar, enfatiz que el proceso
de revisin de la sentencia dictada por la Sala III de
esta Cmara por parte de esta Sala IV, de conformidad con
lo
ordenado
Nacin,
por
resulta
la
Corte
Suprema
contrario
la
de
Justicia
doctrina
del
de
la
fallo
Mohamed vs. Argentina de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, en razn de que el Estado argentino no
habra adecuado su legislacin interna como lo exigira
el fallo, en la inteligencia que le otorg la parte para
hacer efectivo el derecho contenido en el art. 8.2(h) de
la C.A.D.H. En el mismo sentido indic que, adems de la
falta de previsin legislativa del trmite de revisin,
el rgano jurisdiccional al que se le encomendara dicha
tarea a la sazn, esta Sala IV no reviste la calidad de
tribunal
superior
en
los
trminos
de
la
clusula
convencional referida, ni se encontraran sus integrantes

en posicin de garantizar imparcialidad ni independencia
suficientes,
en
razn

de
la
relacin
de
cercana
33
cotidianidad que los vinculara con los magistrados cuya

resolucin son llamados a revisar.
Por lo dems, reiter los motivos por los que
consider vulnerado el principio de congruencia respecto
de la intimacin cursada a su defendida y los trminos de
la sancin penal recada y, como planteo subsidiario,
calific a la sentencia recurrida de auto-contradictoria
por haber establecido la existencia de un concurso ideal
entre un delito culposo (art. 189 del C.P.) y uno doloso
(art. 249 del C.P.). Finalmente, consider que la accin
penal respecto de su defendida se encuentra prescripta,
no
obstante
lo
cual
postul
que,
en
subsidio,
debe
tenerse en cuenta a los efectos de reducir el monto de la

pena o eximir directamente a su asistida del cumplimiento
efectivo
del
perodo
remanente,
que
el
fin
de
resocializacin a la que debe propender toda imposicin

de castigo penal habra desaparecido y que, en razn de
los padecimientos que habran sufrido tanto ella como su
hijo
de seis
meses
durante el
perodo
de
internacin
carcelaria, correspondera efectuar una compensacin.

El Ministerio Pblico Fiscal se present en los
trminos
del
art.
468
del
C.P.P.N.
dictamin
en
relacin con los motivos de agravio trados a estudio de

esta Sala por los recurrentes, peticionando el rechazo de
todos ellos. En particular, se refiri en primer lugar a
los planteos de Ana Mara Fernndez, alegando ante todo
que
los
cuestionamientos
de
la
parte
al
proceso
de
revisin ignoran que la Corte Suprema ya ha adoptado una

decisin dirimente sobre la cuestin, cuya reedicin y
eventual
cuestin
modificacin
federal
en
en
esta
los
instancia
trminos
configuraran
del
precedente
registrado en Fallos: 300:398 y sus citas. A su vez,

consider
que
el
trmite
establecido
que
incluye
la
revisin amplia de la sentencia dictada por la Sala III y

el eventual recurso extraordinario contra la decisin que
aqu se adopte
garantiza a los imputados el ejercicio
efectivo de su derecho a recurrir el fallo condenatorio,

tal y como fuera interpretado por la Corte Interamericana

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
de
Derechos
Humanos
en
los
precedentes
Mohamed
vs.
Argentina y Barreto Leiva vs. Venezuela.

Seguidamente, contradijo la alegada violacin
al principio de congruencia denunciada por la recurrente,
postulando
que
la
calificacin
legal
aplicada
en
definitiva por los integrantes de la Sala III no entra

una modificacin de la base fctica de la imputacin que
pudiera suscitar un menoscabo de su derecho de defensa
(art. 18 de la C.N.). Por lo dems en lo que respecta a
la
impugnacin
deducida
por
la
recurrente
Fernndez,
opin que corresponde rechazar el agravio relacionado con

la supuesta violacin a la garanta contra la mltiple
persecucin penal por el mismo hecho, en razn de que el
antecedente esgrimido como obstculo para el juzgamiento
de los hechos objeto de este proceso a saber, la causa
n 14.000/05
del
registro
Criminal
de
Instruccin
procesal
suficiente
con
del
n
la
Juzgado
1
no
presente
Nacional
guarda
en
lo
identidad
controversia
como
para configurar un supuesto de bis in idem.

Al referirse al recurso deducido por la defensa
de Ral Alcides Villarreal, el Ministerio Pblico Fiscal
se concentr en el motivo de agravio esgrimido por la
recurrente vinculado con la alegada ausencia de mayora
de fundamentos para respaldar la condena dictada a su
respecto
por
la
Sala
III
de
esta
Cmara.
Contra
esa
apreciacin de la defensa, el fiscal postul que tanto

el voto del Dr. Riggi como la Dra. Catucci han conformado
mayora en lo que atae a la relevancia penal de la
conducta
emprendida
nicamente
con
por
relacin
los
al
imputados,
contenido
discrepando
subjetivo
de
la
conducta que corresponda aplicar (dolosa o culposa);

mientras
que
esa
segunda
cuestin,
vinculada
con
la
tipicidad subjetiva del ilcito enrostrado, alcanz la

mayora en la sentencia con el voto de la Dra. Ledesma.
Propici as el rechazo del agravio, en la inteligencia
de que la falta de concordancia no es tal, a punto que
la sentencia conform una unidad lgica exigible para las
decisiones judiciales y que, en definitiva, los jueces
sometieron
el
caso

deliberacin
conformaron
la
35
mayora
necesaria
para
resolver
todas
las
cuestiones
sometidas [a su jurisdiccin].
A continuacin, el Ministerio Pblico Fiscal se
expidi
en
relacin
con
el
recurso
articulado
por
la
defensa de Elio Rodrigo Delgado, Juan Alberto Carbone y

Eduardo Arturo Vsquez. Propici en particular el rechazo
de
los
contra
cuestionamientos
el
Suprema
trmite
de
de
Justicia
dirigidos
revisin
de
la
por
la
ordenado
Nacin
en
recurrente
por
estos
la
Corte
autos,
en
virtud de que ste no reunira los requisitos del derecho

al recurso previsto en el art. 8.2(h) de la C.A.D.H., y
por la supuesta configuracin de un bis in dem prohibido
constitucionalmente.
lugar
que
la
Al
respecto,
defensa
incurri
consider
en
en
primer
contradiccin
al
sostener que la Sala IV de este Tribunal no constituye un

tribunal superior que pueda efectivizar el derecho al
recurso amplio y, al mismo tiempo, postular que, en lugar
del trmite adoptado, se debi disponer la realizacin de
un
juicio
revisado
Cmara.
de
de
todos
Asimismo,
dictaminar
insisti
reenvo
en
con
que,
modos
la
por
una
remitindose
relacin
que
el
con
el
agravio
postre,
Sala
de
sus
esta
sido
misma
argumentos
recurso
pretende
habra
de
al
Fernndez,
contradecir
de
manera inadmisible una decisin adoptada por la mxima

autoridad
jurisdiccional
de
la
Nacin
en
este
mismo
proceso.
Por lo dems, atribuy el motivo de agravio por
supuesta violacin al ne bis in dem a una incorrecta
interpretacin de los precedentes de Fallos: 330:2265,
330:4928 y 298:736, invocados por la defensa en respaldo
de su posicin junto con la cita del fallo Mohamed vs.
Argentina. En este sentido subray que, mientras que la
doctrina
del
Alto
Tribunal
referida
resultara
inaplicable al caso de autos en razn de las ostensibles

diferencias fcticas y normativas entre aqullos y el
presente
proceso,
expresamente
acusadoras
la
contra
el
fallo
facultad
la
Mohamed
recursiva
sentencia
habra
de
absolutoria,
las
avalado
partes
destacando
que el trmite de revisin no puede considerarse en modo

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
alguno
una
reedicin
del
fiscala
se
juicio,
prohibida
por
la
luego
recurso
Convencin.
La
refiri
al
interpuesto por la defensa particular de Patricio Rogelio

Santos Fontanet, Christian Eleazar Torrejn, Maximiliano
Djerfy y Daniel Horacio Cardell. Respecto del planteo de
inconstitucionalidad
del
proceso
de
revisin
de
la
sentencia de la Sala III articulado por esa parte, el

fiscal ante esta instancia advirti en primer lugar que
la
recurrente
no
habra
invocado
ningn
perjuicio
concreto que le haya ocasionado el trmite establecido

por
esta
Sala
al
decidir
por
mayora
hacer
lugar
parcialmente a su reposicin. Asimismo, consider que el

planteo de la defensa deviene improcedente en la medida
en que, a tenor del art. 169 del C.P.P.N., la nulidad
pretendida encuentra su gnesis en la conducta procesal
precedente de la misma parte, que en esta oportunidad
manifiesta que el trmite debi encarrilarse segn lo
establecido originalmente por decreto de la Presidencia
obrante a fs. 74242.
A
su
turno,
el
representante
del
Ministerio
Pblico Fiscal propici tambin el rechazo del agravio

vinculado con la violacin a la garanta de imparcialidad
del juzgador en la que habran incurrido los jueces Riggi
y Catucci. En este sentido, adujo que los magistrados
cuestionados intervinieron en el proceso en el marco del
ejercicio de sus funciones y deberes especficos [por lo
que] esta situacin no puede erigirse como causal para su
apartamiento,
ya
que
no
constituy
prejuzgamiento
ni
puede entenderse que se halle afectada su imparcialidad.

A su turno, consider que la supuesta manifestacin de
opinin extrajudicial en la que habra incurrido la jueza
Catucci constituye la reedicin de un planteo ya tratado
y resuelto con anterioridad; y que, por lo dems, la
recurrente
pretensin,
no
ha
logrado
limitndose
motivar
la
cita
adecuadamente
de
una
pgina
su
de
internet que no respalda su pretensin adecuadamente.

Por ltimo, propici el rechazo de los motivos
de agravio vinculados con la supuesta ausencia de mayora

37
en los fundamentos de la sentencia condenatoria de la

Sala III y la violacin a la garanta contra la mltiple
persecucin penal con remisin a su dictamen sobre los
recursos de Villarreal, Delgado, Carbone y Vsquez; y,
referenciando su presentacin en el trmino de oficina
durante su intervencin ante la Sala III, consider que
deben
rechazarse
los
argumentos
de
la
recurrente
dirigidos a impugnar el rol de coorganizadores que ese

Tribunal les atribuy a sus defendidos.
A
continuacin,
se
refiri
los
embates
cursados por la defensa de Fabiana Fiszbin. Postul que

el planteo de prescripcin luce desacertado en la medida
en que la parte interpret errneamente los alcances de
la sentencia dictada por la Sala III para interrumpir el
curso del plazo relevante, en los trminos del art. 67
del C.P. En efecto, consider que al casar la decisin
del Tribunal Oral en lo Criminal n 24 y corregir la
valoracin de las circunstancias fcticas y jurdicas que
corresponde asignar a los delitos investigados, se anul
el
pronunciamiento
dictado
con
ello,
los
efectos
procesales adquiridos.
En
relacin
con
la
nulidad
de
la
acusacin
pretendida por la recurrente, opin que el fallo de la

Sala III indic con claridad los deberes asignados a los
funcionarios pblicos, entre los cuales se encuentra la
imputada Fiszbin, el rol que les ocup a cada uno de
ellos
los
reglamentos
su
cargo
que
fueran
inobservados. Por tal motivo, concluy que el agravio

trado a estudio resulta meramente conjetural y no ha
entraado un real menoscabo de su derecho de defensa.
Finalmente, en orden a la pretendida invalidez
constitucional de la subsuncin de una conducta omisiva
en las previsiones del art. 189, 2 prrafo del C.P.,
consider que la recurrente no ha logrado confutar los
fundamentos de la Sala III al respecto. Cit, a su vez,
precedentes de las distintas salas de esta Cmara que
habran
admitido
estructuralmente
esa
anlogos
interpretacin
a
los
aqu
de
delitos
involucrados
sin
advertir la alegada violacin al principio de legalidad.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
En relacin con los agravios introducidos por la defensa

de
Gustavo
Juan
precedentemente
Torres,
al
se
remiti
referirse
la
lo
sostenido
impugnacin
de
la
recurrente Fiszbin, y postul del mismo modo su rechazo.

La
defensa
tcnica
de
Gustavo
Juan
Torres
present a su vez sus propias breves notas, ampliando los

fundamentos de su impugnacin original. Se refiri, en
particular,
la
arbitrariedad
en
la
valoracin
probatoria que le atribuy a la sentencia recurrida; y

cuestion la subsuncin legal all dispuesta, reiterando
sus planteos en relacin con la inconstitucionalidad del
delito de incendio culposo por omisin por el que fuera
condenado,
as
como
los
relativos
los
dficits
de
motivacin que, consider, viciaran la decisin que le

reproch una infraccin al art. 249 del C.P.
Por ltimo, cuestion el monto de la pena que
le fuera impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n
24, luego confirmada por la Sala III de esta Cmara, as
como
la
constitucionalidad
del
trmite
de
revisin
ordenado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Finalmente, la presentacin de la defensa de
Fabiana Fiszbin vino tambin a ampliar los fundamentos de
su
impugnacin
prescripcin
original.
de
interpretacin
la
segn
As,
accin
reiter
su
penal,
la cual, desde
planteo
propiciando
el
dictado
de
la
de la
sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal n 24, del 19

de
agosto
de
2009,
no
habra
existido
ningn
hecho
interruptor que pudiera permitir la suspensin del plazo

de prescripcin, de conformidad con lo establecido en el
artculo
reiter
67,
su
prrafo
planteo
considerarla
de
[del
nulidad
indeterminada,
as
C.P.].
de
la
como
Seguidamente,
acusacin
la
por
tacha
de
arbitrariedad de la sentencia del tribunal de mrito,

aduciendo que no se sustent en las constancias de la
causa y que utiliz argumentos contrarios a los hechos
probados (sic).
Efectuado el sorteo de ley para que los seores
jueces
emitan
su

voto,
result
el
siguiente
orden
39
sucesivo de votacin: doctores Gustavo M. Hornos, Juan

Carlos Gemignani y Pedro R. David.
El seor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. La trgica y extrema gravedad social de los
hechos objeto de juzgamiento, as como los planteos que
atraviesan hasta hoy el trmite de la causa que debe una
respuesta
inmediata
tanto
quienes
se
encuentran
sometidos a proceso como a las vctimas y familiares que

actan
como
querellantes,
presentan
en
definitiva
complejidades que merecen un tratamiento integral.

En esa tarea, a los fines de lograr la mxima
sistematicididad y claridad expositivas, desagregar las
cuestiones
que
abrieron
la
presente
instancia
las
agrupar siguiendo razones de orden lgico, atendiendo a

la prioridad que posee cada una en el juicio de reproche
penal.
De
este
modo,
en
primer
lugar
corresponder
estudiar las objeciones que las partes dirigieron contra

el procedimiento de revisin mismo del pronunciamiento
condentario integrado por las resoluciones de la Sala III
de esta Cmara Federal de Casacin Penal dictadas con
fecha del 20 de abril de 2011 (cf. fs. 69857/71480) y 17
de octubre de 2012 (cf. 71749/71805).
En segundo trmino, analizar el conjunto de
impugnaciones vinculadas con la subsistencia de la accin
penal en el estado actual del proceso, y con el alcance
de
la
jurisdiccin
de
los
magistrados
convocados
pronunciarse a su respecto. Recin a continuacin y slo

en caso de que los agravios precedentes no resultaran
procedentes corresponder dar tratamiento a los agravios
expresados
respecto
de
la
valoracin
probatoria
que
respald la subsuncin de los hechos acreditados en los

tipos penales en juego, as como la correccin del juicio
de adecuacin tpica en s.
Abordar
luego
el
resguardo
la
debida
congruencia entre los actos que sostuvieron la hiptesis

acusatoria y que debieron comprobarse en la condena; as
como
tambin,
la
que
debe
regir
entre
propositivas y dispositivas de una sentencia.

Firmado por: PEDRO
las
partes

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Finalmente, analizar las cuestiones vinculadas

con
la
fundamentacin
de
las
penas
fijadas
los
condenados.
II. 1. Agravios relacionados con el proceso de
revisin adoptado para las presentes actuaciones.
En
su
presentacin
de
fs.
74381/74562,
la
defensa de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Christian

Eleazar
Torrejn,
Maximiliano
Djerfy
Daniel
Horacio
Cardell plante la nulidad absoluta (arts. 167, inc. 2 y

168 del C.P.P.N.) del proceso de revisin establecido por
resolucin de esta Sala IV del 5 de noviembre de 2014
(Reg.
2321/14.4).
En
esa
direccin,
consider
en
primer lugar que la decisin de la Cmara Federal de

Casacin
General
Penal,
n
violatorio
6,
de
adoptada
del
la
por
de
mayora
octubre
garanta
de
de
en
el
2014,
igualdad
ante
Acuerdo
resultaba
la
ley,
prevista en el art. 16 de la C.N.

Ello
as,
en
la
inteligencia
de
que
la
delegacin que hizo el Tribunal en cada una de sus Salas

para decidir el trmite que ha de darse a las cuestiones
procedimentales correspondientes permite que coexistan
tantos reglamentos del recurso emergente de la doctrina
Duarte
con
mayores
menores
garantas
recursivas
cuanto Salas existen de la Cmara Federal de Casacin

Penal
(fs. 74514). Asimismo, hizo nfasis en que el
agravio que denunciaba no resulta meramente hipottico,

en
razn
de
que
otra
Sala
de
este
Tribunal
ya
ha
establecido, en el marco de la revisin de una condena

dictada
por
impugnaticio
esta
ms
Cmara
amplio
de
que
Casacin,
el
adoptado
un
rgimen
para
estas
actuaciones.
Subsidiariamente,
cuestion
la
decisin
que
adopt la mayora de esta Sala en la resolucin del da 5

de noviembre de 2014, en la que se dispuso modificar y
encausar el trmite de las presentes actuaciones en orden
a las previsiones de los arts. 465 y 466 del C.P.P.N.
(cf. de esta Sala IV, Reg. n 2321/14.4, citada supra),
en
tanto
habra

incurrido
en
una
afectacin
la
41
prohibicin
de
reformatio
in
pejus
resultara
violatoria de los derechos de defensa en juicio.

Concretamente,
consider
que
la
decisin
adoptada por la mayora de esta Sala, en oportunidad de

resolver la reposicin interpuesta contra el decreto de
fs. 74242 del 29 de septiembre de 2014 en el que se hizo
saber
los
recurrentes
que
podran
expresar
sus
consideraciones y agravios conforme lo establecido en el

art.
463
del
C.P.P.N.,
empeor
la
situacin
de
sus
defendidos al poner los autos en el trmino de oficina

(arts. 465, cuarto prrafo y 466 del C.P.P.N.) y reducir
de ese modo las oportunidades de ejercer la defensa que
el
Cdigo
Procesal
Penal
de
la
Nacin
otorga
una
persona condenada por un tribunal de juicio para exponer

y desarrollar sus agravios.
En ltima instancia, adujo que en la raz del
motivo de su agravio subyace la observacin de que una
Sala del Tribunal Federal de Casacin Penal no puede ser
el
rgano
legislar
constitucional
el
recurso
que
legalmente
la
Corte
competente
para
Interamericana
de
Derechos Humanos exigi garantizar en el caso Mohamed

vs. Argentina (23/11/2012) y que nuestra Corte Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin
hizo
suyo
en
este
proceso
(C.X.XLIX Chabn, Omar Emir y otros s/causa n 11684,

rta.
el
5/8/2014);
sino
que,
antes
bien,
ese
procedimiento slo puede ser regulado por la ley formal,

emanada
de
los
rganos
legislativos
competentes:
el
Congreso de la Nacin como legislatura local (art. 75,

inc. 30 CN).
En sentido similar se expidi a fs. 74618/74630
la defensa de Elio Rodrigo Delgado, Juan Alberto Carbone
y
Eduardo
Arturo
Vsquez,
indicando
que
la
condena
dictada a su respecto por la Sala III de esta Cmara

lesion el derecho de sus asistidos a poder recurrir el
pronunciamiento en los trminos del art. 8.2(h) de la
C.A.D.H.; situacin que no resultaba subsanada con la
revisin ordenada por la Corte Suprema en virtud de que
el procedimiento recursivo no se encuentra previsto por
la ley, y ello conlleva que cualquier decisin de este

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Tribunal al respecto entraara el ejercicio de funciones

legislativas que le estn vedadas constitucionalmente. En
el mismo sentido, indic que el tratamiento que pudiera
darse en esta sede, de acuerdo al estado de las presentes
actuaciones,
presuncin
resultara
de
violatorio
inocencia
de
sus
del
derecho
asistidos,
as
la
como
tambin de la garanta que prohbe el bis in dem. A

criterio de la parte, el procedimiento que debi ordenar
la Sala III al entender en el marco de los recursos de
casacin
deducidos
por
las
partes
acusadoras
era
el
reenvo previsto en el art. 471 del C.P.P.N.

Tambin coincidieron en impugnar el proceso de
revisin las defensas tcnicas de Gustavo Juan Torres en
su recurso de fs. 74587/74617, en el que adujo que la
Corte
Suprema
de
Justicia
haba
desconocido
los
lineamientos emergentes del fallo Mohamed y, de ese

modo,
haban
resultado
afectadas
las
garantas
constitucionales de defensa en juicio y debido proceso

legal, as como tambin el derecho a la doble instancia
judicial;
la
de
Ana
Mara
Fernndez,
en
cuya
presentacin de fs. 74631/74646 se agravi por considerar

que las garantas contenidas en el art. 8.2(h) de la
C.A.D.H.
del
art.
14.5
del
P.I.D.C.yP.
haban
sido
interpretadas incorrectamente por la Corte Suprema, y que

ya la Sala III de esta Cmara careca de jurisdiccin
para dictar una condena o empeorar la situacin jurdica
de su defendida atendiendo a los recursos de las partes
acusadoras, en la medida en que las normas procesales
vigentes resultan ineficaces para garantizar un recurso
amplio ante un tribunal superior.
Amn de impugnar la competencia misma de la
Cmara
en
los
recurrentes
trminos
cuestionaron
expuestos
tambin
precedentemente,
la
medida
de
los
esa
jurisdiccin: en particular, el alcance que la Sala III

dio a la revisin de las as llamadas cuestiones de
hecho
prueba
en
la
instancia
casatoria.
En
este
sentido, consideraron que la sentencia de condena dictada

en esta sede excedi el marco de las atribuciones legales
conferidas a esta Cmara, en tanto all se seal, en

43
repetidas
oportunidades,
que
la
valoracin
de
la
evidencia efectuada por el tribunal oral no haba sido

arbitraria y, no obstante, se apart de sus conclusiones
en relacin con aspectos centrales de la imputacin.
En ltima instancia, los recurrentes postularon
que
la
circunstancia
Tribunal
Oral
como
de
un
considerar
la
sentencia
pronunciamiento
del
jurisdiccional
vlido debi haber significado una autolimitacin en

orden
la
evaluacin
de
los
hechos
fijados
por
el
tribunal oral del que no caba apartarse.

As
discurren
las
en
dos
cosas,
rdenes
las
objeciones
argumentales,
deducidas
las
que
me
referir de forma concatenada. En primer lugar, analizar

los
argumentos
dirigidos
cuestionar
en
general
la
competencia misma de esta Cmara de Casacin para revocar

una sentencia de absolucin dictada por un tribunal de
juicio y condenar sin reenvo, junto con el alcance y
extensin de esa revisin. De la misma manera, estudiar
los argumentos orientados a impugnar la jurisdiccin de
esta Sala para entender en los recursos impetrados contra
esas (primeras) condenas dictadas por otros integrantes
del
Tribunal,
para
reglamentar
el
trmite
correspondiente.
En segundo lugar, si esos agravios no fueran
acogidos, corresponder que me refiera al modo en el que
el proceso de revisin fue adoptado en estas actuaciones
en
concreto
para
as
decidir, en
definitiva, si
ste
resulta consistente con las garantas de igualdad (art.

16 de la C.N.) y defensa en juicio (art. 18 de la C.N. y
8 de la C.A.D.H.).
1.i.
Casacin
para
Competencia
revocar
de
una
esta
Cmara
sentencia
Federal
de
absolutoria
condenar sin reenvo (casacin positiva).

1.i.a. Facultad de condenar sin reenvo.
Ya he mostrado en anteriores pronunciamientos
por
qu
una
interpretacin
armnica
del
ordenamiento
jurdico vigente no puede interpretarse en un sentido que

impida a este Tribunal revocar, en el marco de un recurso

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
interpuesto por las acusaciones pblica o privada, una

absolucin
dictada
por
un
tribunal
de
mrito
y,
correlativamente, condenar sin reenvo lo que ha dado en

llamarse el ejercicio de la casacin positiva. En ese
sentido, afirm que ello no afectaba las garantas de las
partes
en
juego
garanta
del
especficamente
doble
conforme
la,
as
derecho
llamada,
al
recurso
amplio contra la sentencia condenatoria, contenida en el

art. 8.2(h) de la C.A.D.H. pues la revisin, en tal
caso,
puede
salvaguardarse
arbitrando
mecanismos
revisores al efecto, como en el caso de autos.

Los
argumentos
progresivamente
esa
que
me
conviccin
condujeron
quedaron
plasmados
originalmente en mis votos en las causas de esta Sala IV,

DEUTSCH,
Gustavo
Andrs
s/recurso
de
casacin
(n
12.260, Reg. n 14.842, rta. el 3/5/2011) y ESCOFET,

Patricia
s/recurso
de
casacin,
(n
13.373
reg.
479/12, rta. el 10/4/2012), en los que me refer a la

competencia
jurisdiccional
de
esta
Cmara
Federal
de
Casacin Penal para condenar en esta instancia. Sostuve

en efecto que a esta Cmara le asiste, en caso de estimar
procedentes los agravios denunciados por la acusacin, la
potestad de enmendar los defectos en los que pudo haber
incurrido el tribunal anterior, a travs del dictado de
una condena con los alcances requeridos por la parte.
Afirm entonces que una tesitura en contrario
tornara inocua la revisin encomendada por el artculo
470 del ordenamiento legal adjetivo, que no establece
distincin alguna en cuanto al recurso de casacin del
imputado
Daniel
del
Jorge
n15.564,
profundic
rta.
acusador
otros
el
(cf.
causa
s/recurso
9/9/11).
La
de
misma
8.456,
casacin,
lnea
DOMB,
Reg.
argumental
en mi voto de la causa MANSILLA, Pedro Pablo
y otro s/recurso de casacin (n 11.545, Reg. n 15.668,

rta. el 26/9/2011), al expedirme sobre el alcance de la
revisin en esta instancia. Volver sobre este ltimo
punto en el apartado siguiente.
En lo que es aqu directamente relevante, me
pronunci especficamente en el sentido de que limitar la

45
doctrina adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin en el precedente Casal (Fallos 328:3399) slo a
hacer
efectivo
el
derecho del
imputado
obtener
una
revisin amplia y eficaz en caso de condena, implicara

desor
la
vigencia
de
principios
con
jerarqua
constitucional, contenidos en las cartas internacionales

de derechos humanos que integraban nuestra Carta Magna, y
que aseguraban el derecho a la tutela rpida y eficaz de
los derechos de la vctima.
En esa direccin, sostuve que el derecho de
defensa en juicio y la garanta a la tutela judicial
efectiva
de
la
vctima
casacin
pudiera
sentencia
de
exigan
ejercer
la
condena,
que
este
facultad
de
que
ello
sin
tribunal
de
dictar
una
resultara
contradictorio con el derecho del acusado a recurrir el

fallo ante un tribunal distinto; pues, en efecto, tal
facultad
emerga
previsiones
artculos
como
lgica
procesales
458
460
en
del
consecuencia
materia
C.P.P.N.
de
las
casatoria:
los
que
otorgaban
al
Ministerio Pblico Fiscal y a la parte querellante la

facultad de recurrir la sentencia absolutoria dictada por
el tribunal oral; los artculos 470 y 471 del citado
cuerpo legal que indicaban cmo deban esos recursos ser
resueltos por el tribunal; y en particular ste ltimo,
que
establece
normas
que
[s]i
procesales,
la
hubiera
cmara
inobservancia
anular
lo
de
las
actuado
remitir el proceso al tribunal que corresponda, para su

sustanciacin.
En
efecto,
se
desprende
de
la
lectura
del
artculo transcripto que el ordenamiento adjetivo prev

el juicio de reenvo slo en casos de nulidad de lo
actuado,
por
aplicacin
se
lo
que
pareciera
circunscribe
al
que
menos
su
en
mbito
de
principio
aquellos casos en los que se verifique una infraccin a

las formas sustanciales del juicio (acusacin, defensa,
prueba y sentencia; cf. Fallos 321:2831, entre muchos
otros).
Slo en
esos
casos ser
necesaria y
sentido la realizacin de un nuevo juicio.

Firmado por: PEDRO
tendra

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
En cambio, es otra la solucin legal [s]i la

resolucin
impugnada
no
hubiere
observado
hubiere
aplicado errneamente la ley sustantiva.

Este parece ser el caso en situaciones en las
que la pretensin de la acusacin no reside en alguna
circunstancia que habilitara un juicio de reenvo pues
no refiere, como vimos, a la inobservancia de alguna de
las formas esenciales del juicio, sino en una alegada
inobservancia o errnea aplicacin de la ley. El artculo
470 del cdigo de rito prev, as, que en tales casos el
tribunal casar la sentencia, y resolver el caso con
arreglo
la
ley
bien,
la
la
doctrina
cuya
aplicacin
declare.
Ahora
adoptar
dos
formas
resolucin
alternativas:
de
la
un
caso
absolucin
puede
o
la
condena. Por ello, segn el artculo 470 del cdigo de

forma, si la Cmara de Casacin debe casar la sentencia y
resolver el caso con arreglo a la ley y a la doctrina
correspondiente, ello implica que se encuentra facultada
para
casar
una
correspondiera
dictar
una
de
sentencia
absolutoria
acuerdo
la
sentencia
de
ley
condena;
y
a
pues
para,
la
si
doctrina,
recurdese,
su
deber en ltima instancia es resolver el caso.

A
la
luz
de
los
principios
expuestos,
la
posibilidad de este Tribunal de enmendar las falencias

del
anterior
partir
del
dictado
de
la
respectiva
condena resulta indudable desde que, de lo contrario,

carecera
de
sentido
la
revisin
que
ordena
el
ordenamiento procesal penal que no efecta distincin

alguna en cuanto al recurso de casacin del imputado o
del acusador si se entendiera que esta Cmara no tiene
la competencia para resolver en consecuencia.
En el mismo sentido, puede interpretarse sin
dificultad
que
la
doctrina
establecida
por
la
Corte
Suprema en la causa D.429.XLVIII. "DUARTE, Felicia s/

recurso de casacin" ha confirmado tambin que el derecho
a recurrir la sentencia absolutoria legalmente estipulado
integra el derecho de defensa previsto en el artculo 18
de la Constitucin Nacional. En ese orden, es doctrina

47
estable del ms alto tribunal de la Nacin que si bien

el
acceso
del
apelante
la
segunda
instancia
no
es
requerido por la Constitucin, integra la garanta de

defensa
en
juicio
cuando
la
ley
lo
ha
instituido
(Fallos 303:1929 y sus citas).

Dado
cuentan
con
que
el
en
efecto
derecho
las
legal
partes
expreso
de
acusadoras
recurrir
la
sentencia absolutoria de un tribunal oral, la cuestin

fue entonces dilucidar si una sentencia judicial que lo
limita lesiona su derecho de defensa en juicio. En este
sentido,
como
parmetros
derecho
sostuve
emergentes
del
oportunamente,
de
bloque
la
los
nuevos
nuestro
incorporacin
constitucional
de
tratados
internacionales de derechos humanos, obligan a concluir

que asiste a los tribunales que actan en la instancia
revisora competencia para dictar sentencias de condena.
En efecto, si bien el derecho constitucional a la tutela
judicial
efectiva
protagonismo
en
de
la
la
vctima
discusin
ha
adoptado
gran
jurisprudencial
doctrinaria de modo relativamente reciente, lo cierto es

que ha sido reconocido hace ya mucho tiempo por la Corte
Suprema en el conocido caso Otto Wald, en donde se
estableci la invariable doctrina de que la Constitucin
Nacional garantiza a todos los litigantes por igual el
derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio
llevado en legal forma (Fallos 268:266).
Esa prerrogativa se ha visto reafirmada con el
fuerte impacto en el sistema de fuentes del ordenamiento
jurdico
argentino,
constitucional
constitucional
de
a
producido
1994,
los
al
Tratados
por
la
reforma
otorgarle
de
jerarqua
Derechos
Humanos
enunciados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin

Nacional (cf. mi voto en el fallo Plenario n 11, Acuerdo
1/06, ZICHY THYSSEN, Federico; Ivanissevich, Alejandro
s/recurso de inaplicabilidad de ley). La reforma que se
cita
determin
administracin
un
de
rumbo
concreto
justicia,
en
materia
postulando
un
de
la
compromiso
igualitario a las partes del proceso en el acceso a ese

servicio y a los derechos que de l emanan.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Entre
sus
fundamentos,
cabe
recordar
que
la
Declaracin Universal de Derechos Humanos establece, en

su
artculo
recurso
7,
que
efectivo,
toda
persona
ante
los
tiene
derecho
tribunales
un
nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus

derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o
por la ley. Asimismo, el artculo 10 del mismo cuerpo
legal
prev
que
[t]oda
persona
tiene
derecho,
en
condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y

con justicia por un Tribunal independiente e imparcial,
para la determinacin de sus derechos y obligaciones
En el mismo sentido, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en el artculo 8, de garantas
judiciales, establece el derecho de toda persona a ser
odo por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, para la determinacin de sus derechos.
La esencia de la garanta se repite en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 14 y
con carcter especfico para cierta clase de crmenes, en
la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas
crueles,
inhumanos
degradantes,
que
importa
el
ejercicio de un derecho individual e independiente contra

funcionarios pblicos art. 13.
En
el
mbito
local,
la
Corte
Suprema
de
Justicia de la Nacin ha interpretado ampliamente esta

garanta,
recurrir
al
el
resguardar
fallo
el
derecho
liberatorio
con
de
la
vctima
fundamento
en
los
artculos 8, ap. 1 y 25 de la C.A.D.H. (cf. sentencia in

re J.26. L. XLI, Juri, del 27/12/2006).
Y tambin los
tribunales internacionales han enfatizado la importancia

de la garanta al acceso a la justicia, que requiere un
recurso
Mayagna
efectivo
del
Constitucional,
(cf.
C.I.D.H.
21/06/2002,
Cantos
v.
HILAIRE;
Caso
Argentina
del
del
Comunidad
Tribunal
28/11/2002;
OC16/99; TEDH Keenan v. The UK, 3/04/2001; Golder v.

The UK del 21/02/1975; entre muchos otros).
El
alcance
reconocido
jurisprudencialmente
este derecho al acceso a la tutela judicial ha sido el

siguiente: no es suficiente un recurso meramente formal

49
ante la justicia, sino que se requiere uno efectivo; es

decir, uno que brinde a la persona la posibilidad real de
articular
un
recurso
Correlativamente,
que
cualquier
sea
sencillo
medida
que
lo
rpido.
dificulte
entorpezca irrazonablemente constituye una violacin a la

garanta de acceso a la justicia.
Nuestro Mximo Tribunal tambin ha dejado en
claro
que
la
garanta
de
los
derechos
no
puede
ser
efectiva si no se asegura un acceso real a la justicia

(Fallos
324:1111).
De
este
modo,
no
slo
debe
garantizarse a la vctima la posibilidad de interponer un

recurso contra la sentencia absolutoria sino que, adems,
este debe consistir en un remedio efectivo y rpido, que
no se encontrara garantizado si la Cmara de Casacin no
tuviera la facultad de dictar una sentencia de condena;
pues el nico efecto posible de la interposicin de un
recurso de la parte acusadora contra la absolucin sera
su anulacin y remisin para la realizacin de un nuevo
juicio, que en algunos casos resultara impracticable,
devendra carente de sentido, o se vera afectado por una
demora irrazonable que desnaturalizara el derecho a la
tutela
judicial
efectiva.
Esta
ltima
hiptesis
se
encuentra indiscutiblemente verificada en las presentes

actuaciones,
cuyo
debate
ante
el
Tribunal
Oral
en
lo
Criminal n 24 concluy con el dictado de la sentencia

definitiva del 19 de agosto de 2009, y su revisin por
parte de la Sala III de esta Cmara se extendi hasta el
20 de diciembre de 2012, esto es, casi ocho aos despus
de ocurridos los hechos juzgados.
1.i.b. Alcance de la revisin.
Sentado
cuanto
precede,
en
relacin
con
la
competencia de esta Cmara para revocar una sentencia

absolutoria y dictar una condena sin reenvo, corresponde
precisar el alcance de la revisin que puede tener lugar
en esta instancia.
En este orden de ideas, las recurrentes han
postulado aqu la tesis de que la revisin por parte de
este Tribunal de las, as llamadas cuestiones de hecho y
prueba
se
encuentra
supeditada,

Firmado por: PEDRO
cuando
el
recurso

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
proviene de una parte acusadora, a que la ponderacin

efectuada por el tribunal de mrito haya incurrido en
arbitrariedad.
Como
adelant,
oportunidad
de
Mansilla,
esa
conclu
en
sealar
tesis
aqul
empero,
ya,
es
tal
entre
otras,
errnea:
pronunciamiento
tuve
la
causa
en
antes
como
luego
bien,
como
reafirm
en
distintos precedentes, compete ciertamente a esta Cmara

de Casacin el control de todas aqullas pruebas cuyo
anlisis
no
se
vea
imposibilitado
en
funcin
de
los
lmites propios de su naturaleza es decir, aqullas cuyo

conocimiento
provenga
exclusivamente
de
la
inmediacin
propia del debate. Las razones que me llevaron a ese

convencimiento
fueron,
en
prieta
sntesis,
las
siguientes.
Liminarmente,
me
refer
los
lineamientos
establecidos por la Corte Suprema en el multicitado fallo

Casal (Recurso de hecho, Casal, Matas Eugenio y otro
s/robo simple en
grado de tentativa causa N 168,
causa 1757, del veinte de septiembre del 2005), respecto

del examen que corresponde efectuar en sede casacional de
la sentencia pronunciada por el Tribunal de grado.
Repetidamente,
gran
parte
de
la
doctrina
jurisprudencia de nuestro pas limita la aplicacin de la

lnea
hermenutica
dispuesta
en
el
citado
fallo
que
impone la revisin amplia en sede casacional a los casos

de condena. Esta lnea argumental funda su posicin en
que la Corte Suprema habra basado su doctrina slo en el
derecho del imputado a
someter el fallo condenatorio a
un Tribunal distinto con una revisin amplia y eficaz en

caso de condena conforme a las exigencias de tratados
sobre derechos humanos de jerarqua constitucional (enp
articular, el artculo 8.2 de la C.A.D.H.). De all se
concluye que,
puesto
que
tal
derecho
no existira
en
casos de absolucin, la revisin amplia debe ejercerse

slo respecto de los supuestos de condena.
Sin
interpretacin
embargo,
parcial
este
del
argumento
fallo
de
parte
nuestro
de
una
mximo
tribunal, puesto que el derecho convencional a recurrir

51
el
fallo condenatorio
no fue
el
nico
fundamento
que
utiliz la Corte para respaldar su doctrina de amplia

revisin en sede casacional. Su decisin se bas tambin,
por cierto, en una interpretacin exegtica del texto del
artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, y en
la
imposibilidad
de
distinguir
entre
cuestiones
de
derecho y de hecho.
Esta
multiplicidad
de
fundamentos
que
cimentaron la decisin citada fue expresamente reconocida

por
el
mximo
tribunal.
En
sus
palabras:
Dicho
entendimiento [en relacin con el alcance de la revisin]

se impone como resultado de (a) un anlisis exegtico del
mencionado
dispositivo,
que
en
modo
alguno
limita
ni
impone la reduccin del recurso casatorio a cuestiones de

derecho,
(b)
la
imposibilidad
prctica
de
distinguir
entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de

configurar un mbito de arbitrariedad selectiva; (c) que
la interpretacin limitada o amplia de la materia del
recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser
sta
la
nica
compatible
con
lo
dispuesto
por
la
Constitucin Nacinal (inc. 22, del art. 75, arts 14.5

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos);
(d)
ser
tambin
la
nica
compatible
con
el
criterio
sentado en los dictmenes del Comit de Derechos Humanos

de la Organizacin de las Naciones Unidas y en sentencia
de
la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos
(en
realidad, puede interpretarse que la razn d forma parte

de la c).
Como indiqu oportunamente, esa interpretacin
del texto de la ley no depende de quin sea el recurrente
el
condenado
el
acusador,
pues
el
mismo
nico
artculo rige la extensin del recurso de casacin para

ambas
partes.
Pretender
interpretar
literalmente
el
artculo 456 del cdigo de rito de determinada forma para

el condenado y de una distinta para el acusador es un
sin-sentido,
puesto
que
la
interpretacin
exegtica
justamente desatiende cualquier consideracin externa al

texto de la ley, lo que impide que se condicione su

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
interpretacin a consideraciones no establecidas, como,

por
ejemplo,
el
carcter
de
acusador
condenado
del
recurrente.
Asimismo, la Corte postul que la distincin
entre cuestiones de hecho y de derecho es problemtica ya
que, si bien clara en teora, enfrentada a los casos
reales es poco menos que inoperante. El Tribunal sostuvo
en efecto que en cualquier caso puede convertirse una
cuestin de hecho en una de derecho y, viceversa, la
inobservancia de una regla procesal como puede ser el
beneficio
de
la
duda
puede
considerarse
como
una
cuestin de hecho. Por consiguiente, esta indefinicin se

traduce,
en
la
casacin
apela
prctica,
a
la
en
vieja
que
si
regla
el
de
tribunal
que
no
de
revisa
cuestiones de hecho, queda facultado para conocer lo que

considere cuestin de derecho, o de no conocer lo que
considere
cuestin
de
hecho.
Semejante
arbitrariedad
contrara abiertamente al bloque constitucional. (En un

sentido
similar,
ver
Hctor
M. Granillo
Fernndez
Gustavo A. Herbel, Cdigo de Procedimiento Penal de la

Provincia de Buenos Aires, Tomo II, 2 edicin, La Ley, p.
507; con cita de Jorge Nieva Fenolli, El hecho y el
derecho en la casacin penal, Barcelona, Bosch, 2000, pp.
121 y 141).
As,
incluso
si
el
fundamento
basado
en
el
derecho al recurso de la sentencia de condena se aplicara

slo a los condenados, el resto de los fundamentos que
sustentaron el fallo de la corte anteriormente citado se
aplica
tambin
los
acusadores.
Puesto
que
tales
fundamentos son autosuficientes, en el sentido de que

cada uno de ellos no es condicin necesaria para arribar
a la conclusin postulada, sino que es suficiente, la
aplicacin de la doctrina de Casal al supuesto de la
revisin en caso de absolucin aparece como evidente. Es
que aun cuando el acusador no se encontrara amparado por
la norma con rango constitucional, ello no obsta a que el
legislador le conceda igual derecho.
Finaliz
la
Corte
Suprema
el
fallo
Casal
diciendo [q]ue en sntesis, cabe entender que el art.

53
456
del
Cdigo
Procesal
Penal
de
la
Nacin
debe
entenderse en el sentido de que habilita a una revisin

amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible
al mximo esfuerzo de revisin de los jueces de casacin,
conforme a las posibilidades y constancias de cada caso
particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a
la
inmediacin,
slo
inevitables
por
imperio
de
la
oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.

La posibilidad de aplicar la doctrina del fallo
Casal al recurso intentado por la parte acusadora fue
tcita e implcitamente admitida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el caso Raffaelli (S.C. R.
497.
L.
XLIII
del
16/11/2009).
En
tal
oportunidad,
remitindose al dictamen del Procurador General de la

Nacin, el mximo tribunal rechaz la objecin relativa a
la supuesta aplicacin, en perjuicio del inculpado, del
derecho de recurrir ante un tribunal superior, puesto que
el tribunal de juicio no haba fundado la concesin del
recurso
de
casacin
de
la
parte
querellante
en
el
artculo 8.2(h) de la C.A.D.H., sino en ambos incisos del

artculo 456 del C.P.P.N.
Agreg que ...si bien al momento de referirse
a la causal prevista en el inciso segundo el tribunal
aludi al pronunciamiento de V.E. Publicado en Fallos:
328:3399 [Casal], lo hizo para sostener de conformidad
con
lo
expresado
en
aquella
oportunidad
que
...no
existe razn legal ni obstculo alguno en el texto mismo

de la ley procesal para excluir de la materia de casacin
el anlisis de la aplicacin de las reglas de la sana
crtica
en
la
valoracin
de
las
pruebas
en
el
caso
concreto, o sea, para que el tribunal de casacin revise

la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas
y si esta aplicacin fue correcta (inciso 22 de voto
mayoritario),
concluir
que
una
interpretacin
restrictiva del alcance de la materia de casacin, con la

consiguiente
exclusin
de
las
llamadas
cuestiones
de
hecho y prueba, no slo resultara contraria a la ley

constitucional sino a la letra expresa de la propia ley
procesal... (el resaltado me pertenece).
Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
As
las
cosas,
en
la
medida
en
que
los
recurrentes no han objetado que la doctrina de revisin

amplia desarrollada por la Corte Suprema en Casal en
casos de recursos articulados contra condenas dependa de
la arbitrariedad de la sentencia del tribunal de mrito
respecto de lo cual, por lo dems, prcticamentente no
existe
fallo,
discusin
por
las
alguna,
diez
aos
razones
apuntadas
de
dictado
el
precedentemente
se
impone la conclusin de que tampoco existen razones para

excluir
de
esa
clase
de
revisin
las
sentencias
absolutorias; y ello, por cierto, con prescindencia del

carcter arbitrario o no de la sentencia que se revisa.
Como
corolario
de
lo
expuesto
hasta
aqu,
encuentro que la decisin de la Sala III de esta Cmara

por la cual revoc la absolucin de los aqu recurrentes
y los conden sin reenvo para un nuevo juicio se enmarc
dentro
de
los
lmites
jurisdiccionales
que
este
tribunal de casacin acuerdan la Constitucin Nacional,

los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las
leyes de procedimiento aplicables. Por ello, los embates
dirigidos a cuestionar esa competencia y sus alcances
deben ser rechazados.
1.ii. Competencia
de la Sala IV para actuar
como tribunal de revisin en estas actuaciones.

El sistema que garantiza el derecho a obtener
la revisin amplia de la (primera) condena dictada en los
trminos precedentes por la Cmara Federal de Casacin
Penal se clausura y completa con la doctrina establecida
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los
fallos recados in re D.429.XLVIII. "DUARTE, Felicia s/
recurso
de
casacin"
C.416.XLVIII
CHAMBLA,
Nicols
Guillermo; Daz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martn y

Serrano, Leandro Ariel s/ homicidio causa n242/2009; a
cuyos fundamentos remiti el Alto Tribunal al expedirse,
en
relacin
con
C.1733.XLVIII,
C.46.XLIX
los
aqu
recurrentes,
C.10.XLIX,
C.11.XLIX,
en
los
autos
C.32.XLIX.
todos ellos, pronunciamientos del 5 de agosto
de 2014.

55
En
los
mencionados
precedentes
Duarte
Chambla, y sobre la base de lo decidido en la sentencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Mohamed
vs. Argentina (Excepcin preliminar, fondo, reparaciones
y costas, del 23 de noviembre de 2012) la Corte convalid
la ingeniera
recursiva
que
he ido
explicando
en
los
prrafos anteriores, al entender que resultaban vlidas

las condenas dictadas en esta sede, en la medida en que
se garantice su revisin por otra Sala de este Tribunal.
Las
que
la
partes
Corte
recurrentes
Suprema
han
interpret
objetado,
empero,
incorrectamente
los
alcances del fallo Mohamed y, en particular, la lectura

que
la Corte
IDH
hizo
en
ese
caso
del
derecho a
un
recurso amplio previsto en el art. 8.2(h) de la C.A.D.H.

En particular, postulan que la revisin de la condena
dictada por la Sala III de este Tribunal es impracticable
mientras
el
Congreso
procedimiento
Nacional
(ii)
no
(i)
no
reglamente
establezca
un
el
tribunal
jerrquicamente superior por ante el cual se sustancien

los respectivos recursos.
Ahora bien, ms all de que, como correctamente
dictamina el seor Fiscal General, la objecin intentada
entraa una reedicin de planteos ya dirimidos por el
Alto
Tribunal
en
estos
mismos
actuados
cuyo
acogimiento en esta instancia importara un alzamiento

contra un pronunciamiento de la Corte Suprema y, de ese
modo, una cuestin federal en los trminos del precedente
de Fallos: Fallos: 300:398 y sus citas, no puedo dejar
de
sealar
la
existencia
de
razones
sustantivas
que
revelan la incorreccin de la tesis propuesta por las

defensas. Veamos.
1.ii.a.
Plena
operatividad
del
derecho
al
recurso previsto en el art. 8.2(h) de la C.A.D.H.

En primer lugar, cabe recordar que el propio
Pacto de San Jos de Costa Rica establece, en su artculo
2 que Si el ejercicio de los derechos y libertades... no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o
de otro carcter, los Estados partes se comprometen a
adoptar,
con
arreglo

Firmado por: PEDRO
sus
procedimientos

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
constitucionales
las
disposiciones
de
esta
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter

que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y
libertades
(nfasis
aadido),
que
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha destacado el deber

de los jueces de acudir a disposiciones que les permitan
morigerar
aquellos
efectos
daosos
que
representen
un
obstculo al acceso a la justicia (cf. caso Cantos v.

Argentina, citado supra.).
De manera concordante, nuestra Corte Suprema ha
sostenido expresamente la tesis de la operatividad de los
derechos
emergentes
de
Derechos
Humanos,
sin
la
Convencin
que
la
Americana
omisin
sobre
del
Poder
Legislativo de establecer un mecanismo en particular para

hacerlos efectivos pueda erigirse como un obstculo para
su ejercicio. En efecto, en el precedente registrado en
Fallos: 315:1492, sostuvo que cuando la Nacin ratifica
un
tratado
que
firm
con
otro
Estado,
se
obliga
internacionalmente a que sus rganos administrativos y

jurisdiccionales
lo
apliquen
los
supuestos
que
ese
tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo

suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que
hagan
posible
su
aplicacin
inmediata.
Una
norma
es
operativa cuando est dirigida a una situacin de la

realidad
en
necesidad
la
de
que
puede
operar
instituciones
que
inmediatamente,
deba
establecer
sin
el
Congreso (Considerando 20).

En el mismo sentido, el Alto Tribunal record
que en la Opinin Consultiva OC-7/86 la propia Corte IDH
determin que el sistema mismo de la Convencin est
dirigido
reconocer
derechos
libertades
las
personas, y no a facultar a los Estados para hacerlo

(cf.
Opinin
Consultiva
OC-7/86,
Exigibilidad
del
derecho de rectificacin o respuesta, Serie A, n 7, p.

13, par. 14).
A
la
luz
de
cuanto
precede,
no
encuentro
razones para rechazar el carcter plenamente operativo de

la manda del art. 8.2(h) de la C.A.D.H., en la medida en
que su texto establece, en lo relevante, que Durante el

57
proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a

las
siguientes
recurrir
del
garantas
fallo
mnimas
[]
juez
tribunal
ante
h)
Derecho
de
superior;
recayendo, pues, sobre los jueces, el deber de establecer

los mecanismos apropiados para hacerlo efectivo ante la
eventual inactividad legislativa o administrativa en tal
sentido.
1.ii.b.
Inexigencia
de
que
el
tribunal
de
revisin sea un superior jerrquico.

Tampoco la alusin de la literalidad del art.
8.2(h) de la C.A.D.H. a que la revisin debe ser ejercida
por un juez un tribunal superior puede erigirse como un
obstculo
como
pretenden
las
defensas
para
que,
en
lnea con lo dispuesto por la Corte Suprema en el sub

lite
por
remisin
la
doctrina
adoptada
in
re
Duarte, sea esta misma Cmara la que, por intermedio

de una sala distinta de la que intervino originalmente,
haga efectivo el derecho al recurso amplio.
A
este
respecto,
comparto
hago
propio
el
razonamiento de la Procuracin General de la Nacin en el

dictamen
remiti
que
el
emiti
juez
en
Duarte,
Petracchi en
su
cuyos
voto
fundamentos
concurrente.
En
efecto, recordando el precedente de Fallos: 320:2145, la

seora Procuradora sostuvo que [l]as garantas emanadas
de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse
en funcin de la proteccin de los derechos esenciales
del
ser
humano
no
para
beneficio
de
los
Estados
contratantes, que asumen obligaciones, al suscribirlos,

no respecto de otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdiccin (Fallos: 320:2145, considerando 6
del voto de la mayora).
Desde
razonamiento
de
esa
la
perspectiva
mxima
autoridad
prosigui
del
el
Ministerio
Pblico Fiscal el derecho al recurso debe entenderse

estrictamente como una garanta instituida en favor del
acusado contra el error o la arbitrariedad, y no como un
mecanismo de control burocrtico de las decisiones de
rganos inferiores. Una interpretacin razonable de la
clusula convencional [del art. 8.2(h) de la C.A.D.H.],

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
entonces, conduce a la conclusin de que la referencia a

que el derecho a recurrir el fallo condenatorio se ejerce
ante un juez o tribunal superior debe entenderse como
la
exigencia
de
que
el
rgano
revisor
pueda
brindar
garantas de independencia e imparcialidad suficientes

para asegurar la satisfaccin del fin al que apunta la
regla del artculo 8.2.h de la Convencin, y no como una
obligacin de asegurar la existencia de una estructura de
tribunales organizados jerrquicamente.
En
la
misma
conclusiones
de
la
Barreto
Leiva
vs.
causa
Corte
Duarte,
retomando
Interamericana
Venezuela,
la
en
Corte
el
las
caso
Suprema
de
Justicia de la Nacin sostuvo que el derecho reconocido

que
prioriza
Humanos
en
la
el
Convencin
art.
8.2.h.
Americana
es
el
sobre
doble
Derechos
conforme
en
resguardo de la inocencia presumida, aun con la primer

sentencia adversa, pues la propia Corte Interamericana
excepciona
la
intervencin
de
un
tribunal
superior
cuando no existe otro en el organigrama de competencias

aunque exige como nico requisito que sean magistrados
diferentes a los que ya juzgaron el caso los que cumplan
con la revisin amplia (cfr. pargrafo 90 del caso de
competencia
originaria
local
Barreto
Leiva
vs.
Venezuela, Corte Interamericana de Derechos Humanos).

I.ii.c. La normativa nacional e internacional
que regula la revisin de la sentencia a cargo de esta
Sala.
Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho hasta
aqu,
contrariamente
recurrentes,
advierto
la
que
tesis
el
postulada
por
ordenamiento
los
procesal
positivo vigente s prev el procedimiento de revisin

dispuesto por la Corte Suprema en estas actuaciones. Y no
es otro que el trmite recursivo previsto en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, a partir de su artculo 456,
para el recurso de casacin.
En efecto, basta cotejar las normas relevantes
para
verificar
impugnacin
que
depende
la
procedencia
centralmente
de
de
esta
la
va
clase
de
de
resolucin de que se trate, y no del tribunal que la haya

59
emitido. As, el art. 457 establece textualmente que,

como
mnimo,
el
recurso
de
casacin
podr
deducirse
contra las sentencias definitivas y los autos que pongan

fin
la
accin,
continen
las
conmutacin
la
pena,
actuaciones,
suspensin
hagan
denieguen
de
la
imposible
la
que
extincin,
pena.
ellas
corresponder adunar, en consonancia con la doctrina de

Fallos: 328:1108 y concordantes, las decisiones frente a
las
cuales
la
Cmara
de
Casacin
interviene
como
tribunal intermedio; y aquellas en las lo hace para

garantizar la doble instancia, aunque no estn incluidas
en esa enunciacin (cf. mis votos en las causas LACROZE,
David y otros s/recurso de casacin (n 13.084, reg.
nro. 14.901, rta. el 11/5/11) y MELLIN AON, Eduardo
Jos
s/recurso
de
casacin
(n
10.436,
reg.
nro.
13.005, rta. el 26/2/10, entre muchos otros).

A su turno, en lo que es aqu relevante, el
artculo
463
prev
que
el
recurso
de
casacin
ser
interpuesto ante el tribunal que dict la resolucin,

dentro
del
(nfasis
trmino
aadido),
de
diez
sin
(10)
realizar
das
de
notificada
distincin
de
grado
alguna.
Slo el artculo 464 contiene una referencia al
tribunal de alzada que, sin embargo, no obsta a la
conclusin, por las razones ya desarrolladas
supra al
referirme a la inexigencia de que el tribunal revisor sea

jerrquicamente superior al que emite la sentencia de
condena.
En
que,
en
ltima
instancia,
la
mejor
interpretacin de la doctrina emergente de Duarte es

aquella
que
la
entiende
como
conclusin
natural
del
sendero jurisprudencial emprendido por la Corte Suprema

en pos de superar los obstculos formales del recurso de
casacin que lo ponen en tensin con las exigencias de
los
Tratados
Internacionales
de
Derechos
Humanos
que
integran nuestra Constitucin Nacional (cf. art. 75, inc.

22 de la C.N.). En efecto, ese camino, que comenz con el
precedente
mediante
Giroldi
el
cual
registrado
la
Corte

Firmado por: PEDRO
en
Fallos:
declar
la
315:518
invalidez

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
constitucional
de
la
limitacin
establecida
en
el
artculo 459, inc. 2, del Cdigo Procesal Penal de la

Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de
casacin contra las sentencias de los tribunales en lo
criminal en razn del monto de la pena; continu con la
sentencia recada in re Casal (Fallos: 328:3399) por
la
cual
Cdigo
extendi
Procesal
tribunal
de
la
interpretacin
Penal
casacin
de
la
le
del
Nacin
competa
art.
de
456
modo
agotar
su
que
del
al
capacidad
revisora conforme a las posibilidades y particularidades

de cada caso; y que culmina, en el ordenamiento federal
y nacional, con la sentencia dictada in re Duarte, por la
cual,
en
definitiva,
la
Corte
no
ha
hecho
ms
que
reafirmar la lectura segn la cual la procedencia formal

del recurso de casacin no puede verse limitada por el
hecho de que la sentencia a revisar haya sido dictada por
el mismo tribunal, en la medida en que se asegure la
intervencin de jueces distintos que los que entendieron
originalmente en el expediente.
Por lo dems, cabe sealar que la afirmacin de
los recurrentes en torno a que el Congreso de la Nacin
ha omitido adecuar la legislacin interna a la doctrina
del
fallo
Mohamed
es
al
da
de
hoy,
cuanto
menos,
inexacta, en vista de que el nuevo Cdigo Procesal Penal

de la Nacin (texto segn ley 27.063) prev el recurso de
las
partes
acusadoras
contra
la
sentencia
absolutoria
(cf. arts. 306 y 308), con su correspondiente revisin,

precisamente
cargo
de
jueces
distintos
de
los
que
intervinieron en la primera impugnacin (art. 316, ltimo

prrafo).
En este sentido, si bien la propia ley 27.063
supedita su entrada en vigencia a los trminos de la ley
de implementacin, lo cierto es que, en tanto expresin
renovada
de
la
sirven
para
texto
vigente;
intencin
dilucidar
y
la
que,
legislativa,
sus
interpretacin
como
se
previsiones
autntica
ve,
del
respalda
ostensiblemente la lectura que he fundamentado en los

prrafos precedentes.

61
Por lo dems, las disposiciones normativas que

refieren especficamente a la competencia de esta Cmara
Federal de Casacin Penal en razn del grado, la materia
y el territorio por ejemplo, el art. 30 bis del C.P.P.N.
y el 72 bis de la ley 24.121, segn la redaccin de la
ley 26.371, la doctrina interamericana adoptada por la
propia Corte Suprema en estos mismos actuados conduce a
la necesidad de interpretar que esta Cmara se encuentra
incluida entre los tribunales all mencionados, cuando
emite una sentencia condenatoria que debe ser revisada
ampliamente para garantizar el ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
En definitiva, se impone concluir que la Cmara
de Casacin se encuentra facultada para efectuar, por
intermedio
de
una
Sala
distinta
de
la
que
intervino
originalmente en el trmite, la revisin de la primera

condena dictada por el mismo Tribunal. En consecuencia,
corresponde rechazar este aspecto de las impugnaciones
deducidas.
1.iii.
Validez
del
procedimiento
de
revisin
adoptado para estas actuaciones en particular: Principio

de igualdad y reforma en perjuicio de los recurrentes.
Teniendo
precedentes,
en
el 29
cuenta
las
de septiembre
de
consideraciones
2014
dispuse, en
ejercicio de la Presidencia de esta Sala IV: Con el

objeto
de
mejor
garantizar
juicio
otorgar
los
el
derecho
recursos
la
de
defensa
naturaleza
en
el
alcance que establece la doctrina jurisprudencial vigente

(Cfr.
C.S.J.N.,
in
re:
Duarte,
Felicia
s/recurso
de
casacin, D. 429. XLVIII., rta. el 5/8/2014, Casal

Fallos: 328:3399 y Di Nunzio Fallos: 328:1108, entre
otros),
hgase
saber
los
recurrentes
que
podrn
expresar las consideraciones y agravios que consideren

pertinentes en el trmino de diez (10) das hbiles a
partir de la notificacin de la presente (Arts. 18 y 75
inc. 22, C.N.; 8.2.h, C.A.D.H.; 14.5, P.I.D.C. y P.; y
456 y 463, C.P.P.N.) (cf. fs. 72424/74242 vta.).

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Los fundamentos de esa providencia estuvieron

dirigidos a otorgar la mxima celeridad al trmite, y
respetar el rasgo adversarial del sistema recursivo, a
fin de resguardar debidamente los derechos de las partes
litigantes.
Con
ello
me
refiero,
no
slo
los
que
asisten a los recurrentes, que de este modo tenan la

oportunidad de circunscribir sus agravios con el mismo
alcance que el recurso de casacin legalmente prev, sino
tambin a la oportunidad que la ley le otorga a sus
adversarios procesales en el caso, representantes del
Ministerio Pblico Fiscal y de las vctimas de mejorar
los argumentos del decisorio atacado y responder a los
impugnantes,
en
los
precisos
trminos
en
los
que
eligieran formular sendas pretensiones.

Aquella decisin, que asum en mi condicin de
Presidente de esta Sala IV durante el trmite del caso
en cumplimiento de las obligaciones que le son inherentes
a esa funcin, fue luego revisada por la integracin
completa de la Sala en razn de la impugnacin cursada a
fs. 74306/74315 vta. por los doctores Oscar Marcelo Brito
y Nicols F. DAlbora, asistiendo tcnicamente a Patricio
Rogelio
Santos
Fontanet,
Christian
Eleazar
Torrejn,
Maximiliano Djerfy y Daniel Cardell.

En esa ocasin, la mayora conformada por los
jueces
Gemignani
parcialmente
al
David
recurso
de
resolvi
hacer
reposicin
lugar
interpuesto,
revocar parcialmente por contrario imperio el auto de fs.

74242/74242 vta., modificar y encauzar el trmite de las
presentes actuaciones en orden a las previsiones de los
arts. 465 y 466 del C.P.P.N., notificando a las partes
que en el trmino estipulado por la norma procedimental
diez das hbiles, podran desarrollar o ampliar los
fundamentos de los motivos propuestos en la oportunidad
de haber solicitado la revisin de las sentencias de la
Sala III de esta Cmara Federal de Casacin Penal, y en
caso
de
propias
resultar
del
necesario
recurso
por
las
extraordinario,
caractersticas
presentar
nuevos
agravios contra las resoluciones de fechas 20/4/2011 y

63
17/10/2012
de
la
Sala
III
de
esta
Cmara
(cfr.
fs.
74349/74354).
As
sentido
de
expres
que
las
la
cosas,
se
propuesta
deba
advierte
mayoritaria
hacerse
lugar
que,
de
si
bien
el
esta
Sala
IV
los
parcialmente
requerimientos de la parte, su consecuencia material ha

sido establecer un sistema ms restrictivo que fijado en
primer trmino, en el auto que se deba revisar. Ello
as, debido a que se decidi poner las actuaciones a
disposicin
previsto
de
por
las
el
partes
art.
en
465
el
del
trmino
C.P.P.N.,
de
lo
oficina
cual
no
solamente implica el cumplimiento de tiempos procesales

ms
exiguos,
sustanciacin
sino
que
entre
fundamentalmente
las
partes
su
impide
la
confrontacin
procesal, del modo que expliqu ms arriba.

En
deban
el
caso,
entablar
las
la
contradiccin
partes
de
argumental
acuerdo
al
que
sistema
originalmente establecido en el auto del 29 de septiembre

(fs.
74242/74242
vta.)
se
reemplaz
por
la
mera
oportunidad de los impugnantes de presentar un recurso

amplio, genrico, de lmites difusos; y la ocasin de sus
contrapartes de ampliar o defender los trminos de la
sentencia recurrida, pero sin la posibilidad de conocer
el marco argumental (el thema decidendum) que plantearan
las recurrentes.
Debe decirse que mientras se daba el recorrido
procesal aqu descripto en las presentes actuaciones, la
Cmara Federal de Casacin Penal en pleno estudiaba el
modo
en
que
encomendada
deba
darse
cumplimiento
por la Corte Suprema
en
Duarte
la
tarea
de
modo
general.
Frente
la
necesidad
de
establecer
un
mecanismo ante supuestos como el presente se han ensayado

distintas respuestas por parte de los integrantes de este
Tribunal convocados a esos fines, a fin de garantizar del
mejor modo el acceso a los derechos de las partes.
En
la resolucin del 5 de noviembre de 2014 y registrada

bajo el nmero 2321/14 de esta Sala IV ahora tachada de
nula
por
la
defensa
de
Fontanet,

Firmado por: PEDRO
Torrejn,
Djerfy

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Cardell he mencionado algunas vicisitudes inconvenientes

en
el
trmite
reglamentario
que
llev
adelante
el
Plenario de esta Cmara de Casacin, y que no son ms que

el reflejo de lo arduo de la labor de compatibilizar la
ley procesal existente con las garantas constitucionales
cuya plena efectividad debemos afianzar.
All record que en el primer Acuerdo Plenario
del da 6 de septiembre de 2014 se resolvi que cada
caso
recibira
respuesta
jurisdiccional
por
la
Sala
interviniente y, ms de una semana despus el 16 de

octubre
de
respuesta
2014
que
por
jurisdiccional
en
mayora
cada
se
caso
propuso
(arts.
465
dar
del
C.P.P.N. [i.e., poniendo las actuaciones a disposicin de

las
partes
por
el
trmino
de
oficina
para
que
las
examinaran y desarrollaran o ampliaran sus fundamentos],

8.2.H CADH u 14.5 PIDCP), sin que, por cierto, quien
suscribe
participara
de
la
reunin
la
deliberacin
referida.
Como he mostrado, empero, esa decisin adoptada
por mayora en Acuerdo General se encuentra francamente
en
tensin
con las
procedimiento
garantas
recursivo
en
procesales que
materia
penal,
rigen
el
por
dos
motivos: por un lado, porque se aparta de las previsiones

que la ley vigente le acuerda a quienes han de impugnar
una sentencia de condena y a sus contrapartes, en la
medida en
que no respeta
procesales
para
la
las oportunidades
interposicin
del
y tiempos
recurso,
su
sustanciacin y la ampliacin de sus fundamentos (cf.

arts.
463,
465
468
del
C.P.P.N.),
lo
que
podra
entraar una afectacin al ejercicio efectivo del derecho

de defensa en juicio, incluyendo el derecho a contar con
el tiempo y los medios adecuados para la preparacin de
su
defensa
(cf.
art.
18
de
la
C.N.
8.2(c)
de
la
C.A.D.H.
Y por el otro, porque establece distinciones
arbitrarias, no slo potencialmente entre los litigantes
ante las distintas Salas de este Tribunal, como denuncian
los doctores Brito y DAlbora, sino tambin entre los
recurrentes que impugnan la primera condena dictada por

65
un tribunal oral o un juez correccional quienes gozan de

las oportunidades y tiempos que el cdigo adjetivo les
acuerda en sus artculos 463 y siguientes y aquellos que
recurren sentencias de igual tenor (v.gr., condenas) pero
dictadas por esta propia Cmara, quienes entonces, de
acuerdo con los trminos del Plenario, slo contarn con
los derechos a fundar sus pretensiones que emanan de los
artculos 465 y 468 del Cdigo Procesal aplicable.
As, dado que todos ellos esto es, quienes
resultan condenados por primera vez por un tribunal oral
y aquellos que lo son por esta Cmara gozan del mismo
derecho
impugnar
reconoce
el
igualdad,
podra
la
art.
sentencia
8.2(h)
establecer
comprometer
de
condenatoria
la
C.A.D.H.
distinciones
seriamente
entre
la
que
en
unos
garanta
plena
de
les
otros
igualdad
ante la ley (art. 16 de la C.N.) y exponer al Estado

argentino,
nuevamente,
internacionalmente
por
ser
vulnerar
las
responsabilizado
disposiciones
del
Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos.
De ah que la decisin plenaria de esta Cmara
resulte francamente desafortunada y, si bien corresponde
estarse a lo all resuelto por imperio del art. 10 de la
ley 24.050, valga lo dicho como constancia de mi reserva
personal.
Pero
ms
all
de
la
pertinencia
correccin de lo decidido en el Acuerdo General n 6/14

cuestiones
respecto
de
las
cuales
me
he
pronunciado
desfavorablemente, lo cierto es que esa resolucin ha

sido
posterior
Presidencia
en
la
las
decisin
primigenia
presentes
adoptada
actuaciones;
la
por
cual,
adems, como ya he mostrado, resultaba ms abarcativa de

las prerrogativas de las partes, pues precisaba de un
modo ms adecuado los extremos necesarios para reencauzar
el trmite casatorio y garantizar los derechos en juego.
Tambin ha sido posterior, y ms restrictiva,
la decisin de la mayora jurisdiccional que revis tras
la interposicin del recurso de reposicin lo resuelto
en el ya mencionado auto de la Presidencia del 29 de
septiembre
de
2014
fs.
74242,

Firmado por: PEDRO
en
la
medida
en
que

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
result, al menos, en una reduccin de las oportunidades

procesales de intervencin originalmente reconocidas.
En este sentido, no puedo dejar de destacar
tambin que diversas Salas de este Tribunal incluso con
posterioridad a la decisin tomada en Acuerdo General de
esta Cmara
han dispuesto
un
trmite
anlogo
al que
establec en el auto que luego fue objeto de reposicin.

As,
por
ejemplo,
5647/2010/TO1/1/CFC1
disposicin
de
la
tengo
de
la
presente
Sala
presidenta
III,
Ana
la
causa
CCC
en
donde,
por
Figueroa,
con
Mara
fecha del 20 de diciembre de 2014 se resolvi que En el

plazo previsto por el artculo 463 del Cdigo Procesal de
la Nacin, precise el recurrente los puntos de agravio
que
considere
escrita,
para
contra
ser
la
sentencia
entregada
al
atacada
seor
en
Fiscal
forma
General,
quien podr expedirse en el mismo trmino.

Asimismo,
integracin
en
diferente,
esta
bajo
Sala
la
IV
pero
presidencia
con
del
una
doctor
Eduardo R. Riggi se estableci en el marco de la causa

CCC 65136/1997/TO1/CFC1, en lo que aqu es relevante:
[hgase] saber a la parte recurrente que en el plazo
previsto en el artculo 463 del Cdigo Procesal de la
Nacin,
precise
los
puntos
de
agravio
que
considere
contra el fallo de fs. 1781/1796 en forma escrita, con

copias para entregar a la Fiscala interviniente y a la
querella, quienes podrn expedirse en el mismo trmino.
Ahora bien, no obstante lo expuesto hasta aqu,
en consonancia con lo dictaminado por el seor Fiscal
General
ante
esta
Cmara
corresponde
subrayar
tambin
que, en las particulares circunstancias en las que se

desarroll este proceso en concreto, la parte que ahora
se agravia no ha logrado demostrar que la decisin que en
definitiva se adopt por la mayora de los integrantes de
esta Sala IV haya mermado su derecho de defensa. Y ello
as pues, notificadas oportunamente de la resolucin de
la Corte Suprema que, el 5 de agosto de 2014 orden a
este Tribunal de Casacin desinsacular nuevos jueces para
garantizar la revisin amplia de lo decidido por la Sala
III de este cuerpo, las partes contaron con un tiempo

67
para preparar una adecuada defensa ante esta instancia

que no puede considerarse en modo alguno irrazonable en
los hechos fue mayor, incluso, que el habitual para el
procedimiento
concedidas
casatorio
al
efecto
dadas
a
las
la
sucesivas
posibilidad
prrrogas
reconocida
expresamente de que todos los agravios expresados seran

tenidos en cuenta, independientemente de la oportunidad
procesal en la que fueran articulados, en exceso aun de
las limitaciones formales impuestas por el ordenamiento
de rito.
Esas concesiones a la dura letra de la ley
impuestas por la naturaleza de las garantas involucradas
y las particularsimas circunstancias de este proceso
han importado que en definitiva no se verifique en la
especie
menoscabo
derecho
fundamental
alguno,
ni
perjuicio para los intereses de las partes, todo lo cual

determina
que
la
declaracin
de
nulidad
pretendida
devenga improcedente por faltar uno de sus requisitos

esenciales
(cf.
corresponda,
arts.
168
correlativamente,
ss.
del
rechazar
C.P.P.N.)
la
impugnacin
intentada.
2. Objeciones a la integracin del tribunal:
Imparcialidad
del
juzgador
ausencia
de
mayora
de
fundamentos.
2.i.a. Impugnaciones.
Los
letrados
que
asisten
Patricio
Rogelio

Djerfy
Daniel
Horacio
Cardell
propiciaron
la
declaracin de nulidad absoluta (arts. 167, inc. 2 y 168

del C.P.P.N.) de las resoluciones del 20 de abril de 2011
(fs. 69857/70480) y del 17 de octubre de 2012 (fs. fs.
71749/71805),
por
entender
menoscabada
en
ellas
la
garanta de imparcialidad del juzgador (cf. art. 18 de la

C.N., 8.1 de la C.A.D.H. y 14.1 del P.I.D.C.yP.), en el
sentido, y con el alcance, con que la ha interpretado la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los precedentes
de Fallos: 329:1491, 329:3034 y, particularmente, en la
causa L. 117. XLIII. Lamas, Pablo Fernando s/ homicidio
agravado recusacin causa N 2370.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Dirigieron sus embates, por motivos distintos,

en primer lugar contra la intervencin del doctor Eduardo
R. Riggi y, en segundo trmino, contra la de la doctora
Liliana E. Catucci. Por razones de claridad expositiva,
empero,
corresponde
referirme
primero
en
relacin
con
esta ltima.
2.i.b. Respecto de la jueza Liliana E. Catucci.
Los recurrentes fundamentaron su pretensin de
nulidad en el supuesto compromiso que segn manifiestan
la doctora Catucci habra asumido con los querellantes en
una reunin que habra tenido lugar antes del dictado de
las
sentencias
recurridas,
de
cuyo
contenido
dara
cuenta una publicacin digital de un sitio web titulado

Crnica de la audiencia con la Jueza Liliana Catucci, en
Comodoro
Py.
En
esa
misma
oportunidad,
aaden
los
impugnantes, la jueza habra adelantado su opinin sobre

el
caso
extrajudicialmente
(cf.
Art.
55,
inc.
10
del
C.P.P.N.); todo lo cual, en definitiva, comprometa la

imparcialidad con la que deba ejercer su jurisdiccin.
La impugnacin, empero, no puede tener acogida
favorable ya en virtud de que el nico elemento que la
respaldara
internet
resulta
tipo
ser
blog,
una
que
publicacin
constituye
digital
una
de
expresin
cargada de significados subjetivos interpretados, sin que

quede aclarada su autora, amn de resultar fcilmente
utilizable y editable tanto en su fecha de publicacin
como
en
cuanto
la
totalidad
de
su
contenido.
En
definitiva, carente por completo de elementos objetivos

que puedan revestirla de un mnimo de verosimilitud, mal
puede resultar idnea para fundar la nulidad pretendida.
En
trascender
siendo
efecto,
de
lo
de
objecin
puramente
completamente
razonable
la
inhbil
parcialidad
que
intentada
conjetural
para
no
hipottico,
fundar
comprometa
logra
la
un
temor
garanta
constitucional invocada.
2.ii.b. Respecto del juez Eduardo R. Riggi.
En relacin con el juez Eduardo R. Riggi, la
defensa se agravi por considerar que, en la intervencin

69
que tuvo en la decisin que el 1 de julio de 2009 revoc

el sobreseimiento de Rafael Levy en el proceso en el que
se investigaba su responsabilidad por hechos que guardan
identidad con los que dieron origen a la presente causa
(cf. Causa 9912, Levy, Rafael s/ recurso de casacin,
reg. n 914/09 de la Sala III), el magistrado habra
efectuado consideraciones que demostraran que antes de
resolver las condenas de [sus] defendidos, [] se haba
formado
una
opinin
en
torno
la
existencia
de
los
hechos y las responsabilidades penales.

En particular, los defensores indicaron que el
juez expres en esa oportunidad: a la luz de la prueba
rendida en autos y evaluada con la provisoriedad que
caracteriza a esta etapa del proceso, no puede negarse
que el acusado Levy coparticip en la organizacin del
recital de Callejeros la noche del 30 de diciembre de
2004, aportando segn el acuerdo societario que mantena
con Omar Chabn- el lugar (Repblica Cromaon) en el
que se llevara a cabo el evento. De esta manera el
actuar concertado con Chabn en punto a la organizacin
del recital de Callejeros en los trminos reiteramosdel acuerdo societario que mantenan y que presupona la
utilizacin del saln de eventos pese a que el mismo
evidenciaba importantes deficiencias en orden al nivel de
seguridad que era esperable, es un motivo suficiente para
convalidar
recurso
su
sujecin
original
de
la
al
proceso
parte,
cf.
(En
negrita
en
el
pp.
281/282
de
la
presentacin de fs. 74381/74565).

Entienden los recurrentes que el prejuzgamiento
qued configurado en la medida en que, al mencionar que
el
acusado
Levy
coparticip
en
la
organizacin
del
recital de Callejeros la noche del 30 de diciembre de

2004 (esta vez, el nfasis me pertenece), el magistrado
se estaba refiriendo a sus defendidos.
De manera similar, los recurrentes respaldan su
pretensin de nulidad sobre la base de que el juez Riggi,
en
la
causa
referida,
pero
esta
vez
con
relacin
al
cohecho activo atribuido a Levy, sostuvo que: dando por

vlida la hiptesis de la sociedad entre Levy y Chabn,

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
de ello resulta tambin la participacin conjunta en las

ganancias
netas
del
que
emprendimiento,
se
obtuvieran
esto
luego
es,
de
las
utilidades
descontarse
las
correspondientes erogaciones. Y en ese aspecto, bien se

ha
sealado
que
el
acusado
Levy
es
una
persona
extremadamente meticulosa y cuidadosa en el manejo de sus

negocios, de manera tal que lgicamente debera estar al
tanto de esta cuestin, mxime cuando no se vislumbran
motivos lgicos que conduzcan a pensar que los pagos
espreos (sic) le eran ocultados. Muy por el contrario,
lo lgico y razonable es que Chabn le hubiera comunicado
a su socio que de los ingresos brutos deban descontarse
esas sumas, de manera tal de justificar ante su socio los
montos monetarios que en definitiva se dividiran. Y no
debe tampoco perderse de vista que esos pagos ilcitos
eran claramente del inters de Levy, pues permitan la
continuidad del emprendimiento en las condiciones en las
que
se
estaban
llevando
cabo
(el
nfasis
ya
se
encontraba en la presentacin citada de fs. 74381/74565,

cf. pp. 282/283).
En relacin con este supuesto, por cierto, los
recurrentes se agravian en la inteligencia de que fue un
razonamiento anlogo al que all qued plasmado el llev
al
magistrado
concluir
que
sus
defendidos
conocan
tambin (al igual que Levy) el destino de los emolumentos

destinados a funcionarios de la Polica Federal con fines
espurios. Ello revelara, a su criterio, que el doctor
Riggi ya se haba formado una opinin sobre los hechos y
el
derecho
aplicable
al
momento
de
expedirse
en
las
sentencias aqu impugnadas, de modo tal que la solucin

condenatoria adoptada respecto de sus defendidos estaba,
de alguna manera, tomada de antemano.
Ahora
bien,
esta
Sala
IV
ha
recordado
adoptado como propia en numerosas oportunidades incluso,

en este mismo proceso, en la resolucin que obra a fs.
74233/74235,
registrada
bajo
el
nmero
1909/14.4
la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia establecida en

Fallos: 328:1491, en relacin con que la garanta de
imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se

71
apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una

manifestacin directa del principio acusatorio y de las
garantas de defensa en juicio y debido proceso, en su
vinculacin con las pautas de organizacin judicial del
Estado. En efecto, si de alguna manera puede presumirse
por razones legtimas que el juez genera dudas acerca de
su
imparcialidad
apartado
del
frente
al
tratamiento
tema
del
decidir,
caso,
para
debe
ser
preservar
la
confianza de los ciudadanos y sobre todo del imputado

en la administracin de justicia, que constituye un pilar
del sistema democrtico.
Ello no obstante, he de recordar tambin que,
como principio general, no puede erigirse como causal
para
el
apartamiento
correlativamente,
de
fundar
al
un
magistrado
respecto
un
ni,
supuesto
de
nulidad su intervencin en otro proceso en el que es

llamado a pronunciarse en el marco de sus funciones y
deberes
especficos,
ya
que
ello
no
constituye
prejuzgamiento alguno ni puede entenderse que se halle

afectada
su
imparcialidad
(cf.
doctrina
de
Fallos:
287:464, 300:380, 314:316, entre muchos otros).

Ese principio general, a su turno, encuentra
por
cierto
un
lmite
infranqueable
en
la
doctrina
establecida por el Alto Tribunal en el fallo recado in

re
Lamas
holding
(causa
establece
imparcialidad
refirieron
imputado]
le
que
del
la
L.117.XLIII,
8/4/2008),
se
afecta
la
juzgador
cuando
los
autora
cupo
del
en
los
cuyo
garanta
jueces
de
se
participacin
que
[el
hechos,
vez
que
al
toda
condenar a uno de los coimputados tuvieron por vlidas

una
serie
de
afirmaciones
fcticas
que
incluyeron
al
nombrado en los sucesos que se consideraron probados

(cf. causa Godoy, Pedro Santiago y otro s/ recurso de
queja, n 14709, Reg. n 517/12, del 16/4/2012, entre
otros).
Trasladado
el
marco
normativo
reseado
la
impugnacin bajo anlisis, advierto que los recurrentes

no han logrado demostrar que la intervencin del juez
Riggi en la causa Levy, Rafael s/ recurso de casacin

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
(ya
citada)
tenga
entidad
suficiente
para
fundar
la
nulidad pretendida. Ello as, en la medida en que las

consideraciones
efectuadas
por
el
magistrado
en
esa
oportunidad no pueden entenderse en modo alguno referidas

a la responsabilidad que eventualmente les atribuy, en
lo
que
aqu
es
relevante,
Patricio
Rogelio
Santos
Fontanet, Christian Eleazar Torrejn, Maximiliano Djerfy

y
Daniel
Horacio
Cardell.
En
efecto,
si
bien
el
magistrado indic que Levy habra coparticipado en la

organizacin del recital del 30 de diciembre de 2004
sugiriendo de ese modo, en efecto, que no habra sido el
nico
lo
expresin
cierto
el
es
que
sentido
no
que
puede
los
inferirse
recurrentes
de
esa
pretenden
atribuirle, pues nada indica que se tratara de ellos.

Consideraciones similares corresponde efectuar
en torno al segundo tramo de la resolucin transcripta
referida a la imputacin por cohecho, en tanto no se
advierte all tampoco referencia concreta alguna a los
aqu recurrentes, ni a la responsabilidad que el doctor
Riggi les atribuy.
Pretender, como hacen los recurrentes, que las
decisiones tomadas a la postre por los magistrados Riggi
y Catucci en las sentencias bajo revisin sirvan de algn
modo como respaldo de sus conjeturas, no entraa otra
cosa que un razonamiento post hoc que contraviene las
reglas
ms
elementales
de
la
lgica.
Propondr
al
Acuerdo, entonces, rechazar tambin este aspecto de la

impugnacin intentada.
2.ii.c.
Intervencin
del
juez
Riggi
en
la
sentencia que determin las penas impuestas.

La
intervencin
del
doctor
Eduardo
R.
Riggi
especficamente en la resolucin del 17 de octubre de

2012 en la que la Sala III entendi en los recursos de
casacin deducidos contra la sentencia del tribunal de
mrito de fecha 29 de abril de 2011 y determin las penas
aplicables tambin fue objetada por los recurrentes en
la inteligencia de que, en ocasin de reenviar la causa
al tribunal oral a los efectos de que precisara el monto
de
las
penas
que

en
concreto
deban
imponerse
los
73
condenados, el magistrado indic que el a quo habra de

tener
en
cuenta,
en
lo
que
respecta
los
aqu
impugnantes, a ms de las circunstancias personales de

cada acusado, la mayor o menor capacidad de evitacin
ostentada
por
los
distintos
integrantes
del
grupo,
tenindose en cuenta para ello cada situacin, rol o

funcin en particular y la ascendencia que podra tener
en el resto del grupo y/o en los seguidores. Asimismo,
tampoco se deber pasar por alto el predicamento que cada
miembro de la banda podra haber tenido al momento de
decidir las cuestiones inherentes a su funcionamiento.
Sin perjuicio de ello, en lnea con el dictamen
del seor fiscal ante esta instancia no puedo de dejar de
advertir
que
si
imparcialidad
del
bien
la
violacin
juzgador
de
entraa,
la
como
garanta
postulan
de
los
recurrentes, una nulidad de orden general, lo cierto es

que no ha quedado patentizado en autos la conculcacin de
la garanta en juego. En este sentido, en primer lugar,
ha de destacarse que la parte que ahora se agravia y
pretende ex post la nulidad del procedimiento no ejerci
tempestivamente los derechos de recusacin previstos por
la ley adjetiva (cf. art. 55 del C.P.P.N.), que no son
sino la reglamentacin de las garantas que gobiernan y
limitan
el
procedimiento
penal.
sin
un
ejercicio
oportuno de esas prerrogativas, que permiten a los jueces

tomar
conocimiento
de
la
situacin,
efectuar
el
correspondiente descargo y deferir la decisin final en

otros magistrados, la pretensin tarda de la nulidad
corre un serio riesgo de desvirtuarse y, en lugar de
preservar
la
incolumidad
del
debido
proceso
de
ley,
convertirse en un dispositivo de la parte desfavorecida

para impugnar una instancia procesal respecto de la cual
ha operado la preclusin.
Precedentes de la Corte Suprema como Llerena,
Dieser y Lamas, invocados por los aqu recurrentes,
difieren de las hiptesis aqu analizadas precisamente en
que
en
todos
esos
casos
las
partes
haban
ejercido
adecuada y tempestivamente sus derechos de recusacin,

cumpliendo as con el requisito de planteamiento oportuno

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
de la cuestin federal alegada al que est supeditada la

admisibilidad
del
recurso
extraordinario.
La
propia
Corte, en efecto, ha rechazado planteos similares al aqu

analizado sobre la base de razones de esta naturaleza. En
efecto, en autos De las Carreras, Daniel Jos Jaime c/
Shaw, Guillermo Enrique y otros (causa D. 1598 L. XLI.,
del 14 de noviembre de 2006) estableci: Que corresponde
declarar extempornea la recusacin deducida respecto de
dos integrantes del Tribunal [] pues se advierte que el
planteo ha sido introducido slo en el recurso de hecho
cuando,
de
conformidad
con
la
doctrina
aplicable,
la
oportunidad apropiada para hacerlo era al interponer la

apelacin extraordinaria, acto procesal susceptible de
abrir la instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos:
313:519; 322:72 y 720; 324:4142; entre muchos otros).
Por lo dems, cabe precisar que, conforme a los
lineamientos ya expuestos al comienzo de este voto, la
competencia de la Sala III para casar la sentencia y
resolver el caso con arreglo a la ley (cf. art. 470 del
C.P.)
se
extenda
individualizacin
tambin,
de
la
pena
por
en
supuesto,
concreto
en
la
la
misma
resolucin en la que determin la responsabilidad penal

de los aqu recurrentes (i.e., la de fecha 20 de abril
2011).
As, si bien el reenvo al tribunal de origen
dispuesto fue innecesario y pudo haber resultado en un
dispendio
jurisdiccional
expedirse
sobre
la
intil,
cuestin
en
lo
cierto
es
que
al
el
nuevo
recurso
de
casacin, los jueces Riggi y Catucci no hicieron ms que

ejercer una facultad que ya tenan previamente pues el
caso
no
se
encuentra
resuelto,
en
los
trminos
del
artculo 470 del C.P.P.N., sin la determinacin concreta

de las sanciones a imponer; decisin que, por contar
como
un
primer
pronunciamiento
condenatorio
en
los
trminos de la doctrina de los precedentes Duarte y

Chambla
(ya
citados),
quedaba
sujeta
la
revisin
amplia que, en definitiva, tiene lugar en este fallo.

Corresponde,
por
lo
expuesto,
rechazar
los
planteos de nulidad intentados.

75
2.iii. Ausencia de mayora de fundamentos.

Habr de referirme por ltimo a las objeciones
dirigidas contra la decisin de la Sala III de fecha 20
de abril de 2011 (fs. 69857/70480) por supuesta ausencia
de mayora de fundamentos, que la viciara de nulidad.
Varias de las partes recurrentes se dolieron,
en particular, por considerar que el voto de la jueza
Ledesma
entra
una
disidencia
total
definitiva
respecto de lo decidido por los jueces que votaron en

primer
lugar
discreparon
Riggi
entre
Catucci
en
quienes,
relacin
con
la
su
vez,
calificacin
legal del hecho principal: mientras que el juez Riggi

consider que corresponda considerarlo una hiptesis de
incendio doloso seguido de muerte (cf. art. 186, inc. 5
del
C.P.),
la
jueza
Catucci,
advirtiendo
que
no
se
encontraban satisfechos algunos elementos de lo que, en

su
interpretacin,
hecho,
propuso
incendio
al
culposo
entraaba
acuerdo
la
comisin
calificar
agravado
por
la
la
dolosa
conducta
causacin
de
del
como
193
muertes, del art. 189, 2 prrafo del C.P.

La impugnacin referida, empero, no resiste el
menor
anlisis.
En
efecto,
ms
all
del
lenguaje
utilizado por los magistrados y el formato dado a su

resolucin, lo cierto es que toda decisin de un tribunal
colegiado
no
es
sino
el
reflejo
de
una
deliberacin
previa en el que resulta necesario resolver las distintas

cuestiones involucradas en la decisin final siguiendo un
orden lgico. As, por ejemplo, constituira un absurdo
que los jueces determinen la pena por la comisin de un
delito
sin
haber
alcanzado
una
decisin
mayoritaria,
primero, en torno a cul fue el delito cometido.

De la misma manera, es evidente que la cuestin
de la prueba y materialidad de los hechos juzgados posee
prioridad lgica frente a la pregunta por su calificacin
legal y, como se desprende claramente de la sentencia
cuestionada, el fallo refleja una deliberacin y decisin
mayoritaria sobre cada uno de esas cuestiones: sobre lo
primero,
los
jueces
Riggi

Firmado por: PEDRO
Catucci
consideraron

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
conjuntamente
que
los
hechos
atribuidos
los
aqu
recurrentes haban sido probados durante el debate de

acuerdo
los
parmetros
legales
constitucionales
aplicables, alcanzando la disidencia de la jueza Ledesma

slo a esta cuestin.
Finalmente, frente a la discrepancia existente
entre
los
primeros
dos
votantes
en
torno
la
calificacin legal de esos hechos, y habindose alcanzado

una
opinin
lgicamente
jueza
mayoritaria
anterior
Ledesma
respecto
cuestin
formul
una
de
de
su
la
primera
materialidad,
adhesin
simple
y
la
las
consideraciones efectuadas en el sufragio de quien la

antecedi en el orden de votacin; todo lo cual va de
suyo constituye un
competencia,
prctica
que,
ejercicio
por
lo
de
los
cotidiana
lcito
dems,
se
tribunales
y regular
verifica
de su
en
colegiados,
la
como
resulta ser el caso de esta Cmara.

3. Vigencia de la accin penal. Prescripcin de
la accin y violacin a la garanta del plazo razonable.
Cosa juzgada.
3.i. Prescripcin.
La
defensa
prescripcin
de
de
la
Fabiana
accin
Fiszbin
penal
postul
su
la
respecto
argumentando que el hecho por el cual resultara condenada

fue subsumido bajo la figura prevista en el artculo 248
del Cdigo Penal, que prev una pena mxima de dos (2)
aos
de
prisin.
En
sentido
similar
se
manifest
la
defensa de Ana Mara Fernndez.

En esta direccin, las recurrentes recordaron
que, el 19 de agosto de 2009, el Tribunal Oral en lo
Criminal n 24 de esta Ciudad conden a sus asistidas
como
autoras
penalmente
responsable
del
delito
de
incumplimiento de los deberes de funcionario pblico por

lo que, a su entender, habra transcurrido en exceso y
sin
interrupciones
dictado
de
el
plazo
de
prescripcin
esa sentencia condenatoria
desde
el
a la fecha, de
conformidad con lo previsto en el art. 62 del C.P.

Asimismo, las partes solicitaron se declare la
prescripcin
de
la

accin
en
orden
los
delitos
77
previstos en los arts. 189, prrafo segundo y 249 del

C.P. (incendio culposo seguido de muerte y omisin de
cumplimiento
de
los
respectivamente),
deberes
por
los
de
que
funcionario
en
pblico,
definitiva
fueran
condenadas Fiszbin y Fernndez por la Sala III de esta

Cmara
de Casacin, en
su
decisin integrada
por
las
resoluciones del 20 de abril de 2011 y del 17 de octubre

de 2012. Al respecto, la defensa de Fiszbin afirm: [N]o
existe hasta el da de la fecha ningn acto procesal
idneo que tenga entidad suficiente como para suspender o
interrumpir el curso de la prescripcin, desde la fecha
en que se dictara la sentencia de condena aunque esta no
estuviera firme, hasta el presente..
Ahora bien, en primer lugar, como correctamente
dictamina el seor Fiscal General ante esta instancia,
sin
perjuicio
Tribunal
Oral
calificacin
de
lo
en
lo
legal
oportunamente
Criminal
del
hecho
resuelto
24
por
el
de
la
respecto
atribuido
Fiszbin
Fernndez, cabe recordar que la decisin aqu sometida a

revisin resolvi, en lo pertinente, casar el punto
dispositivo XXX del fallo [del Tribunal Oral que conden
a Fiszbin como autora penalmente responsable del delito
previsto y reprimido en el art. 248 del C.P.],
consecuencia
por
mayora
condenar
Fabiana
y en
Gabriela
Fiszbin como autora penalmente responsable de los delitos

de omisin de deberes de funcionario pblico en concurso
ideal con incendio culposo seguido de muerte (artculos
45, 54, 249 y 189 2 prrafo del Cdigo Penal, y 456
incisos 1 y 2, 470, 471, 530 y 531 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin); y casar el punto dispositivo
XXXII de la sentencia, y en consecuencia por mayora
condenar a Ana Mara Fernndez como autora penalmente
responsable
de
los
funcionario
pblico
delitos
en
de
omisin
concurso
ideal
de
deberes
con
de
incendio
culposo seguido de muerte (artculos 45, 54, 249 y 189 2

prrafo del Cdigo Penal, y 456 incisos 1 y 2, 470,
(cf. puntos dispositivos XIII y XIV de la resolucin de
fs. 69857/70480).

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
De
decisin
modo
que,
referida,
en
el
efecto,
en
virtud
pronunciamiento
de
original
la
del
tribunal de mrito fue dejado en este aspecto sin efecto

pues, en ejercicio de la competencia atribuida por el
Cdigo Procesal a esta Cmara de Casacin, los jueces que
conformaron
la
mayora
primigenia,
que
consideraron
calific
las
que
la
resolucin
conductas
de
Fiszbin
Fernndez como constitutivas del delito de incumplimiento

de los deberes de funcionario pblico, haba aplicado
errneamente
la
siguiendo
manda
la
ley
sustantiva.
del
art.
470
Correlativamente,
del
C.P.P.N.
para
supuestos de esta clase, este Tribunal en su anterior

intervencin cas la sentencia y resolvi el caso con
arreglo
la
ley,
debiendo
entonces
estarse
sus
trminos para analizar el plazo de prescripcin aplicable

en estos autos.
Cabe destacar, en este punto, que el artculo
67
del
C.P.
segn
la
redaccin
de
la
ley
25.990
establece que la prescripcin se interrumpe b) por el

primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un
proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin
indagatoria por el delito investigado (nfasis aadido);
mientras que, en el inciso e), determina como causal de
interrupcin el dictado de sentencia condenatoria aunque
la misma no se encuentre firme.
La
colegir
que,
diferencia
si
bien
entre
el
ambos
legislador
textos
previ
permite
sin
que
resulte vlido presumir su olvido o inconsecuencia (cf.

Fallos:303:1041;
304:794;
306:721,
307:518;
310:195;
312:1614; 313:1149; 314:458; 316:2390; 317:1820; 319:1131

y
320:2701,
llamado
entre
muchos
prestar
otros)
declaracin
que
slo
el
primer
indagatoria
posee
virtualidad interruptiva, no decidi lo mismo para el

caso de la sentencia condenatoria que, cuando es dictada
por el tribunal de alzada entraando una modificacin tal
que debe contar como una contra la que procede el recurso
amplio previsto en el art. 8.2(h) de la C.A.D.H. como
resulta ser el caso. Esa es precisamente la razn que
justifica, en los trminos del precedente de la Corte

79
Suprema Chambla (ya citado) la revisin amplia de esa

sentencia ante esta instancia, y la razn por la cual, en
definitiva, constituya el auto previsto en el inciso e)
del
art.
67
del
C.P.
ya
citado
partir
del
cual
corresponde analizar el plazo de vigencia de la accin

penal.
Ahora
bien,
como
he
sostenido
en
diversos
precedentes, cabe recordar que la extincin de la accin

penal por prescripcin se encuentra ntimamente ligada a
la
significacin
jurdico-penal
del
hecho
objeto
de
juicio. En efecto, los plazos contenidos en el artculo

62 del Cdigo Penal estn establecidos en relacin con la
clase
monto
de
pena
con
las
que
se
encuentren
reprimidos los delitos de que se trate.

En el caso de autos, los jueces que integraron
la mayora en la sentencia dictada por la Sala III de
esta Cmara, condenaron a Fabiana Gabriela Fiszbin y a
Ana Mara Fernndez como autoras penalmente responsables
de
los
delitos
de
omisin
de
deberes
de
funcionario
pblico, en concurso ideal con incendio culposo seguido

de muerte (artculos 45, 54, 249 y 189, 2 prrafo del
Cdigo Penal, y 456 incisos 1y 2, 470, 471, 530 y 531 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
En
este
consideraciones
sentido
que
realizar
sin
al
perjuicio
momento
de
analizar
las
en
particular los agravios formulados contra los fundamentos

del
reproche
penal
que
respaldaron
el
pronunciamiento
condenatorio recurrido, en lo que es relevante para el

estudio
de la cuestin
trada a
examen, la sentencia
impugnada tuvo por acreditado que Fiszbin y Fernndez,

con pleno conocimiento de las advertencias relativas a la
situacin
de
peligro
irregularidad
en
la
que
se
encontraban los locales de baile clase c (entre los que

se encontraba Repblica Croman), omitieron disponer
las medidas necesarias, de acuerdo con sus respectivas
funciones y responsabilidades, para lograr una adecuada
inspeccin,
clausura,
oportuno
de
la
seguimiento
totalidad
de
los
correspondiente
locales
bailables
existentes en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Aires que figuraban en el padrn de habilitaciones o, al

menos, de
todos
aquellos sindicados
en
el
listado
de
Bomberos remitido al Defensor del Pueblo, entre los que

se encontraba el local en donde tuvo lugar el trgico
incendio
que
constituye
el
objeto
central
de
estos
actuados; todo ello en infraccin a los deberes que les

eran exigibles en virtud del poder de polica que les
corresponda
ejercer,
calidades
Subsecretaria
de
respectivamente,
de
en
Control
sendas
Comunal
del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Directora de la

Unidad Polivalente de Inspecciones y Directora General
Adjunta
de
la
Direccin
General
de
Fiscalizacin
Control.
Ello, a su turno siempre en el razonamiento
seguido por la sentencia, que analizar en detalle en el
apartado apropiado import la omisin de neutralizar el
peligro de incendio que, a la postre, se realiz en el
resultado tpico.
Por
su
parte,
si
bien
no
se
encuentra
en
discusin el modo en que concurren los tipos penales por

los
cuales
se
conden
Fabiana
Fiszbin
Ana
Fernndez, entiendo que a los fines de evaluar el trmino

de la prescripcin corresponde hacer algunas precisiones
al respecto. As, en primer trmino, cabe recordar que el
concurso ideal de delitos prev el caso en que una sola
conducta encuadra en dos o ms delito; en tanto que, el
concurso real prev el supuesto de concurrencia de varios
hechos
independientes
subsumibles
en
el
mismo
en
distintos tipos penales.

Ambos
supuestos
se
encuentran
receptados
regulados, respectivamente, en los artculos 54 y 55 del

cdigo
penal,
distintas
derivndose
consecuencias
en
de
cada
relacin
precepto
con
las
legal
escalas
penales aplicables.
Se trata, en fin, de dos reglas, que poseen a
su vez dos excepciones o correcciones: concurrencia ideal
propia
concurrencia
concurrencia
real
propia
ideal
y
impropia
concurrencia
(aparente);
real
impropia
(delito continuado).

81
El concurso ideal propiamente dicho trata el

supuesto de un hecho que presenta una doble o plural
tipicidad o, ms precisamente, pluralidad de disvalores.
En otras palabras, refiere a una unidad de hecho que
infringe, a la vez, ms de una disposicin penal.
La unidad de hecho, a su turno, no debe ser
confundida
definida
con
por
la
unidad
quien
de
la
accin
la realiza,
pues
subjetivamente
la atribucin
de
sentido de un hecho ilcito es social, y no depende de la

concepcin
unilateral
que
Asimismo,
el
incluye
hecho
de
ella
tenga
el
su
autor.
resultado
de
la
modificacin disvaliosa del mundo exterior.

Soler resalta que para interpretar el artculo
54 se debe recurrir directamente a su letra, en cuanto
establece que Cuando un hecho cayere bajo ms de una
sancin penal, se aplicar solamente la que fijare una
pena mayor; que equivale a decir que la disposicin se
refiere
un
solo
interdependientes,
definitiva,
oposicin
el
al
ya
lo
que
real.
del
que
Es
no
del
que
de
hechos
interpretar,
empleo
55
teora
varios
concurso
el
artculo
la
implicara
significado
independientes
necesaria,
hecho,
del
la
en
ideal
de
C.P.,
unidad
por
la
voz
...era
de
hecho
(concurso ideal) no agota todos los casos de unidad de

delito. En efecto, existen numerosas figuras delictivas
que
encierran
dentro
manifestaciones
de
externas
de
una
la
pluralidad
actividad:
de
son
los
llamados delitos plurisubsistentes, existiendo adems los

casos complejos de subordinacin a una sola figura por
razn de alternatividad o de consuncin, en los cuales la
manifestacin externa se presenta como una pluralidad de
hechos naturales, aun cuando jurdicamente no se trate de
hechos
independientes;
figuras
complejas
Derecho
Penal
as
(cf.
como
Soler,
Argentino,
t.
existen,
Sebastin:
II,
pg.
finalmente,
Tratado
294
de
ss.,
Editorial Tea, Buenos Aires, 1967).

A la luz de estas consideraciones, corresponde
resaltar
constituy
que
un
la
conducta
solo hecho
de
Fiszbin
sostenido

Firmado por: PEDRO
en
en
el
este
caso
tiempo,
al

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
menos desde
que
tom
conocimiento
de la situacin de
peligro y hasta la ocurrencia del incendio, el 30 de

diciembre de 2004, traducido en una unidad de tiempo y
lugar de ejecucin que conceptualmente lo presenta como
una sola y misma conducta que produjo una modificacin en
el mundo exterior.
En esa inteligencia es que debe analizarse el
plazo de la prescripcin, teniendo en cuenta el monto de
pena previsto para el delito ms grave que integra el
concurso
ideal
establecido
en
que
el
art.
define,
54
del
de
C.P.,
acuerdo
la
pena
con
lo
mxima
aplicable; en el caso, el incendio culposo seguido de

muerte, que contempla una pena mxima de (5) cinco aos
de
prisin
(cf.
arts.
62,
inciso
189,
segundo
prrafo del Cdigo Penal).

As las cosas, resulta ostensible que desde el
ltimo acto procesal con virtualidad para interrumpir la
prescripcin en el presente caso que, en la hiptesis
ms favorable para la pretensin de la parte resulta ser
la sentencia condenatoria dictada por la Sala III de esta
Cmara el 20 de abril de 2011 no ha transcurrido el
plazo
de
(5)
cinco
aos
previsto
en
el
artculo
62,
inciso 2, del Cdigo Penal, en funcin de los arts. 54,

189 2 prrafo, y 249 del C.P., lo que recin ocurrira
el 20 de abril de 2016.
Corresponde por lo tanto rechazar este aspecto
de los recursos interpuestos.
3.ii. Plazo razonable.
Subsidiariamente, la defensa de Fabiana Fiszbin
postul la violacin a su derecho de ser juzgada en un
plazo razonable argumentando que, aun en casos en que la
accin penal se encuentra vigente (segn los parmetros
de la prescripcin), resulta necesario poner fin a la
persecucin penal por afectacin a la concitada garanta.
Por las razones que enunciar a continuacin,
adelanto que este agravio tampoco puede tener acogida
favorable. Veamos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
sido enftica en sealar, con sustento en la doctrina

83
sentada
por
diversos
tribunales
internacionales
(cf.
entre otros, C.I.D.H., caso 11.245, rto. el 1 de marzo de

1996, considerando 111; T.E.D.H., caso King sentencia
del
28/06/78;
Corte
Europea,
casos
Terranova
v.
Italia, res. del 4 de diciembre de 1995 y Phoca v.

Francia, del 23 de abril de 1996, entre otros) y tambin
por
tribunales
extranjeros
(como
el
Tribunal
Constitucional Espaol, en el Auto n 219/1993 del 1 de

julio de 1993; y la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de Norteamrica, voto del Juez Powell, en
el caso Barker v. Wingo, 407 U.S. 514), que la duracin
razonable
de
un
proceso
depende
en
gran
medida
de
diversas circunstancias propias de cada caso, por lo que

el
derecho a
ser juzgado
sin
dilaciones
indebidas
no
puede traducirse en un nmero de das, meses o aos, sino

que depende del anlisis de la actividad llevada a cabo
por los magistrados y las partes en el transcurso del
proceso (cfr. el voto en disidencia del Ministro Fayt en
el
precedente
K.
60.
XXXIII.
Kipperband,
Benjamn
s/estafas reiteradas por falsificacin de documentos

incidente
de
excepcin
previa
de
prescripcin
de
la
accin penal, rto. el 16 de marzo de 1999; y el voto

del Ministro Vzquez en el fallo Barra, Roberto Eugenio
Toms, Fallos 327:327).
En
advierten
este
ni
permitan
sentido,
demuestra
inferir
calificada
de
que
el
la
excesiva
en
el
presente
recurrente-
duracin
la
luz
caso
no
razones
se
que
proceso
pueda
de
parmetros
los
ser
relevantes para su evaluacin, que he desarrollado in

extenso, entre otros, al votar en la causa n 8304 de
esta Sala, caratulada Balatti, Lidia Ins s/recurso de
casacin, del 7/11/08, reg. n 11.013, a cuyos trminos
habr de remitirme en honor a la brevedad.
En este orden de ideas, he sealado que los
criterios relevantes para determinar la razonabilidad de
la
duracin
asunto
del
proceso
investigado;
interesado;
(iii)
son:
(ii)
la
la
(i)
la
complejidad
actividad
conducta
de
las
procesal
del
del
autoridades
judiciales (cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
caso
Surez
Rosero,
sentencia
del
12/09/97;
caso
Genie Lacayo, sentencia del 29/01/97), elementos a los

que,
conforme
corresponde
la
doctrina
aadir
interamericana
segn
sea
el
vigente,
caso,
(iv)
la
afectacin generada por la duracin del procedimiento en

la
situacin
jurdica
de
la
persona
involucrada,
con
mencin especial en la materia objeto de controversia

(cf. caso Valle Jaramillo, Serie C n 192, sentencia
del 27/11/2008, prr. 155 y caso Kawas, Serie C n 196,
sentencia del 3/04/2009, prrs. 112 y 115).
As,
del
estudio
de
las
especficas
particulares caractersticas del trmite dado al presente

proceso
prrafo,
lo
del
prolongacin
previsto
por
el
Cdigo
Penal,
no
presente
una
artculo
se
demora
67,
segundo
advierte
tal
que
que
su
permita
calificar de evidentemente irrazonable el plazo que ha

demandado, y considerar afectados en consecuencia, los
derechos de defensa en juicio y debido proceso, en cuanto
estn integrados por el derecho a obtener una rpida y
eficaz decisin judicial. En efecto, sabido es que los
hechos
aqu
juzgados
giraron
en
torno
una
de
las
mayores tragedias que haya enlutado al pas en tiempos

recientes, que se cobr la vida de 193 personas y dej un
saldo de miles de heridos.
El
esta
diligente
envergadura,
deslinde
de
as
reproche
esclarecimiento
como
penal
la
de
cuidadosa
conforme
un
hecho
atribucin
derecho
de
o
segn
corresponda de personas a quienes se adjudica formas de

intervencin
sumamente
explicacin
causal,
dismiles
en
un
plurideterminada,
suceso
cuya
ha
sido
especialmente compleja de dilucidar, es una tarea que el

servicio de justicia le debe tanto a los acusados, como a
las vctimas, sus deudos y la sociedad toda. Y ha sido
precisamente el compromiso de garantizar un proceso justo
y respetuoso de las garantas fundamentales de los aqu
recurrentes, en consonancia con la doctrina ms reciente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, aquello que, al

85
mismo
tiempo
explica
tanto
la
prolongacin
de
este
trmite como la razonabilidad de esa extensin.

En definitiva, pues, no se desconoce el derecho
de los imputados a ser odos judicialmente en un plazo
razonable (art. 8, inc. 1, C.A.D.H.), pero tampoco se
advierte desidia o desaprensin por parte de los rganos
intervinientes
en
el
tratamiento
de
esta
delicada
cuestin, tal que, en atencin a todo lo dicho en los

prrafos precedentes, configure un avasallamiento de las
garantas que la Constitucin Nacional y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos le otorgan a toda
persona, por cuanto no se verifica en el presente una
prolongacin injustificada del proceso (Fallos: 306: 1688
a contrario sensu y 1705), que permita considerarla como
manifiestamente irrazonable.
3.iii. Cosa juzgada.
Las defensas de Fiszbin y Fernndez se alzaron
tambin contra la sentencia de la Sala III aduciendo que
ambas
habran
sido
beneficiadas
con
un
sobreseimiento
firme en el marco de la causa nro. 14.000/05 del registro

del Juzgado de Instruccin 1 de esta Ciudad, el cual, a
criterio
de
las
partes,
vers
sobre
los
mismos
acontecimientos que constituyen el objeto de este proceso

y de esa manera obtura la posibilidad de juzgarlos en
estos
actuados
sin
violentar
la
garanta
contra
la
mltiple persecucin penal.

Advierto
ante
todo
que
este
agravio
no
constituye sino la reedicin de un planteo que ya mereci

una respuesta por parte de los integrantes de la Sala III
de este Tribunal, sin que las recurrentes hayan logrado
confutar, en sus presentaciones en esta instancia, los
fundamentos del oportuno rechazo a su pretensin.
En
punto,
por
efecto,
tal
unanimidad
y
los
como
destacaron
jueces
que
en
este
intervinieron
previamente en estos actuados, la causa de referencia

involucr la investigacin de la posible comisin de los
delitos de enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita
por parte de las nombradas, cuyo sustrato fctico difiere
ostensiblemente
del
que

Firmado por: PEDRO
podra
dar
lugar

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
responsabilidad por los delitos que se le atribuyen en

estos actuados, sin que las recurrentes, insisto, hayan
esgrimido argumentos nveles, o incluso atendibles, que
permitan conmover la decisin objetada. En ausencia, en
fin, de la identidad de objeto que exige la configuracin
de la afectacin al ne bis in dem, corresponde rechazar
el agravio intentado.
4. Responsabilidad penal de los recurrentes por
el incendio ocurrido la noche del 30 de diciembre de
2004.
Sentado
anteriores,
respuesta
cuanto
corresponde
a
los
recurrentes
de
que
incendio.
tal
su
prrafos
analizar
planteos
penal
habran
fin,
los
que
especficamente
reproche
intervencin
en
continuacin
distintos
dirigieron
atribucin
precede
las
partes
contra
respecto
tenido
en
la
resear
en
primer
dar
por
produccin
lugar
la
la
del
los
antecedentes del caso junto con los hechos que tanto el

Tribunal Oral en lo Criminal n 24 como la Sala III de
esta Cmara de Casacin tuvieron por probados y que, por
lo
dems,
no
fueron
cuestionados
por
las
defensas.
Seguidamente, me referir al marco dogmtico bajo cuyo

prisma
debern
estudiarse
las
impugnaciones
la
atribucin de responsabilidad penal, en todos los casos,

por infraccin al art. 189, 2 prrafo del C.P., cursadas
por cada una de las defensas contra aquellos segmentos
del fallo recurrido que s fueron materia de agravio.
Dado
que
las
impugnaciones
cuyo
estudio
abordar a continuacin se dirigen, en su amplia mayora,

a cuestionar aspectos de la resolucin de fs. 69857/70480
asentada el 20 de abril de 2011 bajo el nmero 473/11
del registro de la Sala III de esta Cmara Federal de
Casacin Penal, teniendo en cuenta su longitud (nada
menos que 1250 pginas), salvo indicacin en contrario
efectuar las citas correspondientes precisando el nmero
de pgina de esa sentencia cuyo original tengo a la
vista al momento de redactar este voto, y cuyas copias se
encuentran
medios
disponibles
digitales,

en
para
lugar
su
cotejo
de
por
recurrir,
distintos
como
es
87
habitual,
acumula
al
nmero
ms
de
de
foja
de
un
expediente
74.000.
Ello
permitir
que
que
tanto
ya
las
partes recurrentes, como las vctimas de los hechos que

son objeto de juzgamiento, sus familiares y la sociedad
toda
puedan
confrontar
de
manera
sencilla
las
transcripciones que necesariamente deber efectuar y as,

espero,
facilitar
la
comprensin
de
los
motivos
que
informan la decisin que en definitiva habr de proponer

que adopte el Acuerdo de esta Sala IV.
4.i Materialidad del incendio.
Ahora
estudio
de
los
bien,
como
agravios
punto
de
partida
introducidos
por
para
las
el
partes
comenzar por reconstruir los hechos que la sentencia de

la Sala III tuvo por probados y no fueron objetados por
las aqu recurrentes. En este orden de ideas, el juez que
lider el acuerdo y que, en este aspecto, cont con la
adhesin
de las
restantes
integrantes
de la Sala
se
remiti a los fijados en la sentencia tenindolos por

vlidos, dado que se ajustan a las constancias de autos
(pgina 460 de la resolucin 473/11, de la Sala III, que
obra a fs. 69857/70480).
As pues, en lo que aqu interesa, el Tribunal
Oral
en
lo
Criminal
24
de
esta
ciudad
tuvo
por
acreditado que el da 30 de diciembre del ao 2004, en

el local Repblica Croman sito en la calle Bartolom
Mitre 3.060 de esta ciudad, y en momentos en que el
conjunto musical Callejeros estaba ejecutando el primer
tema del repertorio programado para esa fecha, siendo
aproximadamente las 22:50 horas, un o unos sujeto/s no
identificado/s arroj o arrojaron hacia el techo uno o
unos artefacto/s pirotcnico/s de tipo candela, cuyas
rfagas de fuego alcanzaron la parte superior del local,
ms precisamente el sector del techo frente a la cabina
del disc-jokey, en el medio del saln e inclinado sobre
las escaleras que conducen a los baos [].
Y
continu:
La
transmisin
del
potencial
trmico del elemento pirotcnico que tom contacto con

los materiales revestivos del plano cobertor, entre los
que se hallaban el tendido de una media sombra, espuma de

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
poliuretano y guata todos combustibles-, desembocaron en

el desarrollo de un foco gneo, cuyo proceso combustivo
deriv en la formacin de una atmsfera nociva para la
salud de todas las personas que estaban
en el lugar [].
La saturacin del predio con gases de combustin hizo lo

propio en las personas que estaban en el local, y al no
ser controlado el foco gneo, el pblico se vio obligado
a dirigirse de manera intempestiva fuera del predio.
No obstante, prosigui el tribunal de mrito,
al
estar
el
establecimiento
colmado
de
gente,
en
cantidad excesivamente superior a la permitida, y con sus

salidas en parte obstruidas y en algn caso clasurada,
y tomando en consideracin que al instante de iniciarse
el incendio se cort la luz de la parte interior del
local se configur una situacin de peligro al que se
vieron expuestas las personas.
El
proceso
combustivo
la
consiguiente
liberacin de gases altamente txicos produjeron, a su

turno, distintos tipos de anoxia, a saber; anxica
falta de oxgeno-, anmica disminucin de la hemoglobina
generada
por
efecto
del
monxido
de
carbono-,
histotxica provoca el bloqueo enzimtico celular por

accin
del
cianuro,
que,
en
ltima
instancia,
desembocaron en la muerte de un total de 193 personas que

haban concurrido al recital. Respetuosamente recordar
aqu
sus
nombres:
Yasmin
Alejandra
Abosaleh;
Nicols
Alejandro Colnaghi; Osvaldo Jos Djerfy; Roberto Fabin

Tolosa; Macarena Sol y Sebastin Ricardo Cwierz; Juan
Ignacio
Dieguez
Gastn
Guillermo
Arias;
Mara
Santonocito;
Oldemar;
Lanata;
Garca;
Sol
Sebastin
Maria
Adrin
Emiliano
Alejandra
Martn
Urcullu;
Nicols
Jorge
Carla
Beln
Sillak;
Ramn
Giralt;
Giovannini;
Juillerat
y
Alicia
Osvaldo
Zapata
Gastn
Eduardo
Amaya; Sergio Javier Ruiz; Jonathan Daniel Lasota; Jorge

Maximiliano
Mariela
Gisele
Arnaldo;
Roberto
Gabriel
Ibaez; Mara Victoria Azaar; Anala Marcela Gmez; Lucas

Gabriel
Prez;
Rivadeneira
Laura
Gimena
Sanabria;
Martin
Fernndez;
Javier
Silvia
Emilce
Confino; Sebastin
ngel Bonomini; Hugo Alejandro Zamudio; Sergio Antonio

89
Escobar;
Eduardo
Rubn
Belzunce;
Pablo
Gregorio
Katz;
Javier Andrs Vera; Mayra Elizabeth DAgata; Juan Carlos

Cortes Bolla; Marianela Haydee Rojas; Silva Jorge Manuel
Pereira;
Leandro
Tamara
Mangiarotti
Luparello;
Schpack;
Valeria
Pedro
Antonio
Branzini;
Viviana
Lpez;
Maximiliano
Santilln;
Romina
Gabriel
Luca
Propatto;
Paola Analia Crivelli; Liliana Carmen De Rose; Marcelo

Alberto
Dilva;
Lamenza;
Florencia
Matas
Laura
Ezequiel
Diez;
La
Bella;
Fernando
Luca
Horacio
Paz
Medina;
Nicols Adrin Nieva; Facundo Sebastin Vzquez; Pablo

Soraire;
Carlos
Nicols
Landoni;
Mercedes
Adelaida
Gamarra; Lucas Jos Guzmn; Hernn Leonel y Eduardo Hugo

Rodrguez; Erica Broggi; Lautaro Ezequiel Blanco; Leandro
Hugo Migliaro; Fernando Luis Aguirre; Juan Pablo Alegre
Babich; Julin Rozengardt; Rosa Beatriz Sandoval; Leandro
Ezequiel Naun; Fernanda Rojas; Ariel Hernn Malenosvsky;
Zaida
Violeta
Buitron;
Edwin
Carlos
Gonzlez
Torrico;
Noelia Silvina Lanas; Jos Leandro Avalos; Osvaldo Ruiz

Kannemann; Carolina Valeria Ragonese y Coman; Cristian
Mariano Viegas Mendes; Sebastin Pablo Farreras; Leonardo
Gabriel
Pen;
Cruz;
Gustavo
Juan
Ignacio
Ariel
Fermoselle;
Zerpa;
Matas
Mara
Nicols
Celeste
Caldern;
Walter Jorge Pata; Griselda Noem Ramrez; Marta Teresa

Jara Varela; Yamila Luciana Guevara; Sebastin Alejandro
Fernndez Helbich; Leonardo David Chaparro; Luis Alberto
Santana;
Florencia
Soledad
Flores;
Sergio
Avendao;
Alejandro Cristian Renna; Daro Sebastin Yanni; Federico

Ezequiel
Noem
Mastrangelo;
Flores;
Maria
Mariano
Soledad
Nicols
Canziani;
Medina;
Gustavo
Anala
Alberto
Belascuain; Romina Stempler; Julio Alberto Leiva; Daniel

Mario Mazzeo; Liliana Noem Escalante; Eduardo Cristian
Frias; Mara del Monserrat Prez Gonzlez; Mongues Derlis
Aurelio
Espnola;
Marisa
Mabel
Daz
De
Longo;
Adolfo
Ezequiel Agero; Paola Carolina Linares; Alejandra Mara

Trujillo;
Florencia
Soledad
Daz;
Daiana
Hebe
Novoa;
Mariana Elizabeth De Olivera; Roberto Daniel Caldern;

Gisela Rebeca Barbalace; Mauro Leonel Orrego; Leonardo
Pablo Torba; Elisa Valeria Mazzurco; Mario Ramn Torres;
Patricia Gonzlez Cedrs; Claudia Beatriz Giofre; Jos

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Luis Gambessini; Guido Nicols Del Canto; Abel Rodolfo

Gonzlez; Walter Eduardo Zacaras; Iara Agustina Antn;
Gabriela Alejandra Borras; Irene Cecilia Noboa; Viviana
Natalia Villalba; Mariano Alexis Bentez; Guido Musante;
Solange
Milagros
Bordn;
Ignacio
Esteban
Ricardo
Cordero; Romina Yamila Flores; Diego Anbal Fernndez;

Alicia
Edith
Fuentes;
Fretez
Gloria
Gonzlez;
Romina
Cabrera;
Cristian
Marina
Roco
Castro
Rojas;
Pedro
Gabriel Espinosa; Carol Becker; Esteban Rolando Lucas;

Federico
Nahuel
Valsagiacomo;
Mansilla;
Gonzlez;
Emiliano
Milena
Mariano
Marcelo
Andrea
Righi
Aramburu;
Vernica
Rodrguez;
Evaristo
Jorge
Ignacio
Mendieta; Debora Yael Ortiz; Yaquelin Karina Santilln;

Adriana Ins La Via; Pablo Sebastin Fucci; Alejandro
Garca; Luisana Ailn Ledesma; Federico Pablo Molteni;
Pablo
Adrin
Zalazar;
Franco
Ferreyra;
Luca
Matas
Gavilan; Edgardo Horacio Conte; Gustavo Javier Marchiano;

Nayla
Soledad
Fernndez;
Alejandra
Marina
Silva;
Ana
Laura Oviedo; Cecilia Lorena Romieux; Abel Jos Cantale;

Estefana Mendive; Marcelo Alejandro Taborda; Walter Abel
Maximiliano
Solis;
Pablo
Emanuel
Gmez;
Sofa
Mariana
Segovia Ros; Oscar Andrs Funes; Diego Reinaldo Maggio;

Silvia
Gabriela
Cabrera;
Erica
Elizabeth
Lizarraga;
Jonathan Ivn Torres; Mara Anglica Cabreli; Jos Luis

Zarate; Paula Natalia Antn; Mara Lidia Vitale; Mara
Laura
Bello;
Sebastin
Juarez;
Pedro
Toms
Iglesias;
Silvia Noem Ranieri; Selva Soledad Baratta; Mario Abel

Torres;
Victoria
Mariana
Sirota;
Morales;
Brbara
Agustina
Daniela
Ruzyckys;
Yanni;
Julin
Sofa
Cayn;
Alejandro Nicols Flores; y Nelson Pereyra Silva.

Por su parte, el Tribunal Oral consider que el
fallecimiento de Gerardo Humberto Rossi (legajo n 194)
no tuvo relacin causal directa con el episodio, por los
motivos que constan en la pgina 2007 de la sentencia de
fs. 66216/67442. Esta cuestin no es objeto de revisin
en esta instancia.
Segn se acredit, por lo dems, el incendio
provoc
tambin
lesiones
de
diversa
magnitud
mil
cuatrocientas treinta y dos (1432) personas, dentro de

91
las cuales se cuenta a Rossi (cf. pp. 1845/1863 de la

sentencia del TOC n 24 obrante, como ya se dijo, a fs.
66216/67442).
En definitiva, concluy el tribunal de mrito,
las
circunstancias
concluir,
sin
fcticas
hesitacin,
reseadas,
que
el
permiten
supuesto
de
hecho
acaecido el 30 de diciembre de 2004, se trata de un

incendio tpico subsumible en el artculo 186 del Cdigo
Penal,
en
tanto
se
verificaron
las
notas
de
fuego
peligroso y de peligro comn para bienes o personas que

caracteriza a la figura, agravado por haber sido causa
directa de la muerte de 193 personas (cf. art. 186, inc.
5 del C.P.).
En la medida en que la reconstruccin de los
hechos relatados hasta aqu no fue objeto de crticas,
tampoco,
por
parte
de
los
recurrentes,
resultan
innecesarias ulteriores consideraciones al respecto. En

todos
los casos, en
efecto, las
impugnaciones
que se
analizarn en los prrafos que siguen se orientaron a

cuestionar
la
atribucin
de
responsabilidad
penal
por
esos sucesos que efectu la Sala III de esta Cmara,

revocando de ese modo sendas absoluciones dictadas por el
Tribunal Oran en lo Criminal N 24.
4.ii Calificacin legal
Ahora bien, por mayora, la Sala III consider
que la significacin jurdica que corresponda asignarle
a
la
intervencin
en
el
suceso
narrado
que,
segn
determinaron los jueces, tuvieron los aqu recurrentes

Fontanet,
Delgado,
Torrejn,
Torres,
Djery,
Fiszbin
Cardell,
y
Vsquez,
Fernndez,
es
la
Carbone,
de
una
infraccin a la norma del art. 189, 2 prrafo que, en lo

relevante, tipifica la conducta de quien, por accin u
omisin culpable, causa un incendio que pone en peligro
de muerte a alguna persona o efectivamente la produce. Es
necesario efectuar algunas precisiones al respecto.
En primer lugar, cabe hacer notar que se trata
de un delito de puesta en peligro concreto (o delito de
resultado
peligroso)
cuya
tipicidad
objetiva
se
satisface con la produccin (objetivamente imputable) de

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
un incendio o estrago peligroso para la vida; esto es,

sin que sea estrictamente necesario que el incendio en
efecto cause la muerte. En este sentido, la estructura
del ilcito puede entenderse como la criminalizacin de
lo que, de otro modo, cabra considerar como supuesto de
tentativa de homicidio imprudente (impune, atendiendo a
la regla del art. 42 del C.P.) causado por un medio
especialmente peligroso, como lo es la produccin de un
incendio
(ver,
imprudente,
al
en
respecto,
Estudios
de
Jakobs,
G.,
Derecho
El
Penal,
delito
Madrid:
Civitas, 1997, pp. 171-172).

Dado que la norma prev la misma escala penal
de
un
mes
cinco
aos
de
prisin
tanto
para
la
causacin del resultado de puesta en peligro de la vida

humana, como para la definitiva afectacin de ese bien
jurdico (recogiendo de ese modo una estructura objetiva
sustancialmente
anloga
la
de
los
correspondientes
delitos de incendio doloso tipificados en los incisos 4

y
del
artculo
186
del
C.P.),
resulta
sensible
interpretar que, cuando se est en la segunda hiptesis

i.e.,
resultado
de
muerte
efectiva
la
pena
que
corresponder imponer, eventualmente, deber ubicarse en

la franja superior de la graduacin; quedando reservado
el margen inferior para los casos de incendio peligroso
para
la
vida
sin
esa
cualificacin
por
el
resultado
lesivo.
Asimismo, en tanto clusula de responsabilidad
por imprudencia, es del caso recordar que el delito del
art. 189, segundo prrafo del C.P. se realiza mediante la
infraccin a una norma de cuidado debido (cognoscible)
con virtualidad suficiente para producir algunos de los
resultados descriptos en la norma peligro de muerte, o
muerte efectiva; sin perjuicio de que esos resultados no
integren los elementos del tipo en sentido estricto, sino
que operan como una condicin objetiva de la punibilidad
de esa infraccin al cuidado exigible.
Por
ltimo,
vale
recordar
que
en
todos
los
casos la atribucin de responsabilidad por infraccin al

art. 189, 2 prrafo del C.P. efectuada por la Sala III

93
de esta cmara fue en su modalidad omisiva y de ese

modo, congruente con la pretensin de los acusadores y,
ms centralmente, con la manera en la que los acusados
organizaron sus defensas.
Corresponde
entonces
realizar
algunas
consideraciones acerca del marco dogmtico de esa clase

de delitos, a la luz del cual habr de estudiarse el
alcance de los agravios deducidos contra la condena. No
obstante, dado que algunas de las partes recurrentes en
particular, las defensas de Gustavo Juan Torres, Fabiana
Gabriela Fiszbin y Ana Mara Fernndez han objetado que
la interpretacin del delito previsto en el art. 189, 2
prrafo como delito de comisin por omisin resulta
violatoria
del
principio
de
legalidad
(art.
18
de
la
C.N.) en particular, en su expresin como requisito de

lex stricta, que prohbe la interpretacin por analoga
in
malam
partem,
me
referir
en
primer
lugar,
brevemente, a esta cuestin.

En efecto, la defensa de Ana Mara Fernndez
postul en primer lugar que los delitos de comisin por
omisin resultan altamente conflictivos en relacin al
respeto
del
legislacin
principio
no
de
existe
legalidad.
ninguna
frmula
En
nuestra
general
de
equivalencia (tal el caso del art. 11 de Cdigo Penal

Espaol)
este
extremo
ha
sido
puntualizado
[en
la
disidencia de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni

en el precedente de Fallos: 330:4945].
Asimismo, y en subsidio, prosigui argumentando
que
De
igual
manera,
la
aplicacin
del
delito
de
comisin por omisin en el tipo penal previsto en el

art. 189 del C.P., en cabeza de funcionarios pblicos que
no detentaban (sic) una posicin de garante especfica,
importa una analoga in malam partem en contra de mi
defendida
[puesto
necesario
concretadas
que]
tipificar
por
cuando
el
omisiones
funcionarios
legislador
penalmente
pblicos
consider
relevantes
lo
hizo
expresamente, tal el caso del art. 144 cuarto del C.P

(fs. 74173/vta., a las que remiti la presentacin de la

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Defensa
Pblica
Oficial
en
su
recurso
ante
esta
instancia).
En sentido similar se manifest la defensa de
Fabiana Gabriela
Fiszbin
a fs.
74255/74316
vta.
y lo
propio hizo la de Gustavo Juan Torres en su recurso de

fs. 74584/74617.
Ahora
bien,
tal
como
fue
sealado
en
la
audiencia de informes celebrada el da 16 de julio de

2015 tanto por el Fiscal General ante esta Cmara de
Casacin como por la querella encabezada por el doctor
Iglesias, el agravio no puede tener acogida favorable
dados los trminos de la normativa en los que ha quedado
comprendida la conducta de los recurrentes. En efecto, a
diferencia de lo que ocurre con la mayora de los delitos
dolosos del Cdigo Penal entre ellos, el homicidio del
art. 79 y el incendio doloso seguido de muerte del art.
186, inc. 5 del C.P. en cuyas previsiones algunas partes
acusadoras pretendieron encuadrar la conducta endilgada a
los aqu recurrentes, la tipificacin de los delitos que
slo exigen para el juicio de adecuacin subjetiva alguna
forma de culpa como estado mental como el previsto en el
artculo 189, 2 prrafo del digesto de fondo suelen
prever expresamente (y es as efectivamente en este caso)
elementos omisivos: as, al menos, la inclusin en el
artculo analizado de la voz imprudencia (omisin de
actuar prudentemente en el desarrollo de actividades de
otro modo lcitas) y, prominentemente, la inobservancia
de los reglamentos y ordenanzas incluyen ostensiblemente
la
posibilidad
omisiva
ya
imputar
dentro
del
el
resultado
sentido
literal
una
conducta
posible
del
lenguaje adoptado por el legislador.

En otras palabras, la viabilidad de interpretar
vlidamente un delito de la parte especial del Cdigo
Penal de manera tal que admita su comisin por omisin
depende centralmente del modo en el que el artculo que
los tipifica se encuentre redactado. En el caso del art.
189, 2 prrafo del C.P., as, la objecin intentada por
las recurrentes atendible como cuestin terica general
carece de relevancia en la prctica concreta porque los

95
trminos con los que el legislador delimit los alcances

del
tipo
admiten
conducta
sin
omisiva
dificultad
(cf.,
por
su
todos,
atribucin
Gullco,
una
Hernn
V.,
Principios de la parte general del derecho penal, 2 Ed.,

Del Puerto: Buenos Aires, 2010, p. 267).
Por
defensa
de
lo
dems,
Ana
el
Fernndez
ejemplo
en
esbozado
relacin
con
por
el
la
delito
previsto en el 144 quater del C.P. mal puede servir como

refutacin de lo dicho hasta aqu, en tanto que refiere a
una clase de delitos (tortura y la omisin de evitarla)
que,
en
tanto
delitos
especiales
slo
admiten,
en
principio, un crculo reducido de autores posibles, y

nada tienen que ver con los ilcitos analizados en el sub
judice. Ciertamente, nada en el texto del Cdigo Penal
obsta
ex
ante
que
un
incendio
peligroso
pueda
ser
atribuido tanto a un particular como a un funcionario

pblico actuando en ejercicio de sus atribuciones.
Ahora
bien,
ingresando
en
el
estudio
en
particular de los delitos que fueron objeto de imputacin

en
estos
actuados,
resultar
til
recordar,
sintticamente, que son distintas las estructuras de los

tipos
objetivos
omisin,
y,
de
con
los
delitos
ello,
las
de
comisin
exigencias
los
de
dogmticas,
probatorias y de fundamentacin respecto de sus extremos.

Como tuve oportunidad de explicar en mi voto in
re DEUTSCH, Gustavo Andrs s/recurso de casacin ya
citada, al analizar el tipo penal del art. 196 del C.P.
cuya estructura de ilcito es esencialmente idntica a
la del delito previsto en el art. 189, 2 prrafo, con
excepcin del resultado (estrago, e incendio peligroso,
respectivamente), se suele afirmar que en la tipicidad
omisiva no existe un nexo de causacin stricto sensu,
elemento que es reemplazado por el as llamado nexo de
evitacin.
resultado
En
no
efecto,
puede
como
entre
establecerse
la
una
omisin
relacin
el
de
causalidad al menos, en el ms puro sentido naturalista

de la expresin, se exige, en su lugar, que con que la
accin
mandada
el
obligado
hubiera
podido,
al
disminuir el peligro de produccin del resultado.

Firmado por: PEDRO
menos,

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
En
resultado
otras
en
palabras,
este
se
sentido
estar
causando
normativo
(i.e.,
el
no
evitando), siempre que con la accin debida se logre

demostrar que la probabilidad de su produccin habra
decado.
As,
la
causalidad
omisiva
causalidad
hipottica no es sino un criterio de imputacin objetiva

del
resultado
la
omisin
de
la
conducta
debida,
determinable con una posibilidad lindante a la seguridad.

La
importancia
de
recordar
esta
distincin
entre las conductas activas que causan stricto sensu y

las
conductas
omisivas
que
slo
lo
hacen
en
sentido
normativo o hipottico encuentra un sustancial fundamento

en las dismiles exigencias en la determinacin de los
sujetos responsables (competentes) en la comisin y en la
omisin, en tanto estos ltimos exigen: 1) la existencia
de una situacin tpica, definida como aquella en la que
el
bien
jurdico
tutelado
encuentra amenazado;
por
2) que
la
el
norma
autor
relevante
se
se
encuentre en
posicin de garante de neutralizar esa amenaza; 3) la

capacidad individual del agente de realizar la accin
debida; 4) la omisin en s; 5) el resultado prohibido;
6)
el
ya
recordado
juicio
sobre
la
probabilidad
hipottica de la accin omitida respecto de la evitacin

del resultado (sobre la connotacin de los tipos penales,
y
su
verificabilidad
refutabilidad,
vid.
Ferrajoli
Derecho y Razn, 3ra. edicin, pg. 121, Ed. Trotta,

Madrid 1998).
En efecto, sabido es que no omite en sentido
jurdico-penalmente
neutraliza
sometido
un
un
peligro
bien
slo
puede
responder
de
que
garante)
(cf.
quien
preexistente
jurdico,
encuentre obligado
omisin
relevante
sino
simplemente
al
tan
que
slo
se
no
halla
quien
se
a hacerlo: Autor de un delito de

serlo
se
el
evite
Jakobs,
G.,
titular
el
de
un
resultado
Derecho
deber
de
(deber
de
Penal,
Parte
General, Fundamentos y teora de la imputacin, segunda

edicin, traduccin de Joaqun Cuello Contreras y J. Luis
G. de Murillo, Madrid, 1997, pgina 968).

97
Se trata de una de las tareas ms difciles de

la
parte
general
del
derecho
penal,
dado
que
el
procedimiento de identificacin del garante no se halla,

por lo general, previsto en la misma ley. En general, la
doctrina ha diferenciado las fuentes de la posicin de
garanta segn se trate en funcin de su contenido de
aquellas
que
estn
dirigidas
la
proteccin
de
determinados bienes jurdicos o intereses frente a todos

los peligros que los amenacen (garanta de proteccin),
y aquellas en las que se trata de la evitacin de todas
las
amenazas
que
provengan
de
una
fuente
de
peligro
determinada (garanta de control o aseguramiento).

Sobre estas ltimas, Stratenwerth identifica la
posicin de garanta respecto de lo que se ha dado en
llamar el mbito de dominio, y se refiere tanto a los
deberes legales vinculados con el control de una fuente
de peligro, como al deber civil general de no generar
riesgos en el trfico jurdico que superen lo socialmente
tolerable. Se trata del mbito de dominio del sujeto.
En similar sentido, destaca Jakobs que [u]na
teora de las funciones, ms moderna, ordena los deberes
de garante de acuerdo a su contenido: Una parte de los
deberes sirve a la defensa de un bien determinado contra
procesos que afecten su existencia (deber de garante de
proteccin, deber de garante de custodia); otra parte, a
la vigilancia de una determinada fuente de peligros en
favor
de
todos
los
bienes
que
potencialmente
pueden
resultar afectados (deber de garante de vigilancia, deber

de aseguramiento) (op. cit., pgina 969).
En los delitos de omisin imprudentes como el
previsto en el art. 189 del C.P., en la interpretacin
que le dio la Sala III, la garanta se extiende al
deber (genrico) de actuar prudentemente en situaciones
(cognosciblemente)
peligrosas,
en
tanto
reflejan
situaciones en que, no obstante existir una actividad

peligrosa, sta se permite a condicin de (y en la medida
en) que se garantice que el nivel de riesgo inherente se
mantendr dentro de lmites permitidos.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
En palabras de Jescheck, es en efecto frecuente

que
la
actividad
peligrosa
puede
en
misma
ser
realizada porque en virtud de su utilidad social en la

vida
moderna
no
es
posible
(o
incluso
deseable)
prescindir de ella, como sucede con la utilizacin de

medios
de
transporte
peligrosas
txicos
de
la
en
la
realizacin
de
rpidos,
industria,
medicina
el
el
empleo
uso
de
tambin,
espectculos
de
mquinas
medicamentos
por
culturales
cierto,
de
la
carcter
masivo.
En
sentido
similar,
resume
Jakobs:
en
determinados mbitos de regulacin existe un riesgo base

que est permitido en todo caso; este riesgo base alcanza
la magnitud del riesgo que tambin genera el desarrollo
correcto de la actividad bajo condiciones favorables y
que slo podra ser eliminado suspendiendo la actividad
en su conjunto o limitndolo de tal modo que perdiese su
sentido ([como sucedera con una] limitacin general de
velocidad
de
20
kilmetros
por
hora
en
el
trfico
viario). (cf. Jakobs, G., El delito imprudente, cit.,

p. 175).
Aqu el deber de cuidado obliga a aplicar todas
las
medidas
necesarias
de
prudencia,
control
supervisin al realizar la actividad, para as descartar

o
mantener
dentro
de
ciertos
lmites
tolerables
los
peligros que ella entraa.

En
estos
casos,
tambin
encontramos
una
conducta peligrosa cuyo control asume el sujeto con el

propsito
lmites
de
evitar
que
autorizados;
determinante
en
el
la
a
peligrosidad
su
vez
razonamiento
desborde
ello
del
ha
los
sido
tribunal
que
intervino previamente en el sub judice la realizacin de

la conducta peligrosa fundamenta la posicin de garante
que da lugar a un mandato de accin en caso de que el
peligro supere el mbito de lo permitido: esta actuacin,
debida
consecuencia
de
ostentar
una
determinada
posicin de garante, es, por su parte, constitutiva del

cuidado debido. En fin, deber de cuidado y deber de
garante tienen, pues,

el
mismo
objeto:
el
mandato
de
99
actuar de modo que la actividad se mantenga del mbito de

lo socialmente tolerable, y de neutralizar los peligros
derivados de esa misma actividad en caso de que ste
trasvase el umbral de lo permitido.
Forma parte del delito de omisin imprudente,
as, la capacidad del obligado de actuar en la forma
mandada, es decir, que el autor tiene que, al menos,
poder reconocer la puesta en peligro y su posibilidad de
intervenir.
lo
mismo
ocurre
respecto
del
deber
de
garante: el deber de conjurar los peligros que amenazan

el bien incluye el otro deber, de prestar atencin a si
l puede estar en peligro, y por ello, respecto de la
relacin de garante, tiene que ser suficiente con que
ella sea reconocible.
Es
importante
destacar
que
la
situacin
de
peligro, consiguientemente, se constituye en general por

la
probabilidad
de
que
un
bien
jurdico
resulte
lesionado, o puesto en concreto peligro, o, tambin, por

la probabilidad de que una lesin o puesta en peligro se
extienda o agrave.
En las situaciones de garanta por funcin de
control
de
produccin
(i.e.,
una
de
tal
para
peligro),
indicada,
fuente
el
peligro,
peligro
afrontar
se
de
ex
esa
se
ante,
y,
situacin
requieren
del
cumplimiento
de
trata
para
de
individuo,
los
llamados
de
la
evitarla
peligro
como
de
accin
deberes
de
aseguramiento, siendo su finalidad el establecimiento de

obligaciones de no esperar hasta la produccin de una
situacin
peligros
de
que
corresponde
peligro
determinada,
normalmente
controlar
provienen
segn
la
sino
de
evitar
la
posicin
ya
los
fuente
que
de
garanta
ostentada.
Es que ya en el momento de la previa omisin de
establecer medidas de aseguramiento es posible hablar de
omisin
en
sentido
jurdico-penal
como
violaciones
de
normas de cuidado debido, sin perjuicio de que ellas

como
seal
previamente
no
resulten
punibles
si
el
resultado relevante, erigido en condicin necesaria de

reproche penal, no se realiza.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Por
supuesto
que
tambin
respecto
de
la
posicin de garanta por control de una fuente de peligro

la intervencin del garante debe referirse a concretos
peligros, y no a todos los que, de una u otra forma,
deriven
de
aquella
fuente.
Entonces,
la
especfica
naturaleza de la relacin de garante con el bien jurdico

o con la fuente de peligro se muestra, pues, decisiva a
la hora de efectuar tal delimitacin.
En ese marco de anlisis quedar comprendida la
revisin de la fundamentacin de la posicin de garante
de quienes eran funcionarios pblicos del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires al momento de los hechos los
recurrentes Fiszbin, Torres y Fernndez, y la omisin de
las
actuaciones
debidas
para
neutralizar
el
peligro
derivado de la actividad en locales donde se realizan

espectculos
mantener
culturales
ese
socialmente
masivos
peligro
dentro
permitido.
o,
de
Claro
al
los
est,
menos,
lmites
dentro
para
de
de
lo
este
anlisis surgirn los problemas de imputacin que plantea

la
delimitacin
de
los
mbitos
respectivos
de
responsabilidad, y, en relacin con ello, el principio de

confianza y la prohibicin de regreso.
La cuestin central a definir, en fin, radica
en la verificacin de las circunstancias que hacen de una
causacin (como lmite externo de la posible imputacin)
una
accin
tpica,
que
es
el
primer
cometido
de
la
adecuacin al tipo objetivo. Y un resultado causado por

el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la
conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jurdico no cubierto por el mbito del riesgo permitido,
y si ese peligro, adems, se ha realizado en el resultado
concreto.
Obviamente, no basta con que el resultado se
produzca
slo
en
conexin
causal
con
la
creacin
del
peligro para el objeto del bien jurdico protegido, sino

que
debe
producirse
realizacin de
como
ese peligro.
efecto
Y as,
de
plasmacin
la pregunta
cuya
respuesta corresponder dilucidar ser si las concretas

conductas imputadas como violaciones a los deberes de

101
cuidado implcitas en el tipo contenido en el artculo

189, segundo prrafo del C.P., han elevado el peligro de
un incendio peligroso para la vida, de modo jurdicamente
mensurable;
si
la
evitacin
de
tal
consecuencia
constitua el fin de proteccin de las respectivas normas

de cuidado cuya infraccin dio por probada la Sala III de
esta Cmara.
4.iii
Recursos
de
Patricio
Rogelio
Santos

y Daniel Horacio Cardell; y de Eduardo Arturo Vsquez,
Elio Rodrigo Delgado y Juan Alberto Carbone.
En este apartado concentrar las respuestas a
los
agravios
introducidos
epigrafiados
en
responsabilidad
efecto,
se
por
relacin
penal
trat
de
las
con
por
el
defensas
la
de
los
atribucin
de
incendio.
presentaciones
Si
de
bien,
dos
en
defensas
tcnicas distintas, ambas han coincidido, en este aspecto

de
su
impugnacin,
responsabilidad de
doctrina
alcanza
de
al
en
objetar
la
atribucin
sus asistidos sobre
arbitrariedad
razonamiento
de
por
la base
sentencias
el
cual
la
que
Sala
de
de la
aducen
III
los
encontr penalmente responsables del delito tipificado en

el art. 189, 2 prrafo del C.P. En particular, ambas
defensas impugnaron la decisin por considerar arbitraria
las conclusiones de la sentencia segn las cuales los
miembros
del
Vsquez,
Torrejn,
escengrafo
grupo
musical
Delgado,
(Cardell)
Callejeros
Carbone
fueron
(Fontanet,
Djerfy)
co-organizadores
su
del
evento como fundamento de su posicin de garanta; y

que todos ellos fomentaron el uso de pirotecnia.
4.iii.a. Co-organizacin.
En lo que respecta a esta primera cuestin, la
defensa oficial de Vsquez, Carbone y Delgado manifest:
la mayora de la Sala III, dijo [] que los miembros del
grupo
musical
Callejeros,
eran
co-organizadores,
fundndose en la supuesta toma de decisiones en conjunto

y de prctica de la democracia absoluta que aparentemente
exista dentro del grupo. [] La arbitrariedad aqu surge
desde dos puntos de vista, en primer lugar, porque para

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
fundamentar dicha Co-organizacin, [los jueces de la

Sala III que conformaron la mayora] se remiten al actuar
de
la
banda,
en
otros
recitales
celebrados
con
anterioridad al 30 de diciembre de 2004, que no formaban

parte del objeto procesal de este juicio, y en segundo
lugar porque impone la obligacin a los msicos de probar
su inocencia, cuando es sabido que [a] la totalidad de
los miembros del grupo musical solo se les informa, el
lugar y la fecha del prximo evento y nada ms. Los que
deciden los pormenores del evento, nunca son todos,
pues
es
fcticamente
imposible,
que
cada
una
de
las
cuestiones que van surgiendo como consecuencia de los

diferentes recitales a los que son invitados a participar
las decidan entre todos, se tardara una enormidad de
tiempo
en
tomar
cada
una
de
las
decisiones
que
los
perjudicara notablemente, en tanto ningn productor los

contratara si tuviera que esperar una respuesta de cada
uno de los miembros de la banda musical para poder llevar
adelante un show de estas caractersticas, por eso, los
grupos musicales, los grupos de teatro, etc., tienen un
manager o representante de sus intereses. El acuerdo de
voluntades
se
refiere
principalmente
nombrar
una
persona que acta como delegado, y defiende los intereses

estticos,
artsticos
econmicos
del
grupo
musical.
As, fue como se organizaron los recitales de los das

28, 29 y 30 de diciembre de 2004.
Con algo ms de detalle, pero esencialmente en
el mismo sentido, la defensa de confianza de Fontanet,
Torrejn,
Djerfy
Cardell
argument
que
no
existe
ligazn racional entre los dichos -expresados en sede

instructoria- por nuestros defendidos y el resto de los
msicos,
partir
con
de
la
lo
conclusin
all
del
expuesto,
juez
todos
RIGGI
de
que,
co-organizaron
a
el
evento. Al respecto, la parte indic que [e]xisti una

clara tergiversacin de sus dichos respecto del alcance
de las decisiones que tomaban en conjunto. Se generaliz,
al
antojo
claramente
del
magistrado,
especificado.
aquello
Asimismo,
que
haba
sostuvo
que
sido
la
resolucin impugnada habra incurrido en la omisin de

103
valorar cuestiones conducentes y relevantes; y afirm que

se
haba
efectuado
all
un
anlisis
fragmentario
tergiversado de la prueba.
En concreto, la defensa destac que Patricio
Rogelio SANTOS Fontanet asever que en el ao 2004 nunca
estuvieron
cargo
sentencia
dictada
de
la
por
seguridad
el
T.O.C.
(pg.
N
1394
24
de
de
la
fecha
19/8/2009). Seal tambin que no fue co-productor del

evento (pg. 1398, id.); Eduardo Arturo Vsquez manifest
que no form parte de la organizacin del recital (pg.
1398, id.). Juan Alberto Carbone expres, sobre el modo
en que se tomaban las decisiones, que era con Argaaraz
con quien se comunicaban para invitar a la banda a tocar;
luego, ste se contactaba con la banda y se realizaba una
votacin en los ensayos. Cuando los contrataban, ellos
exigan las luces, el sonido, el largo del escenario, es
decir, todo lo referido al show (pg. 1400, id.). Seal
tambin no era coproductor de nada. Nunca produjo ni
coprodujo ningn evento. Solamente era un msico (pg.
1402,
id.).
En
sentido
similar
se
expidi
Christian
Eleazar Torrejn, al referir que la seguridad en los

recitales no estaba a cargo de los integrantes de la
banda (pg. 1403, id.). En cuanto a las decisiones del
grupo
etc.-,
-relativas
refiri
que
cuestiones
eran
artsticas,
tomadas
entre
econmicas,
todos
mediante
votaciones (pg. 1404, id.).

De all, concluy: Queda en evidencia, se haya
tratado o no de una estrategia de defensa, que lo que
decidan
en
conjunto
estaba
vinculado
cuestiones
artsticas, pero de ningn modo expresaron haber tomado

parte de la organizacin del espectculo.
Adujo asimismo que la Sala III omiti toda
referencia a las declaraciones indagatorias prestadas por
los
msicos
valoradas
el
escengrafo
por
el
Tribunal
durante
Oral-,
el
que
debate
le
hubiesen
permitido al juez RIGGI entender los dichos de nuestros

asistidos.
En ese sentido, indic que Durante el debate,
SANTOS Fontanet expres que hace 12 aos que integra el

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
grupo
Callejeros.
intrprete.
trabajaron
Ese
en
Es
es
el
cantante,
su
trabajo.
local
de
autor,
compositor
El
de
Chabn,
30
no
eran
diciembre
socios
ni
organizadores. No son empresarios y actualmente continan

trabajando de la misma manera y con la misma funcin.
Ensayan,
prueban
sonido
luces,
tocan.
No
tienen
contacto con policas, bomberos o inspectores. Hablan con

el productor y cumplen con los horarios pautados. Este es
su oficio y su alcance en un show de la banda, antes y
despus de Croman (pg. 1588 de la sentencia dictada
por el T.O.C. N 24 de fecha 19/8/2009). En idntico
sentido declar Vsquez, al sealar que sus funciones
eran netamente artsticas: prueba sonido, escucha y toca
la batera (pg. 1589, id.). Carbone mencion que en el
recital
de
Repblica
Croman
Omar
Chabn
fue
el
productor y el encargado de la seguridad del local (pg.

1595, id.). Torrejn expuso que se mal interpretan las
obligaciones del msico. Dijo que no es productor ni
tiene la capacidad para revisar un lugar. Tampoco es
bombero ni polica. Es msico y esa noche slo fue a
tocar el bajo y no realiz ninguna otra cosa (pg. 1597,
id.).
Djerfy
resalt
que
se
encargaba
de
todo
lo
artstico y que iba a tocar cuando y donde le indicaban

los dems; no se interesaba por otros temas. Dio por
supuesto que era el manager quien se ocupaba de ello
(pg.
1599,
id.).
Sobre
el
funcionamiento
del
grupo
explic que haba reuniones peridicas para intercambiar

ideas sobre los temas que iban a tocar, la escenografa a
colocar,
el
diseo
de
las
entradas,
vestuario,
etc.,
todos asuntos vinculados a lo artstico (pg. 1600, id.).

Delgado expres, respecto de la noche del hecho, que el
grupo simplemente fue a tocar (pg. 1603, id.). Cardell
sostuvo que existe un error en los conceptos en cuanto a
su profesin, ya que lo han corrido de lo que realmente
fue a hacer, que fue exponer en un show una decoracin
escnica (pg. 1604, id.).
4.iii.b. Pirotecnia.
Siguiendo el mismo orden de exposicin que en
el apartado anterior, comienzo por memorar que la defensa

105
oficial
de
Carbone,
Delgado
Vsquez
sintticamente
indic que la mayora de la Sala III, les imputa a los

miembros
de
Callejeros,
el
fomento
del
uso
de
pirotecnia en sus recitales. A criterio de la defensa,

dicha
imputacin,
fue
errnea,
totalmente
una
manifestacin
populares
que
encienden
espectculos
musicales,
en
cultural
tanto
de
bengalas
deportivos
en
etc.,
desconoce
los
sectores
todos
los
que
los
concurren. Hay una cuestin aqu, que los Sres. Jueces de

la Sala III, parecen olvidar, el uso de pirotecnia, es
una prctica habitual en nuestra sociedad, y no solamente
en lugares abiertos (como un estadio de ftbol), sino
tambin en lugares cerrados, y ese es el pblico, el que
siempre burlando todos los sistemas de seguridad logra
ingresar pirotecnia en todo tipo de espectculos. Esto
sigue sucediendo hoy, cotidianamente, en cada partido de
ftbol y en infinidad de recitales tanto de msica rock,
como de otros gneros populares, y Callejeros, ya no
existe
ms,
por
lo
tanto
es
cuanto
menos
exagerado
endilgarles a ellos el uso de pirotecnia por parte del

pblico, cuando es el pblico el que libremente escoge
hacerlo
para
ello,
-sabiendo
que
est
prohibido-,
burlan los controles de seguridad, para poder ingresarla

y encender bengalas en lugares cerrados.
A
su
turno,
los
defensores
privados
de
Fontanet, Torrejn, Djerfy y Cardell objetaron en igual

sentido la conclusin de la Sala III de acuerdo con la
cual los integrantes del grupo musical tena[n] una
postura
muy
definida
al
respecto:
la
permisin
el
fomento de esa actividad (cf. pg. 484 de la sentencia

de la Sala III de esta CFCP, de fecha 20/4/2011 en
negrita en el original).
En este sentido, se agraviaron en primer lugar
de que el magistrado que lider este aspecto del voto
mayoritario haya invocado en respaldo de su afirmacin
una serie de entrevistas brindadas respecto de otros
recitales distintos al que conforma el objeto procesal de
estas actuaciones, siendo que, a criterio de la defensa,
de ninguno de ellos puede extraerse vlidamente que

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
nuestros
defendidos
fomentaban
el
uso
de
pirotecnia.
Fomento asever la parte no equivale a cualquier

reproche de tolerancia hacia la pirotecnia. En el peor de
los casos, no es ms que un achaque moral ajeno a la
rbita del derecho penal.
Sin perjuicio de ello, adujeron que el aspecto
ms
grave
que
vinculado
omisin
la
de
palabras:
presenta
el
voto
pirotecnia
valorar
bajo
del
habra
testimonios
el
despectivo
magistrado
consistido
RIGGI
en
la
dirimentes.
En
sus
denigrante
mote
de
testigos fanticos los jueces RIGGI y por aadidura

CATUCCI- mutilaron, callaron y censuraron las palabras de
quienes
en
tragedia
su
del
mayora
30
de
fueron
diciembre
sobrevivientes
de
2004.
Son,
de
la
por
el
contrario y en todo caso, testigos calificados de aquello

que se quera probar: si eran fomentados o no por los
msicos a utilizar pirotecnia. A continuacin, reprodujo
distintos testimonios de sobrevivientes de la tragedia y
allegados
los
respaldaran
cuenta
por
su
los
miembros
del
grupo
posicin, y que
jueces
de
la
musical
no fueron
sala
que
que
tenidos en
intervino
con
anterioridad (s, en cambio, por los jueces del debate,

que dan cuenta de su valoracin de estos testimonios en
las pginas 2.020 y siguientes de la sentencia del TOC n
24 que obra a fs. fs. 66216/67442).
Para no incurrir en repeticiones innecesarias,
a continuacin limitar la exposicin slo a un conjunto
representativo
del
contenido
de
las
deposiciones
referidas que, por lo dems, ciertamente coinciden en lo

sustancial, sin perjuicio de tenerlas todas a la vista,
junto
con
el
resto
de
las
constancias
de
autos,
al
momento de formular este voto.

As,
entre
otras,
la
defensa
cit
las
siguientes declaraciones prestadas durante el debate (las

referencias
corresponden
al
nmero
de
pgina
de
la
sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal n 24 del 19

de
agosto
de
2009):
Natalia
Florencia
ESPINOSA
sobreviviente- seal respecto a la prevencin sobre el

uso de candelas y bengalas, que el da del hecho, Chabn

107
y el Pato pidieron a los concurrentes que dejaran de

usar
pirotecnia.
anteriores
Asimismo,
Callejeros
afirm
se
que
dirigi
en
al
recitales
pblico
con
idntica finalidad (pg. 341 [de la sentencia referida].)

[] Csar Guillermo
COLQUE seal, respecto al tipo de
elementos pirotcnicos accionados, refiri que en todos

los
recitales
algunos.
se
detonaban
Asever
advertencias
que
sobre
bengalas
en
la
general
pirotecnia,
tres
tiros
nadie
pero
en
efectuaba
que
Patricio
SANTOS Fontanet s lo hizo tanto en el estadio Obras

como en Cemento (pg. 347, id.). Gustavo Adrin DE
JESS aclar que el uso de pirotecnia en los espectculos
de
rock
era
arrojaban
especie
ese
de
aspecto
habitual,
tipo
de
costumbre
el
que
todas
elementos
cantante
en
ritual.
de
las
que
se
como
una
en
este
era
Recuerda
Callejeros
bandas
que
sola
efectuar
advertencias al respecto, pidiendo a los concurrentes que

no lancen bengalas porque el humo no dejaba ver el show
(pg.
355,
id.).
sobreviviente-
[]
sostuvo
Carlos
que
la
Alberto
DOJORTI
advertencia
sobre
las
bengalas fue realizada durante los tres recitales del

grupo Callejeros, y que esta banda siempre haca esa
recomendacin (pg. 372, id.). [] Victoria Elena GARCA
sobreviviente- manifest que era comn el uso de fuegos
artificiales
en
los
recitales
que
Pato
haba
efectuado una advertencia similar en Cemento (pg 403,

id.).
Pablo
relacin
al
Nicols
uso
LUCERO
de
sobreviviente-,
pirotecnia
en
los
seal
shows
en
de
Callejeros, que siempre hubo, y que en Excursionistas

y Obras se solicit que no tiraran bengalas (pg. 413,
id.) [] Jorge Fernando PRIETO sobreviviente- afirm que
en el espectculo del estadio de Obras Patricio SANTOS
Fontanet
les
pidi
los
presentes
que
dejaran
de
encender bengalas, porque un joven se haba lastimado

(pg. 504, id.). Gastn Omar REY sobreviviente- aclar
que en varios recitales de Callejeros el cantante le
peda a los concurrentes que no tiren pirotecnia porque
les poda hacer mal (pg. 513, id.). Agostina Gisella
VENEGONI sobreviviente- mencion que en otros locales

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
haba escuchado advertencias de Pato sobre el uso de

fuegos
artificiales
(pg.
565,
id.).
Alejandro
Martn
VILLA sobreviviente- relat que es probable que en el

recital que Callejeros realiz en el estadio Obras
haya visto ese tipo de pirotecnia, recordando que en esa
oportunidad el cantante pidi que no la utilizaran para
no ser multados (pg. 573, id.).
4.iii.c. Anlisis de las impugnaciones.
Ahora bien, debo sealar en primer lugar que,
aunque parezca una obviedad, poco inters tienen para la
resolucin
del
organizador,
seguridad,
que,
en
caso
los
cargos
productor,
integrante
trminos
de
ttulos
manager,
los
co-
encargado
Callejeros,
generales,
de
msico,
testigos,
de
etc.
acusadores,
defensas o incluso los propios imputados puedan autoadjudicarse como producto de su particular visin de lo
que esos roles entraan. Pues, en efecto, la ostentacin
de cierto rol puede resultar relevante en estructuras
organizacionales en los que stos se encuentran definidos
al menos con cierta precisin mnima; esto es, all donde
el
alcance
encuentren
de
sus
responsabilidades
adecuadamente
demarcadas
funciones
precisamente
se
en
virtud de ocupar esa posicin. Por el contrario, en un

marco
de
informalidad
en
el
que
las
atribuciones
se
confunden y superponen en relacin con qu le corresponde

a quin, como aqul en el que se llevaban adelante los
recitales en Repblica Cromaon incluyendo, pero no
solamente el del grupo Callejeros del 30 de diciembre
de 2004, impide cualquier posibilidad de efectuar una
inferencia til a partir de estos ttulos mutuamente
endilgados,
tanto
responsabilidad
palabras,
no
para
por
se
atribuir
los
trata
como
hechos
ms
para
deslindar
juzgados.
que
de
En
una
otras
disputa
terminolgica, vaca de contenido sustantivo.

Tampoco
encuentro
que
hayan
resultado
especialmente fructferos para las decisiones alcanzadas,

tanto
en
la
instancia
de
debate
como
en
su
primera
revisin por ante esta Cmara, los ensayos esbozados en

estas actuaciones para intentar definir con propiedad qu

109
significa organizar (y por extensin, co-organizar)

un recital. Ello en efecto no ha hecho ms que oscurecer
el debate y los argumentos esgrimidos, y por una razn
simple: porque la organizacin de un espectculo masivo
sea
lo
que
actividad
fuere
con
que
ello
relevancia
quiera
decir
jurdico-penal
no
per
es
una
se,
ni
tampoco forma parte del tipo penal en s misma. Como

expresin
de
sentido
social,
por
su
parte,
puede
referirse a un sinnmero de decisiones, acuerdos, actos,

cada uno ms o menos general, ms o menos relevante. Esa
textura maleable lo hace a su vez fcilmente manipulable
y, correlativamente, un candidato poco apto para alcanzar
una solucin justa.
Es
fundaron
cierto
sus
que
las
pretensiones
partes
acusadoras
punitivas
en
esos
tambin
trminos,
pero a mi modo de ver era tarea de los jueces reconducir

ese
lenguaje,
carente
de
significado
jurdico-penal
propio, hacia aquello que pudiera ser de inters concreto

para
el
juzgamiento
de
las
responsabilidades
por
los
hechos aqu analizados, en la medida en que ello quedara

abarcado
en
resguardo
de
la
congruencia
dentro
del
concepto. En otras palabras, la referencia debi haber

sido, en cualquier caso, a las conductas individuales
aportes o decisiones de cada una de las personas que
intervino
en
virtualidad
la
realizacin
suficiente
de
para
la
actividad,
configurar
el
con
delito
imprudente que es objeto de juicio; esto es, conductas

que,
bien
desaprobado
hayan
de
creado
incendio
un
riesgo
peligroso
para
jurdicamente
la
vida
cuya
realizacin fuera la concrecin de ese riesgo; o bien

hayan elevado ese riesgo base, ya prohibido, a niveles
todava ms intolerables.
Que
relevantes
algunas
en
de
mismas,
esas
conductas,
constituyeran
penalmente
tambin
una
intervencin en una actividad por lo dems lcita como

la
organizacin
del
espectculo
no
es
ms
que
una
propiedad circunstancial que en nada modifica el juicio

de reproche.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
De all, por su parte, que los argumentos de

las partes dirigidos a cuestionar la simple atribucin de
un ttulo (i.e., el de co-organizador del evento) que
carece de relevancia jurdico-penal estn destinados al
fracaso: pues incluso si tuvieran razn, de ello no se
sigue que los aqu imputados no ocuparan la posicin de
garantes de neutralizar el peligro de incendio que la
sentencia impugnada les atribuye. Y es que, si bien es
verdad que en la decisin recurrida tambin se utiliz el
lenguaje
de
la
co-organizacin
del
evento
que
aqu
objeto por su opacidad y por ser inconducente, lo cierto

es que el reproche penal de Fontanet, Torrejn, Delgado,
Djerfy, Carbone, Vsquez y Cardell por la comisin del
delito de incendio imprudente seguido de muerte del art.
189, prrafo 2 del C.P. cumple todava con el recaudo de
fundamentacin mnima e independiente para respaldarlo,
aun
si
fuera
defensores,
correcto
que
ellos
concluir,
no
fueron
como
postulan
los
co-organizadores
del
evento.
A mi juicio, e independientemente de que ello
pueda
ser
evento
considerado
no,
conjuntamente
parte
existi
por
al
todos
de
la
menos
los
organizacin
una
msicos
decisin
de
del
tomada
Callejeros
(Fontanet, Torrejn, Djerfy, Vsquez, Delgado y Carbone)

y su escengrafo Cardell (entre otros que, por uno u otro
motivo, no son parte ya de este proceso de revisin y a
los que, por ello, evitar referirme) que por s misma
los coloc en posicin de garantes de evitar el resultado
tpico del delito previsto en el art. 189, 2 prrafo del
C.P. Esa decisin no fue otra que la eleccin del lugar
en donde habra de desarrollarse el espectculo devenido
en catstrofe. En lo que sigue, entonces, mostrar en
primer trmino que en efecto esa decisin result de un
acuerdo
de
luego,
que
voluntades de
en
efecto
todos
ella
ya
los aqu
tena
el
imputados y,
significado
jurdico-penal que acabo de enunciar.

En
este
sentido,
el
primer
votante
de
la
sentencia trada a revisin afirm que si bien la serie

de
recitales
en

local
Repblica
Cromaon
tuvo
su
111
gnesis en una comunicacin telefnica entre Omar Emir

Chabn y Diego Marcelo Argaaraz, esa actividad fue el
paso inicial de un convenio que finalmente abarc tanto
al
primero
de
los
nombrados,
en
su
carcter
de
gerenciador del lugar, como a todos los miembros del

grupo
musical,
cuya
voluntad
fue
representada
comunicada por el manager en ese acto concreto (cf. p.

471 de la sentencia registrada bajo el nmero 473/11 de
la Sala III de esta Cmara).
Para fundar esa afirmacin el magistrado tuvo
en
cuenta,
en
lo
relevante,
las
declaraciones
testimoniales que Aldana Aprea quien se desempeaba como

jefa de prensa de la banda y Laura Mirta Fernndez
allegada al grupo, y quien manifest haber participado de
diversas reuniones privadas con ellos prestaron durante
el
debate.
La
oportunidad
Argaaraz,
primera,
que
las
concretamente
segn
le
decisiones
coment
de
la
declar
el
banda
en
propio
se
esa
Diego
tomaban
de
manera conjunta. Se juntaban en un lugar determinado y

todos decidan.
As,
por
ejemplo,
cuando
se
comunicaba con Argaaraz para decirle que algn medio

periodstico
estaba
interesado
en
realizarles
alguna
nota, ste le contestaba que tena que hablar el tema con

el
resto
de
sentido,
los
seal
efectuaban
en
la
integrantes
que
del
grupo.
generalmente
sala
de
ensayos
En
las
y
el
mismo
reuniones
se
generalmente
la
decisin le era avisada a travs de Argaaraz o Eduardo

Vzquez, con quienes tena mayor contacto. Estim que
consideraba
que
las
determinaciones
se
tomaban
por
mayora, aunque no poda precisarlo. Discutan, sacaban

una conclusin y luego se la trasmitan (p. 796 de la
sentencia del TOC n 24, del 19/8/2009).
Respecto
de
este
testimonio
corresponde
efectuar algunas precisiones, habida cuenta de que la

defensa
cuestion
su
valor
probatorio
aduciendo
que
[A]PREA no relat[] hechos percibidos a travs de sus

sentidos
vinculados
las
decisiones
que
tomaban
los
msicos [por lo que es] a lo sumo, una testigo de odas.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Como se advierte de la transcripcin literal

previa, en rigor de verdad Aprea no es solamente una
testigo de odas, como se la pretende definir: ella no
relata en lo relevante lo que un tercero ajeno a la
cuestin
le
refiri
respecto
del
modo
en
el
que
se
tomaban las decisiones al interior del grupo, sino lo

que,
con
sus
propios
sentidos,
pudo
percibir
que
le
comentaba en un marco de absoluta libertad una de las

propias personas que formaba parte de las deliberaciones,
a saber, el manager del grupo. En otras palabras, si bien
no
presenci
concreto,
su
el
momento
testimonio
de
la
tiene
toma
pleno
de
decisin
valor
en
lo
en
que
respecta a que, cuando le refera una consulta para la

banda a Argaaraz, ste no le responda directamente sino
que le contestaba que antes de darle una respuesta deba
consultarla con los dems miembros del grupo.
Ciertamente,
lleva
razn
la
defensa
en
relacin con que Aprea no resulta una testigo hbil para

determinar el modo en el que se adoptaban las decisiones
al
interior
del
grupo
pues
en
efecto
ella
misma
reconoci estimar que lo hacan por mayora; pero la

misma
conclusin
no
puede
hacerse
respecto
del
tramo
final del testimonio transcripto, en el que refiere que,

sea
cual
fuere
cuestiones
en
el
el
modo
seno
en
de
el
la
que
banda
se
diriman
las
(por
mayora,
por
consenso, por sorteo, etc.), lo que no estaba en duda era

que huelga decir, en su experiencia entre las consultas
transmitidas
Argaaraz
la
respuesta
que
ste
le
devolva exista cierta deliberacin previa por parte de

los integrantes del grupo en cuestin.
Convocada a prestar declaracin testimonial en
el debate, la declarante Fernndez, a su turno, destac
por un lado que Eduardo [Vsquez] tena reuniones con
Aldana
[Aprea],
atento
que
se
ocupaba
de
hacer
las
credenciales, el formato de las entradas y redactar los

avisos publicitarios. Sin perjuicio de ello, afirm que
lo referido a dichas actividades era materia de consulta
con los dems integrantes del conjunto musical. Indic
asimismo que participaba de las actividades del grupo

113
[y] especficamente puntualiz que asista a los ensayos,

que comparta las comidas y que, en los inicios de la
banda, los acompa a Villa Gesell, donde tocaron en las
playas (p. 388 de la sentencia del TOC n 24).
En lo que es especficamente de relevancia para
la
cuestin
bajo
anlisis,
por
su
parte,
manifest:
Respecto a la manera en que decidan dnde presentar su

espectculo musical, explic que Diego propona y entre
todos
decidan.
En
los
casos
en
que
la
propuesta
generaba discusiones, seal desconocer como zanjaban la

disputa y que supona que lo resolvan por mayora (cf.
id.).
Cabe
advertir
nuevamente,
atendiendo
las
objeciones de la defensa, que del testimonio de Fernndez

ciertamente no se puede precisar que la nombrada tuviera
conocimiento
de
cmo
se
diriman
las
decisiones
que
generaran controversia en el seno de la banda ella misma

aclara que slo supona que lo resolvan por mayora;
pero, ello no obstante, s resulta lcito apoyarse en sus
observaciones por lo dems, percibidas directamente por
ella
respecto
de
que las
propuestas
referidas a
los
lugares en donde realizar las presentaciones del grupo

eran
comunicadas
por
Argaaraz
al
resto
de
los
integrantes y entre todos decidan.

El sometimiento de las cuestiones relativas a
la eleccin de los lugares para realizar espectculos a
la decisin conjunta de todos los integrantes del grupo
musical encontraron apoyo tambin, en el razonamiento del
magistrado
que
impugnada,
en
vot
en
las
primer
lugar
declaraciones
en
la
sentencia
indagatorias
espontneas concordantes de los coimputados, prestadas en

sede instructoria e incorporadas por lectura al juicio
oral. En la medida en que el agravio de las defensas a
propsito de esta cuestin se circunscribi a postular
que los dichos de los integrantes del grupo haban sido
tergiversados en la reconstruccin que de ellos hizo el
juez
Riggi,
corresponde
revisar
consistieron.

Firmado por: PEDRO
concretamente
en
qu

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
En este sentido, de las declaraciones de Diego

Marcelo Argaaraz incorporadas por lectura al debate se
colige
que,
Tocaron
refirindose
al
grupo
musical,
manifest:
en Cemento hasta el mes de octubre de 2001
porque Chabn se ofendi con la banda porque no iban a

tocar ms all. Como no llevaban mucho pblico, deban
compartir
los
recitales
con
tres
cuatro
bandas,
precis que Chabn le entregaba a cada una de ellas los

talonarios que contenan entre cincuenta y cien entradas.
Volvieron a Cemento en el ao 2002 cuando la banda
haba comenzado a crecer. A partir de ese momento, la
relacin de la banda comenz a ser ms fluida con Omar
Chabn.
Incluso
eligieron
Cemento
para
hacer
la
despedida del ao 2003. En esa ocasin Chabn les coment

que haba conseguido un lugar nuevo que era ms grande
para tocar ubicado en el barrio de Once. Para esa poca
exista una suerte de amistad entre la banda y Chabn
porque siempre les dio una mano y los ayud con los
temas de publicidad.
Promediando el mes de marzo de 2004 prosigui
Argaaraz
miembros
Chabn
del
grupo
llev
al
Juancho,
declarante
Pato
Daniel
otros
[por
los
imputados Juan Alberto Carbone, Patricio Rogelio Santos

Fontanet
Daniel
Horacio
Cardell]-
al
predio
donde
funcion El Reventn [i.e., Repblica Cromaon]. []

Sobre los recitales que ofreci Callejeros en
Repblica Croman en
el
mes de
diciembre
de 2004,
manifest que habl con Chabn y como haban hecho una

fecha el ao anterior en Cemento decidieron repetirlo
los das 28, 29 y 30 de diciembre en Croman (pp.
1384/1385 de la sentencia del TOC).
A su turno, al examinar las declaraciones de
Patricio Rogelio Santos Fontanet incorporadas por lectura
surge que en efecto l [a]clar que Argaaraz no tomaba
decisiones por su cuenta pues todo se decida en grupo,
tal y como se consigna en la sentencia impugnada.
En lo que aqu es especficamente relevante, no
obstante, Fontanet indic tambin que Cuando Chabn los
invit a tocar en Croman -dado que antes lo hacan en

115
Cemento-, el lugar les pareci brbaro pues era grande,

tena un montn de salidas, camarines y la posibilidad de
alojarse en el hotel.
Ms
an,
en
lo
que
respecta
al
modo
de
seleccin de locales para tocar en particular, explic

que
las
propuestas
llegaban
Argaaraz
en
primer
lugar, quien luego las haca saber al grupo en la sala de

ensayo. La decisin final era consensuada por todos de
manera democrtica (pp. 1395/1397 de la sentencia del
TOC).
En similares trminos se expidi Juan Alberto
Carbone: Sobre el modo en que se tomaban las decisiones
se desprende de su declaracin incorporada por lectura
explic que era con Argaaraz con quien se comunicaban
para
invitar
la
banda
tocar;
luego,
ste
se
contactaba con la banda y se realizaba una votacin en

los ensayos (id., p. 1400).
Christian
indic
que
las
cuestiones
tomadas
Eleazar
decisiones
artsticas,
entre
Torrejn,
todos
del
grupo
econmicas,
mediante
por
su
parte,
-relativas
etc.-,
votaciones
[]
en
eran
las
que
tambin participaban Cardell y Argaaraz (id., p. 1404).

Elio Rodrigo Delgado hizo saber, por lo dems,
que el grupo estaba conformado por seis msicos, el
manager
el
tomadas
entre
escengrafo,
todos
que
mediante
las
las
decisiones
votaciones
eran
que
se
llevaban a cabo (id., p. 1407).

Por
ltimo,
surge
de
las
distintas
declaraciones de Daniel Horacio Cardell incorporadas al

debate
por
concierto
lectura
que
que
unos
ofrecieron
en
das
previos
Repblica
de
al
primer
Croman,
concurri al lugar acompaado por gente de la banda y que

en
esa
ocasin
Posteriormente,
en
le
mostraron
el
mes
de
las
mayo
instalaciones.
del
ao
2004,
compareci nuevamente al lugar y tom las medidas del

escenario
refiri
para
que
realizar
los
temas
la
escenografa.
relativos
la
decididos por todos sus integrantes (id.).

Firmado por: PEDRO
Asimismo,
banda
eran

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Pues bien, del cotejo de la totalidad de las

declaraciones
prestadas
por
los
coimputados,
la
conclusin que se impone es que, en principio al menos,

no se advierte la alegada tergiversacin denunciada por
la defensa. Ciertamente no se advierte tampoco que de
ellas pueda concluirse, sin ms, que absolutamente todas
y cada una de las decisiones se tomaban conjuntamente.
Pero
todas
las
transcripciones
coinciden,
de
manera
concordante no slo entre s sino, en lo que es ms

importante, con las declaraciones testimoniales de Aprea
y Fernndez, en que al menos la eleccin de los lugares
para efectuar sus presentaciones era una cuestin en la
que Fontanet, Torrejn, Carbone, Delgado, Djerfy, Vsquez
y Cardell intervenan conjuntamente. Y, en particular,
que la seleccin de Repblica Croman fue producto de
la confluencia de sus voluntades, entre otras razones,
por las especficas caractersticas del lugar, incluyendo
las
comodidades
para
los
asistentes
los
propios
msicos; y tambin por su, al menos, relativa seguridad,

particularmente
en
relacin
con
otras
alternativas
en
donde la banda vena realizando sus presentaciones, como

Cemento.
Vale decir que, a pesar de las objeciones de la
defensa en este sentido, el cotejo de las declaraciones
indagatorias prestadas ya directamente en la instancia de
debate oral no slo no controvierte este extremo, sino
que lo reafirma. En efecto, al margen de las referencias
efectuadas por los propios integrantes de Callejeros a
la funcin, ttulo o rol con el que se auto-definieron y
que, por
las razones
ya apuntadas, carecen
en
ltima
instancia de virtualidad tanto para atribuirles como para

eximirlos de reproche, sus intervenciones expresaron lo
siguiente:
Argaaraz,
por
ejemplo,
dijo
que
en
el
ambiente del rock era todo muy informal: te llamaban y

te
decan
hay
fecha
para
tal
da
quers
trabajar?.
Entonces prosigui iba a la banda y les deca chicos

mir Omar nos propuso tocar tal fecha []se puede? []si
o no? me decan s se puede bueno, Omar, s []a qu hora

117
tengo que llevar el equipo?, []a qu hora tengo que

probar sonido? (cf. p. 1585 de la sentencia del TOC).
Torrejn, por su parte, refiri que una banda
acostumbra a tocar en lugares pequeos, como ser bares,
clubes
empieza
en
a
apropiados
plazas
crecer
que
se
cumpleaos.
consiguen
cuentan
con
Cuando
sitios
camarines,
la
ms
movida
cmodos
luces
sonido
propio, como por ejemplo, Cemento, Obras, Luna Park

y Croman (id., p. 1596).
Djerfy,
finalmente,
no
obstante
referir
contradictoriamente que no elega los lugares para ir a

tocar, interrogado acerca de los lugares a los que iban
a brindar recitales, indic que lo hacan en
Cemento,
Croman, y otros ms y que la decisin respecto de donde

brindar los espectculos era tomada por el grupo (id.,
p. 1598).
La tesis del juez Riggi que aqu reconstruyo no
slo fue acompaada por la doctora Catucci, sino tambin
al
menos parcialmente ya
perjuicio
de
consecuencia
que
ese
jurdica
por el
rgano
alguna
de
Tribunal
colegiado
esta
Oral, sin
no
deriv
circunstancia
incorrectamente, vale decir aunque no sea esa decisin la

que aqu est bajo revisin, pues su anlisis se centr
en
los
deberes
imputados
de
garanta
responsables
que
penalmente
pudieran
por
la
hacer
los
comisin
por
omisin del delito del art. 186, inc. 5, sin tener en

cuenta, arbitrariamente (cf. doctrina de Fallos: 306:262
y
940;
otros)
310:799;
la
311:345;
posible
312:888;
concurrencia
de
327:5857,
otros
entre
deberes
que
pudieran fundamentar una posicin de garanta a ttulo de

imprudencia,
de
conformidad
con
lo
previsto
por
el
artculo 189, 2 prrafo.

El tribunal de juicio, en efecto, sostuvo que
aun cuando pueda sostenerse que la decisin de brindar
la serie de recitales en Repblica Croman haya sido
consultada y en definitiva resuelta por unanimidad entre
todos los miembros de la banda, ello no implica que,
concretamente, todos hayan participado en los aspectos

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
organizativos
de
tales
recitales
(cf.
1884
de
la
sentencia del TOC n 24).

La jueza Catucci, a su turno, adhiri en lo
pertinente al voto del juez Riggi de la siguiente manera:
Punto de partida [para analizar la responsabilidad penal
de los aqu recurrentes] es que la insistencia, intencin
y decisin de actuar en Repblica Croman [] era de
todos.
Comunidad
acoplaban
Argaaraz,
de
voluntades
de
Chabn,
las
a
instancias
de
decisiones
en
las
sus
que
que
se
mediaba
compaeros.
Ms
especficamente, la jueza enfatiz coincidir con el vocal

preopinante en cuanto a que todos los integrantes de la
banda, al decidir de consuno las circunstancias atinentes
al
lugar,
nmero
espectculo
recital
[]
del
30
de
espectadores
participaron
de
en
diciembre
y
la
de
modalidades
del
organizacin
del
2004
en
Repblica
Croman (cf. pp. 812/813 de la sentencia n 473/11 de

la Sala III, bajo revisin).
Se
sosteniendo,
trata,
de
en
definitiva
discrepancias
como
puramente
vengo
nominales,
provenientes de emplear el concepto de organizacin de

un evento masivo de modos ms o menos abarcativos. Lo
que merece ser destacado, sin embargo, es que todos ellos
los
jueces
de
mrito
los
que
intervinieron
originalmente en la instancia recursiva han coincidido

en que, sea cual fuere el alcance de la voz organizar,
la
decisin
acerca
del
lugar
en
donde
desarrollar
el
recital del 30 de diciembre de 2004 (entre otros) fue

tomada por la totalidad de
los integrantes
del
grupo
Callejeros: msicos y escengrafo (y el manager, cuya

responsabilidad no est aqu en discusin).
Por lo dems, cabe destacar que cualquier otra
conclusin luce francamente irrazonable: no es el caso de
un solista que contrata a msicos ms o menos fungibles
para que lo secunden en el espectculo; o el de un grupo
musical que tomara la decisin genrica de ofrecer una
serie
de
modalidad
conciertos
de
gira
en
sin
distintas
localidades
conocimiento
de
los
en
la
destinos
concretos en los que se presentara. Antes bien, en el

119
caso de Callejeros, como se vio, la decisin primigenia

y esencial de elegir precisamente Repblica Croman
como escenario para su presentacin deba necesariamente
estar supeditada a que todos los integrantes del grupo
confirmaran su posibilidad de actuar all: como siempre
lo
haca,
Fontanet
cantara,
Delgado
Djerfy
se
ocuparan de las guitarras, Torrejn tocara el bajo, y

lo propio haran Carbone y Vsquez respecto del saxofn y
la
batera,
respectivamente,
mientras
Cardell
se
encargara de preparar la puesta en escena. Y no existe

el ms mnimo indicio que permita sugerir razonablemente
la
posibilidad
de
que
alguno
de
ellos
haya
sido
coaccionado o forzado de cualquier modo a asegurar su

participacin en el evento.
Ahora bien, va de suyo que de no haberse tomado
la decisin conjunta de ofrecer el recital del 30 de
diciembre de 2004, el incendio no habra ocurrido: todas
las decisiones y aportes ulteriores (lcitos e ilcitos)
que se concatenaron para que el incendio tenga lugar
tanto las de los anfitriones del espectculo, como las de
los
asistentes,
que
estuvieron
presentes
precisamente
porque all tocara Callejeros dependieron de aquel

acuerdo
material
primigenio.
de
esa
Fueron,
decisin,
en
efecto,
cuyo
la
desenlace
expresin
no
sufri
variaciones importantes sino que, antes bien, tuvo lugar

tal y como haba sido concebida por quienes la tomaron.
En otras palabras, esa decisin de la totalidad de los
integrantes del grupo Callejeros figura en la historia
causal del resultado acaecido. Pero causalidad fsiconaturalista, por supuesto, no implica necesariamente en
modo alguno imputacin.
Para
efecto,
establecer
el
nexo
de
imputacin,
en
habr de poder decirse que, en este caso, la
decisin conjunta de los integrantes de Callejeros de

brindar
un
espectculo
masivo
en
Repblica
Croman
import en s misma la violacin de un deber de cuidado

que elev el riesgo de incendio peligroso, prohibido por
el art. 189, 2 prrafo del C.P., a niveles objetivamente
desaprobados;
pues,
de
otro

Firmado por: PEDRO
modo,
la
conclusin

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
implicara ciertamente consagrar un burdo e inaceptable

criterio
de
responsabilidad
objetiva
(cf.,
en
lo
relevante, doctrina de Fallos: 329:2367, Antiir). Y no

es as.
La razn que me convence de que, en este caso
en
particular,
los
recurrentes
Fontanet,
Torrejn,
Carbone, Delgado, Vsquez, Djerfy y Cardell crearon un

riesgo no permitido de incendio se vincula directamente
con el segundo aspecto de su impugnacin, referido a la
relacin
de
los
nombrados
con
la
detonacin
de
pirotcnica en el recital, y que corresponde tratar aqu.

Ya
en
la
sentencia
del
Tribunal
Oral
en
lo
Criminal n 24, los jueces haban concluido que [l]as

probanzas analizadas [] llevan a concluir que en los dos
primeros recitales que el grupo Callejeros realiz en
Repblica
Croman
conciertos
del
pirotecnia,
28
lo
en
y
diciembre
el
que
39
era
de
de
ese
una
2004
mes]
[por
se
constante
los
deton
en
las
presentaciones de la banda en el local. No quedan dudas,

entonces, [de] que existan datos previos al recital del
da
30
de
diciembre
indefectiblemente,
que
iba
demuestran
detonar
que
el
pblico,
pirotecnia
en
el
transcurso del show.

En el mismo sentido, los jueces afirmaron que
el
ingreso
Croman
era
de
pirotecnia
una
constante
en
el
que
se
local
Repblica
repeta
en
cada
recital y puntualmente tambin tuvo lugar el da 30 de

diciembre; y, a todo evento, que ni los carteles de
prohibicin de ingreso ni los cacheos que al respecto se
haban
implementado
resultaron
medidas
idneas
para
evitar que el pblico ingrese al local con ese material.

Incluso vamos ms all y ante el incesante empleo de
pirotecnia, aquellas medidas se mostraban prcticamente
irrisorias, pues en los hechos no hubo un solo evento en
el cual hayan alcanzado un resultado satisfactorio (cf.
pp. 1898-1905 de la sentencia del TOC n 24).
Similares
magistrados
alegado
al
consideraciones
referirse
fomento

de
los
la
efectuaron
cuestin
dispositivos
concreta
los
del
pirotcnicos
121
endilgados a los integrantes del grupo musical, y que los

jueces
descartaron.
contradiccin
permite
En
evidente
sostener
que
efecto,
de
los
el
sealaron
elementos
incentivo
que
de
[por
[La]
prueba
parte
de
no
los
miembros del conjunto, con excepcin de Argaaraz] est

efectivamente
acreditado.
supuestamente
incentivadas,
asistentes,
aluden
Brevemente,
incentivo
los
Ms
aseveran
que
cuando
como
lo
la
banda
que
aparentes
an
son
fomento
personas
los
no
destinatarios
tal
las
lo
del
propios
haca.
fomento
incentivo
o
no
exista. (id., p. 2023).

Sin embargo, y esto es determinante, adujeron:
S hemos podido extraer una conclusin: que la banda
toleraba el uso de pirotecnia. Ello as, pues su empleo
en los recitales fue siempre una constante y nada serio
se
hizo
para
evitar
que
esa
prctica
cesara
definitivamente (id.).
La
sentencia
de
la
Sala
III
confirm
este
extremo del pronunciamiento de la instancia anterior. El

primer votante sostuvo que [h]a quedado suficientemente
demostrado,
como
se
desprende
de
la
sentencia,
que
durante las presentaciones de Callejeros se detonaba

pirotecnia y que aqulla brindada la noche del 30 de
diciembre de 2004 no fue la excepcin. Ms an, enfatiz
que si de una circunstancia no hay dudas es que la
presencia
de
pirotecnia
recitales
de
encuentra
corroboracin
era
Callejeros.
en
una
Dicha
las
constante
en
afirmacin
no
manifestaciones
de
los
slo
los
testigos, tanto de quienes asistan asiduamente a los

eventos como de los que concurran por primera vez, sino
que
tambin
es
fcil
de
verificar
travs
de
las
imgenes que surgen de los videos de los shows brindados

en
distintos
identificada
sitios
con
el
del
n
pas
274).
(vase
Tambin
la
en
prueba
numerosas
revistas de rock, tales como El Acople y Soy Rock,

obran crnicas de los recitales del grupo Callejeros en
las que se hace constante referencia a la pirotecnia
utilizada por los asistentes (cf. p. 483 de la sentencia
473/11 de la Sala III de esta Cmara).

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
La
jueza
Catucci,
por
su
parte,
formul
su
adhesin en los siguientes trminos: En efecto, conforme

fuera extensamente valorado por el Dr. Riggi en el voto
precedente, el uso de pirotecnia en los recitales de
Callejeros no slo era posible sino una constante
(id., p. 817).
Por
objetada
por
lo
dems,
los
esa
circunstancia
recurrentes,
quienes
tampoco
fue
centraron
sus
embates en la conclusin de que los integrantes del grupo

musical
pero
fomentaban
no
el
aquella,
referida
uso
de
implcita
simplemente
artefactos
pero
que
la
pirotcnicos,
lgicamente
detonacin
previa,
de
tales
dispositivos con ocasin del espectculo era, por decirlo

de algn modo, una certeza prctica.
Ahora bien, ha quedado establecido previamente
que al menos la eleccin de Repblica Croman fue una
decisin tomada conjuntamente por todos los integrantes
del
grupo;
que,
aplicando
una
sencilla
frmula
de
dependencia contrafctica (doctrina de la conditio sine

qua
non)
es
fcil
advertir
que
esa
decisin
estuvo
causalmente relacionada con la produccin del incendio,

pues de no haber tenido lugar, el resultado peligroso no
se habra producido.
Pues bien, verificada la relacin de causalidad
fctica,
la
cuestin
dirimente
es
si
el
resultado
incendio peligroso es normativamente imputable a esa

conducta. Y aqu ciertamente ninguna duda cabe, tampoco:
la
puesta
en
prctica
recital
que
recinto
cerrado
de
concentrara
(i.e.,
la
a
el
decisin
de
miles
de
local
bailable
brindar
personas
en
un
un
Repblica
Croman), cuando exista certeza prctica de que se

detonaran artefactos de pirotecnia sin control alguno,
irremediablemente
entra
por
misma
un
riesgo
no
permitido de incendio peligroso para la vida, siendo ese

resultado precisamente la realizacin del riesgo creado.
En
diversos
efecto,
actores
todas
las
desplegaron,
dems
lcita
conductas
e
que
ilcitamente,
concurrentemente y con ocasin de esa decisin primigenia

(v.gr., entre otras, la puesta en venta de un nmero de

123
entradas completamente desproporcionado con la cantidad

de personas que podan ingresar a Croman; el modo al
menos peculiar en el que se desarroll el cacheo; el
entorpecimiento
de
los
medios
de
evacuacin;
la
colocacin de material inflamable en el cielorraso; el

disparo concreto del artefacto que provoc el foco gneo
etc.)
lo
sumo
elevaron
el
riesgo
nsito
ya
en
la
conducta original. Pues, en efecto, aun si todas esas

conductas posteriores y subordinadas a la que es objeto
de anlisis no hubieran existido (o se hubieran realizado
conforme a derecho), es indudable que con la convocatoria
de miles de personas a un recinto cerrado en donde con
seguridad
se
completamente
superaba
momento
lo
en
utilizara
pirotecnia
descontrolado,
socialmente
que
la
el
riesgo
tolerable,
decisin
al
se
de
de
un
incendio
menos
plasm
modo
desde
en
ya
el
acciones
concretas tendientes a realizarla. Y un riesgo que, por

lo dems, personas cuidadosas, que prestaran la debida
atencin al peligro que estaban generando para la vida y
la integridad de su pblico, sus seres queridos y de
ellos mismos, no habran creado.
As,
por
ejemplo,
el
hecho
de
que
la
mediasombra fuera inflamable ciertamente elev el riesgo

de
incendio;
pero
de
todos
modos
ya
la
propia
configuracin del evento haca inaceptablemente probable

que ste ocurriera por deflagracin de un elemento del
escenario, de las ropas de un asistente, de una bandera,
etc.
causal
todas
sin
ellas
variaciones
virtualidad
hipotticas
suficiente
para
del
curso
conmover
la
adecuacin tpica de la conducta. Algo similar puede

decirse prcticamente de todas las dems condiciones que
desembocaron en el resultado: el adecuado estado de los
medios de evacuacin podra haber reducido el riesgo para
muchas
vctimas,
pero
ciertamente
no
neutralizaba
el
peligro tpico; una convocatoria menor, ajustada a las

verdaderas
posibilidades
fsicas
del
establecimiento,
quiz tambin habra disminuido el riesgo latente, pero

tampoco exclua su produccin con probabilidad rayana en
la certeza.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Lo
dicho
hasta
aqu
exige
efectuar
algunas
aclaraciones antes de continuar.

En
primer
lugar,
por
cierto,
que
en
nada
modifica la conclusin que alcanc el hecho de que el uso

de pirotecnia sin control no fuera patrimonio exclusivo
de los recitales de Callejeros: en todos los eventos
desarrollados de manera anloga podra en efecto hallarse
la misma clase de infraccin a las normas de cuidado
debido. Pero la diferencia en esta oportunidad fue la
realizacin efectiva del incendio peligroso y las muertes
que ste provoc, que es una condicin objetiva impuesta
por ley a la que la aplicacin del reproche penal se
encuentra supeditada.
Esto no debera extraar, pues forma parte de
la realidad cotidiana en otros mbitos de la vida: miles
de
personas
pueden
conducir
vehculos
intoxicados
con
alcohol o estupefacientes, conductas que en s mismas no

importan ms que una contravencin o una infraccin a
regulaciones
administrativas.
Pero
cuando
uno
de
esos
conductores inhbiles causa lesiones o incluso la muerte

de otra persona, de modo tal que ese resultado se explica
como realizacin del riesgo propio de manejar en estado
de ebriedad o intoxicacin, su conducta trasciende el
mbito de lo meramente infraccional y se proyecta hacia
lo penalmente prohibido, siendo prima facie tpica de los
delitos
de
homicidio
lesiones
culposas,
segn
corresponda.
Para decirlo con otras palabras: es posible que
en
efecto
las
normas
de
cuidado
debido
se
infrinjan
infinidad de veces diariamente al conducir sin respetar

la reglamentacin de seguridad; al dar para consumo de un
beb
productos
espectculo
detonar
vencidos;
masivo
pirotecnia
en
de
lugares
forma
al
llevar
cerrados
adelante
en
descontrolada.
un
donde
se
Pero
la
sociedad jurdicamente organizada el Estado no castiga

penalmente todas y cada una de esas infracciones, sino
que destina sus limitados recursos a hacerlo nicamente
en los casos en los que la conducta imprudente causa
alguno de los resultados tipificados en la ley. Y cuando

125
el
resultado
inaceptable
efectivamente
cualquier
responsabilidad
penal
ocurre
intento
sobre
la
es
de
base
de
ciertamente
excluir
que
la
otros
se
comportan tambin imprudentemente de manera anloga y no

son
penados.
En
eso
consiste
precisamente
la
criminalizacin del comportamiento imprudente supeditado

a condiciones objetivas de punibilidad.
Tampoco obsta a la atribucin del resultado el
hecho
de
que
los
aqu
recurrentes
no
se
hayan
representado el peligro al que estaban sometiendo a los

concurrentes al evento con su decisin de realizarlo en
un lugar de las caractersticas de Repblica Croman.
En efecto, en ello radica la esencia misma del delito
imprudente cuya comisin se les reprocha; de otro modo,
la calificacin jurdica podra haber sido incluso ms
gravosa.
La
imprudencia
en
su
accionar
estuvo
caracterizada por su conocimiento y aceptacin del as

llamado sndrome de riesgo; esto es, el conjunto de las
circunstancias que hacan de la suya, una accin riesgosa
en el sentido capturado por el tipo penal del art. 189,
2
prrafo,
saber:
el
hecho
de
que
el
lugar
seleccionado para convocar a su pblico era un recinto

cerrado; y que all se detonaran elementos pirotcnicos
sin control alguno. Que del conocimiento y aceptacin de
esas circunstancias objetiva y reconociblemente riesgosas
no hayan sido capaces de comprender el peligro al que
estaban sometiendo a los concurrentes es, precisamente,
de aquello de lo que se deriva su responsabilidad culposa
por el hecho luctuoso que se les atribuye.
A su turno, cabe enfatizar que del razonamiento
que vengo desarrollando en modo alguno puede extraerse
conclusin alguna que implique que cualquier espectculo
masivo en un espacio cerrado ser ilcito en el sentido
del tipo capturado en el art. 189, 2 prrafo: pero s,
al
menos
en
principio,
en
aquellos
en
donde
exista
certeza respecto del uso de pirotecnia descontrolada, y

siempre
que
el
resultado
en
consecuencia de ello.

Firmado por: PEDRO
efecto
se
produzca
como

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Tampoco puede sostenerse razonablemente que de

lo expuesto pueda derivarse la conclusin inaceptable
de
que
quien
responder
por
convoca
todos
un
espectculo
cada
uno
de
masivo
los
ha
de
resultados
tipificados que tengan lugar con ocasin del desarrollo

del evento. Ciertamente no es ello lo que aqu se est
afirmando, sino solamente que quienes lo hacen responden,
como en todos los mbitos de la vida social, por la
configuracin
de
aquellos
resultados
delictivos
que
constituyan la realizacin de los riesgos intolerables

que esa conducta entraa.
Por ltimo, he de dejar a salvo que lo dicho
hasta aqu
ejercicio
no importaba en
lcito
de
la
modo
alguno
actividad
proscribir
artstica
del
el
grupo
musical o del uso comercial de Repblica Croman para

realizar espectculos. En efecto, todo lo dems igual, es
ostensible que un grupo con la impronta de Callejeros
bien podra haber seguido realizando presentaciones, al
menos en principio de acuerdo a lo dicho hasta aqu, en
la medida en que no lo hiciera en espacios cerrados. Por
su
parte,
Repblica
Croman
nuevamente,
ceteris
paribus bien podra haber funcionado lcitamente como

sede de espectculos masivos, siempre y cuando stos, por
las caractersticas de su realizacin, la convocatoria,
etc.,
se
realizaran
con
seguridad
relevante
arreglo
no
la
normativa
involucraran
de
riesgos
inadmisibles de producir resultados jurdico-penalmente

reprochables.
Sentado cuanto precede, cabe destacar que, al
generar
imprudentemente
un
riesgo
jurdicamente
desaprobado de incendio peligroso para la vida, Fontanet,

Carbone,
Torrejn,
Djerfy,
Delgado,
Vsquez
Cardell
asumieron, correlativamente, el deber de neutralizarlo;

esto es, ni ms ni menos, que una posicin de garanta
material del mismo modo en que quien excede el lmite de
velocidad en la conduccin de un automotor generando as
riesgos
de
garantizar
lesiones
que
esos
muertes
riesgos
no
asume
se
el
deber
realizarn
en
de
un
resultado prohibido, por ejemplo, llevando nuevamente la

127
velocidad por debajo del lmite antes de que stos se

produzcan.
La accin debida, as, aparece con claridad y
no es otra que la sealada en la sentencia impugnada:
sta consista en la suspensin total y definitiva del
espectculo
en
las
condiciones
riesgosas
en
las
que
estaba encaminado a desarrollarse como plasmacin de la

decisin primigenia que los integrantes de Callejeros
haban adoptado.
Encuentro, asimismo, que todos los recurrentes
contaban con la capacidad individual de llevar adelante
esa conducta debida: no era ni siquiera necesario esperar
a que el show comenzara; en cualquier momento desde que
la
decisin
de
presentarse
en
un
recinto
de
las
caractersticas de Repblica Croman haba comenzado a

ejecutarse,
cada
uno
de
ellos
tuvo
la
posibilidad,
sencillamente, por ejemplo, de advertir a las autoridades

correspondientes
que
el
espectculo
se
realizara
en
condiciones tales que no podan garantizar razonablemente

la
seguridad
de
los
invitados,
de
modo
tal
que
se
procediera a su prohibicin. En efecto, la posicin de

garanta que haban asumido haca que ello fuera su deber
y por ello, en definitiva, es que habr de propiciar el
rechazo de este aspecto de la impugnacin intentada.
4.iv. Recurso de Ral Alcides Villarreal.
En lo que respecta especficamente a la condena
de
Ral
Alcides
Villarreal
como
autor
del
delito
de
incendio culposo seguido de muerte (art. 189, 2 prrafo

del
C.P.),
la
sentencia
impugnada
le
atribuy
haber
adoptado conductas que, en infraccin a las reglas de

cuidado
debido,
contribuyeron
elevar
el
riesgo
de
incendio que a la postre se realiz en el resultado.

En ese orden de ideas, el juez que vot en
primer
trmino
concurrentes
indic,
personal
en
de
lo
relevante,
control
lo
que
varios
mencionaron
[a
Villarreal] como facilitando el ingreso de espectadores a

cambio
de
una
suma
de
dinero,
sin
la
entrada
correspondiente y evitando un cacheo adecuado as lo

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
sostuvieron Juan Masullo, Claudio Ruiz, Fernando Zerpa,

Mara del Pilar Rodrguez Grellet y Paula Perez- (cf. p.
522 de la sentencia aqu bajo revisin, n 473/11 de la
Sala III).
Asimismo,
concluy
que,
ante
la
ausencia
de
Chabn quien slo lleg al local bailable ms tarde,

fue Villarreal quien dio la orden de permitir el ingreso
de una cantidad de pblico abrumadoramente por encima de
lo
permitido
razonable.
En
sus
palabras:
cuando
Chabn no se encontraba, Villarreal era el encargado de

dar
puerta,
es
decir,
de
permitir
el
ingreso
del
pblico al local as se manifestaron Juan Carlos Bordn,

Hctor
Albornoz,
Fernando
Hctor
Zerpa.
El
propio
acusado dijo que daba la orden de empezar o tomaba la

decisin de empezar el recital. Inclusive y segn lo
dicho por Lorenzo Bussi, el da del hecho se demor el
inici de la venta de entradas porque el acusado lleg
tarde; es que, segn dijo, hasta que Ral no llega no
pasa nada (id. p. 523).
Por lo dems, el magistrado consider como un
aporte
al
incremento
intervencin
sellado
que
con
tuvo
del
riesgo
Villarreal
funcionarios
de
en
la
de
incendio
el
pacto
Polica
la
espurio
Federal,
precisamente para permitir que el espectculo pudiera ser

llevado adelante en las peligrosas condiciones en las que
tuvo
lugar.
Si
bien
volver
sobre
esta
cuestin
al
analizar especficamente la responsabilidad de Villarreal

por su participacin en el delito de cohecho activo, no
puedo
dejar
de
mencionar
aqu
que,
habiendo
sido
condenado como partcipe secundario de la maniobra por el

Tribunal Oral, y luego como partcipe necesario por la
Sala
III
de
esta
Cmara,
su
impugnacin
en
esta
instancia se encuentra ceida a determinar en definitiva

el grado de su intervencin, sin que se encuentre en
discusin que ella efectivamente ocurri.
Por su parte, la jueza que sigui en el orden
de votacin adhiri al voto del magistrado preopinante en
los siguientes trminos: coincido con mi colega [] en
que
el
imputado

[Villarreal],
ejerci
tareas
129
imprescindibles vinculadas al funcionamiento del local

que, como se ver ms adelante, importaron una violacin
al deber de cuidado que coadyuv a la configuracin del
resultado tpico (p. 807).
En
ese
sentido,
adujo
que
[h]a
quedado
acreditado que el da 30 de diciembre del ao 2004, Ral

Alcides
Villarreal,
condiciones
local
ante
el
conocimiento
antirreglamentarias
Repblica
Croman,
en
fue
que
la
de
las
funcionaba
persona
que
el
dio
puerta, es decir, que permiti el ingreso del pblico al

establecimiento.
Zerpa,
parte
del
este
respecto,
el
testigo
grupo
destinado
al
cacheo
Hctor
de
los
asistentes explic que esa noche era Villarreal quien

decida cuando se abran las puertas para que el pblico
ingrese. En sentido similar, Fernando Zerpa destac que
el nombrado lleg a las 17hs. el da 30 de diciembre y
que
fue
quien
les
indic
como
deban
realizar
su
trabajo, esto es, a qu hora tenan que abrir las puertas

del local y en qu sentido deban organizar la fila de
concurrentes para controlar el acceso (p. 809).
En
palabras
conocimiento
entraaba
la
de
las
de
la
jueza,
irregularidades
realizacin
del
el
[a]nte
el
peligro
que
espectculo
en
las
consabidas condiciones de organizacin, la apertura de

puertas para que el pblico ingrese al lugar, se muestra
como una conducta claramente imprudente lesiva del bien
jurdico seguridad pblica, puesto que fue a partir de
ese acceso que los concurrentes se vieron expuestos al
riesgo de incendio que exista en el local.
Por su parte, seal que Villarreal incluso
facilit el ingreso de algunos concurrentes sin entradas
y los dispens del control a que eran sometidos muchos
otros.
De
esta
manera
prosigui
la
conducta
negligente de Villarreal incidi inequvocamente en el

resultado
final,
por
lo
que
debe
afirmarse
su
responsabilidad penal por el tipo culposo (p. 810).

Por ltimo, al igual que el juez Riggi, en los
siguientes
trminos
consider
que
la
intervencin
de
Villarreal en el cohecho activo consumado import tambin

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
la del riesgo de incendio: Ral Villarreal intervino de

manera relevante en el pacto espurio celebrado entre Omar
Chabn
el
Subcomisario
funcionamiento
del
local
condiciones
irregulares
extensamente
actividad
del
que
local
Daz
para
Repblica
que
ya
permitan
el
por
fuera
garantizar
Croman
hemos
en
las
las
ponderado
desarrollo
de
el
de
la
ordenanzas
reglamentos que deban observarse para el cuidado de la

seguridad de los asistentes (p. 811). Por
definitiva,
observ
que
su
ello,
responsabilidad
no
en
est
centrada en si cumpla o no un papel de garante, sino en

que contribuy con su voluntad y conducta en todas las
tareas que Chabn le encomendaba y en otras en las que le
dio poder de decisin (id.).
Ahora bien, en su impugnacin, la recurrente se
agravi por considerar que la sentencia impugnada tuvo
incorrectamente por probados hechos que no sucedieron,
tales como el de dar puerta la trgica noche del 30 de
diciembre como as haber permitido el ingreso de personas
sin que se efectuara el cacheo de rigor, hechos que no
sucedieron as, puesto que no fue nuestro defendido quien
dio puerta.
Asimismo, consider carente de fundamento las
conclusiones
segn
las
cuales
su
asistido
no
dio
ninguna orden para agilizar las vas de escape y que se

desempeaba en todos los rdenes de la actividad que se
desarrollaba en el local, a saber: venda entradas en
boletera, practicaba liquidaciones y confeccionaba el
bordereaux reunindose con los managers y armando algunas
fechas, diriga al personal de seguridad o control y
dispona su nmero, aduciendo concretamente que en el
caso
de
Callejeros
qued
probado
en
la
audiencia
de
debate que el personal de seguridad haba sido puesto por

el grupo por lo que Villarreal jams pudo dirigir al
personal de seguridad (fs. 74580).
Por
arbitrariedad
lo
dems,
al
consider
pretender
que
que
se
incurri
Villarreal
en
tena
autoridad para modificar las salidas y que pese a ello no

dio ninguna orden para agilizar las vas de escape, sino

131
que por el contrario dio orden de cierre de los portones

violetas del hall central, lo que constituy, segn la
sentencia
impugnada,
acentuar
el
riesgo
(fs.
74583
vta.).
Ya de los trminos de la impugnacin trascripta
resulta evidente que los planteos casatorios contra este
extremo de la sentencia no pueden prosperar. En efecto,
los magistrados de la Sala III que formaron mayora en lo
que
respecta
la
materialidad
de
las
conductas
atribuidas a Villareral concluyeron que los aportes que

ste realiz al incremento del riesgo de incendio seguido
de
muerte
fueron,
al
menos,
(i)
permitir,
ante
la
ausencia de Chabn, el acceso de una cantidad de pblico

muy por encima tanto de lo reglamentariamente admisible,
como de lo que resultaba ostensiblemente razonable dadas
las dimensiones del recinto; (ii) permitir el ingreso de
personas
sin
minimizar
efectuar
las
chances
inspecciones
de
que
adecuadas
ingresaran
para
artefactos
pirotcnicos; y (iii) intervenir de manera ilcita en un

acuerdo espurio pergeado precisamente para permitir que
el recital del 30 de diciembre se pudiera desarrollar en
condiciones absolutamente irregulares y peligrosas para
la
vida
la
integridad
fsica
de
una
pluralidad
de
personas.
Como indiqu al referirme a la responsabilidad
de los integrantes del grupo musical, frente a la certeza
prctica
de que
durante
el
show
se detonaran
fuegos
pirotcnicos con la que tambin contaba Villarreal cada

una de esas conductas por s misma import ciertamente la
elevacin de la probabilidad de incendio peligroso para
la vida que, a su vez, se realiz en el resultado. As,
para
objetar
adecuadamente
la
imputacin
cursada,
la
defensa debi haber cuestionado todos y cada uno de los

fundamentos que dieron lugar a la identificacin de esos
comportamientos y calificacin como infracciones al deber
de cuidado. Como se ve, empero, sus agravios slo han
sido dirigidos a impugnar las conductas que identifiqu
como (i) y (ii) esto es, el haber dado puerta y haber

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
exceptuado del cacheo a personas que podan ingresar los

artefactos que luego seran detonados.
De
esta
manera
queda
sellada
la
suerte
del
recurso intentado al menos en este aspecto pues aun

cuando la defensa llevara la razn en lo que respecta a
los
comportamientos
imprudentes
que
mencion
en
el
prrafo anterior, lo cierto es que la sentencia seguira

contando con fundamentos suficientes para respaldar la
condena dictada, en la medida en que el resultado de
incendio
seguido
de
muerte
resulta
objetivamente
imputable a la intervencin de Villarreal en la maniobra

ilcita
tendiente
lograr
la
aquiescencia
de
las
autoridades para llevar adelante un espectculo masivo en

condiciones cuya materialidad no est en discusin en
esta instancia y respecto de la cual, por lo dems, la
defensa de Villarreal slo manifest un disenso inocuo.
Sin perjuicio de lo mencionado, he de mencionar
que tampoco asiste razn a la recurrente respecto de los
puntos que s fueron objeto de impugnacin.
En este sentido, la sentencia cuestionada tuvo
por probado que fue Villarreal quien el da de los hechos
dio la orden de que el pblico ingresara sobre la base de
los testimonios de Juan Carlos Bordn, Hctor Albornoz,
Fernando Horacio Zerpa y Hctor Zerpa.
El primero de los nombrados en efecto manifest
durante el debate que Los das que haba conciertos,
Ral Villarreal controlaba que afuera no haya gente cerca
del hotel y daba puerta, es decir, indicaba que se
inicie la venta de entradas y el ingreso del pblico al
recinto (p. 723 de la sentencia del TOC).
Por
su
parte,
Albornoz
expres
que
normalmente quien autorizaba el ingreso del pblico era

Chabn y que si ste no estaba lo haca Villarreal, quien
era su mano derecha (id., p. 706). Coincidi en ello
Fernando Zerpa, recordando que [l]os das 28, 29 y 30 de
diciembre
de
2004,
aproximadamente,
directamente
lleg
debido
las
a
que
Repblica
15.00
las
horas,
puertas
del
Croman,
ingresando
local
se
encontraban abiertas [y] agreg que Villarreal lleg un

133
poco ms tarde, a las 17.00 horas. ste fue quien les

indic cmo deban realizar su trabajo, esto es, a qu
hora tenan que abrir las puertas del local y en qu
sentido deban organizar la fila de concurrentes para
controlar el acceso (id., p. 619).
Finalmente, Hctor Zerpa seal especficamente
que, en relacin con los recitales del 28, 29 y 30 de
diciembre de 2004 [e]ra Villarreal quien decida cundo
se abran las puertas para que el pblico ingrese (id.,
p. 625).
Como observan los sentenciantes, asimismo, los
testimonios referidos guardan identidad con lo expresado
por el propio Villarreal en las sucesivas declaraciones
indagatorias incorporadas por lectura al debate. En esas
oportunidades refiri: Al local [por Repblica Croman]
lo abra Mario desde temprano, mientras que la venta de
entradas
comenzaba
trasladaba
el
cuando
manager
la
del
banda
informacin
grupo
el
lugar
que
se
encontraban listos. La orden de comenzar la daba [yo]

mismo en caso que Chabn no se encontrara presente (id.,
p. 1380).
Reiter
esa
tesitura
el
ser
indagado
nuevamente, indicando que cuando no estaba Chabn era

el encargado de dar puerta, es decir, al comenzar con
el
ingreso
del
pblico
una
vez
informado
sobre
las
condiciones internas y externas de la organizacin. Sobre

las primeras aclar que se relacionan con el lugar donde
se
formalizar
el
show,
mientras
que
las
condiciones
externas aluden a la fila de concurrentes y al personal

avocado al cacheo (id., p. 1382).
Ahora bien, dado que Omar Chabn no lleg al
local Repblica Croman sino hasta minutos antes de que
comenzara
el
recital,
pasadas
las 22hs.
(cf. id.,
p.
1869), no queda espacio para dudar razonablemente de que

haya sido Ral Villarreal quien dio la orden de que el
pblico ingresara: como correctamente se seala en la
sentencia impugnada, era la nica persona que, en esas
condiciones,
poda
hacerlo
as
en
efecto
ocurra
habitualmente, cuando Chabn no se encontraba presente.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
La impugnacin de la defensa, as, no trasunta ms que

una discrepancia subjetiva con la resolucin, que mal
puede resultar hbil para conmoverla.
Tampoco
Villarreal
se
puede
haya
decirse
limitado
que,
al
dar
cumplir
una
puerta",
orden
de
Chabn, de modo que la conducta le resultara atribuible

nicamente a ste ltimo. Antes bien, como surge de los
testimonios
de
independientemente
explotador
mano
las
de
la relacin
comercial
derecha,
declaraciones
del
simple
local
que
transcriptas,
lo
socio
empleado,
una
con
el
minoritario,
etc.,
ha
quedado
demostrado que Villarreal contaba con amplio poder para

disponer
la
apertura
discrecionalidad,
de
las
puertas
cuando,
circunstancias
segn
su
externas
internas fueran apropiadas. Investido con ese rol, la

observancia de los deberes de cuidado a su cargo exiga
que no permitiera el acceso de un nmero de personas por
encima de lo reglamentariamente admitido, pues el riesgo
de que, entre otras cosas, un foco de incendio se tornara
peligroso para la vida y la integridad fsica de los
concurrentes aumentaba proporcionalmente a medida que las
chances
de
evacuacin
del
recinto
una
funcin
de
la
sobreocupacin del lugar disminuan.

Ntese, por lo dems, que aun si Villarreal
hubiera credo sinceramente que Repblica Croman poda
acoger con seguridad un nmero mucho mayor de personas
que las que efectivamente admit, ello no juega ningn
papel aqu, en la medida en que lo que se le atribuye no
es
un
delito
doloso,
sino
imprudente.
una
persona
cuidadosa promedio, en efecto, habra detenido el ingreso

de personas luego de superado cierto margen razonable de
seguridad. Como mnimo, habra informado de la situacin
a quien correspondiera i.e., Omar Chabn para deslindar
en l la decisin y, con ella, la responsabilidad.
Tambin advierto que se encuentra debidamente
motivada la conclusin de la Sala III en relacin con que
Villarreal
permiti
el
revisadas,
elevando
as
ingreso
el
de
riesgo
personas
de
que
sin
ser
ingresen
artefactos pirotcnicos al recinto y, de esa manera, la

135
probabilidad de incendio tpico del art. 189, 2 prrafo

del C.P. En este sentido, la sentencia recurrida hizo
referencia
espectculo
los
testimonios
Juan
Francisco
de
tres
Masullo,
concurrentes
Mara
del
al
Pilar
Rodrguez Pellet y Paula Gisella Prez, quienes fueron

dispensados de la inspeccin por parte de Villarreal.
As, Masullo relat que pregunt a Villarreal
si haba posibilidad de entrar [al espectculo] y que
el
nombrado
le
solicit
que
aguardara
unos
instantes
all. Lo vio entonces conversar con una persona, luego

de lo cual Villarreal se acerc a l, le inform que
podra ingresar y lo acompa hasta las puertas que daban
a la vereda. [] Puso de resalto que entr al recinto por
el
sector
izquierdo
sin
ser
revisado
por
ninguna
persona. (p. 426 de la sentencia del TOC).

Por su parte, Rodrguez Grellet manifest que
su hermana y ella no fueron incluidas en la lista de
invitados, sino que Villarreal que estaba en el hall, las
dej entra. [] que slo le revisaron su bolso y que no
fueron
cacheadas
ya
que
no
haba
ninguna
mujer
efectuando esa tarea (id., p. 526).

Finalmente,
Chabn
como
Ral
Prez
relat
Villarreal
los
que
tanto
conoce
asidua concurrente del boliche Cemento
Omar
porque
era
que
el
ltimo de los nombrados generalmente estaba en la puerta

del local, por lo que cuando no llegaba a juntar el
dinero para adquirir la entrada hablaba con aqul para
que la dejara pasar, aadiendo que cuando compraba la
entrada siempre la controlaban, aunque ms no sea por
encima; por el contrario, en los supuestos en los que
Villarreal le permita el acceso no era revisada (id.,
p. 598).
Asimismo, la decisin recurrida tuvo en cuenta
los testimonios de dos de las personas que efectuaban las
inspecciones
correspondientes.
Claudio
Ruiz,
en
primer
lugar, cont que todos los asistentes eran revisados,

pero ese da [el 30 de diciembre de 2004] Villarreal
ingres
acompaado
por
una

Firmado por: PEDRO
chica
dos
chicos
ms

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
conocidos suyos, los que no fueron inspeccionados por el

personal de control (id., p. 656).
Fernando Horacio Zerpa, por su parte, relat
que [e]n el caso particular de Repblica de Croman,
las diversas tareas de control que deba llevar a cabo le
eran informadas por Bussi, quien previamente reciba las
ordenes de Villarreal. Agreg que Villarreal lleg un
poco ms tarde, a las 17.00 horas
[y] fue quien les
indic cmo deban realizar su trabajo, esto es, a qu

hora tenan que abrir las puertas del local y en qu
sentido deban organizar la fila de concurrentes para
controlar el acceso. Con relacin al cacheo, record que
uno de esos das [en los que Callejeros se present en
Repblica
Croman]
pudo
observar
que
Villarreal
le
manifest a su compaero, Leo Montero, que dejara pasar a

unas personas sin ser revisadas porque eran invitados de
l, lo que no fue objetado por ninguna de las personas de
control porque Villarreal era el encargado (id., p.
620).
Todas
ellas,
efectivamente
en
Villarreal
fin,
dan
colabor
cuenta
activamente
de
en
que
el
ingreso de pblico que no era cacheado, conducta a la

que tambin, como se sostiene en la decisin recurrida,
corresponde
imputar
objetivamente
la
produccin
del
incendio.
Por ello y en consonancia con lo expuesto en
los
prrafos
anteriores,
corresponde
en
definitiva
rechazar este extremo de la impugnacin deducida.

4.v. Recursos de Fabiana Gabriela Fiszbin, Ana
Mara Fernndez y Gustavo Juan Torres.
En
este
impugnaciones
Fernndez
dirigidas
responsabilidad
culposo
apartado
seguido
Torres
como
de
por
me
las
contra
autores
muerte
del
(art.
referir
defensas
la
de
las
Fiszbin,
atribucin
delito
189,
de
de
incendio
prrafo
del
C.P.). Dado que el hecho enrostrado es, en definitiva, el

mismo, tambin me ocupar aqu de las objeciones a la
subsuncin de su conducta en las previsiones del art. 249
del C.P.

137
Previo a ello, no puedo dejar de mencionar que

la defensa de Fabiana Fiszbin enfoc una parte importante
de su presentacin a cuestionar la sentencia del 19 de
agosto
de
Criminal
2009
dictada
24,
en
por
la
el
Tribunal
inteligencia
de
Oral
que
en
la
lo
Corte
Suprema, por resolucin del 5 de agosto de 2014, habra

anulado el pronunciamiento de la Sala III de esta Cmara
Federal de Casacin Penal.
Como se desprende claramente de los trminos
del fallo de nuestro Mximo Tribunal y del dictamen de
la Procuracin General de la Nacin al que se remiti el
juez
Petracchi
en
interpretacin
es
coligieron
totalidad
la
su
errnea
voto
concurrente,
puesto
que
las
dems
de
tal
partes
esa
como
de
lo
este
proceso, la manda del fallo no fue otra que remitir la

causa a esta Cmara para que, por intermedio de otros de
sus integrantes a la sazn, esta Sala IV se procediera
a la revisin amplia de las resoluciones de fecha 20 de
abril de 2011 y 17 de octubre de 2012, emanadas de la
Sala III de este cuerpo, para as garantizar el derecho
reconocido en el art. 8.2(h) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
As las cosas, sus agravios sern objeto de
anlisis en la medida en que sus consideraciones resulten
aplicables al reproche que en definitiva se le formul en
las sentencias que son objeto de revisin, y en aquella
materia
que
la
parte
impugna
que
no
haya
obtenido,
oportunamente, la doble conformidad judicial que demanda

la garanta en cuestin.
4.v.a. Indeterminacin de la acusacin
Como cuestin preliminar, habr de referirme en
primer lugar a los planteos de las defensas de Fabiana
Fiszbin y Ana Mara Fernndez, quienes postularon que
sendas acusaciones cursadas no fueron lo suficientemente
determinadas,
resultando
ello
en
una
afectacin
su
derecho de defensa en juicio.

En este orden de ideas, la defensa de Fiszbin
manifest en primer lugar que el Fiscal de Cmara la
acus
de
una
presunta
violacin

Firmado por: PEDRO
de
los
deberes
de

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
funcionario pblico, sin individualizar en que momento,

en que instante, en que da, y bajo qu circunstancias
[su]
defendida
habra
omitido
turno,
respecto
cumplir
sus
deberes
funcionales..
A
su
particulares,
sostuvo
que
la
de
los
acusaron
querellantes
por
diferentes
hechos delictuosos, homicidio doloso, estrago doloso y

estrago
culposo,
sin
individualizar
tampoco
las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de la presunta

comisin
delictiva
defendida..
efectuada
que
Tambin
por
el
se
critic
doctor
le
en
reprochaba
particular
Lpez
la
Santos,
[su]
rplica
quien
en
representacin de uno de los querellantes slo se ocup,

segn el recurrente de hablar de poltica y filosofa,
sin contestar ninguno de los agravios de las defensas.
La
defensa
de
Ana
Fernndez,
por
su
parte,
transcribi las intimaciones formuladas por el Ministerio

Pblico
Fiscal
las
querellas
particulares
su
respecto, indicando que de ellas se desprende sin lugar

a dudas las inconsistencias internas de cada una de las
acusaciones y como as la tambin las externas, por la
sustancial diferencia que se advierte entre todas las
hiptesis planteadas por los acusadores. Ello, por su
parte, se habra traducido, a criterio de la parte, en
una manifiesta falta de claridad y precisin de la base
fctica
que
ejercicio
de
estrategia
[]
ha
la
entorpecido
defensa
frente
al
significativamente
tener
que
diferentes
plantear
hiptesis
el
una
auto-
contradictorias de quienes acusaron a nuestra asistida.

Ahora bien, ante todo he de destacar que, al
igual
que
sucede
con
otros
agravios
ya
analizados
algunos que restan por estudiar, los planteos de sendas

defensas se corresponden con impugnaciones ya intentadas
tanto durante el juicio oral, como en los respectivos
recursos de casacin interpuestos al efecto que, a su
turno, merecieron oportuna respuesta tanto por parte del
Tribunal Oral en lo Criminal n 24 como por la Sala III
de
esta
Cmara
condiciones,
Federal
no

puedo
de
Casacin
dejar
de
Penal.
destacar
En
que
esas
el
139
procedimiento revisor ya ha garantizado, en este aspecto,

la doble conformidad judicial exigida por el artculo
8.2(h) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Sin
perjuicio
de
ello,
como
lo
he
venido
haciendo,
corresponde efectuar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, comienzo por recordar que el
juicio oral y pblico es la etapa plena y principal del
proceso
alegatos
penal, donde
finales
el
momento
constituye
la
de
produccin de
fase
ms
los
estrictamente
ligada a la idea de debate, pues, como bien lo sostiene

Binder,
es
all
donde
los
sujetos
procesales
debern
presentar al tribunal la solucin del caso que cada uno

propone, mediante el anlisis de la prueba producida y el
de
las
normas
que
estiman
aplicables
al
caso
(cf.:
Introduccin al derecho procesal penal, Editorial Adhoc, ao 2000, segunda edicin pg. 264).
La
valoracin
de
la
prueba
en
la
etapa
de
juicio, como clara manifestacin del derecho de defensa,

importa la equiparacin de facultades (entre el acusador
y el sujeto acusado) en relacin a las posibilidades de
influir
refiere
en
el
al
resultado
de
captulo
que
la
sentencia,
intenta
lo
cual
reconstruir
se
el
comportamiento atribuido, y tambin al aspecto jurdico

del
fallo,
es
decir,
la
valoracin
jurdica
del
comportamiento que el debate reconstruye tal como lo

destaca Maier.
Es por ello que, al finalizar el debate, la
discusin final entre los intervinientes incluye, no slo
la valoracin de la prueba, sino tambin el significado
jurdico
del
comportamiento
que,
eventualmente
se
considere verificado, e, incluso, la determinacin de la

pena, porque, en base a ello, el defensor y el propio
imputado tienen la oportunidad de influir en todos los
aspectos que abarcar el fallo reconstruccin del hecho,
valoracin jurdica y pena y, tambin, de contestar los
argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de
lo
percibido
durante
el
debate,
concluye
el
acusador
(contradiccin) (cf. Julio B. J. Maier, Derecho Procesal

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Penal, Tomo I Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos

Aires, 1996, segunda edicin, pg. 588).
As, se ha sostenido en un voto concurrente de
los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, que [s]i
bien el
sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por nuestra

legislacin
procesal
modificatorias)
sistemas
penal
pertenece
mixtos,
la
nacional
los
etapa
(ley
23.984
sistemas
denominados
debate
materializa
del
claramente principios de puro cuo acusatorio dada la

exigencia
de
oralidad,
continuidad,
publicidad
contradictorio, los cuales no slo responden a un reclamo

meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos
de orden constitucional (arts. 18 y 24 de la Constitucin
Nacional;
art.
8.5
de
la
Convencin
Americana
sobre
Derechos Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y polticos; art. 26 de la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 de
la Declaracin Universal de los Derechos Humamos) (cf.
A. 2089. XLI. in re Amodio, Hctor Luis s/ causa 5530",
rta.
el
12/06/07,
en
donde
la
mayora
del
Supremo
Tribunal declar inadmisible la va extraordinaria con

aplicacin de lo normado en el art. 280 del C.P.C. y
C.N.).
Es que una defensa efectiva presupone que sea
el acusador, y no el tribunal de juicio, quien construya,
a
partir
de
imputacin
la
prueba
definitiva,
producida
la
que
en
el
debe
debate,
contener
la
una
descripcin clara y circunstanciada de los hechos con

fundamentos suficientes que le permitan, en razn de su
legitimidad, operar sus efectos legales.
La Corte Europea en el caso Plissier y Sassi
vs.
Francia
(25.444/94,
[1999]
ECHR,
prrafos
51-54.
Traduccin de la Secretara de la Corte), resolvi que

las particularidades del delito juegan un rol crucial en
el
proceso
comunicacin
penal,
de
pues
aqullas
desde
es
el
cuando
momento
el
de
sospechoso
la
es
formalmente puesto en conocimiento de la base fctica y

legal de los cargos formulados en su contra. Y que el
artculo
6.3.a)
de

la
Convencin
Europea
reconoce
al
141
imputado el derecho a ser informado no slo de la causa

de la acusacin, es decir, de los actos que supuestamente
ha cometido y sobre los que se basa la imputacin, sino
tambin de la calificacin dada a esos actos, informacin
que debe ser adecuadamente detallada.
Se aadi asimismo que el alcance del precepto
anterior debe ser determinado, en particular, a la luz
del
derecho ms
general
referente
a un
juicio
justo,
garantizado por el artculo 6.1 de la Convencin Europea;

y que en cuestiones penales, el precepto concerniente a
una
informacin
completa
detallada
de
los
cargos
formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la

calificacin
legal
que
el
tribunal
pueda
adoptar
al
respecto, constituye un requisito esencial para asegurar

que los procedimientos sean justos.
Concluy
el
tribunal
citado
que
los
sub-
prrafos a) y b) del artculo 6.3 estn conectados y que

el derecho de ser informado sobre la naturaleza y la
causa de la acusacin debe ser considerada a la luz del
derecho del imputado a preparar su defensa.
De manera que, culminada la recepcin de la
totalidad de la prueba en el debate, la acusacin que
en
los
trminos
del
artculo
393
del
C.P.P.N.
debe
formularse no puede ser suplida ni siquiera en forma

parcial por el contenido del requerimiento de elevacin
a juicio regulado por el artculo 347 del cdigo de rito,
pues si bien ese acto fija el lmite del objeto del
juicio, resultando indispensable para su apertura, dicha
pretensin
es
ejercida
sobre
la
base
de
motivos
provisionales, pues los hechos que lo conforman deben

probarse
en
el
juicio
en
base
las
nicas
pruebas
vlidas: las incorporadas o producidas legtimamente en

el
debate
previo
(oral
pblico,
contradictorio
continuo), sin el cual no es posible dictar una sentencia

condenatoria
constitucionalmente
vlida
(en
virtud
del
principio de legalidad consagrado por el artculo 18 de

la C.N., y por los artculos 14 del Pacto Internacional
de
Derechos
Civiles
Polticos,
de
la
Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, y 25 del Proyecto de

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
reglas
mnimas
de
las
Naciones
Unidas
para
el
procedimiento penal derivado de la comisin reunida en

Palma de Mallorca durante los aos 1990 a 1992).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
sido clara en este sentido, en cuanto sostuvo que Tal
principio fue afirmado ya desde un punto de vista de las
formas sustanciales del debido proceso, sin que se haya
examinado la cuestin relativa a si el imputado pudo o no
defenderse en la situacin concretamente planteada en la
causa
(cfr.
Considerando
20
del
fallo
Q.162.XXXVIII.Recurso de hecho., Quiroga, Eduardo Oscar

s/ causa n 4302, rta. el 23/12/04; con cita del criterio
especialmente
reforzado
partir
del
caso
Cseres,
registrado en Fallos: 320:1891).

Ahora
resulta
bien,
innegable
efectiva
en
la
defensa
en
el
caso
capacidad
juicio
sometido
real
tanto
de
por
estudio,
ejercer
parte
una
de
los
letrados que asistieron a Fiszbin, como de quienes se

ocuparon de la defensa de Fernndez, lo que, tal como
sostiene el voto mayoritario de la Sala III es fcil de
verificar gracias a la conducta adoptada a lo largo del
juicio.
En efecto, durante el transcurso del debate las
defensas
participaron
en
la
produccin
de
prueba
que
haca a sus respectivas teoras del caso y tuvieron la

oportunidad
posibilidad
de
brindar
todas
aquellas
explicaciones que creyeran pertinentes durante el juicio.

Incluso en la discusin final las defensas formularon sus
pormenorizadas
probatorio
apreciaciones
tuvieron
la
vinculadas
posibilidad
de
al
plexo
refutar
las
acusaciones tanto del Ministerio Pblico Fiscal como las

de las
alcanza
querellas. En
a
este sentido, en
comprenderse
el
agravio
particular, no
impetrado
por
la
defensa de Ana Mara Fernndez, en la medida en que ms

all de la transcripcin genrica de las acusaciones, no
ha identificado y con seguridad no surgen palmarias
como la parte sugiere aquellas inconsistencias internas
y
externas
irrealizable
que,
su
su
derecho

criterio,
a
defenderse
habran
en
el
tornado
juicio.
143
Ciertamente, la pluralidad de acusaciones responde a las

particulares
circunstancias
del
caso,
con
numerosas
vctimas fatales a quienes el ordenamiento procesal les

reconoce, en lo aqu relevante, autonoma de actuacin.
El hecho de que sus respectivas interpretaciones de los
hechos sean, en algunos casos, incompatibles entre s, no
alcanza
para
demuestra
vulnerar
que
las
el
derecho
intimaciones
alegado
han
si
faltado
no
a
se
las
exigencias legales nada de lo cual la parte ha logrado

mostrar que se verifique.
Por su parte, la defensa de Fiszbin pretende
una
vez
ms
descripcin
ante
de
esta
las
instancia
que
circunstancias
se
formule
exactas
de
una
lugar,
fecha, y hasta hora y ocasin de la conducta ilcita que

se le atribuye; una exigencia a todas luces excesiva y
carente de fundamento legal, a poco se advierte que el
reproche mismo refiere a un comportamiento conformado por
una
pluralidad de
actos de
gestin,
prolongado
en
el
tiempo, y en infraccin sostenida de los deberes que la

sujetaban funcionalmente.
Asimismo,
favorable
en
demuestran
el
virtud
las
agravio
de
que
recurrentes,
no
se
que
puede
no
tener
se
como
acogida
advierte,
consecuencia
ni
del
defecto invocado se haya visto cercenado el ejercicio del

derecho a la defensa de Fiszbin y Fernndez en el juicio.
En efecto, ninguna de las partes ha cumplido
con el requisito indispensable para que proceda la va
intentada,
que
es
explicar
cules
han
sido
las
herramientas de defensa de las que se vieron privadas con

motivo
del
vicio
alegado.
Se
trata
en
definitiva
de
fundar el agravio, de demostrar la existencia de algn

perjuicio
que
hubiera
afectado
la
posibilidad
de
las
imputadas de contrarrestar las acusaciones formuladas a

su respecto, y que constitua un imperativo de su propio
inters.
No se me escapa, por cierto, que la defensa de
Fernndez
efectu
en
su
presentacin
una
resea
de
afectaciones concretas para completar su pretensin, pero

ellas, se advierte, estn referidas exclusivamente a la

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
estrategia defensiva que la parte segn sostiene se

habra visto privada de ejercer en virtud del cambio de
calificacin efectuada por la Sala III de esta Cmara,
cuestin a la que me referir puntualmente ms adelante y
que
no
guarda
una
relacin
ms
que
indirecta
con
la
indeterminacin de las acusaciones que conforma el objeto

del agravio en estudio.
En
invalidez
otras
palabras,
las
acusaciones
de
en
fin,
el
resulta
planteo
de
manifiestamente
incompleto, puesto que no se ha demostrado la afectacin

al derecho de defensa al que aluden las recurrentes; y en
consecuencia, corresponde rechazar la impugnacin sobre
este aspecto.
Por otra parte, tampoco resulta atendible la
tacha de nulidad de la rplica efectuada por el abogado
Arturo
Lpez
querellas,
Santos
siendo
representante
de
aplicacin
de
las
una
de
las
consideraciones
efectuadas en los prrafos precedentes. En efecto, la

acusacin no presenta defectos que puedan ser conminados
con
pena
de
nulidad
el
recurrente
demostrado
tampoco
la
se
advierte
afectacin
de
ni
un
ha
derecho
sustancial como es el derecho de defensa en juicio.

En este sentido, como ya he sealado, no puede
desconocerse
concreto
que
que
pretendida,
ante
la
amerite
no
es
ausencia
la
de
un
declaracin
dable
declarar
perjuicio
de
nulidad
invlidos
actos
procesales que pueden exhibir meros defectos formales. De

all
que
no
corresponde
declarar
la
nulidad
por
la
nulidad misma, en exceso ritual manifiesto.

En esa inteligencia, esta Sala IV tiene dicho
que
...las
restrictivo;
nulidades
y
que,
tienen
en
todo
un
mbito
caso,
su
de
aplicacin
declaracin
no
resulta procedente si carece de utilidad para mejorar la

situacin de quien la invoca. Es que la nulidad no es un
fin
en
gravamen
misma,
cierto
requiriendo
que
lleve
la
produccin
justificar
una
de
un
decisin
contraria a la adoptada en la sentencia; de adverso, an

a despecho de su irregularidad, el acto no puede ser
invalidado en el solo beneficio de la ley. (conf., entre

145
otros,
causa
fallos
Nro.
AYALA,
1426,
Ofelia
rta.
el
s/recurso
17/9/99,
de
Reg.
casacin,
Nro.
2070.4;
GONZALEZ, Vctor Ramn y ACOSTA, Mara Rosa s/recurso de

casacin, causa Nro. 1274, rta. el 2/8/99, Reg. Nro.
1974.4;
DI
GIANNI,
Cristian
Marcelo
s/recurso
de
casacin, causa Nro. 1117, rta. el 27/11/98, Reg. Nro.

1618.4;
GATICA,
Eduardo
Jos
s/recurso
de
casacin,
causa Nro. 1188, rta. el 26/4/99, Reg. Nro. 1800.4 y

GAGLIANO,
Cecilia
s/recurso
de
casacin,
causa
Nro.
949, rta. el 23/11/98, Reg. Nro. 1602.4). (Causa Nro.

1785, TROVATO, Francisco Miguel s/ rec. de casacin.
Reg. Nro. 2614, rta. el 31 de mayo de 2000).
En definitiva, la nulidad no es un fin en s
mismo, y requiere la produccin de un gravamen cierto que
lleve a justificar una decisin contraria a la adoptada
en la sentencia, circunstancia que no se advierte ni ha
logrado demostrar la defensa de Fiszbin en el marco de la
impugnacin presentada.
4.v.b.
Estructura
del
organismo
de
contralor
gubernamental al que pertenecan los acusados.

Ahora bien, sentado cuanto antecede, en lo que
aqu es de inters y no ha sido impugnado por las partes,
corresponde
delinear
en
primer
lugar
cul
era
la
estructura del organismo del Gobierno de la Ciudad de

Buenos
Aires
al
que
pertenecan
los
ex
funcionarios
condenados, encargado del contralor del funcionamiento de

los locales bailables como Repblica Croman.
En
este
orden
de
ideas,
se
determin
que
mediante el decreto n 2116 de la Jefatura de Gobierno de

la Ciudad de Buenos Aires, del 10 de noviembre de 2003,
se suprimi la entonces llamada Direccin General de
Verificaciones y Control y se cre, como contrapartida,
el
Organismo
fuera
de
Nivel
Unidad
Polivalente
de
Inspecciones (UPI), dependiente de la Subsecretara de

Regulacin y Fiscalizacin de la Secretara de Gobierno y
Control
Comunal.
patrimonio,
mismo
Se
presupuesto
nombre
pero
de
le
y
transfiri,
personal
creacin
de
a
una
anterior
su
vez,
Unidad
y
el
del
distinta
ubicacin en el organigrama del poder ejecutivo local

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
(cf. resolucin n 15/SGYCC/2002), que fue oportunamente

suprimida. Asimismo, el artculo 9 de decreto referido
autoriz a la Secretaria de Gobierno y Control Comunal a
asignar
los
inspeccin
profesionales
verificacin,
correspondientes
actas
de
la
UPI
funciones
facultndolos
de
comprobacin
de
labrar
las
caso
de
en
verificarse incumplimientos a la normativa vigente, y a

actuar
conforme
lo
establecido
en
el
artculo
del
decreto n 1363/02 (i.e., facultad de disponer clausuras

preventivas cuando se encuentren gravemente afectadas las
normas de higiene, seguridad y orden pblico). Al igual
que a su predecesora funcional, a la Unidad Polivalente
se
le
asign
Funcin
Crtica
Alta
en
el
escalafn
remunerativo, de acuerdo con las responsabilidades que su

titular tendra a cargo esencialmente, como se ver,
nada menos que ejercer de manera integral y coordinada el
poder de polica en la gida de la Ciudad Autnoma de
Buenos
Aires
(cf.
decretos
726/01
su
modificatorio
761/01 del Poder Ejecutivo local).

Con posterioridad, por decreto n 2696/03 del
11
de
diciembre
denominacin
de
de
2003,
la
se
dispuso
mencionada
ex
el
cambio
de
Subsecretara
de
Regulacin y Fiscalizacin por la de Subsecretara de

Control Comunal, que pas a depender de la Secretara de
Justicia
asimismo,
Seguridad
se
le
Habilitaciones
Urbana.
transfiri
Permisos
En
la
lo
aqu
Direccin
junto,
interesa,
General
con
la
de
Unidad
Polivalente de Inspecciones.
Pasado en limpio, pues, para el 10 de diciembre
de
2003,
la
Unidad
Polivalente
de
Inspecciones
con
funciones de inspeccin y verificacin, entre otros, de

los
locales
bailables
clase,
con
facultades
para
disponer clausuras frente a infracciones a las normas de

higiene,
seguridad
Subsecretara
de
orden
Control
pblico
Comunal
dependa
que,
su
de
la
vez,
se
encontraba en la rbita de la Secretara de Justicia y

Seguridad
Urbana
del
Gobierno
de
la
Ciudad
de
Buenos
Aires. Fabiana Gabriela Fiszbin fue designada titular de

la
Subsecretara

de
Control
Comunal
por
decreto
147
2718/03, del 12 de diciembre de 2003, cargo en el que se

desempe
hasta
el
de
enero
de
2005
(decreto
3/GCABA/05).
Por su parte, el 13 de enero de 2004, se cre
la
Coordinacin
General
de
la
Unidad
Polivalente
de
Inspecciones mediante el dictado del decreto n 37/04,

que le asign el rango de Funcin Crtica Alta y, en su
artculo
4,
design
Ana
Mara
Fernndez
como
su
Coordinadora General.
Los cambios en el organigrama del Gobierno de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires no cesaron all: El
decreto n 1563/04 del 26 de agosto de 2004 suprimi la
UPI
cargo
Direccin
de
Fernndez
General
de
y,
en
su
lugar,
Control
Fiscalizacin
cre
la
(DGFyC),
dependiente directamente de la Subsecretara de Control

Comunal de la Secretara de Justicia y Seguridad Urbana,
que hered tambin la Funcin Crtica Alta que le haba
sido asignada a la UPI. La nueva Direccin General de
Fiscalizacin
Control
absorbi
las
competencias,
patrimonio, personal y presupuesto tanto de la Unidad

Polivalente, como de la Unidad de Proyectos Especiales
denominada
Unidad
Actuaciones
(UERA),
de
Evaluacin
que
fue
Resolucin
suprimida
por
el
de
mismo
decreto 1563/04. El artculo 6 del decreto mencionado

design
Ana
Adjunta
de
la
Mara
Fernndez
Direccin
como
General
Directora
de
General
Fiscalizacin
Control y, por decreto n 1874 del 12 de octubre de 2004,

se design a Gustavo Juan Torres como Director General de
dicho organismo.
As, al 30 de diciembre de 2004 la estructura
de los organismos de control del Gobierno de la Ciudad
Autnoma
de
Secretara
Buenos
Aires
de Justicia
estaba
Seguridad
conformada
Urbana,
por
la
de la que
dependa la Subsecretara de Control Comunal a cargo de

Fiszbin,
burocrtica,
por
se
debajo
de
la
encontraba
la
cual,
en
Direccin
la
jerarqua
General
de
Fiscalizacin y Control, cuyo titular era Torres y su

adjunta, Fernndez quien, a su vez, como se indic, se
haba desempeado desde enero de 2004 hasta agosto de ese

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
ao como Coordinadora General de la Unidad Polivalente de

Inspecciones, con las mismas competencias y funciones de
contralor que luego fueron absorbidas por la Direccin
General de Fiscalizacin y Control.
Ahora bien, la actuacin de la Subsecretara de
Control Comunal
se rega
por las
disposiciones
de su
decreto de creacin (2696/03, ya referido), que en su

anexo II/4 estableca las siguientes funciones primarias:
a) ejercer y coordinar en forma integral el poder de
polica en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires; b) ejercer el contralor y el poder de polica
mediante
la
aplicacin
de
las
normas
especficas
en
materia de habilitaciones, seguridad, calidad ambiental,

higiene
seguridad
alimentaria
salubridad;
c)
controlar la ejecucin de las obras pblicas y privadas

en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; d)
supervisar
coordinar
acciones
polivalentes
con
la
Unidad Polivalente de Inspecciones (reemplazada luego por

la Direccin General de Fiscalizacin y Control, conforme
a lo establecido en el decreto n 1563/04); e) coordinar
la Unidad de Proyectos Especiales Ferias de la Ciudad, y
en
este
marco,
coordinar
las
acciones
tendientes
al
normal funcionamiento de las mismas.

Las
funciones
Coordinadora
General
responsabilidades
de
la
Unidad
de
la
Polivalente
de
Inspecciones se estipularon, por su parte, en el anexo

II/4 del
Decreto
n 37/04,
siendo
las
siguientes: a)
asistir al Subsecretario en los temas de su competencia;

b)
ejercer
el
habilitaciones
poder
y
establecimientos,
actividades
de
polica
permisos
los
que
anuncios
comerciales
en
en
la
se
materia
de
refieran
publicitarios
las
va
las
pblica
cuestiones atinentes que hagan a la seguridad, salubridad

e higiene de los establecimientos de comercio, industria,
depsito
servicios;
administrativa
Polivalente
de
de
c)
bienes
intervenir
y
Inspecciones;
servicios
d)
en
de
labrar
la
la
gestin
Unidad
actas
de
comprobacin y efectuar decomisos de mercadera y otros

elementos cuando correspondiere; e) disponer e imponer

149
clausuras;
verificar
f)
el
efectuar
clausuras
cumplimiento
de
las
preventivas;
clausuras
g)
impuestas,
entender sobre violaciones de clausuras y efectuar las

denuncias
correspondientes;
ejecutar
inspecciones
h)
que
organizar,
requieran
de
coordinar
un
abordaje
integral en relacin a las materias de competencia de la

Unidad Polivalente de Inspecciones y de las Direcciones
Generales de Higiene y Seguridad Alimentaria, Proteccin
del Trabajo, Fiscalizacin de Obras y Catastro y Control
de
la
Calidad
Ambiental,
con
las
que
acta
en
coordinacin y con la colaboracin de sus agentes; i)

disponer
practicar
intimaciones;
j)
coordinar
verificar el tratamiento de las denuncias recibidas en

relacin
las
materias
de
competencia
de
la
Unidad
Polivalente de Inspecciones.
A su turno, el mencionado decreto n 1563/04
estableci que las funciones de la Direccin General de
Fiscalizacin y Control eran las siguientes: a) asistir
al
Subsecretario
en
los
temas
de
su
competencia;
b)
ejercer el poder de polica en materia de habilitaciones

y
permisos
que
se
refieran
establecimientos,
los
anuncios publicitarios y las actividades comerciales en

la va pblica y las cuestiones atinentes que hagan a la
seguridad, salubridad e higiene de los establecimientos
de
comercio,
industria,
depsito
servicios;
c)
confeccionar rdenes de inspeccin e instrumentarlas en

la rbita de su competencia; d) practicar intimaciones;
e) disponer las clausuras cuando las circunstancias as
lo
requieran
preventivas;
ratificar
f)
las
verificar
clausuras
el
inmediatas
cumplimiento
de
las
clausuras impuestas, entender sobre las violaciones de

clausuras y efectuar las denuncias correspondientes; g)
labrar
actas
de
comprobacin
realizar
decomisos
de
mercadera y otros elementos cuando correspondiere; h)

intervenir
en
la
remocin
de
anuncios
y/o
elementos
publicitarios que no se ajusten a la normativa vigente;

i) coordinar operativos de verificacin y control que
requieran de un abordaje integral del poder de polica
que ejerce el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Aires; j) tramitar las denuncias recibidas; k) analizar y

resolver
las
tramitacin
actuaciones
por
parte
relevadas
de
la
ex
pendientes
Direccin
de
General
de
Verificaciones y Control; l) intervenir en la gestin

administrativa
de
bienes
servicios
de
la
Direccin
General.
Con
esta
breve
introduccin,
me
referir
continuacin a los distintos motivos de agravio trados a

estudio por las defensas de Fabiana Fiszbin, Ana Mara
Fernndez
Gustavo
Juan
Torres.
Dado
que
sus
impugnaciones se superponen parcialmente, a los efectos

de
lograr
la
resultar
mxima
claridad
apropiado
fundamentos
efectu,
del
que
juicio
respecto
me
de
de
analtica
refiera
uno
subsuncin
su
entiendo
a
uno
que
los
que la Sala III
comportamiento,
en
las
previsiones del art. 189, 2 prrafo del C.P.

Como
ese
juicio
elementos:
indiqu
exige
1)
la
la
en
el
apartado
constatacin
existencia
de
correspondiente,
de
una
los
siguientes
situacin
tpica
cognoscible para el agente, definida como aquella en la

que el objeto del bien jurdico tutelado por la norma
relevante se
encuentra amenazado; 2)
encuentre
posicin
en
de
garante
que el autor se
de
neutralizar
esa
amenaza; 3) la capacidad agencial individual del autor de

realizar
la
propiamente
prohibido;
accin
debida;
4)
dicha;
5)
acaecimiento
6)
el
el
ya
la
omisin
recordado
de
del
juicio
hacerlo,
resultado
sobre
la
probabilidad hipottica de la accin omitida respecto de

la evitacin del resultado.
Siguiendo ese orden de anlisis, entonces, ir
atendiendo a las impugnaciones cursadas contra cada uno
de los pasos del razonamiento de la sentencia impugnada.
4.v.c Situacin tpica.
El estado de cosas que configuraba la situacin
tpica
exigida
para
el
juicio
de
subsuncin
de
la
conducta de los funcionarios pblicos acusados en las

previsiones del delito de incendio culposo seguido de
muerte (art. 189, prrafo segundo, del C.P.) estuvo dado
por la constatacin de una pluralidad de irregularidades

151
en
las
que
Repblica
se
encontraba
Croman",
estructuralmente
las
que
se
el
adunaban
local
otras,
vinculadas con las actividades que all se desarrollaban,

en sistemtica infraccin de la normativa de seguridad
aplicable, y que concurran al momento del incendio, el
30 de diciembre de 2004. Conjuntamente consideradas, las
dos
clases
tpico,
de
irregularidades
consistente
probabilidad
por
en
entraaban
la
encima
de
el
determinacin
lo
tolerable
riesgo
de
una
(riesgo
no
permitido) de que tuviera lugar un incendio peligroso

para la vida o la integridad fsica de personas. Entre
otras,
la
Sala
Incumplimiento
requera
III
de
de
respecto
del
las
exigencias
de
las
un
Superintendencia
identific
de
siguientes:
(1)
habilitacin,
que
certificado
expedido
Bomberos
la
completo
de
cumplimiento
por
Polica
de
las
la
Federal
normas
contenidas en la ley 19587 de Higiene y Seguridad en el

Trabajo, de renovacin anual, y que se encontraba vencido
desde
el
24
de
noviembre
de
2004;
(2)
Ausencia
de
coincidencia entre el titular formal del permiso de uso

del
local
usufructuaba
Lagarto
S.A.
efectivamente
con
la
Omar
persona
Emir
que
lo
Chabn,
en
infraccin al artculo 2.2.3 del Cdigo de Habilitaciones

y
Verificaciones;
(3)
Existencia
de
una
puerta
que
comunicaba el sector de camarines con el garaje del hotel

lindero, en violacin al artculo 10.2.3 del Cdigo de
Habilitaciones y Verificaciones, que en su inciso d
dispone
que
los
locales
de
baile
clase
como
Repblica Croman no deben contar con comunicacin de

ninguna naturaleza con otros locales; (4) Existencia de
un portn de grandes dimensiones que comunicaba el local
de baile con la zona de ingreso y egreso de vehculos del
garaje mencionado, infringiendo tambin el inciso a de
la disposicin aludida; (5) Utilizacin de una superficie
total de 1.840m2, en exceso del mximo permitido por el
Cdigo de Planeamiento Urbano (1500m2), e inconsistente
con la asentada en el expediente de habilitacin (1.447,5
m2); (6) Exceso de superficie del entresuelo del local
(410m2)
respecto
de
la
mxima

Firmado por: PEDRO
permitida
(300m2)
para

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
construcciones de esa clase, lo que exiga que el nivel

contara
con
un
acceso
directo
la
va
pblica
(no
realizado); (7) Incumplimiento de la medida exigida a las

aberturas
tipo
cine
(9,21m);
(8)
Realizacin
de
recitales como actividad principal, desvirtuando as el

objeto de su habilitacin como local de baile clase C
de
acuerdo
con
la
nomenclatura
del
Cdigo
de
Habilitaciones y Verificaciones, en infraccin del art.

10.2.20
de
ese
cuerpo
normativo;
(9)
Clausura,
obstruccin y desnaturalizacin de medios de salida, en

infraccin al art. 4.7.1.2 del Cdigo de Edificacin;
(10) Existencia de matafuegos con el marbete indicador
vencido
despresurizados
inutilizables;
(11)
al
Utilizacin
punto
de
que
resultaban
mediasombra
en
el
cielorraso, en contravencin al art. 7.2.11.1 del mismo

Cdigo; (12) Utilizacin de pirotecnia dentro del saln;
(13)
Sobreocupacin
sistemtica
del
local;
(14)
Contratacin de personal de seguridad en infraccin a la

ley 118 de la Ciudad de Buenos Aires.
En
definitiva,
irregularidades
Repblica
en
las
no
que
Croman,
las
menos
incurra
cuales
de
catorce
sistemticamente
convergan
en
la
configuracin de un elevadsimo riesgo de ocurrencia de

incendio peligroso.
4.v.d. Cognoscibilidad de la situacin tpica.
En lo que respecta a este aspecto del juicio de
subsuncin estrechamente vinculado a la determinacin de
la
violacin
del
deber
de
cuidado
implcito
en
el
reproche de un delito imprudente como el que es objeto de

juicio,
la
Sala
III
realiz
las
siguientes
consideraciones.
En primer lugar, record que la Defensora del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires inici de oficio, el
27 de enero de 2004, la Actuacin n 631/04, en virtud
de la cual se requiri a la Subsecretara de Control
Comunal
que
informe
la
cantidad
de
locales
de
baile
habilitados en la ciudad y la situacin de cada uno de

ellos
respecto
las
instalaciones
de
medidas
de
prevencin de incendios (conf. nota de fecha 29 de enero

153
de 2004) (cf. p. 558 de la sentencia 473/11 de la Sala

III). A su turno, prosigui el tribunal, en fecha 20 de
febrero
de
2004
Fabiana
Gabriela
Fiszbin
elev
la
respuesta (ver C.R.2704-MGESYA-2004, informe n 00748SSCC-2004), que ingres en la sede de la Defensora el 19

de marzo de 2004, lo que permiti constatar un alto
incumplimiento a las normas vigentes por parte de los
responsables
de
los
locales
de
baile.
Por
ello
teniendo en consideracin una resolucin previa (i.e., la

resolucin n 2022/03, en virtud de la cual la Defensora
haba
recomendado
el
seguimiento
control
de
las
habilitaciones y funcionamiento de los distintos locales

bailables), el Defensor Adjunto Atilio Alimena, el 5 de
mayo de 2004, emiti una resolucin por la que requiri a
la Subsecretara de Control Comunal que arbitre todos
los medios a fin de intimar a los locales de baile clase
c
al
estricto
cumplimiento
de
las
normas
vigentes,
especialmente lo referido a la Ordenanza 50.250. Adems,

para el caso de verificarse el incumplimiento de la norma
vigente,
solicit
que
se
apliquen
las
sanciones
previstas a tal efecto en el rgimen de penalidades

(id., p. 559).
En dicha resolucin, record la Sala III, el
Defensor Adjunto manifest que el incumplimiento de las
normas de seguridad contra incendio (Ordenanza n 50.250)
y
otras,
referidas
al
funcionamiento
de
locales
bailables, pona en peligro la vida de ms de 400000

personas por fin de semana -prueba n 230- (id.).
Lo expuesto, en el razonamiento plasmado en la
sentencia recurrida, puso en evidencia la existencia de
una
actuacin
formal,
administrativa
puso
en
competentes
la
encontraban
los
que,
conocimiento
mediante
de
las
situacin
especfica
en
negocios
vinculados
el
cauce
autoridades
la
la
que
se
referida
actividad (id., p. 560).

Amn
de
lo
expuesto
que,
como
resulta
ostensible, basta para dar por acreditado que la crtica

situacin en la que se encontraban los locales de baile
de
la clase
la que
perteneca

Firmado por: PEDRO
Repblica
Croman

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
haba
sido
formalmente
denunciada
al
organismo
de
contralor al que pertenecan Fabiana Fiszbin, Ana Mara

Fernndez y, ms tarde, Gustavo Torres, los jueces que
entendieron previamente en estos actuados profundizaron
la fundamentacin de este aspecto del juicio de reproche
teniendo en cuenta diversas resoluciones anteriores a la
Actuacin
631
que,
si
bien
hacan
referencia
determinados boliches en particular y versa[ba]n sobre

diversas
irregularidades,
no
es
menos
cierto
que
revelaban la situacin por la que atravesaba el rubro

desde antigua data (id., p. 570).
En palabras del tribunal, la conclusin que se
infiere
es
que
la
problemtica
planteada
[en
la
Actuacin 631] no era una cuestin novedosa.

Concretamente, en lo que es aqu relevante, el
tribunal
que
intervino
anteriormente
rese
la
resolucin n 1884/01 del 10/08/01 en cuanto se refiere a

las maratones y a la permanencia de menores de edad en
horarios
prohibidos,
la
resolucin
2130/02
del
30/04/02 en relacin a la sobre-ocupacin, los medios de

evacuacin, el cambio de uso y la modificacin del local
y la resolucin n 6320/02 del 6/12/02 en torno a los
inconveniente
generados
por
el
funcionamiento
de
los
salones de baile en zonas residenciales y de grandes

concentraciones de poblacin, destacndose al respecto
las siguientes Actuaciones n 2938/99, 3277/99, 3104/99 y
2326/99, 783/00, 4751/00 y 4471/00, 904/00, 1615/00 y
3749/00,
2635/00,
3405/00,
5501/02,
1029/01,
4956/01,
5929/01, 6736/01, 8080/02 y 8859/02, entre otras (id.).

Por su parte, indic que la propia Actuacin
n 631 cit como precedente la resolucin n 2022/03 de
fecha 8/05/03 originada en diversas denuncias relativas
al funcionamiento de los locales de baile, en la que la
Defensora del Pueblo Alicia Oliveira [haba resuelto]:
Recomendar al seor Director de Verificaciones y Control
disponga la inmediata clausura de los locales de baile
que no cuenten con la correspondiente habilitacin, bajo
apercibimiento
de
iniciar
las
acciones
legales
pertinentes (id.).

155
En este punto, debo destacar que el valor de

estas
alertas
previas
no
puede
ser
minimizado
intentando objetar que algunas de las actuaciones citadas

no refieren especficamente a cuestiones relacionadas con
la
prevencin
relativas
de
la
incendios
(as,
permanencia
de
por
ejemplo,
menores
en
las
horarios
prohibidos), pues independientemente del objeto concreto

de cada una de ellas, el patrn comn que se desprende de
su cotejo global revela el grado de anomia en el que el
sector desarrollaba sus eventos, y la correlativa virtual
ausencia de toda actividad de polica por parte de los
rganos competentes de control estatal, a pesar de los
mltiples y sostenidos llamados de atencin que reciban
de una pluralidad de fuentes.
Ahora bien, como seala la sentencia recurrida,
ms all de los alertas formales, la situacin denunciada
adquiri estado pblico a travs de una nota periodstica
del diario Clarn, de fecha 26 de mayo de 2004, titulada
Una seal de alarma: Capital Federal relevamiento de la
Defensora del Pueblo Portea. El 86% de las discos no
cumplen con las medidas de incendio. De 258, slo 36
tienen el certificado de seguridad obligatorio que dan
los
bomberos.
emergencia
En
los
locales
matafuegos,
debe
entre
haber
otros
salidas
requisitos.
de
Los
empresarios admiten el problema

Esa
publicacin,
su
turno,
motiv
que
la
Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires dispusiera, el

30 de septiembre de 2004, cursar al Poder Ejecutivo local
un
detallado
indica
en
la
pedido
de informes
resolucin
bajo
al
respecto. Como se
anlisis,
mediante
esa
resolucin n359, se requiri al Poder Ejecutivo de la

Ciudad Autnoma de Buenos Aires que informe en el plazo
de quince das, sobre los siguientes puntos referidos al
cumplimiento de las medidas de seguridad contra incendio
en locales de baile: a) la cantidad de locales bailables
y su clasificacin de acuerdo a la categora A, B o C; b)
cuntas inspecciones se han realizado en dichos locales
durante
el
ao
contravencionales
2004;
y,
en
c)
caso

Firmado por: PEDRO
si
se
labraron
afirmativo,
actas
detallar:
1)

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
cuntas en concepto de incumplimiento de las medidas de

seguridad contra incendio, 2) cuntas por otros motivos;
d) si se han realizado clausuras como consecuencias de
las
inspecciones;
e)
si
todos
los
locales
bailables
cuentan con certificados de seguridad contra incendios y

si fueron renovndolo anualmente (conf. prueba n 3)
(id., p. 572).
La
plenamente
situacin
cognoscible
tpica,
para
en
fin,
resultaba
los funcionarios
acusados.
Parte de su deber de obrar diligentemente en el ejercicio

de
sus
respectivos
arbitrar
los
cargos
medios
en
efecto
necesarios
era,
para
justamente,
informarse
al
respecto.
La sentencia atacada, no obstante, fue ms all
en
su
estudio
Fernndez
de
la
Torres,
conducta
pues
reprochada
adems
de
Fiszbin,
fundamentar
su
conclusin en los trminos recin reseados de que la

situacin
tpica
funcionario
de
era
las
reas
cognoscible
de
para
contralor
cualquier
relevantes
que
actuara de un modo mnimamente diligente, los jueces que

conformaron
la
mayora
observaron
tambin
que
ese
conocimiento no era solamente potencialmente accesible

como exige el cuidado debido sino, de hecho, efectivo en
el caso de los tres funcionarios condenados.
En este sentido, respecto de Fabiana Fiszbin,
el tribunal record que, en el marco de la Actuacin 631,
y luego de realizado un cotejo de la informacin que
haba colectado de parte del Gobierno de la Ciudad de
Buenos
Aires
como,
asimismo,
de
la
Superintendencia
Federal de Bomberos, Alimena realiz, el 5 de mayo del

ao
2004,
una
solicitud
dirigida
la
Seora
Subsecretaria de Control Comunal, en la cual pona en

evidencia el alto grado de incumplimiento de las normas
vigentes por parte de los responsables de los locales de
baile, y en donde apuntaba que el no cumplimiento y/o
violacin
las
normas
de
seguridad
contra
incendio
(ordenanza 50.250) y otras, referidas al funcionamiento

de los locales bailables, pone en peligro la vida de ms
de
400.000
personas

por
fin
de
semana,
especialmente
157
jvenes. Por ese motivo, el Defensor del Pueblo Adjunto

resolvi
solicitarle
Comunal
que
intimar
arbitre
los
cumplimiento
las
Subsecretaria
todos
locales
de
la
los
de
medios
baile
normas
con
clase
vigentes,
de
Control
el
al
fin
de
estricto
especialmente
lo
referido a la ordenanza 50.250 como asimismo que de

verificarse el incumplimiento de la normativa vigente, se
apliquen
las
sanciones
previstas
tal
efecto
en
el
rgimen de penalidades vigentes (cf. id., p. 625).

Las referidas actuaciones formales, as como la
publicacin de la nota en el diario Clarn, fueron a su
vez
objeto
de
al
Fiszbin
y/o
sus
equipo.
Por
ello,
menos
asesores
no
tres
encuentros
directos
puede
menos
con
que
que
mantuvo
Alimena
su
acompaarse
la
conclusin de la Sala III en cuanto que se advierte sin

hesitacin, que al menos para el mes de mayo del ao 2004
(momento en que recibi la resolucin de Alimena y tom
conocimiento
Fabiana
de
Fiszbin
la
no
publicacin
slo
del
estaba
Diario
al
Clarn),
tanto
de
la
problemtica de los locales bailables, sino que conoca

que
esta
situacin
comportaba
un
peligro
para
la
seguridad de los concurrentes a este tipo de lugares

(id., p. 627).
Nada de ello, por lo dems, fue objetado por su
defensa.
En
relacin
con
Ana
Mara
Fernndez,
su
turno, la sentencia impugnada destac que se encuentra

plenamente acreditado que una vez ingresada esa Actuacin
[631/04], Fabiana Fiszbin dispuso la intervencin de la
Unidad Polivalente de Inspecciones a cargo de Ana Mara
Fernndez, en donde recibieron las actuaciones el 26 de
mayo del ao 2004 (ver providencia 5/110/DGCOOR/2004 e
informe nro. 2123- SSCC-2004 sobre nro. 5 del ndice de
prueba) (id.).
Pero adems adujo la nombrada tambin haba
tomado conocimiento personal de la problemtica aludida,
en
virtud
de
las
reuniones
de
trabajo
que
se
haban
generado con los empleados de la Defensora del Pueblo,

ante la iniciativa emprendida por Alimena. Por ello, en

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
definitiva, concluy que para el 26 de mayo del ao

2004,
Ana
Fernndez
conocimiento
de
la
se
encontraba
situacin
de
claramente
incumplimiento
en
de
la
normativa de prevencin contra incendios que los locales

bailables presentaban y del peligro que ello comportaba
para esta actividad cuyo deber de controlar estaba dentro
de sus competencias.
Al
igual
que
en
el
caso
de
Fiszbin,
Ana
Fernndez en ningn momento neg ese conocimiento, motivo

por el cual no corresponden ulteriores consideraciones.
Quien
impugn
el
conocimiento
de
la
situacin de peligro que se le atribuy en la resolucin

trada a estudio de esta Sala fue Gustavo Juan Torres.
En
su
recurso,
su
defensor
de
confianza
argument que Torres haba iniciado sus actividades al

frente de la Direccin General de Fiscalizacin y Control
slo dos meses antes del incendio, y que haba asumido la
funcin
en
el
marco
de
un
desorden
administrativo
debido a cuestiones organizativas, estructurales y a la

mudanza hacia un nuevo edificio.
La
presupuesto
defensa
subray
suficiente
informticos
no
que
alcanzaban
asimismo
los
para
que
carecan
recursos
ordenar
humanos
los
de
e
distintos
expedientes. Por su parte, explic que a pesar de su

breve gestin se haban ratificado clausuras preventivas
y
se
haba
criterio,
dictado
la
constituye
Disposicin
un
claro
424
ejemplo
que,
de
su
su
obrar
diligente y sus ganas de trabajar y sacar adelante el

rea,
en
tanto
dicho
acto
administrativo
tuvo
como
finalidad, precisamente, organizar y encauzar los serios

problemas que heredara en la Direccin General.
En ese orden de ideas, el impugnante orient su
defensa argumentando que la sentencia recurrida no tuvo
en
cuenta
su desconocimiento
fctico
de al
menos dos
presupuestos sustanciales en virtud de los cuales la Sala

III le atribuy la omisin de cumplimiento de los deberes
a su cargo y, correlativamente, lo responsabiliz por el
incendio seguido de muerte. Veamos.

159
En primer lugar, la defensa de Torres plante

su total desconocimiento de la ya mencionada Actuacin n
631, promovida por el Defensor del Pueblo en relacin con
la situacin de los locales de baile clase c y con el
sistemtico incumplimiento de la normativa vinculada con
la prevencin de incendios.
Cabe recordar, no obstante, que el 5/08/2004 la
Defensora
del
Pueblo
de
la
ciudad
de
Buenos
Aires
solicit a la UPI que remitiera un listado de los locales

bailables
clase
que
haban
sido
inspeccionados
durante ese ao y en el que se sealara, adems, cules

haban
sido
clausurados
por
qu
motivos,
como
as
tambin cuntos de ellos mantenan la clausura vigente a

esa fecha. Esa solicitud, como se subray en la sentencia
impugnada, fue cursada en el marco de la Actuacin n
631.
El 26 de noviembre de 2004, Torres, investido
ya
como
Director
General
de
la
DGFyC,
elev
la
Subsecretaria de Control Comunal la contestacin de lo

requerido
por
la
Defensora
del
Pueblo,
donde
expresamente dej asentado que el informe que le remita

(informe
tcnico
legal
611/DGFyC/2004)
era,
precisamente, en relacin con la Actuacin n 631/04 que

afirma desconocer.
En este sentido, la Actuacin estaba radicada
ante el rea de control a cargo de Torres a partir de su
nombramiento como Director, lo que equivale a decir que
tramitaba en la rbita de su oficina, y es el propio
imputado
quien
manifest
que
en
el
sector
de
Fiscalizacin y Control, a su cargo, deban enfrentar

actividades inspectivas de gran magnitud, destacando al
control de los locales bailables como una de las dos ms
significativas.
Al respecto, en la sentencia puesta en crisis
se afirm que el hecho de haberle dado importancia a la
cuestin
de
los
locales
de
baile
no
obedeca
una
eleccin arbitraria por parte de Torres, sino ms bien a

que contaba con algn tipo de informacin que le permita
valorarla en ese sentido. Y esa informacin no puede ser

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
otra que la que obraba en la Actuacin 631, ya que en

ella fue donde se puso de relieve la grave y deficiente
situacin de los locales de baile.
Tambin en ese marco es que Torres confeccion
la nota solicitando las cmaras fotogrficas a las que
me
referir
ms
subsiguientes
detalladamente
que
en
corroboran
los
prrafos
tambin
que
el
funcionario estaba al tanto de los trminos en los que el

Defensor Adjunto haba elaborado la Actuacin 631.
En lo que respecta a las denominadas reuniones
de los lunes, a las que Torres concurra, junto con
Fiszbin
gestin,
Fernndez,
la
defensa
para
delinear
sostiene
que
aspectos
no
se
de
la
encuentra
acreditado bajo ningn aspecto que en ellas se hubiera

siquiera mencionado la Actuacin 631.
Pero ello no es as. Pues se encuentra probado
que
esas
reuniones
de
trabajo
eran
coordinadas
por
Fabiana Fiszbin, y que en ellas se abordaban entre otros

temas
vinculados
comerciales,
actividad
de
con
las
el
control
cuestiones
los locales
de
los
relacionadas
bailables
clase
C,
locales
con
la
lo
que
evidencia que la trascendencia del tema se encontraba

presente en el seno del rea y se repeta constantemente
en las reuniones de trabajo peridicas que mantenan los
funcionarios del rea de ms alta jerarqua.
En ese orden de ideas, va de suyo que si en las
reuniones
de
los
lunes
se
trataba
el
tema
de
las
inspecciones en los locales bailables, ninguno de los que

asista poda desconocer la problemtica que presentaban
esos lugares ni tampoco, como pretende el recurrente, la
existencia de la Actuacin 631 esto es, precisamente
aquella mediante la cual la Defensora del Pueblo haba
instado
los
funcionarios
abocarse
la
delicada
situacin.
Resulta ciertamente inverosmil pensar que en
las reuniones se hablara de los locales bailables sin
hacer
referencia
aunque
fuera
mnima
la
mentada
actuacin; no slo porque a partir de aqulla se haban

realizado diversas intimaciones para que los respectivos

161
locales regularizaran sus actividades, sino tambin, en

particular,
porque,
expediente
por
ejemplo,
30386/04
de
la
en
el
marco
Fiscala
de
del
Primera
Instancia en lo Contravencional n 1 de la ciudad de

Buenos Aires en
contravenciones
el
en
que
las
se investigaron
que
habra
las
posibles
incurrido
el
local
Cemento (cuyo titular era tambin Omar Chabn), se

encuentra agregada la copia de la intimacin efectuada
por la UPI, en la que se le solicit a la dirigencia del
local que acompaara la documentacin que acreditase el
cumplimiento
de
la
normativa
vigente
relativa
la
actividad comercial que desarrollaba, como as tambin

obra copia del descargo de aquel requerimiento; todas
ellas piezas que, con fecha 25 de noviembre de 2004, el
propio
Torres
remiti
la
Fiscala
Contravencional
interviniente.
En
efecto,
esa
intimacin,
con
el
correspondiente descargo relativa al local Cemento,

fue cursada en el marco de la actuacin registrada bajo
el nmero 7256/UPI/2004 (al igual que el resto de las
intimaciones), siendo que esta ltima haba tenido su
gnesis con motivo de la Actuacin 631 ya aludida.
Por lo dems, no puede dejar de destacarse que
aun cuando, como sostiene el recurrente, no se hubiera
hecho referencia explcita a que el trmite referido se
enmarcaba
en
631/04,
lo
un
actuacin
cierto
es
numerada
que
lo
con
los
dgitos
relevante
no
es,
obviamente, el conocimiento o no del nmero que denomina

uno u otro expediente interno por parte de Torres, sino
lo
que
esta
conocimiento
reflejaba,
altura
de
y
la
que
parece
inobjetable,
problemtica
claramente
que
poda
la
es
el
Actuacin
advertirse,
por
ejemplo, en relacin con el local Cemento.

En
definitiva,
tal
como
se
afirma
en
la
resolucin recurrida, Gustavo Torres conoca la situacin

de
los
locales
bailables
y,
adems,
saba
que
esa
situacin mereca un carcter especial de importancia y

atencin
porque
expediente
haba
la
tomado
sazn,
la

Firmado por: PEDRO
contacto
Actuacin
directo
631/04
con
y
un
sus

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
conclusiones haban generado un escenario tal en el que

la
problemtica
adoptando
un
all
esquema
aludida
de
slo
trabajo
poda
la
resolverse
altura
de
las
circunstancias.
Era el contenido de la Actuacin promovida por
Alimena
no
la
tramitacin
administrativa
del
expediente lo impona el inmediato despliegue de todos

los recursos al alcance de los funcionarios competentes
para
su
abordaje
amplio
urgente,
en
lugar
del
tratamiento puramente formal y burocrtico que se le dio.

Lo que la sentencia le reprocha a Torres, en
fin, no era conocer la Actuacin 631/04 por su numeracin
como parece sugerir el recurso bajo anlisis, sino el
haber estado perfectamente al tanto, y haber comprendido,
la gravsima problemtica puesta de manifiesto en aquel
documento, entre otros. Ese reproche, a mi modo de ver,
resulta indubitable por las razones apuntadas.
Por otra parte, la defensa de Torres se agravi
de lo que defini como un intento por valorar tambin
como prueba de cargo una nota del diario Clarn de fecha
26 de mayo de 2004, momento en el] que Torres an no
estaba a cargo de la DGFyC. En efecto, adujo que para
esa
fecha
la
Direccin
ni
siquiera
exista
con
ese
nombre, y que sus competencias por entonces pertenecan a

la UPI a cargo de Ana Mara Fernndez, por lo que mal
poda
achacrsele
el
conocimiento
de
una
nota
periodstica que no lo afectaba directamente.

Ahora
bien,
como
record
prrafos
atrs,
la
Legislatura portea requiri al Poder Ejecutivo de la

Ciudad que informara en el plazo de quince das todo lo
relativo a los locales de baile (clases A, B y C).
El pedido de informes inclua, entre otras cosas, datos
de la administracin pblica en relacin con la cantidad
de
inspecciones
realizadas,
la
existencia
de
actas
contravencionales y, en su caso, cuntas de ellas haban

sido
labradas
por
incumplimientos
de
las
medidas
de
seguridad contra incendio, entre otras cuestiones.

Los jueces que conformaron la mayora del fallo
recurrido subrayaron que ese pedido de informes estuvo

163
motivado en la publicacin del diario Clarn del da 26

de
mayo
de
2004.
En
este
sentido,
se
afirm
en
la
sentencia que el efecto de lo publicado en Clarn fue

tan importante que los representantes de los porteos
quisieron
saber
encontraban
si
en
efectivamente
la
las
situacin
de
discotecas
se
inseguridad
incumplimiento de las normas que reflejaba la nota (cf.

p. 633 de la resolucin n 473/11 de la Sala III).
Como
se
ve,
diferencia
de
lo
que
intenta
sugerir su defensa, lo que se desprende de la sentencia

no es, nuevamente, un reproche a Torres por no leer los
diarios
por
no
leer
determinado
diario.
Por
el
contrario, lo que se advierte es que con la referencia a

la mentada publicacin, los jueces de la Sala III con
acierto
pretendieron
poner
de
relieve
que
la
problemtica de los locales de baile era de tal magnitud

que hasta lleg a ocupar la primera plana de uno de los
peridicos de mayor tirada en el mbito de la Ciudad de
Buenos Aires.
En esa inteligencia, al asumir la titularidad
del
organismo
ejercer
el
de
poder
contralor
de
directamente
polica
en
la
encargado
materia
i.e.,
de
la
Direccin General de Fiscalizacin y Control, no parece

arriesgado
concluir
que
Torres
estaba
obligado
informarse al menos mnimamente y por cualquier medio,

periodstico
de
cualquier
otra
clase
respecto
del
sistemtico incumplimiento de las normas de seguridad en

los
locales
jerrquico
clase
de
de
que
baile
clase
ostentaba
es,
compromisos
c.
Asumir
precisamente,
responsabilidades
el
cargo
asumir
frente
esa
la
sociedad.
Por lo dems, cierto es que la publicacin en
el diario Clarn fue realizada cinco meses antes de que
Torres asumiera la direccin; sin embargo, como ya se
dijera, no se pretende endilgarle la responsabilidad de
leer los diarios o uno en particular como si se tratara
del Boletn Oficial sino, sencillamente, de darle pleno
significado
jerarqua
de
al
deber
mnimo
informarse
de
todo
adecuadamente

Firmado por: PEDRO
funcionario
de
los
de
asuntos

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
urgentes que competen a la reparticin a su cargo. Y no

menos cierto es que, a pesar de tratarse de una nota
periodstica datada con anterioridad a la asuncin de la
funcin, la realidad mostraba que la problemtica all
plasmada lejos estaba de haber sido solucionada en ese
plazo
por
los funcionarios
que
le
antecedieron
en
el
ejercicio de las competencias confiadas.

Es en ese sentido que en la sentencia recurrida
se consider manifiestamente inverosmil que, ante un
anuncio de esas caractersticas en un diario nacional, el
funcionario que a los pocos meses asumi la direccin del
rea directamente involucrada en la cuestin, no hubiera
tomado contacto con la problemtica y la situacin de
crisis en la que se hallaban los locales de baile ya
mencionados;
y,
correlativamente,
de
toda
lgica
suponer que al ser designado como el responsable del

rea,
Torres
se
inform
detalladamente
de
aquellas
cuestiones inherentes a su sector que pudieran resultar

sensibles desde un punto de vista poltico a no olvidar
la
naturaleza
universo,
la
poltica
que
de
ahora
su
nos
designacin,
convoca
ocupaba
en
un
ese
lugar
destacado. (id., p. 634).

A lo antes dicho, en la sentencia se agrega
como extremo que permite inferir que Torres estaba al
tanto
de
momento
la
de
problemtica
la
la
observacin
publicacin,
se
de
que,
desempeaba
al
como
Controlador Administrativo de Faltas en la rbita del

Gobierno
prestaba
de
la
Ciudad
servicios
relacionada
con
en
el
de
Buenos
una
asunto
Aires;
dependencia
tratado
en
esto
es,
que
ntimamente
la
referida
publicacin. Todo ello, valorado conjuntamente, determina

la irrazonabilidad del desconocimiento en el que pretende
escudarse el recurrente.
El defensor particular se agravi tambin por
considerar que los jueces Riggi y Catucci fundaron su
conclusin incriminatoria, a su vez, en el conocimiento
por parte de Torres de documentacin i.e., la vinculada
con
la
Actuacin
631
que,
su
entender,
se
encontraban resguardadas en una caja azul a la que l

165
no poda acceder. En sus palabras, el recurrente se queja

en la inteligencia de que la sentencia le reprocha que
debi conocer aquello que no estaba registrado, que no
llegaba a su despacho para su firma y de lo que ningn
empleado, asesor, ni mucho menos las licenciadas Fiszbin
y/o Fernndez le informaron.
A esta altura es preciso recordar que cuando se
crea la DGFyC, la mayor parte del personal de la UPI
incluyendo a quien fuera su titular, Ana Fernndez pas
a formar parte del nuevo organismo. El rea en efecto
mantuvo una continuidad de competencias, ms all de la
denominacin que se le diera y de que se sumaran otras,
nuevos
empleados
ejercicio
del
poder
recursos.
de
El
polica
personal
en
la
afectado
materia
al
sigui
siendo prcticamente el mismo.

En la sentencia recurrida se valora este dato
haciendo especial nfasis en que algunas de esas personas
que trabajaban primero en la UPI y luego en la DGFyC
manifestaron que la caja azul donde eran guardadas las
contestaciones de las intimaciones que fueron cursadas a
raz de la Actuacin 631, siempre estuvo a la vista,
arriba del armario que divida los sectores de Legal y
Tcnica e `Intimaciones (id., p. 634).
Conforme surge del fallo impugnado, la testigo
Carolina Albela (quien era empleada de la UPI y luego
pas
formar
parte
de
la
DGFyC)
seal
que
las
intimaciones que se cursaban a los locales de baile clase

c para que cumplieran con la normativa vigente tuvieron
origen en una resolucin de la Defensora.
La
testigo
explic
que
era
la
encargada
de
separar las intimaciones, que colocaba las que no eran

respondidas en un bibliorato, y que aquellas que s eran
contestadas, luego de adjuntarlas a la documentacin y
cargarlas en una planilla informtica, eran guardadas en
la mentada caja azul. Tambin puntualiz que cuando la
DGFyC
se
mud
intimaciones
en
de
un
edificio
armario
Legales.

Firmado por: PEDRO
vio
que
la
caja
separaba
el
con
rea
las
de

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Asimismo, los jueces que conformaron la mayora

tuvieron
en
cuenta
el
testimonio
prestado
por
Walter
Entelman, quien en su calidad de ex inspector de la UPI

declar que mientras esa Unidad Polivalente funcionaba en
la
calle
Lavalle
observ
una
caja
azul
que
contena
requerimientos especiales y que estaba colocada sobre

un armario, refiriendo adems que esos requerimientos de
los locales de baile deban estar actualizados porque los
utilizaba la Subsecretaria.
Entelman
relat
que
en
varias
oportunidades
alcanzaba a la caja a Carolina Albela, ya que era ella

quien se encargaba de la recepcin y clasificacin de
esas actuaciones. Y que, al igual que Albela, tambin
haba visto la caja cuando se mudaron de edificio.
Sobre
conclusin
que
la
se
base
impone
de
es
esos
que
la
testimonios,
la
caja
se
azul
no
encontraba resguardada como sugiere la defensa, sino a

la vista y al alcance de todos los que trabajaban en la
oficina,
especialmente
aquellos que
tenan
vinculacin
con el tema de los requerimientos. Mal puede suponerse

que
el
propio
director
general
de
la
dependencia
no
tuviera acceso a ellos.

Por
lo
dems,
los
sentenciantes
se
hicieron
cargo de los dichos de Mara Anglica Lobo y de Vanesa

Berkowski, quienes se refirieron en sendas declaraciones
a la caja azul, manifestando no tener conocimiento previo
de
ella
de
su
contenido.
Como
se
afirma
en
la
sentencia, y la defensa no ha logrado objetar, en efecto,

la ajenidad de las empleadas a las actuaciones no se
explica porque la caja se encontrara resguardada, sino,
ms bien, porque su contenido era ajeno a las tareas que
ellas desempeaban.
Ahora
analizada
Torres
en
bien,
los
postul
existencia
del
en
prrafos
tambin
local
subsidio
de
precedentes,
su
la
la
objecin
defensa
desconocimiento
Repblica
Croman
de
de
la
de
las
actividades del grupo Callejeros en particular. En este

sentido, argument que no haba registro de denuncias
sobre el local y muchos de los funcionarios asignados a

167
esa zona manifestaron desconocer su existencia, todo lo

cual adujo conduce a pensar que no haba ningn motivo
particular que motivara que [su] asistido dirigiera su
atencin hacia este local.
En apoyo a su postura, cit breves fragmentos
de las declaraciones de testigos con funciones directas
de
fiscalizacin,
quienes
se
expidieron
respecto
al
[des]conocimiento que tenan acerca de la existencia o

irregularidades
en
el
local
Repblica
de
Cromagnon.
(sic).
Sobre
prosperar
el
este
aspecto,
recurso
de
la
empero,
defensa;
tampoco
pues,
de
puede
manera
similar a lo que ocurri con su intento de desvincularse

de
la
imputacin
alegando
el
desconocimiento
de
la
Actuacin 631/04 por su nmero de expediente, el error

que
en
definitiva
alega
es
un
error
in
objecto,
irrelevante para la exclusin de la subsuncin, pues lo

que exige la adecuacin al tipo atribuido es solamente la
cognoscibilidad de la posible causacin de un incendio
peligroso para la vida que, vinculado con una omisin
penalmente
reprochable
de
cumplir
con
un
mandato
de
accin fundado en deberes de garanta.

As, en la sentencia recurrida no se exige y
correctamente, porque no forma parte de los elementos del
tipo
enrostrado
que
Torres
tuviera
conocimiento
especfico del local donde sucedi la tragedia que se

llev la vida de tantos jvenes.
Antes
bien,
al
igual que a los dems funcionarios del Gobierno de la

Ciudad
de
Buenos Aires
condenados
se
le reprocha
el
haber estado al tanto de la problemtica de los boliches

bailables, del nivel de riesgo absolutamente inaceptable
en el que funcionaban sistemticamente y, a pesar de eso,
haber omitido obrar diligentemente en el marco de sus
atribuciones, responsabilidades y posibilidades.
En
abono
del
conocimiento
que
los
jueces
integrantes de la Sala III le atribuyen a Torres, entre

otras cosas, se tuvo en cuenta la nota en la que ste
requiri a la Subsecretaria Fiszbin la compra de cmaras
fotogrficas para equipar a los inspectores de su rea.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
En
la
misiva,
urgencia
el
funcionario
necesidad
solicitados,
de
para
lo
cual
utiliza
contar
se
los
trminos
con
los
elementos
infiere
su
perfecto
conocimiento del estado de situacin de los locales de

baile clase c (cf. id., p. 658).
Haciendo
referencia
esa
cuestin,
el
recurrente afirma, no obstante, que la sentencia extrae

arbitrariamente conclusiones incriminantes a partir del
obrar diligente
del encausado
alto,
que
empero,
el
en autos.
pasaje
aludido
Se pasa
no
por
pretende
desconocer un aspecto del obrar de Torres que pudo haber

estado orientado en la direccin correcta, sino que ello
era en efecto demostrativo de que el nombrado estaba al
tanto de la problemtica de los locales bailables.
En concreto, el voto mayoritario afirm que si
en la nota, fechada poco tiempo despus de su asuncin en
el
cargo,
enfrentar
Torres
la
ya
requera
problemtica
recursos
del
rea
urgentes
que
para
representaba,
principalmente por el control de expendio de alcohol y de

discotecas, era claro que tena conocimiento de cules
eran las tareas ms relevantes a realizar. Nada de ello
luce arbitrario y el recurrente no ha demostrado que lo
fuera.
En
la
misma
direccin,
los
sentenciantes
tuvieron en cuenta la intervencin de Fabiana Fiszbin en

el
Congreso
Discotecas
de
CEDEBA
(Cmara
Entretenimientos
de
de
la
Empresarios
Ciudad
de
de
Buenos
Aires) llevado a cabo a principios del mes de noviembre

del ao 2004. Los jueces afirmaron que la situacin de
incumplimiento de la normativa vinculada a los locales
bailables y, en especial, la carencia de los sistemas de
prevencin contra incendios por parte de los explotadores
de los comercios era a tal punto relevante que Fiszbin la
mencion durante su exposicin [] oportunidad en la que
no
slo
exista
la
DGFyC
sino
que
Torres
estaba
en
funciones (id., p. 658).

En la resolucin se destaca que se trat de un
congreso
de
alta
repercusin
en
el
sector,
al
que
asistieron el Secretario del rea, Juan Carlos Lpez, y

169
el Fiscal Adjunto de la Ciudad de Buenos Aires, Luis

Cevasco, entre otros funcionarios, miembros de partidos
polticos y, por supuesto, los integrantes de la cmara
empresarial. Como ya se indic, se encuentra fuera de
discusin el conocimiento acabado que tena Fiszbin sobre
la
problemtica
nuevamente,
recurrida
llegaba
lo
en
un
de
que
este
los
queda
punto
punto
tal
locales
bailables;
demostrado
es
que
que
la
ste
en
la
sentencia
gravedad
fue
pero
del
tratado
tema
en
un
congreso pblico, como se dijo, de gran trascendencia.

Una vez ms se advierte que la temtica era
importante
tal
punto
que
la
propia
Subsecretaria
Fiszbin la mencion durante una conferencia aunque no se

tratara ms que un modo de guardar las formas y mostrarse
activa y, en esa inteligencia, no resulta posible pensar
que el entonces Director General del rea directamente
involucrada Torres la desconociera.
En
definitiva,
lo
expuesto
en
los
prrafos
precedentes permite tener por probado el conocimiento no

solamente posible, sino efectivo, que Torres tena de la
situacin alarmante en la que se encontraba el rubro de
los locales bailables. Y ello es todo lo que l tena que
saber
para
considerarlo
penalmente
responsable
por
el
incendio imprudente, por lo que corresponde rechazar la

impugnacin deducida a su favor en lo que respecta a esta
cuestin.
4.v.e. Posicin de garanta
El
prximo
elemento
analizar
es
si
los
funcionarios condenados se encontraban sujetos al deber

de garantizar la evitacin o neutralizacin del riesgo de
ocurrencia del resultado tpico en el caso del delito
previsto en el art. 189, 2 prrafo por encima de lo
socialmente tolerado.
Pues bien, la Sala III de esta Cmara consider
por
mayora que
tanto
Fabiana Fiszbin
como
Ana
Mara
Fernndez y Gustavo Juan Torres ostentaban en efecto la

posicin de garanta requerida para la subsuncin de su
conducta en el tipo penal omisivo previsto en el art.
189, 2 prrafo del C.P. esencialmente sobre la base de

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
los deberes que les venan impuestos en virtud de la

normativa
orgnica
correspondiente,
que
que
responsabilidades
rese
en
reglamentaban
funcionales
de
el
la
las
apartado
competencia
reparticiones
cargo de cada uno de los condenados. En concreto, los

fundamentos de esa conclusin pueden reconstruirse del
siguiente modo.
En
primer
lugar,
el
votante
que
lider
el
acuerdo subray que Fiszbin, en calidad de Subsecretaria

de Control Comunal de la Ciudad de Buenos Aires tena
asignada como funciones primarias, entre otras, las de
ejercer
coordinar
en
forma
integral
el
poder
de
polica en el mbito de la ciudad autnoma de Buenos

Aires y ejercer el contralor y el poder de polica
mediante
la
aplicacin
de
las
normas
especficas
en

higiene, seguridad alimentaria y salubridad (Conf. Anexo
II/IV del decreto 2696). A su vez indic el magistrado
conforme
ese
ltimo
anexo
tambin
competa
la
Subsecretara a su cargo supervisar y coordinar acciones

polivalentes con la Unidad Polivalente de Inspecciones
(p. 621).
En
turno,
se
relacin
con
record
que
General
de
Directora
Inspecciones
desde
Ana
su
13
Fernndez,
competencia
funcional
Unidad
Polivalente
la
el
Mara
de
enero
de
2004
su
como
de
inclua

y permisos que se refieran a establecimientos [] y las
cuestiones atinentes que hagan a la seguridad, salubridad
e higiene de los establecimientos de comercio, industria,
depsito y servicios; confeccionar ordenes de inspeccin
o
instrumentarlas
practicar
en
la
rbita
intimaciones;
de
disponer
su
competencia;
clausuras...
[y]
verificar [su] cumplimiento (id.).

Ahora bien, como indiqu, la Unidad Polivalente
fue disuelta el 26 de agosto mediante el dictado del
decreto n 1563/04, que la sustituy por la Direccin
General
de
Fiscalizacin
Control,
trasladndole
sus
competencias, responsabilidades, presupuesto y recursos.

171
Sin perjuicio de ello, segn se desprende de la sentencia

impugnada,
estos
los
autos
jueces
que
concluyeron
entendieron
que
previamente
Fernndez
no
ces
en
en
el
ejercicio del poder de polica en aquella oportunidad,

sino
que
lo
retuvo
en
virtud
de
su
designacin,
sin
solucin de continuidad, como Directora General Adjunta

de la flamante reparticin que reemplaz orgnicamente a
la UPI.
En efecto, el pronunciamiento recurrido destaca
que el Anexo II/4 del decreto n 1563/04 dispuso, en lo
aqu
relevante,
Fernndez
que
deba
la
instancia
[a]sistir
al
adjunta
Director
que
ocupaba
General
de
Fiscalizacin y Control en los temas de su competencia y

reemplazarlo
en
caso
de
ausencia.
Para
completar
el
sentido de la normativa, asimismo, el tribunal tuvo en

cuenta que en los fundamentos del decreto [n 1563/04]
se
consignaba
expresamente
que
la
Direccin
General
adjunta se estableca para asistir a la Direccin General

por
la
complejidad
pretendan
ejercicio
operativa
alcanzar
del
entre
poder
de
los
objetivos
los
que
en
polica
que
se
se
encontraba
el
el
mbito
la
de
ciudad (id., p. 622), por lo que el alcance de sus

responsabilidades no poda ser otro que, precisamente, el
de coadyuvar al Director General en el ejercicio de ese
poder de contralor (entre otras funciones que tambin le
competan).
Es que de otro modo explica el fallo la
creacin de la Direccin Adjunta carecera de sentido,
puesto
que
no
se
advierte
cmo
es
que
con
ella
se
pretenda alcanzar los objetivos asignados a la Direccin

General
de
Fiscalizacin
Control,
si
el
Director
Adjunto [i.e., Fernndez] no ostentaba la posibilidad de

intervenir en los asuntos de competencia del rea (id.,
p. 623).
Por
ello,
ms
all
de
que,
al
asumir
como
Director General (titular) Gustavo Torres haya dictado la

Disposicin
424
estableciendo
ciertas
funciones
de
ndole administrativa para la Direccin General Adjunta,

la Sala III de esta Cmara entendi que esta ltima

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
dependencia
no
poda
ver
modificada
la
competencia
original que pretendi darle el Jefe de Gobierno con su

creacin y que no era otra que asistir en los trminos
ya precisados a la Direccin de Fiscalizacin (id.,).
As, concluy que la Directora General Adjunta no poda
abdicar
de
ejercer
esa
funcin
asignada
como
responsabilidad primaria por el simple hecho de que el

Director General le haya encomendado otras funciones;
mxime
normativa
ello
no
fue
surge
determinante,
que
la
cuando
Direccin
Adjunta
de
la
dependa
jerrquicamente de la Direccin General de Fiscalizacin

y Control (id.).
Ms
all
de
las
obligaciones
normativas,
la
Sala III tuvo en cuenta tambin la circunstancia de que,

como lo afirm el testigo Oscar Lucangioli, Ana Fernndez
continu asistiendo a las reuniones que se llevaban en el
rea los das lunes, donde se trataban, entre otras
cuestiones,
decir,
las
temas
inspecciones
vinculados
al
locales
ejercicio
de
baile,
es
del
poder
de
tuvo
por
polica (id.).
As,
en
definitiva,
el
tribunal
probado que para el momento de los hechos acaecidos en el

local Repblica Croman, el control de los locales
de baile clase c derivado del ejercicio del poder de
polica estaba en cabeza de la Subsecretara de Control
Comunal y de la Direccin General de Fiscalizacin y
Control,
con
la
asistencia
de
la
Direccin
General
Adjunta. Es en ese marco concluy el juez que lider el

acuerdo
que
sus
titulares,
Fabiana
Fiszbin,
Gustavo
Torres y Ana Mara Fernndez, se encontraban en posicin

de garantes de la evitacin del resultado de incendio
tpico.
La defensa de Ana Mara Fernndez impugn esa
conclusin de la Sala III respecto de su asistida la
tesis, digamos, de la continuidad del poder polica,
considerando que resultaba violatoria del principio de
legalidad. En particular postul que, si bien mediante el
Decreto
37/04,
el
Jefe
de
Gobierno
le
asign
Ana
Fernndez, en su calidad de Coordinadora de la UPI, el

173
poder de polica requerido para cumplir con las funciones

genricas all encomendadas esa facultad presupuesto
de la posicin de garanta identificada en la sentencia
impugnada no se habra mantenido luego de que, con el
dictado del Decreto 1563/04, la UPI fue reemplazada por
la DGFyC, en la que Fernndez fue designada Directora
General Adjunta. En respaldo de su objecin, la defensa
consider que la sala que intervino previamente no tuvo
en cuenta que en el decreto de creacin de la UPI (n
2116/03)
se
prevea
Coordinaciones
expresamente
Generales
administrativa),
que
la
(una
luego
creacin
operativa
fueron
de
y
condensadas
dos
otra
en
una
sola, ocupada por Fernndez. Ese criterio unificatorio

sostuvo la defensa fue el que inspir el organigrama del
rea que reemplaz a la sazn a la UPI (a saber, la
DGFyC),
es
la
razn
que
explicara
que
el
Decreto
1563/04 no le atribuyera a la Direccin General Adjunta

funciones derivadas del poder de polica, sino tan solo
responsabilidades
residuales
de
asistencia
reemplazo
del titular (i.e., Torres) en caso de ausencia.

En
violacin
medida
definitiva,
al
en
principio
que
la
interpretacin
pues,
de
sostuvo
legalidad
resolucin
por
tuvo
atacada
analoga
al
que
la
alegada
lugar
en
incurri
determinar
en
que
la
una
las
funciones de la Adjunta incluan el ejercicio del poder

de
polica,
cuando
expresamente
en
corolario
su
de
funciones
cuya
ste
el
no
se
decreto
le
haba
adjudicado
correspondiente.
conclusin,
consider
infraccin
podran
que
las
Como
nicas
fundamentar
la
responsabilidad de Fernndez con posterioridad al 31 de

agosto de 2004 (fecha en la que entraron en vigor las
disposiciones
del
Decreto
1563/04)
eran
las
que
el
Director General Torres le asign mediante la Disposicin

424 en noviembre de 2004, y que no incluan la mentada
atribucin,
lo
que
resultara
conteste
con
los
testimonios de Carlos Heraldo Lpez, Oscar Soler (aunque

en
su
Hctor
recurso
se
Soler),
refiere
Claudia
Molina
Busto, entre otros.

Firmado por: PEDRO
incorrectamente
Capdevilla
como
Viviana

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Ahora
bien,
en
primer
lugar,
corresponde
recordar que la tesis de la continuidad del ejercicio del

poder de polica en cabeza de Fernndez no fue respaldada
solamente por la Sala III de esta Cmara, sino que a esa
misma conclusin ya haba llegado el Tribunal Oral n 24.
En efecto, sobre la base del estudio comparativo de la
normativa
que
fue
definiendo
modificando
progresivamente las funciones y responsabilidades de Ana

Fernndez
en
los
diversos
roles
que
ocup
en
la
administracin pblica durante el perodo relevante para

el caso de autos, el tribunal de juicio concluy tambin
que,
comparando
Disposicin
los
DGFyV
responsabilidades
Decretos
424,
primarias
37/04,
surge
de
la
1563/04
claramente
imputada
que
la
las
Fernndez
siempre estuvieron durante todo su desempeo, como ya se

dijo, relacionadas con el poder de polica y que no hubo
al respecto ninguna cesura. Ello desmiente su explicacin
en cuanto a que el concepto de asistencia, luego de
disuelta
la
UPI,
debiera
ser
rellenado
por
Torres
mediante la Disposicin 424, pues por un lado el decreto

1563 ya haba sido expreso al respecto y lo que hizo la
ltima resolucin fue, en consonancia con sus propios
considerandos, delegarle otras funciones (cf. p. 2131 de
la sentencia del TOC; el destacado me pertenece).
Habiendo
entonces
concordancia
entre
lo
resuelto por el tribunal ante el cual se sustanci el

debate y la decisin de la Sala III en su intervencin
casatoria, se advierte que, al menos respecto de esta
cuestin, la impugnante ha tenido oportunidad de ejercer
su derecho a recurrir ampliamente el fallo condenatorio
de conformidad con lo previsto en el art. 8.2(h) de la
C.A.D.H.
ha
obtenido,
en
esa
medida,
la
doble
conformidad judicial de manera similar a lo que ocurre,

como
ya
sealar,
con
el
recurrente
Villarreal
en
relacin con la materialidad de su participacin en el

delito de cohecho.
En derredor de esta cuestin, por lo tanto, la
jurisdiccin
de
esta
Sala
en
la
presente
instancia
recursiva no encuentra justificacin en la garanta del

175
derecho
convencional
al
recurso
amplio
lo
que
ya
ha
ocurrido sino en razn de que el ncleo del agravio

entraa
el
posible
menoscabo
de
una
clusula
constitucional (art. 18 de la C.N.) que debe ser atendido

por la Cmara Federal de Casacin Penal, en calidad de
tribunal
intermedio,
por
aplicacin
de
la
doctrina
emergente del precedente Di Nunzio (Fallos: 328:1108).

He de adelantar, no obstante, que la decisin
alcanzada
en
este
punto
por
los
tribunales
que
intervinieron previamente se observa ajustada a derecho y

a las exigencias constitucionales que, en materia penal,
prohbe la interpretacin judicial por analoga in malam
partem.
En efecto, para interpretar el alcance de las
atribuciones
en
cabeza
de
Fernndez
luego
de
la
disolucin de la UPI, la Sala III (y tambin el tribunal

de juicio) partieron de las disposiciones del Decreto n
1563/04 que le asignaban a la Directora Adjunta de la
DGFyG
la
responsabilidad
de
[a]sistir
al
Director
General de Fiscalizacin y Control en los temas de su

competencia
destacado
me
reemplazarlo
pertenece).
en
Los
caso
de
propios
ausencia
trminos
de
(el
la
disposicin administrativa exigen tener en cuenta cules

eran, a su turno, las funciones del Director General;
pues ciertamente la clase de asistencia que deba proveer
la Adjunta al Director General es ininteligible si no se
identifican cules son, correlativamente, los temas de
la competencia de ste ltimo.
Como ya he mencionado y tambin lo hicieron
los tribunales que se pronunciaron previamente sobre esta
cuestin entre esos temas se encontraba el deber de b)
y
permisos
que
se
refieran
establecimientos,
los
anuncios publicitarios y las actividades comerciales en

la va pblica y las cuestiones atinentes que hagan a la
seguridad, salubridad e higiene de los establecimientos
de
comercio,
industria,
depsito
destacado me pertenece).

Firmado por: PEDRO
servicios
(el

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Resulta ostensible, as, que sea cual fuere el

alcance
que
se
pretenda
atribuir
los
deberes
funcionales de Fernndez, stos jams podran dejar de

incluir
la
asistencia
del
Director
General
(primero
Lucangioli y luego Torres) en el ejercicio del poder de

polica,
en
los
trminos
referidos.
Tales
fueron
los
trminos expresos del decreto de quien entonces revesta

la calidad de autoridad mxima de la administracin en la
Ciudad
Autnoma
modificados
de
sino
en
Buenos
virtud
Aires
de
no
normativa
podan
de
ser
jerarqua
igual o superior. En este sentido, como bien sealaron

tanto el Tribunal Oral como la Sala de esta Cmara que
intervinieron previamente, el hecho de que el Director
General haya atribuido funciones especficas a Fernndez
con el dictado de la Disposicin n 424/04 jams podra
interpretarse
como
una
derogacin
de
las
facultades,
deberes y responsabilidades que se le haban establecido

por
decreto
de
la
jefatura
del
ejecutivo
local.
La
observacin del juez Riggi en relacin con que no exista

subordinacin
Adjunta
la
jerrquica
Direccin
entre
General
la
Direccin
(digamos,
General
principal)
obtura cualquier discusin al respecto (cf. p. 623 de la

sentencia 473/11 de la Sala III).
Eso no quiere decir, por supuesto, que se pueda
extraer sin ms la conclusin de que las funciones de
Fernndez no fueron alteradas con el decreto 1563/04, en
relacin con las que desarrollaba de conformidad con la
norma que delimitaba su competencia previamente (i.e., el
decreto 37/04). Todo lo contrario: es claro que fueron
reducidas.
Pero ello, a lo sumo, podra tener un impacto
en otros elementos del juicio de adecuacin tpica (por
ejemplo, en la determinacin de los deberes de cuidado
que deba observar la nombrada o en la elucidacin de la
capacidad agencial para llevar adelante la accin debida,
todo lo cual ser analizado ms adelante). En lo que
respecta al ejercicio del poder polica como fundamento
al menos parcial de la posicin de garanta en la que se
ubic a Fernndez, empero, el argumento de su defensa

177
resulta inatendible, pues la atribucin de dicho deber se

fund (luego de la entrada en vigor del decreto 1563/04)
precisamente en la obligacin de asistencia en ese tema
de competencia de la DGFyV, sin que se advierta que el
trmino haya sido forzado o interpretado ms all de su
sentido literal posible, que constituye el lmite de la
interpretacin constitucionalmente permisible.
Por
resultar
lo
dems,
atendibles
relacionadas
con
como
las
la
se
ve,
alegaciones
supuesta
tampoco
de
omisin
pueden
la
defensa
de
valorar
testimonios que, durante el debate, dieron cuenta de las

tareas a las que efectivamente se aboc Fernndez luego
de su designacin como Directora General Adjunta. Y es
que, sean cuales fueren esas funciones, el fundamento de
su deber de control surga directamente de la normativa
ya
analizada,
que
inclua
el
deber
de
asistencia
en
materia de ejercicio del poder de polica, propio de la

posicin funcional que ocupaba.
Ese
vnculo
jurdico,
vale
decir,
no
es
meramente formal como se ha intentado sugerir en diversas

oportunidades, sino que contiene el componente material y
especfico
de
la
asuncin
voluntaria:
no
son
las
instituciones o convenciones sociales las que sujetaban a

Fernndez a ejercer sus facultades de polica con mayor
o menor amplitud segn el perodo considerado, sino la
normativa que delimitaba las competencias primarias de
los diversos cargos pblicos jerrquicos de importancia
crtica alta (cf. decretos 726 y 761 del 2001) que ella
misma
decidi
ocupar
por
los
que
perciba
una
remuneracin que se fijaba, precisamente, de acuerdo con

el nivel de responsabilidad orgnica asumido.
Nuevamente, pues, la discusin en derredor a
las posibilidades materiales de las que dispona para
desarrollar sus tareas y cumplir con sus obligaciones
puede tener sentido en el contexto de otros elementos
tpicos, pero carecen de relevancia en la determinacin
de una posicin de garanta cuyos fundamentos la defensa
no ha logrado rebatir.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Corresponde,
por
lo
tanto,
rechazar
este
aspecto de la impugnacin intentada.

4.v.f. Conducta debida: Capacidad individual de
realizarla y omisin propiamente dicha.
En
lo
que
respecta
la
conducta
debida
de
Fabiana Fiszbin incluyendo su capacidad agencial para

llevarla adelante la Sala III sostuvo que sta no era
otra que la de disponer la inspeccin y su seguimiento
de la totalidad de locales bailables existentes en el
mbito de la Ciudad de Buenos Aires que figuraban en el
padrn de habilitaciones o, al menos, de todos aquellos
sindicados en el listado de Bomberos remitido al Defensor
del Pueblo. Es que, al decir de los jueces, la nica
medida idnea tendiente a conjurar el peligro anunciado
por Alimena era inspeccionar in situ todos los locales de
baile, puesto que slo as hubiera sido posible en los
hechos conocer si efectivamente cumplan o no con la
normativa vigente para funcionar y, concretamente, con
aqulla inherente a la prevencin de incendios (id., p.
640).
En concreto, sostuvieron que a partir de la
alarma de Alimena y resultando una cuestin prioritaria,
Fabiana
Fiszbin
coordinacin
como
de
mxima
autoridad
inspecciones
se
en
lo
refiere
que
(segn
a
la
modalidad de trabajo ya descripta adoptada por el rea

[] y en el marco de esa necesaria prevencin en materia
de seguridad a la que ella misma hizo alusin en el
citado congreso [de CEDEBA], debi haber desarrollado un
sistema de control de oficio y exhaustivo que permitiera
en
el
menor
tiempo
posible
teniendo
en
cuenta
los
recursos existentes, llegar a inspeccionar la totalidad

de los locales clase c de la ciudad, y tambin efectuar
el pertinente requerimiento de esa labor para lo cual
contaba con el padrn de Habilitaciones y Permisos, y con
los listados acompaados por Alimena que podan resultar
una gua inicial de actuacin. (id., p. 642).
Sin
embargo
concluyeron
ni
siquiera
la
denuncia de Alimena fue tratada como tal, y no se ha

podido advertir que a partir de ella, la funcionaria

179
inspeccionara la totalidad de los establecimientos all

apuntados.
inferior
Simplemente
jerrquico
se
que
limit
cursara
ordenarle
intimaciones
su
los
locales para que presentaran la documentacin relativa a

las normas de prevencin contra incendios, sin realizar
un seguimiento serio y racional de las actuaciones que se
labraban
en
consecuencia.
En
este
punto,
aun
cuando
pudiera alegarse, como de hecho lo hace la defensa de

Fiszbin,
que
ante
la
denuncia
de
Alimena
se
actu
intimando a los locales, la falta de seguimiento del

resultado
de
tales
intimaciones
que
hemos
tenido
por
acreditado, deriv en una ausencia de control (p. 643).

En relacin con los recursos a disposicin del
rea a su cargo, por su parte, los jueces sealaron que
si bien es cierto que al inicio del ao 2004 con la
creacin de la UPI los mismos eran exiguos, no lo es
menos que para la fecha de ingreso de la Actuacin 631 se
haban
incrementado
notablemente
y,
para
la
fecha
de
creacin de la DGFyC y hasta el fin de ese ao, eran

bastante ms importantes. Quiz no eran los ideales para
un rea de control como plantean los imputados, pero
frente
al
peligro
concreto
bastaban
para
actuar,
era
cuestin de utilizar eficientemente dichos recursos para

lo cual, aunque resulte obvio, era menester dar lugar a
tales
objetivos
estamos
diciendo
ninguna
actividad
prioritarios.
que
la
Aqu,
reiteramos,
Subsecretaria
incumpliendo
no
no
realizaba
deliberadamente
alguna
norma, [sino que] lo que afirmamos es que en su accionar

fue
negligente
oficialmente
como
control
los
de
puesto
un
que,
tema
pesar
sensible
comercios
bailables
de
tenerlo
prioritario,
al
no
el
le
dio
tratamiento que se mereca, ni an siquiera segn los

parmetros de importancia que ella misma le reconoca
(p. 645).
En
transcriptos
definitiva,
que
no
pues,
han
los
sido
fundamentos
rebatidos
lucen
suficientes y adecuados a las constancias de la causa

para
tener
capacidad
por
acreditado
individual
para
que
llevar

Firmado por: PEDRO
Fiszbin
contaba
adelante
la
con
conducta

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
debida y, aun as, omiti hacerlo, en infraccin de los

deberes a su cargo.
Para
magistrados
el
que
caso
de
Gustavo
intervinieron
Juan
Torres,
previamente
en
los
estos
actuados consideraron que la conducta ajustada al deber

de
cuidado
era
tambin
la
de
disponer
que
se
inspeccionaran todos los locales de baile que funcionaban

en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires segn el
padrn del rea o, al menos, aqullos sealados en el
listado
elaborado
por
la
Superintendencia
Federal
de
Bomberos enviado por el Defensor del Pueblo de la Ciudad

al rea de control. En este sentido, adujeron que la
circunstancia de que la denuncia haya sido recibida en el
seno de la UPI no es bice para que tras disolverse el
rea y haber sido reemplazada por la DGFyC, a cargo de
Gustavo Juan Torres, se interrumpiera el trmite en forma
absoluta
pues
nadie
puede
negar
que
lo
expuesto
por
Alimena resultaba ser un tema candente y con vigencia que

exiga
una
veloz
suficientemente
claro
eficaz
que
respuesta.
la
DGFyC
Ha
continu
quedado
con
las
actividades que previamente desarrollaban la UPI y la

UERA,
prueba
de
[lo
cual]
es
que
muchas
de
las
disposiciones firmadas por Torres consisten en trmites

que
haban
sido
iniciados
en
las
dependencias
antecesoras, por lo que no hallamos explicacin lgica a

la completa ausencia de tratamiento de la denuncia del
Defensor
del
Pueblo
Adjunto
por
parte
de
este
funcionario (p. 657).

Por lo dems, en relacin con la capacidad del
funcionario para ajustar su comportamiento a derecho, los
sentenciantes refirieron que ms all de no contar con
todos los insumos y la cantidad de personal ideales o
deseados,
los
suficientes
concretamente
recursos
humanos
para
afrontar
la
conducta
las
materiales
tareas
debida.
En
del
eran
rea
particular,
destacaron que al momento en que se hizo cargo de la

DGFyC [Torres] tena a su disposicin un total de 137
inspectores con autorizacin para ejercer el poder de
polica, ms el personal administrativo (p. 660).

181
No
obstante
esa
sensible
mejor
posicin,
la
sentencia recurrida destac que las tareas inspectivas

desarrolladas por el rea a su cargo resultaron an ms
pobres
que
las
de
su
antecesora:
durante
el
mes
de
febrero de 2004, seal la sentencia, la UPI llev a

cabo
11
inspecciones
de
comercios
destinados
la
actividad de baile de los cuales 5 fueron clausurados,

cifra que aproximadamente coincide con las llevadas a
cabo por la DGFyC en el mes de diciembre en este caso
fueron 12 los sitios visitados, habindose procedido a la
clausura de 6 de ellos. No obstante, la comparacin
resulta
llamativa
cuando
recordamos
la
diferencia
sustancial de recursos humanos y materiales que tenan

quienes estaban a cargo de las dependencias, pues, en
definitiva,
Torres
efectu
igual
cantidad
de
verificaciones contando con unos 100 profesionales con

poder de polica ms que Fernndez. Por si no fuera lo
suficientemente contundente la comparacin, notemos que
al mes de julio de 2004, ocasin en la que Ana Fernndez
tena a disposicin alrededor de 76 inspectores, la UPI
concret 38 inspecciones y clausur 20 de los locales
verificados [] Si bien para ese momento el rea haba
incrementado los recursos jams obtuvo los mismos que la
DGFyC. Es lgico afirmar que cuanto menos Torres debi
mejorar esa cifra, pues tena la posibilidad material
para hacerlo. Entonces, pobre se advierte la actuacin de
Torres a cargo de esa Direccin; y si se la compara con
la
de
Fernndez
en
la
UPI
resulta
todava
menos
conducir
eficiente (p. 661).

Nada
de
ello,
empero,
puede
la
conclusin de que la conducta de Fernndez fue adecuada;

pero s permite ilustrar lo lejos de lo exigible que se
encontraba la de Torres. En efecto, los jueces fueron
contestes en sealar que no pretendieron aseverar que se
desplegaran funciones en las condiciones ideales, puesto
que existan necesidades que deban ser contempladas; no
obstante, el acusado dispona de una cantidad razonable
de
recursos
que
le
permitan
cumplir
propias del rea que estaba a su cargo.

Firmado por: PEDRO
con
las
tareas

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
As, en definitiva, lo cierto es que [Torres]

tuvo ante s la posibilidad de actuar conforme a derecho,
al menos dndole cauce al resultado de las intimaciones y
disponiendo la inspeccin de los locales bailables, pero
no
lo
hizo.
El
azar
sigui
siendo
el
criterio
de
actuacin y siempre actuando a partir de denuncias y

nunca en forma preventiva, pese a que, como dijimos, el
rea tena como cuestin prioritaria el tratamiento de la
problemtica de las discotecas (p. 663).
Finalmente, teniendo en cuenta la pluralidad de
cargos
pblicos
perodo
que
relevante
ocup
Ana
Mara
Coordinadora
Fernndez
General
de
la
en
el
Unidad
Polivalente de Inspecciones, primero, y Directora General

Adjunta
de
la
Direccin
General
de
Fiscalizacin
Control, luego de la entrada en vigor del decreto n

1563/04 la Sala III reconstruy la conducta debida por
la funcionaria del siguiente modo.
En
consider
relacin
que
la
con
el
conducta
primer
momento,
debida,
en
su
la
sala
calidad
de
titular de la UPI, tendiente a neutralizar el peligro de

incendio
tpico
Repblica
en
alguno
Croman,
de
los
incumplan
locales
que,
sistemticamente
como
la
normativa de habilitaciones, no era otra que disponer

la inspeccin de la totalidad de los locales bailables
clase c que figuraban en el padrn de habilitaciones
del
GCBA
al
menos
Superintendencia
nica
medida
en
Federal
idnea
el
de
capaz
listado
Bomberos
de
remitido
[por
conjurar
por
la
cuanto]
la
el
peligro
evidenciado por la Actuacin 631, era inspeccionar in

situ todos los locales de baile, puesto que slo as
hubiera
sido
factible
en
los
hechos
conocer
si
efectivamente tales establecimientos cumplan o no con la

normativa inherente a la prevencin de incendios.
Ello as, sostuvo el tribunal, puesto que Ana
Fernndez era la encargada directa de ejercer el poder de
polica en materia de seguridad, salubridad e higiene de
los
comercios
habilitados
en
el
ejido
de
la
Ciudad;
[e]lla era quien tena la facultad de inspeccionar y

disponer las clausuras como asimismo era la encargada

183
directa de ordenar la actividad de los inspectores [y]

por ello, habiendo sido notificada de la existencia de la
denuncia de Alimena que denotaba que unas 400000 personas
por fin de semana se vean expuestas al peligro derivado
del incumplimiento de la normativa de prevencin contra
incendios, debi haber dispuesto sin mayores dilaciones
la inspeccin efectiva de los establecimientos que tena
registrados. Esa era la nica medida que ex ante luca
idnea para erradicar ese peligro y que la funcionaria no
slo estaba capacitada para realizar, sino que adems
formaba parte de su deber conforme las competencias que
le fueran asignadas como Coordinadora General de la UPI
(p. 648).
En efecto continuaron los jueces entendemos
que Fernndez, sabiendo certeramente de la existencia de
la mentada denuncia y de su tratamiento deficiente ya
desde el mes de mayo del ao 2004, debi haber coadyuvado
con el Director General e instado a ste para que ordene
la inspeccin generalizada de los locales bailables que
se encontraban registrados en el padrn de habilitaciones
o al menos en el listado remitido por la Superintendencia
Federal de Bomberos. Puesto que, como ya hemos explicado
sobradamente, esa era la nica medida que en definitiva
poda
haber
conjurado
el
peligro
denunciado
por
la
Actuacin 631. Es ms, ntese que para el da primero de

octubre
del
ao
2004
estaba
depurado,
el
razn
padrn
por
la
de
habilitaciones
cual,
sabiendo
ya
del
tratamiento defectuoso a que se haba arribado con las

intimaciones,
situacin
ordenara
debi
haber
deficitaria
las
bregado
para
inspecciones
de
que
los
para
el
corregir
Director
locales
la
General
que
all
figuraban (p. 653).

La defensa objet este aspecto de la resolucin
sobre
la
base
de
las
siguientes
consideraciones.
En
primer lugar, adujo que la conclusin sera arbitraria

puesto que desconoce que dentro de las facultades que
el decreto 37/04 le asignaba a la Dra. Fernndez estaba
la de dictar intimaciones, de manera tal que esto sin
lugar a dudas se enmarcaba dentro de los parmetros de la

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
conducta adecuada a derecho. A ello, adun que de dicho

cuerpo normativo no se desprende que estuviera reglada la
obligacin de inspeccionar in situ los locales en casos
de denuncia o por otros motivos.
Asimismo,
Repblica
la
Croman
record
que
de
los
pocos
presentar
el
fue
bailables
exhortados
bomberos]
que
intimacin,
defensa
uno
contest
en
acompaando
local
[locales
certificado
tiempo
copia
El
de
forma
de
dicha
habilitacin
certificado de bomberos vigente. Por ello, consider que

se acredit que hasta el 31 de agosto de 2004 fecha de
disolucin
de
la
UPI
el
local
Repblica
Croman
desarroll su actividad cumpliendo con los requisitos que

la normativa de seguridad contra incendios reclamaba.
Por lo dems, consider falsa la afirmacin de
la sentencia impugnada segn la cual luego de vencido el
plazo
para
contestarlas
[las
intimaciones]
ninguna
decisin diligente sobre el caso se adopt, argumentando

que as el tribunal omiti tener en cuenta que se sigui
un
curso
de
seguimiento
respuesta
accin
de
intervencin
definido,
dichas
a
no
intimaciones
mltiples
y
que
slo
el
tambin
la
judiciales
de
sino
requerimientos
peticiones
inclua
de
otros
organismos
estatales.
Ahora
bien,
como
se
observa
de
esta
transcripcin, los argumentos esgrimidos por la defensa

oficial
impugnaron
la
reconstruccin
de
la
conducta
debida por Ana Mara Fernndez de modo solamente parcial:

todos ellos dependen de la premisa implcita de que la
violacin de los deberes funcionales de Fernndez que
fundamentaron,
en
infraccin
los
reducen
de
su
el
razonamiento
deberes
desempeo
de
como
de
la Sala
cuidado
titular
su
de
III,
la
cargo,
se
la
Unidad
Polivalente de Inspectores (UPI). Dicho de otro modo,

ninguna de las objeciones intentadas se hace cargo de los
fundamentos de la sentencia que le atribuyeron, tambin,
una infraccin a las responsabilidades que la alcanzaban,
luego
de
Directora
disuelto
General

ese
organismo,
Adjunta
de
la
en
su
Direccin
calidad
de
General
de
185
Fiscalizacin y Control esto es, no haber asistido al

Director General en el ejercicio del poder de polica,
que formaba parte de los temas de su competencia, en el
lenguaje del decreto que regulaba sus atribuciones.
Ello por s mismo sella la suerte del recurso
en contra de la pretensin de la parte, porque aun si la
defensa llevara la razn, el reproche penal formulado en
la
resolucin
atacada
contara
todava
con
respaldo
suficiente, fundado en la violacin a los deberes que

sujetaban a Fernndez en virtud de su designacin como
Directora Adjunta de la DGFyC.
No
obstante
ello,
corresponde
formular
las
siguientes precisiones, a fin de dar acabada respuesta a

los agravios cursados. En este orden de ideas, lo primero
que ha de destacarse es que del hecho de que el decreto
37/04
haya
practicar
alguno
atribuido
intimaciones
que
esa
Fernndez
formales
fuera
la
la
no
competencia
se
conducta
sigue
debida
para
en
modo
por
la
funcionaria. En efecto, el criterio para determinar los

contornos de su mandato no depende (simplemente) de la
elucidacin de cules eran los posibles cursos de accin,
sino esencialmente de la idoneidad de cada uno de ellos
para
satisfacer
las
exigencias
del
deber.
En
este
sentido, del hecho de que la normativa aplicable previera

la facultad
conclusin
de
de
Fernndez
la
defensa
de
cursar
de
que
intimaciones
esa
era
la
la
conducta
debida existe un hiato lgico insalvable. Ello as, por

dos motivos.
En primer lugar, porque el decreto en cuestin,
como se vio, s contemplaba, tambin, la facultad de la
funcionaria de disponer la realizacin de inspecciones y
de las clausuras preventivas correspondientes. De ello da
cuenta no slo el texto de la normativa transcripta, sino
el hecho de que algunas inspecciones de la clase exigida
s fueron realizadas bien que de modo aleatorio y sin
responder
criterios
racionales
de
organizacin.
En
segundo lugar, porque como correctamente se destaca en la

resolucin impugnada, las intimaciones a las que alude la
defensa
no
importaron
ms
que

Firmado por: PEDRO
un
ejercicio
puramente

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
formal y aparente, pues ningn seguimiento apropiado se

les dio, ms que la inclusin de las respuestas en una
base de datos y su resguardo en un bibliorato. Ello mal
puede considerarse un actuar diligente.
A
su
turno,
la
observacin
de
que
los
responsables de Repblica Croman hayan respondido a

la
nota
cursada
atendible.
Por
diligencia
tampoco
un
lado,
adecuada
constituye
un
nuevamente,
las
argumento
porque
ninguna
exigencias
de
las
circunstancias se tom; y, por el otro, porque una masiva

cantidad de las infracciones en las que incurra el local
particularmente las vinculadas con el desarrollo de las
actividades
que
identificadas
tenan
simplemente
lugar
all
mediante
no
una
podan
ser
intimacin
presentar el certificado de Bombero. La fiscalizacin de

ese cmulo de irregularidades ni siquiera formaba parte
de la competencia de la Superintendencia de Bomberos
cuya certificacin se extiende slo al cumplimiento de
normas
de
seguridad
adecuadamente
estructural
controlada
mediante
slo
la
poda
ser
inspeccin
que
correctamente se exige en la resolucin.

Por
lo
dems,
no
puede
soslayarse
que
el
certificado de Bomberos se encontraba vencido desde el 25

de noviembre de 2004 situacin de la que dio cuenta
precisamente
la
intimacin
cursada,
no
se
ha
acreditado en modo alguno que Fernndez haya adoptado

medida alguna para requerir nuevamente la certificacin
correspondiente una vez vencido el plazo, ni como titular
de la UPI ni como Directora General Adjunta de la DGFyC.
No puedo dejar de recordar aqu, asimismo, que
la sentencia profundiz su razonamiento para mostrar cun
posible
era
para
los
funcionarios
actuar
conforme
deber. En ese orden de ideas, con argumentos que comparto

y
hago
propios,
los
jueces
tomaron
como
punto
de
partida, a favor de los acusados la finalizacin del mes

de mayo del ao 2004 es decir, el momento del ingreso
formal de la Actuacin 631 a la UPI a cargo de Ana
Fernndez, pese a que los reclamos del Defensor, como

187
sabemos, haban comenzado en el mes de enero de ese mismo

ao.
Y con ese norte, indicaron: Sabemos que en el
lapso que va desde esa fecha al da 26 de agosto cuando
la UPI fue disuelta, esta dependencia contaba con una
dotacin de inspectores con poder de polica que oscil
entre
84
74
personas.
Tambin
en
beneficio
de
los
incusos, ponderemos el nmero ms favorable, es decir, 74

inspectores
supongamos
que
para
cada
inspeccin
se
necesitan dos personas, lo que se traduce en 37 grupos.

Asimismo, tengamos en cuenta que hemos identificado como
accin debida la inspeccin de la totalidad de locales
que
existan
en
el
padrn
de
habilitaciones
que
alcanzaban los 279 antes de la depuracin o al menos los

177
remitidos
en
el
listado
de
la
Superintendencia
Federal de Bomberos. Por lo tanto, en la hiptesis de

mxima complejidad, es decir la inspeccin de los 279
locales del padrn, teniendo en cuenta que las visitas
deban hacerse los fines de semana (viernes y sbado por
la noche), con 37 pares de inspectores revisando un local
por noche cada una de las parejas, concluimos que la
verificacin
de
todos
los
establecimientos
se
poda
realizar en un mes aproximadamente.

A
fortiori,
continu
la
sentencia,
[m]s
simple an era la situacin durante el segundo perodo,

esto es, cuando el rea de control estaba integrada por
Fabiana Fiszbin como Subsecretaria, Gustavo Torres como
Director
General
Control,
con
la
de
la
Direccin
asistencia
de
de
Ana
Fiscalizacin
Fernndez
como
directora adjunta. Ello as, por cuanto no solamente en

este perodo se contaba con un cuerpo de inspectores con
poder
de
polica
que
alcanzaba
un
total
de
unas
136
personas, sino que adems, el padrn de habilitaciones ya

haba sido depurado por el CEVIP reducindose el nmero a
tan solo 145 locales clase c. As, con grupos de dos
inspectores, en tres das, es decir, en dos fines de
semana
(viernes,
sbado,
viernes)
se
poda
haber
realizado la accin debida para conjurar el peligro que

la actividad de baile comportaba. Si se quiere, en una

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
noche
podran
haberse
verificado
la
totalidad
de
los
locales, bastaba que un administrativo acompaara a un

inspector con poder de polica y, algunos, chequearan dos
locales el mismo da (cf. id., pp. 666/667).
Como
conclusin
de
lo
expuesto,
resulta
inobjetable que tanto Fiszbin, como Fernndez y Torres,

tenan el deber de disponer cada uno en el marco de sus
competencias
la
inspeccin
de
la
totalidad
de
los
locales que haban sido objeto de denuncia incluyendo a

Repblica Croman y contaban con la capacidad y los
recursos para hacerlo. Por ello, corresponde rechazar las
objeciones al respecto.
4.v.g.
riesgo
Imputacin
no permitido
y su
objetiva
del
realizacin en
resultado:
el
resultado
tpico.
Por
omisin de
los
tres
ltimo,
el
tribunal
consider
que
la
realizar la conducta debida por cada uno de

funcionarios
acusados
i.e.,
la
falta
de
inspeccin en tiempo oportuno de la totalidad de locales

bailables registrados en el Gobierno de la Ciudad y en el
listado de bomberos, con la consiguiente clausura del
local de marras comport la creacin de un riesgo no
permitido
de
incendio
(tpicamente
relevante
en
los
trminos del artculo 189 del Cdigo Penal). El punto de

partida de esa conclusin estuvo dado por la observacin
de que ello, en consonancia con el criterio expuesto por
el suscripto al analizar los elementos del tipo omisivo
imprudente, sucede tanto en los casos de creacin de un
riesgo jurdico-penalmente relevante como consecuencia de
un comportamiento humano o si no se ha controlado un
riesgo
existiendo
el
deber
de
hacerlo
de
forma
que
equivalga valorativamente a su creacin.

En este sentido, la resolucin afirm que Esto
ltimo es lo que ha ocurrido en el caso, puesto que los
encargados de ejercer el poder de polica y de controlar
que
el
funcionamiento
realizara
observaron
de
el
de
los
acuerdo
la
cuidado
debido
locales
bailables
se
normativa
vigente,
no
en
el
mbito
que
se
desempeaban, lo que en trminos normativos signific una

189
creacin de riesgo penalmente relevante que, a su vez,

fue
el
riesgo
que
se
realiz
en
el
resultado
tpico
(i.e., incendio peligroso).

Fue la defensa de Fernndez la que objet la
atribucin del resultado a la conducta de su asistida,
sobre la base de los siguientes argumentos, a los que,
adelanto, me referir en un orden distinto al utilizado
en el escrito recursivo, en tanto resultar ms claro
para
la
exposicin
tratar
en
primer
lugar
aquellos
vinculados con cuestionamientos a la afirmacin de que la

conducta
riesgo
de
la funcionaria
no
permitido
de
import
incendio,
la creacin
para
de
recin
un
luego
abocarme a cuanto fuera materia de agravio en relacin

con la tesis de que ese riesgo fue el que se realiz
efectivamente en el resultado prohibido.
As, en primer lugar, aludiendo al principio de
confianza la defensa de Fernndez consider que no es
posible sostener que la omisin de inspeccionar el local
Repblica
Cromagnon
(sic)
hubiera
significado
la
creacin de un riesgo no permitido de incendio, puesto

que al haberse presentado la copia de habilitacin y
certificado de bomberos vigente a esa fecha a instancias
de la solicitud de la Dra. Ana Mara Fernndez, ella
poda razonablemente confiar en que las condiciones del
lugar no generaban un peligro de incendio, puesto que se
contaba
con
el
funcionarios
que
aval
de
tienen
la
la
certificacin
competencia
de
especfica
los
de
evitar la ocurrencia de incendios.

En
similar
tesitura,
si
bien
la
defensa
comparti la observacin de la Sala III respecto de que

la doctrina de la prohibicin de regreso no tiene un
mbito de aplicacin tan extenso como el que le adjudic
el tribunal de juicio tal que excluya toda posibilidad
de
reproche
imprudente
los
agentes
que
actan
con
anterioridad a los autores directos de un hecho ilcito,

consider
quedaba
no obstante que
de
instituto,
todos
modos
excluyendo
as
la conducta
abarcada
la
resultado.

Firmado por: PEDRO
de su
por
imputacin
el
asistida
mencionado
objetiva
del

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
En
propios
ese
sentido,
principios
de
adujo
la
que,
conforme
dogmtica
los
jurdico-penal
adoptados en la sentencia, la conclusin que se sigue

sera que no surge ningn indicio de que la Dra. Ana
Mara
Fernndez
hubiera
estado
al
tanto
de
las
irregularidades realizadas posteriormente por los autores

dolosos del incendio o que hubiese tenido algn contacto
con los nombrados, por lo que mal puede sostenerse que
ella
hubiese
inclinacin
fomentado
propensin
favorecido
al
plan
la
perceptible
criminal
de
quienes
actuaron ulteriormente.
Por lo dems, postul que la sola creacin de
un riesgo no tolerado no puede ser suficiente para la
imputacin
del
resultado
por
cuanto
[ello]
implicara
transformar un delito de lesin en uno de peligro, pues

lo nico que se acredita es que la accin no realizada
habra reducido el riesgo de produccin del resultado,
pero no que lo hubiera evitado. Ello supondra que no se
encuentra probada la relacin de causalidad entre omisin
y
resultado,
por
lo
que
no
se
estara
imputando
un
resultado de lesin a quien lo habra causado, sino slo

a quien lo [hubiera] puesto en peligro.
Ahora bien, lo primero que he de recordar es
que, como ya expliqu en el apartado correspondiente, el
delito atribuido a Fernndez incendio culposo seguido de
muerte, previsto en el art. 189, 2 prrafo, del C.P. no
es, como sugiere la defensa, un delito de lesin sino,
precisamente, un delito de peligro (concreto). Ello as,
puesto que de la simple lectura del artculo referido se
constata
que
la
consumacin
del
delito
no
exige
la
produccin de un resultado lesivo (i.e., la muerte), sino

que se satisface ya con la puesta en peligro, mediante la
creacin (o no evitacin) de un incendio que ponga en
riesgo la vida de una o ms personas.
En otras palabras, el resultado cuya imputacin
objetiva se encuentra en tela de juicio no es la muerte,
sino el
propio
incendio
peligroso
en
mismo. Desde
luego que ello no implica que la sola creacin (o no

evitacin) de un riesgo intolerable en abstracto baste

191
para satisfacer el juicio de subsuncin, pero ese riesgo

no es otra cosa que el de elevar la probabilidad (o no
reducirla estando el agente obligado a ello) de que el
incendio ocurra, por encima de lo socialmente admisible.
Efectuadas esas aclaraciones, advierto por lo
dems
que
las
impugnaciones
relacionadas
con
la
aplicacin del principio de confianza y de la doctrina de

la prohibicin de regreso tampoco pueden tener acogida
favorable. Veamos.
En
postula
que
relacin
con
las
Fernndez
tena
primeras,
derecho
la
defensa
confiar
en
el
certificado de bomberos que el gerenciador de Repblica

Croman remiti como respuesta a la intimacin cursada,
de modo tal que su conducta no puede considerarse tpica
del delito de incendio cuya autora se le atribuye. La
objecin fracasa, no obstante, por dos motivos. En primer
lugar, porque la omisin de arbitrar los medios a su
disposicin para inspeccionar los locales bailables clase
C entre los que se encontraba Repblica Croman
que se le reprocha a Fernndez no se fundaba nicamente
en su deber de controlar que el local satisficiera las
exigencias reglamentarias de habilitacin que inclua el
certificado correspondiente expedido por la autoridad de
bomberos,
referido
estructural
del
exclusivamente
predio.
Antes
bien,
la
su
situacin
deber
como
titular del ejercicio del poder de polica en el mbito

aqu relevante se extenda tambin a la fiscalizacin de
las
condiciones
en
las
que
el
local
funcionaba
cotidianamente y que, como correctamente se destaca en la

sentencia, habra conducido a verificar la pluralidad de
infracciones
en
las
que
ste
incurra
de
manera
sistemtica y sostenida.
Todas
esas
infracciones
sobreocupacin
del
lugar, uso de pirotecnia, desnaturalizacin del objeto de

la habilitacin, etc. confluan, como se indic, en la
situacin tpica prevista en el art. 189, 2 prrafo del
C.P.
bomberos.
resultaban
En
ajenas
efecto,
la
la
competencia
competencia
de
fiscalizadora
los
en
relacin con las mltiples irregularidades de uso (por

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
oposicin
las
estructurales)
en
las
que
Repblica
Croman desarrollaba su actividad recaa precisamente

en los organismos de contralor del Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires y, en ltima instancia, en la persona de
sus titulares: Fabiana Fiszbin, Ana Mara Fernndez y
Gustavo Torres.
En
segundo
lugar,
cabe
destacar
que
el
principio de confianza tampoco exclua el reproche de

Fernndez en razn de que, como fuera sealado por los
jueces de la Sala III de esta Cmara y Fernndez no
desconoca el certificado de bomberos, de validez anual,
venca para Repblica Croman el 24 de noviembre de
2004 y de hecho no fue renovado al momento de ocurrencia
del incendio, el 30 de diciembre de ese ao. Es decir
que, aun cuando el local contest la intimacin cursada
por Fernndez, el deber de sta ltima como titular del
poder
de
polica
inclua,
como
mnimo,
arbitrar
los
medios para constatar que el da 25 de noviembre Croman

contara con la certificacin actualizada, bajo perjuicio
de imponerle las sanciones correspondientes. Muy por el
contrario, como se indic en la resolucin atacada, la
funcionaria
no
adopt
ninguna
medida
idnea
que
permitiera efectuar un seguimiento racional y conducente

de las contestaciones recibidas, limitndose a la tarea
puramente formal de cargar los resultados de la pesquisa
en una base de datos a la que, por lo dems, no se le dio
utilidad alguna de contenido fiscalizador. En este punto,
la sentencia es elocuente: advirtase que Ana Fernndez
fue la funcionaria que suscribi las intimaciones y luego
de vencido el plazo para contestarlas, ninguna decisin
diligente sobre el caso adopt, limitndose su actividad
a separar las contestadas de las no contestadas, pero sin
analizar el contenido de esas respuestas ni ordenar a sus
empleados
preguntamos
como
qu
actuar
en
finalidad
cada
caso.
pudieron
Aqu
haber
[]
nos
tenido
las
intimaciones si, luego de vencidos los plazos para ser

respondidas por los explotadores de los locales, no se
ejecut ninguna medida al respecto. Es que la supuesta
actividad que implicaba realizar las intimaciones a los

193
locales clase c, deja de ser tal, si en los hechos nada

serio
se
hace
luego
de
recibidas
las
respuestas.
Nuevamente, si la funcionaria no evala los resultados,

es
decir
no
verifica
mnimamente
la
documentacin
acompaada ni se dedica a realizar una inspeccin para

determinar si la realidad del establecimiento se adecua a
los instrumentos presentados, las intimaciones pierden
todo tipo de sentido, y denotan un accionar negligente,
imprudente
irracional,
que
se
transforma
en
una
ausencia de contralor de la actividad cuya supervisin le

haba sido encomendada normativamente y que, por ende,
eleva los niveles de riesgo tolerado para su desarrollo
(id., p. 649).
A su turno, el fundamento central de la Sala
III para descartar la posibilidad de que la conducta de
los funcionarios pblicos del Gobierno de la Ciudad
entre ellos, Ana Mara Fernndez quedara excluida de la
tipicidad por aplicacin de la doctrina de la prohibicin
de regreso puede resumirse en la transcripcin que el
tribunal hizo de un pasaje de la obra de Claus Roxin que
aborda la cuestin en los siguientes trminos: No es
desde luego que, como a menudo se supona antiguamente,
el hecho doloso del ejecutor inmediato interrumpa el nexo
causal
que,
en
virtud
de
la
impunidad
de
la
participacin imprudente, no pueda hacerse responsable en

ningn caso al tercero imprudente. Pues no es posible
concebir un nexo causal simultneamente como existente e
interrumpido; y, dado que en los delitos imprudentes
rige el concepto unitario de autor, en el supuesto de
causacin imprudente de un hecho doloso no se trata de
una participacin, sino de autora imprudente. Tampoco se
puede
negar
imputacin
sin
ms
aludiendo
el
a
nexo
la
de
propia
antijuridicidad
responsabilidad
de
del
autor doloso, pues cuando un sujeto que acta sin dolo ha

creado el peligro intolerable de un delito doloso, no hay
razn
alguna
para
excluir
la
posibilidad
de
una
imputacin imprudente junto al delito doloso. La solucin

no consiste por tanto en una prohibicin absoluta de
regreso, sino que se trata de trazar los lmites del

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
principio de confianza y por tanto del riesgo permitido

(ROXIN,
1997,
Claus,
Derecho
reimpresin
Penal
2007,
Parte
Civitas,
General,
Madrid,
edicin
p.
1006/7)
(citado en la pgina 611 de la sentencia en revisin).

En
efecto,
sobre
la
base
de
esas
premisas
tericas, los jueces que conformaron la mayora en este

aspecto de la resolucin concluyeron que la conducta de
Fernndez no quedaba excluida de imputacin, en virtud de
que
su
obrar
imprudente
exceda
los
contornos
de
la
prohibicin de regreso en los trminos referidos.

El
argumento
de
la
defensa,
por
su
parte,
pretende controvertir los lmites trazados a la doctrina

citando al efecto el ejemplo acadmico de quien alcanza
un
cuchillo
una
persona
inmersa
en
una
encarnizada
pelea. Parafraseando nuevamente a Roxin, la parte postul

que ha de resultar improcedente la imputacin imprudente
incluso
en
caso
delictivo,
de
cuando
perceptible
falte
un
inclinacin
fomento
al
hecho
favorecimiento
porque la conducta del extraneus slo se convierte en

causal
para
el
resultado
mediante
una
combinacin
caprichosa de condiciones por parte del autor doloso

(Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I.
Fundamentos.
La
estructura
de
la
teora
del
delito,
Civitas, pg. 1007) (citado en su presentacin ante esta

Sala)
En la misma direccin, la recurrente consider
que la afirmacin de la Sala III respecto de que el
riesgo
que
los funcionarios que
ejercan
el poder de
polica en la materia omitieron fiscalizar y neutralizar

adecuadamente estaba abarcado por el fin de proteccin de
la normativa de prevencin contra incendios no se ajusta
a las constancias de la causa puesto que las normas de
seguridad
persiguen
frente
un
evitar
desarrollo
la
normal
propagacin
de
la
del
fuego
actividad,
sin
abarcar los actos que impliquen un acontecer irregular

por la dolosa intervencin de terceros. En ese sentido,
adujo
que
contradictorio
el
en
fallo
virtud
impugnado
de
que
resultara
reconoci
que
autocon
posterioridad a la conducta omisiva que se le atribuye a

195
nuestra defendida hubo otras acciones dolosas de otros

autores que desnaturalizaron la habilitacin del predio
en condiciones de extremo peligro.
Pues
bien,
sin
pretender
ingresar
en
una
disquisicin terica abstracta acerca de los alcances de

la
prohibicin
de
regreso,
corresponde
poner
de
resalto que su fundamento y, correlativamente, su mbito

de
aplicacin,
no
es
otro
que
el
de
excluir
de
la
imputacin objetiva a quienes de algn modo favorecen o

fomentan
un
hecho
comportamiento
aquello
que
socialmente
doloso
mediante
Hans
ajeno,
el
Welzel
adecuada.
cual
dio
En
en
razn
de
intervienen
en
llamar
efecto,
en
que
el
constituye
una
conducta
ausencia
de
una
prohibicin de regreso que limite la imputacin objetiva

de
un
resultado
tpico,
cualquier
conducta
que
formalmente luzca como un favorecimiento debera contar,

al menos prima facie, como un supuesto de participacin
criminal.
Sobran
ejemplos
en
la
doctrina:
desde
el
ferretero que vende un hacha a una persona que, a la

postre, la utiliza para matar a otro; hasta el taxista
que traslada al sicario a su destino, aun conociendo
porque le fue revelada en el transcurso del viaje el
objeto del transporte solicitado. No obstante, todos los
ejemplos
que
ilustran
el
mbito
de
aplicacin
de
la
prohibicin de regreso contienen una propiedad comn que

se encuentra ausente en el caso bajo examen, y que sella
definitivamente la suerte del agravio intentado: en todos
ellos, en efecto, la conducta de quien de algn modo
favorece
el
hecho
del
autor
doloso
que
acta
ulteriormente se ajusta a un comportamiento estereotipado

venta
de
elementos
transporte,
etc.
de
que
se
ferretera,
mantiene
servicio
dentro
de
de
los
parmetros de interaccin social normal y esperada.

En otras palabras, no se exige, al menos en
principio,
que
los
ferreteros
inquieran
acerca
del
destino que le darn sus clientes a las herramientas que

les
proporcionan,
propsito
que
ni
motiva
los
sus

Firmado por: PEDRO
taxistas
clientes
que
a
conozcan
requerir
el
sus

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
servicios.
Los
trminos
de
su
interaccin
se
agotan,
digamos, en prestar normalmente servicios que son tiles

a
la
sociedad.
participacin
en
as
como
los
ferreteros
las
ganancias
por
no
las
tienen
obras
de
ingeniera que los clientes puedan llegar a concretar por

haber utilizado las herramientas que les proporcionan, ni
los
taxistas
puedan
son
cerrar
recompensados
quienes
por
los
requieren
contratos
sus
que
servicios
precisamente por haber sido trasladados a tiempo, tampoco

es razonable sostener que son responsables por los hechos
ilcitos que esas mismas personas puedan cometer gracias
a los servicios prestados.
Pero la situacin de los funcionarios pblicos
acusados
difiere
radical
decisivamente
de
los
presupuestos de interaccin social lcita (por no superar

el mbito del riesgo permitido) ilustrados en ejemplos
como
los
que
rese.
Pues
en
su
omisin
de
cumplir
diligentemente con su responsabilidad de fiscalizacin,

ellos no slo incumplen el deber genrico de no favorecer
hechos ilcitos ajenos que es el que queda cubierto por
la
prohibicin
de
regreso,
sino
que,
centralmente,
infringen la obligacin de ejercer adecuadamente el poder

de polica en la materia de su competencia; el cual, como
ya expliqu, no slo surge del deber formal-institucional
derivado del cargo que ostentaban, sino del presupuesto
material que entraa la asuncin voluntaria de ese cargo,
como contraprestacin por la remuneracin mensual que les
corresponde
la
jerarqua
de
su
funcin
en
el
organigrama de la administracin pblica.

De
all
que,
habiendo
asumido
un
deber
de
garante que excede los contornos de los deberes genricos

a los que est sujeto cualquier ciudadano, sea cual sea
la concepcin de la prohibicin de regreso que se adopte,
sta no puede alcanzar jams el quebrantamiento de la
funcin que estaban llamados a cumplir y que constituye
el ejercicio de una atribucin en el que Estado posee una
competencia indelegable.
La conclusin que se impone, en fin, es que la
conducta adoptada por Fernndez entra efectivamente la

197
creacin del riesgo no permitido de incendio que se le

atribuye en la significacin que dicho requisito reviste
para la imputacin de un delito de omisin, esto es, como
omisin
de
inherente
cubierto
neutralizar
a
ni
al
la
situacin
por
el
menos
reducir
tpica,
principio
de
en
el
tanto
confianza
riesgo
no
ni
est
por
la
doctrina de la prohibicin de regreso.

Por
ltimo,
la
defensa
de
Fernndez
impugn
tambin la conclusin de la Sala III de acuerdo con la

cual el resultado tpico constituy la realizacin del
riesgo creado (o, ms precisamente, no evitado) por los
funcionarios pblicos. En ese sentido, postul que no
logr
acreditarse
que
la
realizacin
de
la
conducta
debida hubiese evitado el resultado con una probabilidad

rayana
la
seguridad.
jueces
Riggi
Concretamente,
Catucci
[]
se
adujo
limitaron
que
a
los
sealar
dogmticamente que si se hubiera efectuado una inspeccin

[sta] habra desembocado en la clausura del local y que
ese cierre habra evitado el incendio, pero sin brindar
las premisas para arribar a dicha conclusin.
En su opinin, por el contrario, se encuentra
demostrado
que
el
local
Repblica
Cromagnn
(sic)
contaba con habilitacin y certificado vigente al momento

del requerimiento y expedido por los bomberos, por lo que
no es razonable suponer que si se hubiera efectuado la
inspeccin
in
situ
clausurado,
sino
que
hubiera
lo
ms
sido
lgico
es
necesariamente
presuponer
lo
contrario: si los que poseen conocimientos especiales en

materia
de
incendios
funcionamiento,
verificacin
conclusin
Fernndez
no
parece
fsica
del
diferente.
no
definitivas,
tena
sino
otorgaron
atinado
lugar
Por
estaba
dems,
para
aval
sostener
hubiese
lo
potestad
que
el
su
que
una
llegado
[]
Ana
imponer
facultada
para
a
una
Mara
clausuras
para
disponer
clausuras preventivas (cfr. decretos 1363/2002 y 37/2004)

y el nico organismo que tena la autoridad para ordenar
una
clausura
Habilitaciones
definitiva
y
era
Permisos,
la
Direccin
previa
General
intervencin
Procuracin General de la Ciudad de Buenos Aires.

Firmado por: PEDRO
de
de
la

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
En
tambin
un
que
sentido
el
similar,
reconocimiento
la
defensa
expreso
argument
de
que
con
posterioridad a la conducta omisiva que se le atribuye a

[Fernndez] hubo otras acciones dolosas de otros autores
que
desnaturalizaron
la
habilitacin
del
predio
en
condiciones de extremo peligro, es decir, con medios de

salida
obturados,
con
exceso
de
concurrentes,
con
la
presencia de materiales inflamables y ante el incesante

empleo
de
elementos
de
pirotecnia
por
parte
de
los
asistentes [], es auto-contradictorio con la conclusin

de que estas acciones voluntarias no interrumpieron el
nexo de imputacin.
La sentencia impugnada, empero, no adolece de
los vicios que la recurrente le atribuye. En efecto, a
diferencia de lo sostenido por la defensa, los jueces de
la Sala III observaron que debido a las manifiestas
irregularidades, tanto estructurales como en el uso del
local, de haber sido el mismo debidamente controlado por
el rgano de fiscalizacin siguiendo los criterios y
observando
los
parmetros
legales
correspondientes-,
dicho establecimiento Repblica Croman hubiera sido

clausurado (id., p. 604).
Bien
que
sencillo,
el
fundamento
resulta
suficiente. En efecto, cabe destacar en primer lugar que

la normativa de habilitacin vigente siempre previ la
clausura (preventiva o definitiva, segn el caso) como
posible
sancin
infraccin;
frente
la
la
facultad
constatacin
de
de
disponerla
una
recaa,
correlativamente, en la Subsecretara de Control Comunal

y,
en
particular,
en
los
organismos
de
control
que
dependan de ella primero la UPI y luego la DGFyC.

Como he resumido oportunamente y as obra en
la
sentencia
impugnada
Repblica
Croman
incurra
sistemtica y sostenidamente en no menos de catorce (14)

graves
infracciones
vinculadas
con
la
reglamentarias,
elevacin
del
todas
riesgo
de
ellas
incendio
peligroso para la vida por encima de lo permitido. Tal

cmulo de irregularidades que era competencia de los
funcionarios
acusados

fiscalizar
sancionar
199
apropiadamente-
es
lo
que
deja
salvo
de
cualquier
objecin la conclusin de la Sala III de acuerdo con la

cual,
de
haberse
poltica
de
procedido
verificacin,
una
el
adecuada
local
racional
habra
sido
clausurado; pues luce a todas luces irrazonable suponer

que ante un cuadro de situacin como el descripto la
penalidad resultara puramente pecuniaria.
Represe,
Bomberos
slo
nuevamente,
entraaba,
que
lo
el
sumo,
certificado
una
de
exigencia
necesaria de habilitacin estructural del local; pero en

modo
alguno
puede
derivarse
de
l,
como
pretende
la
defensa, un aval incondicionado para su funcionamiento.

Antes bien, las principales infracciones eran de uso, y
slo podan verificarse mediante el adecuado ejercicio de
la actividad inspectiva que los funcionarios le deban
como
mnimo
los
administrados,
cuya
omisin
constituye precisamente el objeto de su reproche penal.

Por lo dems, el argumento de que Fernndez no
estaba facultada para imponer clausuras definitivas (sino
slo
provisorias)
plasmado
en
el
mal
puede
voto
conmover
mayoritario
el
de
razonamiento
la
sentencia
impugnada, pues incluso la medida cautelar slo podra

haberse levantado en caso de que el local en cuestin
acreditara
la
adecuacin
de
sus
condiciones
las
exigencias de seguridad relevantes. La nica posibilidad

de
que
la
reductor
clausura
del
imputacin,
riesgo
tpico
entonces,
establecimiento
posibilidad
preventiva
por
lo
surtiera
que fundamenta
es
burlaran
no
que
la
dems,
los
el
efecto
nexo
responsables
prohibicin.
puramente
el
Pero
hipottica,
de
del
esa
no
modifica en nada la conclusin que aqu se postula pues,

al igual que si el incendio se hubiera producido de todos
modos
pesar
de
que
los
funcionarios
pertinentes
hubieran ajustado su comportamiento a los deberes que los

sujetaban,
ello
bastara
para
eximirlos
de
responsabilidad.
Sin embargo, los deberes a su cargo s fueron
incumplidos, y es ese cumplimiento, precisamente, aquello
que explica al menos en parte, pero de manera adecuada a

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
las exigencias del tipo la produccin del resultado. Por

todo lo expuesto es que habr de propiciar al acuerdo el
rechazo
de
las
objeciones
la
atribucin
de
responsabilidad penal de Fabiana Gabriela Fiszbin, Ana

Mara Fernndez y Gustavo Juan Torres por infraccin al
art. 189, 2 prrafo del C.P.
4.v.h.
Subsuncin
de
la
conducta
en
las
previsiones del art. 249 del C.P. Concurso ideal.

Corresponde, por ltimo, analizar los planteos
de las defensas vinculados con la subsuncin concurrente
que realiz la Sala III respecto de la conducta de los
tres
funcionarios
constitutiva,
pblicos,
tambin,
del
que
delito
se
de
consider
omisin
de
cumplimiento de deberes funcionales (cf. art. 249 y 54

del
C.P.);
norma
que,
en
lo
relevante,
reprime
al
funcionario pblico que ilegalmente omitiere, rehusare

hacer o retardare algn acto de su oficio.
En este sentido, los jueces que conformaron la
mayora en la sentencia trada a estudio entendieron que
Fiszbin y Fernndez eran las encargadas de ejercer el
poder de polica en materia de seguridad, salubridad e
higiene respecto de los locales comerciales de la ciudad,
y habiendo sido anoticiadas de la denuncia de Alimena no
dispusieron en el momento oportuno, esto es, en forma
inmediata
dado
la
urgencia
que
el
caso
requera,
la
inspeccin generalizada de los locales bailables clase

c. Lo propio cabe sealar en relacin a Gustavo Torres
dado que, desde el momento en que fue nombrado a cargo de
la DGFyC y tom conocimiento de la mentada denuncia [],
debi llevar a cabo de manera urgente la conducta debida
ya
analizada,
Fiszbin,
lo
Fernndez
que
nunca
Torres
ocurri.
De
desatendieron
esa
manera,
el
reclamo
realizado por el Defensor del Pueblo, por lo que sus

comportamientos se encuentran abarcados tambin por la
norma analizada (id., p. 692).
Asimismo, sealaron, con cita de Nez y Soler,
que debe tenerse presente que el delito previsto en el
artculo 249 del Cdigo Penal se consuma al no realizarse
el
acto
en
la
oportunidad

legal
al
diferirse
su
201
realizacin [] para lo cual la inexistencia de trmino

no
excluye
la
posibilidad
de
su
comisin.
As,
en
definitiva, concluyeron que en la especie, se verifica

el comportamiento tpico en la medida en que, a sabiendas
de las circunstancias que les exiga llevar adelante la
conducta debida ut supra valorada, los ex funcionarios
decidieron no cumplir debidamente con ese acto propio de
su
oficio.
Acto
ste
que
estaba
dentro
de
sus
competencias y de sus posibilidades realizar (p. 693).

Las
defensas
se
agraviaron
de
la
imputacin
referida en los siguientes trminos. En primer lugar, el

defensor de confianza de Gustavo Juan Torres postul que
la subsuncin de las acciones [atribuidas a Torres] en
los presupuestos objetivos y subjetivos del artculo 249
del C.P. no ha sido materia de debate, motivo por el cual
introducir esta arbitraria calificacin, como lo hace el
voto
de
los
jueces
Riggi
Catucci,
afecta
en
forma
ostensible los derechos de defensa en juicio y al debido

proceso legal (art. 18), todo lo cual conforma cuestin
federal suficiente.
En
un
sentido
similar,
la
defensa
pblica
oficial de Ana Fernndez argument que el fallo incurri

en una indebida variacin de la calificacin legal que
impacta decisiva y necesariamente en el ejercicio de la
defensa en juicio de esta parte, pues no hemos tenido,
durante
el
juicio
jurdicamente
esa
sorpresivamente
oral,
nueva
la
oportunidad
subsuncin
incorporada
por
la
de
contestar
normativa
Sala
III
no
es
que
fue
de
esa
Cmara.
En
particular,
adujo
que
posible
predicar que es lo mismo dictar resoluciones u rdenes

contrarias
ejecutar
a
las
las
leyes
rdenes
nacionales
resoluciones
provinciales
de
esta
clase
existentes o no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le

incumbiere
(art.
248
del
C.
Penal)
que
ilegalmente
omitir, rehusar hacer o retardar algn acto de su oficio

(art. 249 del C. Penal).
En
respaldo
de
su
pretensin,
cit
los
precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
registrados en Fallos: 329:4634, 330:4945 (disidencia de

los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni) y 330:5020
(voto concurrente de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni),
postulando
que
los
cambios
de
calificacin
generan
agravio constitucional aun cuando versan sobre los mismos

hechos que fueron objeto de debate en el juicio, por
cuanto slo se ajustarn al art. 18 de la C.N. los que no
hayan desbaratado la estrategia defensiva a travs de una
subsuncin sorpresiva sobre la cual el imputado y su
defensor no pudieron expedirse en el juicio.
La
defensa
complet
su
exposicin
reseando
las defensas concretas que se vio privada de ejercer

como
consecuencia
directa
de
tal
situacin.
En
esa
direccin, sostuvo que no es lo mismo la preparacin de

una defensa ante la intimacin de dictar resoluciones u
rdenes
contrarias
nacionales
las
provinciales
constituciones
ejecutar
las
leyes
rdenes
resoluciones de esta clase existentes o no ejecutar las

leyes cuyo cumplimiento le incumbiere que otra que deba
hacer
frente
una
acusacin
de
ilegalmente
omitir,
rehusar hacer o retardar algn acto de su oficio, pues

surge en el primer caso la necesidad de enfocar la tarea
de resistencia a partir de una discusin de derecho casi
en forma exclusiva, vinculada con la concreta actividad
que se entiende anti normativa, con especial detenimiento
en
la
tarea
interpretativa
de
normas
legales
constitucionales, qu se entiende por ley, etc.; por

oposicin a la predominante generacin y discusin de
hecho en el segundo con determinacin de la categora
oficio en el caso concreto, con la diferencia respecto
del
resto
pblica
en
de
los
que
ilcitos
no
se
contra
contempla
la
aqu
administracin
los
actos
de
autoridad, sino a cualquier clase de tarea administrativa

que integre el contenido de la funcin o de la prestacin
de servicios del agente.
En el primer caso concluy la defensa deber
relevarse
la
caractersticas
posicin
y
funcional
contenido
de
la
la
naturaleza,
resolucin
orden
cuestionada, su correspondencia con la constitucin y las

203
leyes y la situacin personal del agente al momento de la

conducta debida, mientras que en el otro supuesto deber
determinarse la naturaleza de la omisin o retardo de la
actividad
que
implica
presentando
rehusar
ambos,
constitutivas,
el
en
el
caso
diversas
primero
248
concreto;
caractersticas
consistente
en
una
estructura conformada por dos conductas activas y una

omisiva y el segundo 249 por tres omisivas.
Ahora bien, a fin de dar acabada respuesta a
los planteos incoados, he de destacar en primer lugar que
es correcta la reconstruccin de la doctrina sobre los
lmites de la facultad del rgano jurisdiccional de mutar
la
calificacin
legal
de
un
hecho
que
expuso
con
elocuencia la defensa oficial de Ana Fernndez.

En efecto, como lo he sostenido en numerosos
precedentes,
imputacin
aun
se
calificacin
cuando
la
mantenga
pueden
base
fctica
inclume,
importar,
los
objeto
de
cambios
de
eventualmente,
una
afectacin a derechos fundamentales, cuando desbaratan la

estrategia defensiva del imputado. (cf. mis votos en las
causas de la Sala IV: SILVA, Oscar Alberto y otros s/
recurso
de
casacin
causa
Nro.
8030,
Reg.
Nro.
10.890.4, rta. el 26/9/08 y TEODOROVICH, Cristian David

s/
recurso
de
casacin
causa
Nro.
8469,
Reg.
Nro.
11.216.4, rta. el 6/2/08 entre varios otros, con cita

del
sufragio
Lorenzetti
conjunto
in
re
de
CIUFFO
los
Javier
doctores
Daniel
Zaffaroni
s/ recurso
de
hecho, Fallos: 330:5020, en donde sostuvieron que [e]l

principio de congruencia, exige que el hecho que se juzga
debe
ser
exactamente
imputacin
debate
el
en
mismo
el
que
fue
proceso,
es
objeto
de
decir,
la
aquel
sustrato fctico sobre el cual los actores procesales

desplegaron
defensiva.
su
Sin
necesaria
embargo,
de
actividad
ello
no
se
acusatoria
sigue
que
o
los
cambios de calificacin no generan agravio constitucional

alguno
si
versan
sobre
los
mismos
hechos
que
fueron
objeto de debate en el juicio, pues, slo se ajustarn al

art. 18 de la Constitucin Nacional los que no hayan
desbaratado
la
estrategia

Firmado por: PEDRO
defensiva
del
acusado

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
impidindole
formular
sus
descargos
(conf.
Fallos:
319:2959, voto de los jueces Petracchi y Bossert)).

Sin perjuicio de ello, advierto que en el caso
concreto las defensas no han logrado demostrar que el
cambio
de
calificacin
objetado
haya
importado
un
menoscabo de los derechos de los condenados.

En efecto, cabe destacar en primer lugar que,
si bien el art. 248 del C.P. describe como postula la
defensa dos conductas activas y una omisiva i.e., (i)
dictar
resoluciones
rdenes
contrarias
las
constituciones o leyes nacionales o provinciales; (ii)

ejecutar
las
existentes;
rdenes
o
(iii)
resoluciones
no
cumplimiento le incumbiere
ejecutar
de
esta
las
clase
leyes
cuyo
mientras que el art. 249 del
mismo cuerpo tipifica tres comportamientos omisivos (i)

omitir algn
acto
de oficio;
(ii)
rehusar
hacerlo y;
(iii) retardarlo, lo cierto es que a lo largo de todo

este
proceso
imputacin
consisti
de
juzgamiento
trasladada
en
la
omisin
funcionales, lo que echa

considerar
que
ambos
ha
sido
Fiszbin,
de
claro
Torres
cumplir
por tierra
artculos
con
que
la
Fernndez
sus
deberes
la pretensin de
poseen
estructuras
fundamentalmente diversas e incompatibles entre s.

En
otras
palabras,
la
determinacin
delimitacin de las conductas punibles no se encuentra

inexorablemente
legislador
atada
decida
la
tcnica
criminalizarlas
con
bien
la
que
podra
el
haber
dedicado un artculo o inciso a cada una de las conductas

descriptas en los arts. 248 y 249 del C.P., o incluir
todas en uno slo, sino en la reconstruccin analtica
de los tipos penales que subyacen al texto legal.
En el caso concreto, se advierte que existe una
superposicin,
al
menos
parcial,
entre
el
tipo
penal
descripto en el art. 248 in fine del C.P. un tipo penal

omisivo y las previsiones del art. 249 del C.P. En esa
medida, entre ambas disposiciones media una relacin de
especialidad
(concurso
aparente
evidente que
toda omisin de
de
delitos),
ejecutar las
pues
es
leyes cuyo
cumplimiento le incumbe al funcionario pblico (cf. art.

205
248
del
C.P.)
constituye,
su
vez,
una
omisin
(agravada) de ejercer algn acto del oficio. Las penas

con las que el Cdigo Penal conmina la infraccin de una
y otra forma de omisin de cumplimiento de los deberes
funcionales corrobora esta interpretacin.
De lo expuesto se derivan dos conclusiones. En
primer lugar, que devienen en principio inaplicables al
caso
las
consideraciones
tenidas
en
cuenta
en
los
precedentes de la Corte Suprema citados por la defensa de

Fernndez, pues la estructura de los delitos que en esas
oportunidades
llevaron
los
jueces
cuyos
votos
se
transcribieron a verificar un desbaratamiento del derecho

de
defensa
no
guardaban
la
identidad
que,
en
lo
relevante, media entre las figuras aqu analizadas.

Y en segundo lugar, que al defenderse de una
acusacin por infraccin al art. 248 in fine del C.P.,
las
partes
tuvieron
necesariamente
la
oportunidad
de
hacerlo tambin respecto del ilcito que finalmente se

les atribuy (cf. art. 249 del C.P.), que no es ms que
una forma simple de la calificacin original; esto es,
una con una menor cantidad de elementos tpicos.
En
otro
orden
de
ideas,
no
puede
pasarse
tampoco por alto que el sustrato fctico de las omisiones

funcionales enrostradas a Fiszbin, Torres y Fernndez que
fueron
calificadas
como
constitutivas
del
delito
de
omisin de los deberes de funcionario pblico constituy,

precisamente,
en
la
no
realizacin
de
las
conducta
debidas en los trminos del art. 189, 2 prrafo del C.P.

por las que fueran acusados, en concurso ideal, desde el
inicio
de
estas
actuaciones.
De
esa
manera,
al
desarrollar su estrategia defensiva en relacin con esta

ltima
figura,
funcionarios
la
pblicos
asistencia
que
tcnica
recurren
ante
de
los
este
tres
Tribunal
tuvieron concreta y real oportunidad de resistir tambin,

en todos sus trminos, la intimacin por infraccin a los
deberes especiales a los que se encontraban sujetos en
virtud
de
haber
asumido
voluntariamente
pblica de contralor previamente analizada.

Firmado por: PEDRO
la
funcin

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Por
lo
dems,
tampoco
puede
tener
acogida
favorable el planteo de la defensa de Ana Mara Fernndez

de
acuerdo
con
concurrente
en
el
un
cual
la
delito
subsuncin
culposo
cf.
idealmente
art.
189,
prrafo del C.P. y uno doloso cf. art. 249 del C.P.
importe
una
contradiccin
que
descalifique
el
pronunciamiento puesto en crisis.

En efecto, la subsuncin en un ilcito doloso
requiere que dolo exigido alcance la totalidad de los
elementos del
tipo,
bastando
como
se verifica
en
la
especie, en virtud del criterio adoptado por los jueces

de
la
Sala
recursiva
III
cuya
excedera
la
revisin
en
jurisdiccin
esta
del
instancia
tribunal
importara una reformatio in pejus la ausencia de uno de

ellos (v.gr., el conocimiento y la voluntad de ocurrencia
del
resultado
mortal)
para
frustrar
el
juicio
de
tipicidad.
Por su parte, ello no implica en modo alguno
que
las
conductas
atribuidas
Fiszbin,
Torres
Fernndez como constitutivas del delito previsto en el

art.
249
del
C.P.
carezca
de
adecuacin
subjetiva
en
relacin con los elementos de ese tipo penal, que slo

requiere
en
lo
relevante
dolo
respecto
del
mandato
funcional, de la capacidad individual para llevarlo a

cabo y de la omisin propiamente dicha; todo lo cual se
tuvo por acreditado aqu.
Vale destacar, por cierto, que el Cdigo Penal
ya
regula
una
pluralidad
de
hiptesis
de
delitos
estructuralmente complejos que combinan la exigencia de

dolo respecto de algunos de sus elementos, mientras que
se satisfacen con la imprudencia respecto de otros. Es el
caso,
sin
ir
ms
lejos,
preterintencionales,
de
como
cada
el
uno
de
homicidio
los
del
delitos
art.
81,
inc. 1.B) o, el incendio doloso seguido de muerte del

art. 186, inc. 5 del C.P. que slo exige dolo respecto
de
la
causacin
peligro,
pero
resultado
de
del
incendio
solamente
muerte
peligroso
culpa
resultado
en
de
resultado
relacin
lesin
con
(cf.
de
el
por
ejemplo, Sebastin Soler, Derecho Penal argentino, 1. IV,

207
40 ed., Buenos Aires, 1987, pgs. 572-585; Eugenio Ral

Zaffaroni,
Tratado
de
Derecho
Penal,
1.
III,
Buenos
Aires, 1981, pgs. 427-431; Marcelo A. Sancinetti, Teora

del
delito y
disvalor de
accin, Buenos Aires, 1991,
pgs. 240-247 citados por el Procurador Fiscal ante la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su dictamen en
autos
C.
1745
L.XLVIII,
correspondiente
esta
misma
causa)
Por ello corresponde, en definitiva, rechazar
los agravios intentados.
5. Responsabilidad penal de los recurrentes por
el delito de cohecho.
Corresponde
impugnaciones
que
analizar
los
seguidamente
recurrentes
Fontanet,
las
Torrejn,
Carbone, Djerfy, Delgado, Vsquez, Cardell y Villarreal

dirigieron contra sendas atribuciones de responsabilidad
penal por la comisin del delito de cohecho activo, en
calidad de partcipes necesarios (cf. arts. 45 y 258 del
C.P.).
A
ese
fin,
en
primer
lugar
analizar
conjuntamente los motivos de agravio formulados por las

defensa oficial de Delgado, Carbone y Vsquez la cual
cuestion
la
pergeado
entre
Rubn
Daz,
materialidad
Omar
del
misma
Chabn
que
los
del
el
aqu
acuerdo
espurio
Subcomisario
Carlos
recurrentes
fueron
considerados cmplices primarios y luego me referir a

las
objeciones
dirigidas
especficamente
contra
la
atribucin de responsabilidad por participacin, aspecto

en
el
que
se
concentr
la
defensa
de
confianza
de
impugnaciones
de
Fontanet, Torrejn, Djerfy Cardell.

Por
ltimo,
estudiar
las
Villarreal, cuya aptitud recursiva, en la medida en que,

a diferencia del resto de los recurrentes, el s fue
condenado por su participacin en la maniobra ilcita
tanto por el Tribunal Oral n 24 como por la Sala III de
esta
Tribunal,
se
encuentra
limitada
cuestionar
el
grado de la participacin (i.e., necesaria, cf. art. 45

del C.P.), que le fuera atribuida recin en el proceso de

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
revisin llevado adelante por ante la Sala III, al hacer

lugar a las pretensiones de las partes acusadoras.
5.i. Recurso de Eduardo Arturo Vsquez, Elio
Rodrigo Delgado y Juan Alberto Carbone.
Comienzo por rememorar que la Sala III de esta
Cmara Federal de Casacin Penal rechaz oportunamente
los recursos de las defensas de Argaaraz, Chabn Daz y
Villarreal dirigidos a cuestionar la existencia misma del
pacto
venal
recurrentes
en
en
el
que
habran
carcter
de
intervenido
partcipes
los
aqu
necesarios
y,
correlativamente, confirm los extremos de la sentencia

del Tribunal Oral n 24 que a continuacin resear.
Esa decisin, es ms, se encuentra hoy firme y
ha
pasado
en
autoridad
de
cosa
juzgada
partir
del
rechazo, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin, de las quejas interpuestas por Chabn y Argaaraz
ante
la
denegacin
de
la
va
extraordinaria
(cf.
Recursos de hecho deducidos por las defensas de Omar

Emir
Chabn
Diego
Marcelo
Argaarz
en
la
causa
Chabn, Omar Emir y otros s/causa n 11684, C.14.LXLIX

y C.1734.XLVIII).
De ese proceso impugnaticio, empero, no fueron
parte quienes recurren su condena en esta oportunidad, en
la medida que haban sido absueltos de su responsabilidad
por
el
Tribunal
Oral
24,
siendo
esta
la
primera
oportunidad en este proceso penal en la que tienen la

posibilidad de impugnar todos los trminos de la condena
que los agravian.
De
esta
Sala
all
que
interviene
devenga
a
los
necesario
efectos
de
ahora,
cuando
garantizar
el
derecho a recurrir en forma amplia el fallo condenatorio

en los trminos del art. 8.2(h) de la C.A.D.H., ingresar
tambin en el estudio de los agravios referidos a la
materialidad del ilcito del que han sido considerados
partcipes.
As, en lo que aqu es de inters, la Sala III
afirm:
La
prueba
sealada
permite
concluir
que
en
noviembre de 2004, entre el Subcomisario Carlos Rubn

Daz y Omar Emir Chabn celebraron un acuerdo espurio en

209
virtud
del
cual
comprometi
el
primero
brindar
de
seguridad
los
al
nombrados
local
se
referido
garantiz la omisin funcional de denunciar o hacer cesar

las
numerosas
contravenciones
en
las
que
incurra
el
establecimiento, obligndose el ltimo a entregar cuanto

menos la cantidad de cien pesos. En efecto, a lo largo
de la lectura de la sentencia [del Tribunal Oral], queda
claramente
expuesto
quienes
fueron
las
partes
que
comprometieron sus voluntades -Omar Emir Chabn y Carlos

Rubn Daz-, como as tambin el objeto del pacto ilcito
-seguridad e impunidad a cambio de una suma mnima de 100
pesos-, y quien prest su colaboracin para que ello
fuera
posible
-Ral
Alcides
Villarreal-,
mediante
la
concrecin del pago de pesos 600 por los recitales de los

das 28 y 29 de diciembre de 2004. Por ltimo, el pacto
citado operaba con el consentimiento de las bandas que
desplegaban
su
actuacin
en
el
local
Republica
de
Croman, habindose situado en dicho papel, los das

referidos
el
30
del
mismo
mes
ao,
el
grupo
Callejeros (cf. p. 406 de la sentencia 473/11 de la

Sala III).
La defensa pblica oficial de Vsquez, Delgado
y Carbone objet la existencia del pacto venal referido
considerando
nicamente
que
cree
que
no
ha
podido
probarse fehacientemente respecto de Carlos Daz y Omar

Chabn,
[por
nuestros
lo
que]
menos
defendidos
en
an
puede
calidad
de
extenderse
partcipes
necesarios.
Concretamente,
seal
que
los
votos
mayoritarios tuvieron en cuenta testimonios que fueron

dejado[s] de lado por el TOC 24, atento a que entendieron
que
no
resultaban
suficientes
para
formar
su
convencimiento respecto de este delito en particular, y

all,
cree
mandato
de
esta
Defensa
respetar
la
tcnica,
se
inmediacin
ha
que
roto
con
tuvieron
el
los
jueces de a quo, y que no tuvieron los Sres. Jueces de

la CFCP.
Tal como resulta de la transcripcin, no puedo
dejar de mencionar que el recurso en este aspecto se

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CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
encuentra
lejos
de
cumplir
con
el
requisito
de
fundamentacin exigido por la normativa procesal. Ello

as, pues, como se advierte, la recurrente se ha limitado
a expresar su disconformidad con la decisin adoptada,
sin individualizar siquiera cules son los testimonios de
cuya valoracin se agravia concretamente ni, mucho menos,
si el poder convictivo que le otorg la Sala III a esas
declaraciones
que
son
innominadas
propias
inmediacin
de
del
aqul
import
tribunal
rgano
invadir
de
atribuciones
juicio,
decisor
con
dada
la
quienes
son
convocados a testimoniar en el debate, y que constituyen

el lmite de lo que es materia revisable por parte de
esta Cmara (cf. doctrina de Fallos: 328:3399).
He
de
hacer
notar,
su
vez,
que
el
nico
testimonio que en palabras de la defensa fue dejado de

lado por el TOC 24 (sic) en relacin con la prueba del
cohecho resulta ser el de Hctor Damin Albornoz, quien
declar
haber
presenciado
un
pasamanos
entre
Omar
Chabn y el subcomisario Daz, mas, sin embargo, respecto

de esas expresiones el tribunal de mrito concluy que
fueron fruto de una confusin en la retencin de la
percepcin
su
evocacin,
sea
en
cuanto
al
da
de
ocurrencia del episodio, las condiciones de visibilidad

del momento, o el evento mismo del pasamanos de algo
color violeta (ver p. 2064 de la sentencia del Tribunal
Oral del 19 de agosto de 2009).
Por ese motivo, el tribunal de mrito en efecto
indic que Esta confusin a nuestro entender se ha dado
en un grado suficiente para que no podamos considerar
como
prueba
de
cargo
este
episodio
(la
escena
del
pasamanos del billete), como ocurrida el da 29 de

diciembre (id.).
Sin perjuicio de ello, pasa por alto la defensa
que
el
tribunal
de
juicio
no
consider
insalvable
el
testimonio de Albornoz en su totalidad, sino que, por el

contrario, tuvo en cuenta el resto de sus apreciaciones
por resultar verosmiles las manifestaciones del testigo
en su conjunto, junto con la restante prueba valorada,
que incluy no solamente la deposicin del nombrado sino

211
centralmente
las
declaraciones
concordantes
de
Viviana Cozodoy, Alfredo Mario Daz y Ana Mara Sandoval

(incorporada por lectura con la anuencia de las partes),
as como el folleto del evento denominado Rockman en
el que se hall consignado el emulomento ilcito (v.gr,
la contraprestacin del servicio corrupto prestado por
Daz) en una liquidacin correspondiente a los recitales
de
Callejeros
del
mes
de
diciembre
de
2004,
que
Villarreal mismo reconoci como de su puo y letra.

Entiendo, por lo expuesto, que el motivo de
agravio debe ser rechazado.
5.ii.
Recursos
de
Patricio
Rogelio
Santos

y Daniel Horacio Cardell.
En
Riggi,
con
relacin
la
con
adhesin
los
epigrafiados,
el
de
Catucci,
simple
la
jueza
juez
consider que el pago de sumas de dinero a funcionarios

policiales [Carlos Rubn Daz] por parte del explotador
del local Repblica Croman [Omar Emir Chabn] no era
una
circunstancia
conocida
consentida
slo
por
el
manager de la banda [Diego Marcelo Argaaraz] sino, antes

bien, por la totalidad de los miembros (cf. p. 514 de la
sentencia 473/11 de la Sala III).
En abono de esa tesitura, el magistrado tuvo en
cuenta
que
entre
indispensables
recitales],
sostenible
todos
relativas
por
que
lo
los
[]
a
que,
tomaban
la
las
preparacin
su
artistas
criterio,
decisiones
de
no
desconocieran
[los
es
las
liquidaciones de gastos confeccionadas por el manager, en

cumplimiento de la funcin que le es propia, cuando, en
realidad, en esos papeles se plasmaba la voluntad acerca
de los aspectos organizativos previamente decididos de
comn acuerdo (id.).
A su turno, precis que entre esas decisiones
indispensables tomadas en conjunto por todos los aqu
recurrentes se encontraba centralmente [l]a decisin de
realizar
los
espectculos
en
el
local
Repblica
Croman, [que] fue del grupo y obedeci a que gracias

al acuerdo que el explotador mantena con el personal

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
policial podran desarrollar los shows con total ausencia

de control, asegurando, de esa manera, la posibilidad de
que los seguidores utilizaran la tan deseada y ansiada
pirotecnia que caracterizaba a los eventos de esa banda
(p. 515).
Asimismo, refiri tambin a la existencia de
una situacin incontrastable que es pauta determinante
para sostener el conocimiento por parte del grupo y no
slo
de
Argaaraz
del
pago
de
coimas:
ese
gasto
se
descontaba de las ganancias obtenidas por los eventos.

Sobre la base de esas dos premisas el haber
tomado
en
conjunto,
entre
otras,
la
decisin
de
presentarse en Repblica Croman a sabiendas de que

all se podra detonar pirotecnia (prohibida) y el hecho
de
que
los
emolumentos
ilcitos
se
descontaban,
en
definitiva, de sus propias ganancias el juez concluy,

en
fin,
Tribunal
que
resultaba
Oral
de
irrazonable
acuerdo
con
la
la
cual
conclusin
por
no
del
tener
asignadas tareas relacionadas con la representacin del

conjunto, los msicos y el escengrafo desconocieran el
destino
del
dinero
obtenido
por
los
espectculos
que
ellos brindaban.
Los
recurrentes,
en
este
respecto,
se
han
limitado a postular que la atribucin de responsabilidad

a Fontanet, Delgado, Djerfy, Carbone, Torrejn, Vsquez y
Cardell por este hecho obedeci a un supuesto de puro
voluntarismo
judicial,
conjeturas
intuiciones,
basado
en
meras
calificando
sospechas,
los
prrafos
transcriptos que dan cuenta del razonamiento seguido por

la
sentencia
impugnada
como
carentes
de
coordinacin
lgica, aun como supuesto de convergencia de indicios, y

violatorios
de
las
reglas
que
rigen
la
sana
crtica
racional.
Sin perjuicio de sealar aqu tambin que este
aspecto de la impugnacin adolece de una fundamentacin
insuficiente
(cf.
art.
463
del
C.P.P.N.)
que,
en
principio, sella la suerte de la pretensin por cuanto no

se observa ningn argumento que sustente la objecin que

213
ha quedado meramente enunciada, corresponde en cualquier

caso efectuar las siguientes precisiones.
En primer lugar, cabe recordar que tambin el
tribunal de juicio consider que la responsabilidad del
manager Argaaraz surga, en principio, de la eleccin
del lugar donde se brindaran los recitales de los das
28, 29 y 30 de diciembre, aspecto que fue un resorte
sobre el que el sindicado tena poder de decisin. Como
he mostrado en el apartado correspondiente, no obstante,
qued probado ms all de toda duda racional posible que
los restantes miembros del grupo musical tomaron parte en
esa decisin.
Asimismo, se ha indicado que Argaaraz conoca
las caractersticas del lugar y no le era desconocida la
prohibicin
existente,
pirotecnia,
extremo
alertada
en
por
del
otras
ejemplo
que
ya
sobre
el
banda
haba
la
ocasiones,
uso
verbigracia,
de
sido
en
los
espectculos ofrecidos en Obras Sanitarias los das 30

y 31 de julio de 2004 (p. 2076 de la sentencia del TOC;
el destacado me pertenece).
Ese conocimiento de toda la banda, ciertamente,
no ha sido objetado; antes bien, nadie dudaba ni los
propios asistentes al evento del carcter ilcito del
uso de esos elementos.
En
esa
direccin,
el
tribunal
de
juicio
concluy que Sin dudas la eleccin del lugar, en el que

se podan llevar a cabo comportamientos reidos con la
seguridad como lo es el uso de pirotecnia en un local
cerrado, form parte de la seleccin efectuada por el
manager;
lo
que
cabe
agregar,
de
acuerdo
con
las
consideraciones ya expuestas en este voto, que el mismo

razonamiento cabe trasladar a los restantes integrantes
del grupo.
Por
su
parte,
tampoco
est
en
discusin
su
conocimiento del acuerdo de distribucin de las ganancias

establecido entre Chabn, como gerenciador del local, y
ellos
mismos
correspondindoles
como
el
integrantes
70%
de
las
de
la
ganancias,
banda,
esto
es,
previo descuento de los gastos. El tribunal de juicio, al

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
respecto,
tuvo
por
acreditado
tambin
que
el
grupo
musical poda para esa poca efectuar liquidaciones de

sueldo, tratndose de los pagos de setecientos pesos que
aparecen asignados para Elio [por Delgado], Dani [por
Cardell],
Diego
[por
Argaaraz],
Edu
[por
Vsquez]
Juancho [por Carbone] (cf. id., p. 2078).

En
palabras
del
tribunal
de
mrito,
en
definitiva, a esta altura Callejeros ya viva de la

msica.
Lo expuesto permite colegir que en efecto, como
sostuvieron los magistrados de esta Cmara en su anterior
intervencin,
quienes
todos
los
participaron
integrantes
de
la
de
seleccin
Callejeros
del
local
con
conocimiento de que all se ingresara y se detonara

pirotecnia a pesar de que ello se encontraba prohibido, y
que los gastos de polica se descontaban de sus propios
ingresos se representaron la posibilidad de que existan
gastos destinados a funcionarios policiales y fueron al
menos indiferentes respecto de sus fines. Aunque a la
postre fue descartada arbitrariamente, se advierte as
que el propio razonamiento del tribunal de juicio llevaba
a
esa
conclusin,
pues
las
mismas
consideraciones
efectuadas en torno de la conducta de Argaaraz eran,

como reconoci la Sala III y aqu mostr, necesariamente
extensibles
al
resto
de
los
integrantes
del
conjunto
musical.
Ello es suficiente para tener por acreditada la
subsuncin de su conducta en el tipo penal atribuido,
motivo por el cual en definitiva corresponde rechazar el
recurso intentado.
5.iii. Recurso de Ral Alcides Villarreal
Como adelant, la situacin de Ral Villarreal
difiere sustancialmente de la de los dems recurrentes
analizada
nombrado
en
fue
los
prrafos
condenado
como
precedentes,
partcipe
en
del
tanto
el
delito
de
cohecho activo ya por el Tribunal Oral, en un extremo del

fallo luego confirmado por la Sala III de esta Cmara
Federal
de
obstante,
Casacin
difiri

Penal.
con
el
ste
ltimo
juzgador
de
tribunal,
no
instancia
en
215
relacin,
especficamente,
con
la
calidad
de
esa
intervencin: mientras que el tribunal de juicio calific

el
aporte
de
Villarreal
al
pacto
espurio
como
constitutivo de una participacin secundaria, la Sala III

consider que aqul tuvo la significacin jurdica de una
participacin necesaria, lo que en definitiva implic una
modificacin sustancial de la escala penal aplicable (cf.
arts. 45 y 46 del C.P.).
As
las
cosas,
la
jurisdiccin
habilitada
esta Sala queda reducida a hacer efectivo el derecho a

obtener
doble
conformidad
respecto
de
este
ltimo
resolucin
bajo
estudio
extremo.
En
este
sentido,
la
fundament el carcter necesario de la participacin de

Villarreal
lugar
en
que,
oportunidad
el
tal
de
pacto
y
los
corrupto
como
se
recitales
recordando
tuvo
por
previos
en
primer
probado,
de
en
Callejeros,
Chabn lo consult acerca de si ya haba arreglado con

el Comisario, a lo que [Villarreal] le respondi que s,
lo de siempre ms doscientos ms... como anoche, lo que
fue avalado por Chabn (p. 525 de la decisin de la Sala
III registrada con el nmero 473/11).
Entonces, es claro que, en el caso puntual,
quien
acord
sobre
cuestiones
concretas
con
el
Comisario (i.e., Daz) fue Villarreal: dentro del marco

del pacto trazado entre el Subcomisario Diaz y Chabn
lo de siempre decidi sin ningn tipo de consulta y
por propia iniciativa pagar doscientos [pesos] ms. Si
no
fuera
as
no
hubiera
existido
esa
autonoma,
concluy el tribunal, no se explica por qu Chabn lo

consult
En realidad, como sostienen los jueces, esa
pregunta es una clara prueba de la autonoma que gozaba
Villarreal en el predio, y de que no era un mero ejecutor
de las indicaciones que el gerenciador le daba. A ello
se aduna que nicamente una persona de suma importancia
en el lugar podra estar en condiciones de resolver en el
caso concreto cuestiones vinculadas al acuerdo ilcito
llevado a cabo [pues] Chabn no delegara una cuestin de

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
esa
magnitud
en
un
empleado
jerarquizado,
necesitaba
invariablemente a una persona de suma confianza, rol que

a esa altura nicamente poda ocupar Ral Villarreal
(id.).
Ms
aun,
prosigui
el
razonamiento,
el
Subcomisario Diaz nunca hubiera aceptado tratar con un

empleado ms sino que solamente lo hara con alguien de
extrema confianza del gerenciador del lugar. La confianza
era
tal
que
practicaba
el
las
acusado
era
liquidaciones
quien
l
en
mismo
muchos
lo
casos
reconoci,
consignando el importe correspondiente al pago ilegal

(p. 526).
Ese contexto, amn de demostrar el conocimiento
que tena del pacto espurio, habla a las claras de la
relevancia de su intervencin en todos los rdenes del
lugar, especialmente en uno que pertenece al mbito ms
privado
posible,
dado
que
se
vincula
la
comisin
directa de un ilcito y en el que intervienen aquellos

cuyo deber es reprimirlo.
Por
ello,
en
definitiva,
concluy
que
la
relevancia del rol de Ral Villarreal en el lugar, a

diferencia
de
lo
sostenido
en
la
sentencia,
es
superlativa y tal que sin ella los hechos no se podran

haber llevado a cabo.
A
mi
modo
de
ver,
el
razonamiento
expuesto
resulta inobjetable. En efecto, el argumento del Tribunal

Oral para considerar que la participacin de Villarreal
fue
secundaria
que
el
recurrente
retoma
en
esta
instancia consisti simplemente en la consideracin de

que
su
aporte
no
poda
considerarse
una
prestacin
escasa, en la medida en que podra haberla efectuado

cualquier persona de confianza de Chabn.
Sin
embargo
como
sostiene
correctamente
la
sentencia impugnada en los prrafos antes transcriptos,

Villarreal era el empleado de mxima confianza de Chabn;
y aun si se considerara que la prestacin (i.e., llevar
dinero
para
coima
funcionario
pblico
nombre
de
Chabn) poda ser provista por otra persona de confianza,

ello no obsta al carcter necesario de la participacin,

217
pues
el
crculo
de
colaboradores
con
ese
grado
de
fidelidad que podan llevar adelante un servicio de esa

clase era, a lo sumo, de 3 personas entre las que se
encontraba prominentemente Villarreal.
En modo alguno, pues, puede pensarse que el
aporte realizado cuya materialidad no est en discusin
pudiera
ser obtenido
con
relativa facilidad
y de
una
pluralidad de personas. Antes bien, el carcter de la

participacin estuvo signado sin lugar a dudas por la
especialidad
de
su
calificacin
como
contribucin,
necesaria
lo
para
que
la
determina
consumacin
su
del
hecho.
Propiciar al acuerdo, as las cosas, rechazar
los agravios analizados.
7. Sobre la determinacin de la pena
Llegado a este punto, habr de referirme por
ltimo a las objeciones que los recurrentes han dirigido
contra la determinacin de la pena aplicable para cada
uno de los condenados, que tuvo lugar por decisin del 17
de octubre de 2012 de la Sala III de esta Cmara, nmero
1470/12 de su registro. Como lo he venido haciendo a lo
largo de este voto en el espritu de dotar de la mxima
claridad
que
est
pronunciamiento,
mi
alcance
efectuar
los
motivos
las
de
mi
referencias
correspondientes consignando el nmero de pgina de la

resolucin
atacada
71749/71805
en
disponible
este
para
caso,
su
obrante
consulta
en
fs.
formato
digital, en lugar de hacerlo respecto de la numeracin

del
expediente,
que
esta
altura
tornara
innecesariamente dificultoso el eventual confronte.

A su vez, para dar sistemtica respuesta a los
planteos de las partes, estudiar en primer lugar los
agravios de quienes resultaron condenados por la comisin
de los delitos de incendio culposo agravado y cohecho
activo, cuya escala penal resulta ser de uno a once aos
de prisin, por aplicacin de la regla del artculo 55
del C.P. (cf. arts. 45, 55, 189, 2 prrafo y 258 del
C.P.). Luego, me referir a las penas impuestas por la
comisin, en concurso ideal, de los delitos de incendio

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
culposo agravado y omisin de cumplimiento de deberes

funcionales (cf. arts. 45, 54, 189, 2 prrafo y 249 del
C.P.), que conjuntamente prevn una escala que va de un
mes a cinco aos de prisin.
7.i. Patricio Rogelio Santos Fontanet.
La Sala III conden a Fontanet a la pena de
siete aos de prisin, accesorias legales y costas. El
juez que lider el acuerdo y a cuyo voto adhirieron, con
sendas consideraciones, los restantes magistrados tuvo
en cuenta para ello que su posicin de lder, miembro
fundador
cara
visible
del
grupo
le
daba
un
mayor
predicamento en el conjunto y especialmente sobre sus

fans. La capacidad de evitacin del hecho [en referencia
al incendio] era mayscula. Era el cantante, arriba del
escenario, con el micrfono en la mano. Bastaba que se
negara l para que el recital no empezara (cf. p. 52 de
la sentencia n 1470/12 del registro de la Sala III, del
17 de octubre de 2012, obrante a fs. 71749/71805, y a la
que me referir en lo sucesivo). A ello, adun la postura
adoptada
por
el
msico
en
relacin
con
el
uso
de
pirotecnia y su posicin central en el show.

Como
atenuantes,
su
turno,
ponder
sus
condiciones personales y el intento de lanzarse hacia el

pblico luego de desatado el incendio con cierta actitud
de salvamento (id.).
La
defensa,
su
turno,
postul
que
la
atribucin de lder como pauta agravante de la pena, no

se cohonesta con las consideraciones efectuadas en la
sentencia condenatoria de fecha 20 de abril de 2011 por
medio de la cual se sostuvo que las decisiones eran
adoptadas
mediante
de
manera
votacin,
democrtica
lo
que
por
sus
integrantes
significa
que
todos,
sin
excepcin, a travs de su libre voluntad, generaron la

decisin final que permiti unificar el criterio acerca
de
cmo
iban
ser
esos
recitales
(pg.
472
de
la
sentencia de la Sala III de la CFCP de fecha 20/4/2011).

En particular, argument que o existe un lder o se
trataba de un rgano deliberativo y democrtico, [pero]

219
ambas
afirmaciones
no
pueden
coexistir
porque,
de
lo
contrario, se incurre en autocontradiccin.

Critic asimismo el mayor reproche atribuido a
su pupilo, derivado de la consideracin de que Fontanet
era la cara visible del grupo, indicando que salvo
que el juez RIGGI haya entendido que el resto de los
msicos
actuaban
encapuchados,
ni
quita
ni
pone
para
agravar la pena de nuestro defendido. (sic)

A su vez, sugiri que el hecho que detentara
el
micrfono
slo
sera
admisible
como
circunstancia
diferenciadora del resto, si se hubiera probado que, el

suyo, era el nico micrfono arriba del escenario. Pero
no slo no se prob, sino que hay elementos que permiten
afirmar
exactamente
sentencia
dictada
lo
contrario
por
el
(pg.
T.O.C.
1595
24
de
de
la
fecha
19/8/2009).
Finalmente, consider que el fallo incurri en
arbitrariedad al considerar como circunstancia atenuante
cierta actitud de salvamento a travs del intento de
lanzarse hacia el pblico; lo que, a criterio de la
defensa,
implic
minimizar
la
conducta
de
Fontanet,
soslayando numerosos testimonios de sobrevivientes de la

tragedia que demuestran mucho ms que cierta actitud,
sino
que,
lisa
llanamente,
Patricio
Rogelio
Santos
Fontanet salv vidas.

Ahora
transcripcin
bien,
como
precedente,
se
se
ha
advierte
pretendido
de
la
fundamentar
varios aspectos de la impugnacin intentada sobre la base

de
una
lectura
irrazonable
de
la
reida
sentencia
con
el
francamente
sentido
comn,
forzada,
amn
de
permitirse alguna irona innecesaria justamente en una

cuestin tan lgida como lo es la determinacin de la
pena.
As, por ejemplo, obviamente la observacin de
que Fontanet era la cara visible del grupo musical no
hace referencia a la posibilidad de los asistentes de
observar
sus
rasgos faciales,
sino a
que, como
suele
suceder en la msica popular, su calidad de cantante, el

hecho
de que
fuera quien
habitualmente

Firmado por: PEDRO
se diriga
al

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
pblico oficiando de animador (front-man), concediera

numerosas
entrevistas,
consolidando
su
entre
imagen
como
otras
cosas,
referente
fueron
principal
del
conjunto. Y es esa cualidad, sumada a su carisma, lo que

indiscutiblemente,
posicionaba
ascendencia
como
se
Fontanet
valora
en
un
lugar
en
respecto
de
sus
la
sentencia,
de
especial
seguidores
y,
correlativamente, aquello que agrava su culpabilidad por

no
haberla
utilizado
para
evitar
el
resultado
catastrfico.
De manera similar, esa posicin que Fontanet se
haba ganado entre sus fans tena un reflejo al interior
del grupo cierto liderazgo artstico, que se manifestaba
en su influencia en las composiciones, el manejo de los
tiempos
durante
los
shows,
etc.
que
de
ningn
modo
resulta contradictorio o incompatible con la conclusin

de
que
la
decisin
acerca
de
la
presentacin
de
Callejeros en un mbito cerrado de las caracterstica

de
Repblica
Croman
fundamento
central
de
la
comisin del delito imprudente que se le atribuy fuera

adoptada por la totalidad de los integrantes del conjunto
de manera ms o menos democrtica.
Tampoco se advierte ni explica la defensa por
qu el hecho de contar con un micrfono slo podra ser
relevante
si
hubiera
sido
el
nico
disponible
habilitado, cuando esa circunstancia misma era la que le

permita
comunicarse
con
el
pblico
y,
tal
como
se
refiere en la sentencia, le otorgaba la posibilidad de

rehusarse a cantar en las condiciones peligrosas, dejando
escaso margen para la continuidad del recital en virtud
de lo central e irremplazable que resultaba el rol que
ocupaba.
Por lo dems, advierto que la actitud posterior
de
Fontanet
cuya
omisin
de
valoracin
denuncia
su
defensa s tuvo lugar en el razonamiento plasmado en la

sentencia
recurrida,
que
especficamente
destac
su
intento salvador. Por cierto que el hecho de que los

jueces
de
la
circunstancia
Sala
la

III
misma
no
le
hayan
relevancia
que
otorgado
la
defensa
esa
le
221
adjudica mal puede erigirse en una causal de impugnacin,

quedando reducida a una disconformidad con el criterio
adoptado que resulta inatendible.
Como
ya
indiqu
oportunamente,
la
regla
del
art. 189, 2 prrafo del C.P. agrava la pena mxima del

delito
de
incendio
culposo,
alternativamente,
tanto
cuando ste pone en riesgo una o ms vidas (resultado de

puesta
en
peligro
definitivamente
(resultado
de
de
se
un
bien
realiza
definitiva
en
lesin
jurdico),
cuando
el
resultado
muerte
al
bien
tutelado
en
cuestin), como ha ocurrido en la especie. En la medida

en que el legislador previ para la comisin dolosa del
incendio una escala penal distinta para cada uno de esos
supuestos (cf. incisos 4 y 5 del artculo 186 del C.P.),
la interpretacin segn la cual corresponde reservar las
mrgenes
superiores
de
la
escala
para
estragos
que
derivan en vctimas fatales resulta ajustada a derecho y

proporcional a la clase de resultado verificado.
A ello se aduna la catastrfica magnitud del
dao
causado,
que
no
slo
es
una
consecuencia
de
la
conducta imprudente de Fontanet, sino de su participacin

dolosa en el cohecho activo que posibilit, junto con
otros factores, que una tragedia de estas caractersticas
pueda tener lugar. Ello, vale aclarar, no implica en modo
alguna una doble valoracin o bis in dem, en tanto ambos
comportamientos ilcitos concurrieron materialmente (cf.
art. 55 del C.P.).
Todo considerado, en fin, corresponde rechazar
la
impugnacin
confirmar
la
pena
de
siete
aos
de
prisin, accesorias legales y costas impuesta.

7.ii. Christian Eleazar Torrejn
La sentencia impugnada conden a Torrejn a la
pena
de
cinco
aos
de
prisin,
accesorias
legales
costas. Entre las circunstancias agravantes consideradas,

la defensa objet que la sentencia tuviera en cuenta que
se trataba de uno de los fundadores del grupo, cercano
a su lder y de mayor edad. En este sentido, adujo que
no se advierte ni se explicita- por qu la cercana a
su lder se erige en una circunstancia agravante. Alude

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
cercana
fsica
en
el
escenario
una
cercana
afectiva? No lo sabemos. Igualmente, sea uno u otro caso,

se
presenta
criterio
el
como
de
contradictorio
responsabilidad
falaz argumento de
rgano
que
deliberativo
con
el
objetiva
todos
aberrante
impuesto
participaban
bajo
de
un
y democrtico. Tampoco el factor
temporal (fundador y de mayor edad) puede ser entendido

como una circunstancia agravante.
Nuevamente
no
puede
menos
que
lamentarse
el
recurso a la irona en el tratamiento de una cuestin tan

delicada como la presente. En efecto, la respuesta a la
pregunta retrica que plantea la defensa se encuentra
precisamente a continuacin de la cita textual que aqu
transcribe de manera recortada. Originalmente, el texto
del
fallo
deca:
Por
ser
uno
de
los
fundadores
del
grupo, cercano a su lder, y de mayor edad le otorgan

mayor preponderancia a la vez que responsabilidad (p.
59). Es evidente, en fin, que los tres factores tenidos
en cuenta no se referan ni a la ubicacin fsica que
ocupaba Torrejn en el escenario, ni a que fuera mayor de
edad; ms bien, a que las tres circunstancias convergan
en conferirle un mayor poder de influencia sobre el grupo
en
la
deliberacin
contradice
que
la
lo
que,
decisin
nuevamente,
final
fuera
en
nada
adoptada
democrticamente.
Defecto similar se advierte en el recorte que
la defensa realiza del fallo para impugnar otra de las
circunstancias
agravantes
tenidas
en
cuenta.
En
este
sentido, adujo dolerse por no encontrar explicacin a

que se haya aludido a que nuestro defendido toca un
instrumento
gravitante
como
que
el
tiene
bajo.
dicho
Cul
es
instrumento
el
elemento
musical
para
constituirse en una agravante de la pena?

El
texto
original,
empero,
sealaba
lo
siguiente: Su menor intervencin a la hora de llevar a

cabo
cuestiones
respecto
al
organizativas
manager
se
no
de
contrarresta
decidirlas
con
su
con
mayor
posibilidad de detener el show a partir de encontrarse

sobre el escenario tocando un instrumento como el bajo,

223
pese a lo cual sigui acompaando a la banda hasta que se

produjo el doloroso suceso (p. 59).
La decisin impugnada, en fin, no le reprocha
especialmente
el
haber
particular,
sino
Torrejn
detener
de
que
tocado
destaca
el
un
las
espectculo
instrumento
en
posibilidades
de
diferencia,
por
ejemplo, del mnager o el escengrafo, en virtud de que

se encontraba en el escenario como msico y, al igual que
todos
ellos,
ostensibles
pudo
haber
condiciones
elegido
de
no
riesgo,
tocar
aumentando
en
las
as
las
chances de que sus compaeros lo siguieran en la decisin

al verse privados de uno de los instrumentistas, lo que a
su
vez
habra
relevancia.
importado
Sin
un
embargo,
llamado
nada
de
de
atencin
eso
hizo;
de
es
precisamente ello lo que el fallo impugnado le recrimina.

Finalmente, la defensa se agravi por lo que
consider
la
omisin
por
parte
de
los
tres
magistrados- de no haber valorado la actitud posterior

que al igual que SANTOS Fontanet- tuvo Christian Eleazar
Torrejn.
Cit
al
efecto
diversos
testimonios
de
sobrevivientes de la tragedia.
Un
repaso
de
esas
declaraciones,
empero,
no
permite acompaar la posicin de la defensa. En efecto,

si
bien
algunos
testigos
refirieron
haber
visto
Torrejn colaborando de algn modo con la evacuacin, la

mayor parte de ellos slo mencionaron, sin precisiones,
que los miembros de la banda fueron vistos ayudando de
algn modo; otros no se refirieron a Torrejn del modo
que lo pretende la defensa (i.e., Adrin Matas Ramrez
mencion haber visto al guitarrista de la banda Torrejn
siendo
el
bajista y
menciona un
apodo
Dios
cuya
vinculacin con el condenado slo puede conjeturarse; y,

finalmente, unos ms indicaron haber visto a Torrejn en
las
inmediaciones
del
local
pero
sin
llevar
adelante
tareas especficas.
Sin
resulta
perjuicio
verosmil
que
de
los
lo
expuesto,
miembros
de
ciertamente
la
banda,
incluyendo a Torrejn, hayan prestado alguna clase de

ayuda en las postrimeras del incendio. Habiendo estado

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
en una posicin privilegiada para escapar, teniendo en

cuenta que entre el pblico se encontraban sus allegados
y
familiares,
que
el
suceso
no
fue
buscado
sino
producto de un comportamiento temerariamente imprudente,

es
razonable
plantear
esa
posibilidad.
No
obstante,
advierto que la graduacin de la pena en cinco aos

menos de la mitad del mximo posible resulta ms que
adecuada, teniendo en cuenta la magnitud que alcanz la
pluralidad de injustos cometidos y la extensin del dao
causado que, una vez ms, recordar que no se limit a
una conducta culposa sino que tambin fue una derivacin
de su participacin necesaria en un pacto venal.
En definitiva, tambin en el caso de Torrejn
corresponde rechazar el recurso intentado y confirmar la
pena
impuesta
oportunamente
por
la
Sala
III
de
esta
Cmara.
7.iii. Maximiliano Djerfy
En
gradu
relacin
tambin
en
con
cinco
el
nombrado
aos
de
cuya
prisin,
pena
se
accesorias
legales y costas, los jueces de la Sala III tuvieron en

cuenta, como elementos atenuantes, su ingreso al grupo
luego de su fundacin aunque aos antes del hecho y su
falta
de
experiencia
previa
en
el
rubro.
Como
circunstancias agravantes, a su turno, se valor que

para la fecha de los hechos era mayor de edad, aun mayor
que
Fontanet
decidir
como
Argaaraz,
lo
responsabilidades
hacan
que
con
sus
ello
plena
capacidad
compaeros
implica.
para
con
las
Asimismo,
los
jueces ponderaron la intensidad de su pertenencia al

conjunto y la confianza lograda, que se evidenciaba con
la presencia de su primo hermano Leonardo Djerfy entre
el personal de seguridad y no en cualquier sitio, sino
especficamente en la zona de camarines. Por lo dems,
al igual que el resto de los msicos, se indic que
estaba sobre el escenario junto a sus amigos al momento
del
hecho
tena
en
sus
manos
al
menos
intentar
evitarlo; como sealamos, con slo detener su guitarra,

pero al igual que el resto, frente a las irregularidades

225
apreciables por doquier, tambin opt por continuar con

su conducta culposa (pp. 60-61).
La defensa, a su turno, cuestion que el fallo
valorara en su inteligencia la circunstancia de que
Djerfy
fuera
mayor
de
edad,
remitindose
lo
referido en relacin con Torrejn. En este punto, caben

al respecto, correlativamente, las mismas apreciaciones
que determinan el rechazo de la
pretensin: como surge
palmario de una transcripcin no fragmentada del fallo

como
la
que
intenta
introducir
la
defensa,
el
mayor
reproche no provino de que Djerfy fuera mayor de edad,

sino de que era mayor que varios de sus compaeros
incluyendo
Fontanet,
lder
artstico,
al
propio
manager, lo que determinaba cierta confianza y capacidad

de influencia en las decisiones, por ms que resultara
contrapesada
parcialmente
por
otras
circunstancias,
tambin tenidas en cuenta.

Esa
observacin,
que
inicialmente
podra
considerarse conjetural, se vio respaldada asimismo por

el hecho de que era un familiar directo suyo a quien se
le
haba
encomendado
la
seguridad
de
los
propios
camarines. As, no es el caso, como sugiere la defensa,

de que los jueces que intervinieron previamente hayan
considerado que la conducta de Djerfy pudiera resultar
agravada
por
una
conducta
ajena,
relacin
en
burda
de
parentesco
infraccin
al
por
principio
una
de
culpabilidad. Antes bien, la propiedad subrayada por el

tribunal
como
reproche
fue
fundamento
de
precisamente
la
la
mayor
gravedad
especial
de
su
confianza
depositada en Maximiliano Djerfy por parte del resto de

los integrantes del grupo que esa circunstancia revel, y
que indudablemente constituye una pauta de mensuracin
atendible pues le permita influir en mayor medida en las
decisiones del conjunto.
De
all
que
se
impone
rechazar
el
recurso
intentado y confirmar la pena de cinco aos, accesorias

legales y costas impuesta oportunamente por la Sala III
de esta Cmara.
7.iv. Daniel Horacio Cardell.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Los integrantes de la Sala III impusieron a

Cardell
la
pena
de
tres
aos
de
prisin
de
efectivo
cumplimiento, accesorias legales y costas. Del acpite

que el primer votante con la adhesin de sus colegas
dedic
especficamente
la
situacin
de
Cardell,
se
desprende que en esa determinacin se tuvo en cuenta,

como
atenuantes,
Su
especialidad
dentro
del
grupo
escengrafo- y su ingreso al final de su desarrollo, as

como que su capacidad para detener el show era mucho
menor
que
la
del
resto
dado
que
si
bien
podra
encontrarse ocasionalmente sobre el escenario, no tocaba

ningn instrumento [sino que] su trabajo era previo (p.
61).
Sus
defensores
consideraron
que
la
fundamentacin de la pena impuesta result insuficiente,

y se agraviaron concretamente en la inteligencia de que
ninguno de los tres magistrados aludi a circunstancias
agravantes de la pena respecto del defendido [de manera
que] no se brinda razn alguna (arts. 123 y 404 inc. 2
CPP) para haberse apartado del mnimo legal.
El vicio referido, empero, no se verifica en la
especie. En efecto, una lectura integral de la sentencia
revela que
los magistrados
tuvieron en
cuenta las
circunstancias agravantes que la defensa echa en falta.

As, el votante que lider la decisin unnime adoptada
por la Sala record que en la determinacin de la pena de
todos los integrantes del grupo Callejeros rigen las
pautas ya indicadas en lo que hace a la magnitud del
injusto y la extensin del dao causado, precisando que
todos
ellos
creacin
intervinieron
de
la
fuente
de
de
manera
peligro
activa
pues
en
la
estuvieron
encargados de ciertos aspectos del show y colaboraron a

generar las condiciones riesgosas para que se produjera
la
tragedia,
responsabilidad
como
se
as
marc
tambin
como
que
punto
de
[s]obre
su
partida
la
decisin de actuar en Repblica Cromaon en razn de

que la ausencia de controles permita la estimulacin de
los espectadores mediante la publicidad y eventual uso de
bengalas o candelas, adems [de] que todos se avinieron a

227
dar comienzo a la funcin del 30 de diciembre de 2004 con

pleno conocimiento (p. 46).
En
la
particularmente
misma
en
la
direccin,
situacin
de
al
detenerse
Christian
Eleazar
Torrejn, Juan Alberto Carbone, Maximiliano Djerfy, Elio

Rodrigo Delgado y Daniel Horacio Cardell (punto 4.d del
voto del juez Riggi, p. 55; el destacado me pertenece),
se reiter que se consideraban circunstancias agravantes
la magnitud del injusto, la pluralidad del vctimas,
como asimismo [] que las decisiones de los miembros de
la banda se tomaban de manera democrtica.
Esas consideraciones bastan a mi modo de ver
para
considerar
debidamente
fundamentada
la
decisin
impugnada. Por lo dems, el criterio referido se revela

consistente
con
las
constancias
de
la
causa
proporcional en relacin con la escala penal aplicable y

las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del C.P.,
todo lo cual determina en definitiva el rechazo de la
pretensin.
Ahora bien, al confirmarse la imposicin de una
de pena de tres aos de prisin en relacin con Daniel
Horacio Cardell, cobran virtualidad los agravios de sus
defensores en torno a la modalidad de su cumplimiento, en
la medida en que, a diferencia de lo que suceda con los
anteriores casos analizados, su situacin lo coloca prima
facie en las previsiones del art. 26 del C.P.
En
esta
direccin,
la
parte
postula
que
el
beneficio de la condenacin condicional debe aplicarse en

la
especie
precedente
329:3006
sobre
de
la
la
base
Corte
(Squilario)
de
que,
Suprema
habra
su
entender,
registrado
establecido
en
la
el
Fallos:
doctrina
segn la cual la ejecucin de la pena debe dejarse en

suspenso siempre que la pena impuesta no exceda los tres
aos y el condenado no sea reincidente.
La exgesis propuesta del fallo, empero, parte
de
una
correcta.
lectura
Ello
apresurada
as,
en
primer
no
puede
lugar,
considerarse
porque
como
se
seala en la sentencia impugnada, no puede pasarse por

alto que los hechos en funcin de los cuales se expidi

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
la Corte en el precedente aludido versaban en torno de

una
estafa
simple
ejecutada
individualmente
por
un
abogado; hechos que, obviamente, en nada guardan relacin

con
los
acontecimientos
inconmensurables
objeto
proporciones
de
este
del
proceso,
dao
causado
las
la
conmocin social que provoc, siendo al da de hoy una

herida abierta en una comunidad que perdi a casi dos
cientos jvenes.
Pero, ms all de esa circunstancia, tampoco es
cierto que la doctrina de Squilario posea el alcance
que le atribuye la defensa para ningn caso. Pues, como
se
desprende
de
su
cotejo,
las
referencias
en
el
considerando 8vo a que "la razn por la cual la condena

condicional
se
limita
la
pena
corta
de
prisin
es
porque el hecho no reviste mayor gravedad, lo que sucede

cuando la pena no excede de cierto lmite, o cuando no
provoca mayor peligro de alarma social, es decir cuando
el sujeto no es reincidente" provienen, como se consigna
en
el
propio
prrafo,
del
dictamen
emitido
por
el
Procurador Fiscal en Fallos: 327:3006, esto es, un caso

en el que lo que estaba en juego era, precisamente, la
interpretacin arbitraria por parte del tribunal superior
de
la
causa
de
lo
que
entraa
la
expresin
primera
condena, en la letra del art. 26 del C.P.

Por
lo
dems,
cabe
recordar
que
la
recta
interpretacin de las disposiciones del Cdigo Penal es,

en
principio,
federal.
As,
expresiones
dicta,
materia
no
ajena
puede
referidas,
resultan
al
recurso
perderse
efectuadas
inescindibles
del
de
a
extraordinario
vista
ttulo
marco
que
de
las
obiter
jurisdiccional
dentro del cual se expidi la Corte; y, en particular,

deben
estudiarse
la
luz
de
lo
que
constituye
el
verdadero sustrato del fallo, esto es, la doctrina segn

la
cual
es
arbitraria,
por
carecer
de
fundamentacin
suficiente, la sentencia que aplica una pena de efectiva

cumplimiento
con
el
nico
argumento
de
que
slo
la
condenacin condicional debe estar fundada.

Desde esa ptica, por lo dems, se advierte que
los jueces que integraron la Sala III de esta Cmara

229
dieron
acabado
cumplimiento
la
doctrina
federal
enunciada, en relacin con la necesidad de que las penas

impuestas en estos actuados, aun cuando no excedieran los
tres aos de prisin, sean de efectivo cumplimiento.
En
votar
en
la
vincularse
culposos
efecto,
causa
lo
he
sostenido
tambin
citada
que,
juzgamiento
de
Deutsch,
tambin
de
como
con
el
ya
consecuencias
catastrficas
al
por
ilcitos
y
enorme
trascendencia social, constituy un punto de referencia

obligatorio
evidente
para
que
el
frente
anlisis
a
un
del
grave
presente
suceso
como
caso
el
es
aqu
juzgado, el Estado tiene el deber ineludible de aplicar

las normas penales que correspondan legalmente. En el
ejercicio de dicha obligacin no puede olvidar, cuando se
juzgan episodios delictivos de la magnitud del resultado
que ste tuvo, que no se podra construir ni, finalmente,
ejecutar, un derecho penal sin la imposicin de una pena,
en el caso de prisin, y, ms especialmente, de efectivo
cumplimiento.
Ello,
por
cuanto,
en
definitiva,
esa
pena
pblica as aplicada constituye el ms poderoso medio de

que dispone el Estado para asegurar tambin, por fin, la
inquebrantabilidad del orden jurdico; toda vez que, por
definicin,
hasta
cuando
legales
no
otras
medidas
penales
morales,
incluso
sociales,
reglamentarias
fracasan, el derecho penal asegura, en ltima instancia,

la coercibilidad del orden jurdico.
Como
lo
sostuvo
con
meridiana
claridad
Jescheck: El derecho penal es uno de los componentes

imprescindibles en todo orden jurdico, pues, por mucho
que el moderno estado social haya ampliado sus funciones
de planificacin, direccin y prestacin, la proteccin
de la convivencia humana en sociedad sigue siendo una de
sus principales misiones cuyo cumplimiento constituye el
presupuesto de toda actividad de prestacin positiva en
materia asistencial (cf. Jescheck, Hans H., Tratado de
derecho Penal, Parte General, T.I., pg., 16, Ed. Bosch,
Barcelona, 1981).

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Todo
lo
expuesto,
obviamente,
sin
dejar
de
reparar en la relatividad de la pena para erradicar el

delito, sobre lo que advirtiera magistralmente Carrara
(Ver Programa de Derecho Criminal, Parte especial, Vol.
I, pgs. 14 y 15, Ed. Temis, Bogot, 1957).
Cierto
es
concreto,
adems
entendida
como
deben
jugar
que,
del
como
ya
anlisis
de
reprochabilidad
los
la
del
principios
se
consider
en
culpabilidad
autor
que
del
delito,
sostienen
la
resocializacin del autor, por una parte; pero asimismo

debe operar, en sustancia, el fin de restaurar el orden
de la justicia que ha sido quebrantado por el delito y el
de dar satisfaccin en tal sentido a las vctimas de tal
quebrantamiento en su bsqueda de justicia en los casos
delictivos que las afectaron. Y es en virtud de ello que
cabe concluir que el difcil problema de la graduacin de
las penas debe resolverse sin descuidar, nuevamente, el
punto de partida: la naturaleza del delito en s misma,
los medios para cometerlo, sus consecuencias y el nmero
de
vctimas
la
gravedad
de
los
bienes
jurdicos
afectados. En el caso que nos ocupa, sus vidas y sus

integridades fsicas.
En definitiva, no puede perderse de vista que
la
sentencia
judicial
pone
de
manifiesto
de
forma
inequvoca, tanto frente al autor del hecho como frente a

la comunidad toda, que, si bien a veces tarde, el Derecho
debe prevalecer siempre, que consigue imponerse, y que
puede contarse con que lo har tambin en el futuro. Y
que Gracias al cumplimiento equitativo y mesurado de la
funcin represiva, el Derecho Penal desarrolla su fuerza
configuradora de las costumbres, sealando al conjunto de
los miembros de la comunidad las pautas jurdicas para su
comportamiento y persiguiendo, por esta va, un efecto
preventivo general denominado prevencin general [] este
efecto del Derecho Penal se alcanza con la creacin de
preceptos
comprendidos
caractericen
penales
por
claros,
el
comn
inequvocamente
susceptibles
de
el
los
de
hombres
disvalor
de
la
ser
y
que
accin
prohibida; con una determinacin de la pena basada en la

231
gravedad del hecho y en la culpabilidad, que se sienta

como
justa
por
informacin
la
colectividad,
judicial
consciente
con
de
una
su
objetiva
importancia
pedaggica social (cf. Jescheck, H.H., op. Cit., pg.

6).
Por
supuesto
la
justicia
imperando
que
todo
esto
distributiva,
debe
que
hacerse
lleva
no
minimizar las infracciones graves por una benevolencia

infundada. Lo que debe tenerse en cuenta en esta causa,
ateniendo, asimismo, a que las numerosas vctimas tienen
derecho, justamente, a que el delito con tales terribles
consecuencias no pase desapercibido en la comunidad y, en
definitiva, sirva su juzgamiento para dejarlas tranquilas
a
ellas
sus
allegados,
la
par
que
la
enorme
reprochabilidad que quepa atribuir a los autores de este

episodio
de
tanta
gravedad
se
refleje
en
una
proporcionalidad y justa penalidad, en el caso de prisin

de efectivo cumplimiento.
Hay que insistir en el derecho de las vctimas
a
obtener
fueron
una
estricta
damnificadas.
justicia
Porque,
en
los
adems,
casos
ocurre
en
que
que
la
comunidad toda se intranquiliza, cuando se entera, en

gran medida por fallos que deben dictarse como en la
especie
aqu
examinada,
que
el
Estado
no
cumple
adecuadamente y con el rigor necesario y pertinente a la

naturaleza de un hecho como el que se juzga en estas
actuaciones, con su principal misin protectora a travs
del
derecho,
ni
asegura
la
inalterabilidad
del
orden
jurdico, ni crea una conciencia de seguridad general que

haga posible a todos los habitantes del pas el libre
desarrollo
de
su
personalidad
de
su
accionar,
en
nuestro caso, con elementales garantas de seguridad para

la participacin en
nuestro
pas
tiene
la vida
para
cultural
ofrecer.
Lo
artstica
que
implica,
que
en
definitiva, el debido control de esa actividad, y, cuando

suceden tragedias como la aqu investigada, el serio y
legal
juicio
los
responsables
penales
consiguientes penas de prisin que correspondan.

Firmado por: PEDRO
con
las

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
El
efectivo
cumplimiento
de
estas
sanciones
privativas de libertad est dado, por cierto, por las

disposiciones penales que son privativas de la valoracin
de poltica criminal que le corresponden al legislador y
no
los
jueces,
en
tanto
no
sean
irrazonables
ni
arbitrarias ni afecten garantas constitucionales.

Por
ello,
en
este
caso,
el
cumplimiento
efectivo de las penas de prisin, aparece indudable.

7.v. Elio Rodrigo Delgado, Juan Alberto Carbone
y Eduardo Arturo Vsquez.
La Sala III conden a los nombrados a las penas
de cinco aos de prisin para los casos de Delgado y
Carbone y seis aos de prisin, accesorias legales y
costas en el caso de Vsquez.
Su
defensa
fundamentos
de
la
impugn
decisin
conjuntamente
sobre
la
base
los
de
las
siguientes consideraciones. En primer lugar, adujo que la

sentencia
sera
arbitraria
por
haber
calificado
como
festivo el trabajo de los msicos, lo que supondra a

criterio
de
la
recurrente
restarle
importancia
la
tarea por ellos realizada cuando ese era precisamente

su
funcin,
era
una
banda
de
rock,
tocando
sobre
un
escenario, [y] aunque se trate de lugares cerrados, los

msicos
perciben
escenario,
no
muy
porque
poco
no
de
lo
vieran
que
al
pasa
fuera
pblico
del
encender
bengalas, sino porque [] se trataba y an lo es de una

manifestacin cultural del tipo de pblico que segua a
este tipo de msica.
Asimismo, postul que tambin cabe destacar
que arriba del escenario, hay una sola voz, un lder,
(como
en
tambin
toda
que
agrupacin
Fontanet,
al
humana),
qued
registrado
menos
en
una
oportunidad
solicit al pblico que depusiera su actitud de encender

pirotecnia, pero al igual que Chabn fue completamente
ignorado, [por lo que] ninguna responsabilidad le cabe
aqu al resto de los msicos, pues si uno de ellos ya se
haba manifestado al respecto, es porque el resto deleg
en l, precisamente esa funcin la de ser el vocero, y
esto es as no solo en el caso de Callejeros, que hoy

233
estn bajo la lupa, sino en todos los grupos musicales y

no exclusivamente de rock, siempre y en todos los casos,
existe uno o la sumo dos lderes que son los llevan
adelante el evento y hablan con el pblico.
Los agravios referidos no pueden tener acogida
favorable. En primer lugar, puesto que la mera objecin a
una adjetivacin quizs innecesaria, es cierto como el
haber
permanecido
tocando
festivamente
mal
puede
conmover un razonamiento fundado en una pluralidad de

circunstancias,
referida
no
reprocha
en
dentro
jugaba
la
de
las
ningn
sentencia
cuales
papel
y
la
decisivo.
huelga
expresin
Lo
decir,
que
en
se
este
pronunciamiento no es, por cierto, el modo en el que los

msicos
desarrollaban
el
show
artstico,
sino
su
impasividad e indiferencia frente a la situacin riesgosa

que haban configurado y que, en el momento de subir al
escenario, alcanz su concrecin ms evidente.
En este sentido, tambin, cabe precisar que aun
cuando Fontanet se hubiera referido con mayor o menor
seriedad a la utilizacin de pirotecnia en el recital,
lo cierto es que como bien se destaca en la sentencia
atacada
todos
los msicos
retenan
en
mayor o
menor
medida la posibilidad de desistir de continuar con el

show en las conocidas circunstancias, reduciendo as las
chances
de que
ste
continuara en
su totalidad
pues
habra implicado proseguir sin un miembro de la banda,

amn de significar, como ya he sealado, un llamado de
atencin relevante para el resto de sus compaeros y el
pblico en general.
Por lo dems, en relacin con la pretensin de
la defensa de que se aplique el instituto de la pena
natural
en
virtud
de la lamentable prdida
de seres
queridos que los propios integrantes del grupo debieron

padecer junto con el resto de las vctimas por su propio
comportamiento,
resolucin
cabe
impugnada
estarse
que
no
los
fundamentos
han
sido
de
la
rebatidos
adecuadamente, en los que se hace referencia a que sta

no
se
encuentra
legislada
en
nuestro
ordenamiento
jurdico y que, aun si se la considerara como pauta de

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
atenuacin
por
su
vinculacin
con
los
principios
de
humanidad y proporcionalidad de las penas, la magnitud

inusitada del injusto y la abrumadora cantidad de otras
vctimas fatales determina que las penas impuestas en
definitiva se correspondan, an, con este parmetro como
norte que gua la decisin.
Habr de propiciar al acuerdo, as, el rechazo
de los motivos de agravio aqu analizados.
7.vi. Ral Alcides Villarreal
La pena de Villarreal fue graduada por la Sala
III en seis aos de prisin, accesorias legales y costas.
Su
defensa
particular
cuestion
genricamente
la
fundamentacin de la decisin pero, como se advierte de

la
lectura
de
su
presentacin,
sin
cuestionar
concretamente los argumentos de la sentencia impugnada.

En este sentido, refiri que al imponer una pena no slo
debe estarse al hecho en s y en la calificacin adoptada
en la condena, sino que tambin la ley de fondo reconoce
en el art. 40 y 41 la facultad que tiene el juez de
conocer personalmente al imputado y evaluar de esa forma
ciertas
caractersticas
personales
del
mismo
para
que
una
merituar la condena.
En
la
misma
direccin,
postul
armnica interpretacin de los artculos 40 y 41 del

Cdigo Penal, artculo 18 de la Constitucin Nacional,
artculos 5 y 6 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, Artculo 10, inc. 3 del Pacto Internacional de
Derechos
Civiles
Polticos,
el
artculo
de
la
Constitucin Nacional que establece la forma republicana

de
Gobierno
explicacin
imponiendo
racional
que
todo
ms
an
acto
si
se
debe
tener
tratara
de
una
la
libertad de las personas, podemos colegir que en el caso

concreto imponer una pena de prisin efectiva al Sr. Ral
Villarreal a todas luces resultara ser un castigo, lo
que cada artculo mencionado prohbe terminantemente.
Como
se
desprende
de
la
simple
lectura
del
fallo recurrido, no obstante, la fundamentacin de la

pena impuesta resulta de meridiana claridad y, ajustada a
las constancias de autos, libre de los defectos que le

235
atribuye la defensa. En efecto, el tribunal consider en

primer
lugar
que
deb[a]
hallarse
un
adecuado
equilibrio entre la condicin que ostentaba en el local

Repblica Cromaon y la experiencia que tena en el
manejo de espectculos como los que all se brindaban.
Asimismo, ponder negativamente [el] rol preponderante
que le fuera asignado en el manejo de la seguridad en la
noche del 30 de diciembre de 2004 en ocasin del recital
brindado por el grupo Callejeros. Tambin se valor
con sentido negativo, y en cuanto a su vinculacin con el
incendio, el papel preponderante en el pacto espurio
entre Omar Chabn y el Subcomisario Daz, pues justamente
a
travs
de
actividad
ste
del
se
local
permita
por
fuera
el
desarrollo
de
las
de
ordenanzas
la
y

seguridad de los asistentes.
Por
cuenta
lo
como
dems,
aspectos
circunstancia
de
que
el
tribunal
atenuantes,
su
papel
tambin
por
no
tuvo
en
lado,
la
decisivo
al
un
fue
acordarse la realizacin del recital en esa situacin

riesgosa, como asimismo [sus] condiciones personales,
y que el rol de Villarreal no era el mismo que el de
Chaban, [sino que] era su subordinado (pp. 39-42).
Esos
ser
fundamentos,
desvirtuados
en
por
definitiva,
la
parte
no
lograron
recurrente
y,
correlativamente, me convencen de la correccin de la

pena impuesta cuya motivacin comparto y haga propia,
al
tiempo
que
determina
que
la
impugnacin
deba
ser
rechazada.
7.vii. Fabiana Gabriela Fiszbin
La pena impuesta a Fiszbin qued establecida en
cuatro aos de prisin, accesorias legales y costas. La
Sala
III
fundament
esa
decisin
consideraciones.
En
primer
agravante,
en
cuenta
tuvo
lugar,
el
en
las
como
hecho
de
siguientes
circunstancia
que
ha[ba]
quedado descartado que durante el cumplimiento de sus

funciones existiera causa alguna que siquiera menoscabara
el
ejercicio
Asimismo,
se
en
plenitud
valor
de
[sus]
negativamente

Firmado por: PEDRO
responsabilidades.
su
abierta
desidia

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
[durante el desempeo de su cargo], su prolongacin en el

tiempo y la
postre
magnitud inconmensurable del dao que a la
implic
que
se
le
ha
atribuido
ttulo
culposo. A su vez, se ponder la capacidad de evitacin

del resultado que ostent Fiszbin, indicando que era
plena y [] no sufri mengua alguna pues [s]us amplias
y profundas facultades para actuar en el caso con toda
intensidad surgen categricamente del decreto 2696 []
que
enumera
especficamente
sus
responsabilidades
primarias y las potestades inherentes a ellas. As, en

definitiva,
se
concluy
que
desde
la
ptica
de
la
actuacin de la imputada no existen atenuantes, por lo

que la evidente culpa grave que evidencia la actuacin
de
la
imputada
en
todo
el
ao
2004,
su
posicin
jerrquica y su conocimiento certero de la problemtica

planteada en la Actuacin 631, la coloca cerca del mximo
de la escala penal aplicable pues su culpabilidad por el
hecho y los daos causados resultan maysculos.
S se tuvo en cuenta como factor de atenuacin
del reproche, no obstante, [su] situacin familiar y
ausencia de antecedentes (pp. 63-66).
Como se desprende de la impugnacin cursada,
nuevamente he de advertir el yerro en el que ha incurrido
la defensa al interpretar que la Corte Suprema anul el
fallo de la Sala III que determin su responsabilidad
penal
como
autora de
agravado
omisin
oficio
en
los delitos de
de cumplimiento
concurso
ideal
incendio
culposo
de los deberes de
fij
la
pena
correspondientemente, soslayando que el reenvo dispuesto

por el Alto Tribunal fue a los efectos de garantizar el
derecho
sentencia
al
recurso
que
amplio
implicaron
contra
para
los
tramos
Fiszbin
una
de
la
primera
condena.
Esa
circunstancia,
que
ha
viciado
varios
pasajes del recurso interpuesto a su favor e incluso de

las breves notas presentadas cuando la parte ya haba
tenido oportunidad tambin de tomar conocimiento de cul
era la resolucin a la que todas las dems partes se
refirieron, sin excepcin, se verifica aqu nuevamente.

237
Y,
frente
al
manifiesta
enojo
en
personal
que
reiteradas
la
defensa
tcnica
oportunidades,
resulta
ciertamente desafortunado que no se haya adelantado a la

eventualidad referida con argumentos subsidiarios.
Se
incluyen
manifiestamente
imposicin
de
entre
improcedentes
una
pena
las
las
de
impugnaciones
relativas
efectivo
la
cumplimiento
inaplicable en virtud del monto de pena individualizado;

y
las
vinculadas
con
un
supuesto
tratamiento
desigualitario en relacin con el co-condenado Villarreal

quien a la postre recibi una pena todava mayor.
En lo que s resulta de aplicacin al caso, la
recurrente se agravi por considerar que su edad [i.e.,
de Fiszbin], sus condiciones y circunstancias personales,
familiares,
sociales,
su
situacin
de
primaria
en
la
escena penal (sic), no han sido tenidas en cuenta por el

Tribunal. Ello, no obstante, resulta rebatido por la
propia lectura de la sentencia que, como se ve de los
prrafos transcriptos, s se hizo eco de esas cuestiones
y fueron, precisamente, las que llevaron a la Sala a no
aplicar el mximo de la pena posible.
Por su parte, cabe poner de resalto que los
agravios relativos a la supuesta omisin de considerar
el carcter problemtico del rea que tena a su cargo
como circunstancia atenuante ya fueron tratados por la
Sala III sin que la parte logre conmover los fundamentos
del rechazo a esa pretensin con la reedicin de los
mismos
argumentos.
sentencia
En
impugnada,
este
de
un
sentido,
modo
que
se
seal
comparto
en
y
la
hago
propio en un todo, que No puede considerarse como lo

pretende la defensa que el carcter problemtico del rea
que afrontaba resulte una atenuante, cuando la acusada
cont con recursos suficientes durante casi un ao para
disponer la accin debida y no lo hizo. Su capacidad de
evitacin era plena y por ello no hay atenuantes en el
marco de su desempeo funcional (p. 65).
As
las
cosas,
verificando
que
la
pena
impuesta resulta ajustada a las constancias de la causa y

proporcional a la medida del reproche formulado contra

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Fabiana Fiszbin, corresponde confirmar este extremo de la

sentencia en estudio.
7.viii. Gustavo Juan Torres
La Sala III individualiz la pena impuesta a
Torres en tres aos y nueve meses de prisin, accesorias
legales y costas. Para ello, tuvo en cuenta en primer
lugar que el nombrado cuenta con cincuenta y dos aos de
edad,
es
divorciado
aunque
tiene
pareja
con
la
cual
convive, junto a sus hijos, en una propiedad familiar

ubicada
en
nuestra
ciudad.
Los
jueces
destacaron
asimismo que [es] abogado, ha trabajado en el mbito

judicial, en el Ministerio de Economa, Superintendencia
de Seguros, Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires y
para
la
locales
fecha
de
publicacin
bailables
en
Clarn
de
el
la
26
situacin
de
mayo
de
los
Torres
se
desempeaba como Controlador Administrativo de Faltas del

Gobierno
local,
[y]
luego
fue
Director
General
de
Fiscalizacin y Control del Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires hasta que ces en esa funcin y se dedic al
ejercicio liberal de su profesin.
En este sentido, afirmaron que [e]n el ltimo
de los cargos pblicos mencionados, de funcin crtica
alta, fue designado el 12 de octubre de 2004 por decreto
1874
por
una
mudanza
de
la
dependencia
empez
desempearse como Director desde el 25 de octubre de ese

mismo ao.
Tras repasar las competencias asignadas a su
cargo, los magistrados de la Sala III indicaron que al
momento
de
hacerse
contaba
con
atender
con
cargo
recursos
toda
de
humanos
urgencia
la
funcin
el
suficientes
efectividad
la
imputado
como
para
situacin
planteada por la actuacin 631, y que tales recursos le

[habran]
bastado
para
que,
de
disponer
con
toda
contundencia la inspeccin de la totalidad de locales

clase c y volcarlos a tal fin, ese objetivo se [habra]
podido lograr en una sola jornada y habra alcanzado a
Repblica
Cromaon,
que
por
sus
deficiencias
sera
alcanzado con una clausura inmediata y segura.

239
Se
destac
tambin
que,
no
obstante,
en
diciembre las inspecciones se redujeron drsticamente y

que la actividad de inspeccin segua subordinada a la
existencia de denuncias y que el Director General se
hallaba
volcado
tareas
tendientes
atender
la
situacin interna de la Direccin General, con olvido de

la inevitable necesidad del barrido ntegro y posible
de la actividad de los locales de baile clase c.
Siempre
atribuido
como
continuaron
esencial
valorando
precis
retomando
sus
los
el
la
idea
alcances
del
injusto
tribunal
los
jueces
de
que
responsabilidades
[la]
actividad
primarias
no
fue
cumplida, este rubro de la noche continu librado al azar

y
Repblica
de
Cromaon
no
fue
hostigada
en
lo
ms
mnimo, con lo cual no se produjo su clausura, con los

tremendos resultados ya conocidos, que lo son atribuibles
a esa omisin funcional.
Por lo dems, se razon que si bien podra
argumentarse a favor de Torres el corto perodo de su
desempeo desde que asumi su cargo hasta la noche del
hecho,
su
condicin
profesional,
sus
antecedentes
en
tareas de control y la mayscula inoperancia al no tomar

tampoco una decisin enrgica en un asunto extremadamente
sensible,
hacen
que
el
reproche
solo
pueda
ser
ligeramente atenuando por su falta de antecedentes (pp.

70-72).
En
su
presentacin
ante
esta
instancia,
la
defensa se agravi en primer lugar por considerar que

varios pasajes del razonamiento del Tribunal Oral en lo
Criminal n 24 al fijar las pones en virtud del reenvo
oportunamente dispuesto por resolucin de la Sala III de
esta CFCP, del 20 de abril de 2011, efectu remisiones
invlidas
pronunciamientos
jurisdiccionales
previos,
sin efectuar la propia y debida fundamentacin.

Como
he
sealado
en
el
apartado
correspondiente, empero, la remisin efectuada por parte

de
la
import
Sala
III
una
normativamente
al
suerte
Tribunal
de
posible,
Oral
cesura
tuvo

Firmado por: PEDRO
por
de
interviniente
juicio,
efecto
que
si
bien
prctico
casi

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
exclusivo
el
intilmente, al
mostrado,
de
dispensar
dilatar una
corresponda
por
recursos
judiciales
decisin que,
imperio
del
como
art.
ya he
470
del
C.P.P.N. al mismo tribunal de casacin que, con arreglo

al texto legal, debe resolver el caso, expresin que no
puede
entenderse
sino
en
un
sentido
que
incluye
la
fijacin de la pena en concreto.

De ah que el razonamiento del Tribunal Oral no
pueda ser objeto de reproche en esta oportunidad, pues lo
que interesa, en definitiva, son los fundamentos de la
decisin del 17 de octubre de 2012, a partir de la cual
la Sala III de esta Cmara complet el ejercicio de su
jurisdiccin
material
en
lo
que
haca
al
caso,
al
determinar finalmente las penas que corresponda imponer,

sujetas
por
supuesto
la
revisin
amplia
que,
la
sazn, correspondi a esta Sala IV y se realiza en este

preciso acto.
En segundo lugar, la defensa se agravi por
considerar
que,
al
establecer
los
parmetros
de
graduacin de la pena, el fallo incurri en una doble

valoracin de los elementos que ya haba considerado para
dar por satisfecha la tipicidad de los ilcitos por cuya
comisin resultara condenado Torres.
En esta direccin, se refiri en primer lugar a
la afirmacin transcripta ut supra segn la cual Torres
se hallaba volcado a atender la situacin interna de la
Direccin General que ocupaba, desatendiendo la necesidad
de hacerse cargo de la acuciante situacin de peligro en
la que se vean inmersos los locales bailables clase C;
aspecto este sostuvo la defensa que hace al ncleo del
reproche
efectuado
nuevamente,
so
[Torres],
riesgo
de
no
puede
afectar
ser
evaluado
notablemente
el
principio en estudio [i.e., la garanta contra la doble

persecucin penal por el mismo hecho].
Soslaya en este punto la defensa, no obstante,
que la infraccin a los deberes de garanta y cuidado a
cargo de Torres que, como seala, constituyen el ncleo
del reproche satisface la tipicidad concurrente de los
delitos de omisin de deberes de la funcin pblica e

241
incendio culposo agravado por el slo hecho de la omisin

de
llevar
adelante
la conducta
debida,
gozando
de
la
capacidad agencial individual para hacerlo. Al momento de

graduar
la extensin
magistrados
del
tuvieron
reproche,
en
cuenta
por
su parte,
en
los
los
prrafos
transcriptos algunos de los motivos de esa omisin, que

se consideraron particularmente inaceptables a saber, el
haber
priorizado
la
resolucin
de
conflictos
situaciones internas a la Direccin General descuidando

para
eso
la
adecuada
prestacin
del
crtico
servicio
pblico que estaba llamado a proveer a la sociedad. No

se trata, en fin, de la determinacin de la actuacin
imprudente en s en relacin con el tipo penal del art.
189, 2 prrafo del C.P.- o dolosa en el caso de la
tipicidad, ms acotada en sus elementos, del art. 249 del
C.P.- sino de la medida de la falta atribuida.
Idnticas
consideraciones
se
extienden
al
defecto atribuido al pasaje citado, de acuerdo con el

cual
la
actividad
primarias
no
fue
esencial
cumplida,
sus
este
responsabilidades
rubro
de
la
noche
continu librado al azar y Repblica de Cromaon no fue

hostigada en lo ms mnimo, con lo cual no se produjo su
clausura, con los tremendos resultados ya conocidos, que
lo son atribuibles a esa omisin funcional (p. 71).
Por
lo
dems,
la
recurrente
se
agravi
por
considerar que de las premisas del fallo cuestionado no

pueden inferirse vlidamente los motivos por los cuales
se
ha
fijado
una
pena
excesiva
para
una
persona
sin
antecedentes penales, que se ha mantenido permanentemente

a derecho y, respecto del cual, en su caso, corresponda
una pena que no superase un mximo de tres aos.
Como
efectuada,
no
se
desprende
obstante,
se
de
la
advierte
transcripcin
que
el
fallo
impugnado s tuvo en cuenta favorablemente la ausencia

de
antecedentes
penales
de
Torres,
as
como
el
relativamente corto tiempo que estuvo al frente del a

Direccin General de Fiscalizacin y Control aunque no
tan corto como para excluir el reproche.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Han
obstante,
ocupado
las
el
lugar
de
inconmensurables
agravantes,
consecuencias
no
de
su
conducta imprudente, as como el hecho de que se tratara

de
un
funcionario
de
carrera,
con
formacin
universitaria, y no ajeno por cierto a la administracin

pblica
en
general,
las
tareas
de
control
en
particular.
La
considere
circunstancia
apropiada,
al
misma
menos
de
en
que
la
recurrente
principio,
una
pena
nueve meses inferior a la finalmente impuesta no puede

conducir sino a la conclusin de que, en definitiva, su
agravio no expresa ms que una simple disconformidad con
el criterio adoptado por el tribunal de casacin en su
anterior intervencin; todo lo cual me convence de que
corresponde
rechazar
el
agravio
intentado
confirmar
este aspecto de la sentencia impugnada.

7.ix. Ana Mara Fernndez
Para graduar la pena de Fernndez en tres aos
y seis meses de prisin, accesorias legales y costas, la
Sala III tuvo en cuenta las siguientes consideraciones.
En primer lugar, se record nuevamente su
trayectoria
en
cargos
jerrquicos
del
Gobierno
de
la
Ciudad de Buenos Aires, refiriendo que en diciembre de

2003 fue designada Coordinadora Administrativa de la UPI,
el 13 de enero de 2004 Coordinadora General de la UPI en
el mbito de la Subsecretara de Control Comunal, cargo
que
cumpli
suprimi
la
hasta
UPI
el
y
se
26
de
cre
agosto,
la
fecha
Direccin
en
que
se
General
de
Fiscalizacin y Control, con funcin crtica alta, y una

instancia adjunta que recay en la imputada, que estuvo
poco tiempo a cargo de Oscar Lucangioli y desde el 12 de
octubre de Gustavo Torres (p. 66).
En
ese
sentido,
se
precis
que
en
el
ejercicio de sus funciones debe, a partir de aquellos

antecedentes de revista, considerarse un primer perodo
con
mayores
poder
de
atribuciones
polica
en
vinculadas
base
las
al
ejercicio
del
responsabilidades
primarias asignadas por el decreto 37/04- y otro que

transcurri a partir del 26 de agosto en el que sus

243
facultades fueron asignadas por el Anexo II/4 del decreto

1563/04
en
cuanto
asistir
al
Director
General
de
Fiscalizacin y Control en los temas de su competencia y

reemplazarlo
en
caso
de
ausencia
[]
con
facultades
concurrentes en el primer caso y ello es acorde a la

actuacin o ms bien omisiones en que incurrieron al
unsono con Fiszbin- y ms subordinadas en el segundo
aunque sin transformarse en una funcionaria subalterna de
injerencia dbil- pues [] estuvo a la postre supeditada
jerrquicamente a la Subsecretara de Control Comunal y
luego al Director General (p. 67).
Ms all de esta pluralidad de funciones ya
explicadas en este voto in extenso se ponder en el
juicio de reproche que [s]u desempeo ha sido hallado
como totalmente objetable en todo su desarrollo, aunque
mayormente cuando lo hizo como Coordinadora General de la
Unidad
Polivalente
conjunta
con
de
Inspecciones
Fiszbin
de
desplegar
abdic
a
en
forma
pleno
sus
atribuciones para atender la denuncia de Alimena; motivo

por el cual le son extensivas casi la totalidad de las
consideraciones brindadas al tratar el caso de Fiszbin
(id.).
En esa primera instancia, se adujo que aun
con recursos no superabundantes, la apropiada valoracin
de
la
gravedad
del
caso
una
actividad
de
cierta
diligencia para la cual contaba con amplias facultades,

hubiera
permitido
aquellas
inspecciones
eludidas,
incluyendo la de Repblica Cromaon y su clausura. Por su

parte, [t]ambin se ha hallado objetable su actuacin en
el
segundo
de
los
perodos
antes
sealados
pues
aun
cuando su funcin como Directora General Adjunta en la

DGFyC
era
justamente
secundaria
la
de
Torres,
su
responsabilidad primaria era asistirlo en asuntos de su

competencia, entre los que sin duda se encontraba la
irresuelta
demorada
consideracin
integra
de
la
actuacin 631, por lo que debi informarlo incluso por

medio fehaciente- de la cuestin para que de modo directo
y de boca de quien haba tenido contacto con la denuncia
desde
varios
meses
antes,

Firmado por: PEDRO
Torres
enriqueciera
su

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
conocimiento [] sobre un tema ya gravsimo y pendiente.

No lo hizo y ello concurri a la permanencia de ese
estado de cosas hasta la fecha del hecho, cuyas mltiples
consecuencias, muchas de ellas irreparables, le fueron
atribuidas (p. 68).
En relacin con las circunstancias atenuantes,
finalmente, el tribunal hizo mrito de que al igual que
en el caso de Fiszbin hallamos atenuantes en el plano
personal de la imputada, quien carece de antecedentes;
ello
amn
de
considerar
[]
que
dentro
de
la
subestimacin de la gravedad del caso debe considerarse

que, pese a que no constitua un obstculo a la conducta
debida, los recursos existentes obligaban a seleccionar
objetivos
opcin
que
se
concret
de
manera
torpe
priorizando otros casos- y que en el ltimo tramo de su

actuacin
pese
su
funcin
si
se
quiere
consultiva
estaba al margen de cuestiones operativas que tampoco

despleg adecuadamente en el primer perodo (id.).
Ahora
consideraciones
bien,
sin
perjuicio
precedentes,
que
de
me
compartir
convencen
las
de
la
indudable justeza y proporcionalidad de la pena impuesta,

corresponde abocarme ante todo los planteos especficos
que la defensa oficial de Fernndez articul durante la
audiencia de informes ante esta Sala IV, y que profundiz
en las breves notas que obran a fs. 74762/74772 vta.
All, el defensor se agravi indicando que su
asistida debi sufrir prisin preventiva [a partir del
da 21 de diciembre de 2012] junto con su hijo de 6 meses
de
edad,
pese
que
oportunamente
se
peticion
la
morigeracin de esa privacin de libertad en razn del

inters suprior del nio y de la integracin familiar por
las
psimas
condiciones
de
detencin
en
la
que
se
encontraban, solicitud que arbitrariamente fue rechazada

por todos los tribunales de la causa.
Prosigui
reseando
la
defensa
que
Esa
situacin carcelaria perdur hasta que la Corte Suprema

de Justicia de la Nacin, el da 12 de julio de 2013,
dej sin efecto dichas decisiones e hizo lugar al recurso
de la defensa para morigerar su encierro en la modalidad

245
de prisin domiciliaria, que dur hasta el 6 de agosto de

2014,
fecha
en
la
que
recin
recuper
su
libertad
ambulatoria.
Argument a su vez que en el dictamen que la
Procuracin General de la Nacin efectu en los actuados
de referencia, se hizo hincapi en que la cmara [de
casacin, por medio de su Sala de Feria], al adoptar su
decisin,
prescindi
especializados
en
de
la
la
opinin
materia
de
como
dos
la
organismos
Procuracin
Penitenciaria de la Nacin [] y la Direccin Nacional de

Promocin y Proteccin Integral de la SENAF []. Ambos
manifestaron
que,
dado
el
contexto
social
familiar
favorable de B.F.A. (el nio), corresponda conceder la

prisin domiciliaria.
A su vez, la defensa argument tambin que la
decisin de esta Cmara que deneg la aplicacin del art.
32, inciso f, de la ley 24.660, segn la redaccin de la
ley 26.472, supuso una discriminacin indebida en razn
de
la
orientacin
flagrante
sexual
infraccin
de
Ana
Mara
Fernndez,
los compromisos
en
internacionales
asumidos por el Estado.

En definitiva, por lo expuesto, solicit que
todos los perjuicios causados deben, cuanto menos, se
compensados inmediatamente a travs de una eximicin de
pena, por cuanto su imposicin a los fines de cumplir un
breve lapso de tiempo (8 meses) sera manifiestamente
contraria a [sus] fines.
Pues bien, a mi modo de ver, las circunstancias
reseadas
por
particularmente,
la
el
Defensa
rechazo
Pblica
de
la
Oficial
aplicacin
del
instituto de la prisin domiciliaria de acuerdo con las

previsiones del art. 32, inc. F de la ley 24.660 sobre la
base de inaceptables fundamentaciones de ostensible corte
discriminatorio,
incompatibles
con
los ms
elementales
principios de igualdad consideracin y respeto que el

Estado debe a todos sus habitantes, y a los compromisos
ms esenciales asumidos con la comunidad internacional
comportaron un maltrato institucional sobre la persona de
Ana Mara Fernndez y su hijo B.F.A. que necesariamente

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
impacta
en
la
respuesta
punitiva
que
en
definitiva
corresponde aplicar en el caso. En ese sentido, comparto

y
hago
propias
las
consideraciones
vertidas
en
el
dictamen de la seora Procuradora General de la Nacin en

los autos F.74 XLIX, Fernndez, Ana Mara c/ s/causa N
17516, del 29 de mayo de 2013 (cf. apartado VII)
Asimismo,
corresponde
tener
presente
que
Ana
Mara Fernndez compareci personalmente ante esta Sala

IV en oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en
el
art.
468
del
C.P.P.N.
hizo
uso
de
la
palabra,
circunstancia que ha permitido a los integrantes de este

Tribunal
tomar
conocimiento
directo
de
visu
de
la
imputada, tal y como lo exige el art. 41 del Cdigo

Penal.
En virtud de lo expuesto, en las especficas
circunstancias de autos, teniendo en cuenta que Fernndez
fue sometida
diciembre
2012,
de
internacin carcelaria
y
hasta
el
12
desde el
de
julio
de
21 de
2013,
corresponde reducir proporcionalmente la condena impuesta

en 8 meses, quedando individualizada la medida de su pena
en
dos
(2) aos y diez
(10) meses,
en
razn de
las
consideraciones que rodean a esta particular situacin,

lo que as propongo en definitiva a mis colegas.
IV.
He
de
mencionar,
por
ltimo,
que
ya
he
tenido oportunidad de dejar adelantado las razones por

las
que
considero
ahora
que
la
segunda
tercer
disposicin del art. 12 del C.P., en tanto restringe el

ejercicio
de
la
patria
potestad
la
disposicin
administracin de los bienes de las personas condenadas a

penas privativas de la libertad mayores a tres (3) aos,
resulta
inconstitucional
(cf.
causa
871/2013
caratulada Ramrez, Juan Ramn s/recurso de casacin,

Reg. N 2231/14.4, rta. el 6/11/2014).
Ahora bien, como sostuve asimismo al votar en
la
causa
BASUALDO,
Nstor
Silvestre
s/recurso
de
casacin, (Reg. n 2964/2014.4, rta. el 17/12/2014), la

naturaleza
sustentaran
de
las
la
cuestiones
declaracin
jurdicas
de
en
juego
que
referida me inclinan en una interpretacin pro personae a

247
permitirme salir de la zona de autorrestriccin propia de

los
magistrados
judiciales
con
el
objeto
de
mejor
garantizar los derechos en juego mediante un examen de su

constitucionalidad, aun cuando no exista en el caso un
concreto pedido de parte; se trata como ha dicho nuestro
ms alto tribunal de una aplicacin del principio iura
novit
curia
y,
nada
menos,
de
la
supremaca
de
la
Constitucin Nacional.
Es
que
esta
postura
concilia
mejor
el
ms
adecuado equilibro y los lmites del Poder del Estado

frente al individuo encarcelado, quien goza de todos los
derechos
constitucionales
cuya
restriccin
no
derive
necesariamente de la privacin de la libertad (Fallos:

318:1894 y 334:1216) y, en tal sentido, merece recibir
del
Estado
condiciones
de
trato
digno
que,
de
no
cumplirse, tornaran al encierro en ilegtimo.

En el mismo sentido, algunos aspectos de la
norma del art. 12 del C.P. en trminos generales se
presentan contrarios a los fines y principios de la pena
privativa de la libertad como la reinsercin social y,
ms concretamente, al fortalecimiento paulatino de los
lazos
familiares,
sociales
laborales,
ocasionando
perjuicios adicionales que dificultan el regreso al medio

libre
afectan,
de
ese
modo,
el
principio
rescocializador de la ejecucin de la pena.

Tambin viene a favor del examen de oficio el
inters
superior
del
nio
(art.
3.1
de
la Convencin
sobre los Derechos del Nio) como una pauta hermenutica

que
debe
orientar
condicionar
la
decisin
de
los
tribunales de todas las instancias.

Se presenta plenamente aplicable la doctrina de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que admite la
posibilidad
control
de
de
que
los
jueces
constitucionalidad
ejerzan
de
de
una
oficio
el
disposicin
normativa y la declaren de oficio inconstitucional en

casos
en
los
manifiesto
Constitucin
que
con
la
los
Nacional
norma
entra
derechos
(cf.
en
pugna
establecidos
sentencia
M.
de
modo
en
nuestra
102.
XXXII.
Recurso de hecho, en la causa Mill de Pereyra, Rita

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Aurora; Otero, Ral Ramn y Pisarello, Angel Celso c/

Estado
de
la
Provincia
de
Corrientes
s/demanda
contencioso administrativa, resuelta el 27/9/2001).

En el citado precedente, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sostenido que Este principio,
por el que se le concede a los jueces la potestad de
suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan
errneamente, incluye el deber de mantener la jerarqua
normativa de nuestro orden jurdico, de all que una
sentencia
que
aplique
normas
inconstitucionales
se
subleva en contra de aqulla y que la atribucin que

tienen y el deber en que se hallan los tribunales de
justicia
nacionales
provinciales
de
examinar
las
leyes en los casos concretos que se traten en su decisin

comprndolas
con
el
texto
de
la
Constitucin,
para
averiguar si guardan o no conformidad con sta, y de

abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin
con
ella,
constituye
uno
de
los
fines
superiores
fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las

mayores garantas con que se ha entendido asegurar los
derechos consagrados en la Constitucin contra los abusos
posibles
de
los
poderes
pblicos,
atribucin
que
es
derivacin forzosa de la distincin entre los poderes

constituyente
Constitucin,
legislativo
subordinada
del
(considerando
11
de
la
que
naturaleza
segundo
del
ordinario
(Fallos:
voto
de
hace
la
necesariamente
33:162,
Boggiano
en
194)
Mill
de
Pereyra, cit.).
En idntico sentido, sostuvo que cuando se
someten
derechoen
derecho
principio
mantener
conocimiento
de
los
el
de
la
que
ejercicio
las
iura
la
partes
novit
no
curia
supremaca
de
jueces
la
de
de
suplir
el
atendiendo
al
potestad
invocaron,
y
cuestiones
el
ineludible
Constitucin,
deber
se
de
hallan
facultados para hacer tal declaracin (B. 1160. XXXVI.

Recurso de hecho deducido en causa Banco Comercial de
Finanzas S.A., resuelta el da 19/8/2004).
A
estas
consideraciones,
cabe
agregar
lo
expresado por nuestro ms alto tribunal en cuanto a que

249
tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en

cuenta
las
directivas
que
surgen
del
derecho
internacional de los derechos humanos. En el precedente

Mazzeo (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatiz que la
interpretacin
de
la
Convencin
Americana
sobre
los
Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la

Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos
(CIDH)
que
importa una insoslayable pauta de interpretacin para

los poderes constituidos argentinos en el mbito de su
competencia, y en consecuencia, tambin para la Corte
Suprema
de
Justicia
resguardar
las
de
la
Nacin,
obligaciones
los
asumidas
por
efectos
el
de
Estado
argentino en el sistema interamericano de proteccin de

los derechos humanos y que el Poder Judicial debe
ejercer
una
especie
de
control
de
convencionalidad
entre las normas jurdicas internas que aplican en los

casos
concretos
la
Convencin
Americana
sobre
los
derechos humanos (caso Almonacid, del 26 de septiembre

de 2006, pargrafo 124, considerando 21) (R. 401. XLIII.
Recurso de hecho deducido en causa Rodrguez Pereyra,
Jorge Luis y otra c/ Ejrcito Argentino sobre daos y
perjuicios, resuelta el 27/11/12).
As,
la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos ha precisado en el caso Trabajadores Cesados del

Congreso
Judicial
el
de
deber
que
ejercer
tienen
no
los
solo
rganos
un
del
control
Poder
de
constitucionalidad sino tambin de convencionalidad ex

officio
Americana
entre
las
(Caso
normas
internas
Trabajadores
Cesados
la
del
Convencin
Congreso,
Aguado Alfaro y otros vs. Per, del 24 de noviembre de

2006); criterio reiterado en los casos Ibsen Crdenas e
Ibsen Pea vs. Bolivia, del 1 de septiembre de 2010,
pargrafo 202; Gomes Lund y otros vs. Brasil, del 24 de
noviembre
de 2010,
pargrafo
176
y Cabrera
Garcia y
Montiel Flores vs. Mxico, del 26 de noviembre de 2010,

pargrafo 225.
Admitida
en
los
trminos
expuestos
la
posibilidad que tienen los jueces de efectuar un control

de constitucionalidad aunque no exista expresa peticin

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
de parte, habr de exponer los fundamentos por los cuales

considero que la segunda y tercera disposicin del art.
12 del C.P. resulta inconstitucional.
Al votar en la causa Ramrez citada sostuve
que
la
norma
del
art.
12
violaba
el
principio
de
resocializacin de la ejecucin de las penas en tanto

afecta la continuidad de los lazos familiares y sociales
y el contacto fluido del interno con el mundo exterior,
as
como
el
ejercicio
patrimonial,
en
tanto
de
sus
derechos
lo
situaban
en
de
contenido
un
plano
de
desigualdad con respecto a los dems sujetos de derecho,

impidindole cumplir adecuadamente con sus obligaciones
inherentes a la patria potestad y de actuar en un plano
de igualdad
frente a
terceros
disposicin
de
bienes
sus
en
la administracin y
por
acto
entre
vivos,
sometindolo de manera forzada al rgimen de la curatela,

generando un efecto estigmatizante que se apartaba de la
finalidad resocializadora de la ejecucin de la pena.
Agregu que el carcter genrico de la norma y
su
aplicacin
automtica
en
tanto
en
cuanto
se
constatare una situacin objetiva esto es, la imposicin

de una condena superior a los tres aos impeda una
reflexin particular del caso que permitiera evaluar la
concreta
vulneracin
los
derechos
humanos
que
su
aplicacin pudiera generar.

As, consider que la la referida normativa
que se arroga la aplicacin de medidas que, de resultar
necesario,
deberan
canalizarse
en
mbito
ajenos
al
derecho penal-, lejos de reflejar una mera consecuencia

de la condena con efectos tutelares, instituye una pena
accesoria, de exclusiva ndole moralista, infantilizante
y paternalista, contraria al Estado de Derecho.
Sostuve tambin que la norma prevista en el
art.
12
del
C.P.
menoscaba
el
principio
de
intrascendencia de la pena establecido en el art. 5.3 de

la
C.A.D.H.
trascender
en
la
tanto
expresa
persona
del
que
La
delincuente
pena
no
puede
en
tanto
las
incapacidades civiles impuestas por el art. 12 del C.P.

suspenden
el
ejercicio

de
los
derechos
deberes
251
emergentes de la patria potestad haciendo extensible las

consecuencias de la pena impuesta al condenado a todo el
entorno
familiar,
decidir
sobre
impidiendo
la
crianza
de
que
sus
los
padres
hijos
de
puedan
acuerdo
al
proyecto de vida que aqullos elijan.

Asimismo,
destaqu
que
la
privacin
de
la
patria potestad atentaba contra el inters superior del

nio
reconocido
satisfaccin
por
integral
la
y
ley
26.061
simultnea
como
de
la
sus
mxima
derechos
garantas y el deber que tiene el Estado en la proteccin

de
la
familia,
entendida
como
el
elemento
natural
fundamental de la sociedad.
Por lo dicho y con remisin a los fundamentos
expuestos
en
Ramrez,
corresponde
declarar
la
inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposicin

del
art.
12
del
C.P.
y,
consecuentemente,
dejar
sin
efecto la sentencia condenatoria pronunciada en cuanto a

la
imposicin
de
las
accesorias
dispuestas
en
dicha
normativa.
V. Por todo lo expuesto hasta aqu, propongo en
definitiva al Acuerdo: i. RECHAZAR el recurso interpuesto
a fs. 74255/74304 por Marcelo Horacio Fainberg y Patricia
De Reatti, defensores particulares de Fabiana Gabriela
Fiszbin, sin costas (cf. arts. 470 y 471, 530 y ss. del
C.P.P.N.).
ii.
RECHAZAR
el
recurso
interpuesto
fs.
74381/74565 por los letrados particulares Oscar Marcelo

Brito
Rogelio
Nicols
Santos
F.
DAlbora,
Fontanet,
asistiendo
Christian
Eleazar
Patricio
Torrejn,
Maximiliano Djerfy y Daniel Horacio Cardell, sin costas

(cf. arts. 470 y 471, 530 y ss. del C.P.P.N.).
iii.
RECHAZAR el recurso interpuesto a fs. 74566/74686 por

Albino
Jos
Stefanolo,
defensor
particular
de
Ral
Alcides Villarreal, sin costas (arts. 470 y 471, 530 y

ss. del C.P.P.N.). iv. RECHAZAR el recurso interpuesto a
fs. 74587/74617 por el letrado particular de Gustavo Juan
Torres, Carlos A. O. Cruz, sin costas (arts. 470 y 471,
530 y ss. del C.P.P.N.). v.
RECHAZAR
el
recurso
de
casacin interpuesto a fs. 74618/74630 por la Defensora

Pblica Oficial ad hoc Brenda L. Palmucci, asistiendo a

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Elio
Rodrigo
Delgado,
Juan
Alberto
Carbone
Eduardo
Arturo Vsquez, sin costas (arts. 470 y 471, 530 y ss.

del C.P.P.N.). vi. DECLARAR la inconstitucionalidad de la
segunda
tercera
disposicin
del
art.
12
del
C.P.,
dejando sin efecto la sentencia condenatoria pronunciada

nicamente en cuanto a la imposicin de las accesorias
dispuestas
en
esa
normativa.
vii.
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE al recurso interpuesto a fs. 74631/74646 por

los Defensores Pblicos Oficiales ad hoc Nicols Ramayn
y Gonzalo Rey, sin costas en la instancia, CASAR el punto
dispositivo V de la resolucin de fs. 71749/71805 y, en
consecuencia, CONDENAR a Ana Mara Fernndez
a la pena
de dos (2) aos y diez (10) meses de prisin y costas

(arts.
470
530
531
del
C.P.P.N.).
viii.
TENER
PRESENTES las reservas del caso federal formuladas.

El seor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
A.- Cuestiones formales:
1.- Posibilidad de este tribunal de dictar una
sentencia condenatoria:
Tribunal
En
forma
liminar,
de
Casacin,
de
contiene
manera
plenas
general,
este
facultades
para
dictar un eventual primer fallo condenatorio, y ello no

afecta el derecho, de rango constitucional, a la revisin
o doble instancia del que gozan los imputados, as como
tampoco viola los principios de oralidad, inmediacin,
continuidad
contradiccin
que
rigen
en
el
las
vicisitudes
proceso
penal.
Sin
perjuicio
de
de
este
proceso, sobre las cuales me explayar con detenimiento

en el prximo apartado, he de aclarar que entonces, el
dictado de una primer condena por parte de esta Cmara no
lesiona tal garanta ya que en estos casos los imputados
ante una sentencia adversa se encuentran facultados a
someter el pronunciamiento a revisin del Mximo Tribunal
de
nuestro
pas
tal
como
ha
sucedido
luego
de
los
pronunciamientos de la Sala III de la CFCP que ahora

debemos revisar-.
Y, esto ha sido previsto en el sufragio del
entonces ministro de la Corte Suprema, Dr. Zaffaroni, en

253
el
caso
Argul,
Nicols
Miguel
s/
robo
doblemente
calificado (CSJN, rta.18/12/07), en donde sostuvo que si

bien
la
Corte
arbitrariedad
ordinario
reconoce
no
de
la
que
habilita
alzada
para
la
doctrina
actuar
efectuar
de
como
el
la
Tribunal
anlisis
tratamiento de cuestiones no federales, lo cierto es que

en
determinados
como
tribunal
casos
deber
revisor
avocarse
efectos
de
excepcionalmente
salvaguardar
la
garanta contemplada en el art. 8.2 h de la CADH.

Tampoco
se
ven
afectados
los
principios
de
inmediacin, continuidad, oralidad y contradictorio, ya

que
la
revisin
de
las
sentencias
por
parte
de
esta
Cmara prev que los imputados tengan la posibilidad de

controvertir las pretensiones de los acusadores, y sta
surge del mismo trmite casatorio en donde se garantiza
el
pleno
pueden
ejercicio
del
controvertir
derecho
de
defensa,
en
rebatir los argumentos
tanto
de los
acusadores.
2.- Validez del procedimiento de revisin de la
sentencia instituido por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin.Ahora bien, corresponde que analice entonces,
si el procedimiento especfico instituido en esta causa
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resulta
vlido. Aunque, habiendo conocido en la deliberacin el
sentido de los votos de mis colegas sobre este tpico,
adelanto que mi postura no habr de prevalecer en la
presente, sin perjuicio de lo cual habr de dejar sentada
mi opinin al respecto.
En efecto, el Mximo Tribunal del pas resolvi
en estas actuaciones, y remitindose al criterio vertido
en las causas D.429.XLVIII Duarte, Felicia s/ recurso de
casacin y C. 416.XLVIII Chambla, Nicols Guillermo;
Diaz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martn y Serrano,
Leandro
Ariel
s/
homicidio
causa
242/2009
todas
ellas y la presente resueltas en esa misma fecha -5 de

agosto de 2014-, hacer lugar a las quejas interpuestas
oportunamente y remitir las actuaciones a esta Cmara
Federal de Casacin Penal para que se designe una nueva

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
sala para que proceda a la revisin de la sentencia de

la Sala III de esta misma Cmara-.
En tales precedentes, el Mximo Tribunal afirm
que el derecho reconocido en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en el art. 8.2.h. es el doble
conforme en resguardo de la inocencia presumida, an con
la primer sentencia adversa, pues la Corte Interamericana
excepciona
la
intervencin
de
un
tribunal
superior
cuando no existe otro en el organigrama de competenciasaunque exige como nico requisito que sean magistrados
diferentes a los que ya juzgaron el caso los que cumplan
con la revisin amplia (cfr, pargrafo 90 del caso de
competencia
originaria
local-
Barreto
Leiva
vs.
Venezuela Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Agreg que el escaso margen revisor que tiene
esta Corte mediante el recurso extraordinario federal,
dejara afuera una cantidad de aspectos esenciales que no
podran
ser
abordados
sin
poner
en
crisis
el
propio
alcance de la excepcional va de competencia del mximo

tribunal constitucional, por el contrario el nuevo examen
del caso primera condena mediante en la mecnica de
funcionamiento de la Cmara de Casacin mxime luego de
la adecuacin del recurso a partir del citado precedente
Casal- no hara mella en su cotidianeidad desde lo
eminentemente prctico.
Y,
que
extraordinario
convencional
de
federal
tal
como
esta
no
lo
forma,
cumplira
advierte
el
recurso
con
la
exigencia
la
propia
Corte
Interamericana en el prrafo 104 del caso 11.618 Mohamed

vs
Argentina
que
dice:
el
recurso
extraordinario
federal no constituye un medio de impugnacin procesal

penal sino que se trata de un recurso extraordinario
regulado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin,
el
cual
tiene
sus
propios
fines
en
el
ordenamiento procesal argentino. Asimismo, las causales

que condicionan la procedencia de dicho recurso estn
limitadas a la revisin de cuestiones referidas a la
validez
de
una
ley,
norma
constitucional
la
arbitrariedad de una sentencia, y excluye las cuestiones

255
fcticas y probatorias, as como el derecho de naturaleza

jurdica no constitucional.
Con
declar
esas
consideraciones,
procedentes
los
la
recursos
Corte
Suprema
extraordinarios
remiti las actuaciones a esta Cmara para que se designe

una nueva Sala fin de que proceda a la revisin de la
sentencia.
Me
permitir
disentir
con
la
solucin
que
brinda a tan intrincado asunto el Mximo Tribunal.

Es que, si bien es cierto que en funcin de
proteger el derecho al recurso, con los alcances de los
estndares internacionales, en los casos en que la primer
condena sea dictada por el tribunal revisor Cmara de
Casacin-,
precedida,
lgicamente,
por
una
absolucin
revocada en la instancia revisora, debe permitirse una

nueva revisin, esta vez, del temperamento condenatorio,
ya que se trata de una primer condena aplicacin del
fallo Mohamed vs Argentina-, no es menos cierto que
esta revisin, para cumplir con tales lineamientos, debe
ser realizada por un tribunal de superior jerarqua al
anterior.
As lo afirma la propia Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el mencionado fallo Mohamed, cuando
indica que [e]l artculo 8.2 de la Convencin contempla
la proteccin de garantas mnimas a favor de [t]oda
persona inculpada de delito [] protege el derecho de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (la
negrita me pertenece).
Adems, menciona que independientemente del
rgimen
Partes
o
y
sistema
de
la
recursivo
denominacin
que
adopten
que
den
los
al
Estados
medio
de
impugnacin de la sentencia condenatoria, para que ste

sea
eficaz
debe
constituir
un
medio
adecuado
para
procurar la correccin de una condena errnea [] Adems

[] en la regulacin que los Estados desarrollen en sus
respectivos
regmenes
recursivos,
deben
asegurar
que
dicho recurso contra la sentencia condenatoria respete

las garantas procesales mnimas que, bajo el artculo 8
de la Convencin, resulten relevantes y necesarias para

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
resolver los agravios planteados por el recurrente, lo

cual
no
implica
que
deba
realizarse
un
nuevo
juicio
oral.
Y, aqu es donde finca la razn del problema.
La Convencin Americana de Derechos Humanos dispone el
derecho al recurso a travs de un tribunal superior. Y
as
lo
recuerda
Mohamed.
Pero,
remarca
ninguna
la
Corte
Sala
de
Interamericana
esta
Cmara
en
tendr
superioridad jerrquica sobre otra. En cambio, quien s

la
tiene
Nacional
es
y
el
tribunal
leyes
que
vigentes
segn
debe
la
conocer
Constitucin
los
recursos
dirigidos contra las decisiones de esta Cmara Federal de

Casacin Federal, es decir, la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin.
Como he dicho en los prrafos anteriores, en el
fallo Duarte se argumenta que el Mximo Tribunal tiene
un
escaso
cantidad
margen
de
revisor
aspectos
[que]
dejara
esenciales
que
no
afuera
una
podan
ser
abordados sin poner en crisis el propio alcance de la

excepcional
va
de
competencia
del
mximo
tribunal
constitucional y que el recurso extraordinario federal

no cumplira con la exigencia convencional.
No escapa a mi conocimiento que para cumplir
con los mandatos internacionales, el recurso debe ser
ordinario, accesible y eficaz; pero no encuentro que la
solucin
sea
transformar
esta
Cmara
Federal
de
Casacin en un tribunal con una jerarqua que legalmente

no le corresponde, revisando sus propios fallos, sino,
por
el
contrario,
debera
ser
la
Corte
Suprema
de
Justicia de la Nacin, tribunal claramente con jerarqua

sobre esta Cmara, quien adece su funcionamiento a fin
de cumplir, en este tipo de casos, con aqul mandato y
poder
realizar
entonces
una
revisin
amplia
de
la
sentencia.
As, lo ha entendido el propio Zaffaroni como
integrante
del
Mximo
Tribunal,
cuando
en
el
Fallo
Argul (A. 984 XLI) afirm que esta Corte reconoce que
la doctrina de la arbitrariedad no la habilita a actuar
como tribunal ordinario de alzada para el anlisis y

257
tratamiento de cuestiones no federales. No obstante, en

esta
oportunidad,
deber
avocarse
excepcionalmente
actuar como tribunal revisor, ya que de no hacerlo, la

nueva sentencia condenatoria dictada por la Sala I de la
Cmara Nacional de Casacin Penal no tendra instancia de
revisin alguna y se conculcara la garanta contemplada
en el art. 8 inc. 2 h de la Convencin Americana de
Derechos
Humanos,
la
que
goza
de
jerarqua
constitucional.
Pues resulta mucho ms lgico que el verdadero
tribunal superior adecue su funcin jurisdiccional a fin
de proceder a una revisin ms amplia a la que usualmente
realiza, con el objeto de que el justiciable obtenga la
plena
revisin
de
su
primer
condena
dictada
en
la
Casacin, que, por el contrario, sea el mismo tribunal el

que,
por
tener
un
recurso
ms
amplio,
se
convierta
mgicamente en su propio ad quem, sin serlo realmente.

De
esta
pretoriana
de
normativamente
legtimamente
forma,
un
y,
se
evitara
procedimiento
como
tal,
cuestionado
por
la
no
creacin
receptado
susceptible
la
parte
que
de
ser
resulte
eventualmente agraviada con la nueva decisin, para lo

cual, an peor, tampoco necesitan aparentemente ofrecerse
motivos expresos de agravio.
Es que para agravar ms la situacin, segn el
mandato de la Corte en esta causa, hay que revisar una
sentencia por la mera circunstancia de que se trata de
una primera condena. Cuando, no surge ni del dictamen de
la Procuradora Gils Carb ni del fallo Duarte de la
Corte
que
el
motivo
de
la
revisin
obedezca
deba
circunscribirse a la expresin de desajustes del fallo

original,
presupuesto
fundamental
para
que
un
pronunciamiento judicial pueda ser examinado.

En lugar de ofrecer claridad sobre el asunto,
el criterio de la Corte en Duarte brinda oscuridad y
ausencia de certezas, tanto desde lo jurdico como desde
lo operativo en el plano procesal y funcional, desde los
pasos y tiempos procesales en que debe llevarse a cabo
este nuevo recurso y trmite no reglado.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Pues, tampoco ha definido el Mximo Tribunal en

Duarte
sobre
qu
recurso
debe
pronunciarse
la
Casacin debe abordar los agravios federales del recurso

extraordinario o debe sustanciar una nueva oportunidad
para cuestionar la primer condena? (Prez, Nadia; Los
nuevos estndares de revisin del Fallo Duarte Felicia
de la CSJN y la vuelta al procedimiento escrito, en
Revista de Derecho Procesal Penal, 2014-2 juicio por
jurados
II,
director
Eduardo
Donna,
Ed.
Rubinzal
Culzoni, p. 633-650).
Y, ello, a mi criterio, pone en jaque nuestra
intervencin, y ms all de colocarnos en una situacin
comprometida a los magistrados que debemos intervenir,
coloca a las partes en un derrotero procesal que no se
sabe cundo y de qu modo culminar.
En
otras
palabras,
No
caben
dudas
de
los
nobles objetivos perseguidos por la jurisprudencia a la

hora
de
intentar
inconstitucional,
agiornar
las
un
exigencias
proceso
per
se
internacionales
en
materia de derechos humanos. Pero no dista de ser un

nuevo remiendo que no hace ms que reforzar la idea de
que lo que necesitamos es una urgente e integral reforma
del digesto procesal vigente (Prez, Nadia, op. Cit.).
No olvidemos que la Corte Interamericana, al
interpretar el artculo 2 de la Convencin Americana, en
relacin con el derecho a recurrir del fallo, seal que
dicha norma contempla el deber general de los Estados
Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones
de
la
misma
para
garantizar
los
derechos
en
ella
consagrados dicho deber implica la adopcin de medidas

en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las
normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen
violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por
otra,
la
expedicin
de
normas
el
desarrollo
de
prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas

garantas
(Cfr.
Caso
Mohamed
antes
citado
considerando 113-; Castillo Petruzzi y otros Vs. Per.

Fondo, Reparaciones y Costas, prr. 207, y Caso Gonzlez
Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana. Excepciones

259
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

27 de febrero de 2012. Serie C No. 240, prr. 243.).
En tal sentido, no puede desconocerse entonces
que la interpretacin que ha efectuado al respecto dicho
Tribunal,
no
admite
la
invencin
de
cualquier
procedimiento de adaptacin a la normativa internacional

sino, antes bien, la creacin de procedimientos eficaces
para la proteccin integral del justiciable.
3.-
Validez
del
trmite
interno
impartido
esta causa. Encauce del recurso segn lo normado por los

arts. 465 y 466 del CPPN.Si bien he dejado sentada mi disconformidad con
la
remisin
efectuada
por
la
Corte
Suprema
bajo
la
doctrina de Duarte, habiendo prevalecido por mayora la

opinin
de
mis
colegas,
corresponde
que
entonces
me
expida acerca del planteo de invalidez de la adecuacin

del trmite realizado por esta
Sala IV, que efectuaran
algunas de las partes, y fuera receptado por el colega

que lidera el acuerdo.
En
ese
sentido,
considero
que
corresponde
seguir el lineamiento decidido por esta Cmara en pleno,

en el acuerdo general nro. 6/14, celebrado el 6/10/14,
ocasin en la cual se resolvi que en las causas cuya
intervencin
fuera
mi
criterio
ilegtimamente-
impuesta por el Mximo Tribunal, el trmite interno que

debe seguirse es aqul previsto por el art. 465 del CPPN,
aunque, a fin de garantizar el pleno derecho al recurso
que asiste a los imputados, con un alcance ms amplio que
en su concepcin original.
Sobre esta cuestin ya nos hemos pronunciado a
fs. 74349/74354, ocasin en la cual se orden notificar a
las
partes
para
que
en
el
trmino
de
diez
das
desarrollaran o ampliaran los fundamentos de los motivos

propuestos
en
la
oportunidad
de
haber
solicitado
la
revisin de las sentencias de la Sala III de esta CFCP,

aclarndose que, en caso de resultar necesario, por las
caractersticas
interpuesto
propias
originalmente,
del
recurso
podan
ocasin agravios nuevos.

Firmado por: PEDRO
extraordinario
presentar
en
esta

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
De esta forma, el trmite impuesto por esta

Sala por decisin de la mayora, al revocar por contrario
imperio
el
auto
de
fs.
74242/74242
vta.,
no
resulta
vulneratorio del derecho de defensa de los imputados,

sino que encausa la forma en la que cada uno de ellos
deba presentar sus agravios, mxime para aclarar a las
partes que la sentencia que habra de ser revisada era
aquella emanada de la Sala III de este Cuerpo junto con
la resolucin que modific las penas-.
Entonces,
deviene
patente
que
no
puede
entenderse como perjudicial este auto de fs. 74349/74354,

ya que lejos de afectar negativamente a las defensas, le
confiere
mayor
amplitud
habitual
brindado
los
alcances
a los recursos
del
trmite
de casacin, por lo
inhabitual de la situacin recursiva, y aclara a las

partes
puntos
que,
por
tratarse
de
un
recurso
no
legislado, extremo que a mi criterio lo invalida como he

analizado ut supra, se encuentran oscuros.
Por lo tanto, ms all de considerar incorrecta
la intervencin de esta Cmara, considero que el trmite
interno reglado por esta Sala no ha sido invlido como lo
pretenden algunas defensas, sino que se ha adecuado a lo
decidido por el pleno de esta Cmara Federal de Casacin
Penal
en
la
ampliacin
del
Acuerdo
General
Nro.
celebrado el 16 de octubre de 2014.

Adems,
vale
aclarar
que
los
autos
de
presidencia de cada precedente sealado por el colega que

lidera el acuerdo en apoyatura de su postura acerca de
cul es el trmite que se est imprimiendo a las causas
que reingresan a esta Cmara Federal de Casacin Penal
post
Duarte,
procedimiento
en
cuanto
sindicado
por
sugiere
el
art.
que
se
463 del
acogen
al
CPPN,
en
realidad, como de su misma cita se desprende, se refieren

al trmino o plazo contemplado en esa norma, que es
de diez das. Por ello, al margen que es el mismo trmino
establecido por el artculo 465 del CPPN para el trmino
de oficina, no implica de modo alguno que el recurso se
encauce bajo las previsiones de la norma del 463 del
CPPN, sino, exclusivamente y tal como surge de aquellos

261
precedentes citados y del resto que fueron dictados por

esta Cmara- se refiere nica y exclusivamente al plazo
de diez das con que cuentan las partes para expresar los
agravios en que sustenten sus recursos ante esta Cmara,
por
lo
cual
la
incongruencia
sugerida
en
el
voto
precedente con lo decidido por el pleno de este Cuerpo en

realidad no es ms que una desafortunada interpretacin
efectuada de los decretos pertinentes.
4.-
Nulidad
por
violacin
la
garanta
de
imparcialidad:
Por otro lado, habr de expedirme en torno a
los
embates
efectuados
por
las
partes
en
relacin
nulidad ocasionada por la presunta parcialidad de los

jueces de la Sala III de esta Cmara.
As,
argumentada
considero
que
la
particularmente
pretendida
respecto
parcialidad
de
Riggi
Catucci-, al revisar las penas fijadas por el Tribunal

Oral en lo Criminal nro. 24 luego del reenvo que ellos
mismos
dispusieran,
no
tiene
asidero
real.
As
como
tampoco en relacin al juez Riggi, por su intervencin en

la causa 9912 Levy Rafael, en la que alegan se habra
formado
una
opinin
responsabilidades
en
penales;
torno
y,
los
respecto
hechos
la
jueza
Catucci, por una presunta reunin que habra mantenido

con
los
querellantes
en
la
que
habra
asumido
un
compromiso antes de resolver como lo hizo.

Ya he tenido ocasin de afirmar, al votar en la
causa 15382 15439 Beraja, Rubn Ezra s/ recurso de
casacin, reg 1983/12, rta. el 24/10/2012, que toda
persona tiene derecho a ser oda por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, garanta que, tal
como fuera sealado por el Mximo Tribunal de la Nacin,
se encuentra reconocida dentro de los derechos implcitos
del artculo 33 de la C.N., integrando asimismo una de
las aristas que conforman las garantas de debido proceso
y de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), y que
tambin se encuentre expresamente consagrada en ciertos
instrumentos de carcter internacional (arts. 8.1 de la
C.A.D.H.; 14.1 del P.I.D.C.yP.; 26 -2do. prrafo- de la

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
D.A.D. y D.H. y 10 de la D. U. D. H.), los cuales forman

parte del bloque de constitucionalidad federal (cfr. art.
75, inciso 22 de la C.N.).
Asimismo cabe recordar que al pronunciarse en
el marco de la causa L. 486. XXXVI Llerena, Horacio Luis
s/abuso de armas - arts. 104 y 89 del Cdigo Penal -causa
Nro. 3221- (rta. el 17 de mayo de 2005), aqul Tribunal
tambin sostuvo que dicha garanta constituye uno de
los
pilares
en
que
se
apoya
nuestro
sistema
de
enjuiciamiento, ya que es una manifestacin directa del

principio acusatorio y de las garantas de defensa en
juicio y debido proceso, en su vinculacin con las pautas
de organizacin judicial del Estado.
En
cuanto
qu
debe
ser
entendido
por
la
imparcialidad del juzgador, cabe traer a colacin las

consideraciones
efectuadas
por
el
doctor
Maier
quien
refiri que el calificativo imparcial, aplicado a la

definicin
de
un
juez,
la
nota
de
imparcialidad,
aplicada a la definicin de su tarea, cuando no se los

trata como un ideal, sino como un intento de aproximacin
a
en
la
absoluto,
vida
sino,
previsiones,
prctica,
antes
siempre
no
bien,
puede
representar
un
una
serie
de
histricamente,
por
menta
contingentes
ende, relativas a un tiempo histrico y a un sistema

determinados, cuyo contenido se vincula al intento de
aproximarse a aqul ideal o de evitar desviarse de l.
Hoy esa serie de previsiones, que alguien ha definido
sintticamente
con
la
palabra
neutralidad,
pueden
ser
esquematizadas en nuestro Derecho orgnico, esto es, con

abstraccin
de
las
reglas
del
procedimiento,
por
referencia a tres mximas fundamentales, que pretenden

lograr en ese mbito la ansiada aproximacin al ideal de
la imparcialidad del juzgador: la independencia de los
jueces de todo poder estatal que pueda influir en la
consideracin del caso, la llamada imparcialidad frente
al caso, determinada por la relacin del juzgador con el
caso mismo -segn su objeto, comprendida la actividad
previa
de
los
jueces
referida
al
caso,
los
protagonistas del conflicto-, mejor caracterizada como

263
motivos de temor o sospecha de parcialidad del juez, que

persigue el fin de posibilitar su exclusin de la tarea
de juzgar un caso concreto, cuando l afecta su posicin
imparcial, y el mencionado como el principio del juez
natural o legal, que pretende evitar toda manipulacin de
los poderes del Estado para asignar un caso a un tribunal
determinado,
de
modo
de
elegir
considerarn
ad
hoc
(Maier,
los
Julio
jueces
B.
J.,
que
lo
Derecho
Procesal Penal; Buenos Aires, Editores del Puerto, 2da.

Edicin, 2004, Tomo I, pgs. 741 y 742).
Cabe
apuntar
que
la
Corte
Interamericana
de
Derechos Humanos tambin ha recogido este mismo criterio

interpretativo en varios precedentes, sosteniendo que La
Convencin Americana en su artculo 8.1 establece que
toda persona tiene el derecho de ser oda por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial. As, esta
Corte ha sealado que toda persona sujeta a un juicio de
cualquier naturaleza ante un rgano del Estado deber
contar con la garanta de que dicho rgano sea imparcial
y
acte
en
los
trminos
del
procedimiento
legalmente
previsto para el conocimiento y la resolucin del caso

que se le somete (cfr. Caso La Cantuta vs. Per, rto.
el 29/11/2006. Considerando 140).
Asimismo,
conforme
tiene
dicho
abundante
doctrina, la garanta de imparcialidad [] es examinable

desde dos enfoques: uno, objetivo, que se vincula al
temor de parcialidad del juez por hechos objetivos del
procedimiento
[];
el
otro,
subjetivo,
relacionado
precisamente con las razones contenidas en el precepto,

esto es, a actitudes o intereses particulares de aqul
que puedan tener incidencia en el resultado del pleito
(Navarro, Guillermo Rafael; Daray, Roberto Ral, Derecho
Procesal
Penal
jurisprudencial;
de
la
tomo
Nacin.
1.
Anlisis
Artculos
doctrinal
1/173;
Editorial
Hammurabi; 4ta. Edicin; Buenos Aires; 2010; Pg. 266).

Teniendo en cuenta estas premisas, me encuentro
en condiciones de afirmar que no existen motivos para
dudar
de la imparcialidad de
los magistrados
Riggi
Catucci al dictar las resoluciones que ahora nos tocan

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
revisar. Pues, tal como lo analiz el colega preopinante,

los
embates
justifiquen
carecen
sus
de
elementos
objetivos
tanto
relacin
pretensiones,
en
que
a
la
supuesta reunin mantenida por la jueza Catucci con las

querellas,
que
no
excede
de
lo
conjetural,
as
como
tambin en relacin al juez Riggi, respecto de quienes a

fin de fundar el rechazo de las pretensiones, habr de
remitirme a los argumentos brindados por mi colega Dr.
Gustavo M. Hornos en el pormenorizado voto que antecede a
fin de evitar reiteraciones innecesarias.
4.- Nulidad de la sentencia de la Sala III de
la CFCP por falta de mayora en los fundamentos.La forma en que ha emitido su voto la Dra.
Ledesma, no invalida en modo alguno la sentencia, pues en
definitiva,
resultando
despus
vencida
corresponda
emitir
de
por
un
dejar
mayora
salvo
en
su
cuanto
pronunciamiento
opinin,
a
que
condenatorio,
adhiri al abordaje dogmtico efectuado por su colega

Dra. Catucci.
Entonces, se desprende que, como lo mencion el
Fiscal
General
Ral
Ple
en
sus
breves notas, existe
concordancia en cuanto al merecimiento de un reproche

penal debido al comportamiento de los imputados por parte
de los jueces Riggi y Catucci, as como tambin se arrib
a una mayora en relacin a cul era el encuadre tpico
correcto asignado a aqul comportamiento, esta vez, por
parte de las magistradas Catucci y Ledesma.
As, a fin de ser breve tambin me remito al
resto de las consideraciones efectuadas al respecto por
el Dr. Gustavo Hornos, razn por la cual propici tambin
el rechazo de la nulidad pretendida al respecto.
5.- Prescripcin e insubsistencia de la accin
penal.
En relacin a los planteos que cuestionan la
vigencia de la accin penal, efectuados por la asistencia
tcnica de Fabiana Fiszbin, ya he afirmado en la causa
1253/13 y 783/13 Alsogaray, Mara Julia s/recurso de
casacin, reg. 667/14, rta. el 24/4/2014, entre otras,

265
la imposibilidad de extincin de la accin penal en los

delitos cometidos por funcionarios pblicos.
Ello as dado que la extincin de la accin
penal por prescripcin supone una limitacin temporal al
Estado para la investigacin y, eventual castigo de un
delito.
Si
derecho
se
penal,
ubica
en
la
pertinentemente
ratificacin
la
de
funcin
la
del
juridicidad
mediante la aplicacin de la pena, esto es, la supresin

a travs de la sancin del modelo social expresado por el
autor en el delito, y su sustitucin por el modelo social
expresado en la ley (por ejemplo que est prohibido a los
funcionarios
pblicos
efectuar
negociaciones
incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica); y

el transcurso del tiempo impide al derecho penal ejercer
esa funcin, la prescripcin no puede interpretarse sino
como un fracaso.
Ese
evidentes,
fracaso
puesto
tiene
que las
vencedores
vctimas, o
sus
vencidos
deudos, no
podrn obtener del Estado la satisfaccin de su acreencia

de justicia, y los victimarios no debern soportar en sus
bienes jurdicos, ninguna consecuencia penosa.
Pero
vigencia
ms
social
trascedente
efectiva
del
es
el
fracaso
modelo
de
para
la
conducta
desautorizado por el hecho del autor. Slo mediante la

aplicacin de la pena se establece, como pauta social de
conducta, que matar est prohibido, pero no slo porque
esa conducta est sindicada como prohibida en un cdigo.
Resulta
en
el
mejor
de
los
casos
una
inadmisible
ingenuidad decimonnica, pretender que conforma una pauta

social vigente, esto es, que un determinado modelo de
conducta
efectivamente
gobierna
la
vida
social,
slo
porque est incorporado en el texto de una ley.

Recurriendo
la
siempre
didctica
ejemplificacin, si en una determinada sociedad, todos

los
funcionarios
pblicos
aumentan
su
patrimonio
de
manera injustificada a partir del ingreso a la funcin, y

en
ningn
caso
la
justicia
establece
mediante
la
aplicacin de la pena que esa es una conducta prohibida,

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
entonces en esa sociedad efectivamente no est prohibido

para los funcionarios pblicos aumentar sus patrimonios
de
manera
injustificada
durante
el
ejercicio
de
la
funcin, a pesar de que esa conducta est prohibida en

una ley penal.
Inclusive resultara socialmente consentido que
muchos
ciudadanos
de
esa
sociedad,
desarrollen
una
profunda vocacin por ofrecer sus servicios al bien comn

estatal,
como
medio
legtimo
de
incrementar
sus
patrimonios.
Ello impone ya considerar el instituto de la
extincin de la accin por prescripcin como razonable en
todo
caso,
slo
para
circunstancias
excepcionalsimas,
porque el transcurrir del tiempo es una circunstancia de

connotaciones
cual
claramente
seguramente
culturales,
existiran
tantas
en
relacin
concepciones
la
como
personas en el mundo, pero ellas no interesan para el

derecho
penal,
al
mismo
otorgarle
el
entendimiento
depender
que
corresponde
exclusivamente
de
su
trascendencia para la cuestin penal, sobre lo cual, como

es conocido, no hay uniformidad.
Efectivamente,
para
los
hechos
penales
definidos como de lesa humanidad, esto es, para hechos

que
por
sus
condiciones
caractersticas
de
coexistencia
repugnan
universal,
las
sin
elementales
considerar
limitaciones jurisdiccionales nacionales, el tiempo de la

persecucin y la condena es siempre.
Pero esa imprescriptibilidad de la accin, no
es tratamiento jurdico para la atencin excluyente de
los hechos de lesa humanidad, sino que algunos hechos
de grave afectacin a los derechos humanos, han sido
tambin,
pesar
de
la
limitacin
temporal
legal,
sindicados como imprescriptibles.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha afirmado que la obligacin de investigar,
juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de
violaciones de derechos humanos se encuentra dentro de
las medidas positivas que deben adoptar los Estados para
garantizar los derechos reconocidos en la Convencin, de

267
conformidad con el artculo 1.1 de la misma. Este deber

es una obligacin de medio y no de resultado, que debe
ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y
no como una simple formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa,
como
una
mera
gestin
de
intereses
particulares, que dependa de la iniciativa procesal de

las
vctimas,
de
sus
familiares
de
la
aportacin
privada de elementos probatorios (Caso Torres Millacura y

otros
vs.
Argentina,
sentencia
del
26/8/2011,
prrafo
112).
En el mismo sentido, he votado en los autos
relacionados Torres Millacura, Ivn Eladio s/ recurso de
casacin,
21/9/12,
causa
ocasin
15.925,
en
reg.
1703/12,
resuelta
que
sostuve
el
la
el
carcter
imprescriptible de los delitos all investigados, razn

por la cual corresponda al Poder Ejecutivo Nacional el
despliegue de toda actividad investigativa conducente al
esclarecimiento de los mismos, removiendo todo obstculo,
administrativo o judicial, que impidiera una acabada y
efectiva
reconstruccin
histrica
de
los
hechos
permitiera una pertinente sancin de los responsables.

Debe resaltarse que esta obligacin del Estado
de
investigar,
juzgar
sancionar a
los culpables
de
violaciones de derechos humanos ya haba sido resaltada

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Bulacio vs. Argentina (sentencia del 18/9/03) en
donde se destac que El derecho a la tutela judicial
efectiva exige [] a los jueces que dirijan el proceso de
modo
de
evitar
que
dilaciones
entorpecimientos
indebidos, conduzcan a la impunidad, frustando as la

debida proteccin judicial de los derechos humanos. Ms
an
cuando
sostuvo
que
En
cuanto
la
invocada
prescripcin de la causa a nivel de derecho interno []

este
Tribunal
ha
sealado
que
son
inadmisibles
las
disposiciones de prescripcin o cualquier obstculo de

derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la
investigacin
sancin
de
los
responsables
de
las
violaciones de derechos humanos. Y, que De acuerdo con

las obligaciones convencionales asumidas por los Estados,

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
ninguna disposicin o instituto de derecho interno, entre

ellos la prescripcin, podra oponerse al cumplimiento de
las decisiones de la Corte en cuanto a la investigacin y
sancin de los responsables de las violaciones de los
derechos humanos.
Ello es as, puesto que sus autores evidencian
una tan ostensible y pertinaz determinacin a la falta de
respeto a las normas de la convivencia, que reclaman para
s mediante esa determinacin, la aplicacin de la ley
penal de manera correlativa a su propia decisin.
Sin
embargo,
hay
dos
circunstancias
de
la
cuestin, sobre las que considero indispensable poner el

acento,
para
fundamentar
la
postulacin
de
mi
temperamento sobre la resolucin.

En
especficas
consideracin
de
los
hechos
a
en
la
los
que
caractersticas
se
encuentran
involucrados funcionarios pblicos, y el marco normativo

que se corresponde con el especial tratamiento de esos
hechos,
constituye
una
grave
afectacin
al
derecho
constitucional a la seguridad-legalidad, la normativa que

impone disponer la prescripcin de los hechos en los que
se encuentran involucrados, como se dijo, funcionarios
pblicos.
Efectivamente, es la Constitucin Nacional la
que impone el entendimiento que propicio, mediante el
elemental derecho humano a la seguridad-legalidad.
Es que tal y como ensea la mejor dogmtica
constitucional
Al
principio
de
todas
las
bases
de
legitimacin del Estado se encuentra la seguridad. La

seguridad justifica al Estado frente a su alternativa
fundamental, la anarqua (pero) la renuncia (de los
ciudadanos) a la violencia personal no es incondicional.
Este sometimiento solamente es vlido siempre y cuando el
Estado est dispuesto y tenga el poder de garantizar la
seguridad y el sentido de la existencia del ciudadano. Un
Estado que no posee el poder para proteger al ciudadano,
tampoco tiene el derecho de exigir obediencia. Y es que
la seguridad es el fin por el cual los hombres se someten
a otros; y si de esta forma no se puede obtener esa

269
seguridad, se anula el sometimiento, y el derecho a la

legtima defensa -segn su propio juicio- retoma vigencia
plena. No se puede suponer que alguien vaya a obligarse a
renunciar a todos sus derechos mientras no se garantice
su
seguridad.
La
seguridad
la
libertad
estn
inseparablemente relacionadas. Son las dos caras de la

misma moneda, diferentes aspectos jurdicos estatales de
la misma cuestin: de la vida, de la libertad, de la
propiedad de la personas, as como de los dems bienes
jurdicos-privados. La seguridad y la libertad designan
la integridad
de
los bienes
jurdicos,
la primera
en
relacin a los particulares, y la segunda en relacin a

los poderes pblicos. Bajo el primer aspecto, el Estado
tiene que evitar agresiones de los ciudadanos entre s y,
bajo el segundo, el Estado debe abstenerse l mismo de
agredir a los ciudadanos. Pero para proporcionar una
seguridad efectiva, en caso de conflicto debe realizar
aportes positivos que garanticen la defensa frente a los
peligros
y para
la proteccin jurdica.
El
Estado
no
cumple con su tarea de seguridad solamente mediante la

promulgacin de las leyes, sino mediante la ejecucin
eficaz de las mismas. Ello compete fundamentalmente a la
administracin y a la justicia. La proteccin estatal
constituye el status positivus de los ciudadanos y la
preservacin del derecho, el status negativus. Ambos
status
forman
antinomia
entre
una
unidad
los
integral.
valores
No
jurdicos
hay
ninguna
seguridad
libertad. La seguridad se convierte en tarea estatal en

caso de que los particulares recurran a la violencia,
esto es, toda vez que incumplan con su obligacin de
comportarse
pacficamente.
Esta
misma
obligacin
que
tiene validez tanto para los ciudadanos entre s como

entre ellos y las instituciones estatales, significa para
cada uno que hay que renunciar a hacer justicia por mano
propia, buscar la satisfaccin del propio derecho en el
discurso libre o en el marco de un proceso estatal y
someterse a las decisiones jurdicas del Estado, a quien
se asigna la ltima palabra, aunque esas decisiones a los
ciudadanos les resulten molestas, tontas o injustas. La

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
obligacin de los ciudadanos de comportarse pacficamente

y
el
monopolio
estatal
del
ejercicio
de
la
fuerza
conforman el fundamento de la seguridad. La obligacin

del
estado
se
redescubre
en
su
doble
dimensin;
la
obligacin no solo (negativa) de respetar los derechos

fundamentales, sino el deber (positivo) de protegerlos.
Se
trata
de
los
aspectos
distintos
del
deber,
que
corresponden al mismo derecho fundamental. Ambos aspectos

tienen el mismo rango constitucional. Sin duda alguna se
dirige al Estado el derecho de los ciudadanos a la tutela
judicial de sus derechos privados. La pretensin de que
la
justicia
garantice
los
derechos
es
un
derecho
fundamental del status positivus libertatis. A diferencia

de lo que sucede con el derecho fundamental a la tutela
jurdica
frente
la
coaccin
estatal,
el
derecho
fundamental a la tutela jurdica frente a particulares no

est
expresamente
reconocido
en
el
texto
de
la
Constitucin. Pero tampoco es necesario, puesto que la

garanta de justicia es algo que se sobreentiende. Es la
compensacin
del
Estado
a cambio
de la obligacin
de
comportarse pacficamente, que le exige a los ciudadanos.

Forma
parte
Isensee,
de
los
Josef,
pilares
El
de
la
derecho
paz
estatal
constitucional
(Cfr.
a
la
seguridad. Sobre los deberes de proteccin del estado

constitucional
Gemignani
liberal,
Teresa
Traducido
Manso
Porto,
por
Juan
Rubinzal
Carlos
Culzoni
Editores, 2014, pg. 17 y ss).

La
garantizar
expresin
la
efectiva
de
la
obligacin
vigencia
de
la
estatal
tutela
de
de
los
derechos ciudadanos, para el mbito del derecho penal,

est constituida por el principio de legalidad, que con
vigencia constitucional y legal expresa -art. 18 de la
Constitucin Nacional y 71 del C. Penal- impone a los
representantes
hecho
punible,
del
y
Estado
a
investigar
todos
los
que
sancionar
eventualmente
todo
les
pudiera corresponder responsabilidad.

La
situacin
jurdica
cambia
esencialmente
cuando los rganos del Estado, abusando del principio de

oportunidad o quebrantando el principio de legalidad, de

271
forma calculada y duradera permanecen inactivos y privan

de proteccin al agredido: proxenetismo poltico que se
deja llevar por las corrientes de opinin pblica o mala
conciencia
la
vista
de
las
situaciones
de
las
que
dimanan los abusos, cobarda o permisividad jurdicas,

simpata abierta o encubierta para con la violacin a la
ley.
Las
posibles
antijurdica
desemboque
ejemplo,
la
consecuencias
actual
en
que
una
activa
lesin
ocupacin
de
son
el
que
derecho
jurdica
viviendas
la
agresin
de
defensa
permanente
tolerada
(por
por
las
autoridades); que la confianza general en la seguridad

pblica se destruya y que al poder slo le suceda el
miedo, miedo fundado. No es necesario un gran esfuerzo de
especulacin filosfica para hacerse una idea de cul es
el status naturalis en el que pueden perderse las grandes
ciudades (Isensee, op. cit., pg. 94).
Adems
de
la
clara
fundamentacin
en
la
positiva obligacin del Estado a la tutela efectiva de

los
derechos,
como
positiva
prestacin
la
Paz,
compensatoria de la obligacin exigida a los ciudadanos

de comportarse pacficamente, tambin se ha ofrecido como
fundamentacin
la
fundamentacin
de
la
pretensin
pena
de
de
legalidad,
Immanuel
Kant,
en
la
la
Metafsica de las costumbres, en trminos que merecen

reiterarse: cuando una sociedad con todos sus miembros
acordara disolverse (por ejemplo, un pueblo que viviera
en una isla conviniera dispersarse por el mundo), debera
ser ejecutada la pena hasta del ltimo asesino que se
encontrare encarcelado, para que todos puedan observar el
disvalor del hecho, y si el autor no responde por el
homicidio ante el pueblo, que ha exigido ese castigo: el
mismo pueblo puede ser observado como partcipe de la
lesin a la justicia. Cuando la justicia se desmorona,
ya no tiene ms ningn valor, que la gente viva en la
tierra, toda vez que la pena no es hipottica, sino
categricamente necesaria, puesto que la ley penal no
constituye un imperativo hipottico, sino un imperativo
categrico (Cfr. Kant, Immanuel, Metaphisik der Sitten,
Ed. A cargo de Weischedel, Frankfurt, 1993).

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Refuerza la argumentacin, el especial status

de
los
delitos
en
los
que
participan
funcionarios
pblicos en nuestro pas, consecuencia de la aprobacin

mediante
la
ley
24.759,
sancionada
el
da
4/12/96,
ingresada en vigencia el da 7/11/97, de la Convencin

Interamericana
contra
la
Corrupcin,
aprobada
por
la
Organizacin de Estados Americanos el da 29 de marzo de

1996 y de la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Corrupcin, aprobada por la ley 26.097.
Las mejores palabras para valorar los hechos
aqu considerados, en atencin a la alta envestidura del
cargo
ostentado
afirmaciones,
al
han
momento
sido
de
vertidos
realizar
por
el
estas
Dr.
Nstor
Kirchner, en el mensaje N 760, fechado el da 18 de

Junio
de
2004,
Presidente
de
-lamentablemente
mediante
la
de
el
que
Repblica
manera
en
su
condicin
Argentina,
infructuosa-
al
de
reclamara
parlamento
argentino, el otorgamiento de rango Constitucional a la

Convencin Interamericana contra la Corrupcin, junto a
los dems Tratados y Convenciones de derechos humanos.
Parafraseando el prembulo del proyecto de ley afirmaba
el Dr. Kirchner: la corrupcin socava la legitimidad de
las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el
orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo
integral de los pueblos, afirmando luego con palabras
propias
que
ningn
derecho
humano
puede
ser
efectivamente garantizado cuando el Estado se convierte

en un instrumento de corrupcin La corrupcin afecta
directamente
corrupcin,
bienes
la
a
en
los
derechos
tanto
humanos,
distorsiona
regulacin
de
la
derechos,
dado
que
la
distribucin
de
implica
avances
ilegtimos del Estado sobre los derechos ciudadanos. La

corrupcin
afecta
la
universalidad,
legalidad
previsibilidad de la accin estatal, que constituyen la

primer garanta
de
todo
derecho
humano; se
trata
del
derecho a tener derechos, que en el decir de Hannah

Arendt, es el primer derecho. Expresaba mas adelante,
en
su
afn
de
convencer
los
legisladores,
el
ex-
Presidente: Esta iniciativa significa avanzar en orden a

273
brindar nuevos instrumentos tendientes a constituir una

sociedad ms democrtica en el sentido sustancial del
trmino, tratando de remover todo obstculo a la igualdad
como derecho bsico esencial en el que se asienta el
estado
de
derecho.
Precisamente,
la
corrupcin
materializada en acciones de los sectores de poder, sean

ellos del Estado o de la sociedad no estatal, afecta la
igualdad
y,
como
ensea
Ferrajoli,
los
derechos
fundamentales son bsicamente derechos a la igualdad. El

inters de la Repblica en tanto resguardo de la cosa
pblica, se ve directamente afectado por la corrupcin,
pues mediante el acto de corrupcin, el funcionario, que
debe velar por el inters pblico, satisface un inters
privado en detrimento de aquel. En efecto, cuando hay
prcticas corruptas el Estado se degenera: ya no est al
servicio de los intereses de la comunidad, de la bsqueda
de
mayor
libertad
inclusin
para
el
pueblo
en
su
conjunto, sino que por el contrario, se orienta a servir

a los intereses de cierto grupo de personas, que usan en
beneficio propio los recursos destinados a satisfacer las
necesidades de la colectividad, vulnerando de este modo
no slo el esquema ms elemental de derechos humanos,
sino tambin la construccin jurdica que sirve de base a
nuestra
coexistencia
Republicano
(El
como
Nacin,
remarcado
con
eso
es,
negritas
el
sistema
cursiva
no
aparece en el original).
Con
argentina
an
se
Americanos,
ha
en
cumplimiento
mayor
expedido
el
con
elocuencia
la
informe
las
sobre
la
Organizacin
final
condiciones
de
de
situacin
de
Estados
seguimiento
la
del
Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, elaborado por el

Comit de expertos en el mecanismos de seguimiento de
implementacin
de
la
Convencin
en
la
Repblica
Argentina, y que fuera aprobado por la Organizacin de

Estados Americanos en la sesin plenaria del da 21 de
Marzo de 2013.
En dicho informe se efectuaron las siguientes
observaciones y recomendaciones: revisada la informacin
pertinente [] que en relacin con los Delitos contra la

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Administracin Pblica, entre los que se encuentran los

delitos tipificados en el Cdigo Penal de la Nacin (CPN)
relacionados
con
los
actos
los
que
se
refiere
la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en el ao

2007 prescribieron 18; en el 2008 prescribieron 15; en el
2009 prescribieron 12; y en el 2010 prescribieron 18,
para un total de 63 casos de prescripcin en esos 4 aos.
Se observ tambin que en el ao 2007 no se profiri
ninguna
sentencia
absolutoria
condenatoria,
para
un
total de 1 sentencia en esos 4 aos.

Entonces, el Comit remarc que teniendo en
cuenta que de la informacin estadstica antes aludida se
desprende que el nmero de casos relativos a los que se
refiere la misma que terminaron por prescripcin (63 en
total) es proporcionalmente muy superior al nmero de
casos
que
terminaron
formular
una
por
sentencia
recomendacin
(1
al
en
total),
Estado
le
analizado
(Repblica Argentina) a fin de que considere efectuar un

anlisis
de
las
posibles
causas
de
esta,
en
orden
adoptar las medidas correctivas pertinentes.

Por lo dems recomend Efectuar un anlisis de
las
causas
que
podran
estar
incidiendo
en
que
los
Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal

[] el nmero de casos relativos a los Delitos contra la
Administracin
Pblica
que
terminaron
por
prescripcin
sea proporcionalmente muy superior al nmero de casos que

terminaron por sentencia, en orden a adoptar las medidas
correctivas pertinentes.
Afirma el informe que teniendo en cuenta que
de lo anotado en el Informe Anual de Gestin 2011 de la
Oficina Anticorrupcin
y de la informacin recabada en
la visita in situ, se desprende la necesidad de que el

Estado analizado considere la posibilidad de efectuar un
anlisis
de
los
artculos
del
Cdigo
Penal
que
se
refieren a la prescripcin, a los fines de introducir las

adecuaciones
pertinentes
para
evitar
su
frecuente
aplicacin como causa de extincin de la accin penal en

los casos de corrupcin.

275
Ahora bien, el Estado Argentino se ha hecho

eco, en algunas oportunidades, de las recomendaciones de
la Organizacin de Estados Americanos, y recientemente, a
partir
del
fallo
Eduardo
Kimel
vs.
Argentina,
ha
procedido a la modificacin, por aprobacin legislativa

de
un
proyecto
presentado
por
el
Poder
Ejecutivo
Nacional, de los artculos que regulan los delitos contra

el
honor
-arts.
109
sig.
Del
C.
Penal,
reformados
mediante ley 26.551, publicada en el B.O. el 27/11/2009en el sentido de las recomendaciones realizadas por la
Corte Interamericana en el fallo de referencia.
Una prestacin concreta para la paz de parte
del
Poder
Ejecutivo
Nacional,
en
consonancia
con
la
recomendacin de la Organizacin de Estados Americanos en

el informe final de seguimiento del cumplimiento con las
condiciones
de
la
Convencin
Interamericana
contra
la
Corrupcin, contributivo a la vigencia efectiva, y no

meramente
declamatoria,
del
derecho
humano
la
legalidad, estara constituido, por una parte, por la

remisin al Poder Legislativo de una ley que disponga la
imprescriptibilidad
participado
un
de
los
funcionario
delitos
en
pblico,
lo
y
que
por
hubiere
la
otra,
mediante la designacin inmediata en todos los juzgados y

tribunales
vacantes,
de
jueces
elegidos
mediante
el
procedimiento constitucional, esto es, no subrogantes.

Por otro lado, y en relacin con lo anterior,
cabe tener presente que en el Informe Anual de Gestin
2011 de la Oficina Anticorrupcin se anota lo siguiente:
luego
de
la
ltima
reforma
legal
en
materia
de
prescripcin de la accin penal (instituto receptado en

los artculos 62, 63, 64 y 67 del Cdigo Penal) se ha
generado
un
importante
nmero
de
planteos
defensistas
tendientes a hacer cesar la accin penal en una gran

cantidad
de
causas.
En
la
actualidad,
ante
diversas
interpretaciones jurisprudenciales dadas por ese cambio

de legislacin, contina verificndose un elevado nmero
de presentaciones tendientes a lograr la extincin de la
accin
penal
por
prescripcin.
Por
otra
parte,
preocupa a esta Oficina un posible escenario adverso para

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
la continuacin de las causas en fuero federal de la

Capital
Federal, ya
que se
han
ido suscitado
algunos
pronunciamientos de gran repercusin, en los que se ha

declarado la prescripcin de la accin penal de ciertos
procesos en los que se ha invocado el agotamiento del
plazo razonable para arribar a una sentencia firme.
En
funcin
de
todo
lo
expuesto,
el
Comit
formul las siguientes recomendaciones:

5.4.2:
Considerar
la
posibilidad
de
efectuar un anlisis de los artculos del Cdigo Penal

que
se
refieren
la
prescripcin,
los
fines
de
introducir las adecuaciones pertinentes para evitar su

frecuente aplicacin como causa de extincin de la accin
penal
en
casos
de
corrupcin
(los
destacados
me
pertenecen).
Sentado
cuanto
precede,
entiendo
que
las
razones que fundamentan la extincin de la accin penal

por prescripcin de los delitos en los que el Estado no
ha
podido
investigar
sancionar
eficazmente
sus
eventuales responsables en un tiempo prudencial, resultan

incompatibles -al menos- con aquellos casos en que los
delitos
fueron
cometidos
por
quienes
justamente
pertenecen a ese sistema que fracas en su persecucin,

esto es, a los funcionarios pblicos.
Como corolario de lo expuesto, ha de rechazarse
el planteo de extincin e insubsistencia de la accin
penal seguida contra Fabiana Fiszbin.
6.- Cosa juzgada.Respecto al planteo de cosa juzgada efectuado
por las defensas de Fiszbin y Fernndez, en relacin al
sobreseimiento dictado en la causa 14000/05 del Juzgado
en lo Criminal de Instruccin nro. 1, coincido con los
argumentos
expuestos
por
el
Dr.
Hornos,
por
lo
cual
adhiero al rechazo propiciado.

B.- Cuestiones de fondo.En lneas generales, ms all de las cuestiones
sobre las cuales dejo claro mi pensamiento acerca de la
forma en que considero que debe efectuarse el juicio de
imputacin,
he

de
compartir
sustancialmente
los
277
argumentos expuestos por el colega preopinante en cuanto

al anlisis de responsabilidad de los aqu imputados.
I.- INTEGRANTES DEL CONJUNTO CALLEJEROS.Por
apartado
en
cuestiones
dos
metodolgicas,
puntos.
Primero
dividir
analizar
el
la
responsabilidad de los integrantes del grupo musical en

el incendio ocurrido el 30 de diciembre de 2004, con las
consecuentes muertes y lesiones acaecidas all. Y, en el
segundo punto, analizar la imputacin que pesa en su
contra respecto del cohecho.
A) 1.- Recital del 30 de diciembre de 2004 en
Repblica Croman:
Ha quedado suficientemente establecido, y as
fue materializado en la sentencia de la Sala III de esta
Cmara, que: el da 30 de diciembre del ao 2004, en el
local Repblica Croman sito en la calle Bartolom
Mitre
3060
de
esta
ciudad,
en
momentos
en
que
el
conjunto musical Callejeros estaba ejecutando el primer

tema del repertorio programado para esa fecha, siendo
aproximadamente las 22.50 horas, un o unos sujeto/s no
identificado/s arroj o arrojaron hacia el techo uno o
unos
artefacto/s
pirotcnico/s
de
tipo
candela,
cuyas
rfagas de fuego alcanzaron la parte superior del local,

ms precisamente el sector del techo frente a la cabina
del disk jockey, en el medio del saln e inclinado
sobre
las
escaleras
que
conducen
los
baos
[]
La
trasmisin del potencial trmico del elemento pirotcnico

que tom contacto con los materiales revestivos del plano
cobertor, entre los que se hallaban el tendido de una
media
sombra,
espuma
de
poliuterano
guata
todos
combustibles-, desembocaron en el desarrollo de un foco

gneo, cuyo proceso combustivo deriv en la formacin de
una atmsfera nociva para la salud de todas las personas
que estaban en el lugar. A su vez, y en lo que respecta a
la
trayectoria
de
los
productos
en
combustin,
se
acredit que la reaccin del material combustible gener

la emisin de humo denso y oscuro que fue invadiendo los
espacios que se diferenciaban en niveles, los que una vez
saturados en sus planos elevados se trasladaron hacia los

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
niveles inferiores del recinto. La saturacin del predio

con gases de combustin hizo lo propio en las personas
que estaban en el local, y al no ser controlado el foco
gneo, el pblico se vio obligado a dirigirse de manera
intempestiva fuera del predio. No obstante, al estar el
establecimiento
colmado
de
gente,
en
cantidad
excesivamente superior a la permitida, y con sus salidas

en
parte
obstruidas
en
algn
caso
clausurada,
tomando en consideracin que al instante de iniciarse el

incendio se cort la luz en la parte interior del local,
denotan
el
peligro
al
que
se
vieron
expuestas
las
personas.
Tambin se afirm que la gran cantidad de
vctimas
se
produjeron
como
consecuencia
del
proceso
gneo que provoc una atmsfera con concentraciones de

gases
txicos
desprendidos
de
la
combustin,
lo
que
implic una consecuencia grave y fatal en las personas en

un periodo breve de tiempo.
A
los
integrantes
del
grupo
Callejeros,
Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo Vsquez,

Juan
Alberto
Carbone,
Christian
Eleazar
Torrejn,
Maximiliano Djerfy, Elio Rodrigo Delgado y Daniel Horacio

Cardell,
se
les
atribuye
el
no
haber
impedido
el
resultado tpico, pudiendo haber interpuesto la conducta

debida, hallndose en posicin de garantes.
Los
factores
que
coadyuvaron
al
desenlace
fatdico fueron bsicamente: a) la sobreventa de entradas

(en
franco
ingreso
exceso
la
utilizacin
capacidad
de
del
pirotecnia,
lugar),
c)
el
b)
el
material
combustible que contena el cielorraso (mediasombra) y d)

el bloqueo de las salidas de emergencia.
Entonces, debemos analizar si los integrantes
de la banda de rock tenan incidencia en estos factores,
ya
sea
porque
los
generaron,
fomentaron
o,
debiendo
hacerlo, no los evitaron, de forma tal que el 30 de

diciembre de 2004 se produjo el incendio que ocasion las
muertes y lesiones mencionadas.
En primer trmino, ha quedado acreditado que la
toma
de
decisiones

en
el
grupo
se
adoptaban
279
democrticamente,
pues,
donde
los
realizaban
generalmente
ensayos,
se
en
la
votaba
misma
el
sala
tpico
decidir y se defina por mayora.

Esto se constat a travs de los dichos de los
propios integrantes de Callejeros incluidos manager y
escengrafo-, quienes fueron contestes en afirmar que los
asuntos
de
la
banda
eran
discutidos
decididos
grupalmente. Sin embargo, nada de esto importa sino lo

vinculamos directamente con los factores que coadyuvaron
al desenlace fatdico. Es decir, lo determinante es si
los integrantes de Callejeros tuvieron que ver con el
exceso de personas en Croman, la pirotecnia utilizada
en
ese
lugar
cerrado,
el
bloqueo
de
las
salidas
de
emergencia y dems.
a.- As, se constat que los integrantes de
Callejeros tomaron en conjunto la decisin de realizar la
serie de tres recitales los das 28, 29 y 30 de diciembre
de
2004
en
Repblica
Croman,
teniendo
en
cuenta
factores como la amplitud del local, la vista que haba

desde el escenario y los accesos viales.
Que
intervinieron
tambin
en
la
decisin
de
poner, al menos, tres mil quinientas entradas a la venta

para
cada
ofreci
uno
de
hacerlo
esos
con
recitales,
cuatro
mil,
ya
que
Chabn
empero
les
prefirieron
reservar las restantes quinientas para los familiares y

amigos
invitados
(ver
declaraciones
indagatorias
de
Fontanet, Torrejn y Argaraaz). Respecto a la forma en

que repartiran las ganancias, sera un setenta porciento
para
el
grupo
musical,
el
treinta
restante
Omar
Chabn.
Al margen de ello, se constat que el local
estaba
habilitado
para que
ingresen
mil
treinta
y n
personas (1031) y esta no era una cuestin arbitraria ni

caprichosa. Ntese que el exceso de concurrentes fue una
cuestin
remarcada
advertida
por
cada
uno
de
los
testigos que sobrevivieron al recital, quienes en sus

declaraciones fueron firmes y contestes en afirmar que el
lugar
explotaba
de
gente,
que
costaba
caminar, y que el calor era insoportable.

Firmado por: PEDRO
respirar,

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
b.- En cuanto a la utilizacin de pirotecnia en

los recitales de Callejeros, existen numerosas pruebas
que dan cuenta que era un comn denominador en stos,
extremo que se acredit a travs de los dichos de los
testigos, y de los sendos extractos de videos de sus
shows exhibidos en el juicio.
Amn
de
las
notas
periodsticas
en
prensa
escrita y radial, donde se hace referencia a este tipo de

eventos, justamente cuando se inaugur Croman toc all
Callejeros, y en el artculo de fecha 13 de abril de 2004
se mencion Bengala por ac, por all y por el otro lado
tambin
hacan
imposible
una
respiracin
digna,
nada
distinto a otros recitales de esa magnitud. Otro: El

show
fue
caliente.
Sin
nuevos
temas,
Callejeros
supo
mantener al pblico encendido con bengalas y algunos tres

tiros que rebotaban en el techo y bajaban como balas
perdidas.
Algunos
tuvimos
Repblica
Croman
en
miedo
el
de
Festival
que
pasara
Stone
lo
de
(6/5/04).
Tambin, las bengalas fueron las protagonistas [] la

sucesin continuada de bengalas durante cada tema es una
expresin ms de este desborde de locura, que sale sin
guardabarreras
(2/6/04)
artculos
de
revistas
Soy
Rock y El Acople.
De particular importancia probatoria resulta la
entrevista radial efectuada por Juan Di Natale a Patricio
Fontanet, Eduardo Vsquez y Diego Argaraaz, en la cual
Fontanet
afirm
No
pueden
prender
ms
de
cincuenta
bengalas por tema y agreg gurdenlas para el estadio

abierto se viene el estadio abierto no falta mucho, y
que el problema con las bengalas es que se las saca la
seguridad de Obras, cuando nosotros tocamos tratamos de
que puedan pasar las bengalas [] esta vez no manejamos
la seguridad y se complica el tema de pasarlas.
Fontanet tambin se expidi en la revista si
se calla el cantor el 7/10/04, al afirmar no queramos
ir ah [Obras] porque no nos gustaban un par de cosas. La
organizacin del lugar es distinta a la nuestra. Nosotros
queremos
que
la

gente
se
divierta
no
echamos
281
trompadas a un pibe porque prende una bengala como hacen

ah.
En
su
valoracin
probatoria,
el
voto
mayoritario de la Sala III ponder tambin la entrevista

otorgada por Sebastin Ruiz, del grupo de seguidores de
la
banda,
La
Familia
Piojosa.
En
esta
coment
una
charla que tuvo con Argaraaz en la que le dijo que ya

tenan las bengalas brasileras, que ste le pidi que le
llevara
una,
la
prendi
le
dio
el
ok,
le
dijo
ntrenlas como puedan.

Tambin se ponderaron audios de recitales, como
el de Showcenter de 1999, en los que Fontanet dijo:
muchas gracias, bueno parece que no se puede prender
bengalas tampoco, que se yo Est todo bien con el lugar,
pero es una bengala nada ms, tanta gente matando en la
calle, no? Y prender una bengala.
A su vez, se expidi al respecto Juan Carlos
Blander,
quien
refiri
que
mantuvo
una
reunin
con
Fontanet y Argaraaz con motivo de un recital que se

realizara en el local Hangar en ese entonces de su
propiedad-, en cuyo marco les inform que no se poda
ingresar con pirotecnia, y stos se molestaron ya que
entendan que las bengalas eran parte del folklore del
grupo. Posteriormente, y cuando Blander fue contratado
para
encargarse
de
la
seguridad
en
el
estadio
Obras
volvi a tener problemas con el grupo Callejeros ya que

se secuestraron elementos pirotcnicos de las cajas donde
guardaban los instrumentos musicales.
Y,
en
punto
la
impronta
pirotcnica
de
Callejeros, se expidi Aldana Aprea, su jefa de prensa,

quien afirm que ms all de que los integrantes del
grupo reconocan que la utilizacin de esos elementos
dificultaba la visibilidad de la escenografa, estaban de
acuerdo con que se utilizaran porque daba color al show.
Record que el da anterior al recital que dieron en el
estadio de Excursionistas, tres integrantes del grupo
de seguidores La familia piojosa le dieron a Argaraaz
dos bolsos llenos de bengalas y tres tiros para que se
los entregaran al momento del show. Que en una ocasin le

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
coment a Argaraaz que no deberan seguir tocando en

lugares
cerrados
pirotecnia,
debido
pero
al
ste
humo
que
respondi
generaba
que
era
la
una
caracterstica propia del grupo.

Varios testigos han declarado en el debate que
observaron a personas cercanas al grupo familiares e
invitados- repartir pirotecnia desde el sector VIP (cfr.
testimonios de Miriam Berruezo y Emiliano Palacios).
Muchas han sido las advertencias efectuadas en
relacin a la utilizacin de pirotecnia, antes e incluso
ese mismo da.
Ello obedeca al conocimiento que tenan sobre
la utilizacin
de pirotecnia,
aunado
que saban
de
antecedentes de incendios en el lugar, tal como sucedi

en un recital de Jvenes Pordioseros en mayo de 2004. Y
ello denota que saban que el techo contena materiales
inflamables, punto sobre el que me expedir ms adelante.
c.- Material inflamable en el cielorraso: Tal
como
ha
quedado
periciales,
en
acreditado
el
cielorraso
travs
de
de
los
Repblica
informes
Croman
haba espuma de poliuretano, guata y fibra sinttica

conocida
como
media
sombra-.
Los
integrantes
de
Callejeros saban que ste poda prenderse fuego con el

uso de la pirotecnia que, como mencionamos, accionaran
sus seguidores porque as lo hacan asiduamente-. Y, as
lo concluy el voto mayoritario de la Sala III de esta
Cmara, puesto que Argaraaz, Fontanet, Cardell y Carbone
reconocieron que saban de la existencia de incendios
previos
en
el
lugar,
concretamente,
en
un
recital
brindado por Jvenes Pordioseros.

Sin
perjuicio
de
ello,
esta
situacin
se
traslada a cada uno de los integrantes por haber sido

exteriorizada en esa misma noche del 30 de diciembre de
2004 por Omar Chabn, y reiterada por Patricio Fontanet,
cuando pidieron que dejaran de usar pirotecnia porque se
prende fuego el lugar.
d.- Salidas de emergencia: Se ha acreditado en
el debate que: el local cuenta con una entrada principal
conformada por dos portones de color violeta que permiten

283
acceder al sector del hall o de boleteras y una salida

de emergencia que da a un corredor de color amarillo
(situado del lado derecho visto el lugar de frente). Para
ingresar al saln propiamente dicho hay que atravesar las
puertas denominadas tipo cine o vaivn (son un total de
seis) [] por ltimo, existe un portn que posee dos
hojas, cada una de 2,5 metros de ancho por 3,6 de altoque se encuentra del lado izquierdo del escenario (visto
de
frente)
que
comunica
el
saln
con
un
corredor
de
salida de vehculos correspondiente al estacionamiento

del
hotel
Central
Park.
Se
trata
de
la
denominada
puerta alternativa.
Veamos.
Tal
como
fue
constatado,
la
entrada
principal (portones de color violeta) se utiliz para que

ingresaran las mujeres y los invitados especiales. La
salida de emergencia (la nica que se encontraba abierta
ese
da)
estuvo
obstaculizada
con
destinada
vallas
al
ingreso
metlicas
de
que
hombres,
obraban
y
de
separacin con el sector de las boleteras. Ya adentro

del lugar separando al sitio donde se ingresaba con el
saln principal- haba seis puertas vaivn tipo cine que
obstaculizaron an ms el escape-. Y, por ltimo, a un
lado del escenario estaba la salida alternativa que fue
una trampa mortal para muchos de los asistentes al show,
ya que se encontraba cerrada con candado y alambre, lo
que impidi que se accionara el barral antipnico.
El estado de estas salidas de emergencia, era
conocido por los miembros del grupo, ya que en horas de
la tarde de ese mismo da haban estado en el lugar
efectuando la prueba de sonido, adems de que los equipos
de sonido no pudieron ser ingresados por ese lugar pese a
que era de mayor comodidad, precisamente, por encontrarse
cerrado de esa manera. Incluso, fue advertido por los
integrantes del grupo de socorristas E.S.S.A contratado
por la banda de msicos, quienes lo consideraron un tema
preocupante.
II.- En definitiva, tal como se ha analizado en
este apartado, los factores de riesgo que coadyuvaron al
rpido
desenlace
de
esta

Firmado por: PEDRO
tragedia
tenan
directa

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
vinculacin
con
la
esfera
organizativa
del
conjunto
Callejeros, y cada uno de sus integrantes desde su rol de

msicos a quienes el pblico fue a ver tocar esa noche,
tena
la
obligacin
de
evitar
los
riesgos
que
materializaron los gravsimos resultados letales.

Es que [u]n riesgo no permitido se realiza
cuando para aclarar el dao se necesitan todos aquellos
datos del suceso de los que se deriva lo no permitido del
riesgo [] Se trata de invertir el proceso que se sigue
en la formacin de riesgos (no permitidos): Al igual que
la peligrosidad, de acuerdo con la experiencia, de un
complejo
de
condiciones
conduce
definirlas
prospectivamente como un riesgo, en la realizacin del

riesgo se aclara el resultado retrospectivamente con la
concurrencia del riesgo (Jakobs, Gnter, Derecho Penal
Parte General, Marcial Pons, 2 edicin, p. 273/274).
Tambin, que [n]o siempre es responsable una
sola persona de un riesgo. Sin embargo, no se presenta
dificultad
especial
ocasionan
en
alguna
comn
cuando
un
son
varios
comportamiento
quienes
arriesgado
(Jakobs, op. cit., p. 278).

Los deberes de relacin, al igual que los de
injerencia, se refieren en principio (pero no siempre) al
aseguramiento de una fuente de peligros, es decir, el
obligado
tiene
que
preocuparse
organizacin
no
Fundamento
los deberes
de
responsabilidad
tenga
del
de
efectos
es,
que
su
mbito
externos
de
dainos.
pues, la incumbencia o
organizador
por
la
organizacin
interna, excluyendo la de las personas amenazadas en sus

bienes.
El
compartida
deber,
del
causa
titular
del
de
la
mbito
responsabilidad
de
organizacin
no
es
independiente del comportamiento del que est amenazado

por
el
porque
peligro;
la
en
futura
particular,
vctima
se
el
deber
no
comporte
se
su
anula
vez
imputablemente de modo tedente al dao.

En el mbito de los deberes de aseguramiento,
la injerencia es absorbida por los deberes de relacin.
El comportamiento precedente es un acto de organizacin
que da lugar a un peligro que obliga al aseguramiento al

285
titular del mbito de organizacin que se ha convertido

en peligroso. Responsable de un mbito de organizacin es
el legitimado para configurarlo y con ello para excluir
de l a otras personas. Esta posicin se suele alcanzar
mediante una accin [] pero en casos aislados tambin
mediante una omisin(op. cit. P. 973).
Entonces, este es uno de los casos en donde una
conducta
cuyo
riesgo
se
encuentra
permitido
en
la
sociedad aqu, brindar un recital en un lugar cerradose
transforma
en
un
comportamiento
evidentemente
delictivo al introducir al mismo elementos exceso de

ocupantes, utilizacin de piroctenia, salidas cerradas y
material inflamable en el cielorraso- que superan ese
riesgo permitido, transformndolo en un riesgo prohibido.
Al
respecto
contexto
Jakobs
ensea
marcadamente
comportamiento
que
de
que
son
delictivo
por
est
casos
en
repercute
que
en
estereotipado
un
un
como
adecuado en la sociedad (Gnter Jakobs, La imputacin

Objetiva en el Derecho Penal, Ad Hoc, 1997, p. 90).
De esta manera, los integrantes de Callejeros,
al
arribar
al
irregularidades
escenario
y
elementos
observar
de
las
riesgo
marcadas
antedichos,
debieron apartarse de esa situacin, cosa que no hicieron

razn por la cual debern responder por ello, el porqu
de la responsabilidad no estriba en los acuerdos tomados,
sino en la comn competencia por una configuracin del
mundo que genera un riesgo no permitido (Jakobs, La
imputacin, op. cit., p. 93).
Esta autora se verifica no ya por accin, sino
por omisin en la conducta de los encartados, ya que
contribuyeron al resultado fatal al no resistir, rechazar
o revocar el ingreso al riesgo prohibido que signific
brindar
un
espectculo
musical
con
aquellas
caractersticas.
Mucho
se
ha
dicho
cuestionado,
particularmente a lo largo de las etapas que transit

esta causa, acerca de la validez constitucionalidad de
los delitos de comisin por omisin. Y an en el marco de
la audiencia de informes realizada ante esta Sala, las

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
partes afirmaron la intrascendencia de la discusin pues

no resulta posible que exista comisin por omisin en los
delitos culposos.
Empero, ello s resulta posible pues Por lo
que se refiere a la supuesta existencia de un deber de
cuidado o de una infraccin de cuidado que caracterice la
imprudencia, en esta no hay como en el dolo- ms deber
que el que surge de la norma, y slo este deber se
infringe: En la comisin imprudente, el autor debe omitir
el hecho, y en la omisin imprudente debe realizarlo
(cuidadosamente!).
Es que, precisamente nos encontramos ante un
caso de imprudencia por lo emprendido, en que el autor
ya en el instante anterior es garante de la calidad de un
comportamiento posterior (existe [] un paralelismo con
los
supuestos
como
de
denominados
comisin
comportamiento
del
segn
mediante
hecho
la
terminologa
omisin).
(el
emprender)
usual
Tanto
el
como
el
comportamiento inevitable subsiguiente pueden consistir

en una accin o en una omisin (Jakobs, Derecho Penal
Parte General, Marcial Pons, 2 edicin, p. 389 y ss).
B) COHECHO.La
Daz,
de
la
existencia
del
pago
polica
federal
espurio
al
Comisario
parte
de
Chabn
por
Argaraaz ha quedado establecida en forma firme en el

fallo impugnado.
Por lo tanto, en la presente nicamente debemos
determinar si los integrantes de Callejeros participaron
de alguna manera en aquella maniobra.
Tal como se ha acreditado el carcter de coorganizadores del evento de los miembros de Callejeros,
esto se refleja necesariamente en todos los aspectos del
desarrollo del espectculo, no slo aquellos a los que
hemos hecho mencin anteriormente.
Pues,
vislumbrar
que
las
los
aristas
integrantes
analizadas
del
grupo
permiten
tenan
conocimiento que iba a realizarse un pago espurio a la

polica, que fue acreditado con certeza. Es que tal como
lo han sostenido sucesivamente los acusadores pblico y

287
privado, condicin indispensable para la realizacin del

show en las irregulares condiciones que fueron remarcadas
era la ausencia del debido control policial, y ste se
materializ
con
la
connivencia
de
los
funcionarios
policiales que de esta forma, pese a estar presentes en

el lugar con un mvil y carro de asalto en la esquina de
Croman-
nada
hicieron
en
punto
las
notables
infracciones que all ocurran.

El argumento de que el pago a ellos efectuado
se trataba de un canon relativo a la contratacin de
servicio adicional cae por su propio peso, pues conocidas
que eran las palmarias infracciones que ocurrieron en el
marco del recital, la presencia regular de policas de
modo alguno podra haber permitido la realizacin del
evento en esas condiciones, desde el ingreso al lugar de
4 veces la cantidad de personas para su capacidad, la
pirotecnia, ingreso de menores y dems.
Ms an, cuando el dinero abonado a aquellos
funcionarios era sacado de las arcas del grupo musical, y
ms
all
de
tratarse
una
suma
pequea
grande,
era
dinero que luego dejaba de ser percibido por cada uno de

sus integrantes por ser los gastos prorrateados entre
ellos,
de
modo
tal
que
no
resulta
creble
que
desconocieran qu suceda con esas sumas, si justamente

aceptaban dejar de percibirlas como inversin para que
pudieran recaudar muchsimo ms con la realizacin de un
recital de forma totalmente irregular.
En consecuencia, entiendo que respecto de este
punto tampoco se advierte arbitrariedad en el anlisis
realizado por los integrantes de la Sala III de esta
Cmara.
II.- FUNCIONARIOS PBLICOS.En el caso de los imputados Torres, Fiszbin y
Fernndez,
deben
efectuarse
ciertas
consideraciones
relacionadas a los roles de funcionarios pblicos que

desempeaban a la poca de los hechos.
Recordemos que Gustavo Torres era Titular de la
Direccin de Fiscalizacin y Control del GCBA desde el
12/10/04
-decreto
1874/04-;

Firmado por: PEDRO
Ana
Mara
Fernndez,

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Directora Adjunta de la misma Direccin de Fiscalizacin

y
Control
desde
el
26/8/04,
previamente
(desde
el
13/1/04 hasta el 25/8/04) se desempe como Coordinadora

General
decretos
de
la
Unidad
37/04
Polivalente
1563/04-;
de
Inspecciones
Fabiana
Fiszbin
se
encontraba a cargo de la Subsecretara de Control Comunal

del GCBA, por encima de Torres y Fernndez, desde el 12
de diciembre de 2003 (decreto 2718/GCBA).
En sus respectivos recursos cada uno de ellos
se esfuerza por demostrar que no estaba a su alcance, o
entre sus funciones, la inspeccin y clausura del local
Croman.
Pero
olvidan
que
sus
particulares
roles
los
erigan como responsables de evitar un evento fatdico

como el que a la postre ocurri el 30 de diciembre de
2004.
Hay que precisar, en forma previa, que en los
delitos de dominio se incumple un mandato general que
incumbe a cualquier persona y que tradicionalmente halla
expresin en el aforismo neminem laedere. Los delitos de
infraccin de un deber presuponen, por el contrario, el
incumplimiento
destinatarios
de
mandatos
ciertos
especiales
grupos
de
de
personas.
los
que
son
Ciertamente,
esta diferenciacin merece ulteriores precisiones a la

luz de la complejidad de las relaciones sociales y de las
posibilidades de accin del ser humano y el desarrollo
individual no se realizan, de forma exclusiva, dentro de
la esfera de organizacin de cada uno, sino que cada vez
son ms frecuentes actuaciones en organizaciones ajenas
que se asumen como propias, y actuaciones que dependen,
de vinculaciones institucionales. En este sentido, las
instituciones,
en
cuanto
dotan
de
forma
el
modo
de
organizacin de una sociedad, son fuentes de expectativas

y condicionan, de este modo, las esferas de actuacin de
las
personas
vinculadas
por
dichas
instituciones
(Surez Gonzlez, Carlos; Los delitos consistentes en la

infraccin de un deber, en La dogmtica penal frente a
la
criminalidad
en

la
administracin
pblica
otros
289
problemas actuales del derecho penal, Grijley, Per, p.

152 y ss.)
Es
infraccin
que,
de
Como
un
es
deber
conocido,
los
delitos
de
deben
su
(Pflichtdelikte)
formulacin a Roxin, quien desarrolla la categora a los

efectos
de
establecer
reglas
especiales
de
autora
participacin en determinados delitos comisivos, de los

que constituye el paradigma los delitos cometidos por
funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo [] lo
determinante para la autora no es la condicin formal
de funcionario, ya que si as fuera, cualquier delito
cometido por quien ostente dicha condicin habra que
considerarlo delito de funcionarios. Lo relevante es el
deber
especfico
de
tener
encomendado
un
cometido
concreto [] Las consecuencias dogmticas que se extraen

en el mbito de la autora y la participacin son las
siguientes: en lo que concierne a la coautora, en los
delitos
consistentes
en
la infraccin de
un
deber
no
opera el presupuesto del dominio del hecho. Lo relevante

es la vulneracin del deber, y ello aun cuando, en el
caso concreto, no exista una dependencia funcional en el
sentido
de
la teora
del
dominio
del
hecho
(Surez
Gonzlez, Carlos, op. cit., p. 152 y ss.).

Sentada esa premisa bsica, y sin perjuicio de
la consideracin del hecho desde la pertinente ptica de
los delitos de infraccin institucional que ms adelante
desarrollar, me encuentro en condiciones de afirmar que
el anlisis fctico efectuado por los magistrados que
conformaron la mayora de la Sala III de la CFCP resulta
ausente
de
las
tachas
de
arbitrariedad
que
se
le
atribuyen.
Veamos. Por debajo de la Secretara de Justicia
y
Seguridad
Urbana
Subsecretara
de
del
Control
GCBA,
Comunal
se
[a
encontraba
cargo
de
la
FABIANA
FISZBIN], que tena entre sus responsabilidades primarias

ejercer
coordinar
en
forma
integral
el
poder
de
polica en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos

Aires;
mediante
ejercer
la
el
contralor
aplicacin
de
las

Firmado por: PEDRO
el
poder
normas
de
polica
especficas
en

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3

higiene
seguridad
supervisar
Unidad
alimentaria
coordinar
Polivalente
de
acciones
salubridad
polivalentes
Inspecciones
(Decreto
con
y
la
2696/03,
Anexos II/IV, a, b y d).

Dependiendo de sta en un grado inferior-, se
cre a la Direccin General de Fiscalizacin y Control
(decreto
1563/04)
[a
cargo
de
Gustavo
Torres
como
Director General y de Ana Mara Fernndez como Directora

General Adjunta], asignndosele funcin crtica alta.
Esta
Direccin
asistir
al
tena
como
funciones,
Subsecretario
en
los
entre
temas
otras:
de
su
competencia; ejercer el poder de polica en materia de

habilitaciones
establecimientos
inspeccin
permisos
[];
que
refieran
confeccionar
instrumentarlas
competencia;
se
practicar
en
rdenes
la
rbita
intimaciones;
de
a
de
su
practicar
clausuras cuando las circunstancias as lo requieran y

ratificar
las
clausuras
inmediatas
preventivas;
verificar el cumplimiento de las clausuras dispuestas,

entender sobre las violaciones de clausuras y efectuar
las denuncias correspondientes, coordinar operativos de
verificacin
control
que
requieran
de
un
abordaje
integral del poder de polica que ejerce el Gobierno de

la
Ciudad
de
recibidas;
Buenos
Aires;
analizar
tramitar
resolver
las
las
denuncias
actuaciones
relevadas y pendientes de tramitacin por parte de la ex

Direccin General de Verificaciones y Control.
Paralelamente,
se
crearon
por
la
disposicin
nro. 424/DGFyC/2004 seis unidades de coordinacin a cargo

de la Directora Adjunta de la D.G.F.C [Fernndez], y se
deleg en
que
sta las funciones de: estructurar un esquema
permita
determinar
eventuales
violaciones
de
clausuras impuestas por la Direccin General y solicitar,

en su caso, el reimplantamiento de stas.
En definitiva, en la poca de los hechos aqu
estudiados,
corresponda
en
primer
lugar
Fabiana
Fiszbin el ejercicio del control y el poder de polica en

habilitaciones y

seguridad; as como tambin a Gustavo
291
Torres y a Ana Mara Fernndez como su co-directora- les

competa la tarea de asistencia en esos temas, ejercicio
del
poder
de
polica
en
materia
de
habilitaciones
permisos que se refieran a establecimientos, as como

tambin
deban
confeccionar
instrumentar
rdenes
de
inspeccin, realizar intimaciones y practicar y ratificar

clausuras inmediatas y preventivas.
De
esta
forma,
resulta
indiscutible
que
Fiszbin, Torres y Fernndez eran, desde la rbita de la

administracin pblica, los responsables de evitar que, a
raz de las extensas irregularidades e incumplimientos en
materia de seguridad, se desencadenara un hecho como el
que aqu ocurri. Y no lo hicieron, ya que en ningn
momento se ocuparon de inspeccionar el local Croman,
lo que por supuesto podan y deban realizar de oficio ya
que sus funciones as lo indicaban, pero ni siquiera se
ocuparon de hacerlo luego de la denuncia efectuada por el
Defensor del Pueblo Adjunto, Atilio Alimena, que motiv
la formacin de la actuacin nro. 631 en el rea de la
Secretara.
Por
un
lado,
en
la
rbita
sealada
de
cumplimiento de inspecciones, se ha logrado reconstruir

en esta extensa investigacin y debate, que a raz de que
las reparticiones pblicas mencionadas se haban visto
involucradas en casos de corrupcin, tanto en la Unidad
Polivante
de
Inspecciones
cuyas
funciones
fueron
absorbidas junto con las de la Unidad de Evaluacin y

Resolucin de Actuaciones (U.E.R.A)
General
de
Fiscalizacin
por la Direccin
Control-
se
estableci
un
sistema de trabajo segn el cual se celebraban reuniones

los das lunes (a cargo de la titular de la Secretara
Fabiana Fiszbin, junto con Alfredo Ucar coordinador de
inspectores-, Ana Mara Fernndez coordinadora general
de
la
entonces
operativo-
UPI,
Juan
Rodrigo
Carlos
Cozzani
Loupias
coordinador
asesor
de
la
Subsecretara de Seguridad; y luego de la disolucin de

la UPI se incorpor Gustavo Torres) a fin de definir los
locales
que
durante
el
curso
de
esa
semana
seran
inspeccionados por el personal habilitado. Y, esa nmina

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
se efectuaba, en la prctica, atendiendo exclusivamente a

las
denuncias
que
hubiesen
sido
recibidas
en
dichas
reas, pues se analizaban los reclamos y as se decidan

las inspecciones a realizar en el rea nocturna y la va
pblica.
Debe precisarse que en dicha rbita existan
dos
disposiciones
incumplimiento
de
que
la
indicaban
ley
118,
si
que
se
ante
trataba
el
de
un
establecimiento que hubiese sido intimado a cumplirla o

bien si se encontraban afectadas las condiciones mnimas
de higiene, seguridad y funcionamiento, deba procederse
a la clausura inmediata y preventiva (272/DGFyC/2004 y
336/DGFyC/2004).
Del formulario Informe de Inspeccin que se
otorgaba a los inspectores, entre los tems a examinar en
los locales de bailes clase a, b y c se encuentran:
exhibicin de libros, certificados y planos del lugar
plancheta de habilitacin, certificado de transferencia,
plano
de
habilitacin
mecnica,
certificado
aprobado,
de
plano
de
habilitacin
ventilacin
anual
de
la
Superintendencia de Bomberos, plano final de incendios,

certificado de tratamiento ignfugo en caso de tener
revestimientos de madera, cielorrasos, cortinas, etc.-,
verificacin de aspectos arquitectnicos, de seguridad y
funcionamiento
cantidad,
sealizacin
ubicacin
de
medios
condiciones
de
de
salida,
matafuegos
hidrantes, nmero y condiciones de los medios de salida,

iluminacin de emergencia, cumplimiento de la ley 118-,
higiene y funcionamiento. Tambin deba verificarse que
no hubiera sobre ocupacin (art. 2.1.3 de la ley 451),
consignndose la capacidad del local y cotejndose con la
cantidad
capacidad
de
los
medios
me
he
referido
de
salida
de
sanitarios existentes.
Hasta
aqu
la
extensa
normativa que fundamenta que los inspectores dependientes

de los aqu imputados deban realizar el contralor del
local Croman en forma oficiosa.
Empero,
existen
otras
circunstancias
que
agravan an ms su posicin, pues colocan sobre su cabeza

293
no slo aquella obligacin en materia de prevencin, sino

ya ms bien en forma concreta, la necesidad urgente e
imperiosa de realizar la inspeccin.
Y
denuncias
estas
que
se
relacionan
con
las
fueron
efectuadas
desde
gestiones
inicios
de
ese
mismo ao 2004.
As pues, el 27 de enero de 2004 se inici la
Actuacin nro. 631/04 a instancias de la Defensora del
Pueblo de la Nacin, en cuyo marco se requiri a la
Subsecretara
de
Control
Comunal
que
informara
la
cantidad de locales de baile habilitados en la ciudad y

su situacin respecto a las instalaciones de medidas de
prevencin de incendios.
As, el 29 de enero de 2004 se solicit al Jefe
de
la
Divisin
Prevencin
de
Incendios
de
la
Superintendencia de Bomberos de la PFA que detallara la

nmina de locales que haban solicitado la inspeccin y
certificacin inicial, as como tambin los locales que
cumplan con la ordenanza 50250.
De
Corbellini
esta
dio
manera,
respuesta
el
5/2/04
informando
la
el
Comisario
nmina
de
los
locales que tenan vigente el certificado de bomberos, de

aquellos que no lo haban renovado y de los que nunca
haban sido aprobados.
El 20/2/04 Fabiana Fiszbin elev la respuesta
(CR 2704 MGESYA-2004 informe 00748-SSCC-2004).
En razn al alto incumplimiento a las normas
vigentes por parte de los responsables de los locales de
baile, el Defensor Adjunto, Atilio Alimena, emiti una
resolucin
datada
5/5/04
por
la
cual
requiri
la
Subsecretara de Control Comunal que arbitre todos los

medios a fin de intimar a los locales de baile clase c
al
estricto
cumplimiento
de
las
normas
vigentes,
especialmente lo referido a la Ordenanza 50.250 bajo

apercibimiento
de
aplicarse
las
sanciones
pertinentes.
Adems, aclar que el incumplimiento de las normas de

seguridad contra incendio (Ordenanza n 50.250) y otras,
referidas al funcionamiento de locales bailables, pona

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
en peligro la vida de ms de 400000 personas por fin de

semana.
Una
Subsecretara
dispuso
la
vez
que
esta
de
Control
intervencin
solicitud
Comunal
de
la
ingres
(17/5/04),
Unidad
en
la
Fiszbin
Polivalente
de
Inspecciones, que la recibi el 26/5/04.

Sin obtener respuesta alguna, el 5/8/04, Julio
Spina
Director
Defensora
del
General
Pueblo
de
de
reas
la
Ciudad
Temticas
de
Buenos
de
la
Aires-,
requiri a la UPI que remitiera un listado de los locales

de baile clase c que haban sido inspeccionados en el
trascurso de ese ao (2004), detallando las clausuras
impuestas, los motivos y si mantenan la sancin.
A su vez, la Superintendencia de Bomberos envi
una nota a la Defensora del Pueblo fecha 18/11/04-,
haciendo saber que hasta el mes de octubre anterior el
setenta porciento de los 200 locales que se encontraban a
esa fecha habilitados y en funcionamiento, no cumpli con
lo normado en la ordenanza 50.250.
Empero, previo a la tramitacin de todas estas
actuaciones, se celebraron distintas reuniones entre los
representantes de la Defensora del Pueblo el nombrado
Alimena
su
Subsecretaria
colaborador
de
Control
Antonio
Comunal,
Fernndez-
Fabiana
la
Fiszbin,
en
relacin a los locales de baile, estaciones de servicio,

shoppings y la problemtica relativa a probabilidad de
incendios, medios de escape y prevencin.
Segn se expidi Alimena, en aquella ocasin
Fiszbin afirm que no tena claro conocimiento sobre la
normativa aplicable, ni de las resoluciones anteriores de
la
Defensora,
ponerse
al
por
tanto
lo
cual
ver
cmo
solicit
estaba
unos
la
das
para
situacin.
Incluso record que le mencion lo ocurrido aos atrs en

Kheyvis para despertar el inters de Fiszbin.
Que la segunda reunin se llev a cabo en mayo
de
2004
adems
de
Alimena,
Fernndez
Fiszbin
participaron la coordinadora de asesores de esta ltima,

Carmen Prusak, ocasin en la cual le entregaron una copia
de la resolucin del 5/5/04 (en la que solicitaban a la

295
Subsecretara de Control Comunal intimar a los locales de

baile clase c al cumplimiento de la ordenanza 50250) en
el
marco
de
la
actuacin
631/04
para
agilizar
el
trmite.
Respecto de la ordenanza 50250, a efectos de
habilitar
un
local
se
requera
la presentacin
de
un
certificado de condiciones contra incendio, expedido por

la Superintendencia de Bomberos, el cual tena vigencia
anual, sin perjuicio de lo cual no haba un seguimiento
por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en
virtud
de
lo
cual
existan
locales
que
seguan
funcionando pese a tener el certificado correspondiente

vencido.
As, Alimena les sugiri publicar un aviso
en el diario estableciendo un plazo de diez das para que
los boliches regularicen la situacin, de lo contrario se
procedera a su clausura. Que le advirti a Fiszbin que
si los locales no cumplan con la normativa no podan
seguir funcionando.
La mencionada Pruzak refiri que le presentaron
a Alimena un padrn confeccionado por la Superintendencia
de Bomberos de los locales de baile, empero como era
obsoleto ya que se registraban sitios que no eran locales
de
baile,
se
encomend
Ana
Mara
Fernndez
como
titular de la Unidad Polivalente de Inspecciones- que lo

depurara.
Alimena tambin se expidi en relacin a lo que
sucedi despus de la publicacin del 26 de mayo de 2004
en
el
Diario
Clarn
titulada:
Una
seal
de
alarma:
Capital Federal relevamiento de la Defensora del Pueblo

Portea. El 86% de las discos no cumplen con las medidas
de incendio. De 258, slo 36 tienen el certificado de
seguridad
obligatorio
que
dan
los
bomberos.
En
los
locales debe haber salidas de emergencia y matafuegos,

entre
otros
requisitos.
Los
empresarios
admiten
el
problema. Indic que la intencin de la publicacin era

hacer
que
los
funcionarios
pblicos
involucrados
se
apuraran, pero que Fiszbin le reclam que no era justo.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Que hasta ese momento, el GCBA visitaba los

locales y los intimaba a cumplir con la Ordenanza 50250,
y que ante el reclamo de Alimena de que no permitiera la
apertura
de
los
locales
que
no
contaran
con
el
certificado de bomberos, Fiszbin le respondi que como

estaba la situacin deba ordenar la clausura de ms de
un centenar de locales y para ello se requera de una
decisin poltica que la exceda.
Entonces, corresponde analizar si la defectuosa
fiscalizacin de los imputados ha sido una de las razones
que explican el desgraciado suceso.
Y
la
respuesta
no
puede
ser
otra
que
la
afirmativa. Y ello as no slo por la estricta funcin

que les competa a cada uno de ellos, que tenan bajo la
rbita de su competencia el contralor del cumplimiento de
las medidas
de seguridad
en
general, y
en
particular
aquellas relacionadas con la prevencin de incendios

tratamientos
ignfugos,
funcionamiento
de
cantidad
matafuegos,
salidas
adecuado
de
emergencia,
iluminacin de emergencia y dems-; sino tambin porque

el
conocimiento
de
las
irregularidades
palmarias
que
adolecan los locales bailables de la ciudad en general,

adems
de
ser
su
exclusiva
responsabilidad,
les
fue
remarcado y notificado por el Defensor del Pueblo de la

Ciudad por escrito actuacin 631/04-, personalmente al
menos en tres reuniones sobre el tema- y por un medio
periodstico escrito de gran circulacin en el pas como
es el Diario Clarn.
Entonces,
que
ahora
intenten
deslindar
su
responsabilidad argumentando que no saban la situacin

en la que se encontraba Repblica de Croman resulta una
explicacin rayana a la ridiculez, pues si no lo saban
es justamente porque hacan muy mal su trabajo, y porque
hicieron tan mal su trabajo es, entre otras razones, que
se produjo el incendio que acab con 193 vidas la noche
del 30 de diciembre de 2004.
No alcanza con sostener, como lo pretenden los
funcionarios
pblicos
imputados,
que
en
sus
gestiones
libraron tantas intimaciones, clausuraron tantos locales

297
o bien, si carecan de los medios adecuados y suficientes

para
realizar
analizando
si
sus
labores.
Pues
sus
gestiones
aqu
fueron
no
ms
estamos
o
menos
satisfactorias en trminos generales de efectividad. Por

el contrario, estamos juzgando la responsabilidad que les
compete
en
la NO
inspeccin
del
local Croman, de
forma tal que con esa omisin se permiti que abriera sus
puertas el da en cuestin adoleciendo de las notables,
palmarias
gravsimas
irregularidades
tantas
veces
sealadas en la causa.
Y, justamente, sus defensas argumentan, a mi
entender,
la
peor
de
las
justificaciones.
Es
que
no
pueden escudarse en que ni siquiera conocan Repblica de

Croman. Es que de esta manera caeramos en el error de
premiar a los funcionarios pblicos por su mala gestin:
mientras peor hayan realizado su labor, mejor les vendra
a la hora de analizar su responsabilidad. Si en su rbita
de
trabajo
deba
impedirse
que
un
local
en
las
condiciones en que se encontraba Croman funcionara a

efectos
de
dar
un
recital
masivo
por
supuesto
sin
habilitacin para ello, ni siquiera para funcionar a los

fines que correspondan-, Por qu los eximiramos de
responsabilidad
en
el
caso
de
que
no
conocieran
su
existencia, si estaba o no habilitado, si tena o no

vencido el certificado de bomberos?
Por
qu
deberamos
detenernos
analizar
estrictamente cunto saban de las condiciones del lugar,

en qu caja guardaron las actuaciones correspondientes a
la denuncia de Alimena, si leyeron o no la nota del
Diario Clarn, o si, por casualidad alguien les coment
que una banda de rock dara un recital en un boliche sin
habilitacin!.
Pues es tan responsable el que no realiza la
conducta
debida
pudiendo
hacerlo,
como
el
que
deba
conocer para as evitar, y sin embargo no lo hizo.

Es
pblicos
que
sostiene
la
actividad
la vigencia
de
los
funcionarios
de los derechos de
los
ciudadanos, y entre ellos se encuentra el derecho a la

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
seguridad,
en
toda
actividad
que
dependa
de
la
autorizacin estatal para funcionar.

Quien
desee
ascender
al
Aconcagua
habr
de
soportar por s solo y personalmente, los riesgos que esa

actividad conlleva para su integridad fsica, y para su
vida.
Por
el
contrario,
quien
desee
asistir
cualquier evento que reclama autorizacin estatal, debe

poder
confiar
en
que
el
Estado,
que
es
quien
ha
autorizado el evento, le habr de garantizar la seguridad

en el desarrollo del mismo.
El incendio en Repblica Croman no ha sido un
suceso natural, esto es, un suceso que puede explicarse
atribuyendo su acaecimiento a fortuitas e incontrolables
fuerzas naturales.
Se trata de un hecho cuyo acaecimiento slo ha
sido
posible
merced
una
gravemente
defectuosa
fiscalizacin estatal de las condiciones de seguridad,

esto
es,
un
evento
que
sin
el
incumplimiento
de
los
deberes de fiscalizacin a cargo de los aqu condenados,

no habra sucedido.
Y corresponde establecer con claridad que no
puede admitirse bajo ningn aspecto el argumento de la
imposibilidad
de
fiscalizacin
de
la
estructura
administrativa, puesto que estaramos entonces partiendo

del errneo presupuesto de que la habilitacin para el
funcionamiento
de
Repblica
Croman
no
hubiera
sido
tambin, al igual que la fiscalizacin de la continuidad

de
las
condiciones
de
seguridad,
un
hecho
de
la
administracin municipal.
La
administracin
municipal
debe
garantizar
seguridad en toda actividad por ella autorizada, y ello

comprende
la
habilitacin
original,
tambin
la
fiscalizacin durante todo el tiempo en que el servicio

de que se trate contine desarrollndose.
Adems,
desarrollada
en
recordemos
Repblica
de
que
Croman
la
actividad
distaba
de
ser
clandestina. Chabn brind distintas notas periodsticas

anunciando que all se celebraran recitales de rock para

299
3000-3500
personas
concretamente,
(23/3/04
la
serie
en
de
Diario
La
recitales
Razn).
brindados
Y,
por
Callejeros en ese lugar fue promocionada incluso en el

Diario Clarn, en la revista Llegs a Buenos Aires, y a
travs de volantes publicitarios.
Y, recordemos que segn las pruebas obrantes en
autos, en el ao 2004, las inspecciones de locales de
baile en toda la ciudad de Buenos Aires fueron escasas
ms all de los recursos pues tal como surge de las
constancias de autos en el mes de diciembre se realizaron
menos de quince inspecciones, cuando se contaba con 137
personas con poder de polica para realizar clausuras!
En
cuanto
los
delitos
de
funcionarios
pblicos, que comparto con la doctrina especializada en

su categorizacin como delitos institucionales El rol
que entra en juego en estos casos no es nicamente el rol
persona (como en el Derecho abstracto de HEGEL), sino el
de
la
persona
en
su
rol
de
padre,
madre,
tutor
administrador, etc., o en su rol nexo con los deberes

positivos
del
Estado,
v.
gr.
en
su
rol
de
polica
(seguridad interior), de juez (prestacin de justicia),

de cargo pblico, etc. (como en la eticidad de HEGEL) []
En
estos
deberes
positivos
se
basan
los
delitos
de
infraccin de deber, como, al menos en sus consecuencias,

se deduce de las palabras del fundador de dicha categora
de delitos. En efecto, segn ROXIN, como vimos, no se
trata nicamente de que el autor no perturbe en esferas
de
libertad
ajenas,
que
<desde
el
punto
de
vista
jurdico ha de dejar intactas> (neminem laede), sino, por

el
contrario,
<capacidad
preformados>
estamos
funcional>
(las
ante
de
mandatos
<mbitos
instituciones
que
de
protegen
la
positivas).
la
vida
ya
En
la
formulacin de JAKOBS se trata de deberes que obligan <a

la conformacin completa o parcialmente- de un mundo en
comn>. El Derecho Penal no se agota, por tanto, en el
aseguramiento de esferas de libertad externas de forma
negativa,
sino
que
exige,
en
ocasiones,
el
establecimiento de relaciones positivas que se basan en

instituciones positivas y que encuentran su expresin en

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
los delitos de infraccin de deber (Snchez-Vera GmezTrelles,
Javier;
Delito
de
infraccin
de
deber
participacin delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002, p.

101 y ss.)
Es que en palabras de Hans Kelsen: <mandar y
prohibir no son dos funciones diferentes del ordenamiento
del Estado, sino que, atendiendo a su naturaleza, son lo
mismo; el prohibir puede ser formulado igualmente como
mandar, y
el
mandar
como
prohibir, dependiendo
si se
parte de la accin o de su opuesto contradictorio, la

omisin: una accin mandada es una omisin prohibida y
una omisin mandada es una accin prohibida. Si se parte
de
acciones
entonces,
omisiones
establecer
mandadas,
tambin
esto
es,
acciones
debidas,
omisiones
prohibidas resulta en realidad superfluo, puesto que las

omisiones
mandadas
son
lo
mismo
que
las
acciones
prohibidas y las acciones mandadas se identifican con las

omisiones prohibidas>.
Y, el obligado positivamente que quebranta su
deber
responde
infraccin de
siempre
como
deber. Es
autor
de
indiferente
un
delito
si junto
de
a dicho
obligado coadyuva para la produccin del resultado tpico

un actuante con o sin dominio del hecho-, un omitente o,
simplemente las fuerzas de la naturaleza: el obligado
siempre
responde
como
autor.
En
efecto,
independientemente de la importancia de su contribucin o

de
su
dominio
del
hecho
[],
el
suceso
incumbe
al
obligado especialmente a causa de la lesin de su deber.

Su quebranto de los deberes que le impone la institucin
positiva le convierte siempre en completo incumbente
(Sanchez Vera, op. cit. P. 110).
Y,
puntualmente
en
cuanto
los
agravios
sealados por las defensas en relacin a que carecan de

los medios suficientes para llevar a cabo las labores
debidas, es decir, materializar las inspecciones de los
locales bailables de modo tal de clausurar aquellos que
no
cumplieran
compartir,
amn
con
de
las
lo
normativas
expresado,
pertinentes,
el
acabado
he
de
anlisis
efectuado por la Sala III en relacin al notable aumento

301
de dotacin de inspectores al tiempo en que sucedi el

hecho en comparacin a las gestiones anteriores.
En conclusin, entiendo que Fiszbin, Fernndez
y Torres deben responder como autores, por infraccin de
deber, del delito de incendio culposo seguido de muerte
en concurso ideal con el delito omisin de deberes de
funcionario pblico.
En cuanto al delito de omisin de deberes de
funcionario
pblico,
reprime
al
funcionario
retarda
algn
acto
previsto
en
el
pblico
del
art.
que
oficio,
249
omite,
en
el
del
CP,
rehsa
caso
de
o
los
imputados se ha corroborado que no han cumplido la tarea

que sus funciones asumidas le imponan, que era realizar
la inspeccin del local Croman y, ante el cmulo de
irregularidades que adoleca, realizar la clausura del
lugar.
Respecto
de
la
pretendida
violacin
al
principio de congruencia invocada por las defensas de

Fiszbin,
Fernndez
Torres
en
sus
recursos,
cabe
destacar, a modo de ejemplo, que de la sentencia del

tribunal oral surge que la querella encabezada por el Dr.
Jos Iglesias abri el debate acusando a Fiszbin porque
en ejercicio de las funciones inherentes al cargo que
desempeaba,
hubiera
omitido
disponer
las
medidas
necesarias para que el local Repblica Croman fuera

inspeccionado
cada
120
das,
de
conformidad
con
lo
previsto en el art. 22 de la ordenanza 51.229. Con pleno

conocimiento de la situacin y del riesgo que importaba
mantener
locales
correspondiente
para
decidir
omiti
bailables
inspeccin
sobre
disponer
los
clase
teniendo
lugares
inspecciones
en
a
el
sin
facultades
controlar,
local
la
como
Fiszbin
Repblica
Croman, derivndose de ello el narrado desenlace.

A Torres, le imput que en ejercicio de las
funciones inherentes al cargo que desempeaba, hubiera
omitido disponer las medidas necesarias para que el local
Repblica Croman fuera inspeccionado cada 120 das,
de
conformidad
con
ordenanza 51.229.
lo
Con
previsto
pleno

Firmado por: PEDRO
en
el
art.
conocimiento
22
de
de
la
la

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
situacin y del riesgo que importaba mantener locales

bailables clase C sin la correspondiente inspeccin y
teniendo facultades como para decidir sobre los lugares a
controlar,
local
Torres
omiti
Repblica
disponer
Croman,
inspecciones
derivndose
de
en
el
ello
el
desenlace que todos conocemos.

Y
respecto
de
Fernndez
sostuvo
que
Las
omisiones de Fernndez son idnticas a las endilgadas a

Gustavo
Torres,
reproducidas.
por
que
dan
por
que el 30 de diciembre de 2004 Repblica
Croman
desatara
el
las
de
se
permitieron
en
omisiones
aqullas
Fernndez
funcionara
Tales
lo
condiciones
incendio
que
en
que
termin
lo
con
la
hizo,
vida
de
se
193
personas y provoc lesiones a otras 1524.

Del
resto
de
las
imputaciones
alegatos
efectuados por las querellas y la fiscala surgen las

mismas
circunstancias.
preceptos
legales
Independientemente
en
los
conductas/omisiones
fueron
los
pblicos
funcionarios
que
contestes
la
de
los
encuadraron
en
esas
reprocharles
omisin
del
debido
cumplimiento de las tareas que les competan inspeccin

y clausura del local bailable-. Y, a los efectos del
principio de congruencia lo que interesa es justamente,
que el hecho les haya sido reprochado con las aristas que
luego permitan su encuadre tpico en una u otra norma,
sin
que
estas
puntuales
que
normas
excedan
contengan
al
elementos
reproche
fctico
tpicos
efectuado
oportunamente.
Esto no sucedi en el caso de autos, ya que
Fernndez, Fiszbin y Torres tenan ms que claro que se
les endilg el no cumplimiento de sus deberes pblicos al
omitir realizar la inspeccin debida de forma tal que
advertidas
las
sendas
irregularidades
contenidas
en
Croman, se procediera a su inmediata clausura.

Por ende, entiendo adecuada la calificacin del
hecho tambin en esta figura tipificada en el art. 249
del digesto de fondo, bajo las reglas del concurso ideal.
La
forma
en
que
cada
uno
de
ellos
deber
responder es la autora (individual) ya que donde la

303
lesin
del
deber
es
suficiente
para
fundamentar
la
autora y el legislador as lo ha recogido expresamente

en la misma letra de la ley del tipo: todas las formas de
intervencin se encuentran equiparadas bajo el manto de
la autora. Un claro ejemplo de ello son los delitos de
funcionarios (Snchez Vera, op. cit., p. 184).
Por ltimo, resta aclarar que si bien la
imputada
Fiszbin
travs
de
su
defensa
solicit
errneamente la revisin del fallo del Tribunal Oral en

lo Criminal nro. 24, alegando los errores sustantivos y
adjetivos
que
su
criterio
contena
esa
sentencia,
cuando, tal como ha quedado claro, y si as no fuera le

fue
aclarado
por
esta
Sala
fs.
74349/74354,
la
sentencia que en tal caso deba impugnar era la emanada

de la Sala III de esta Cmara Federal de Casacin Penal;
de
todos
modos
sentencia
hemos
procedido
pertinente
para
la
revisin
garantizar
el
de
la
derecho
al
recurso de la imputada pese a la falencia del letrado.

III.- RAL ALCIDES VILLARREAL.El
voto
mayoritario
de
la
Sala
III
de
esta
Cmara Federal consider que Ral Alcides Villarreal era

responsable del delito de incendio culposo, teniendo en
cuenta
que
venda
liquidaciones,
entradas
diriga
en
al
boletera,
personal
de
practicaba
seguridad
dispona su nmero, manejaba el ingreso de espectadores

flexibilizando los controles en algunos casos, indicaba a
los
nuevos
decida
empleados
sobre
el
las
estado
tareas
de
que
las
deban
puertas
realizar,
durante
el
desarrollo de un espectculo, daba rdenes del inicio del

ingreso de los espectadores ante la ausencia de Chabn.
Tambin se ponder que estaba al tanto de la
situacin de peligro en que se realizaban los recitales
en
el
local,
como
as
tambin
de
aqulla
que
concretamente se configur la noche de los hechos []

saba
perfectamente
la
dificultad
de
las
salidas,
la
cantidad de concurrentes que se esperaban para esa noche,

la
seria
posibilidad
espectculo,
como
del
asimismo
uso
que
de
pirotecnia
en
ese
el
local
contaba
con
materiales inflamables que recubran el cielo raso.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Ms an, el da 30 de diciembre del ao 2004,

Ral
Alcides
condiciones
local
Villarreal,
ante
el
antirreglamentarias
Repblica
Croman,
conocimiento
en
fue
que
la
de
las
funcionaba
persona
que
el
dio
puerta, es decir, que permiti el ingreso del pblico al

establecimiento y tuvo plena conciencia de la cantidad de
jvenes que entraron [] Chabn lleg poco despus.
En forma liminar debo remarcar que, tal como
sucedi con los integrantes de Callejeros, al haber sido
adoptada por mayora la calificacin legal del delito de
incendio cometido en forma imprudente, esta Sala ahora se
encuentra constreida por esa tesitura en el sentido en
que por aplicacin de la prohibicin de la reformatio in
pejus, no resulta posible una agravacin de ese encuadre
jurdico sin que se vulnere el derecho de defensa en
juicio de los imputados.
La esforzada defensa de Villarreal ha insistido
en que su pupilo era un mero empleado de Omar Chabn, que
por la cantidad de aos los una una relacin de amistad,
empero careca de facultades decisivas respecto de la
modalidad
en
que
se
desarrollaban
los
eventos
en
Repblica Croman, desde cualquier punto de vista.

Empero, las probanzas producidas en el debate
han
desbaratado
certeza que
esta
hiptesis,
se requiere
en
este
demostrado
estadio
con
procesal
la
que
Villarreal ha tenido un rol preponderante en el hecho

trgico
acaecido
distancia
de
carecan,
por
el
los
el
30
reales
de
diciembre
empleados
contrario,
de
de
del
la
2004,
lugar,
que
lo
quienes
independencia
posibilidad de adoptar decisiones que en los hechos tena

Ral Alcides Villarreal.
As, se constat que los empleados de seguridad
seguan las rdenes de Villarreal, ya que era reconocido
como el encargado en la materia.
Y, ste no slo tena facultades para decidir
qu
salidas
estaban
abiertas
cerradas,
por
dnde
ingresaba la gente y dems, sino que tambin dispona qu

personas
podan
ingresar
sin
entrada
evadiendo
los
controles dispuestos al ingreso.

305
Sin
ahora
perjuicio
respecto
del
que
no
corresponde
delito
de
cohecho
expedirse
activo
por
encontrarse este hecho firme-, s vale mencionar que su

intervencin
en
la
maniobra
del
pago
espurio
al
Subcomisario Daz implic por sus caractersticas, y por

la exclusiva funcin que cumpla Villarreal en el local
Repblica Croman, el reforzamiento del conocimiento de
las
palmarias
irregularidades
llevadas
cabo
en
el
recital de Callejeros el 30 de diciembre de 2004 en ese

lugar. Pues, justamente, se pag en forma ilegal a la
polica para que permita que el evento se desarrollara
en esas condiciones, circunstancias tales que no podan
ser desconocidas por Villarreal, que con su presencia y
manejo de decisiones funcionales en aquel evento implic
el asentimiento acerca de aquellos riesgos extremos
exceso de concurrentes, pirotecnia, material inflamable
en el cielorraso y condiciones de las puertas de salidaque traslucen su pertenencia con el hecho fatal acaecido
ese da e impiden desligarlo de responsabilidad como lo
pretende su esforzada defensa.
Pues,
lugar
del
justamente
hecho
fue
organizando
quien
el
estaba
ingreso
en
de
el
los
concurrentes en franco exceso a la capacidad del lugar

que
no
poda
serle
ajena-,
decida
quines
podan
soslayar el control de seguridad, cmo era el estado de

las
salidas
desempearse
ignfugo
de
emergencia
en
ese
sitio,
puesto
que
con
y
que
saba,
el
en
funcin
cielorraso
anterioridad
haban
no
de
era
sucedido
principios de incendio en el marco de otros recitalesque haban sido controlados exitosamente.

Por ltimo, en cuanto al hecho calificado como
cohecho activo, por el cual Villarreal fue condenado por
el Tribunal Oral en calidad de partcipe secundario, rol
modificado
luego
por
la
Sala
III
de
esta
Cmara
partcipe necesario con la afectacin consecuente en la

pena
impuesta-,
intervencin
encontrndose
actual
circunscripta
exclusivamente
al
nuestra
grado
de
intervencin que le corresponde, habr de acompaar al

colega preopinante en cuanto corresponde rechazar tambin

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
este
tramo
acreditado
de
la
que
impugnacin.
Villarreal
Pues,
fue
encontrndose
quien
se
encarg
personalmente de efectuar los pagos y arreglos concretos

con
el
Subcomisario,
dentro
del
pacto
pergeado
por
Chabn, su aporte al hecho no puede considerarse de otra

forma ms que de indispensable.
En
rechazar
definitiva,
la
pretensin
entiendo
recursiva
que
de
corresponde
la
defensa
de
Villarreal.
IV.- REGLAS DE PARTICIPACIN.En este apartado me referir a la forma en la
que los antes nombrados debern responder por los delitos
por los cuales se los conden.
Puntualmente, la aclaracin se relaciona con la
posibilidad
de
que
tanto
los
integrantes
del
grupo
Callejeros, como Villarreal -que han sido autores por

organizacin
defectuosa-,
tanto
como
los
funcionarios
pblicos involucrados -que por el contrario son autores

por infraccin de deber institucional-, compartan por
as decirlo la responsabilidad que les cabe en el hecho
luctuoso.
Al
respecto,
vale
mencionar
que
si
la
infraccin de deber de un obligado especial coincide con

el
comportamiento
de
un
autor
por
organizacin
con
dominio del hecho-, ambos son tan slo autores paralelos

o
accesorios,
cuando
por
tales
se
entiende
con
la
doctrina mayoritaria- la concurrencia casual de dos o ms

autores autnomos en un mismo delito [] El funcionario
es garante inmediato y responde en virtud de la lesin de
su
deber
positivo
de
proteccin
segn
la
institucin
estatal a la que pertenece; por su parte, el particular

responde en virtud de su deber de organizacin [] Ambos
son [] figuras centrales del suceso, independientes la
una de la otra o, dicho de una forma incluso todava ms
exacta desde un punto de vista estrictamente normativo-,
figuras centrales de dos sucesos diferentes. Y es que no
es posible una coautora entre un autor por organizacin
(con dominio del hecho) y un autor por infraccin de su
deber, pues la coautora, en general, presupone criterios

307
de imputacin nicos para los coautores, criterios que,

en el caso de una coincidencia entre un obligado especial
y
un
autor
concurren
por
[]
infraccin
organizacin
La
es
lesin
siempre,
del
dominio
deber
como
el
del
hecho,
no
un
delito
de
en
deber
mismo,
algo
personalsimo; ella podr coincidir en el tiempo y en lo

externo con una lesin del mismo bien jurdico llevada a
cabo
por
otra
persona
mediante
una
organizacin
defectuosa, pero en el plano relevante para el Derecho

penal,
en
el
plano normativo,
ambas
lesiones la
del
deber y la organizativa- coinciden de forma paralela sin

interconexin alguna (Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles
Delito
de
infraccin
de
deber
participacin
delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 201 y ss).

Es
que
Si
varios
obligados
especiales
incumplen su deber cada uno para s- es irrelevante para

determinar el grado de participacin de cada uno de ellos
el hecho de que otros obligados tambin quebranten su
deber.
Puesto
que
el
deber
es
personalsimo
independiente, la lesin del mismo se produce por parte

de
cada
uno
de
ellos
igualmente
en
forma
completa
independiente. Cada cual ser autor y, entre ellos, en su

caso,
autores
paralelos.
La
coautora
no
es
posible,
puesto que el status de los obligados personalsimos no

se
comparte
con
otros
sujetos,
sino
que
el
mismo
se
constituye siempre individual e inmediatamente respecto

de
un
determinado
bien
jurdico
para
su
ayuda
fomento.
Y, puntualmente, en el caso de los funcionarios
pblicos, se afirma que
Partiendo de la categora de
los delitos consistentes en la infraccin de un deber,

Jakobs
construye
una
responsabilidad
derivada
lesin de deberes de cuidado de bienes. Se

cuidados
especiales,
solidarios
de
la
trata de
institucionalmente
asegurados. En estos delitos, la relacin entre el autor

y el bien no viene definida de modo negativo, como un
mero no lesionar, sino positivamente, por medio del
estatus del autor en relacin con el bien. El estatus se
encuentra
vinculado
determinados

Firmado por: PEDRO
contextos
que
se

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
encuentran regulados a instituciones-, y fundamenta un

deber especial en sentido estricto. De ellos se deduce
que todos los delitos omisivos en los que se infringe un
deber
de
garanta
en
virtud
de
una
vinculacin
institucional sean delitos de infraccin de deber, al

igual que todos los delitos de comisin que son cometidos
por personas que a la vez son garantes, en virtud de
dicha
vinculacin
institucional
(Snchez-Vera
Gmez-
Trelles, Javier, op. cit., p. 201 y ss.).

V.- DE LAS PENAS.Ha llegado el momento de expedirme en torno a
las tachas de arbitrariedad efectuadas respecto de la
mensuracin de la pena efectuada por la Sala III de esta
Cmara en la decisin de fecha 17 de octubre de 2012.
Teniendo en cuenta mi propuesta de rechazar los
recursos
de
las
defensas
en
relacin
las
condenas
dictadas contra los antes nombrados, as como tambin el

encuadre
tpico
asignado
los
hechos
reprochados,
corresponde entonces que verifique si las penas impuestas

a ellos han sido precedidas de una justa ponderacin de
las circunstancias atenuantes y agravantes pertinentes.
As entonces, recordar los tramos pertinentes
de la sentencia recurrida:
1.- Integrantes del conjunto Callejeros: En
la sentencia recurrida se aclara que a cada uno de los
integrantes del grupo se les aplica como agravante la
magnitud del injusto y la extensin del dao causado, ya
que todos intervinieron de manera activa en la creacin
de la fuente de peligro pues estuvieron encargados de
ciertos aspectos del show y colaboraron a generar las
condiciones riesgosas para que se produjera la tragedia
[]
sobre
su
responsabilidad
se
marc
como
punto
de
partida la decisin de actuar en Repblica de Croman

en razn de que la ausencia de controles permita la
estimulacin de los espectadores mediante la publicidad y
eventual
uso
de bengalas
candelas, adems
[de] que
todos se avinieron a dar comienzo a la funcin del 30 de

diciembre
de
2004
independientemente

de
con
las
pleno
conocimiento.
razones
puntuales
que
Ello,
son
309
analizadas para cada caso en particular y motivan los

diferentes
montos
punitivos
aplicados
en
cada
caso
puntual, a saber:
a) Patricio Rogelio Santos Fontanet: Refirieron
los jueces de la Sala III de esta Cmara, que el caso
de
Patricio
Rogelio
Santos
Fontanet,
sin
llegar
naturalmente a equiparar su situacin con la de Chaban,

es
la
ms
grave
de
todos
los
miembros
de
la
banda
musical.
Su posicin de lder, miembro fundador y cara
visible del grupo le daba un mayor predicamento en el
conjunto y especialmente sobre su pblico.
La
obligacin
de
evitacin
del
hecho
era
mayscula. Era el cantante, arriba del escenario, con el

micrfono en la mano. Bastaba que se negara l para que
el recital no empezara.
Todo ello naturalmente juega en su contra []
Juegan si a su favor sus condiciones personales y el
intento de lanzarse hacia el pblico luego de desatado el
incendio con cierta actitud de salvamento.
A mi entender resulta un dato insoslayable que
el hecho de ser el lder de la banda colocaba a Fontanet
en una posicin de mayor control sobre el pblico, que
puede
valorarse
como
agravante,
como
as
tambin
que
fuera un miembro fundador del grupo, todo lo cual le

otorga mayor responsabilidad por sobre los dems.
Adems, coincido con el Dr. Hornos en el rechazo del
resto
de
los
mencionado,
planteos
pues
como
efectuados
bien
por
la
en
su
seala
defensa
voto,
del
no
ha
existido arbitrariedad por parte de los judicantes en la

ponderacin
de
las
circunstancias
atenuantes
agravantes, y, en consecuencia corresponde rechazar este

tramo de la impugnacin.
Por lo tanto, de conformidad con los arts. 40 y
41 del CP, estimo justa la pena impuesta de 7 aos de
prisin, accesorias legales y costas.
b)
Christian
Eleazar
Torrejn:
Respecto
Torrejn se lo conden a la pena de 5 aos de prisin,

accesorias
legales
costas,

Firmado por: PEDRO
se
consider
como

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
agravantes
que
era
uno
de
los
fundadores
del
grupo,
cercano a su lder, y de mayor edad.

Tal
como
lo
explica
el
Dr.
Hornos
en
su
sufragio, los cuestionamientos efectuados por la defensa

al respecto encuentran adecuada respuesta en la misma
pieza procesal que impugnan. Pues, atacan por imprecisas
cuestiones como la ponderacin de la cercana con el
lder del grupo, ser miembro fundacional y de mayor edad,
cuando en la propia sentencia se explica que todo ello le
otorgaba
mayor
responsabilidad,
preponderancia
y,
justamente,
y,
consecuentemente,
por
esa
precisa
razn
esos extremos se consideran como agravantes.

Y, en relacin a la aparentemente polmica
afirmacin
acerca
del
instrumento
musical
que
tocaba
aqul da, tambin resulta atinada la explicacin de mi

colega, ya que claramente surge de la sentencia que al
encontrarse en el escenario en su rol de msico, tena
posibilidades
ciertas
efectivas
de
detener
el
espectculo, o de no tocar en esas condiciones, nada de

lo cual hizo, y eso no implica que se considere ms grave
tocar un instrumento u otro en concreto, sino antes bien
que quienes participaban de ese modo del recital tenan
una
responsabilidad
superior
quienes,
por
ejemplo,
hicieron la escenografa.
As, la pena de 5 aos de prisin, accesorias
legales y costas no aparece arbitaria.
c)
Torrejn,
Maximiliano
los
jueces
de
Djerfy:
la
En
Sala
forma
III
de
similar
esta
CFCP
condenaron a Djerfy a la pena de 5 aos de prisin,

accesorias legales y costas, considerando como elementos
agravantes su edad, pues era an mayor que Fontanet y
Argaraaz,
con
plena
capacidad
para
decidir
como
lo
hacan sus compaeros y con las responsabilidades que

ello implica, adems de la intensidad de su pertenencia
al conjunto y la confianza lograda que se vislumbra,
entre otras cosas, con la presencia de su primo Leonardo
Djerby como seguridad en el rea de camarines. Y, al
igual
que
Torrejn,
que
poda
negarse
subir
al
escenario o bien detener el recital al dejar de tocar la

311
guitarra como el resto de los msicos que estaban en el

escenario.
Por ello, tambin coincido con el Dr. Hornos
respecto a que las pautas ponderadas como mensuracin
punitivas resultan atendibles.
d) Daniel Horacio Cardell: Al mencionado le fue
impuesta
la
pena
de
aos
de
prisin
de
efectivo
cumplimiento, accesorias legales y costas. El fundamento

de los integrantes de la Sala III de esta Cmara, para
aplicar una pena ostensiblemente inferior a la del resto
de los integrantes de Callejeros radic en su rol de
escengrafo,
su
ingreso
al
final
del
desarrollo y
la
menor capacidad de evitacin del hecho ya que su trabajo

en el escenario era previo al recital propiamente dicho,
pues no tocaba ningn instrumento musical.
Y, los agravios esgrimidos por su defensa han
sido adecuadamente rechazados en el sufragio del colega
que lidera el acuerdo, ya, como he memorado ut supra de
la sentencia recurrida surge con claridad que a todos los
integrantes
del
grupo,
entre
quienes
se
encuentra
Cardell, se les aplica como agravante la magnitud del

injusto y la extensin del dao causado, a raz de su
intervencin
activa
en
la
creacin
de
la
fuente
de
peligro, como tambin la pluralidad de vctimas, razn

por la cual los embates dirigidos al respecto tambin
sern rechazados.
La
misma
solucin
se
brindar
al
planteo
relacionado con la modalidad de cumplimiento de la pena,

pues echando mano al precedente Squilario del Mximo
Tribunal
(Fallos:
eventualmente,
los
329:3006)
tres
aos
la
parte
de
argument
prisin
que,
impuestos
Cardell deban ser de ejecucin condicional. Al respecto

vale aclarar que las mismas circunstancias que han sido
ponderadas como justificacin para la elevacin del monto
punitivo por sobre el mnimo de la escala penal, tanto
genricamente para el grupo Callejeros como en este caso
respecto de Cardell en relacin a su prestacin personal,
resultan
extensivas
la
eleccin
de
la modalidad
de
cumplimiento efectivo de la pena escogida por la Sala,

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
pues adems no debe soslayarse que es sta la regla en

materia
de
cumplimientos
de
penas
de
prisin,
la
ejecucin condicional no es ms que una excepcin que en

ciertos
casos
debe
ser
evaluada
con
mesura
por
los
judicantes, y no se dan aqu los extremos necesarios para

su
aplicacin
justamente
por
aquellas
razones
ya
explicitadas.
e) Elio Rodrigo Delgado, Juan Alberto Carbone y
Eduardo Arturo Vsquez.Los imputados Delgado y Carbone recibieron la
pena de 5 aos de prisin, accesorias legales y costas,
mientras que Vsquez fue condenado a la pena de 6 aos de
prisin, con accesorias legales y costas.
Respecto
de
los
agravios
expuestos
por
el
defensor de los nombrados, tambin propiciar su rechazo

por coincidir con mi colega que lidera el acuerdo.
En
efecto,
los
conceptos
ponderados
como
agravantes resultan atinados ms all de la forma en que

puedan haber sido expresados. Pues, como he sealado en
relacin al resto de los integrantes de Callejeros, no
albergo
dudas
acerca
de
que
su
permanencia
en
el
escenario mientras se desarrollaba el show con la enorme

cantidad
de
irregularidades
sealadas
es
un
elemento
vlido a considerar para agravar la pena.

Y, adhiero tambin al rechazo del pedido de la
aplicacin de la pena natural por las razones expuestas
en el voto que antecede.
2)
Villarreal
Ral
fue
Alcides
condenado
Villarreal:
la
pena
de
El
seis
nombrado
aos
de
prisin, accesorias legales y costas. Ms all que su

defensa no ha cuestionado concretamente los fundamentos
expuestos por la Sala III de esta Cmara al respecto, las
pautas que han sido ponderadas a tal efecto se vislumbran
ausentes de arbitrariedad.
As, me remito a las consideraciones realizadas
por
el
Dr.
Hornos
al
respecto,
ya
que
las
pautas
agravantes y atenuantes que fueron consideradas resultan

atinadas y por ende la pena impuesta a Villarreal es

313
justa y equitativa, correspondiendo el rechazo de este

tramo de la impugnacin.
3) Funcionarios pblicos:
a.- Fabiana Gabriela Fiszbin.La Sala III de la CFCP la conden a la pena de
cuatro aos de prisin, accesorias legales y costas, para
lo
cual
tuvo
en
consideracin
como
agravantes
la
evidente culpa grave que evidencia la actuacin de la

nombrada en todo el ao 2004, su posicin jerrquica y su
conocimiento certero de la problemtica planteada en la
Actuacin 631, la coloca cerca del mximo de la escala
penal aplicable pues su culpabilidad por el hecho y los
daos causados resultan maysculos.
Asimismo,
condiciones
se
ponderaron
personales
de
como
Fiszbin,
atenuantes
las
como
la
situacin
en
el
apartado
familiar y carencia de antecedentes.

Como
ya
he
sealado
correspondiente, la defensa de Fiszbin ha errado en la

interpretacin de los alcances de la decisin de la Corte
Suprema luego del dictado de las sentencias de la Sala
III
de
la
Tribunal
sobre
CFCP.
anul
Pues,
al
aquellos
cuestiones
que,
insistir
en
que
pronunciamientos,
por
el
el
Mximo
se
agravia
contrario,
fueron
modificadas por la Sala III de Casacin, en detrimento de

su pupila, pese a lo cual el letrado ataca nicamente
pronunciamientos
errados,
no
obstante
haber
sido
notificado junto al resto de las partes de cules eran

las sentencias que seran revisadas en esta oportunidad.
Por ello, asiste razn al Dr. Hornos respecto a
que la mayora de sus agravios resultan manifiestamente
improcedentes
(verb.
la
solicitud
de
una
pena
en
suspenso), y aquellas que s pueden aplicarse (que se

considerara su edad, condiciones personales, familiares,
y dems, como atenuantes), como ya he memorado, s han
sido tenidas en cuenta como atenuantes por la Sala III de
esta Cmara, y por eso Fiszbin no ha sido condenada a una
pena superior, como lo permitira la escala punitiva de
los delitos por los cuales fue declarada culpable.
b.- Gustavo Juan Torres.-

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Al nombrado se lo conden a la pena de 3 aos y

9 meses de prisin, accesorias legales y costas. Como
circunstancias atenuantes se han valorado sus condiciones
personales, as como tambin se ponderaron las agravantes
recordadas
en
el
consideraciones
me
voto
remito
que
por
antecede,
cuestiones
de
cuyas
brevedad,
encontrndose correctamente descartado cualquier vestigio

de arbitrariedad al respecto.
Los agravios de la defensa relacionados con la
doble valoracin de elementos que fueron oportunamente
considerados para tener por acreditado el hecho tpico
tampoco habrn de prosperar. Es que si bien [e]n muchos
supuestos, las circunstancias del hecho ya constituyen el
fundamento
del
prohibicin
propio
de
la
tipo
doble
penal.
En
valoracin
ese
caso,
impide
que
la
esa
caracterstica del hecho se tenga en cuenta nuevamente.

En cambio, s es posible y necesario- tomar en cuenta la
intensidad con que esa circunstancia se manifiesta en el
hecho. Por ejemplo, sera inadmisible agravar un robo por
haberse empleado violencia contra la vctima, pero s
podra
considerarse
el
grado
de
violencia
utilizado
(Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinacin de la

pena, p. 131). Y sta es, precisamente la situacin que
se da en autos, en la cual los jueces de la Sala III de
esta Cmara han considerado como merecedor de un mayor
reproche que contaba con recursos humanos suficientes
como
para
atender
situacin
redujeron
que
con toda
en
urgencia y
diciembre
drsticamente
[]
las
este
efectividad la
inspecciones
rubro
de
la
se
noche
continu librado al azar, quedando claro entonces que

Torres incumpli sus deberes funcionales en exceso a la
medida
necesaria
jurdicamente
para
el
desaprobado
ingreso
que
se
en
el
configur
riesgo
en
el
resultado trgico y fatal ya conocido.

As,
propicio
al
rechazo
de
los
embates
dirigidos respecto de esta cuestin.

c.- Ana Mara Fernndez.-

315
La Sala III de esta Cmara la ha condenado a la

pena de 3 aos y 6 meses de prisin, accesorias legales y
costas.
Comparto las consideraciones efectuadas en el
voto que antecede, puntual y concretamente respecto a la
justa
correcta
ponderacin
de
las
circunstancias
agravantes y atenuantes por parte de la Sala III de la

CFCP.
Pues, tal como surge de la sentencia en crisis,
se ha tenido en cuenta, adems de su paso concreto por
cada una de las instancias administrativas del GCBA, con
altas responsabilidades y atribuciones, que su desempeo
ha sido
hallado
desarrollo,
como
aunque
Coordinadora
totalmente objetable
mayormente
General
de
cuando
la
lo
Unidad
en
todo
hizo
su
como
Polivalente
de
Inspecciones y abdic en forma conjunta con Fiszbin de

desplegar
pleno
sus
atribuciones
para
atender
la
denuncia de Alimena [por lo cual] le son extensivas casi

la total de las consideraciones brindadas al tratar el
caso de Fiszbin.
De esta forma, a mi entender la pena de tres
aos y seis meses de prisin resulta ajustada a derecho,
ya que de las circunstancias antedichas, as como tambin
de evaluacin global de las circunstancias atenuantes
situacin personal, familiar, edad, grado de instrucciny,
en
el
convencimiento
que
el
disvalor
de
injusto
(disvalor de accin -accin personalmente antijurdica- y

disvalor
sobre
el
estado
de
cosas
-bien
jurdico
lesionado o puesto en peligro-), es una pauta relevante

para
determinar
la
pena
imponer
(en
este
sentido,
Andrew von Hirsch, Bernd Schnemann y Cristoph Reinchert

-todos citados por Tatjana Hrnle en Determinacin de la
pena y culpabilidad, FD Editor, Bs. As., 2003, p. 29),
considero
justo
proporcional
que
el
monto
punitivo
impuesto a Fernndez sea aqul fijado en tres aos y seis

de prisin de efectivo cumplimiento, accesorias legales y
costas.
VI.- DEL ARTCULO 12 DEL CDIGO PENAL.Habiendo
ingresado

Firmado por: PEDRO
mis
colegas
en
forma

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
oficiosa al anlisis de constitucionalidad del art. 12

del C.P., y conociendo el sentido de sus votos, debo
introducirme en el tpico a fin de arribar a una mayora.
He tenido ocasin de abordar la cuestin en
ocasin
de
emitir
mi
voto
en
la
causa
1198/2013
Gonzlez, Mario Alfredo s/ recurso de casacin, reg.

1862/14, rta. 15/9/14, en donde consign que dicha norma,
establece que La reclusin y la prisin por ms de tres
aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta,
por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta
tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo
con la ndole del delito. Importan adems la privacin
mientras
dure
la
pena,
de
la
patria
potestad,
de
la
administracin de los bienes y del derecho de disponer de

ellos por acto entre vivos. El penado quedar sujeto a la
curatela
establecida
por
el
Cdigo
Civil
para
los
incapaces. el destacado me pertenece y constituye la

parte del artculo que considero inconstitucional.
Con
este
objetivo,
habr
de
efectuar
las
siguientes consideraciones, a saber:

a) Que el origen de esta norma se encuentra en el
art. 101 del cdigo Tejedor que estipulaba que la pena de
presidio
conllevaba
la
inhabilitacin
absoluta
para
cargos pblicos por el tiempo de la condena y por la

mitad ms. En el cdigo de 1886 se conserv la sancin en
el inc 1 del art. 63 intercalando la frase y para el
ejercicio de los derechos polticos, activos y pasivos.
Las fuentes de dicha normativa se remontan a la muerte
civil que estaba prevista en el libro 2, ttulo 18 de la
Partida
segn
Cuarta,
reforma
el
del
art.
ao
18 del
1832),
cdigo
el
art.
francs
(texto
16
cdigo
del
napolitano, el art. 53 del cdigo espaol del ao 1822 y

el
art.
del
cdigo
de
Baviera.
Finalmente,
cabe
destacar que Tejedor sigui sobre este punto al cdigo

espaol del ao 1850, cuyo art. 52 haba atenuado la
muerte civil. (cfr. acerca de la evolucin histrica de
este instituto, Zaffaroni, Ral Eugenio, Derecho PenalParte General y sus citas, 2 da edicin, Ediar, Buenos
Aires,
2002,
pg.

981)-el
destacado
en
negrita
me
317
pertenece-.
b)Que nuestra Corte Federal tiene dicho que las
leyes debidamente sancionadas y promulgadas tienen en
principio- presuncin de validez, ya que la declaracin
de inconstitucionalidad de una norma por parte de los
tribunales
de
justicia
gravedad
que
ha
ltima
ratio
sido
del
constituye
un
considerado
orden
acto
desde
jurdico,
de
suma
antao
como
debiendo
ejercerse
dicha facultad con carcter restrictivo y slo cuando la

repugnancia
con
manifiesta,
la
clusula
incompatible
constitucional
inconciliable
sea
con
sta
(Fallos: 306:325, entre muchos otros).

En este mismo orden de ideas, nuestro ms Alto
Tribunal ha decidido que las leyes deben interpretarse y
aplicarse
procurando
la
armonizacin
entre
stas
teniendo en cuenta el contexto general y los fines que

las informan de tal manera que no entren en pugna unas
con otras y no se destruyan entre s, por lo que debe
adoptarse el sentido que las concilie y deje a todas con
valor y efectos (Fallos: 307:519, entre muchos otros).
c)
Sentadas
dichas
pautas
interpretativas
luego de un examen integral de la normativa en juego,

entiendo que debe declararse la inconstitucionalidad del
art. 12, segunda y tercera disposicin, del Cdigo Penal
por
ser
incompatible
no
slo
con
nuestra
Carta
Fundamental, sino tambin con los Pactos Internacionales

sobre Derechos Humanos que conforman el denominado bloque
de
constitucionalidad
federal
(art.
75
inc.
22
de
la
Constitucin Nacional).
Es as que, debo adelantar que desde mi personal
perspectiva la norma en cuestin implica que bajo una
mirada
eminentemente
solapadamente
una
paternalista
verdadera
el
legislador
sancin
de
impuso
naturaleza
retributiva y no una mera consecuencia del encierro, la

cual no se compadece con los postulados del Estado social
y
democrtico
de
derecho
que
emerge
de
nuestra
Ley
Suprema.
Ello as, toda vez que el rol del Estado dentro
de
nuestra
arquitectura
constitucional

Firmado por: PEDRO
debe
ser
de

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
carcter fraterno y no paternalista como el de la norma

en examen-, debiendo ser especialmente cuidadoso de no
inmiscuirse dentro del mbito de autonoma personal de
cada
individuo
que
constitucionalmente
se
(art.
encuentra
19
de
protegido
la
Constitucin
Nacional).
Asimismo,
sobre
nuestro
puede
derecho
Internacionales
referencia
no
el
sobre
art.
soslayarse
interno
han
Derechos
75
inciso
el
tenido
Humanos
22
impacto
de
los
a
la
que
Pactos
que
hace
Constitucin
Nacional, lo cual ha trado como consecuencia no slo la

expresa previsin de algunos derechos y garantas que
antes en forma general y algo confusa se los encasillaba
como derecho implcitos en el art. 33 de nuestra Carta
Magna, sino tambin una verdadera ampliacin del catlogo
de derechos y garantas
mnimas
que rigen
en
materia
penal (cfr. a modo de ejemplo, el art. 8 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
Es decir, que advierto que la existencia de estos
nuevos
paradigmas
necesariamente
en
materia
repercuten
en
de
derechos
nuestro
humanos
derecho
penal
domstico y me llevan a realizar un anlisis del art. 12

del cdigo de fondo que resulte ajustado a los mismos.
d) A esta altura de mi voto, debo adelantar que
desde mi ptica personal el art. 12, segunda y tercera
disposicin,
del
Cdigo
inconstitucional
por
no
Penal,
ser
debe
ser
respetuoso
declarado
de
nuestra
Constitucin Nacional, ni de los Pactos Internacionales

sobre Derechos Humanos constitucionalizados (art. 75 inc.
22 de la Constitucin Nacional).
En
primer
lugar,
habr
de
referirme
la
privacin del ejercicio de la patria potestad que segn

la
norma
debe
imponerse
los
condenados
que
se
encuentren privados de su libertad por ms de tres aos,

como consecuencia de la imposicin de la inhabilitacin
absoluta prevista en el art. 12 del cdigo sustantivo.
Sobre este particular, observo que esta parte de
la norma conlleva a un innecesario agravamiento de la

319
pena
impuesta
degradante.
por
resultar
Adems,
estigmatizantes
condenado,
produce
contrarios
dndose
indigna,
de
inhumana
efectos
la
bruces
claramente
resocializacin
con
la
voluntad
del
del
constituyente de garantizar una proteccin integral de la

familia como pilar bsico de nuestra sociedad poltica
(art. 14 bis, ltima parte, de la Constitucin Nacional).
Es que, impedir a una persona privada de su libertad por
ms de tres aos de su derecho de decidir acerca de la
crianza de sus hijos, resulta contrario al tratamiento
humanitario y al respeto a la dignidad humana que deben
observarse durante la ejecucin de la pena (arts. 5.2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art.
10.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Polticos y
Civiles).
La norma en examen, tampoco resulta compatible
con el deber que incumbe a los padres respecto de sus
hijos
menores
es
por
ello
que,
el
Estado
debe
proporcionar los medios para que los progenitores puedan

cumplir con dicha responsabilidad legal a fin de otorgar
a
los
menores
un
desarrollo
fsico,
(arts.
12
Derechos
16
nivel
mental,
de
Humanos,
la
art.
de
vida
adecuado
espiritual,
Declaracin
11.2
17.1
para
moral
Universal
de
la
su
social
de
los
Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, arts. 17.1 y 23
del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y

arts.
27.1,
27.2
27.3
de
la
Convencin
sobre
los
Derechos del Nio).

Asimismo, el art. 12 del cdigo sustantivo debe
ser analizado a la luz del objetivo previsto en el art.
3.1 in fine de la Convencin de los Derechos del Nio
que postula que en las decisiones en materia minoril debe
atenderse siempre al inters superior del nio (cfr.
sobre este ltimo punto, Bez, Julio C., El artculo 12
del Cdigo Penal y la Constitucin Nacional, Revista de
Derecho Penal y Criminologa, ao IV, nmero 5, junio
2014, pg.109 y sigtes).
Sobre este tpico, no puede pasarse por alto que
la pena posee carcter personal y privar a un condenado

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
del
ejercicio
de
la
patria
potestad
implica
hacer
trascender loa efectos de la punicin de los padres a los

hijos al encontrarse impedido alguno de sus progenitores
o ambos de poder elegir como debe ser su crianza de
acuerdo al proyecto de vida elegido por ellos (cfr. art.
5.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
As las cosas, la mera circunstancia de que una
persona condenada se encuentre privada de su libertad no
le impide como padre ejercer los derechos y obligaciones
inherentes a la patria potestad, no slo sobre la persona
de sus hijos, sino tambin sobre sus bienes, ello en
orden a su proteccin en general y a su educacin, todo
ello mientras
stos
continen
siendo
menores y
no se
hayan emancipado (art. 265 del Cdigo Civil).

Sin perjuicio de todo lo reseado, a mi entender
el nico caso en que la norma cobra virtualidad es cuando
los hijos menores de edad hayan sido sujetos pasivos de
una
accin
delictiva
por
alguno
de
los
padres
(cfr.
Zaffaroni, Ral Eugenio, ob. cit. supra, pg. 986).

En
segundo
trmino,
en
orden
la
privacin
mientras dure la pena de la administracin de los bienes

y del derecho de disponer de ellos por acto entre vivos,
tambin adelanto que ello resulta contrario a nuestra Ley
Fundamental.
as
lo
es,
en
virtud
de
que
dicha
interdiccin implica lisa y llanamente la eliminacin de

la
voluntad
equiparado
del
a
sujeto
los
penado,
efectos
quedando
legales
con
prcticamente
la
categora
jurdica de los sordomudos o de los dementes, siendo ello

evidentemente frustratorio de un razonable ejercicio de
su derecho de propiedad (art. 17 C.N.).
Adems,
eventualmente
podra
darse
la
incongruencia de que el condenado acceda a la libertad

condicional y siga inhabilitado al no haber expirado el
tiempo
de
la
condena
(cfr.
Bez,
Julio
C.,
Los
condenados penales y la administracin de sus bienes, en

Guersi, Carlos- Weigarten Celia (directores).El derecho
de propiedad. Un tratamiento transversal, Nova Tesis,
Buenos Aires, 2008, pgs. 115/117).
En conclusin, el art. 12 del cdigo de fondo

321
tambin
atenta
contra la dignidad de
las personas en
cuanto tales y trae como consecuencia al igual que la

otra
sancin-inhabilitacin
estigmatizante.
mencionada
mortificante
resocializacin
que
vulnera
y
el
un
efecto
contrario
art.
10.1
del
la
Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el art.

5.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
el art. 18 de la Constitucin Nacional). Ello as, toda
vez que colocar a una persona detenida bajo el rgimen de
la curatela de la legislacin civil, privndolo de la
administracin de sus bienes y de disponer de ellos por
acto
entre vivos, resulta
una norma
de neto
carcter
ilegtimo y autoritario que violenta el techo ideolgico

de
nuestra
Constitucin
Nacional,
el
cual
posee
indubitable naturaleza humanitaria.

El nico caso en que cobrara relevancia esta
pena
accesoria
sera
el
resultante
de
una
real
incapacidad del penado para ejercer la administracin de

sus bienes, con el consiguiente perjuicio que para el
patrimonio de ste o el de su grupo familiar ello podra
traer aparejado.
En
esta
imprescindible
misma
lnea
puntualizar
de
que
pensamiento,
teniendo
en
creo
cuenta
el
Estado social y democrtico de derecho que estructura

nuestra Carta Fundamental y los Pactos Internacionales
supra
mencionados,
disposicin,
del
el
art.
Cdigo
12,
Penal
segunda
debe
ser
tercera
declarado
inconstitucional, ya que de no ser as dejaramos vigente

ms all de los dos casos de excepcin destacados- una
norma
que
se
morigerada,
asemeja
que
su
una
vez
suerte
produce
de
una
muerte
civil
mortificacin
innecesaria al penado y que afecta no slo sus eventuales

actividades
comerciales,
sino
se
contrapone
con
la
estabilidad que deben tener los lazos familiares y con la

proteccin del inters superior de los nios.
Por ltimo, no puedo dejar de destacar que ms
all de que la defensa estatal al momento de efectuar su
planteo de inconstitucionalidad no se ha hecho cargo de
concretizar cul sera el perjuicio que a su pupilo le

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
trae la imposicin de la inhabilitacin absoluta del art.

12 C.P., no es menos cierto que ello no puede constituir
un bice para declarar su improcedencia formal.
Ello as, en razn de que en el caso de que el
condenado tuviese en algn momento de su detencin que
ejercer
alguno
expresamente
de
lo
los
derechos
inhabilita
civiles
que
realizar,
la
la
norma
respuesta
jurisdiccional sera necesariamente tarda. Es por ello,

que
el
rechazo
por
jueces
sino
en
motivos
formales
efectuado
meros
nos
espectadores
del
planteo
convertira
de
una
no
de
en
irrazonable
interdiccin por lo menos desde mi posicin- y no en

verdaderos guardianes de los derechos y garantas de los
justiciables,
siendo
ello
claramente
contrario
al
objetivo preambular de afianzar la justicia al que deben

orientarse todas las decisiones judiciales.
Por todo lo expuesto, considero que corresponde
DECLARAR INCONSTITUCIONAL el art. 12, segunda y tercera
disposicin, del C.P., cuya aplicacin deber dejarse sin
efecto en el caso de las personas aqu condenadas.
VII.- De esta manera, mi propuesta al acuerdo
es:
I.-
RECHAZAR
los
recursos
de
casacin
interpuestos a fs. 74255/74304, 74381/74565, 74566/74586,

74587/74617 y 74618/74630, 74631/74646, sin costas.
II.
DECLARAR
INCONSTITUCIONAL
el
art.
12,
segunda y tercera disposicin, del C.P., cuya aplicacin

deber dejarse sin efecto en el caso de las personas aqu
condenadas.
III.-
TENER
PRESENTE
la
reserva
de
caso
federal.
As voto.
El seor juez doctor Pedro R. David dijo:
1.- Acerca de la competencia de esta Cmara
para revocar una sentencia absolutoria y condenar sin
reenvo.
Que, con respecto a esta cuestin atento al
voto concordante que emerge de los votos que anteceden,
he de manifestar brevemente mi opinin disidente.

323
Si
bien
al
inicio
de
mi
actividad
en
este
tribunal comparta la posicin que sostienen los colegas

preopinantes,
doctrina
para
ajustar
emergente
de
mis
los
pronunciamientos
fallos
de
nuestro
la
Mximo
Tribunal, y a los requerimientos de la CIDH relativos al

dictado y revisin de una condena, fui modificando aquel
criterio.
Mi
postura
no
resulta
un
menoscabo
la
actividad acusatoria, ni implica limitar de ningn modo

la tutela de los derechos de la vctima, o el debido
proceso
que
ampara
todas
las
partes.
En
efecto,
respecto a los acusadores he entendido que se encuentra

en juego el derecho a la tutela judicial efectiva (art.
25 de la CADH).
Es
que
mi
entender,
este
tribunal
posee
facultades de revocar una decisin absolutoria dictada

por
el
tribunal
fundadamente
oral,
en
interpuesto
el
por
marco
un
de
un
acusador
recurso
pblico
privado, cuando se advierte arbitrariedad tanto en la

determinacin de los hechos, como la valoracin de la
prueba.
Pero, ante una arbitrariedad en la sentencia
del
tribunal
expuestos,
la
oral
en
decisin
cualquiera
debe
de
limitarse
los
a
sentidos
disponer
la
nulidad y el reenvo para un nuevo pronunciamiento por

parte de quien corresponda.
Tambin,
ya
con
referencia
una
errnea
aplicacin de la ley sustantiva que se verifique en razn

de
un
recurso
de
casacin
adecuadamente
fundado,
proveniente de la acusacin, corresponde igualmente el

reenvo a los efectos de fijar nueva pena.
A mi entender, slo de esta forma se garantiza
de
forma
amplia
el
derecho
al
recurso,
pues
la
intervencin de un nuevo tribunal asegura al imputado la

posibilidad de cuestionar, eventualmente, la decisin y
as obtener una revisin de la sentencia en los trminos
del art. 8.2.h de la CADH, segn la doctrina que emerge
de
la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos
Mohamed vs. Argentina, Sentencia del 23/11/2012).

Firmado por: PEDRO
(Caso

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Estas
cuestiones,
expresamente,
sosteniendo
positiva,
el
en
fallo
la
no
fueron
validez
Duarte
de
Felicia
abordadas
la
casacin
s/recurso
de
casacin, en la medida que la decisin de nuestro ms

Alto Tribunal, de modo pragmtico, se limit a ordenar la
revisin
de
la
condena
dictada
por
una
Sala
de
esta
Cmara para cumplir con la garanta prevista en el art.

8.2.h. de la CADH.
Sin perjuicio de lo expuesto hasta aqu, atento
a la manda que surge de la sentencia de nuestro Mximo
Tribunal en la presente causa, entiendo que la cuestin
debatida, no pasa de ser una cuestin meramente doctrina
o dogmtica, puesto que la Corte, aun reconociendo la
concreta
(art.
afectacin
18
de
la
la
garanta
Constitucin
del
Nacional
doble
y
Convencin Americana de Derechos Humanos),
conforme
8.2.h
de
la
sin declarar
la nulidad de lo decidido por la Sala III de esta Cmara,

ha dispuesto su revisin por otra Sala de este mismo
Tribunal.
2.- Acerca de la validez del procedimiento de
revisin establecido por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin.
Para brindar una respuesta a este planteo, en
principio, me remito en un todo a lo que ya seal al
momento de resolver el recurso de reposicin interpuesto
en la causa.
En aquella oportunidad, dej sentada mi opinin
en el sentido de que esta Sala, tiene su competencia
especialmente asignada por la Corte Suprema de Justicia
de
la
Nacin
trminos
de
para
lo
resolver
resuelto
en
el
caso
las
concreto,
causas
en
los
D.429.XLVIII.
Duarte Felicia s/recurso de casacin y C.416. XLVIII

Chambla, Nicols Guillermo; Daz, Juan Leonardo; Larrat,
Esteban Martn y Serrano, Leandro Ariel s/homicidio
causa n 242/2009-.
En dichos precedentes, se resolvi remitir la
causa a esta Cmara a fin de que por intermedio de quien
corresponda, se designe una nueva sala de ese tribunal

325
para que de acuerdo con los lineamientos de este fallo

proceda a la revisin de la sentencia.
Que el Alto Tribunal ha sealado reiteradamente
el
deber
que
tienen
las
instancias
ordinarias
de
conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte

dictadas en casos similares (Fallos: 307:1094; 312:2007;
316:221;
tanto
318:2060;319:699;
en
su
Constitucin
carcter
Nacional
321:2294),
de
y
de
que
se
sustenta
intrprete
supremo
de
la
las
dictadas
en
su
leyes
consecuencia, como en razones de celeridad y economa

procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de
actividad
jurisdiccional
(Fallos:
25:364;
212:51
y160;
256:208; 303:1769; 311:1644 y 2004; 318:2103; 320:1660;

321:3201 y sus citas).
Empero, esa doctrina no ha implicado privar a
los magistrados de la facultad de apreciar con criterio
propio las resoluciones del Alto Tribunal y apartarse de
ellas
siempre
cuando
median
que
tal
motivos
valederos
apartamiento
se
para
funde
hacerlo,
en
razones
novedosas y distintas (Fallos: 262:101; 302:748; 304:898

y 1459; 307:2124; 312:2007; 321:3201, entre otros), pues
es
atribucin
de
los
jueces
ordinarios
de
la
causa
ponderar los hechos, establecer el derecho aplicable y

en su caso subsumir la solucin del debate al precedente
dictado en cuestiones similares.
La libertad de juicio
de los magistrados en el ejercicio de sus funciones es

tan incuestionable como la autoridad definitiva que tiene
la interpretacin de la Constitucin Nacional por parte
de
la
Corte
Suprema,
cuyo
leal
acatamiento
es
indispensable para la tranquilidad pblica, la paz social

y la estabilidad de las instituciones (Fallos: 212:51,
160 y 251; 321:2114).
Es central, dejar establecido que a diferencia
de lo que acontece en otros pases, entre nosotros la
Corte Suprema tiene sobre s graves responsabilidades de
carcter extra o supra judicial. Una de ellas, tal vez la
de mayor relevancia, es el control de constitucionalidad
de
las
leyes,
sentencias
de
los
(confr.
actos
administrativos
Oyhanarte,

Firmado por: PEDRO
Historia
y
del
de
las
Poder

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Judicial, en Todo es Historia, N 61, 1972, pg. 89 y

90). En
tales
actuacin
Mximo
de
condiciones,
esta
Tribunal,
concreto;
desentraar
en
el
Cmara
slo
acatando
lo
su
queda
dispuesto
decisin
por
en
consecuencia
la
trmite
corresponde
que
adecuar
cuestin
nuestro
este
la
caso
tratar
dar
en
es
esta
instancia para un eficaz cumplimiento de la resolucin

del Superior.
Debo
sealar,
oportunidad en
que
esta
es
la
primera
que por decisin de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, compete a este Magistrado revisar

una resolucin emitida por otra de las Salas de esta
Cmara. En ese sentido, corresponde afinar el sentido de
justicia al mximo dentro de la lgica jurdica, para
articular
adecuadamente
lo
decidido
por
el
Mximo
Tribunal en este nivel, dentro del principio de legalidad

que es una garanta central en el proceso penal.
Las defensas postulan que con la revisin de la
sentencia de la Sala III se produce una violacin a aquel
principio, cuestionando el reenvo horizontal dispuesto y
la constitucionalidad de la medida decidida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
Se
ha
dicho
que
la
legalidad
penal
es
una
garanta indispensable a la proteccin de la sociedad y

para el Estado de la garanta de la obediencia a la ley y
la eficacia de su poltica.
Es
una
garanta
al
respeto
de
la
libertad
individual ya que nadie puede ser detenido o condenado

sino en la forma y modo que la Constitucin y las Leyes
lo establezcan (ver Jacques Bor, La Cassation en Matiere
Penal,
Pars,
Libraire
Generale
de
Droit
et
Jurisprudence, 1985, pg. 1182-83, pargrafo 3822, 3823 y

3824).
La
constitucionalizacin
del
principio
de
legalidad penal incluye a todos los poderes pblicos en

sus ocho dimensiones de garantas (ver Luiz Flavio Gmes.
El principio de legalidad penal y sus garantas mnimas:
una contribucin al estudio de las garantas de la Lex
Populis. En el volumen de homenaje al Dr. Marino Barbero

327
Santos. Edit. Universidad de Salamanca, pg. 1035-1040,

Arroyo Zapatero, Luis y otros).
En
efecto
configuracin,
diversas
segn
el
Hassemer:
principio
exigencias,
tanto
de
en
legalidad
frente
al
su
actual
mantiene
legislador
penal
como frente al juez. Del legislador se exige que formule

las descripciones del delito del modo ms exacto posible
(nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan
efecto retroactivo (nullum crime sine lege praevia). Del
juez se exige que sus condenaciones estn fundamentadas
en la ley escrita y no en el derecho consuetudinario
(nullum crime sine lege scripta) y que no ample la ley
escrita en perjuicio del acusado (nullum crimen sine lege
stricta: la llamada prohibicin de analoga). En esa
misma lnea diserta Claus Roxin enfatizando desde ya que
el principio de legalidad sirve para evitar una punicin
arbitraria e incalculable o basada en una ley imprecisa o
retroactiva.
Ahora
bien,
en
cuanto
al
principio
de
legalidad del que resulta custodio el Poder Judicial, el

mismo
debe
ser
articulado
con
el
principio
de
previsibilidad, por el cual los jueces deben prever las

consecuencias de sus decisiones en resguardo de intereses
superiores a los meramente tcnico-jurdicos, que incluso
pueden
llegar
requerir
de
que
una
sea
ley
declarada
la
constitucional
viceversa, en pos de no generar resultados an peores que

aquellos que se queran evitar (confr.: Bercholc, Jorge
O, El rol institucional de la Corte Suprema de Justicia
de
la
Nacin,
con
cita
de
en
Sabsay,
Daniel
(director), Pablo L. Manili (coordinador), Constitucin

de la Nacin Argentina y normas complementarias. Anlisis
doctrinal y jurisprudencial. Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 2010, Tomo IV, pg. 319).
En esta inteligencia, la decisin de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, satisface plenamente
los requisitos mnimos de ese principio y sus corolarios,
de
tal
suerte
que
el
reenvo
sustanciarse acabadamente.

Firmado por: PEDRO
all
dispuesto
debe

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Ello, porque no resulta consistente referirse

al rol institucional de la Corte Suprema considerando a
la
institucin
mediante
como
anlisis
contemplen
un
objeto
meramente
econmicas
politolgicas,
en
series
estudio
normativistas
interdependencias
perspectivas
de
estanco,
que
multidisciplinarias
sociolgicas,
diacrnicas
no
con
culturales
suficientemente
extendidas (confr.: Bercholc, Jorge O, ob. cit., pg.

307). Y, porque adems, los juicios valorativos respecto
del accionar que le cupiera a nuestra Corte Suprema y,
luego, la determinacin de su rol institucional debe,
insisto,
considerar
posibilidad
las
condiciones
plausibilidad
en
cada
objetivas
sistema
de
poltico,
teniendo en cuenta su realidad poltica, social, cultural

y econmica (ob. cit., pg. 309).
Es que en definitiva, si el juzgador debe tener
siempre presente en sus decisiones la vida dinmica de
las
sociedades
sus
instituciones,
el
principio
de
legalidad, no puede derivarse de interpretaciones rgidas

y formalistas, ya que, de hacerlo as en el sub-judice
desembocara en la creacin de mayores arbitrariedades
que el Cimero Tribunal quiso evitar.
Si
bien
en
otras
jurisdicciones,
como
por
ejemplo en la Corte de Casacin de Francia, sta es la

ltima
instancia
del
procedimiento
penal
(ver
Jacques
Bor, ob. cit., pg. 25, pargrafo 17), entre nosotros,

es la Corte Suprema la que posee esa competencia final.
S
establecen
es
para
cierto
la
que,
Casacin
los
recursos
Argentina,
como
que
se
as
sus
estructuras son normados por el Cdigo de Procedimientos

Penal
(ley
Suprema
de
24.050),
Justicia
no
de
es
la
menos
cierto
Nacin
en
que
su
la
Corte
competencia
presente ha dispuesto en este caso concreto un reenvo

horizontal adicional al procedimiento regulado por la ley
24.050.
No advierto que la Corte Suprema haya querido
actuar como legislador positivo, sino que el principio de
legalidad ha sido ejercido por la Suprema Corte en una
decisin innovadora, donde el control adicional de la

329
decisin de una Sala de esta Casacin Federal por otra

responde
la
necesidad
de
garantizar
al
mximo
el
control
de constitucionalidad de las sentencias sujetas
al reenvo, teniendo como finalidad afirmar mejor las

garantas constitucionales tanto de las vctimas como de
los acusados.
Frente
esta
situacin
debemos
preguntarnos
hoy qu podemos saber, qu podemos hacer y qu podemos

esperar, a la manera kantiana.
a.-Sobre
establecido
lo
que
algunas
podemos
directrices
saber,
la
centrales
CIDH
ha
sobre
el
recurso de casacin y sus requisitos mnimos, sin haber

establecido
claramente
sus
notas
positivas
constituyentes.
Resulta muy interesante, para desentraar las
incertidumbres
requisitos
de
establecido
y
un
por
dificultades
recurso
la
en
para
Corte
relacin
satisfacer
el
Interamericana
los
estndar
para
el
cumplimiento del derecho al recurso contra la condena,

la
conferencia
dictada
en
ocasin
del
vigsimo
aniversario de esta Cmara, por el doctor Fernando Cruz

Castro, Magistrado Titular de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, dando cuenta
del derrotero legislativo y jurisprudencial costarricense
a
partir
del
caso
Herrera
Ulloa,
para
lograr
la
adecuacin de sus disposiciones al art. 8, inc. 2.h de

la CADH (confr. La evolucin del recurso de casacin en
Costa Rica y la incidencia de los fallos de la Corte
Interamericana. El caso Herrera Ulloa, en Balance y
Perspectivas de los veinte aos de la Cmara Federal de
Casacin
Penal,
Humanos,
Presidencia
Argentino
de
Ministerio
de
de
la
Informacin
Justicia
Nacin;
Infojus
Jurdica,
pg.
Derechos
Sistema
115
siguientes).
Por
ello
es
que
aqu
examinaremos
el
caso
subjudice desde una amplia perspectiva, que garantice a

todas
las
partes
el
mximo
constitucionales.

Firmado por: PEDRO
posible
de
sus
garantas

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
b.-
Desde
la
segunda
pregunta,
qu
podemos
hacer, creo que no hay modo de soslayar o retacear bajo

argumentos
de
violacin
legalidad,
lo
que
requiere
de
los
el
presunta
del
ordenamiento
jueces
cuando
en
principio
jurdico
el
nuevo
de
argentino
texto
del
Cdigo Civil y Comercial el art. 3 impone al juez el

deber de resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdiccin mediante una decisin razonablemente fundada
y ello es reflejo del antiguo art. 15 del Cdigo Civil
Argentino, que sostena que los
dejar
de
oscuridad
juzgar
o
bajo
el
insuficiencia
jueces
pretexto
de las
no
de
pueden
silencio,
leyes-.
Las decisin de la Corte Suprema de Justicia de

la Nacin, cuando
en el caso presente decide reenviar a
otra Sala de la Cmara Federal de Casacin la revisin de

la
decisin
aceptable
de
la
Sala
III
institucionalmente
no
que
deja
otra
solucin
cumplimentar
de
la
manera ms integrada y armnica posible, en el caso de

autos,
ese
delicado
mandato,
sin
antecedentes
en
la
en
la
historia de esta Casacin Federal.

Al
respecto
mi
postura
se
enrola
conviccin de que un ordenamiento jurdico, dado que no

es un catlogo abstracto de casos contemplados por el
legislador, sino que es una estructura totalizadora de
normas
que
expresan
valores,
debe
armonizarse
con
la
situacin fctica de cada tiempo histrico y que no hay

lagunas del derecho porque hay jueces que interpretan las
leyes (mi voto en la causa Nro. 7, VILA, Blanca Noem,
s/recurso de casacin e inconstitucionalidad, Reg. Nro.
18, Reg. Nro. 18, rta. el 2/7/93).
Ya
maestros
lo
decan,
Aftalin,
conocidsima
hace
Garca
dcadas
Olano
los
distinguidos
Vilanova
en
su
obra, y analizando el antiguo art. 15 del
C.C., que se refleja en el actual art. 3 del Cdigo

Civil y Comercial,
los jueces no pueden dejar de juzgar
bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia

de las leyes la condicin
obligatorio para ste fallar
demora
el
fallo,

se
hace
de juez es la que hace

-el juez que no falla o que
pasible
de
sanciones-
la
331
divisin de poderes le impide diferir dicha obligacin a

un
rgano
del
Ejecutivo
del
Legislativo
(confr.:
Introduccin al Derecho, Tomo I, Cap. 6. La plenitud del

orden jurdico y el axioma ontolgico del Derecho, pg.
249-250).
Se ha dicho que El problema se plantea dentro
de lo que se ha dado en llamar la plenitud del orden
jurdico. Se ha aseverado, entre nosotros, que no caben
lagunas dentro de ese orden jurdico, ni an cuando se
las pretenda existentes, no en el derecho, sino en la
ley. Cossio a quien queremos referirnos (La plenitud del
orden jurdico, Bs. As. 1939)- nos dice que: tal como a
partir de Zitelmann (Lcken im Recht, 1903, exist. Trad.
Espaola:
Las
Posada,
lagunas
ed.
Revista
Jurisprudencia,
exposicin
ms
en
el
derecho,
General
1922)
de
surge
conspicua
de
C.
Legislacin
acabadamente
(Donato
Gonzlez
Donati,
de
Il
su
problema
delle lacune dell ordinamento giuridico, cap. II), la

posicin tradicional postula la plenitud hermtica del
orden jurdico sobre la inferencia de una tcita norma
positiva, de carcter general, perifrica y correlativa a
todas las otras normas, en cuya virtud est jurdicamente
permitido lo que pertenece a la estructura lgica del
derecho, al ser puesta como fundamento de la plenitud
hermtica del orden jurdico, intenta para este problema
un
tratamiento
demostrativo; con
lo cual
se acusa
un
evidente progreso sobre la dogmtica. Pero, al criticar

la orientacin de Donati, repara que ste no considera
la funcin del juez, olvidando que el juez tambin est
sometido al orden jurdico, aparte de que la funcin
judicial
integra,
tambin
con
calidad
de
estructura
constitutiva, la pura significacin del orden jurdico.

Por
fin,
rechaza
por
artificiosa
la
distincin
ente
lagunas del derecho y lagunas de la ley sostenida en el

plano teortico por la posicin tradicional, porque
afirma-
carece
de
sentido
afirmar
que
la
ley
tiene
lagunas, entendiendo esta afirmacin como algo que es

(teora) y no como algo que debe ser (axiologa) En
sentido
unvoco
las
lagunas

Firmado por: PEDRO
del
derecho
son
lgica

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
jurdica, en tanto que las lagunas de la ley son poltica

o estimativa jurdica; lo primero fundamenta la solucin
judicial de cualquier caso y nos remite a un todo, en
tanto que lo segundo seala la injusticia de una solucin
sin referencia a un todo (confr.: Spota, Alberto G.,
Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Parte General, Edit.
Depalma, Buenos Aires, 1947, pg. 418).
Esa bsqueda de sentido del caso, cuando se
trata de una situacin novedosa, como en el sub-judice,
debe
orientarse
cumplimentando
el
precepto
bsico
de
nuestra derecho: todo lo que no est prohibido, est

jurdicamente permitido. Ese principio nace del art. 19
de
la
Constitucin
Nacional:
Ningn
habitante
de
la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley
ni
privado de lo que ella no prohbe.

Adems,
ya
lo
dijo,
entre
otros,
un
gran
maestro del Derecho Penal, don Luis Jimnez de Aza, el

juez no puede ser ajeno a las transformaciones sociales,
cientficas y jurdicas. La ley vive y se desarrolla en
ambientes que cambian y evolucionan y, si no queremos
estarla reformando de un modo frecuente, preciso es que
la adapte,
como su propia voluntad permite, a las nuevas
necesidades de la poca (confr.: La Ley el Delito. 2

Edicin. Editorial Hermes. Mxico, Buenos Aires, 1954,
pg. 130).
Por
lo
dems,
he
acogido
la
doctrina
del
Tribunal Cimero en el sentido de que es regla en la

interpretacin de las leyes dar
pleno
efecto a la
intencin del legislador, computando la totalidad de sus

preceptos de manera que se compadezcan con el resto del
ordenamiento jurdico y con los principios y garantas de
la Constitucin Nacional (Fallos 310:937) y que, la
interpretacin de las leyes debe practicarse teniendo en
cuenta su contexto general y los fines que las informan,
y
ello
comprende
no
slo
la
armonizacin
de
sus
preceptos sino tambin su conexin con las dems normas

que integran el ordenamiento jurdico (Fallos 287:79).
En el mismo sentido, el reciente Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin dispone en su art. 2 que la ley

333
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,

sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurdicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento.
En
estamos
esa
inteligencia,
mediados
es
que
en
definitiva
condicionados
por
una
situacin
procesal indita cuyo propsito fundamental atiende al

cumplimiento de las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin con basamento en los arts. 18 de la
C.N., 8.2h y 8.2c de la CADH, 14.3 b y 14.5 del PIDCyP.
Las
partes
aducen
que
ha
sido
errneamente
interpretado el precedente Mohamed vs. Argentina, pues

a su criterio es necesario que el Congreso legisle el
procedimiento.
Asimismo
consideran
que
esta
Sala
no
resulta ser tribunal superior en los trminos de la

CADH.
Encontrndose abordadas ambas cuestiones en la
causa
D.429.XLVIII.,
Duarte
Felicia
s/recurso
de
casacin, a la que remite la decisin de nuestro Mximo

Tribunal en la presente, corresponde el rechazo de ambos
planteos.
Ya dejamos sentada arriba los alcances de la
doctrina del leal acatamiento de las decisiones de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y se advierte de
ella que no cabe a esta Cmara juzgar la interpretacin
realizada por el Cimero Tribunal respecto del precedente
Mohamed vs. Argentina de la CIDH en este caso concreto;
ni tampoco acerca de los alcances del fallo
Barreto
Leiva
vs.
Venezuela
relativos
de la CIDH,
la
posible
excepcin a la intervencin de un tribunal superior.

Por
lo
dems,
cabe
recordar
que
el
Alto
Tribunal lleva dicho aunque en otras circunstancias y con

otra composicin, que
se encuentra
facultada a adoptar
en casos muy especiales, medidas para salvaguardar el

correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional, y que
dicha excepcionalsima facultad, fluye de los poderes
implcitos
que
corresponden
este
Tribunal
las
medidas as adoptadas derivan de la potestad de asegurar

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
la eficacia de la actividad jurisdiccional, principio de

indiscutida vigencia, inseparable de la funcin judicial
que
alcanza
su
atribuciones
de
mximo
este
vigor
Tribunal
dentro
como
del
cabeza
mbito
del
de
Poder
Judicial de la Nacin, ltimo resguardo de la garanta

constitucional
del
derecho
de
obtener
una
decisin
fundada y eficaz (Fallos: R. 7. XXX. PVA 06/12/1994).

Por lo expuesto, en atencin a la doctrina del
leal
acatamiento,
al
resto
de
las
cuestiones
aqu
tratadas, el agravio relativo a la intervencin de este

Tribunal para revisar una condena dictada por otra Sala
de la Cmara debe ser rechazado.
3.- Por otra parte, las defensas cuestionan la
validez
del
trmite
interno
impartido
esta
causa,
alegando la supuesta violacin a la garanta de igualdad

por el distinto trmite que se ha dado en otra Sala a
causas devueltas por el Mximo Tribunal en los mismos
trminos que la presente.
Es dable sealar que la decisin del Cimero
Tribunal en el caso, impuso la necesidad de un trmite
que
que
resultara armnico con las herramientas normativas

brinda
el
cdigo
adjetivo,
cuyo
contenido
se
orientara a una revisin amplia, respecto de la cual la

Corte
ha
hecho
instrumentos
expresa
mencin,
internacionales
de
la
luz
de
Derechos
los
Humanos
incorporados a la C.N. por el art. 75, inc. 22.

Por Acuerdo General N 6 de esta Cmara Federal
de Casacin Penal, celebrado los das 6 y 16 de octubre
de
2014,
tratada
la
cuestin
relativa
al
trmite
imprimir en las causas que siguen la doctrina de la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin sentada en el fallo
Felicia Duarte del 5 de agosto de 2014, luego de la
deliberacin
por
mayora,
se
propuso
dar
respuesta
jurisdiccional en cada caso, con cita de los arts. 465

C.P.P.N., 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP.
Si bien la formulacin result breve y concisa
acerca
del
articulado
trmite
result
seguir,
la
apropiadamente
mencin
de
orientador
aquel
de
la
funcin a la que es llamada esta Cmara para cumplimentar

335
el propsito de nuestro Tribunal Supremo: dar un amplio

alcance a la garanta de una revisin de la condena de un
modo accesible y eficaz, sin menoscabo al principio de
celeridad procesal.
En tales condiciones, tal como lo expuso el
seor
Fiscal
General
ante
esta
Cmara,
de
hecho
reconoci el doctor Hornos en su voto, a mi entender, el

agravio
relativo
la
validez
del
trmite
especfico
previsto por esta Sala para estas actuaciones padece de

falta de fundamentacin, y en esas condiciones postulo su
rechazo.
Ello,
en
la
medida
demostrar violacin alguna

adems,
no
toma
su
que
la
parte
no
logra
a la garanta de igualdad, y
cargo
explicitar
un
verdadero
agravio de carcter sustancial. Es que de ningn modo

especific que defensa se ha visto privada de oponer, o
que cuestionamiento a los trminos de la contraparte no
ha podido interponer en atencin al modo en que se ha
llevado a cabo el trmite de la presente. Mxime cuando,
adems
de
C.P.P.N.,
la
en
presentacin
los
trminos
prevista
ms
en
amplios
el
465
posibles,
del
se
celebr la audiencia oral prevista en el art. 468 del

C.P.P.N., en donde las partes han tenido la facultad de
manifestar todo aquello que creyeron necesario en defensa
de sus derechos y respuesta a sus contrapartes.
Con estas consideraciones, adhiero al rechazo
del agravio expresado por el doctor que me precede en
voto.
4.- Las defensas sostienen que la sentencia de
la
Sala
III
es
nula
por
ausencia
de
mayoras
de
fundamentos en el fallo.
Este agravio no puede prosperar, puesto que la
defensa no intent, siquiera mnimamente rebatir lo que
ya advirtiera la doctora Ledesma en su voto, en punto a
que Las resoluciones en tribunales colegiados como el
que integro se toman por mayora; es decir, en ellos
deben
existir
solucin
del
dos
opiniones
problema
coincidentes
(Fallos
305:2218; 302:320).

Firmado por: PEDRO
325:2219;
sobre
la
316:609;

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Recordemos que tal y como seal la doctora

Ledesma en algunas de las cuestiones tratadas, no exista
concordancia entre los votos de los doctores Catucci y
Riggi; y en esas circunstancias, corresponda tal y como
se
hizo,
votar
separadamente
con
respecto
cada
cuestin discutida, las que van quedando as resueltas

por mayora de votos o unanimidad. El disidente queda
vinculado
lo
resuelto
frente
las
cuestiones
posteriores (CLARI OLMEDO, Tratado, T. III, cit., p.

131; en igual sentido cfr. DALBORA, Francisco J., Cdigo
Procesal
Penal
Concordado.,
de
la
Nacin.
Edic.,
Abeledo
Anotado.
Perrot,
Comentado.
Buenos
Aires,
2009, p. 724).
As,
quedaron
conformadas
las
distintas
mayoras necesarias para un pronunciamiento vlido -ora

por los votos concordantes de la doctora Catucci con el
doctor
Riggi,
ora
por
los
de
las
doctoras
Catucci
Ledesma-, acerca de todas las cuestiones que deban ser

resueltas. Valoracin de los hechos y conformacin de la
plataforma fctica, calificacin jurdica, etc.
Con estas consideraciones adhiero a lo expuesto
por el doctor Hornos.
5.- En cuanto a los planteos relativos a la
integracin del tribunal, especficamente respecto a la
supuesta parcialidad de los jueces doctores Catucci y
Riggi, adhiero al rechazo propuesto por el doctor Hornos.
6.-
En relacin a la planteada existencia de
cosa juzgada, coincido con el rechazo propuesto por el

doctor
Hornos,
atento
la
falta
de
fundamentacin
manifiesta que se desprende del recurso. En efecto, los

recurrentes
no
han
logrado
rebatir
ni
siquiera
mnimamente lo expuesto por la Sala III en su fallo sobre

dicha cuestin; y en tales condiciones, el agravio no
puede ser de recibo.
7.- Ahora bien, las defensas de Fernndez y
Fiszbin plantean en esta instancia
cuestiones relativas
a la posible prescripcin de la accin penal y violacin

al plazo razonable.

337
Soy de la opinin segn la cual, ante la falta

de
un
pronunciamiento
anterior
que
habilite
la
jurisdiccin de esta Cmara sobre ese punto, una decisin

de este Tribunal, en torno a la excesiva duracin del
proceso,
podra
resultar
violatorio
del
derecho
la
doble instancia.
En
tales
condiciones,
corresponde
que
en
respeto a la garanta prevista en el art. 8.1 de la CADH,

la parte formalice su planteo ante el tribunal oral, para
habilitar
la
jurisdiccin
de
esta
Cmara
por
la
va
recursiva correspondiente.
Sin
embargo,
vencido
al
respecto,
al
slo
efecto de alcanzar la mayora de fundamentos requeridos

para
un
solucin
pronunciamiento
propuesta
vlido
por
el
he
doctor
de
adherir
Hornos.
compartir en lo esencial la interpretacin

del
la
Ello,
la
por
que realiza
art. 67, inc. e) del C.P., en base a la sentencia de

Sala
III
de
argumentacin
esta
respecto
Cmara;
a
que
en
no
se
sustancia,
dan
las
su
pautas
establecidas por la doctrina de nuestro Mximo Tribunal

para declarar la extincin de la accin por violacin al
plazo razonable de duracin del proceso.
8.- Hecho de incendio del 30 de diciembre de
2004.
Se advierte que existe un ncleo fctico que,
expuesto
ya
en
la
sentencia
del
TOC
24,
no
result
discutido, cual es la existencia del incendio el da 30

de diciembre de 2004, su gnesis, su desarrollo y su
desenlace mortal.
Lo que resulta cuestionado en esta oportunidad,
es
la
responsabilidad
que
les
cupo
los
imputados
recurrentes en aquellos hechos.

Por
otra
parte,
atento
la
prohibicin
de
reformatio in pejus, es dable sealar que el lmite de la

decisin lo constituye la calificacin de los hechos en
los trminos del art. 189, prrafo 2 del C.P.P.N..
8.A)
Situacin
de
Patricio
Rogelio
Santos
Fontanet, Christian Eleazar Torrejn, Maximiliano Djerfy,

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Daniel
Horacio
Cardell,
Elio
Rodrigo
Delgado,
Juan
Alberto Carbone y Eduardo Arturo Vsquez.

Respecto a esta cuestin, de la lectura de la
sentencia se advierte que la decisin
esta
Cmara,
se
arbitrariedad,
encuentra
habida
al
cuenta
de la Sala III de
amparo
que
de
est
la
tacha
de
suficientemente
motivada en las constancias de la causa, conforme con las

reglas
de
C.P.P.N.)
la
en
sana
lo
responsabilidad
crtica
atinente
penal
racional
de
la
prueba
los
(art.
123
del
hecho,
encausados
del
la
la
calificacin jurdica asignada.

El juez que lider el acuerdo en la sentencia
que nos convoca, cuyo anlisis fctico fue compartido por
la doctora Catucci, logr demostrar la premisa segn la
cual
las
resoluciones
vinculadas
las
cuestiones
necesarias para llevar adelante la serie de recitales

pactados en Repblica Croman para el mes de diciembre
de 2004
por
la banda
Callejeros,
eran
adoptadas
de
manera democrtica por sus integrantes mediante votacin,

lo que significa que todos, sin excepcin, a travs de su
libre voluntad, generaron la decisin final que permiti
unificar
el
criterio
acerca
de
cmo
iban
ser
esos
recitales. Aclarando en otro tramo de su intervencin,

que es cierto que los recitales tuvieron su gnesis en
una
comunicacin
telefnica
entre
Omar
Emir
Chabn
Diego Marcelo Argaaraz. No obstante, esa actividad fue

el
paso
inicial
de
un
convenio
que
finalmente
abarc
tanto al primero de los nombrados, en su carcter de

gerenciador del
grupo
lugar,
musical,
cuya
como
a todos los miembros del
voluntad
fue
representada
comunicada por el manager en ese acto concreto.

En
el
mismo
sentido
se
expres
la
doctora
Catucci, al sostener que punto de partida es que la

insistencia, intencin y decisin de actuar en Repblica
Croman
era
de
todos.
Agregando,
Comunidad
de
voluntades y decisiones que se acoplaban a las de Chabn,

y
en
las
que
mediaba
Argaaraz,
instancias
de
sus
compaeros. Concluyendo que Sobre la base de lo probado

339
es irrebatible que todos se avinieron a dar comienzo a la

funcin del 30 de diciembre de 2004.
Para llegar a sus decisiones, se analizaron las
declaraciones de Patricio Fontanet, Juan Alberto Carbone,
Christian
Cardell;
Eleazar
Torrejn,
corroborndose
Elio
sus
Delgado,
dichos
con
Argaaraz
los
de
Aldana
Aprea y Laura Mirta Fernndez.

Las defensas han atacado el valor que se le ha
acordado
al
testimonio
tergiversacin
de
de
Aprea,
la
supuesta
los dichos de los imputados en
sus
declaraciones espontneas e/o indagatorias.

Estos
favorablemente.
embates
no
pueden
ser
Respecto
al
testimonio
acogidos
de
Aprea,
concuerdo con el doctor Hornos en que lejos de ser un

testigo de odas, la testigo da cuenta de hechos que
fueron percibidos directamente por ella. Su testimonio,
goza as de un valor de conviccin suficiente en cuanto a
que sus consultas no eran respondidas en forma inmediata
por Argaaraz, sino que eran sometidas a una deliberacin
con los miembros del grupo.
La testigo Fernndez, por su parte, tambin da
cuenta de una decisin comn de todos los integrantes,
sin
perjuicio
del
modo
en
que
se
arribara
esta
decisin, y esto no ha podido ser vlidamente discutido

por los impugnantes. Por lo dems, certeros fueron sus
dichos en punto a que con respecto a en qu lugar tocaba
el grupo era algo que se deca entre todos.
Los
testimonios
analizados
aqu,
simplemente
corroboraban, por lo dems, los dichos de los integrantes

del grupo,
msicos, manager y escengrafo.
Los
cuestionamientos
realizados
por
los
recurrentes respecto a la valoracin de las declaraciones

brindadas
por
los
imputados,
tampoco
pueden
ser
de
recibo. Ello, puesto que de una atenta lectura de las

constancias de la causa, incluidas las manifestaciones de
los imputados en el debate, no surge cercenamiento alguno
por
parte
del
tribunal
de
aquellos.

Firmado por: PEDRO
los
dichos
ofrecidos
por

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
En
tales
circunstancias,
no
queda
ms
que
confirmar que si todos participaban de las decisiones de

dnde tocar, y en qu condiciones, es razonable inferir
que la conducta grupal expresaba la orientacin de las
conductas personales; y en este sentido, no resulta de
recibo el agravio expuesto por la defensa relativo a que
se atribuy responsabilidad a todos los msicos como si
de un mismo ente se tratara.
Otra premisa fctica tenida por probada tanto
por el tribunal oral cuanto por los jueces de esta Cmara
en su anterior intervencin, es la relativa al uso de
pirotecnia.
Sobre el punto, el doctor Riggi afirm que:
Ha quedado suficientemente demostrado, como se
desprende de la sentencia, que durante las presentaciones
de
Callejeros
se
detonaba
pirotecnia
que
aqulla
brindada la noche del 30 de diciembre de 2004 no fue la

excepcin;
citando
el
fallo
del
tribunal
oral
que
reconoce que No quedan dudas, entonces, que existan

datos previos al recital del da 30 de diciembre que
demuestran
que
el
pblico,
indefectiblemente,
iba
detonar pirotecnia en el transcurso del show (fs. 67165

vta.). Recalc que Este factor tuvo gran incidencia en
el resultado, puesto que de no haberse utilizado este
tipo
de
elementos
dentro
del
local
jams
hubiera
comenzado el foco gneo.

Destac que se desprende del pronunciamiento
recurrido que la totalidad de los elementos pirotcnicos
secuestrados son idneos para producir un foco gneo,
particularmente sobre elementos de bajo punto de ignicin
tales
como
los
materiales
combustibles
involucrados
(conf. fs. 67167 y 20 vta. de la pericia) y que ...la

pirotecnia
secuestrada
`no
resulta
apta
para
su
utilizacin en recintos cerrados, ni cerca de personas o

elementos combustibles, dado que los efectos sonoros y
lumnicos resultantes de su accionamiento, derivan de una
reaccin qumica exotrmica, capaz de transferir al medio
el calor necesario, para provocar focos gneos o lesiones
tales
como
quemaduras

afectacin
por
onda
mecnica
341
sobre
las
algunos
personas,
ms
aun
de los artificios
teniendo
en
detallados en
cuenta
el
que
informe
candelas y tres tiros-, pueden proyectar esta energa

calrica
una
distancia
considerable
del
punto
de
lanzamiento ms de diez metros- (conf. fs. 67167).

Concluyendo que si de una circunstancia no hay
dudas es que la presencia de pirotecnia era una constante
en los recitales de Callejeros.
Expres que dicha afirmacin no slo encuentra
corroboracin
en
las
manifestaciones
de
los
testigos,
tanto de quienes asistan asiduamente a los eventos como

de los que concurran por primera vez, sino que tambin
es fcil de verificar a travs de las imgenes que surgen
de los videos de los shows brindados en distintos sitios
del pas (vase la prueba identificada con el n 274).
Cit adems que en numerosas revistas de rock,
tales como El Acople y Soy Rock, obran crnicas de
los recitales del grupo Callejeros en las que se hace
constante referencia a la pirotecnia utilizada por los
asistentes. Y a modo de ejemplo mencion el artculo de
fecha 13 de abril de 2004, titulado Callejeros desvirg
Croman, llevado a cabo con motivo de la inauguracin
del local, del que se desprende la referencia a Bengala
por ac, por all y por el otro lado tambin hacan
imposible una respiracin digna, nada distinto a otros
recitales de esta magnitud y La noche sigui entre tema
y tema bengala y bengala. As como la nota de fecha 6
de mayo de 2004, titulada Merendando con Callejeros,
que fue realizada con motivo del recital que la banda
efectu en el Teatro de Colegiales, en la que reza El
show
fue
caliente.
Sin
nuevos
temas,
Callejeros
supo
mantener al pblico encendido de bengalas y algunos tres

tiros que rebotaban en el techo y bajaban como balas
perdidas.
Algunos
tuvimos
miedo
de
que
pasara
lo
de
Repblica Croman en el Festival Stone. Adems del

artculo de fecha 2 de junio de 2004 titulado Croman
les qued chico se hace una referencia a lo ocurrido
durante la actuacin de la banda en la presentacin del
29 de mayo de ese ao. Se desprende que ...las bengalas

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
fueron las protagonistas..., [l]a sucesin continuada

de bengalas durante cada tema es una expresin ms de
este desborde de locura, que sale sin guardabarreras, y
[m]s de veinte bengalas de todos los colores, corridas,
andanzas de mujeres a caballito, banderas llegando hasta
el escenario.... Tambin mencion la crnica de fecha
5
de
agosto
de
2004
correspondiente
al
recital
de
Callejeros en el estadio Obras hace referencia al

show de fuegos artificiales que montaron los seguidores
de la banda y a que los empleados de seguridad no
paraban de sacar bengalas hacia afuera.
Deduciendo
acertadamente
que
esta
circunstancia en torno a los fuegos de artificio en los

espectculos era plenamente conocida por los integrantes
del conjunto musical pues no olvidemos que, incluso, los
integrantes lo reconocen al efectuar sus descargos.
A su turno, la doctora Catucci adhiriendo a lo
expuesto por el doctor Riggi, reafirm que aunque el uso
de
pirotecnia
Callejeros,
genuina
no
su
hubiera
sido
admisin
de
espontnea
del
exclusividad
que
mbito
era
del
una
rock
del
grupo
costumbre
dejan
sin
sustento y carente de relevancia el hecho que fuese o no

Argaaraz quien la incentivaba; ponderando en definitiva
que lo cierto es que saba de su existencia y la contaba
como presupuesto y efecto del espectculo; y adems que
el uso de pirotecnia en los recitales de Callejeros no
slo era posible sino una constante.
Esta cuestin, especficamente la existencia de
pirotecnia en los espectculos de Callejeros no ha sido
puesta en discusin por las defensas, quienes se limitan
a discutir que el grupo fomentara el uso de aparatos
pirotcnicos.
Sin perjuicio de compartir las conclusiones a
las que arribaron los jueces doctores Riggi y Catucci con
un
adecuado
fundamento
en
las pruebas
obrantes
en
la
causa respecto al fomento de la utilizacin de pirotecnia

por parte del grupo y su manager; lo cierto es que las
partes
no
argumento
han
de
logrado
la

doctora
demostrar
Catucci
el
desacierto
aunque
referido
del
a
343
Argaaraz- en punto a que, resultaba irrelevante que se

incentivara el uso de pirotecnia, cuando los imputados
saban
que
en
sus
recitales
se
utilizaba,
esta
utilizacin era tolerada, pues se la contaba como un

presupuesto
efecto
del
espectculo.
Agrego
adems,
pues s resulta relevante, que an en esas condiciones

sabiendo la utilizacin de pirotecnia en el evento, los
imputados
contrataron
un
local
cerrado
de
las
caractersticas de Repblica Cromaon.

A mayor abundamiento, es dable sealar que la
tolerancia del uso de pirotecnia por parte de la banda,
es un hecho que fue aceptado incluso por el tribunal oral
en su sentencia, afirmando que era una constante en sus
recitales
nada
serio
se
hizo
para
evitar
que
esa
dichos
del
prctica cesara definitivamente.

La
defensa
puso
nfasis
en
los
cantante de la banda, antes de iniciar los recitales y

especficamente el da del trgico evento, llamando a la
reflexin
los
fans
acerca
del
uso
de
elementos
pirotcnicos. Sin embargo a mi entender, la irrelevancia

de aquella admonicin de Fontanet para su descargo de
responsabilidad,
viene
del
contexto
estructural
del
espectculo y de que con ella no se expresaba de ningn

modo
la voluntad
firme de
suprimir
las bengalas
como
parte de la performance del evento.

Por
otra
parte,
los
defensores
plantean
su
crtica respecto a la invocacin, por parte del doctor

Riggi,
de
entrevistas
relacionadas
con
recitales
distintos del que constituye el objeto procesal del caso.

Los planteos propuestos, y el modo de anlisis
pretendido
por
las
defensas
resulta
reduccionista
atomizante de la prueba y de las circunstancias de hecho,

con
una
incendio
focalizacin
que
parece
no
de
un
tener
escenario
conexin
del
da
alguna
con
del
la
conducta precedente del grupo y sus integrantes. En punto

a
demostrar
la
tolerancia
regularidad
del
uso
de
pirotecnia resulta acertada la valoracin efectuada en la

sentencia respecto de entrevistas
hecho.
Slo
este
anlisis
distintas del da del
completo

Firmado por: PEDRO
armnico
de
la

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
historicidad
del
grupo
permite
dar
cuenta
de
la
previsibilidad de que en el acto del 30 de diciembre, tal

y como haba sucedido en los espectculos anteriores, se
iba a hacer uso de pirotecnia, pues ello era parte del
formato del evento.
En suma, los planteos respecto a la valoracin
de
los
distintos
elementos
probatorios,
han
recibido
respuesta en la sentencia dictada por la Sala III de esta

Cmara,
advirtindose
en
los
presentantes
un
visin
sesgada del plexo probatorio que fuera tenido en cuenta

al momento de la sentencia, aferrndose a sus propios
dichos,
pero
sin
lograr
demostrar
los
vicios
afectaciones a las reglas de la sana crtica que alegan.

Es de hacer notar que para llegar a la certeza
requerida
para
un
fallo
condenatorio,
se
realiz
un
acabado anlisis de la prueba sin incurrir en omisiones

ni
falencias,
atendiendo
las
explicaciones
de
los
imputados y a los planteos de las defensas.

Las
razonables,
explicaciones
de
acuerdo
brindadas
la
sana
han
crtica,
resultado
y
en
los
planteos no se han brindado argumentos que permitan dejar

de lado
los criterios
de imputacin
que
efectuara la
mayora de los jueces de la Sala III.

En
ese
orden,
la
preponderancia
demostrativa
otorgada a la prueba de cargo respecto de los argumentos

de los imputados est adecuadamente fundada y result
apta para poner en crisis la presuncin de inocencia de
la que estos gozan. Ello, en el entendimiento de que la
duda no puede reposar en una pura subjetividad, sino que
ese
especial
estado
de
nimo
debe
derivarse
de
la
racional y objetiva evaluacin de las constancias del

proceso
(confr.:
312:2507;
313:559;
en
igual
314:83;
sentido
346
C.S.J.N.
833;
Fallos:
315:495,
entre
muchos otros).
La pretensin de los recurrentes, en definitiva
parte
de
la
fragmentacin
de
todos
los
aspectos
probatorios e indiciarios, modo de ponderacin que no

puede
tener
cabida

puesto
que
es
contrario
la
345
metodologa
que
ha
reconocido
Justicia de la Nacin
la
Corte
Suprema
de
(Fallos:308:640, entre otros).
En otro orden de ideas, es dable sealar que

mientras
el
intelectualismo,
en
sus
dos
formas,
prescindi de la conducta humana, porque crey que la ley

es
el
objeto
de
conocimiento,
haba
que
hablar
de
interpretar la ley. As se acu la expresin; y as se

afan por buscar un mtodo de interpretacin de la ley.
Si se prescinde de la conducta en el binomio de la ley y
conducta, fuerza es ya substantivar la ley y tener que
hablar
slo
pregunta
de
slo
ella.
poda
As
deformado
formularse
el
del
problema,
modo
la
tradicional:
cmo se interpreta la ley? Para la teora egolgica el

problema es muy distinto. No se interpreta la ley; aqu
se trata de interpretar la conducta humana por medio de o
mediante la ley. Esto es lo que est realmente en juego
cuando
se
habla
de
interpretacin
de
la
ley.
Desde
nuestro punto de vista, si el objeto de conocimiento es

la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, no
puede sorprender lo que acabamos de enunciar, a saber:
que no se interpreta la ley, sino la conducta humana
mediante la ley (confr. Cossio, Carlos, El derecho en
el derecho judicial, Editorial Guillermo Kraft Ltda.,
Buenos Aires, 1945, pg. 128).
Por
ello,
salvo
de
arbitrariedad
la
plataforma fctica fijada en la sentencia, y en vas de

interpretacin de la conducta de los imputados en funcin
o mediante la ley, queda a salvo la calificacin del
hecho en el marco del
art. 189, segundo prrafo del
C.P., tal y como ha sido explicado por la doctora Catucci

-aspecto que por lo dems, tampoco podra ser modificado
gravosamente
en
razn
del
principio
de
reformatio
in
pejus-.
En
efecto,
establecida
la
eleccin
de
forma
mancomunada por el grupo conformado por el manager, los

msicos
el
escengrafo,
de
Croman
con
sus
caractersticas aprehensibles a simple vista de ser un

local
cerrado;
sabiendo
todos
ellos
que
el
uso
de
material pirotcnico en los espectculos brindados por el

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
grupo
eran
una
constante;
teniendo
conocimiento
de
incendios anteriores que fueron oportunamente sofocados

en ese recinto; se advierte sin ambages el encuadre de la
conducta imprudente, y negligente de la conducta de los
integrantes
del
grupo
Callejeros
en
el
tipo
penal
previsto en el art. 189, 2 prrafo del C.P., por haber

causado
la
muerte
de
193
personas
haber
puesto
en
peligro a miles ms.

Los encausados saban que violaban normas de
cuidado debido al contratar aquel lugar cerrado para un
evento
en
el
que
con certeza
se utilizaran
aparatos
pirotcnicos; conocan adems, la posibilidad de que se

produjera
en
el
local
un
foco
confiaban
en
la
evitabilidad
gneo;
de
su
sin
embargo
produccin
su
resultado luctuoso.
Coincido con la doctora Catucci en punto a que
el
hecho
de que
en
ocasiones
anteriores
se hubieran
originado incendios no demasiado importantes, fcilmente

apagados, sin riesgos para los bienes y las personas,
permite colegir que si a los integrantes del grupo se les
cruz
mentalmente
la
posibilidad
del
incendio,
la
despreciaron.
En este punto, hago ma la cita expuesta en el
voto de la doctora Catucci: En la apreciacin del grado
de la culpa, ilustrativa es a contrario sensu para el
caso la transcripcin del pensamiento de Jakobs que trae
Gnter Stratenwerth en su obra Derecho Penal (Parte
General I El Hecho Punible, F.D edit, Bs. As., 2da edic
ale, 1999, pg. 333) referente a que Cuanto mayor es el
cuidado
requerido
existencia
de
un
para
peligro
tomar
o
para
conocimiento
de
neutralizarlo,
la
tanto
mayor ser la posible perturbacin de la direccin de la

conducta, y en consecuencia, tanto menor el reproche que
se puede hacer al autor.
Por ltimo, es necesario dejar sentada algunas
cuestiones.
Las
utilizacin
defensas
de
caractersticas
parecen
bengalas
del

brindado
en
por
manifestar
que
un
de
las
era
una
evento
callejeros
la
347
conducta
social
que,
por
lo
habitual
se
encontraba
prcticamente legitimada.
Al respecto, debo sealar que ninguna conducta
colectiva,
de
organizadores
pblico
otros
de
puede
utilizacin
grupos,
evento
este
eliminar
de
la
bengalas,
de
la
grave
en
un
partes
de
los
aquiescencia
del
negligencia
recinto
de
la
cerrado.
La
diferencia central en este caso, y con respecto a otras

ocasiones
en
que
la
pirotecnia
era
utilizada
en
un
recinto cerrado, es que precisamente aquella gravsima

imprudencia se reflej en el resultado incendio con 193
muertos-.
Por otra parte, debe descalificarse cualquier
argumento defensista relativo a que el juicio de reproche
al hecho es sinnimo de penalizacin de alguna expresin
artstica.
En efecto, de lo que se trata aqu no es del
ejercicio sin cortapisas de expresiones artsticas, sino

de
conductas
negligentes,
ntidamente
separadas
separables del arte, sus manifestaciones de la aptitud o

deficiencias de seguridad de los lugares en que se llevan
a cabo.
En razn de lo expuesto propicio el rechazo de
los agravios interpuestos.
8.B) En relacin a Villarreal, habr de adherir
a los fundamentos y solucin de rechazo de sus agravios,
respecto del delito previsto en el art. 189, 2 prrafo
del
C.P.,
en
los
trminos
propuestos
por
el
doctor
Hornos.
En
crisis
los
efectuada
efecto,
el
argumentos
por
la
recurrente
y
la
mayora
no
logr
valoracin
del
de
tribunal
poner
la
en
prueba
para
la
determinacin de los hechos fundantes de la condena.

En este sentido, el doctor Riggi afirm que el
nombrado
no
era
una
persona
fungible
dentro
de
la
estructura del comercio. Tampoco era un simple empleado

de mayor jerarqua. Era el hombre de confianza de Chabn,
su mano derecha con bastante independencia en lo que
hace
la
operatividad
del
lugar;
Gabriel
Garca
Aidenbaum lo mencion como a la persona operativa del

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
sitio y Flavio Heredia (empleado de mantenimiento del

hotel), dijo que el propio Chabn se lo present como su
mano derecha.
Reafirm
que
la
prueba
analizada
en
la
sentencia permiti demostrar la variedad de tareas que se

le han asignado al nombrado, de acuerdo a la ubicacin
del testigo que las relatara.
Reseando que por un lado los representantes
de
las
distintas
dedicada
las
bandas
lo
relaciones
vieron
como
pblicas,
una
la
persona
venta
de
entradas en boleteras o a practicar liquidaciones, pero

ms alejado del tema de la seguridad o control de acceso
(as ver los dichos de Eduardo Semp, Marcelo Caputo,
Fernando Gonzalez Dego y Mauricio Lezcano). Por otro,
quienes
se
desempearon
en
la
seguridad
control
(Luciano Otarola, Hctor y Leonardo Zerpa, Daniel Coria,

Claudio
Ruiz,
Carlos
Medina,
entre
otros),
si
lo
reconocan como al encargado de la misma y seguan sus

indicaciones
citando
que
en
este
punto,
segn
el
funcionario policial Carlos Stortini, el propio Chabn le

present al acusado como encargado de seguridad, aunque
no
lo
consider
tal
por
ello
no
lo
consign-.
Asimismo, que el iluminador de esa noche Sergio Pieiro,

quien
asegur
que si
tena
que hacer
alguna consulta
sobre ese tema se la haca al nombrado y a concurrentes

que
lo
observaron
dando
indicaciones
al
personal
de
control.
Tambin ponder que Carlos Medina cont que
haba cumplido funciones de control en el local Cemento
pero en una oportunidad Villarreal lo ech porque no
estaba de acuerdo con su forma de trabajar. As como que
Mirta Enriquez se desempe como control el da del
hecho-, relat que fue convocada por Claudio quien le
dijo que si l no se encontraba deba contactarse con
Ral Villarreal.
Entonces, dedujo de esos testimonios que este
ltimo no asesoraba o aconsejaba al personal de control
como
se
indicaba
pretende
cmo
en
el
fallo;
desarrollar

su
por
labor
el
y,
contrario
cuando
le
lo
349
consideraba, pasaba por sobre l permitiendo el ingreso

de personas sin ser revisadas.
Poniendo
de
resalt
que
el
personal
que
cumpla dichas funciones acataba lo que ste le ordenaba,

an cuando se trataba de violar justamente ese control; a
ese nivel llegaba la autoridad de Ral Villarreal sobre
los
encargados
de
bregar
por
la
seguridad
de
los
concurrentes. Cuando no estaba de acuerdo con la forma de

trabajo, despeda a la persona como le ocurri al testigo
Medina en el local Cemento.
Valor que en cuanto al da del hecho, Medina
relat que se present ante Lolo Lorenzo Bussi- y le
pregunt
si
poda
ingresar,
ste
lo
consult
con
Villarreal quien lo autoriz. Coligiendo que el ejemplo

despeja cualquier duda al respecto, el propio Lorenzo
Bussi, coordinador o referente de los dems empleados de
control,
ingreso
debi
de un
mismo.
consultar
con
concurrente,
el
acusado
no pudo
respecto
disponerlo por
del
s
Tal era la injerencia de Villarreal en el tema
que para el da 30 de diciembre pidi al nombrado que

llevara 5 personas ms de control que las que hubo los
das previos.
Seal
observaron
en
adems
la
que
puerta
varios
de
testigos
Repblica
lo
Croman,
chequeando que todo est bien (Mariano Bohuier), dando

indicaciones a la gente y al personal del establecimiento
(Damian
Espinoza),
ordenando
las
filas
de
ingreso
al
local (Adrin Ramrez y Julio Garola) y controlando el

ingreso y egreso de pblico (Jorge Leggio). As como
tambin que varios concurrentes y personal de control lo
mencionaron como facilitando el ingreso de espectadores a
cambio
de
una
suma
de
dinero,
sin
la
entrada
correspondiente y evitando un cacheo adecuado as lo

sostuvieron Juan Masullo, Claudio Ruiz, Fernando Zerpa,
Mara del Pilar Rodrguez Grellet y Paula Perez-.
Mencion que Daniel Vicente Jimnez, personal
de SADAIC, coment que los das 29 y 30 de diciembre se
present ante Villarreal a quien conoca y que, ste, el
da 29 le abon parte del dinero correspondiente. As

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
como que se lo ha visto tambin manejando el estado de

las vas del ingreso al local, puntualmente del portn
principal que conduce al hall de boleteras. Gustavo de
Jess y Damian Espinoza, concurrentes al recital, vieron
cuando Villarreal cerr dicho portn junto a Mario Daz.
Mirta
Enriquez,
que
cumpli
funciones
de
cacheo,
fue
conteste sobre el particular, como as tambin los Zerpa

que cumplieron las mismas funciones.
Afirm
que
cuando
Chabn
no
se
encontraba,
Villarreal era el encargado de dar puerta, es decir, de

permitir
el
ingreso
manifestaron
Fernando
daba
la
Juan
del
pblico
Carlos
al
Bordn,
Hctor Zerpa-. El propio
orden
de
empezar
local
as
se
Hctor
Albornoz,
acusado
dijo
tomaba
la
que
decisin
de
empezar el recital. Recordando que inclusive y segn

lo dicho por Lorenzo Bussi, el da del hecho se demor el
inici de la venta de entradas porque el acusado lleg
tarde; es que, segn dijo, hasta que Ral no llega no
pasa nada.
Cit
el
testimonio
de
Maximiliano
Chaparro,
conserje del hotel aledao, quien seal que si Chabn o

Villarreal preguntaban por Garola o por el mismo Levy,
tena
orden
de
comunicarlos
que
se
practicaban
reuniones peridicas entre Chabn y Villarreal por un

lado,
Levy
Julio
Garola
por
el
otro
que
se
realizaban en la confitera o en la oficina del dueo.

Poniendo el ejemplo de Viviana Cozodoy dio por
probado
que
contratacin
aquella
Villarreal
y
cont
formacin
que
al
Tambin
de
ser
intervino
nuevos
convocada
en
la
empleados,
pues
por
para
Chabn
trabajar en Repblica Croman, se reuni tanto con el

nombrado como con Ral Villarreal y que el da que inici
sus labores se present ante ste ltimo quien le seal
cmo realizarlas.
Concluy
efectuaba
en
Villarreal
algunas
puntuales
acuerdo
con
lo
definitiva
no
estn
delegadas
que
ste
le
que
las
tareas
controvertidas
por
Chabn
indicaba,
o
con
ni
que
eran
siempre
un
de
acotado
margen de libertad; sino que ms bien parece todo lo

351
contrario, actuaba en todos los rdenes de la actividad

que se desarrollaba en el local, a saber: venda entradas
en boletera, practicaba liquidaciones y confeccionaba el
bordereaux reunindose con los managers y armando algunas
fechas;
diriga
dispona
de
espectadores
al
su
personal de
nmero;
seguridad
manejaba
flexibilizando
los
o control
el
ingreso
controles
en
y
de
algunos
casos segn su criterio; decida el estado de las puertas

principales de ingreso; sealaba a los nuevos empleados
las
tareas
realizar;
recepcionaba
al
personal
de
S.A.D.A.I.C. abonndole parte del canon respectivo; daba

puerta cuando no estaba Chabn, permitiendo de esa manera
el inicio del show; y participaba de las reuniones que
ste llevaba a cabo con Levy. Hasta despidi un empleado
de control en Cemento y arm alguna fecha de recital.
Tal anlisis, le permiti afirmar con acierto
que lejos de aqul empleado fungible mencionado en la
sentencia, nos encontramos ante la mano derecha de Omar
Chabn, una especie de encargado general del boliche,
segn el decir del testigo Lucas Hasmat, con un amplio
margen de decisin en lo que hace a la operatividad del
lugar,
incluso
en
algn
caso
por
sobre
los
propios
coorganizadores del evento.

En
esta
lnea
de
razonamiento
record
el
episodio de los portones principales: cuando se estaba

por
iniciar
representante
el
del
recital
grupo
de
Callejeros
musical,
solicit
Argaaraz,
que
fueran
abiertos pero Villarreal se opuso y prim su voluntad,

los portones no se abrieron. Con ello no queremos decir
que estuvo equivocada su orden en el caso concreto, sino
que tena un amplio margen de decisin y que lo que
dispusiera se cumpla. Destacando tambin que para el
recital
del
da
30
le
indic
Lorenzo
Bussi
que
concurriera con 5 personas ms para controlar el ingreso

y Chabn no dijo haber dado esa orden sino que ms bien
parece
haber
surgido
del
propio
Villarreal
de
la
funcin que desplegaba en el lugar.

Razon que si los testigos no coinciden en las
actividades que le asignan, no es por contradecirse entre

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
s, sino todo lo contrario. Es porque el acusado no tena

una
actividad
especfica,
intervena
en
todas
las
cuestiones que se sucedan en el marco de la realizacin

del show.
Afirmando que puntualmente el da del hecho,
se comenzaron a vender entradas recin cuando l lleg
-con
retraso-;
dio
puerta
porque
no
estaba
Chabn;
organiz el ingreso del pblico dndole indicaciones, no

consejos, al personal de control; permiti el ingreso de
personas sin entradas y sin ser cacheadas, cobrndoles
directamente y obteniendo as un ingreso extra; y cuando
se estaba por iniciar el show de Callejeros dispuso el
cierre de los portones principales con el fin de que no
ingresara
ms
gente.
As
hacerlo justamente por

Chabn, su
como
ser el
mano derecha,
que
todo
hombre de
quien
estaba
en
ello
poda
confianza de
todo
(segn
Lucas Hasmat), aun en las reuniones con el dueo del

predio
Rafael
directamente
Levy,
si
lo
con
quien
necesitaba,
poda
como
dijo
comunicarse
el
conserje
Chaparro.
En
presencia de
suma
seal
que
una persona de
nos
gran
encontramos
confianza
en
para Omar
Chabn dos dcadas trabajando juntos-, experimentada en

el ambiente y con amplios poderes a la hora de decidir
sobre
la
operatividad
del
lugar
en
el
marco
de
la
ejecucin de los recitales, aunque ms acotada a la hora

del acuerdo organizativo previo donde el grupo musical y
Chabn eran quienes decidan. Agregando que con dcadas
al lado de Chabn y frente al nuevo desafo de ste de
conducir
dos
locales
acusado
era
una
la
persona
vez,
no
consideramos
solo
que
necesaria,
el
sino
imprescindible en la estructura del lugar.

Por ltimo, en el anlisis de la situacin de
Villarreal con relacin al hecho del 30 de diciembre, el
doctor Riggi
pacto
ilcito
ponder
de
la participacin
Chabn
con
Daz
de aquel
en
el
-funcionario
de
la
polica federal-.
A su turno, la doctora Catucci en coincidencia
afirm que el imputado, ejerci tareas imprescindibles

353
vinculadas
al
funcionamiento
del
local...;
la
intervencin del acusado exceda la de un empleado de

carcter fungible como lo sostiene el a quo, sino ms
bien se mostraba como una persona imprescindible en el
funcionamiento del establecimiento; la prueba producida
en
el
debate
demuestra
imprescindible
de
la
que Villarreal
organizacin,
era
parte
saber:
casi
venda
entradas en boletera, practicaba liquidaciones, diriga

al personal de seguridad y dispona su nmero, manejaba
el ingreso de espectadores flexibilizando los controles
en algunos casos, indicaba a los nuevos empleados las
tareas que deban realizar, decida sobre el estado de
las puertas durante el desarrollo de un espectculo, daba
rdenes del inicio del ingreso de los espectadores ante
la ausencia de Chabn, funciones estas, a las que sumo
las mencionadas y ponderadas por mi colega.
Valor
adems
que
Ral
Villarreal
estaba
al
tanto de la situacin de peligro en que se realizaban los

recitales en el local, como as tambin de aqulla que
concretamente
se
configur
la
noche
de
los
hechos.
Respecto a esto ltimo, seal que el nombrado saba

perfectamente la dificultad de las salidas, la cantidad
de concurrentes que se esperaban para esa noche, la seria
posibilidad del uso de pirotecnia en ese espectculo,
como
asimismo
que
el
local
contaba
con
materiales
inflamables que recubran el cielo raso.

En definitiva, tuvo por acreditado que el da
30 de diciembre del ao 2004, Ral Alcides Villarreal,
ante
el
conocimiento
de
las
condiciones
antirreglamentarias en que funcionaba el local Repblica

Croman, fue la persona que dio puerta, es decir, que
permiti el ingreso del pblico al establecimiento y tuvo
plena conciencia de la cantidad de jvenes que entraron.
Recordemos que Omar Chabn lleg poco despus.
A ese respecto, rese que el testigo Hctor
Zerpa,
parte
del
grupo
destinado
al
cacheo
de
los
asistentes explic que esa noche era Villarreal quien

decida cuando se abran las puertas para que el pblico
ingrese. En sentido similar, Fernando Zerpa destac que

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
el nombrado lleg a las 17hs. el da 30 de diciembre y

que
fue
quien
les
indic
como
deban
realizar
su
trabajo, esto es, a qu hora tenan que abrir las puertas

del local y en qu sentido deban organizar la fila de
concurrentes para controlar el acceso.
Valor
conocimiento
entraaba
de
la
especficamente
las
que
irregularidades
realizacin
del
ante
el
el
peligro
espectculo
en
que
las
consabidas condiciones de organizacin, la apertura de

puertas para que el pblico ingrese al lugar, se muestra
como una conducta claramente imprudente lesiva del bien
jurdico seguridad pblica, puesto que fue a partir de
ese acceso que los concurrentes se vieron expuestos al
riesgo de incendio que exista en el local
En coincidencia con el doctor Riggi, mencion
que los testigos que se desempearon en el control de
acceso,
entre
ellos
Zerpa,
Daniel
Luciano
Coria,
Otarola,
Claudio
Hctor
Ruiz,
Leonardo
entre
otros,
reconocan al nombrado Villarreal como el encargado de

seguridad
el
local
seguan
sus
indicaciones.
Ponderando que su accionar en relacin a ese haba sido

por
dems
negligente,
pues
en
el
ejercicio
de
esa
actividad, deba haber velado por extremar los recaudos

de control de los asistentes de modo de impedir de manera
eficiente
el
ingreso
de
elementos
pirotcnicos
al
establecimiento; y sin embargo el imputado no slo no

realiz ningn comportamiento prudente en tal sentido,
sino
que
incluso
facilit
el
ingreso
de
algunos
concurrentes sin entradas y los dispens del control a

que
eran
sometidos
muchos
otros,
quizs
por
dinero.
Concluyendo que de esta manera, la conducta negligente

de
Villarreal
incidi
inequvocamente
en
el
resultado
final, por lo que debe afirmarse su responsabilidad penal

por el tipo culposo.
Por
Villarreal
Chabn
en
el
funcionamiento
condiciones
ltimo,
el
ponder
pacto
espurio
Subcomisario
del
local
irregulares

la
Daz
intervencin
celebrado
para
Repblica
que
ya
de
Ral
entre
Omar
garantizar
Croman
hemos
en
el
las
ponderado
355
extensamente
actividad
del
que
permitan
local
por
el
fuera
desarrollo
de
las
de
la
ordenanzas

seguridad de los asistentes.
Puntualizando, que su responsabilidad no est
centrada en si cumpla o no un papel de garante, sino en
que contribuy con su voluntad y conducta en todas las
tareas que Chabn le encomendaba y en otras en las que le
dio poder de decisin.
Todos los razonamientos transcriptos hasta aqu
y
con
ellos
la
valoracin
seleccin
de
la
prueba
realizada en la sentencia de la Sala III no han podido

ser
puestos
en
crisis
limitado a afirmar
por
el
recurrente,
que
se
ha
su disenso, pero sin demostrar de
ningn modo arbitrariedad en la decisin.

sentido, debemos mencionar que
En
este
sostener la participacin
y responsabilidad que le cupo al imputado en los hechos

de
la
causa
presunciones
apoyndose
en
pluralidad
de
inferidas
de
circunstancias
pruebas
objetivas
adecuadamente comprobadas resulta plenamente vlido.

En el caso, se ha partido en el anlisis de
prueba directa sobre el hecho y
no se han considerado
los indicios en forma fragmentaria ni aislada. Tampoco ha

incurrido
en
omisiones
ni
falencias
respecto
de
la
verificacin de los sucesos conducentes para la decisin

del litigio, haciendo clara por el contrario, una visin
de
conjunto
correlacionndose
todos
los
elementos
probatorios entre s.
Entiendo,
en
definitiva,
que
procedente la absolucin en virtud del
no
resulta
principio in
dubio pro reo, ya que se llega a la sentencia de condena

con
la
certeza
requerida
para
esa
conclusin
la
solicitudes de la defensa se apoyan en un cercenamiento

del material fctico y probatorio dando base a un juicio
meramente subjetivo, apartado de las constancias de la
causa que fueran reseadas arriba.
9.- Responsabilidad de los imputados Fernndez,
Fiszbin y Torres.

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Encontrndose sellada en este aspecto la suerte

del
recurso,
en
razn
del
voto
concordante
de
los
colegas, he de sealar que de un exhaustivo anlisis de

las evidencias ponderadas por la resolucin de la Sala
III
de
esta
situacin
de
funcionarios
resulta
Cmara,
hecho
y
y
pblicos
ineludible
que
responden
derecho
de
Fernndez,
adherir
las
la
cabalmente
conducta
Fiszbin
de
la
los
Torres,
conclusiones
aqu
formuladas por el doctor Hornos en cuanto al rechazo de

sus agravios.
Es que en este aspecto, la sentencia de la Sala
III, se encuentra al amparo de la tacha de arbitrariedad,
habida cuenta que est suficientemente motivada, conforme
con las reglas de la sana crtica racional (art. 123 del
C.P.P.N.) en lo atinente a la prueba de los hechos, la
responsabilidad de los encausados y la calificacin legal
asignada, sin que se advierta tampoco violacin alguna al
principio de congruencia en razn de la jurisprudencia
constante que llevo asumida en esta Cmara.
10.- El hecho de cohecho.
10.A.- a) Los agravios que ponen en tela de
juicio la existencia misma del acuerdo espurio entre Omar
Chabn y el Subcomisario Carlos Rubn Daz, no tendrn
favorable acogida.
En primer trmino debo sealar que recaen sobre
una cuestin que ya fue exhaustivamente abordada en la
sentencia de la Sala III de esta Cmara, revisando la
decisin del Tribunal Oral N 24 por la que se conden a
Argaaraz y Chabn por este hecho, y que a ese respecto
se encuentra firme en razn del rechazo de los recursos
extraordinarios interpuestos por las defensas de estos
imputados, por parte del Cimero Tribunal.
Por lo dems, y sin perjuicio de lo expuesto,
se advierte que en su agravio los recurrentes no logran
demostrar arbitrariedad alguna en el fallo en crisis.
Ello as, por cuanto limitan su discusin a la
valoracin que se hiciera de un testimonio supuestamente
dejado de lado por el TOC 24.

357
Sin embargo, en su anlisis no advierten que

los dichos de Albornoz a quien colegimos se refieren-,
lejos
de
haberse
dejado
de
lado
por
el
tribunal
de
juicio, fueron tenidos por verosmiles en general con la

salvedad
de
la
cuestin
relativa
al
pasamanos
del
billete, como ocurrida el da 29 de diciembre.

Adems, ya el propio tribunal oral,
y an ms
en el fallo de la Sala III de esta Cmara se

evidente
que
la
ponderacin
de
ese
hizo
testimonio
estaba
signado por su corroboracin con el resto de la prueba

obrante
en
la
causa.
En
este
sentido
los
extremos
fcticos apuntados por Albornoz se verificaron, en lo

pertinente y con el alcance asentado en la sentencia, con
las declaraciones de Viviana Cozodoy, de Mario Alfredo
Daz, de Ana Sandoval, de Eduardo Daniel Semp, como as
tambin con las anotaciones de la agenda y la declaracin
de Diego Marcelo Argaaraz y el folleto Rockmaon.
En
intentado
esa
inteligencia,
demostrar
los
siquiera
recurrentes
mnimamente
no
han
que
el
testimonio que ponen en crisis, sea dirimente para el

hecho que tuvo por probado el tribunal de juicio. Ello
tampoco hubiera sido posible con xito, cuando el cmulo
probatorio
obrante
en
la
causa
admite
que
incluso
mediante una supresin hipottica de aquel testimonio,

quede inclume la argumentacin del tribunal en punto a
la existencia del hecho.
En definitiva, y sobre la existencia del hecho
mismo de cohecho, la sentencia se encuentra a cubierto
del embate casatorio. La decisin de la Sala III abord
todos y cada uno de los planteos que al respecto hicieron
las partes oportunamente y la defensa ha pretendido ahora
reeditar una cuestin que fue abordada con fundamentacin
suficiente
para
tener
la
sentencia
como
acto
jurisdiccional vlido.
10. A.- b) Sin perjuicio de ello, encontrndose
sellada la suerte del recurso por el voto concordante de
los
colegas que me preceden, he de sealar brevemente mi
disidencia con la solucin propuesta especficamente en

lo
relativo
la
responsabilidad

Firmado por: PEDRO
de
Patricio
Rogelio

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3

Djerfy,
Daniel
Horacio
Cardell,
Elio
Rodrigo
Delgado,
Juan Alberto Carbone y Eduardo Arturo Vsquez.

Es que
de una acabada lectura de la causa, y
confrontando tanto las sentencias del Tribunal Oral y de

la
Sala
III,
necesario
no
para
logro
arribar
afirmar
la
al
grado
de
responsabilidad
certeza
de
los
recurrentes en este hecho.

En este sentido, aun afirmando como lo hago en
acpites
precedentes,
que
los
integrantes
del
grupo
Callejeros tenan conocimiento del uso de pirotecnia y

se pusieron de comn acuerdo para llevar a cabo en el
lugar cerrado de las caractersticas del local Cromaon
-que tambin conocan-, y en comenzar de hecho el show
ese
da,
todas
cuestiones
que
en
definitiva
se
proyectaron en el resultado luctuoso del incendio; muy

distinto
es
el
tener
por
cierto
el
conocimiento
intervencin en un pago indebido a la polica.

La inferencia que pudiera hacerse respecto a
que
los
Callejeros
utilizaban
los
conocan
elementos
que
en
Cromaon
pirotcnicos
pese
se
la
prohibicin legal, resulta endeble e insuficiente para

arribar
al
grado
de
certeza
exigido
para
un
pronunciamiento condenatorio.
Y aun cuando se pudiera tener por reconocido el
pago
la
polica,
en
virtud
de
las
liquidaciones
efectuadas por Argaaraz, ese pago especficamente con

respecto
ilegalidad,
estos
en
la
imputados
medida
que
no
es
inequvoco
tal
como
lo
seala
de
la
doctora Ledesma en su voto, pudo haber sido concebido

como pago por servicio adicional.
En tales condiciones, atento al estado de duda
que surge de la racional y objetiva evaluacin de las
constancias
del
proceso
(confr.:
en
igual
sentido
C.S.J.N. Fallos: 312:2507; 313:559; 314:83; 346 y 833;

315:495,
entre
muchos
otros),
entiendo
que
resulta
procedente la aplicacin a este hecho de la absolucin en

virtud del
art.
del
principio in dubio pro reo, por imperio del

C.P.P.N.,

con
respecto
los
imputados
359
Patricio
Rogelio
Torrejn,
Elio
Santos
Maximiliano
Rodrigo
Fontanet,
Djerfy,
Delgado,
Juan
Christian
Eleazar
Horacio
Cardell,
Daniel
Alberto
Carbone
Eduardo
Arturo Vsquez.
En
atencin
al
modo
en
que
resuelvo
la
cuestin, corresponde remitir a la Secretara General de

esta Cmara para que desinsacule un nuevo Tribunal Oral a
los efectos de que fije nueva pena, previa audiencia de
visu; y ello me exime de pronunciamiento en punto a los
planteos
relativos
la
arbitrariedad
en
los
montos
punitivos impuestos a los recurrentes.

10.B) En relacin a Villarreal, la plataforma
fctica
en
torno
al
delito
de
cohecho,
se
encuentra
firme, en la medida que su impugnacin actual, solo se

dirige
la
modificacin
sufrida
por
el
grado
de
participacin que se le endilg fue condenado por el TOC

24 como partcipe secundario y eso fue modificado por la
sentencia
de
la
Sala
III,
al
grado
de
partcipe
necesario-.
Para desentraar su grado de aporte, debemos
analizar que el doctor Riggi seal que otro punto que
muestra a las claras el amplio margen de libertad que
gozaba en su accionar y la trascendencia del mismo tiene
que ver con la otra conducta reseada, la de cohecho
activo.
En
oportunidad
de
los
recitales
previos
de
Callejeros, Chabn lo consult acerca de si ya haba

arreglado con el Comisario, a lo que le respondi que
s, lo de siempre ms doscientos ms... como anoche, lo
que fue avalado por Chabn. Concluyendo que entonces es
claro,
en
el
caso
puntual
quien
arregl
cuestiones
concretas con el Comisario fue Villarreal: dentro del

marco
del
Chabn
pacto
lo
de
trazado
entre el
siempre-
decidi
Subcomisario
sin
ningn
Daz
tipo
y
de
consulta y por propia iniciativa pagar doscientos ms.

Si no fuera as y no hubiera existido esa autonoma, no
se explica por qu Chabn lo consult. En realidad, esa
pregunta es una clara prueba de la autonoma que gozaba
Villarreal en el predio, y de que no era un mero ejecutor
de
las
indicaciones
que
el

Firmado por: PEDRO
gerenciador
le
daba.

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Consider que nicamente una persona de suma importancia

en el lugar podra estar en condiciones de resolver en el
caso concreto cuestiones vinculadas al acuerdo ilcito
llevado
cabo.
As
como
tambin
que
Chabn
no
delegara una cuestin de esa magnitud en un empleado

jerarquizado, necesitaba invariablemente a una persona de
suma confianza, rol que a esa altura nicamente poda
ocupar
Ral
Villarreal,
que
el
Subcomisario
Daz
nunca hubiera aceptado tratar con un empleado ms sino

que solamente lo hara con alguien de extrema confianza
del gerenciador del lugar.
Reafirm su convencimiento ponderando que la
confianza era tal que el acusado era quien en muchos
casos
practicaba
reconoci-,
pago
las
liquidaciones
consignando
ilegal.
Ese
el
importe
contexto,
-l
mismo
lo
correspondiente
amn
de
demostrar
al
el
conocimiento que tena del mismo, habla a las claras de

la relevancia de su intervencin en todos los rdenes del
lugar, especialmente en uno que pertenece al mbito ms
privado
posible,
dado
que
se
vincula
la
comisin
directa de un ilcito y en el que intervienen aquellos

cuyo deber es reprimirlo.
Por su parte, la doctora Catucci, rese que
la relacin que tena Chabn con Villarreal fue lo que
determin que fuera ste y no otro el encargado de la
entrega
del
dinero.
Poniendo
de
resalto
que
esa
especial relacin entrambos determin la identidad del

encargado
de
la
paga;
que
ese
fue
el
rol
de
Villarreal que en la causa no se sustituy por otro.

Teniendo en cuenta la pluralidad, variedad y
carcter de las actividades que llevaba a cabo Villarreal
en
su
relacin
expusimos
en
el
con
Chabn,
circunstancias
acpite precedente
que
ya
y no pudieron ser
rebatidas por la defensa, y en ese marco, el especfico

aporte del imputado en el pago a la autoridad policial
para el cumplimiento del pacto espurio, entiendo que se
encuentra ajustado a derecho el grado de participacin
asignado en la sentencia de la Sala III.
11.- Fundamentacin de pena.

361
a) La defensa de Villarreal se agravi de la

fundamentacin de la pena impuesta a su pupilo, coincido
en lo esencial con los jueces que me preceden en punto a
que
en
este
aspecto
la
sentencia
se
encuentra
adecuadamente fundada pues se advierte que el tribunal

brind
suficientes
pautas
de
apoyo
para
alejarse
del
mnimo, en atencin al grado de injusto y culpabilidad

demostrado por el imputado.
b) Distinta es la situacin de Fiszbin, Torres
y Fernndez.
He de sealar, brevemente, que a mi entender, a
su
respecto,
al
momento
de
fijrseles
los
montos
punitivos, se han evaluado elementos que ya haban sido

analizados
precisamente
para
dar
cuenta
de
la
configuracin tpica de los ilcitos por los que fueron

condenados; y en tales condiciones, entiendo que hubo
afectacin al principio ne bis in idem -arts. 75 inc. 22
de la C.N.; 8: 4 de la C.A.D.H.; 14: 7 del P.I.D.C. y P.;
y 1 del C.P.P.N.). En este sentido, se ha dicho que en
muchos
supuestos,
las
circunstancias
del
hecho
ya
constituyen el fundamento del propio tipo penal y En

ese caso, la prohibicin de doble valoracin impide que
esa
caracterstica
del
hecho
se
tenga
en
cuenta
nuevamente (confr.: Ziffer, Patricia S., Lineamiento de

la determinacin de la pena, Editorial Adh-Hoc, Buenos
Aires, pg.131).
Lo expuesto, acarrea la nulidad de las penas
dispuestas tanto en la sentencia de la Sala III de esta
Cmara, como en la del Tribunal Oral que resultara su
precedente; y en esas circunstancias, propicio el reenvo
al tribunal oral que resulte desinsaculado, conforme el
acpite 10.A.b de este voto, a los efectos de un nuevo
pronunciamiento respecto de
la pena impuesta a Torres,
Fiszbin y Fernndez.
Sin
minora
en
embargo,
atencin
tal
al
propuesta
tenor
de
los
ha
quedado
votos
que
en
me
preceden; y encontrndose sellada la suerte del recurso

en relacin a Fiszbin y Torres, slo me queda dirimir la

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
discordancia que se advierte respecto a la fundamentacin

de la pena impuesta a Ana Mara Fernndez.
En tal trance, al slo efecto de lograr las
mayoras necesarias para un pronunciamiento vlido, habr
de adherir a la solucin propuesta por el doctor Hornos.
12. En punto a la validez constitucional del
art.
12
del
C.P.,
habr
de
manifestar
brevemente
mi
disidencia, puesto que he sostenido la constitucionalidad

de esa normativa in re: Altamirano Garca, J.C. y otros
s/ rec. de inconstitucionalidad causa n 6618, registro
n 9223 de la Sala II de esta Cmara, resuelta el 9 de
noviembre de 2006.
13.- Reflexiones finales
La
escasa
prudencia
impregnada
de
gran
entusiasmo que ejerci el grupo Callejeros en el diseo

y
organizacin
de
sus
recitales,
unido
la
inerte
pasividad de las reparticiones pblicas encargadas del

poder de polica en la Ciudad de Buenos Aires, con el
aadido de una instancia de corrupcin policial, y con el
agravante
de
una
voracidad
empresaria
sin
lmites,
determin la tragedia que consideramos en el sub judice.

Recordemos que Aristteles, en su teora de la
phronesis traslada continuamente la sabidura prctica
en el individuo a una capacidad para actuar en un marco
poltico a los efectos de la vida en comn. De esta
manera, al basarse el inters privado necesariamente en
los asuntos pblicos, la sabidura prctica se define en
primer lugar en los trminos de virtud poltica, como
Aristteles lo plantea explcitamente: en general, se
busca
la
propia
ventaja
se
piensa
que
hay
que
consagrarse por entero a esta ocupacin. Esta opinin ha

hecho nacer la idea de que actuar de esta manera es dar
muestras de prudencia. Sin embargo, acaso es posible
buscar el bien propio sin preocuparse por el bien de la
propia familia y por el de la ciudad? (confr.: Galle
Fiasse
(Coord.)
hombre
capaz,
Paul
Serie
Ricur
Problemas
Del
hombre
Claves,
falible
Editorial
al
Nueva
Visin, pg. 23).

363
Esta tragedia es como una herida an sangrante

en
la
memoria
colectiva
argentina
que
se
une
la
disminucin de los derechos y garantas de los ciudadanos

que asisten a estos eventos y cuya desaparicin ninguna
sentencia penal ni ninguna reparacin econmica futura
podr
aliviar
desde
el
dolor
inconsolable
de
los
familiares y amigos de las vctimas.

Se ha dicho que los ltimos treinta aos en la
doctrina
criminolgica
penal
han
testimoniado
el
surgimiento y expansin de los derechos de las vctimas

tanto
en
el
proceso
penal
como
en
la
reparacin
econmica.
Ya tuve oportunidad de referirme reiteradamente
a
las
vctimas
en
mis
decisiones
respecto
los
Tribunales Penales Internacionales, abordando el aspecto

desde la Declaracin sobre los principios fundamentales
de justicia para las vctimas del delito y del abuso del
poder, ratificada por la Asamblea General de la ONU, en
donde se afirma la necesidad de que se adopten medidas
nacionales
internacionales
fin
de
garantizar
el
reconocimiento y el respeto universales y efectivos de

los derechos de las vctimas de delitos y del abuso del
poder. En esa declaracin se insta adems a los Estados
Miembros a que tomen las medidas necesarias para poner en
vigor
las
disposiciones
inter
alia,
fomentar
contenidas
las
en
la
observancia
Declaracin,
de
cdigos
de
conducta y principios ticos, en particular las normas

internacionales por los funcionarios pblicos, inclusive
el
personal
encargado
de
hacer
cumplir
la
ley,
el
correccional, el mdico, el de los servicios sociales y

el militar, as como los empleados de las empresas de
carcter econmico (confr.: David, Pedro,
Las Naciones
Unidas, los derechos del hombre y los principios bsicos

de la independencia del Poder Judicial. Giuffr editore
1999.
Estratto
Giustizia,
Oggi,
dal
volumen:
Judicial
LIndipendenza
Independence,
Today.
della
Liber
amicorum in onore di Giovanni E. Longo).

Quisiera
Expertos
del
que
repetir
form
aqu
parte

Firmado por: PEDRO
lo
que
incluy
el
como
Grupo
de
prrafos

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
finales de su informe del 11/11/1999 sobre los Tribunales

Penales Internacionales de la Ex Yugoslavia y de Ruanda,
al Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi A.
Annan: Que no deje de mencionarse a las vctimas y a sus
parientes prximos en nuestro informe. Que se recuerde
una vez ms que un da muchos existieron que hoy ya no
existen.
Permtasenos
esperar
que
la
comunidad
internacional hallar, en un momento y en un lugar an

desconocidos, la fortaleza y los recursos para recordar a
quienes se extinguieron y ayudar a los que sobrevivieron,
mutilados o violados en el cuerpo o en el espritu.
Ese prrafo se aplica tambin a la situacin
que ha creado esta trampa mortal en los trminos del
voto de nuestra distinguida colega la doctora Liliana
Catucci.
Ya hemos sealado, y queremos repetirlo aqu
que
esa
inercia
de
los
poderes
pblicos
frente
implementar las regulaciones preventivas ya en existencia

y por una gestin eficaz y protectora de los derechos del
pblico en general cuando asiste a estos espectculos, ha
causado otros eventos trgicos en nuestro pas.
Este progresivo debilitamiento de la proteccin
del derecho a la vida y
otros derechos constitucionales,
se enlaza, a mayor abundamiento con la pregunta de por

qu y para qu hacen Derecho los hombres. Esa pregunta
no la encontramos contestada, solamente, en la estructura
de la idea de justicia sino en el valor seguridad, que
representa una cierta justicia, o
para decirlo con la
frase del jurista tucumano, Carlos Cossio: la justicia no

es slo el valor central, sino que se implica en cierta
dimensin
en
todos
los
otros,
en
el
orden,
en
la
seguridad, en el poder, en la paz, en la solidaridad, y

en
la
libertad,
donde
moran
todos
los
valores;
el
reservorio de todas las valoraciones posibles, como deca

el ilustre maestro Miguel Herrera Figueroa.
El
valor
dimensin central
seguridad
est
presente
como
del plexo normativo, defendidos en
nuestro Cdigo Penal, en el Ttulo VII, de los delitos

contra La Seguridad Pblica.

365
Como
brasileo,
dira
los
Miguel
valores
Reale,
existen
el
en
gran
una
jurista
dialctica
de
implicancia y no de oposicin.
He dicho que esa actualizacin normativa de
que habla Reale, significa ni ms ni menos que poner las
instituciones
jurdico-social-polticas
tono
con
valores y prcticas que sustentan la libertad del hombre,

en
un
pluralismo
ideologa
en
el
abierto
ms all de toda
contexto
de
un
marco
unilateral
donde
persona,
sociedad e historia sean conceptos correlativos, en una

concrecin dialctica que torne imposible la comprensin
de un elemento con olvido de los otros (confr. mi obra:
Sociologa
jurdica.
Perspectivas
fundamentales.
Conflictos y dilemas de sociedad, persona y derecho en la

poca
actual,
Editorial
ASTREA,
Buenos
Aires,
1980,
pg. 239).
El hecho de apuntar aqu a la conducta como
historia significa tambin que no podemos escindir en
aconteceres cronolgicos referidos al da del hecho como
lo
pretenden
algunos
actores
en
el
sub-judice
la
totalidad sucesiva, en trminos de Alberto Rouges, esto

es
el
acaecer
Callejeros
de
de
la
conducta
todos
los
de
los
implicados
integrantes
en
el
de
trgico
evento.
Es obvio que mi razonamiento no constituye un
ejercicio
ortodoxo
solamente
en
neokantiana
la
del
norma
de Kelsen.
positivismo
y
al
jurdico,
estilo
He sealado
de
en
la
centrado
filosofa
otra parte
que
luego Kelsen evolucion. Fue consultor de las Naciones

Unidas
su
labor
se
reflej
en
la
Carta
de
la
Organizacin, que paradjicamente, constituye la vigencia

de derechos y garantas fundamentales para los pueblos
del mundo y no slo los Estados partes y abraz no slo
las
normas
circunstancia
sino
los
valores
histricamente
permanentes
considerada
en
(ver
las
mi
Conferencia pronunciada en la Universidad de Castilla la

Mancha, El Derecho Penal Internacional homenaje a los
Maestros Jerome Hall y Manuel Lpez Rey y Arrojo).

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Las
sucesivas
decisiones
judiciales
en
esta
causa han estado cerca de crear un laberinto jurdico, de

tal
suerte
buscando
que
el
metafricamente
hilo
de
Ariadna
nos
que
le
encontraramos
permita
Teseo
reconstruir el camino correcto y sortear al Minotauro,

representado
primariamente
por
la
falta
de
medidas
preventivas eficaces que evitaran la masiva victimizacin

del
luctuoso
suceso
que
aqu juzgamos.
As,
sobre la
tercera pregunta Kantiana, qu podemos esperar, confiamos

en
que
nunca
ms
vuelvan
repetirse
estas
inmensas
tragedias colectivas.
14.- En virtud de lo expuesto propicio:
I.-
RECHAZAR
el
recurso
interpuesto
por
la
defensa de Ral Alcdes Villarreal, sin costas.

II.- HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos
interpuestos por las defensas de Patricio Rogelio Santos
Daniel
Horacio
Cardell,
Elio
Rodrigo
Delgado,
Alberto Carbone y Eduardo Arturo Vsquez,
Juan
SIN COSTAS;
ANULAR PARCIALMENTE LOS PUNTOS DISPOSITIVOS V, VI, VII,

VIII, IX, X, XI, de la sentencia de la Sala III de esta
Cmara dictada el 20 de abril de 2011;
estos imputados
y ABSOLVER a
en orden al delito de cohecho activo
(art. 258 del C.P., 3, 470, 471, 530 y concordantes del

C.P.P.N.).
III.- HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos
interpuestos
por
las
defensas
de
Fabiana
Gabriela
Fiszbin, Ana Mara Fernndez y Gustavo Juan Torres SIN

COSTAS, ANULAR
a su respecto la decisin de la Sala III
de esta cmara dictada el 17 de octubre de 2012 y la del

Tribunal Oral que resulta su precedente, en punto a la
individualizacin de la pena impuesta (art. 471, 530 y
concordantes del C.P.P.N.).
IV.- En consecuencia de lo dispuesto en los
puntos anteriores, y en respeto al principio de la doble
instancia,
Tribunal
Oficina
Cmara
Oral
de
imparcialidad,
interviniente
Sorteos
fin
de

de
la
corresponde
y
REMITIR
Secretaria
desinsacular
un
la
APARTAR
al
causa
la
General
nuevo
de
esta
tribunal
que,
367
previa
audiencia
con
las
partes
de
visu
de
los
encartados, fije nueva pena a Patricio Rogelio Santos

Daniel
Horacio
Cardell,
Elio
Rodrigo
Delgado,
Juan
Alberto Carbone, Eduardo Arturo Vsquez, Fabiana Gabriela

Fiszbin, Ana Mara Fernndez y Gustavo Juan Torres (art.
471, 530 y concordantes del C.P.P.N.).
Tal es mi postura, que ha quedado en minora.
Sin perjuicio de lo cual, y a los efectos de
lograr las mayoras necesarias para un pronunciamiento
vlido,
adher
conforme
a
la
se
desprende
solucin
del
propuesta
texto
por
el
de
mi
doctor
voto,
Hornos
respecto de la imputada Ana Mara Fernndez.

Por ello, y en mrito al acuerdo que antecede,
el Tribunal,
RESUELVE:
I.-
Por
unanimidad,
RECHAZAR
el
recurso
interpuesto a fs. 74566/74686 por Albino Jos Stefanolo,

defensor
particular
de
Ral
Alcides
VILLARREAL,
sin
costas (arts. 470 y 471, 530 y ss. del C.P.P.N.).

Y por mayora:
II.-
RECHAZAR
el
recurso
interpuesto
fs.
74255/74304 por Marcelo Horacio Fainberg y Patricia De

Reatti,
defensores
particulares
de
Fabiana
Gabriela
FISZBIN, sin costas (arts. 470 y 471, 530 y ss. del

C.P.P.N.).
III.-
RECHAZAR
el
recurso
interpuesto
fs.
74381/74565 por los letrados particulares Oscar Marcelo

Brito
Rogelio
Nicols
Santos
F.
DAlbora,
FONTANET,
asistiendo
Christian
Eleazar
Patricio
TORREJN,
Maximiliano DJERFY y Daniel CARDELL, sin costas (arts.

470 y 471, 530 y ss. del C.P.P.N.).
IV.-
RECHAZAR
el
recurso
interpuesto
fs.
74587/74617 por el letrado particular de Gustavo Juan

TORRES, Carlos A. O. Cruz, sin costas (arts. 470 y 471,
530 y ss. del C.P.P.N.).
V.74618/74630
RECHAZAR
por
la
el
recurso
Defensora
interpuesto
Pblica
Oficial
fs.
ad
hoc
Brenda L. Palmucci, asistiendo a Elio Rodrigo DELGADO,

Firmado por: PEDRO

CCC 247/2005/TO1/4/CFC3
Juan Alberto CARBONE y Eduardo Arturo VSQUEZ, sin costas

(arts. 470 y 471, 530 y ss. del C.P.P.N.).
VI.
segunda
DECLARAR
tercera
la
disposicin
del
art.
12
de
del
la
C.P.,
dejando sin efecto la sentencia condenatoria pronunciada

nicamente en cuanto a la imposicin de las accesorias
dispuestas en esa normativa.
VII.-
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE
al
recurso
interpuesto a fs. 74631/74646 por los Defensores Pblicos

Oficiales
ad
hoc,
Nicols
Ramayn
Gonzalo
Rey,
sin
costas en la instancia, CASAR el punto dispositivo V de

la
resolucin
de
fs.
71749/71805
y,
en
consecuencia,
CONDENAR a Ana Mara FERNNDEZ a la pena de dos (2) aos

y diez (10) meses de prisin y costas (arts. 470, y 530 y
531 del C.P.P.N.).
VIII.
TENER
PRESENTES
las
reservas
del
caso
federal formuladas.
Regstrese, notifquese y comunquese (Acordada
N 15/13 Lex 100-, CSJN). Remtase la presente causa al
tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta
nota de envo.
JUAN CARLOS GEMIGNANI

GUSTAVO M. HORNOS
PEDRO R. DAVID
Ante m:

369

El Fallo Completo Contra Callejeros

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Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

/// la ciudad de Buenos Aires, a los 21

del ao dos mil quince, se

rene la Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal

Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Pedro R.

RECHAZAR el recurso de casacin incoado por los doctores

Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina fs. 67684/707 y

doctores Mara del Carmen Verd, Marcelo Parrilli, Rubn

costas; en consecuencia CASAR los puntos dispositivos XV

responsable del delito de incendio culposo seguido de

PARCIALMENTE a los recursos de casacin presentados por

los representantes del Ministerio Pblico Fiscal, y por

Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, y por el doctor

dispositivo XX de la sentencia, y en consecuencia por

incendio culposo seguido de muerte en concurso real con

(artculos 45, 55, 189 2 prrafo y 258 del Cdigo Penal,

PARCIALMENTE a los recursos de casacin interpuestos por

Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, y por el doctor

responsable del delito de incendio culposo seguido de

Pblico Fiscal, y por las querellas representadas por los

seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en

Fecha de firma: 21/09/2015

Poder Judicial de la Nacin

doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina,

incendio culposo seguido de muerte en concurso real con

(artculos 45, 55, 189 2 prrafo y 258 del Cdigo Penal,

PARCIALMENTE a los recursos de casacin interpuestos por

Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina y por el doctor

seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en

doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina,

culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho

Fecha de firma: 21/09/2015

y por el doctor Jos Iglesias, sin costas; CASAR el punto

seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en

casacin deducidos por las querellas representadas por

incendio culposo seguido de muerte (artculos 45, 54, 249

PARCIALMENTE y con el alcance del presente decisorio a

representadas por los doctores Patricio Poplavsky, Susana

incendio culposo seguido de muerte (artculos 45, 54, 249

Fecha de firma: 21/09/2015

Poder Judicial de la Nacin

470, 471, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la

dispositivo XXXIV de la sentencia, y en consecuencia por

incendio culposo seguido de muerte (artculos 45, 54, 249

PRESENTES las reservas del caso federal efectuadas.

Villarreal, [] Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo

Fernndez y Gustavo Juan Torres, con costas (arts. 470 y

doctores Iglesias y Campos y por el doctor Poplavsky, sin

PATRICIO ROGELIO SANTOS FONTANET a la pena de 7 (siete)

culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho

Fecha de firma: 21/09/2015

activo en calidad de partcipe necesario (artculos 12,

ARTURO VZQUEZ a la pena de 6 (seis) aos de prisin,

Procesal Penal de la Nacin). f. CONDENAR a JUAN ALBERTO

accesorias legales y costas, por ser autor penalmente

culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho

Procesal Penal de la Nacin). h. CONDENAR a ELIO RODRIGO

accesorias legales y costas, por ser autor penalmente

Fecha de firma: 21/09/2015

Poder Judicial de la Nacin

189 2 prrafo y 258 del Cdigo Penal, y artculos 403,

Ministerio Pblico Fiscal contra los puntos dispositivos