CAPTULO I

DELIMITACION CONCEPTUAL DEL DERECHO PENAL

1 EL DERECHO PENAL
Podemos afirmar de manera provisional, para delimitar esta rama jurdica de otras, que el derecho
penal positivo es el conjunto de normas jurdicas denominadas delitos que aparejan como
consecuencias penas o medidas de seguridad, este es el concepto formal.
1.1

DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL

Como lo ha sealado la sociologa contempornea, una de las condiciones para asegurar la

supervivencia de los Estados es la presencia del Control Social El concepto de control social
comprende los recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse de la
conformidad de los comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principios
establecidos, as como las formas organizadas con que la sociedad responde a sus
transgresiones. En este concepto queda comprendido todo aquello que garantice el orden social,
la adecuacin de los comportamientos sociales a las pautas de organizacin y convivencia que
cada grupo social quiere o puede darse. El control social se ejerce mediante mecanismos no
formalizados jurdicamente, como las normas morales, las ideas religiosas, la educacin, etc., y
tambin, a travs de normas jurdicas en sentido general y las penales en particular junto con el
aparato institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplir, del cual hacen parte los jueces, la
polica etc., son las instancias que realizan el llamado control social formal.
El derecho penal entendido como el conjunto de normas jurdicas que definen determinadas
conductas como delito y establecen una sancin (penas y medidas de segundad) a quienes los
cometen, es un instrumento de control social formal. Por ello a la norma penal se le asigna una
funcin motivadora. El legislador pretende evitar que se cometan delitos por parte de los
ciudadanos y el instrumento que emplea para prevenirlos y para sancionar a los que lleguen a
cometerlos, son las penas, que son los recursos represivos ms drsticos y son principalmente la
prisin y. la multa. Al lado de las penas se encuentran las medidas de seguridad que se aplican al
inimputable que delinque y que se aplican con fundamento en la peligrosidad criminal. Con el
derecho penal se logra que los ciudadanos ajusten su comportamiento a ciertas reglas de
conducta y se protegen los intereses fundamentales para la convivencia en comunidad, esto es,
los bienes jurdicos.
El derecho penal es el dispositivo de control social ms severo de que dispone el Estado, pues las
sanciones penales son las ms drsticas de las que dispone para mantener el orden social y los
comportamientos a los que vienen aparejadas son los ms intolerables para la convivencia en
sociedad
En Colombia, en el mbito del derecho penal, el control social se lleva a cabo de dos formas
distintas: a travs del control social punitivo institucionalizado, que se ejerce a travs de las
distintas agencias estatales o del denominado sistema penal (que comprende el conjunto de
normas, instituciones, procedimientos, sedes de juzgados y tribunales, centros penitenciarios y los
agentes que operan el sistema y lo hacen funcionar); y el control social no institucionalizado,

parainstitucional o subterrneo , que se ejerce mediante grupos armados al margen de la ley a

travs de conductas ilcitas.
Son elementos comunes a toda forma de control social: La infraccin o quebrantamiento de una
norma, la reaccin a ese quebrantamiento en forma de sancin y la forma o procedimiento a
travs del cual se constata el quebrantamiento y se impone la sancin. Violacin de la norma,
proceso y sancin, son los conceptos fundamentales de todas las formas de control social. En el
derecho penal por ser un mecanismo de control social tambin estn presentes, as: - El estudio
de las normas, de las conductas que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismas
constituye el derecho penal material o, simplemente, derecho penal, - La forma en que se
constata la comisin de una infraccin normativa penal en el caso concreto y se imponen las
sanciones aplicables a la misma constituye el proceso penal.
1.2 ACEPCIONES A LA LOCUCIN DERECHO PENAL
La denominacin derecho penal es restringida si se tiene en cuenta que ella se refiere
exclusivamente a las penas, cuando el derecho penal comprende igualmente las medidas de
seguridad, por ello se considera que el nombre derecho sancionatorio responde mejor a esta
concepcin. La expresin derecho penal se emplea en varias acepciones: Derecho penal objetivo
o ius poenale, derecho penal subjetivo o ius puniendi y derecho penal cientfico o dogmtica
penal.
1.2.1 DERECHO PENAL OBJETIVO O IUS POENALE
El derecho penal, desde el punto de vista objetivo, puede ser definido como el conjunto de normas
de derecho positivo referidas al delito, al sujeto responsable de su realizacin y a las
consecuencias del delito, esto es, a las penas y las medidas de seguridad. Expresar que el
derecho penal objetivo es un conjunto de normas jurdicas, significa afirmar su positividad, esto es,
su carcter obligatorio. Las normas penales se imponen a todos los ciudadanos, incluso a quienes
no las compartan.
La norma penal en un Estado social y democrtico de derecho est ntimamente vinculada a la
realidad social. Surge de la realidad social como producto de los procesos interactivos que tienen
lugar en su seno y son recogidos por las instancias polticas encargadas de formalizarlas en
preceptos legales. De ah su carcter cambiante. La norma tiene su origen en la realidad social del
mismo modo que tienen ese origen tambin los bienes jurdicos. La norma est al servicio de la
proteccin de bienes jurdicos que son a su vez fuente de validez material. Por eso, aparecen
indisolublemente ligados normas y bienes jurdicos como la libertad, la vida, la salud, el medio
ambiente, etc. Resulta esencial para la exigencia de responsabilidad penal la lesin del bien
jurdico (principio de lesividad).
1.2.2 DERECHO PENAL SUBJETIVO O IUS PUNIENDI
'Es la potestad del Estado para dictar leyes del derecho penal, imponerlas judicialmente y ejecutar
las sentencias correspondientes". El derecho penal subjetivo o ius puniendi es la facultad penal
del Estado, en virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone
penas o medidas de segundad. Ello es entonces expresin del poder nico y exclusivo del Estado
para ejercer la violencia legtima. Es al Estado a quien corresponde el monopolio de la pena y de
la prohibicin de las conductas, a quien corresponde el monopolio de la restriccin de la libertad.

Esta restriccin ha de ser la mnima imprescindible para hacer efectivas las libertades de los
dems ciudadanos. Hoy da se habla de un derecho penal mnimo para expresar que mediante
el ejercicio del poder del Estado se ha de ejercer el mnimo de intervencin punitiva.
Frente al interrogante, Por qu el Estado puede castigar o imponer sanciones penales? Se han
esbozado tres respuestas: La primera considera que se puede castigar por la necesidad de
realizar justicia por medio de la pena (teoras absolutas); la segunda, nos dice que se sanciona
por la necesidad de proteger a la sociedad (teoras relativas o preventivas); y la tercera, sostiene
que se castiga para realizar la justicia y proteger a la sociedad (teoras mixtas). Esta ltima
constituye el fundamento funcional o material del ius puniendi en Colombia, de conformidad con
el artculo 4o del cdigo penal. El derecho penal tiene su razn de ser en que constituye un medio
imprescindible para posibilitar la vida en comunidad. El derecho penal constituye una necesidad
irrenunciable, hoy, no existe ningn modelo de sociedad y Estado, que puedan prescindir del
derecho penal para la prevencin y represin de los ataques ms graves a los bienes jurdicos
ms importantes.
El fundamento poltico o formal del Ius Puniendi responde igualmente al interrogante, por qu
el Estado puede castigar? El derecho a castigar ha evolucionado histricamente, pues depende
de la concepcin jurdico-poltica imperante en un momento determinado y de la estructura
socioeconmica que la sustente, as: En el Estado absolutista, el derecho de castigar se
justificaba porque el Estado, por medio del rey o monarca, era el depositario de la voluntad divina
que le confera la potestad de reprimir el mal. Se trataba de una potestad punitiva de ndole metajurdica y divina. El ius puniendi daba origen al ius poenale o derecho penal objetivo; en el Estado
liberal clsico, la facultad de castigar le surge al Estado del contrato social, y solo el legislador
poda imponer penas, pues era el nico que representaba a todos los hombres unidos por ese
pacto. Se trataba de una potestad punitiva meta-jurdica, tico-social, que se explicaba a partir del
derecho natural. El ius puniendi o derecho a castigar naca del derecho penal objetivo; en el
Estado liberal intervencionista, el Estado estaba obligado a ejercer la funcin punitiva en defensa
de la sociedad; en el Estado social y democrtico de derecho, que surge despus de la segunda
guerra mundial, el fin primordial era fijar unos lmites claros a la intervencin estatal, que
permitieron profundizar en los derechos humanos y legitimar su accin sobre una base
democrtica y participativa, a partir de una finalidad garantista del derecho penal. El fundamento
del derecho de castigar radicaba tanto en la regulacin de la vida social como en los principios
consagrados en la constitucin, que son los mismos del Estado democrtico; en el Estado
constitucional, que corresponde a finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI, el imperio de la
ley cede su supremaca a la Constitucin Poltica. El fundamento del Ius puniendi no puede ser
otro que el propio de un Estado social y democrtico de derecho, organizado en forma de
Repblica unitaria, democrtica, participativa y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad
humana (artculo 1o de la Constitucin Poltica). El Ius puniendi slo puede fundamentarse en un
derecho penal mnimo y garantista, para el logro de dichos cometidos.
En un Estado de derecho, cualquier poder emana de las normas y stas, al mismo tiempo que lo
otorgan, lo limitan. El poder no puede ir ms all de donde lo permite la norma que lo crea. El
ejercicio de la potestad punitiva tiene unos lmites o controles que pueden derivarse del
fundamento material (miran el contenido del Ius puniendi) y son los principios de dignidad
humana, igualdad ante la ley, sanciones penales (proporcionalidad, necesidad y razonabilidad),
teleologa de las sanciones penales (fin de las penas y de las medidas de seguridad), conducta
punible, acto, lesividad o antijuridicidad material, y culpabilidad. De igual manera, existen lmites
derivados del fundamento formal (miran los presupuestos y condiciones para el ejercicio del Ius

puniendi) y son los principios de legalidad (comprende prohibicin de retroactividad de la ley penal
desfavorable, prohibicin de analoga desfavorable, debido proceso, juez natural), tipicidad o
determinacin y prohibicin de doble incriminacin. Estos principios estn consagrados en el ttulo
I del cdigo penal con el rtulo de normas rectoras de la ley penal colombiana".
1.2.3 DERECHO PENAL CIENTFICO O DOGMTICA PENAL
1.2.3.1 Breve Resea Histrica. El saber penal como disciplina social no fue ajena a la
pretensin de alcanzar el rango de ciencia, con fundamento en esta idea, acogi el mtodo
jurdico que fue desarrollada por los glosadores, luego por los pos-glosadores y los prcticos, y
tambin por los autores liberales de la primera mitad del siglo XIX. Rudolf Von Jhering lo plante
en el derecho privado y de all pas al resto del saber jurdico. Se trata de descomponer el texto
legal en elementos simples (dogmas, que al interprete no le es dable modificar, de all su nombre),
con lo que luego se procede a construir una teora interpretativa que debe responder a tres reglas
bsicas: Completividad lgica, o sea, no ser interiormente contradictoria; compatibilidad legal, o
sea que no puede postular decisiones contrarias a la ley; armona jurdica o ley de la esttica
jurdica, segn la cual debe ser simtrica, no artificiosa ni amaada. A este mtodo se le denomin
derecho penal cientfico o dogmtica jurdico-penal, asimilable al mtodo causal-explicativo propio
de las ciencias exactas como la biologa, la fsica y la qumica, lo cual fue considerado como una
conquista del pensamiento dogmtico, en un momento histrico dominado por las ciencias
exactas, como se resea a continuacin .
A mediados del siglo XIX, en la poca del positivismo cientfico, la nica actividad que mereca el
calificativo de ciencia era aquella que se basaba en la experiencia y poda ser aprehendida con un
mtodo puramente causal o explicativo, por ello al derecho penal se le negaba el carcter de
ciencia. Surgi as una nueva ciencia, la criminologa, a la que se reservaba el estudio cientfico
del delito, como un fenmeno social o antropolgico, con exclusin total de sus aspectos jurdicos.
Como reaccin surgi el positivismo jurdico que prescindi de las dimensiones sociales y polticas
del delito, desterrndolas de su mbito y estudiando el delito exclusivamente desde el punto de
vista jurdico con ayuda de un mtodo puramente jurdico.
En el siglo XX, el neokantismo, en un intento de superar el concepto positivista de ciencia,
distingue entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu. Las ciencias de la naturaleza
estudian su objeto desde el punto de vista causal- explicativo y las ciencias del espritu estudian
su objeto empleando un mtodo comprensivo referido al valor. En consecuencia: La ciencia del
derecho penal hace parte de las ciencias del espritu, pues para conocer el derecho positivo, que
es su objeto de estudio tiene que acudir a una valoracin.
La influencia del neokantismo permiti dividir el delito en dos vertientes distintas con el mismo
rango cientfico: la causal explicativa (criminologa) y la comprensiva-axiolgica (dogmtica).
Criminologa y dogmtica, quedaban perfectamente delimitadas, sin supeditarse la una a la otra.
Esta clarificacin conceptual, supuso al mismo tiempo una separacin radical entre ambas formas
de considerar el delito. La separacin entre el ser y el valor, entre lo ontolgico y lo axiolgico,
condujo a la ciencia del derecho penal a una especie de divorcio cientfico, en el que se daba la
paradoja que lo que jurdicamente era cierto, criminolgicamente era falso y a la inversa.

1.2.3.2
Concepto. La dogmtica jurdico penal es la disciplina que se ocupa de la
interpretacin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y
opiniones de la doctrina cientfica en el campo del derecho penal. La expresin ciencia del
derecho penal o dogmtica jurdico penal tiene por objeto el estudio del derecho penal
(positivo), est referida al contenido interno del derecho penal, especficamente normativo,
y en este sentido se presenta como una ciencia normativa. La finalidad primordial de la
ciencia del derecho penal es el conocimiento de ste, como un objeto ms de esa realidad
que representa el mundo del delito, su lucha y su prevencin. Esta labor de conocimiento
constituye la base previa para la aplicacin, enseanza y reforma del derecho penal; sin
saber qu es lo que dice el derecho penal, qu es lo que est prohibido o permitido por l,
no puede aplicarse, ensearse o criticarse sus normas. A sta actividad de conocimiento
del derecho positivo se le llama dogmtica, porque parte de las normas jurdicas positivas
consideradas como un dogma, es decir, como una declaracin de voluntad con
pretensin de validez general para solucionar problemas sociales.
La dogmtica jurdico penal, por tanto, trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus
presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes, de conocer,
en definitiva, qu es lo que la voluntad general expresada en la ley quiere castigar y cmo quiere
hacerlo. En este sentido la dogmtica jurdico penal cumple una de las ms importantes funciones
que tiene encomendada la actividad jurdica en general de un Estado de derecho: La de
garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que,
aunque se encauce dentro de unos lmites, necesita del control y de la seguridad de esos lmites.
La dogmtica jurdico penal se presenta as como una consecuencia del principio de intervencin
legalizada del poder punitivo estatal.
1.2.3.3 Presupuestos Cientficos del Derecho Penal. Toda disciplina para ser reputada como
ciencia ha de reunir por lo menos tres requisitos: Debe tener un objeto propio, un mtodo
adecuado para el conocimiento de ese objeto y debe darse la verificabilidad de sus proposiciones.
La ciencia del derecho penal cumple con tales exigencias, veamos por qu:

Debe tener un objeto propio. El derecho penal tiene por objeto el derecho positivo, las normas
jurdicas, que a diferencia de las leyes matemticas o fsicas, son producto de un consenso; por
tanto, la soluciones que ofrecen son discutibles.

Un mtodo adecuado para el conocimiento de ese objeto. El derecho penal tiene como
mtodo de estudio el mtodo jurdico o dogmtico, el cual se desarrolla en tres momentos o fases
interrelacionadas: La interpretacin, la sistematizacin y la crtica del derecho positivo. Por ello, el
jurista selecciona los datos (normas de derecho positivo con que va a trabajar); luego interpreta
esas normas, la cual comienza por lo gramatical y pasa luego a lo teleolgico (fines de la norma),
esto es, se obtiene el significado y alcance del texto normativo; posteriormente pasa a la fase de
sistematizacin en la que se realiza una puesta en relacin de unas normas con otras, se obtienen
caractersticas genricas de todas ellas, se elaboran categoras o conceptos generales. Es aqu
donde se realiza la autntica ciencia del derecho penal, donde se elaboran teoras jurdicas del
delito y de la pena, donde se obtienen los conceptos generales que permiten hablar de una
ciencia ms all de la simple acumulacin de normas penales; finalmente, en la fase crtica, se
confrontan las normas positivas y las teoras penales con otras normas del sistema
(sistematizacin horizontal), con las valoraciones contenidas en las normas o principios superiores
de la propia ley (normas rectoras), en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales

sobre derechos humanos (sistematizacin vertical), a esto se le conoce como crtica

intrasistemtica y pone de relieve si la norma penal se ajusta o no al fin perseguido de tutela de
los valores constitucionales y del derecho internacional sobre derechos humanos, o si por el
contrario, resulta mejor otra forma de tipificar cierta conducta o de proteger cierto valor, si hay o no
incongruencias entre las distintas figuras delictivas o entre stas y otras ramas del ordenamiento
jurdico. La crtica extra-sistemtica obliga al intrprete a situarse por fuera del ordenamiento
jurdico y a sustituir los criterios valorativos de ste por los propios. Exige la permanente
confrontacin con los ideales de legitimidad, justicia, libertad, dignidad, solidaridad y paz de la
comunidad jurdica nacional e internacional (sistematizacin poltico criminal), y del horizonte
filosfico y antropolgico del concepto de persona. En esta fase incorpora las elaboraciones
criminolgicas y poltico criminales a su sistema, y emprende la crtica del derecho penal vigente.

1.2.3.4

Verificabilidad de las proposiciones. Despus de elaborada la teora se plantean

hiptesis para determinar si la teora funciona acorde con el ltimo texto legal en su
conjunto y no se contradice. Ello posibilita, desde lo general a lo particular, la aplicacin de
la ley penal al caso concreto.
Funciones de la Dogmtica

Brinda seguridad jurdica a los ciudadanos, garantizando el respeto por los derechos
fundamentales y controlando el ius puniendi para evitar la arbitrariedad y el terror penal.

2. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL

Las caractersticas del derecho penal sealan la orientacin jurdico-poltica institucional, del
derecho penal positivo vigente. Estas poseen un aspecto jurdico - positivo y otro poltico criminal,
pues sealan de un lado el derecho (Nacional) como es y al paso apuntan a lo que debe ser.
Los rasgos ms destacados del derecho penal son los siguientes:
2.1 ES PBLICO
El carcter pblico del derecho penal viene afirmado por el derecho penal subjetivo o Ius Puniendi,
en consecuencia, la facultad de erigir conductas punibles corresponde exclusivamente al
legislador, pues es al Estado a quien corresponde la prohibicin de las conductas y la imposicin
de la sancin penal.
Con ocasin del delito surge una relacin entre el Estado y el hombre que delinque, en donde el
Estado a travs de los rganos de persecucin penal, tiene la obligacin de investigar las
conductas punibles, juzgar al delincuente e imponerle una sancin penal al declarado penalmente
responsable. Es as como el artculo 66 del Cdigo de Procedimiento Penal, la consagra como
una obligacin del Estado en los siguientes trminos: Titularidad y Obligatoriedad.- El Estado, por
intermedio de la Fiscala General de la Nacin, est obligado a ejercer la accin penal y a realizar
la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas del delito, de oficio o que lleguen a
su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o cualquier otro medio, salvo
las excepciones contempladas en la Constitucin Poltica y en ste Cdigo. No podr, en
consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecucin penal, salvo los casos que
establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica

criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del Juez de control de
garantas.
La infraccin penal constituye un atentado contra la organizacin social, en consecuencia conlleva
siempre lesin de intereses colectivos o particulares cuya proteccin se atribuye exclusivamente al
Estado, y los particulares no pueden disponer a su amao de las relaciones jurdico penales, por
eso afirmamos que el ejercicio de la accin penal es generalmente oficiosa y excepcionalmente
dispositiva, cuando se trata de delitos querellables (delitos que afectan intereses particularsimos y
que slo pueden ser denunciados por el sujeto pasivo) en este tipo de conductas, la persecucin
penal queda librada a la voluntad de los

Posibilita una aplicacin segura y calculable del derecho penal. La dogmtica determina
el alcance del derecho positivo, le seala lmites, define conceptos, precisa donde termina un
comportamiento impune y cuando comienza uno punible, sustrayendo la aplicacin del derecho
penal de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisacin.

Racionaliza y torna igualitaria la administracin de justicia penal, pues impide que las
decisiones judiciales se tornen en mera cuestin de azar, que dependan del capricho o la
improvisacin del juez. La dogmtica hace previsibles las decisiones judiciales ya que ante
situaciones idnticas de aplicabilidad de la norma, sta debe aplicarse de manera igual.

Mantiene la unidad del sistema penal, pues asegura una misma lnea de pensamiento y
argumentacin de jueces, fiscales, policas, investigadores, agentes del ministerio pblico,
abogados en ejercicio, etc., posibilitando que el aparato penal transcurra armnicamente.

Permite construir una ciencia integrada del derecho penal, al incorporar las elaboraciones
criminolgicas y poltico criminales a su sistema, en la fase crtica del mtodo jurdico.
1.2.3.5 Tipos de Dogmtica. Existen dos tipos bsicos de dogmtica jurdico penal:

Dogmtica lgica. De uso tradicional y origen positivista (normativista), cuyo objetivo es la

construccin puramente lgico racional de un sistema coherente de proposiciones formales que
permite resolver todos los casos, aunque no todas las soluciones sean justas (se aprecia en
Binding, Rocco, Welzel, etc.).

Dogmtica axiolgica. Es aquella que, partiendo del valor lgico de las proposiciones, exige
igualmente su rectitud axiolgica, a cuyo tenor las proposiciones son justas o injustas a la luz de
las normas superiores del ordenamiento jurdico, los derechos humanos, los principios generales
del derecho y la equidad particulares, concretamente a la libertad del querellante, de suerte, que si
ste no formula querella de parte, el Estado no puede oficiosamente impulsar la accin penal, es
sta una condicin de procesabilidad (Artculo 70 del Cdigo de Procedimiento Penal).

2.2 TIENE MARCADO CARCTER JUDICIAL

Por regla general, el nico autorizado para administrar justicia en el mbito del derecho penal es el
Juez natural (Jueces Penales Municipales, Promiscuos Municipales, Penales del Circuito,
Tribunales de Distrito, Corte Suprema de Justicia). Slo los Jueces de la Repblica, investidos
legal y constitucionalmente de la funcin de juzgar en el campo penal, pueden aplicar el derecho
penal objetivo. Los particulares no pueden administrar justicia, tampoco pueden las autoridades
administrativas, como los Inspectores de Polica. Son excepciones al marcado carcter judicial del

derecho penal: El Desistimiento en el evento de delitos querellables, el cual podr manifestarse

verbalmente o por escrito antes de concluir la audiencia preparatoria (Art. 76 del C. de P. P.), la
Conciliacin, cuando se trate de delitos querellables y se realice ante el Fiscal de conocimiento o
ante un Centro de Conciliacin (Art. 522 del C. de P. P.) y la Mediacin que procede para los
delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo de pena no exceda de cinco (5) aos de prisin,
siempre y cuando el bien jurdico protegido no sobre pase la rbita personal del perjudicado (Art.
524 del C. de P. P.).
2.3 ES TELEOLGICO
El derecho penal positivo persigue fundamentalmente un fin: El mantenimiento del orden social, a
travs de la tutela de BIENES JURDICOS. En efecto, el derecho penal debe propender por la
salvaguarda de los valores fundamentales que aseguren la coexistencia del individuo en el seno
de la sociedad (vida, libertad, patrimonio econmico, salud, medio ambiente, etc.). La necesidad
de convivencia supone la proteccin de esa coexistencia, pues slo en ella puede la persona
individual auto realizarse y desarrollarse. Para lograrlo necesita de unos presupuestos
existenciales que se denominan bienes jurdicos.
En sentido formal, por bien jurdico se entiende el fin de proteccin de la norma legal, cualquiera
que l sea. En sentido material, el bien jurdico no es una creacin artificial de la ley, sino una
realidad de la vida social que se traduce en una serie de derechos fundamentales, valiosos para la
comunidad y para el individuo y que se quieren por tanto conservar y desarrollar. Estos bienes se
inspiran en las necesidades antropolgicas, individuales y sociales del hombre, parten de la
dignidad humana y de la moralidad, apuntan de manera especial al conjunto dinmico y variable
de medios necesarios para el libre desarrollo de la personalidad y al constante mejoramiento de la
persona en su calidad de vida material y espiritual. Los bienes jurdicos pueden ser individuales
(como la vida, la libertad, la honra, etc.), o pueden ser colectivos cuando pretenden proteger cierto
orden social o estatal (como la salud pblica, el medio ambiente, la seguridad del estado, etc.).
En el ordenamiento jurdico colombiano, el artculo 2o, inciso 2o de la Constitucin Poltica,
establece que el fin del derecho positivo no es otro que tutelar los bienes jurdicos de las personas
y hacer que stas y el Estado cumplan sus deberes sociales. La proteccin de bienes jurdicos es
la caracterstica que mejor perfila y delimita el concepto material de derecho penal. Constituye un
lmite material para el ejercicio del poder punitivo del Estado el que las leyes penales slo puedan
expedirse, aplicarse y ejecutarse para la tutela de los bienes jurdicos.
Afirmar que el derecho penal es exclusivamente protector de bienes jurdicos que limitan el poder
punitivo, es aceptar que el derecho penal es el ltimo recurso coactivo del Estado de derecho
porque sus sanciones son las ms drsticas, a l no le corresponde la proteccin de todos los
bienes jurdicos sino nicamente de los ms importantes, aquellos que se valoran como
absolutamente indispensables para la coexistencia pacfica y tan solo contra las formas ms
graves o intolerable de ataque al orden establecido. Por ello se puede afirmar que el carcter
teleolgico del derecho penal se encuentra entraablemente unido al carcter accesorio y al
carcter fragmentario, a tal punto que se desnaturalizan si se interpretan separadamente.
2.4 ES LIBERAL
El derecho penal LIBERAL se compadece con la orientacin ideolgica y poltica del iluminismo,
inspirado en la revolucin Francesa de 1789, que persigue a toda costa la proteccin personalista

o individualista de los derechos fundamentales del hombre contra toda posible intervencin
arbitraria del Estado. El liberalismo consiste sobre todo en la postulacin de que el concepto de
persona es inseparable del individuo de la especie humana y que sus derechos bsicos o
primarios no son alienables y por tanto no estn jams expuestos a la posibilidad de ser
sacrificados en aras de intereses colectivo. El Estado y el Derecho sirven al hombre, son
instrumentos para el perfeccionamiento de su coexistencia pacfica; no es la persona instrumento
del derecho o medio para cualquier fin en manos del Estado, o simple objeto del poder estatal.
Para que un derecho penal pueda ser calificado de LIBERAL, adems de su insercin en un orden
jurdico democrtico, respetuoso de los derechos de las personas (personalista), es necesario que
entre sus instituciones se incluyan las siguientes reglas inviolables:

El reconocimiento incondicional del principio de legalidad de los delitos y de las penas, no hay
delito ni pena sin una ley previa, estricta, escrita y cierta.

La afiliacin a un derecho penal de acto, con exclusin de las manifestaciones del derecho penal
de autor. Esto quiere decir que slo la conducta externa y voluntaria (accin u omisin) puede
servir de fundamento a la responsabilidad penal. El hombre responde exclusivamente por lo que
hace o deja de hacer teniendo el deber jurdico de actuar, de ninguna manera responde por lo que
es, piensa, siente, desea, etc.

La consagracin del principio de culpabilidad. Esto es, un rgimen de responsabilidad subjetiva,

excluyente de la responsabilidad objetiva, as el hombre no responde penalmente por todo lo que
hace o por todas las consecuencias de sus acciones, sino solamente por los actos y por los
resultados que ha podido dominar o controlar por su voluntad (dolo o culpa).

La consagracin del principio de lesividad (Nullum Crimen Sine Iniura), no hay pena sin dao al
bien jurdico. La pena slo puede ser la respuesta a un acto que es a la vez ilegal y socialmente
daoso, porque es lesivo para las libertades y los derechos, para la ordenada y pacfica
convivencia social. Es necesario un acto objetivo o externo que se concrete en lesin o puesta en
peligro de determinados bienes jurdicos de la persona o de la comunidad (desvalor de acto). No
basta con la mera manifestacin de voluntad contraria al ordenamiento jurdico, con
independencia de si los actos que la expresan alcanzan o no a afectar los bienes jurdicos.

Hace una separacin entre derecho y moral y por tanto entre delito y pecado. El derecho penal es
un instrumento de proteccin de la paz social, un dispositivo extremo de pacificacin social, no un
instrumento de perfeccionamiento moral o espiritual de la persona, ni un recurso para la
persecucin de disidentes. Se trata de hacer un deslinde y no darle el carcter delictivo a hechos
que slo se quedan en el plano subjetivo de la inmoralidad individual.
2.5 ES FRAGMENTARIO
El derecho penal no sanciona todo lo injusto, esto es, todos los atentados posibles contra todos
los bienes jurdicos, sino que asume y define como punibles elevando a la categora de tipos
penales, solamente las formas ms graves de lo injusto, ya sea porque se trate de atentados
contra bienes jurdicos muy importantes o bien sea porque se enfrentan ofensas socialmente muy
intolerables. Por su extrema severidad, la sancin penal no est disponible para el control de

cualquier conducta o la solucin de cualquier conflicto social, ni tampoco para la represin de

bagatelas o insignificancias.
El derecho penal objetivo se ocupa de fragmentos de toda esa variedad de conductas que el
sistema jurdico manda o prohbe, de donde surgen tres consecuencias fundamentales: La
primera, que slo regula conductas que atenan contra los bienes jurdicos fundamentales de la
vida social, slo eleva al rango de conductas mandadas o prohibidas una parte de la que los
dems sectores del orden jurdico consideran antijurdicas. La segunda, slo castiga las formas
ms graves o socialmente ms intolerables de atentados contra esos bienes jurdicos. Y la
tercera, que deja sin castigo acciones que slo sean subjetivamente inmorales o que pertenecen
al fuero interno de la persona como el homosexualismo, el adulterio, etc. El carcter fragmentario
del derecho penal se fundamenta en la necesidad social de las reacciones penales y por tanto en
el principio de mnima intervencin que hace de las sanciones penales el ltimo y extremo recurso
del ordenamiento jurdico (ltima ratio).
Resulta imposible predicar en toda su extensin el carcter fragmentario del derecho penal
objetivo, pues no siempre el legislador manda o prohbe los comportamientos ms graves, pues la
seleccin de los bienes jurdicos objeto de tutela obedece en no pocas ocasiones a criterios
puramente discriminatorios y clasistas, es as como en nuestro pas, se brinda poca proteccin al
orden econmico social, al medio ambiente, etc., tratndose con benignidad ciertas formas de
criminalidad como la de cuello blanco y las provenientes de quienes financian la actividad poltica
o quienes detentan el poder, en desmedro de la delincuencia comn, a la cual el sistema penal
trata con mayor severidad.
2.6 ES NORMATIVO Y VALORATIVO
El derecho penal es normativo, como lo es todo el ordenamiento jurdico, pues est constituido por
un conjunto de normas jurdicas obligatorias, generales y coercibles, cuyo objetivo es regular la
conducta social de los hombres para asegurar la convivencia social. El derecho penal nace para
realizar ciertos arquetipos o modelos ideales entre los que deben destacarse la paz, la seguridad,
el orden y la justicia.
La norma penal incriminadora consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurdica. La
primera parte, describe directamente la conducta lesiva, y la segunda parte conmina con una
determinada pena criminal. Por deduccin o contra-inferencia, de la amenaza penal, se desprende
cul es la conducta debida o permitida. As por ejemplo, el artculo 103 del Cdigo Penal
establece: El que mate a otro incurrir en prisin de 13 a 25 aos". De este texto se deduce la
norma no mataras (o prohibicin de matar). Desde Binding se sostiene que el delincuente no viola
sino que cumple la ley penal, porque la conducta descrita (matar a otro), se realiza y, en
consecuencia se impone la pena establecida en ella. Lo que se violara sera la norma deducida o
contra-inferencia (el no matars). De lo expresado, puede concluirse: Que la norma indica lo que
debe ser y, por contraste, lo que no debe ser con respecto a la conducta humana. Lo que las
normas penales realmente pretenden es alejar a los ciudadanos de la conducta prohibida o
sancionada, se presenta como un mecanismo de prevencin y de persuasin para los ciudadanos,
cumple una funcin motivadora o determinadora que consiste en la invitacin normativa a que el
sujeto se motive por los valores de la norma al momento de actuar, o al menos lo respete
externamente si no los comparte.
La norma penal somete la conducta a una valoracin general- objetiva y a una valoracin subjetiva
de determinacin: Valoracin General Objetiva, en cuanto supone un orden de valores

previamente establecido y consecuencialmente se valora el estado de lesin o puesta en peligro

para el bien jurdico (ser contraria o conforme a los fines de proteccin del derecho penal);
Valoracin Subjetiva de Determinacin, pues por medio de los mandatos y las prohibiciones busca
encausar el comportamiento de los asociados. La norma jurdico penal tiene una funcin
valorativa, pues con ella en realidad se valora cuales conductas son antijurdicas; y en
consecuencia merecen ser sancionadas penalmente por su mayor gravedad (atendiendo la
importancia del bien jurdico y la forma de ataque al mismo) y se dejan por fuera implcitamente
las conductas que, segn la apreciacin poltico criminal, no son dignas de reproche penal.

2.7 ES PREVENTIVO- REPRESIVO

El derecho penal acude al proceso social de la fuerza simblica de la pena, sobre el presupuesto
de que el hombre puede apartarse del crimen por una de dos vas: Porque comparte y acepta los
valores en que se inspiran los tipos penales (prevencin general positiva - cumplimiento
espontneo de la ley), o por temor a la pena (prevencin general negativa). Si, en cambio, la
prevencin se dirige a personas determinadas, despus de que han delinquido y para que no
vuelvan a hacerlo, se habla de prevencin especial, que ser positiva si busca la resocializacin
por medio del algn tipo ms o menos cientfico y humanitario de tratamiento penitenciario, y
negativa, si se reduce a la segregacin temporal o indefinida del delincuente para que no pueda
ofender de nuevo a la sociedad.
En conclusin, por REPRESIN se entiende la actividad sancionatoria del Estado que surge como
consecuencia de la comisin de un delito y que se concreta en la aplicacin de la pena en caso de
que la conducta de algn destinatario no se ajuste a las prescripciones de la norma, esto es, que
se vulnere el objeto de proteccin (bienes jurdicos); mientras que, la PREVENCIN implica que el
Estado disponga lo necesario anticipadamente, para evitar la materializacin de un determinado
evento en el futuro. En sntesis sera la suma de polticas tendientes a impedir el surgimiento de la
criminalidad. Esta es una de las principales antonimias del derecho penal: Prevenir por medio de
la represin.
2.8 ES MONISTA O BINARIO
Un sistema penal que solo postule o aplique penas o, en vez de stas, medidas de seguridad, se
conoce como monista. En cambio, se denomina binario, dualista o de doble va, al sistema en
que de alguna manera coexistan las penas con las medidas de seguridad. De este ltimo sistema
se conocen las siguientes modalidades:

Binario Acumulativo. Opera cuando se trata de hechos muy graves cometidos por delincuentes
muy peligrosos, este sistema propugna por la acumulacin de penas y medidas de seguridad
frente a la misma persona y por el mismo hecho, ejecutndose primero la pena. Este sistema fue
adoptado en Colombia en el Cdigo Penal de 1936 (Arts. 32 y 33) cuando se trataba de
multirreincidencia y de mltiple concurso real de delitos.

Binario Alternativo. Este sistema prev penas y medidas de seguridad, pero por el mismo hecho
permite aplicar unas u otras, segn que el delincuente sea imputable (penas por la culpabilidad) o
inimputable (medidas de seguridad por la peligrosidad). Este es el sistema que asumi nuestro
Cdigo Penal (Ley 599 de 2000).

Sistema Vicarial. Funciona como el binario acumulativo, pero ejecutando primero las medidas de
seguridad y el tiempo que dure su ejecucin se abona al posterior cumplimiento de la pena. Es el
sistema que rige actualmente en Alemania.

2.9 ES SUBSIDIARIO
Un fenmeno subsidiario de otro cuando opera despus de que ste ha operado y para suplir sus
fallas. La subsidiariedad del derecho penal se basa en que es el mecanismo de control social ms
fuerte de que dispone el Estado, por la severidad de las sanciones penales, en consecuencia, e I
derecho penal acta como ltima o extrema ratio como el ltimo los recursos jurdicos y ello es
una derivacin del principio poltico - criminal de mnima intervencin.
La subsidiariedad puede ser formal o jurdica: - Subsidiariedad Formal, segn la cual el derecho
penal debe entrar en accin nicamente cuando fallan o se tornan insuficientes los recursos
sancionatorios de las otras ramas del derecho, es esta una ponderacin poltico criminal que da
lugar a la creacin de nuevos tipos penales. Si para resolver el conflicto social es suficiente con
los recursos del derecho civil, laboral, comercial, administrativo, etc., acudir a la pena criminal
resulta innecesario; - Subsidiariedad material o socio-poltica, segn la cual el derecho penal es
subsidiario de todos los otros medios de la poltica social y econmica. Lo que se puede remediar
con medidas socioeconmicas o polito- sociales de prevencin directa como trabajo, educacin,
salud etc., no debe someterse directa e inmediatamente a la potestad punitiva, dado que ste es
el ltimo y ms drstico de los recursos, lo cual pone de manifiesto que, antes de acudir
legtimamente a la pena criminal, el Estado debe emplear a fondo sus recursos econmicos,
polticos e ideolgicos para solucionar los conflictos sociales. Lo que distingue el derecho penal de
las otras ramas del derecho es que las penas y medidas de seguridad son las sanciones ms
graves de que dispone el ordenamiento jurdico, por ello deben estar reservadas a la misin de
reforzar con sus sanciones la coactividad de la totalidad del ordenamiento jurdico.
Con la accesoriedad se indica que el derecho penal es el brazo ms fuerte del ordenamiento
jurdico. Su puesta en marcha se limita a proveer las sanciones ms severas (que son las penas
criminales), para las infracciones reputadas como las ms graves e intolerables socialmente por el
legislador penal, la accesoriedad es un complemento de la subsidiariedad formal. El derecho
penal es el supremo garantizador de los bienes jurdicos; en cuanto recurso ms fuerte, es
razonable no utilizar el derecho penal sin necesidad, esto es, con respecto a situaciones que
pueden ser controladas con dispositivos menos severos.
Se discute si el derecho penal crea sus propias prohibiciones. Parece claro que el derecho penal
no crea su propia ilicitud sino que sta le viene dada por el ordenamiento jurdico como tal y
especficamente por la Constitucin Poltica. Ello es consecuencia lgica de la concepcin unitaria
de la ILICITUD, lo que significa que la prohibicin de una conducta por cualquier rama del derecho
(civil, administrativa, penal, etc.) se extiende a todo el ordenamiento jurdico. Ello es consecuencia
del postulado lo que no est prohibido est permitido y corolario de que una misma conducta no
puede estar prohibida por una rama del derecho y permitida al mismo tiempo por otra. El derecho
penal es el brazo coactivo de la Constitucin Poltica y por tanto el supremo y ltimo guardin de
la juridicidad. El derecho penal, objetivo y cientfico, est siempre subordinado al derecho
constitucional y al respeto de los derechos humanos.

2.11 JUSTICIAL

El derecho penal est regido por el principio de justicia, segn el cual al mal social del delito
responde la sociedad con el mal de la pena criminal. La pena debe ser proporcional a la gravedad
del delito, atendiendo la naturaleza del bien jurdico atacado y la magnitud de la lesin al mismo,
siempre y cuando esta sea socialmente necesaria y til. Se trata de reaccionar en forma justa o
proporcional ante el crimen con fines de prevencin general (intimidacin e integracin valorativa)
y especial (posibilidad efectiva de reinsercin a la vida social).
El carcter justicial del derecho penal ratifica que la pena est necesariamente apoyada en la
retribucin, pero no se agota en ella ni la persigue como un fin. El fin de la pena debe ser asegurar
la paz social mediante la exclusiva e igualitaria proteccin de bienes jurdicos (los esenciales) y
contra las formas de ataque ms graves, con lo que se reafirma el principio de proporcionalidad y
por tanto la prohibicin de excesos en el derecho penal.
De otro lado el carcter justicial del derecho penal y su esencial requerimiento de racionalidad y
proporcionalidad, se muestran en la vigencia y aplicabilidad de las teoras de la adecuacin social
(Welzel) y de la insignificancia (Roxin). Segn la primera, los tipos slo contienen conductas
gravemente atentatorias contra el orden social. Segn la segunda, las lesiones insignificantes o de
poca monta a los bienes jurdicos no cumplen con el carcter fragmentario del derecho penal,
vulneran el requerimiento de proporcionalidad y deben ser excluidas.

3. DESLINDE DEL DERECHO PENAL DE OTRAS DISCIPLINAS

3.1 DE LOS SABERES PENALES

Deslindaremos el DERECHO PENAL de otras disciplinas que encuentran en el delito, en el
delincuente y en la pena, la fuente y objeto de su estudio como lo son la Criminologa, la Poltica
Criminal, la Criminalstica y la Penologa.

3.1.1 LA CRIMINOLOGA
3.1.1.1 Breve Resea Histrica. La criminologa clsica o tradicional, surge con el positivismo
naturalista de finales del siglo XIX, pretendiendo establecer las causas de la criminalidad, ya sea
de carcter biolgico, antropolgico o social. En efecto, aparece vinculada al positivismo
criminolgico, a la obra de Lombroso "El Hombre Delincuente, el primero en utilizar el trmino
criminologa fue Garofalo. En sus orgenes se presentaron dos grandes tendencias: por una parte
la biologa criminal, que tiende a establecer el origen del crimen en causas personales del
delincuente (aqu se ubicara la teora del criminal nato de Lombroso, "un ser atvico de fondo
epilptico idntico al loco moral"); por otra parte, la sociologa criminal, expresa que las causas del
delito son externas al delincuente y normalmente radican en la sociedad de la que dicho
delincuente forma parte (aqu se ubican los planteamientos de Ferr en su "Sociologa Criminal").
Para esta criminologa (etiolgica) el criminal no es persona, no es sujeto de derechos, sino slo
un objeto de control social. La criminologa tradicional hizo una tajante separacin entre lo
emprico y lo normativo, entre lo natural y lo poltico. El estudio de la criminalidad pas a ser algo
perteneciente a las ciencias de la naturaleza, por lo tanto, completamente ajeno y diferente al
ejercicio del poder del Estado. De otro lado, si la criminologa tradicional tiene por objeto de
estudio el delito, el delincuente y la pena que son fenmenos que dependen de valoraciones

legales, no tienen existencia real por fuera de la ley. Esta dependencia de la criminologa al
derecho positivo le resta su independencia y la convierte en un discurso legitimante del sistema
penal establecido, dado que ha de abstenerse de juicios de valor en relacin a todo aquello que
las leyes declaran criminoso.
Los planteamientos de la criminologa tradicional, experimentaron la superacin de carcter
cientfico en la primera mitad del siglo XX con el advenimiento del Funcionalismo, en dos sentidos:
en lo que se refiere al problema de la criminalidad, el funcionalismo puso de manifiesto que ella no
estaba ligada a causas individuales, si no que se deba a disfunciones del sistema, desde esta
perspectiva la criminalidad no depende del ser humano, sino del ser de lo social. Con ello, de una
consideracin microsocial de la criminalidad se pas a una de carcter macrosocial. El
funcionalismo, pone su acento en la conducta social delictiva o criminal propiamente tal, esto es,
trata de definir el problema de la criminalidad desde un punto de vista estrictamente social,
dinmico y no esttico. Ciertamente el funcionalismo implica un avance sobre el positivismo, pues
tiende a transformar una concepcin naturalista de causas de la criminalidad, y su esfuerzo va
dirigido a insertar la criminalidad dentro de un proceso global constituido por la accin social, la
norma y el control.
En definitiva, pues, hay diversas formas de entender la criminologa. De una forma ESTRICTA,
como un puro problema individual; de una forma LIMITADA, como un enfrentamiento entre
individuo y sociedad; o de una forma AMPLIA, esto es, fundamentalmente como definicin de la
vida en sociedad, poniendo el acento en el carcter social que reviste la criminalidad. A esta
evolucin que ha sufrido la criminologa desde una concepcin esttica a una dinmica, de un
criterio estricto a un criterio amplio, es a lo que Baratta llama: La superacin del PARADIGMA
ETIOLOGICO de la criminalidad, que era el paradigma de una CIENCIA criminolgica entendida
NATURALSTICAMENTE
En la segunda mitad del siglo XX, se da una profunda revisin a la criminologa y al fenmeno de
la criminalidad de cara al sistema penal, a este movimiento se le dio la denominacin de
CRIMINOLOGIA CRITICA. Es as como la esta nueva criminologa, no solo cuestiona los
planteamientos de la criminologa tradicional, sino tambin, las categoras provenientes del
derecho penal; en consecuencia, las relaciones entre la criminologa crtica y el derecho penal
suponen un derecho penal crtico, es decir, que en el estudio del derecho penal no solo se
reflexione conceptualmente sobre el contenido de las normas penales, sino que al mismo tiempo
se haga una revisin crtica de su origen, sus presupuestos y sus efectos. Esto no quiere decir
que se tenga que renunciar a un derecho penal conceptual ni a lo que ha significado la
DOGMTICA como la expresin mxima de la teora penal, cuya aportacin fundamental ha sido
la construccin de una red de garantas o lmites a la intervencin del Estado en los derechos del
individuo, en su libertad y dignidad personal. Pero el conjunto de garantas carece de contenido y
significacin si no se piensa al mismo tiempo que el derecho penal est inserto en el ejercicio del
control del Estado. Es por ello que la criminologa critica, considera que el delito no es un asunto
ni patolgico ni anormal, sino un fenmeno propio de la sociedad; controlado y reprimido por el
Estado; plantea que son las clases dominantes las que vienen a etiquetar los comportamientos
propios de las clases dominadas como delictivos, a las cuales el sistema penal trata con mayor
severidad; mientras que la "delincuencia de cuello blanco propia de las clases privilegiadas
resulta mucho ms tolerada y tratada con benignidad; lo cual evidencia que el derecho penal no
es otra cosa que un mecanismo de control social punitivo institucionalizado; la criminologa critica
mostr igualmente el funcionamiento escandalosamente desigual del sistema penal, tanto en la

seleccin de los bienes jurdicos tutelados como en la seleccin de las personas que han de ser
alcanzadas por la pena; seala la exageracin con que se protegen ciertos bienes jurdicos
individuales y como se descuida la tutela de bienes jurdicos colectivos; deja al descubierto lo
alarmante que resulta la "cifra negra de la criminalidad, fenmeno que se registra por igual en
todos los estratos sociales; con la criminologa crtica las teoras de la criminalidad, que explicaban
sta como un fenmeno ontolgicamente perverso y marginal, dan paso a las que conciben la
criminalizacin como un acto de etiquetamiento por parte de la clase dominante, de quienes
detentan el poder que tienden a etiquetar los comportamientos de las clases menos poderosas;
con esta nueva visin de la criminologa se pretende sustituir el mtodo causal explicativo de la
criminologa tradicional (etiolgica) por una comprensin sociopoltica mucho ms amplia de la
"cuestin criminal" que lleva a centrar la atencin ya no tanto en el desviado (individuo que
delinque) sino en el funcionamiento del sistema penal mismo y sus procesos de criminalizacin.
En la actualidad se aprecia la superacin del enfrentamiento entre la criminologa tradicional y la
criminologa crtica, los aportes de esta ltima disciplina han sido integrados a la primera.
3.1.1.2La Criminologa hoy. Garca Pablos la define como: "La ciencia emprica e
interdisciplinaria que se ocupa del estudio del crimen, de la persona del
infractor, la vctima y el control social del comportamiento desviado y trata de
suministrar una informacin vlida, contrastada, sobre la gnesis, dinmica y
variables del crimen -contemplado ste como problema individual y como
problema social- as como sobre los programas de prevencin eficaz del mismo
y las tcnicas de intervencin punitiva. Esta definicin nos pone de relieve
tanto del contenido de la criminologa como de sus relaciones con el derecho
penal.
3.1.1.3 Caractersticas. De la nocin anterior se pueden extraer los siguientes elementos o notas
caractersticas de la criminologa:

Es una ciencia, pues posee un objeto, un mtodo y unos postulados generales propios. El objeto
de estudio lo constituye el delito, el delincuente, la vctima, la criminalidad y el control social del
comportamiento desviado; en cuanto al mtodo, la criminologa estudia los datos de la realidad y
aplica una pluralidad de mtodos de otras disciplinas cientficas, el de las ciencias naturales y el
de las ciencias normativas; adems cuenta con un conjunto de postulados generales, no leyes y
principios de validez universal sino un conjunto ordenado de postulados ordenados,
sistematizados, verdaderos o probables que han sido obtenidos metdicamente.

Es un saber mixto, de un lado, es emprica, es una disciplina del ser, fctica, inductiva, predomina
en ella la observacin sobre el anlisis normativo y el mtodo deductivo. Es una ciencia del ser
por cuanto estudia el crimen como un fenmeno real. De otro lado, es una ciencia cultural, porque
slo se explica en un determinado contexto histrico social.
Es de carcter interdisciplinario, pues se vale del conocimiento de otras ciencias, tales como: la
antropologa, la psiquiatra, la psicologa, la sociologa, etc.

Estudia el delito como un hecho individual y social, la criminologa tradicional se preocupaba por el
estudio de las causas de la criminalidad de manera INDIVIDUAL (etiologa criminal) como de la
descripcin de las formas de su aparicin (fenomenologa criminal). Consecuencialmente
considera que la conducta criminal es producto de causas endgenas (ejemplo enfermedad
mental) y exgenas (ejemplo el desempleo), es decir, disposicin y medio ambiente. La moderna

criminologa a diferencia de la tradicional, no se preocupa tanto de las causas endgenas y

exgenas de la conducta criminal, hoy se preocupa ms por los factores de conexin que inciden
en la conducta criminal a partir del contexto social, la criminologa hoy ms que un fenmeno
individual es un fenmeno social producto de factores socioeconmicos que se refleja en la
normatividad penal.

Estudia el delincuente, a quien la criminologa crtica suele dar el nombre de desviado, porque se
separa de las normas socialmente establecidas. El estudio de la personalidad ha pasado a un
segundo plano, no obstante es importante en el derecho penal para el otorgamiento de algunos
beneficios y subrogados penales tales como: condena de ejecucin condicional, libertad
condicional, etc.

Estudia la vctima, que es la persona directamente afectada por el delito, no solo en lo que tiene
que ver con la reparacin integral del dao causado y la atencin de los poderes pblicos en la
realizacin de programas de asistencia inmediata y proteccin de la misma, sino que tambin
indaga por la personalidad, el sexo, el carcter, la edad , las caractersticas: familiares,
profesionales y sociales de la vctima; para dejar claro el papel de la vctima en el mbito
predelictual, as como su contribucin en la gnesis del crimen.

Estudia el control social del comportamiento criminal. En efecto, en toda sociedad se generan
instancias formales e informales de control social, es decir, de adecuacin de los comportamientos
sociales a las pautas de organizacin de la convivencia que cada sociedad o grupo social quiere o
puede darse y estudia los mecanismos mediante los cuales la organizacin social ejerce su
supremaca sobre los miembros que la integran, con lo cual consigue que acaten sus normas. Ese
control social se ejerce mediante mecanismos no formalizados jurdicamente como las normas
morales, las ideas religiosas, la educacin etc., y tambin mediante normas jurdicas, las
generales y las penales, junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplir
como son los jueces, la polica etc.; todas las normas establecidas formalmente como
disposiciones legales y el aparato institucional que est destinado a hacerlas cumplir, constituyen
el control social formal.
El derecho penal es uno de los instrumentos de control social formal, pues el legislador pretende
evitar que se cometan conductas delictivas y el instrumento que emplea para advertir a la
generalidad de los ciudadanos y para sancionar a los que llegan a cometer delitos, son las penas
y las medias de seguridad.
La importancia de la criminologa para el sistema penal es evidente: Primero: Porque los datos
que le aporta la criminologa deben constituir la base de una racional produccin legislativa en
materia penal. Segundo: Los resultados del estudio emprico de la realidad del derecho penal en
una sociedad determinada, tienen que ser sometidos a la valoracin de la poltica criminal, en este
sentido desarrolla una funcin de puente entre la criminologa y el derecho penal. Tercero: los
estudios criminolgicos aportarn datos sobre la efectividad o no de los procesos de
criminalizacin, no slo en cuanto a la problemtica de la impunidad "cifra negra, sino tambin
sobre la obtencin de los fines perseguidos por la aplicacin de la sancin penal. Cuarto: El
anlisis emprico que realiza la criminologa sobre el delito, el delincuente y el control social tienen
que atribuirle al derecho penal una funcin legitimadora.

3.1.2 LA POLTICA CRIMINAL

Tradicionalmente la poltica criminal ha sido definida como: El conjunto de instrumentos de que se
vale el Estado para luchar contra la criminalidad. Desde esta perspectiva, aun hoy connotados
autores la presentan como criterio auxiliar para la reforma de la ley penal. As es como SOSSA
CHACIN la define como: La encargada de hacer la observacin de la criminalidad en un lugar y
en un tiempo dados, para obtener conclusiones que permitan hacer las recomendaciones
necesarias tendientes a la reforma de la ley penal. Esta forma de entender la poltica criminal
confunde las tareas y cometidos propios de la criminologa con los de la poltica criminal.
Resulta incontrovertible que la poltica criminal, forma parte primordial de la poltica general del
Estado y consecuencialmente, tiene como uno de sus objetivos, sealar cuando ha de entrar en
juego el derecho penal y cul ha de ser la configuracin concreta del mismo; para cumplir con su
tarea especfica de luchar contra la criminalidad. La poltica criminal puede ser entendida en dos
sentidos: Como actividad del Estado y como actividad cientfica.
3.1.2.1 Como actividad del Estado. Lgico resulta ser que el Estado se ocupe y preocupe por
el fenmeno de la criminalidad, esto es por la aparicin en el seno social, de comportamientos
considerados antisociales, por no estar acordes con los valores y aspiraciones sociales, estn o
no previstos como punibles en la ley penal, es por ello que la poltica criminal ha de tener
presentes los postulados fundamentales de la poltica social; es lo cierto que utiliza el derecho
penal como uno de sus instrumentos, el cul se constituye en el ms estricto y publicitado, pero no
el nico, pues no se puede negar la existencia, viabilidad y conducencia de otros recursos
jurdicos y meta jurdicos, sean stos ltimos polticos, econmicos o sociales.
3.1.2.2 Como actividad Cientfica. No se discute hoy que la poltica criminal hace parte de las
disciplinas jurdicas en el mbito penal, debemos dejar eso si en claro, que su objeto no es para
nada homogneo y tiene que ver con disponer de programas y de acciones justas y eficaces para
controlar: Las violaciones a los derechos fundamentales, los procesos de criminalizacin y las
consecuencias individuales y sociales de la violacin de los derechos; es por ello que resulta hoy
inadecuado presentar la poltica criminal desde una perspectiva unidimensional como: El
agregado de instrumentos punitivos de que dispone el Estado para la lucha contra la criminalidad.
La concepcin UNIDIMENSIONAL de la poltica criminal nos lleva al crculo vicioso del
eficientismo penal y a la criminalizacin de la poltica social. Hoy se tiene una concepcin
MULTIDIMENCIONAL de la poltica criminal y consecuencialmente su objeto goza de este mismo
carcter y comprende:

La determinacin de los fines que pretenden ser alcanzados mediante la utilizacin del derecho
penal, as como los principios a los que debe estar sometido el derecho positivo.
La sistematizar, en funcin de los fines y principios preestablecidos, los medios de los que se
dispone para el control del comportamiento desviado, entre ellos el derecho penal, as como las
lneas generales de su utilizacin.
La permanente crtica a las normas penales y a las teoras jurdicas sobre ellas con los valores
superiores del ordenamiento jurdico nacional e internacional a fin de evitar contradicciones,
desarmonas o vicios.

La confrontacin de las normas jurdico penales, con los valores ideales de legitimidad, justicia,
igualdad y seguridad, que es de donde emanan los principios poltico criminales, tales como: acto,
legalidad, culpabilidad, lesividad, dignidad de la persona, mnima intervencin, etc.
En la actualidad se ha puesto de relieve que la poltica criminal no puede limitarse al anlisis de
los resultados obtenidos o por obtener de las instituciones penales, dado que es una disciplina
eminentemente valorativa; pero dicha valoracin no solamente debe abarcar la efectividad de
unos determinados medios en relacin a la consecucin de un determinado fin, sino que debe
incidir tambin sobre el establecimiento de los propios principios y fines del derecho penal, para
poder efectuar el estudio crtico y prospectivo de las normas jurdico penales y de las vas
institucionales para su eficaz y oportuna aplicacin preventiva y represiva, promoviendo las
reformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales y as llegar a proponer la
hermenutica judicial ms acorde con las necesidades del momento y con el cambio que se
desea.
La poltica criminal, parte del conocimiento exhaustivo del derecho positivo, de los principios o
valores constitucionales y del respeto por los derechos humanos que limitan la potestad punitiva
del Estado. Sobre este punto de partida toma en consideracin los datos que le proporcionan la
realidad social, pues no se concibe una poltica criminal que obre sin apoyarse en los datos que le
proporciona la criminologa sobre el funcionamiento del sistema, las consecuencias de la sancin,
el comportamiento desviado, etc. El que en la base de los razonamientos poltico criminales estn
los resultados obtenidos de la realidad no implica que los resultados derivados de la constatacin
emprica de aquella, pasen, sin ms, a ser considerados postulados de la poltica criminal; es
necesario, adems, confrontarlos con los principios poltico criminales propios de un estado social
y democrtico de derecho, que hacen que sean aceptables o no. El objetivo principal de la poltica
criminal ha de ser la prevencin de la criminalidad, pero sta debe tener como fundamento la
libertad y la dignidad de la persona humana, es decir, el reconocimiento de la persona como un
ente autnomo, dotado de autodeterminacin, al que le son inherentes derechos y garantas,
como limites materiales a la potestad punitiva del Estado.
En la poltica criminal de un Estado Social y Democrtico de Derecho el derecho penal debe ser la
ltima ratio. Los conflictos sociales deben resolverse por vas no violentas, dado que las penas
son ejercicio de violencia institucionalizada, sta debe ser la mnima necesaria y se deben excluir
violencias extremas, como la pena de muerte, cadena perpetua y penas privativas de la libertad
de larga duracin.
En Colombia no ha existido una teora de la poltica criminal suficientemente elaborada, que
racionalice la actividad legislativa y permita la adopcin de un modelo pragmtico de relacin entre
la realidad social y lo poltico criminal. Las nicas medidas a las que se acude para luchar contra
la criminalidad son las legislativas: creacin de delitos e incrementos punitivos. Con lo cual se ha
buscado colocar al sistema penal en la posibilidad de crear hechos y situaciones eficientistas que
se inspiran en la idea segn la cual la legitimidad de las instituciones se logra en la medida en que
el Estado mismo, empleando preferentemente medios coercitivos-punitivos, se muestre en
capacidad de reducir y diezmar los agentes y factores que atentan contra el equilibrio y la
estabilidad del sistema social; dejando de lado el despliegue de actividades y recursos de carcter
social, econmico y poltico para evidenciar las causas sociales del delito, con miras a su
prevencin.

3.1.3 LA CRIMINALSTICA
En el siglo XIX podemos ubicar los orgenes de la investigacin criminal, en este perodo se
forman los primeros investigadores. PEA TORREA, anota que en este siglo, que denomina
perodo constructivo de la investigacin criminal, cabe distinguir dos fases: La primera es
instintiva, por predominar en la investigacin el instinto sobre el raciocinio, comienza a ser un arte
u oficio la investigacin criminal, pero espontneo, sin mtodo y sin sujetarse a reglas
determinadas; posteriormente el mtodo investigativo evoluciona a una segunda fase denominada
psicolgica o reflexiva, en la que se valoran las aportaciones de los testigos, se examinan los
mviles y se estudian con lgica los hechos, es decir, se observa y se deduce aunque no es
todava ni tcnica ni cientfica. Es en el siglo XX cuando el ejercicio de la investigacin criminal se
concreta en una profesin claramente definida, es la poca de la identificacin de huellas,
perfeccionamiento en las fotografas policiales realizadas por medios informticos etc., es el
perodo en el que se utilizan los avances cientficos en la lucha contra el crimen.
Al indagar con varias autoridades judiciales, investigadores, peritos, criminalistas y profesionales
del derecho sobre el significado de la expresin investigacin Criminal, la mayora coincide en
definirla como: Un proceso sistemtico y ordenado para obtener los mejores resultados en el
estudio del crimen, fundamentado en la tcnica criminalstica y sus ciencias auxiliares, apoyado en
el derecho, en procura del esclarecimiento de la verdad.
Con apoyo en la definicin anterior, podemos decir entonces que mientras la investigacin
criminal, es un proceso lgico, producto de la curiosidad de quien investiga, lo cual supone que el
investigador criminal tiene formacin, habilidad y destreza suficientes para presentar elementos de
juicio que conduzcan al esclarecimiento de la conducta investigada; la tcnica criminalstica, es la
disciplina tcnico cientfica que indaga el cundo, el cmo y el con que de un crimen. En
consecuencia ambas son indispensables para la reconstruccin del hecho criminoso, para el
anlisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo rodearon y para poder sustentar en
forma tcnico cientfica los resultados obtenidos en procura del esclarecimiento del presunto delito
y de la identificacin de sus autores.
Teniendo clara ya la delimitacin conceptual de la investigacin criminal y de la tcnica
criminalstica, nos ocuparemos de sta ltima.
3.1.3.1 CONCEPTOS Y DEFINICIONES
Para una mejor comprensin del verdadero significado de la criminalstica, nos apoyaremos en la
opinin de varios autores y luego daremos nuestra definicin.
Para el mexicano JUVENTINO MONTIEL SOSSA, la criminalstica "es una ciencia penal auxiliar,
que mediante la aplicacin de sus conocimientos, metodologa y tecnologa aplicadas al estudio
de las evidencias materiales, descubre y unifica cientficamente un hecho presuntamente
delictuoso y al o a los presuntos autores, aportando las pruebas a los organismos que procuran y
administran justicia".
Para el capitn JORGE AGUIRRE HIREPIE, de nacionalidad chilena, "la investigacin
criminalstica es una funcin de polica que cada da cobra mayor vigencia en el mbito mundial
para ocupar el verdadero sitial que le corresponde como ciencia, en la determinacin de la
existencia del delito y averiguacin del delincuente".

Otros definen la criminalstica como la ciencia del "pequeo detalle, porque posiblemente este se
convierte en la clave de la solucin de un problema.
LPEZ REY ARROJO, espaol, dice que la "criminalstica es la disciplina auxiliar del derecho
penal y del proceso penal que se ocupa del descubrimiento y verificacin cientfica del delito y del
delincuente".
OLGA NIETO se refiere a la criminalstica pos moderna como "el conjunto de disciplinas cientficas
y tcnicas aplicadas por la polica cientfica o judicial, dentro del marco de un procedimiento lgico
de investigacin judicial, en respuesta responsable de un Estado de derecho".

3.1.3.2 NUESTRA OPININ

Al analizar cada una de estas definiciones se puede concluir: La criminalstica es una ciencia
auxiliar del derecho (en primer lugar del derecho penal, pero tambin del civil, laboral,
administrativo, etc.), que utiliza o emplea recursos tcnico- cientficos en la bsqueda y anlisis de
los elementos materiales de prueba (cualquiera que ellos sean) para establecer si hubo un delito,
otorgando a los investigadores y al criminalista bases cientficas sobre el anlisis del lugar de los
hechos y la determinacin de las posibles causas o mviles de lo sucedido. La criminalstica,
como ciencia, debe apoyarse en los avances de la tecnologa de punta en los distintos campos del
saber. El criminalista se distingue del perito porque, adems de reunir la informacin suministrada
por estos tcnicos, la analiza y la integra a partir del establecimiento de hiptesis, el estudio
tcnico- cientfico de los elementos y la entrega del informe, segn el resultado tcnico- cientfico
que rene el dictamen pericial, al funcionario que ejerce actividades de investigacin criminal.
La criminalstica tiene variadas denominaciones; los criterios son sustentados por los autores, al
enunciar en sus contenidos conceptos claramente diferenciados entre s. Entre las ms conocidas
en el curso de su evolucin, se encuentran las siguientes:
Polica cientfica y tcnica policial.
Ciencia de la polica judicial.
Arte de la polica judicial.
Polica judicial cientfica.
Disciplina tcnico-cientfica.
Estas denominaciones con el tiempo quedaron reducidas a las de "polica cientfica" y "tcnica
policial", hasta adoptarse en forma definitiva el vocablo de criminalstica, nombre que se debe al
austraco HANNS GROSS (el padre de la criminalstica), quien en Graz, Austria, la dio a conocer
(1892) en su Handbuch Fr Untersuchun. Gesricher ais system Der Kriminalistik (Manual del juez.
Todos los sistemas de criminalstica).
La criminalstica moderna tiene tres fases. La primera comprende la identificacin de personas
vivas y muertas; la segunda abarca el campo de trabajo que cumplen en el lugar del delito los
investigadores y criminalistas, y la tercera corresponde a los mtodos que se usan en el
laboratorio criminalstico (cientfico) para examinar y analizar los elementos materiales de prueba,
las huellas y rastros descubiertos en el desarrollo investigativo. El resultado de estos mtodos
tambin se complementa y fortalece con la aplicacin de la ciencia forense.

El conocimiento del modus operandi de los delincuentes y los mtodos para su aprehensin, as
como la habilidad, la paciencia, el tacto, la laboriosidad y la minuciosidad, aunados a una
disposicin peculiar del investigador criminal eficiente, son recursos muy importantes en la labor
investigativa.
3.1.3.3 OBJETO MATERIAL DE LA CRIMINALSTICA
Al analizar las distintas definiciones que sobre el tema se esbozan, es posible decir que el objeto
material de la criminalstica consiste en el estudio de los elementos materiales de prueba que se
utilizan y que son producto de la comisin de los hechos.
3.1.3.4 OBJETIVO GENERAL
El estudio y anlisis de los elementos materiales de prueba efectuados en la investigacin
criminalstica, tanto en el lugar de los hechos como en el laboratorio, llevan a un objetivo general
perfectamente identificado y circunscrito a cinco

1. Demostrar de manera tcnico-cientfica la existencia de un hecho en particular, probablemente

delictivo.
2. Determinar los fenmenos y reconstruir el mecanismo del hecho, precisando los instrumentos u
objetos utilizados en su ejecucin, sus manifestaciones y las maniobras que se emplearon para
realizarlo.
3. Aportar pruebas o coordinar tcnicas o sistemas para identificar la vctima, si existiese.
4. Establecer las pruebas tcnico-cientficas necesarias para vincular a los autores.
5. Con el empleo de tcnicas y procedimientos, aportar pruebas indiciaras sobre la responsabilidad
de los presuntos autores y dems involucrados.

3.1.3.5 OBJETIVO FORMAL

Auxiliar con los resultados de los anlisis tcnico-cientficos a los rganos que cumplen funciones
de polica judicial y a los que les corresponde administrar justicia y procurarles elementos
probatorios identificadores y reconstructores conducentes para establecer la verdad de los hechos
que se investigan.

3.1.3.6 DISCIPLINAS CIENTFICAS QUE CONTRIBUYEN LA CRIMINALSTICA

El tcnico criminalista debe conocer las distintas disciplinas cientficas y las ciencias naturales que
sirven a la criminalstica como son la qumica, la fsica y la biologa; se anota, de paso, que la
criminalstica es el gnero y las disciplinas son su especie.

Pero tambin el investigador se auxilia con las artes y oficios ms comunes con el nico objetivo
de solucionar de la manera ms tcnica posible, los interrogantes que surgen en el proceso
investigativo.
Es importante resaltar que tanto la criminalstica, desde su nacimiento, como sus cultores a
travs de los aos, han aportado tcnicas y procedimientos para formar las disciplinas que la
constituyen cientficamente, dndole importancia intelectual y enriquecindola con nuevos
conocimientos y tcnicas para realizar su actividad, primero en el lugar de los hechos
(criminalstica de campo) y posteriormente en el laboratorio (criminalstica de laboratorio).
Pero cmo actan las ciencias naturales en la criminalstica?
Para determinar la funcin que cumplen la qumica, la fsica y la biologa, procedemos a definirlas
e indicar sus aplicaciones:
En relacin con la qumica, la criminalstica utiliza todas sus especialidades como la analtica, la
bioqumica, la qumica orgnica e inorgnica, la microqumica, etc. De las ciencias anteriores la
fsico-qumica se emplea en la cromatografa en el anlisis de papel y gases; as mismo, se
emplean la electrlisis y la conductometra.
La fsica estudia las propiedades generales de la materia, propiedades que se nos revelan por
medio de los rganos de los sentidos.
La biologa, o ciencia de la vida o de los seres vivientes, se emplea la antropologa, citologa,
hematologa forense, medicina forense, psicologa, serologa, histologa, etc.
3.1.3.7 LA CRIMINALSTICA DE CAMPO
El criminalista o investigador del lugar de los hechos debe proteger, observar y fijar el lugar. Sin
embargo, conocer las tcnicas para la recoleccin de los elementos materiales de prueba no
basta. Ni tampoco es suficiente suministrarlos en debida forma a las diversas secciones del
laboratorio de criminalstica.
La criminalstica de campo no concreta sus actividades en las fases de investigacin citadas; el
experto que la prctica debe aplicar conocimientos vastos y vigentes de otras disciplinas
cientficas de la criminalstica general, con el objetivo de tener bases tcnicas para aplicar la
metodologa especfica y razonar cientficamente sobre el valor de cada uno de los elementos
materiales de prueba, por irrelevantes que parezcan.
El estudio de los elementos materiales de prueba permite establecer la forma como ocurrieron los
hechos, analizando todos sus fenmenos, desde la primera maniobra hasta el ltimo movimiento
que se ejecut en la realizacin de la conducta punible; se incluyen las caractersticas de los
instrumentos u objetos de ejecucin y el registro de sus manifestaciones, as como las posiciones
y situaciones de las personas que intervinieron en una u otra forma, los movimientos y
desplazamientos de cuerpos y objetos efectuados durante la comisin de los "actos
consumatorios". El autor o los autores durante el iter crminis, utilizan gran variedad de agentes
mecnicos, qumicos, fsicos y biolgicos, cuyo anlisis cuantitativo, cualitativo y comparativo,
necesitar de metodologa, tecnologa y conocimiento de las disciplinas cientficas que constituyen
la criminalstica general.

3.1.3.8 PRINCIPIOS CIENTFICOS QUE SE APLICAN A LA CRIMINALSTICA

Tomando como base los principios que explica el criminalista JUVENTINO MONTIEL SOSSA,
podemos afirmar que existen siete principios, cientficamente estructurados y prcticamente
comprobados que son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Principio de uso.
Principio de produccin.
Principio de intercambio.
Principio de correspondencia de caractersticas:
Principio de reconstruccin de hechos o fenmenos.
Principio de probabilidad.
Principio de certeza.

Tales principios, debidamente establecidos se explican a continuacin:

A) Principio de uso
En los hechos que cometen, el autor o autores utilizan una gran gama de agentes mecnicos,
qumicos, fsicos o biolgicos.
B) Principio de produccin
En la utilizacin de agentes mecnicos, qumicos, fsicos o biolgicos, para la comisin de hechos
presuntamente delictuosos, se producen elementos materiales de gran variedad morfolgica y
estructural, que representan elementos reconstructores e identificadores.

Al consumarse el hecho y de acuerdo con sus caractersticas, se origina un intercambio de

elementos materiales de prueba entre el autor, la vctima y el lugar de los hechos o entre el autor y
el lugar del suceso.
D) Principio de correspondencia de caractersticas
Este principio se basa en un principio universal, establecido crminalsticamente: "La accin
dinmica de los agentes mecnicos vulnerantes sobre determinados cuerpos, deja impresas sus
caractersticas, reproduciendo la figura de su cara que impacta", fenmeno que constituye el
punto de partida cientfico para realizar estudios micro y macrocomparativos de elementosproblema, con el objetivo de identificar al agente.
E) Principio de reconstruccin de hechos o fenmenos
El estudio de los elementos materiales de prueba asociados al hecho, son la base necesaria para
conocer el desarrollo de los fenmenos de un caso concreto y reconstruir el hecho o fenmeno,
para acercarse a la verdad de lo acaecido.

F) Principio de probabilidad
La reconstruccin de fenmenos y de hechos que nos acercan al conocimiento de la verdad,
pueden darse con un bajo, con un mediano o con un alto grado de probabilidad o, simplemente,
sin ninguna probabilidad, pero nunca se podr decir: "esto sucedi exactamente as.
G) Principio de certeza
Las identificaciones cualitativas, cuantitativas y comparativas de los medios vulnerantes que se
utilizan en la comisin de la conducta punible, se logran mediante la utilizacin de metodologa,
tecnologa y procedimientos adecuados, que dan certeza sobre su existencia y procedencia. No
obstante, si el criminalista no es muy experimentado, debe opinar o decidir de acuerdo con el
principio de probabilidad.
Los siete principios que se analizaron anteriormente, aparte de hacer vlido el mtodo que aplica
la criminalstica, coadyuvan para sustentarla como ciencia, es decir, la criminalstica se apoya en
ellos para su aplicacin con metodologa cientfica en la investigacin de hechos presuntamente
delictivos y, adems, cuenta con metodologa propia para el desarrollo tcnico de sus actividades
y tambin con conocimiento generales sistemticamente ordenados.
Digamos, finalmente, que existe un interrogante en relacin con el sexto principio: todos los
resultados de la aplicacin cientfica de la criminalstica son de probabilidad? Se ha comprobado
que tambin se dan resultados de acierto exacto en el estudio de los elementos materiales de
prueba y, en tal caso, el sexto principio se considerara alternativamente como de probabilidad o
de certeza, ms los principios de la filosofa de la ciencia no permiten esta alternativa y, en tal
virtud, tambin es posible hablar de un sptimo principio: el de certeza.
La Criminalstica es por naturaleza interdisciplinaria, es por ello, que para su ejercicio a ella
contribuyen varias disciplinas auxiliares, tales como:

La antropologa forense. Sirve para determinar el sexo, talla, edad, grupo tnico, e incluso llegar
a la reconstruccin facial de restos humanos.

Balstica forense. Estudia cartuchos, balas y armas relacionadas con homicidios, suicidios,
accidentes y lesiones personales.

Dactiloscopia. Estudia las impresiones dactilares que pueden hallarse en el lugar de los hechos
con la finalidad de identificar el autor de un delito.

Documentoscopia. Se encarga del estudio de documentos, caractersticas, formas de

confeccin, alteraciones, etc. Tambin investiga manuscritos y las firmas que ellos contengan y
que sean de inters para la investigacin que se realiza.

Fotografa forense. Se encarga de la fijacin fotogrfica de la escena del crimen y todo lo

relacionado con la misma.

Gentica forense. Estudia el material biolgico como la saliva, el semen, sangre, pelo y otros
fluidos, permiten tipificar el cido desoxirribonucleico (ADN), mtodo de identificacin moderno y
que por su gran precisin se le ha denominado huella gentica.
Medicina forense. Comprueba los efectos de los ataques delictivos sobre el cuerpo humano:
Investigacin de la muerte, hora en que sucedi y causas, anlisis mdicos de las huellas,

verificacin de la comisin de abortos y delitos sexuales, determinacin de incapacidad y secuelas

en lesiones personales, etc.

Psiquiatra forense. Tiene por misin determinar imputabilidad o inimputabilidad y la dependencia

de los delincuentes al consumo de drogas y alcohol.

Odontologa forense. Permite hacer cotejos de cartas dentales para establecer una identificacin
fehaciente, se dictamina edad, etc.

Qumica forense. Realiza la identificacin de sustancias estupefacientes (cocana, morfina,

herona, barbitricos, anfetaminas, etc.), as como el anlisis de insumos utilizados para procesar
estupefacientes. Adems, realiza anlisis de residuos de disparo en la mano (plomo, bario y
antimonio) y el estudio de explosivos y post explosin.

Toxicologa forense. Puede ser aplicada en personas vivas o muertas. En personas vivas se
toman muestras de orina y de sangre. En la orina puede determinarse, principalmente, la
presencia de medicamentos y drogas de adiccin; en la sangre puede hallarse alcohol etlico.

Acstica. Aplica tcnicas cientficas de investigacin judicial cuyo principal objeto de estudio son
los registros sonoros. La prueba de identificacin de voz se fundamenta en el hecho de que la voz
tiene un carcter nico, como sello diferenciador de cada persona, debido a la naturaleza de los
rganos que la emiten, los cuales no son iguales en todos y cada una de las partes anatmicas.
La tcnica empleada es la espectrografa de la voz que permite convertir el sonido en imgenes
visuales.
Al lado de la Criminalstica y de los saberes penales expuestos ms arriba, pueden incluirse otras
disciplinas que tambin se ocupan del derecho penal en diversos mbitos. Pinsese en la
penologa, el derecho penitenciario, la victimologa e incluso el derecho procesal penal que tantos
vnculos tiene con el derecho penal, tanto as que ambos constituyen el momento operativo
instrumental del sistema penal.

Entendiendo por tal la rama de la ciencia criminal que trata o debe tratar del castigo del
delincuente. Grande ha sido la evolucin en cuanto a su objeto de estudio.
La penologa, surge cuando tiene cabida la fase benigna de las penas, en nuestros das su campo
de accin se ha ensanchado notablemente, hasta comprender todas las diversas clases de penas,
englobando tanto las privativas de la libertad como las de carcter pecuniario.
Se estructuran diversas posiciones teorticas que tratan de descubrir la verdadera naturaleza de
la penologa:
La penologa es la ciencia que se ocupa del estudio de las penas y de las medidas de seguridad,
as como de las instituciones post-carcelarias y post-asilares, orientados a la verificacin de su
eficacia, oportunidad y conveniencia, en aras de lograr la verdadera rehabilitacin social del
individuo que ha patentizado una conducta divergente.
Reconocemos a la penologa su rango cientfico, al tiempo que le abonamos su independencia y
autonoma frente a las dems ciencias relacionadas con el delito y el delincuente, en especial la
criminologa y la poltica criminal; su finalidad y propsitos, los de desentraar la confiabilidad,

viabilidad y conveniencia de las sanciones penales, en orden a la rehabilitacin social plena y

satisfactoria del desviado.
La pena reprime en cuanto ejecuta la sancin al mantener limitados los derechos, y previene,
pues valindose del tratamiento penitenciario, busca evitar la reincidencia. La pena reprime
cuando quiere resocializar an en contra de los deseos del reo, y previene, al someter al
aislamiento al desviado protegiendo, de contera, al conglomerado social.
No podra decirse que los trabajos de la penologa concluyen con el efectivo cumplimiento de la
pena privativa de la libertad en concreto impuesta al procesado: Conforme a tal razonamiento,
tales estudios debieran ir ms all en el tiempo, buscando establecer, an despus de que el
procesado condenado haya purgado la pena impuesta, s ella fue o no efectiva, oportuna y
conveniente, de cara a su rehabilitacin.
Esta dimensin de la penologa, exige revisar las denominadas funciones de la pena y de la
medida de seguridad a nivel del sistema penal colombiano.
Diferencias de la penologa con el derecho penal y la criminologa:
Mientras a la penologa le interesan no solo las penas y las medidas de seguridad, sino tambin
las instituciones que a ellas conciernen, al derecho penal solamente le interesan tales formas de
sancin institucional, y particularmente en un sentido abstracto, sin ocuparse del sentido dinmico,
vivencial, de las mismas, a la criminologa, le interesa esa sancin en concreto, vale decir, en su
sentido dinmico, como revisin de su ejecucin misma, bien por parte de las autoridades
jurisdiccionales, bien por parte de las administrativas o penitenciarias.
En igual sentido, cabe distinguir la penologa de la dosimetra penal, que no es ms que la
disciplina que se ocupa de la individualizacin y concretizacin de la pena, en un caso y a un
sujeto determinado, la dosimetra penal es presupuesto indispensable de la penologa como que
la primera desarrolla su labor primordial a partir de la fijacin de las pautas indispensables para la
determinacin de una especfica sancin, la misma que comienza a ser analizada por la
penologa, una vez impuesta y en proceso de aplicacin y ejecucin.
Reconociendo su carcter independiente y autnomo, si bien aparecen como los pilares sobre los
que se levanta la poltica criminal, cabe distinguir entre Criminologa y penologa la primera se
ocupa de las formas de reaccin social, que el fenmeno conductual divergente puede y debe
suscitar siempre en procura de su prevencin, la segunda, solamente se ocupa del estudio de una
forma de reaccin social, la de carcter institucional.
3.1.4 CIENCIA PENAL INTEGRADA
La crisis del pensamiento sistemtico positivista, anclado en la lgica formal, llev a la necesidad
de construir los razonamientos dogmticos en funcin de datos reales. A partir de Roxin con su
obra "Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal", se pretende una integracin de la poltica
criminal al derecho penal, sobre la base de sistematizar, desarrollar y contemplar las concretas
categoras del delito bajo el prisma de su funcin poltico criminal. Es as como de las
elaboraciones lgico abstractas de la dogmtica se ha pasado a los cuestionamientos propios de
las disciplinas sociales, permitiendo la injerencia de la criminologa y de la poltica criminal en la
dogmtica jurdico penal. Hoy es evidente la unidad funcional que existe entre estas tres
disciplinas pues todas ellas

Solo a comienzos del siglo XVIII, momento muy avanzado de la cultura occidental es abordado
cientficamente el problema de las relaciones entre el derecho y la moral. Factores de orden
poltico estimulan este tipo de especulaciones. Acosado por el autoritarismo estatal, Christian
Tomassio intenta, con afn sistemtico, el hallazgo de un criterio distintivo y cree descubrirlo en
aquel mbito de la conducta que a cada ordenamiento toca regir. Reivindicando la libertad de
pensamiento contra las pretensiones absolutistas del Estado, sostiene Tomasio que la conciencia
individual (fuero interno) solo puede ser regida por los preceptos morales y que al derecho
incumbe nicamente la regulacin exterior del comportamiento.
La diferenciacin propuesta por Tomasio, resulto extrema. En efecto: para el derecho no pueden
ser indiferentes ciertos fenmenos vivenciales como el dolo y la culpa.
La distincin entre derecho y moral se hace girar hoy girar en torno a caracteres diferenciables
bien definidos y contrapuestos, que dejan delimitados la esfera de accin y la modalidad
reguladora de cada ordenamiento, ellos son: a) exterioridad e interioridad, b) Bilateralidad y
unilateralidad, c) Coercibilidad e incoercibilidad, d) Heteronoma y autonoma.
Las varias posiciones doctrinales sobre ste tpico pueden resumirse en tres corrientes de
pensamiento, as: La iusnaturalista, la Kelseniana y la eclctica.
La Iusnaturalista. Sostiene que el derecho tiene su matriz en la tica y est hecho de su misma
esencia; no se trata de considerarlo sin embargo, como una porcin suya, sino como un momento
de la vida moral, podemos decir, afirma MAGGIORE que el derecho es la moral hecha esttica en
una norma; por lo tanto, la diferencia entre estas dos disciplinas no es de naturaleza, ni de
cantidad sino de grado.
La kelseniana. Es bien diversa a la anterior, considera su autor necesario desligar al derecho de
todo contacto con la moral; lo que no significa que no pueda ser moral, es decir, bueno, solamente
rechaza la concepcin de que el derecho, sea como tal, parte integrante de la moral; se habla por
ello de una teora pura del derecho cuyo propsito es el de exponer el derecho tal cual es, sin
legitimarlo por tienen como fin ltimo, la lucha contra la criminalidad. Es por ello que actualmente
se habla de una ciencia integral, total o global del derecho penal, en consecuencia no es
imaginable un derecho penal moderno sin una constante y estrecha colaboracin de las
disciplinas que estudian el crimen.
La criminologa le proporciona la materia prima (estudio de las causas o gnesis y desarrollo de la
criminalidad) a la poltica criminal de manera que se pueda comprender el funcionamiento de la
criminalidad y as proceder a la estructuracin de las estrategias, tcticas o mecanismos para
obtener un control ptimo del delito; una de esas estrategias es el derecho penal, el cual es
estudiado por la dogmtica o ciencia del derecho penal. La poltica criminal contribuye as a la
elaboracin dogmtica del derecho penal, hace crticas al derecho penal vigente y propone
reformas legales.
En trminos pedaggicos podemos afirmar que mientras la criminologa establece por qu y cmo
se da el delito en la sociedad (determina el problema), la poltica criminal establece como se debe
combatir el delito (solucin del problema) y una de as soluciones es la ley penal (derecho penal
objetivo), que a su vez es el objeto de estudio de la dogmtica penal, que tiene por misin explicar
el sentido y alcance de la ley penal para hacer una aplicacin segura y calculable del derecho
penal.

Las disciplinas que se ocupan del fenmeno criminal desde sus diferentes aristas se encuentran
en una situacin de intercambio recproco interdisciplinario. A travs de una estrecha y organizada
colaboracin entre la criminologa, la poltica criminal y el derecho penal, as como de otras
ciencias afines, se pueden explicar los problemas actuales de la criminalidad en una sociedad
diversa y muy cambiante. Con razn se afirma: El derecho penal sin la criminologa est ciego y
sta sin aqul carece de lmites; la poltica criminal constituye el puente entre la dogmtica penal y
la criminologa; as como tambin aquella sirve como puente entre la ley y la praxis para una
aplicacin progresivamente renovadora del derecho penal llevada a cabo por los tribunales y ello,
contribuye en gran medida a la seguridad jurdica y a la justicia.
3.2 DE LOS SABERES NO PENALES
Delimitado ya el campo de los saberes penales, vamos a enfrentar el difcil problema de las
relaciones del derecho penal con la Moral y con la Filosofa del Derecho justo o descalificarlo por
injusto, cuando Kelsen habla de justo o injusto ha de leerse moral o inmoral.
La tercera posicin que hemos denominado Eclctica. Ha sido propugnada por VON HIPPEL, en
Alemania, de acuerdo con ella las relaciones entre el derecho y la moral son innegables, se trata
de dos esferas intersecantes; de una parte, las exigencias de la moral van ms que las del
derecho y de otra parte, el derecho presenta una amplia zona que es indiferente a la moral; en el
centro est el espacio comn.
Si trasladamos estas teoras al campo del derecho penal, encontramos que un examen
desapasionado de sus normas nos demuestra que no todos los comportamientos ilcitos en ellas
previstos son contrarios a la moral; veremos, en otros trminos, que por razones polticas el
legislador ha sancionado conductas que para nada contrastan con los postulados de la tica;
basta citar en prueba de este aserto los llamados delitos polticos (rebelin, sedicin, asonada); y,
al contrario, existen hechos que pueden ser considerados como inmorales y sin embargo no estn
penalmente sancionados, como la pornografa.
No debe olvidarse, seala con razn GMEZ PRADA, que el derecho sanciona, hoy sobre todo,
ciertos actos que a la luz de la pura moral pueden parecer indiferentes, pero se regulan por el
peligro que representan para la normalidad de las relaciones ciudadanas. Tales como las
contravenciones de polica.
De otra parte, es indudable que numerosas formas jurdico-penales prevn y sancionan
comportamientos que adems de ser antijurdicos resultan contrarios a las normas ticas de la
colectividad; tal es el caso de los delitos contra la vida y la integridad personal (homicidio,
lesiones).
Tales comprobaciones nos demuestran que una posicin extrema en esta materia no puede
aceptarse y que, por lo mismo, la teora eclctica se muestra ms coherente con la realidad. La
moral, pues, no siempre est en la base del derecho penal; lo que no obsta para reconocer la
influencia que sobre su estructura ejercen ciertos principios fundamentales de la tica individua! y
social.
El derecho penal tiene un indiscutible fundamento tico, que se concreta en la libertad y dignidad
humana, que operan como lmites al poder punitivo del Estado al momento de prescribir
conductas punibles, juzgarlas y ejecutar las sanciones criminales (penas y medidas de seguridad).

Es lo cierto que ni el derecho penal en general ni el derecho penal en particular pueden imponer
una moral determinada, como tampoco una determinada ideologa poltica o religiosa. Pueden, en
cambio, impedir actos gravemente contrarios a la tica social o moral pblica. Lo cual compagina
con la teora de que el derecho penal solo protege el mnimo tico.

3.2.3 EL DERECHO PENAL Y LA FILOSOFA DEL DERECHO.

Si por filosofa entendemos, con ORTEGA Y GASSET, la explicacin autnoma y pantnoma del
universo, bien podramos definir la filosofa del derecho como la El explicacin autnoma y
pantnoma del derecho; se trata pues, de una rama de la filosofa que estudia el derecho en
sentido universal.
La filosofa del derecho estudia la norma desde un punto de vista filosfico y desde esta
perspectiva se ocupa de la naturaleza del derecho. Dos corrientes de pensamiento se han
ocupado de este tpico: El ius naturalismo (derecho natural) y el ius positivismo (derecho positivo).
3.2.3.1 EL DERECHO NATURAL
La idea de la existencia de un Derecho Natural, es decir, de un orden de cosas que son justas en
s mismas, con independencia y ms all de la voluntad de los hombres, resulta tan antigua como
la idea del derecho misma. El hombre ha reconocido siempre la existencia de cosas que deba
respetar, reconocer y obedecer, cosas indisponibles a su voluntad.
Desde un principio el hombre asumi prescripciones consideradas como mandatos procedentes
de una voluntad superior, de una divinidad. Dios o los dioses mandaban o prohiban ciertas cosas
a los hombres que estos deban cumplir sino queran hacerse acreedores al castigo divino.
Mandatos que tenan su origen en una tradicin sagrada.
Un paso decisivo en esta progresiva conciencia respecto de aquellas cosas que estn ms all de
la voluntad humana. Lo podemos encontrar por el Siglo VI antes de Cristo en los primeros
filsofos griegos. Debemos a estos pensadores la primera gran reflexin de la razn humana,
surgida del asombro, sobre la existencia de un orden en el universo, al que denominaron Cosmos,
que en griego significa precisamente orden. Orden expresivo de una razn divina constituida en
ley de todo lo existente. No fue posible concebir un derecho natural sin una primera concepcin de
la idea de naturaleza, la existencia de un derecho que no es fruto del ingenio humano que es
permanente y comn a todo hombre, porque deriva directamente de la naturaleza.
3.2.3.2 EL DERECHO POSITIVO
El derecho positivo es el resultado de un acto de disposicin por parte de aquel que tiene la
capacidad de establecerlo, de legislar que una vez decidido resulta igualmente vinculante, y eso
es lo justo. El derecho positivo es en definitiva el derecho puesto por el legislador.
En sntesis, para el lusnaturalismo: el Derecho Natural es el intrnsecamente justo, el que es
valioso por s mismo el que atiende al fondo y no a la forma.
Para el luspositivismo: el Derecho Positivo es el resultado de un acto de disposicin por parte de
aquel que tiene la capacidad de establecerlo, de legislar; por lo tanto, el nico derecho vlido es el
que lleva reconocimiento del Estado y que permite su aplicacin sea o no intrnsecamente justo.

3.2.3.3

RELACIN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

Para los Ius Naturalistas, el derecho natural es el intrnsecamente justo, que es valioso por s
mismo, atiende al contenido y no a la forma, mientras que para los iuspositivistas, el nico
derecho vlido es el que lleva reconocimiento del Estado.
Modernamente sostenemos que no se trata de dos derechos heterogneos entre s, como si cada
de ellos constituyera un orden jurdico diverso. No, ambos son Igualmente derecho y ambos
constituyen un solo y nico derecho, bien que con diverso origen y naturaleza. Ambos, forman el
derecho de la polis" as las cosas en todo ordenamiento jurdico existe una parte natural y otra
legal. Si por ejemplo, echamos una mirada a nuestro ordenamiento jurdico, podremos ver como
esto se cumple cabalmente:
Cuando el Cdigo Civil declara que el padre y la madre estn obligados a velar por los hijos
menores y prestarles alimentos. Para saber si esto es de derecho natural o de derecho positivo
solo tendremos que preguntarnos si la obligacin es justa porque lo dice la ley, en este caso el
Cdigo Civil, o lo es por la misma naturaleza de la cosa. Si lo fuese porque lo dice la ley, el Cdigo
podra haber establecido la obligacin al contrario, esto es: que los hijos menores tuvieran la
obligacin de velar por los padres y prestarles alimentos. Ni siquiera parece posible pensar en una
sociedad o pueblo que no tuviera por justa esta obligacin de los padres para con los hijos, pues
la misma subsistencia de la sociedad depende de ella.
Pensemos ahora, en el Cdigo del Trabajo cuando declara que la percepcin puntual de la
remuneracin por los trabajadores es un derecho, no cabe imaginar que la ley establezca otra
cosa pues se trata de uno de los derechos ms sagrados de los trabajadores. Y lo mismo
podramos decir de una multitud de artculos que no dependen de la voluntad del hombre.
Pensemos en cosas tales como el castigo del Homicidio o del hurto en el cdigo Penal; La
obligacin de devolver lo prestado, o el respeto a los contratos, en el Cdigo Civil. Son cosas que
por su naturaleza vinculan al legislador.
As las cosas, los preceptos no matars y no hurtars tienen indudablemente una connotacin
moral, pero son derecho natural en cuanto miran al derecho a la vida o al derecho a la propiedad.
El derecho Natural es preexistente a la propia ley positiva, aquel establece unos lmites que este
no puede sobrepasar.
Es necesario, entonces, diferenciar la Ciencia del Derecho Penal de la Filosofa del Derecho. Ante
todo, aquella es disciplina normativa y esta es causal- explicativa; a tiempo que el derecho penal
se ocupa de interpretar las normas vigentes para su correcta aplicacin, la filosofa del derecho se
remonta a desentraar su origen, su naturaleza ntima, su ltima finalidad.
En sntesis, la filosofa del derecho se esfuerza en sentar los criterios sobre los cuales el
dogmtico puede enjuiciar si las premisas del derecho positivo son compatibles con los hechos
reales del orden social (naturaleza de las cosas) y con las ideas valorativas inspiradoras de la
tica social (derecho natural), as como el modo en que deben ser configuradas e interpretadas.
Es por ello que la poltica criminal no puede prescindir de la ayuda de la filosofa del derecho, pues
sta le muestra, en atencin al estado de derecho y a la dignidad humana, donde deben residir los
lmites en la lucha contra la criminalidad. Es pertinente concluir con Jescheck: La filosofa del
derecho libera a la dogmtica penal del dominio del positivismo, permitindole encontrar la
sntesis necesaria en la que el derecho positivo, por definicin siempre incompleto, concuerde con
la idea de derecho correcto.

4. DIVISIN DEL DERECHO PENAL

Debemos precisar que la divisin que intentaremos tiene alcances lgicos y pedaggicos, pues
tenemos claro que el derecho penal como instrumento coercitivo de gobierno en esencia es slo
uno.
En trminos generales, el derecho se divide en pblico y privado; aquel, a su vez, comprende el
derecho pblico externo y el interno; al primero de ellos pertenece el derecho internacional; al
segundo el derecho constitucional y el derecho penal.

4.1 DERECHO PENAL SUSTANCIAL, PROCESAL Y EJECUTIVO

Si Por derecho penal entendemos el conjunto de normas jurdicas que bajo la amenaza de una
pena, prohben determinados comportamientos humanos, fcilmente observamos que esta
disciplina comprende dos momentos: el de la descripcin de la conducta ilcita y su
correspondiente pena y el de la demostracin de la existencia del hecho punible y de la
responsabilidad de su autor o cmplice- Del primer momento surge el derecho penal sustancial y
del segundo el derecho procesal penal.
Por derecho penal sustancial, tambin llamado material, entendemos el sistema normativo que
tiene por objeto el estudio de los hechos delictuosos y contravencionales y de las consecuencias
jurdico penales que ellos acarrean. Comprende una parte general, circunscrita a los principios
fundamentales que rigen la materia y una parte especial que se ocupa de las conductas punibles
en particular y su descripcin que comprende: los sujetos, los objetos y la conducta.
El derecho procesal penal, por su parte, puede ser definido como el sistema de normas jurdicas
que contienen los modos y condiciones para el descubrimiento del delito y de la responsabilidad
de sus autores y para la aplicacin de las sanciones pertinentes.
El derecho penal ejecutivo, regula normativamente, a partir de una sentencia condenatoria, el
proceso de ejecucin y cumplimiento de las penas o de las medidas de seguridad que hayan
impuesto los jueces.
4.2 DERECHO PENAL FUNDAMENTAL Y COMPLEMENTARIO
Entindase por derecho penal fundamental, el conjunto de normas penales sistematizadas en un
solo cuerpo de ley, es decir, codificados en el estatuto punitivo (Cdigo Penal). Este cdigo se
caracteriza por tener dos libros, el primero es la parte general y consagra los principios generales
de derecho positivo y el segundo o parte especial, consagra las diversas figuras delictivas y las
sanciones aplicables a ellas. En nuestro ordenamiento jurdico el derecho penal fundamental est
constituido por la ley 599 de 2000.
El derecho penal complementario es aquel que est contenido en leyes distintas al cdigo penal,
sean de vigencia anterior o posterior, las cuales pueden contener un catlogo de figuras delictivas
o un conjunto de normas y principios reguladores de la parte especial. Un ejemplo lo constituye la
ley de infancia y adolescencia.

4.3 DERECHO PENAL COMN Y ESPECIAL

El derecho penal comn lo conforman el conjunto de normas aplicables a la generalidad de las
personas, por jueces y procedimientos ordinarios. Tiene validez para todos los destinatarios de la
norma penal sin distinciones de ninguna naturaleza. Un ejemplo es el cdigo penal o ley 599 de
2000.
Es el conjunto de normas que se aplican exclusivamente a cierta categora de personas, o a
ciertas materias especializadas, por jueces y procedimientos especiales. Entre nosotros, forman
parte del derecho penal especial:
El Derecho Penal de Menores. Es el conjunto de normas que consagran principios generales,
infracciones y como consecuencia jurdica, medidas correccionales, imponibles a los mayores de
14 y menores de 18 aos de edad. La ley 1098 de 2006, conocida como cdigo de la infancia y de
la adolescencia, consagra un procedimiento especial que es reservado y una competencia
atribuida a los jueces de infancia y adolescencia. Es de anotar que los tipos penales aplicables al
menor infractor se encuentran en el cdigo penal y las sanciones o medidas correccionales en la
ley 1098 de 2006.
El Derecho Penal Militar. Es el conjunto de normas que regulan conductas punibles militares y
sanciones penales, aplicable a los miembros de la entidad castrense que, en servicio activo y en
relacin con sus funciones, cometan delitos. Est contenido en la ley 522 de 1999, conocido como
Cdigo Penal Militar, el cual consagra un procedimiento especial y una competencia especial, la
jurisdiccin penal militar.
El Derecho Penal Indgena. Es el conjunto de normas constitucionales y normas
consuetudinarias que reconocen a las autoridades tradicionales de tos pueblos indgenas, la
facultad de administrar justicia dentro de su territorio, conforme a normas y procedimientos
propios, establecidos de acuerdo a sus usos y costumbres ancestrales, siempre y cuando no
contraren la constitucin, la ley y los derechos fundamentales (La Corte Constitucional ha
impuesto como lmite un ncleo de derechos fundamentales intangibles como: la vida, la
prohibicin de esclavitud y la prohibicin de tortura). A no dudarlo, constituye una verdadera
excepcin al principio de legalidad de los delitos y de las penas, pues en virtud del principio de la
diversidad tnica se autoriza a los resguardos, territorios tradicionales y reservas indgenas
consagrar delitos y sanciones penales derivados de sus costumbres ancestrales. Es de anotar
que, en Colombia, existen alrededor de 83 etnias diferentes, cada una con un sistema jurdico
propio. De aqu surge el fuero penal indgena, que tiene en cuenta dos aspectos: Ei personal y el
territorial, es la condicin de indgena y que el delito se cometa dentro de su territorio lo que le da
derecho a la persona a ser juzgado de acuerdo con las normas y autoridades de su propia
comunidad.
Conforme al artculo 246 de la Carta Poltica las comunidades indgenas tienen la autonoma de
juzgar sus actos. Esto supone que el juicio que se haga va a ser acorde a la realidad social y
cultural en la que se encuentran los individuos involucrados en el caso; se pretende juzgar la
conducta indgena con base en la identidad tnica. Por esta razn, es importante examinar cmo
se forma esta identidad y bajo qu parmetros una conducta es reprochada o aceptada dentro de
una comunidad indgena.

4. 4 EL DERECHO PENAL CONTRAVENCIONAL

Se entiende el conjunto de regulaciones que contienen las contravenciones penales, as como las
consecuencias jurdicas aplicables a sus transgresores. Este derecho contravencional estaba
consagrado en la ley 1153 de 2007 (ley de pequeas causas), la cual fue declarada inexequible
por la Corte Constitucional.
De conformidad con el artculo 9o del Cdigo Penal tanto el delito como la contravencin son
conducta tpica, antijurdica y culpable. La diferencia no es cualitativa sino cuantitativa y depende
de una valoracin poltico-criminal del legislador, si ste considera que la conducta tiene una
mayor trascendencia socio jurdica, causa una mayor lesin a bienes jurdicos fundamentales y su
represin debe ser ms severa la eleva a la categora de delito, en caso contrario, las considera
contravencin. Es as como en Colombia histricamente se ha considerado como contravencin
las lesiones personales con incapacidad inferior a 30 das y el hurto simple en cuanta inferior a 10
salarios mnimos legales mensuales, lo que exceda de estos topes se ha considerado como delito.
4.5 DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Comprende el conjunto de normas penales internas que poseen vocacin o trascendencia
internacional, como por ejemplo las normas que trae el cdigo penal sobre extraterritorialidad,
extradicin, etc.
4.6 DERECHO INTERNACIONAL PENAL
Comprende normas jurdicas contenidas en tratados internacionales que regulan algunas materias
de delitos, penas, procedimientos o pruebas criminales de inters de la comunidad internacional o
de grupos ms o menos amplios de esta comunidad de naciones, as por ejemplo normas que
regulan el genocidio, los delitos relacionados con estupefacientes, crmenes contra la humanidad,
tratados que consagran la extradicin, inmunidades diplomticas, polica internacional, etc. Un
ejemplo actual sera el Estatuto de Roma.
Estas materias penales de inters internacional se regulan por tratados pblicos bilaterales o
multilaterales, que en nuestro pas deben sufrir un proceso de adopcin, ratificacin y
promulgacin para convertirse en derecho interno. Cuando ello ocurre, los tratados pblicos tienen
prevalencia sobre las leyes nacionales.
4.7 DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
La administracin, para el cumplimiento de sus fines, asume directamente una potestad
sancionadora que se concreta en dos campos: Como facultad disciplinaria y como facultad
correctiva o gubernativa. Como facultad disciplinaria se refiere a la posibilidad de imponer
sanciones a las personas vinculadas a la administracin, con una especial relacin de sujecin
permanente o transitoria. Mediante ella la administracin pretende garantizar el funcionamiento de
su organizacin interna. Como facultad correctiva se dirige a la generalidad de los administrados y
tiene como fin garantizar que la administracin pueda cumplir sus fines por ello hace uso de
sanciones de orden policivo, fiscales o tributarias, econmicas, etc. A esta potestad sancionadora
de la administracin tradicionalmente se le conoce como Derecho Penal Administrativo, aunque
no hace parte del derecho penal sino del derecho administrativo sancionatorio.

El derecho penal administrativo consiste en un conjunto de normas de derecho pblico,

contenidas en diversos estatutos, que sancionan con penas administrativas el quebrantamiento de
ciertos deberes especiales de los funcionarios con la administracin (derecho disciplinario), o de
ciertos intereses gubernamentales en la conducta de los particulares encaminados a mantener el
orden social. Hacen parte del llamado derecho penal administrativo:
Derecho Penal Disciplinario. Lo integran el conjunto de normas que regulan las relaciones de
subordinacin y dependencia entre las entidades pblicas y las personas a ellas vinculadas. Las
consecuencias derivadas de la infraccin a estas normas disciplinarias son de carcter distinto a
las del derecho penal ordinario y se concretan en destituciones, suspensiones y multas (ley
734/05).
Derecho Penal Financiero. Est constituido por el conjunto de normas que permiten al estado
arbitrar los medios econmicos necesarios para la satisfaccin de necesidades pblicas. Las
sanciones imponibles son de ndole pecuniaria derivadas de la responsabilidad fiscal.
Derecho Penal de Polica. Est integrado por las normas jurdicas que tienen por finalidad
prevenir los peligros que amenazan la convivencia pacfica. Se trata de un derecho esencialmente
preventivo y excepcionalmente represivo, se encuentra establecido en los cdigos de polica.
A las transgresiones del derecho penal administrativo no se les llama delitos ni contravenciones
sino faltas administrativas y las sanciones no son penas criminales sino sanciones administrativas.
Las sanciones administrativas deben diferenciarse de las penales en razn de su menor
gravedad. La mayor gravedad de las sanciones penales radica en la importancia de los bienes
jurdicos que se afectan con la conducta punible y el efecto estigmatizante de la sancin penal.
El derecho penal administrativo, ms tcnicamente llamado derecho administrativo sancionador,
tiende a preservar intereses administrativos especialmente relacionados con el orden social, la
obediencia y disciplina gubernativa y con la rectitud y eficiencia en el desempeo de las funciones
pblicas.
Los principios y garantas que rigen para el derecho penal tambin se aplican al derecho
administrativo sancionador, pues el artculo 29 de la Carta Fundamental, al referirse al principio de
legalidad, establece que se aplica no solo a actuaciones judiciales sino tambin administrativas.
Los mismos principios que limitan el poder punitivo en materia penal, limitan el llamado derecho
penal administrativo (o sea se debe respetar el principio del acto, tipicidad, lesividad, culpabilidad,
dignidad humana, etc.).

5. FUENTES DEL DERECHO PENAL

5.1 CONCEPTO
Se trata de establecer de donde surge o se origina el derecho penal. Por fuente se designan los
procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurdicas se convierten en derecho positivo
con fuerza obligatoria; referidas al derecho penal, equivale a los medios o procesos que posibilitan
la conversin en derecho positivo de las normas jurdico penales. Las fuentes son, pues, los
medios de donde fluye o emanan el derecho penal objetivo o Ius Poenale, los hechos creadores
del derecho penal objetivo, las formas en las que el mundo social asumen las normas jurdico

penales. Se entiende por fuentes, como dice Aalin, los procesos o las formas que son
invocados como derecho aplicable por los jueces en sus sentencias, los litigantes en sus
postulaciones y los juristas en sus conceptos.
5.2 CLASIFICACIN DE LAS FUENTES
5.2.1

FUENTES FORMALES Y MATERIALES

Fuentes Formales: Se refieren a la manera como se manifiesta la voluntad imperativa y

sancionatoria del Estado. A los modos en que debe manifestarse el derecho en la vida social para
que tenga validez general entre todos los destinatarios. Son equiparables a las fuentes de
conocimiento.
Fuentes Materiales: Segn Bettiol es el material de donde se extrae el contenido de los
preceptos jurdicos, tales como la moral, el derecho natural y la idea de justicia. Es el conjunto de
elementos y condiciones de diferente clase que provocan el nacimiento del derecho
asemejndose a las fuentes de produccin.
5.2.2

FUENTES DE PRODUCCIN Y DE CONOCIMIENTO

Fuentes de Produccin: Se refieren a la voluntad del que dicta las normas jurdicas o al sujeto o
sujetos de quien emanan, es decir, los poderes reales que con facultad normativa creadora
originan, elaboran y establecen el sistema legal. El Estado, a travs del poder legislativo, es el
nico sujeto productor del derecho penal positivo.

Fuentes de conocimiento: son la manifestacin misma de aquella voluntad, es la forma como se

expresa el derecho penal objetivo en la vida social, se les llama tambin fuentes de manifestacin.
Esas fuentes de conocimiento a la vez se pueden clasificar de la siguiente manera:

Fuentes Inmediatas: son las que tienen por s mismas fuerza vinculante propia y son la
Constitucin y la Ley.

Fuentes Mediatas: son las que reciben su carcter de una fuente inmediata, y por lo tanto a ella
deben amoldarse. .

5.3 LAS DIVERSAS FUENTES

5.3.1

FUENTES INMEDIATAS:

Son fuentes inmediatas del derecho penal, con fuerza vinculante propia, la
Constitucin y la Ley.

5.3.1.1LA CONSTITUCIN
La Constitucin es fuente del derecho penal porque los principios en ella contenidos constituyen
directivas generales, a las cuales el legislador debe acomodarse y porque en ella existen institutos
jurdicos fundamentales para el derecho penal como lo son el principio de legalidad, el del debido
proceso y la abolicin de la pena capital, entre otros.

5.3.1.2 LA LEY PENAL

La ley es, por excelencia, la fuente u origen del derecho criminal, la nica que puede crear y
agravar tipos y sanciones penales. Es de esta fuente de donde surge el principio de legalidad. La
ley es la norma jurdica escrita, de carcter general, emanada de una autoridad reconocida como
legisladora por la constitucin y elegida democrticamente, en nuestro pas exclusivamente le
corresponde al congreso de la repblica previo el proceso legislativo constitucional. En sentido
material, es ley toda norma jurdica cuyo contenido es general y abstracto, que emana de otros
rganos diferentes al legislativo, como por ejemplo del ejecutivo, autorizado por la Constitucin.
En sentido formal, es ley nicamente la norma emanada del rgano legislativo del Estado, previo
los procedimientos constitucionales y reglamentarios.
Por regla general, la ley penal es producto de una ley en sentido formal, es decir, emitida por un
organismo de representacin popular -El Congreso-, posee un contenido general con pretensin
reguladora de la conducta de todas las personas en un determinado conglomerado social, y surte
el procedimiento constitucional conocido como PROCESO LEGISLATIVO PENAL, en el cual se
distinguen las siguientes fases o etapas:

La Iniciativa: Es la facultad de presentar proyectos de ley al rgano legislativo que, para el caso,
han de versar sobre materias estrictamente penales. Los proyectos de ley los presentan los
congresistas, el gobierno, los magistrados de las altas cortes, el fiscal general de la nacin, el
procurador, el defensor del pueblo, entre otros. (Artculos 103-1, 154 a 156, 237-4, 251-3, 257-4,
258-9, 278-3 y 282-6 de la Constitucin Poltica).

La Publicacin: Una vez presentado el proyecto de ley respectivo, este debe ser objeto de
publicacin por parte del congreso insertando el texto propuesto en la gaceta del congreso, que es
el rgano oficial destinado para este efecto. Se quiere que no solo los integrantes del congreso
conozcan el proyecto de ley sino todos los habitantes del territorio nacional. (Artculo 157-1 de la
Constitucin Poltica).
La Discusin o Deliberacin: La regla general es que para que un proyecto de ley se convierta
en ley de la repblica ha de ser sometido a cuatro debates: El primero de los cuales debe
realizarse en las comisiones permanentes de cada cmara y luego el segundo debate en cada
cmara. (Artculo 157-2 y 3 de la carta).

La Aprobacin: Como resultado de la discusin o deliberacin los participantes emiten su

decisin en torno al rechazo o aprobacin del proyecto por la mayora de los votos de los
legisladores que se exija en cada caso concreto (artculos 146,150-10 y 17, y 167 de la
Constitucin Poltica). A no dudarlo, los cdigos y leyes penales, habida cuenta de que afectan
derechos fundamentales, deberan tramitarse como leyes estatutarias, para lo cual se requiere la
mayora absoluta de los miembros del congreso y debera llevarse a cabo dentro de una sola
legislatura (artculos 152 y 153 de la Constitucin Poltica).

La Sancin Constitucional: Es el acto por medio del cual el gobierno refrenda y convierte en ley
el proyecto aprobado por las cmaras; esta funcin corresponde al presidente de la repblica,
quien puede objetarlo por inconveniencia o inconstitucionalidad (artculos 157-4, 165 a 167, 189-9
y 2001
de la Carta).

La Promulgacin: Consiste en dar a conocer la ley sancionada, acto que se cumple insertando
su texto en el diario oficial; la promulgacin la debe ordenar el presidente de la repblica y, en
casos de excepcin, el presidente del congreso cuando aquel se niegue (Artculos 165, 168 y 18910 de la Constitucin Poltica)

La Iniciacin de la Vigencia: Una vez promulgada la ley entra en vigencia, que es el momento en
el cual se entiende incorporada en el ordenamiento jurdico nacional; como regla general, toda
norma entra en vigencia dos meses despus de su promulgacin, a esto se le conoce como
Vacatio Legis (vacancia legal), salvo dos casos:
Cuando la misma ley seala el da en que ha de empezar a regir o autoriza al gobierno para
hacerlo.
Cuando por causas de guerra u otra inevitable se suspenden las comunicaciones de algn
territorio con la capital (Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, artculos 52 y 53).
De este proceso legislativo surgen las leyes penales incluyendo las que adoptan tratados
internacionales sobre la materia; una vez entra en vigencia la ley opera el principio de legalidad o
de reserva que es la autntica consolidacin del estado social y democrtico de derecho.
En la actualidad, el poder ejecutivo est legislando en materia penal, es as como viene
expidiendo leyes penales acudiendo a los estados de excepcin. Basta con observar como en
virtud del estado de emergencia social expidi leyes penales para tratar de conjurar la situacin
creada por las pirmides, lo que implica un desconocimiento del principio de legalidad o de
reserva.

5.3.2 FUENTES MEDIATAS:

Derivan su fuerza vinculante, de la Constitucin y de la Ley, en consecuencia a ellas deben
sujetarse, ellas son: La Jurisprudencia, la Doctrina, los Convenios Internacionales y el Derecho
Extranjero.
5.3.2.1 LA JURISPRUDENCIA
En sentido amplio, se da sta denominacin a las a las decisiones de jueces y tribunales, en su
permanente labor de interpretar las normas penales y en sentido estricto, a los pronunciamientos
de los ms altos tribunales de justicia de cada pas, Corte suprema de justicia y tribunales de
distrito. La Jurisprudencia en nuestro pas no es fuente inmediata de derecho penal, no tiene
fuerza vinculante, esto es, esas decisiones no tienen obligatoriedad general, porque el nuestro es
un derecho legislado. En nuestro ordenamiento jurdico: Tres decisiones uniformes dadas por la
Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casacin sobre un mismo punto de derecho
constituyen doctrina probable y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta
para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores (Art:
10 de la ley 153/1887).
En Colombia las decisiones de la Corte Suprema de Justicia no tienen rango de precedente
judicial vinculante, salvo los fallos de la corte constitucional en materia de exequibilidad y que
representen doctrina constitucional, de conformidad con el artculo 243 de la Constitucin Poltica.
La Corte Constitucional posee un poder legislativo negativo, pues tiene la potestad para declarar

sin vigencia una norma penal, pero no puede crear normas penales, no tiene poder legislativo
positivo. Puede derogar las normas penales que sean contrarias a la constitucin, ms no puede
crear delitos ni sanciones penales.
En nuestro medio la jurisprudencia es un CRITERIO AUXILIAR de interpretacin y de toda la
actividad judicial (Art: 230 de la C. Poltica), la jurisprudencia solo es obligatoria dentro del mismo
proceso para el juez inferior y para las partes que en el intervienen, no es fuente de derecho
penal, pues las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en
que fueron pronunciadas (artculo 17 del Cdigo Civil).
La jurisprudencia no es obligatoria para los jueces, pero tampoco les est prohibido acudir a las
decisiones de la Corte o de los Tribunales superiores, para decidir los casos que se someten a su
consideracin. Actualmente, con la entrada en vigencia del 'proceso penal acusatorio, a la
jurisprudencia se le viene dando el rango de precedente judicial vinculante, aplicndose an por
encima de la misma

5.3.2.2 LA DOCTRINA
Est constituida, por la posicin de los juristas sobre el contenido y alcance de las normas
penales, teniendo como punto de referencia la posicin expuesta por otros doctrinantes, la
legislacin nacional y la propia jurisprudencia, las reflexiones jurdicas de la doctrina implican un
estudio sistemtico, lgico, poltico y valorativo de las normas penales; no tienen fuerza
vinculante, esto es no son obligatorias cualquiera sea la autoridad acadmica que las emita. Pero
si constituyen un auxiliar imprescindible para los jueces en su funcin de administrar justicia.
5.3.2.3 LOS CONVENIOS INTERNACIONALES
Los Convenios Internacionales, no constituyen por si mismos fuente de derecho penal. Ellos se
convierten en fuente indirecta de derecho penal, cuando la norma penal reenva a los tratados de
derecho internacional, stos se convierten en fuente indirecta de nuestro derecho. Tal es el caso
previsto en los artculos 14 y 18 del Cdigo Penal, cuya aplicacin depende de las normas de
derecho pblico internacional vigentes sobre la materia a que tales disposiciones se refieren.
5.3.2.4 EL DERECHO EXTRANJERO
El derecho extranjero por regla general no es aplicable en nuestro pas, pero puede constituir
fuente indirecta de derecho penal, all donde la ley penal se refiere a la legislacin fornea, a la
que debe entonces recurrirse como presupuesto de aplicabilidad de la nacional. El artculo 17 del
Cdigo penal nos proporciona un ejemplo pertinente, pues para su recta aplicacin, es
indispensable acudir al derecho positivo extranjero.

6. LA NORMA PENAL
6.1 NATURALEZA DE LAS NORMAS PENALES
Nos ocuparemos de la naturaleza de las normas penales, lo cual implica mltiples cuestiones cuyo
esclarecimiento es necesario, pues en no pocas ocasiones resulta problemtico abordar el tema
que nos ocupa en el mbito penal, nos ocuparemos entonces de: La estructura lgica de la norma

jurdica en general, la estructura lgica de la norma penal, los elementos de la norma penal:
supuesto de hecho y consecuencia jurdica, y las funciones de la norma penal.
6.1.1 ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA
Al respecto de la estructura lgica de la norma jurdica se han elaborado tres teoras, a saber: La
norma como imperativo psicolgico, la norma como juicio y la norma como imperativo hipottico.
La norma como imperativo psicolgico. Presupone que la norma ha de influir psicolgicamente
en su destinatario inhibiendo el comportamiento daino. Esta teora equipara libertad con libre
albedro, presuponiendo que todo hombre se comporta en la sociedad como un buen ciudadano.
La norma jurdica como juicio. Recordemos que un juicio est compuesto por: Una premisa
mayor, una premisa menor y una conclusin (Los hombres son mortales, Pedro es hombre, luego:
Pedro es mortal); de un juicio podemos predicar: verdad o falsedad, por ser una estructura lgica y
un pensamiento enunciativo, que expresa un conocimiento con pretensin de verdad; otro es el
sentido de la norma jurdica, su funcin no es expresar un conocimiento, sino reglar el
comportamiento intersubjetivo.
La norma como imperativo hipottico. Kelsen reacciona contra la concepcin psicologista de
las normas en su teora pura del derecho y pregona que los conceptos fundamentales del derecho
se deben explicar a partir de postulados estrictamente jurdicos eliminando aquellos elementos
extraos sociolgicos y psicolgicos.
La norma jurdica Kelseniana queda expresada en la forma: Si A es, debe ser B. El hecho
condicionante A consiste en una cierta conducta humana, ligado a ella est el acto coactivo B.
Kelsen distingue entre: Norma primaria: Es la que establece la relacin entre el supuesto de hecho
y la consecuencia jurdica, el que matare a otro incurrir en prisin de 13e a 25 aos, constituye
un ejemplo de norma primaria, y norma secundaria que es la que permite evitar la sancin y se
deduce de la norma primaria: No debes matar.
La norma jurdica por esencia es general, impersonal y abstracta y descansa sobre los principios
de igualdad, autonoma de la voluntad y libertad, regla el comportamiento intersubjetivo y por eso
tiene a los individuos como sus destinatarios. En una concepcin formalista como la de Kelsen,
basta afirmar que la norma jurdica tiene la estructura lgica de un imperativo hipottico.
Cabe preguntarnos Por qu la norma jurdica tiene esta estructura? la respuesta no puede ser
otra que, partiendo del presupuesto de la libertad del hombre que tiene en sus manos el
cumplimiento o incumplimiento de la hiptesis de la norma o supuesto de hecho; decisin que
encierra no solo el aspecto lgico formal de la norma, sino que, tambin tiene un carcter
axiolgico. En ella se expresa la objetividad de un valor alcanzado y salvaguardado por el bien
jurdico tutelado.
Siendo la norma jurdica el elemento nuclear del derecho, es evidente que ella no puede dejar de
tener una estructura tridimensional compuesta por: Hecho, valor y forma lgica. Dicho de otra
forma: La norma jurdica, no obstante su estructura lgica, seala el momento de integracin de
una clase de hechos segn un orden de valores.

Las normas penales participan de la misma estructura que las normas de las dems ramas del
ordenamiento jurdico, esto es: Constan de un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica.
La diferencia de la norma penal con las dems ramas del ordenamiento jurdico est en el
contenido material de sus elementos, en el mbito penal se parte de la descripcin de unas
conductas, a las que se asocian determinadas consecuencias jurdicas (penas, medidas de
seguridad y de responsabilidad civil).
Es pertinente precisar que, no pocos tratadistas de derecho penal al referirse a los elementos de
la norma penal lo hacen indistintamente como: Precepto y sancin o presupuesto y consecuencia
jurdica, como SINONIMOS o indistintamente.
La acepcin Precepto y Sancin, para designar los elementos de la norma penal, no es rigurosa,
como tampoco son sinnimos de Presupuesto y consecuencia jurdica, veamos porque: Ambas
acepciones precepto y sancin, presupuesto y consecuencia jurdica; responden a perspectivas
distintas, as: Presupuesto y consecuencia jurdica: Describen la estructura lgica de la norma
jurdica; precepto y sancin: Apuntan a la esencia imperativa de la norma jurdica que se concreta
en un mandato o en una prohibicin, veamos:
Designar los elementos de la norma jurdico penal como precepto y sancin resulta inadecuado
dado que: En toda norma se expresan dos preceptos distintos y no solo uno: - Primer precepto o
norma primaria: Dirigida al ciudadano que le prohbe u ordena actuar de determinada forma. Segundo precepto o norma secundaria: Dirigida al Juez que le obliga a aplicar la consecuencia
jurdica cuando concurra el supuesto de hecho. Ambos preceptos poseen su sancin: Para la
norma primaria: La prevista en la concreta disposicin legal, as por ejemplo en el caso del
homicidio previsto en el artculo 103 del cdigo penal, la sancin es prisin de 13 a 25 aos y para
la norma secundaria: La responsabilidad administrativa y penal para quien incumpla el mandato
de aplicar aquella sancin.
En sntesis: La estructura lgica representada por el presupuesto y la consecuencia jurdica, tiene
un carcter hipottico, es la estructura propia de la redaccin de !as normas penales que
corresponde a la norma secundaria, que es la que impone al Juez el deber de imponer la sancin
dicho de otra manera si alguien mata a otro, el juez deber castigarlo. As las cosas, la redaccin
de las proposiciones jurdico-penales, solo expresan en forma directa la NORMA SECUNDARIA,
la norma primaria que es la que prohbe u ordena hay que inferirla.
La teora de las normas jurdico penales de Binding y de Mezguer:
Binding parti para la formulacin de su teora, de la formulacin hipottica de las normas jurdicopenales. En este sentido afirma que el delincuente no infringe, sino que cumple la ley penal; desde
esta perspectiva afirma binding hay que distinguir entre: - Norma, que puede estar escrita o no, es
anterior a la ley misma y la llama primaria (no hurtars, no matars) y - ley penal, que se presenta
como una proposicin de derecho dirigida al juez y la llama norma secundaria (el que matare a
otro incurrir en prisin de 13 a 25 aos). Segn esto, la ley penal expresara de forma explcita un
mandato destinado al juez (norma secundaria) y encerrara implcitamente una norma dirigida al
ciudadano (norma primaria. Binding considera, la ley penal de naturaleza pblica, como un
imperativo que como tal solo prev: - Deberes de hacer, cuando se trata de mandatos (Art: 131
c.p. Omisin de socorro) y - deberes de no hacer, cuando se trata de prohibiciones (Art: 103 c.p.
Homicidio), para Binding lo fundamental son los deberes jurdicos y no los bienes jurdicos, por

considerar las normas jurdico-penales como imperativos, este es el punto de partida de la

concepcin subjetivista del delito.
Mezguer, hace una crtica frontal a la teora de las normas de Binding, para aquel las normas
jurdico-penales no son solo imperativos sino adems, normas subjetivas de motivacin y en este
sentido la norma penal es al mismo tiempo un imperativo y un juicio de valor, as las cosas la
norma penal responde a una doble perspectiva: - Juicio de desvalor que recae sobre el hecho o
acto humano, porque es contrario al deber impuesto en la norma y porque lesiona o pone en
peligro el bien jurdico tutelado, y - juicio de valor que se hace sobre el autor de ese hecho, porque
no se dej motivar por la norma. Al primer juicio de desvalor lo llama injusto o antijuridicidad, al
segundo culpabilidad. As las cosas, la antijuridicidad es la desaprobacin del acto y la
culpabilidad la atribucin de dicho acto a su autor.

6. 2 ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL

Como ya se dej expresado en el acpite precedente la norma penal consta de un supuesto de
hecho que describe una conducta, un hacer; y de una consecuencia jurdica, que puede ser pena
o medida de seguridad, segn si el supuesto de hecho es realizado por un imputable o un
inimputable.
La proposicin jurdica completa, esto es la integrada por el supuesto de hecho y la consecuencia
jurdica es a la que el cdigo penal denomina conducta punible Art: 9o c.p.) y la divide en delitos y
contravenciones (Art: 19 c.p.).

El Delito. La consideracin del delito como la conducta descrita en la ley, y a cuya realizacin sta
une la imposicin de una pena o medida de seguridad, se corresponde con su nocin formal. El
tema central del estudio que acometemos lo constituye el concepto material del delito,
fundamentado en la funcin que pretende el derecho penal, la cual se concreta a posibilitar la vida
en comunidad a travs de la tutela de bienes jurdicos mediante la motivacin de sus miembros.
As las cosas, el concepto material del delito implica un doble juicio negativo de valor o juicio de
desvalor: En primer lugar, un juicio de desvalor que recae sobre el acto o hecho prohibido se le
llama injusto o antijuridicidad; en segundo lugar, un juicio de desvalor que se hace del autor de
ese hecho se le llama culpabilidad. En este orden de ideas son elementos esenciales del delito, el
de la antijuridicidad o injusto y la culpabilidad. Por ello se afirma: Delito es conducta tpica,
antijurdica y culpable.
La Contravencin. Nuestro cdigo penal (ley 599/2000), contiene en su artculo diecinueve una
clasificacin bipartita de la conducta punible como delitos y contravenciones Ambos trminos,
corresponden a la misma estructura lgica ya estudiada, anteriormente. En la legislacin penal
colombiana, han sido varias las leyes que se han ocupado de las contravenciones penales, con
las consiguientes discusiones que a nivel acadmico y doctrinal ha generado el tema, podemos
citar como ejemplos: La ley 23/1991, la ley 228/1995 y ms recientemente la ley 1153/2007. La
distincin entre delito y contravencin se ha hecho girar en torno a su gravedad, es pues, una
cuestin de poltica criminal el que un hecho sea considerado como delito o contravencin,
generalmente las contravenciones suelen ser delitos en miniatura delitos venales las llama
PACHECO OSORIO, difieren de los delitos no solo desde el punto de vista del injusto, sino

tambin desde la consecuencia jurdica, as pues, la distincin entre delito y contravencin tiene
consecuencias sustancial(consecuencia jurdica) y de orden procesal (en cuanto a competencia y
procedimiento).
6.2.1 EL SUPUESTO DE HECHO Y LA CONSECUENCIA JURDICA
6.2.1.1

EL SUPUESTO DE HECHO

En la definicin propuesta de derecho penal se parte de normas que asocian determinadas

consecuencias jurdicas (penas y medidas de seguridad) a ciertos presupuestos, mandatos o
prohibiciones, conductas de accin o de omisin, que constituyen el supuesto de hecho de las
normas jurdico penales.

6.2.1.2

CONSECUENCIA JURIDICA

En nuestra legislacin existen dos clases de sanciones penales, pena para los imputables y
medidas de seguridad para los inimputables.
La Pena. Cuando aparece procesalmente demostrado que una persona realiz conducta tpica,
antijurdica y culpable, debe el juez, en nombre del Estado declararlo responsable e imponerle la
sancin penal. Surge as la punibilidad como concepto jurdico referido a la imposicin de la pena
a quien ha ejecutado comportamiento delictivo.
En cuanto a su naturaleza, la pena es una manifestacin del poder coactivo del Estado. La pena
implica despliegue de poder, coaccin, por la gravedad de su contenido es el recurso de mayor
severidad que utiliza el Estado para asegurar la convivencia pacfica y por ello tiene carcter de
ltima ratio. De nada servira describir modelos de conducta humana para proteger determinados
bienes jurdicos y amenazar con medidas punitivas a quien los vulnere, si la efectiva realizacin de
tales hechos no trajese como consecuencia la ineludible imposicin de la sancin anunciada.
Al respecto de los fines de la pena se han expuesto tres teoras que pueden sintetizarse as:

Las teoras retributivas: rechaza la bsqueda de fines fuera de la propia pena, la pena se
agota en s misma en cuanto mal que se impone por la comisin de un hecho delictivo. Es decir, la
pena es retribucin del delito cometido. El imponer una pena al que ha cometido un delito, debe
ser entendido como una exigencia de justicia. En los casos en que llega a cometerse un delito,
ser necesaria la imposicin de la pena, pues si no se hiciera as, los ciudadanos no veran
concretada la realidad de la amenaza y el derecho penal perdera su razn de ser.

Las teoras relativas o de prevencin: Con ellas se busca lograr fines que estn por fuera de la
propia pena. Se pretende evitar la comisin de nuevos hechos delictivos, imponer la pena para
que se abstengan de delinquir, bien los miembros de una determinada comunidad, prevencin
general, bien aqul que cometi el hecho delictivo, prevencin especial. En ambos casos la pena
est orientada hacia el futuro, pretende prevenir determinadas conductas y, de este modo,
mantener la convivencia social. La prevencin general se dirige a los miembros de una
colectividad para que en el futuro, ante la amenaza de la pena, se abstengan de delinquir. Se
trata, pues, de evitar que la generalidad de los ciudadanos cometa delitos, bien sea por miedo o
por la intimidacin que produce la pena (prevencin general negativa), o bien sea, buscando

estabilizar la confianza de la comunidad en el derecho (prevencin general positiva,). La

prevencin especial pretende evitar que aquel que ha delinquido vuelva a delinquir, es decir,
mientras la prevencin general pretende incidir sobre los restantes miembros de la comunidad, la
prevencin especial busca hacerlo sobre aquel que ha cometido un hecho delictivo. Los
partidarios de la prevencin especial consideran que la pena pretende evitar que el delincuente
vuelva a delinquir, lo que puede obtenerse de dos maneras: - Con la eliminacin o neutralizacin
del reo, supone evitar el delito impidiendo fsicamente su comisin a travs de largas penas de
crcel (prisin perpetua) o incluso de la pena de muerte (a esto se le conoce como prevencin
especial negativa); y - con la resocializacin, el delito se evita mediante la recuperacin del
delincuente, a travs de la aplicacin de un tratamiento o terapia social que le permita al reo llevar
en el futuro una vida sin incurrir en delitos.

Las teoras eclcticas o de la unin: Estas teoras pretenden la unin de los fines de retribucin
y prevencin. La pena cumplir distintas funciones en las diferentes fases: En la fase de la
amenaza penal, que es el momento legislativo, mediante su previsin se perseguira como efecto
la prevencin general; en la fase de aplicacin, en la que tiene lugar el proceso penal y termina
con la sentencia, que es el momento judicial, opera la retribucin; en la fase de ejecucin, que es
el momento ejecutivo, se tratara de obtener los efectos de la prevencin especial. A pesar de ello,
el hecho del cumplimiento de la pena tiene consecuencias de prevencin general, pues, mediante
la aplicacin de la pena a un delincuente, los dems ciudadanos recuperan su confianza en la
vigencia de las normas. De otro lado, si sistemticamente no se cumplieran las penas previstas
por el legislador desaparecera su potencial efecto intimidante. Cuando el artculo 4 o del Cdigo
Penal nos dice que la pena cumplir funciones de prevencin general, retribucin justa,
prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado, est asumiendo las teoras
eclcticas o de la unin.
La pena tiene un fundamento dual: - Uno sustancial ( la culpabilidad) y - otro procesal (la
responsabilidad) es decir, un reproche dirigido al autor por haber actuado en un sentido contrario
al orden jurdico, por haber actuado en contra de las prescripciones del derecho pudiendo
abstenerse de hacerlo (capacidad de autodeterminacin) y un mandato dirigido al juez que una
vez demostrado que una persona realiz una conducta tpica, antijurdica y culpable, debe
declararla responsable e imponerle la sancin penal.
En sntesis, la pena es el medio de que se sirve el Estado para conseguir la tutela de los bienes
jurdicos. Su fin es la prevencin de las conductas descritas como delito por los tipos penales. La
retribucin aparece igualmente como lmite de la medida de la pena, no se puede aplicar pena sin
conducta antijurdica y culpable ni en mayor medida que la que establece la ley en atencin a la
gravedad del hecho y la reprochabilidad que cabe atribuir al autor del mismo.
La Medida de Seguridad. Es la consecuencia jurdica que impone el ordenamiento jurdico al
inimputable que realiza conducta tpica y antijurdica (injusto tpico) sin que concurra en su
actuacin una causal excluyente de responsabilidad penal (artculo 9 o, inciso 2o del Cdigo Penal).
El inimputable infringe la ley penal en situacin de inculpabilidad. Se trata de conductas realizadas
por individuos que no pueden considerarse libres, que no son responsables de sus actos y a los
que no puede ser imputada una conducta como propia por no tener capacidad de
autodeterminacin. Los enfermos mentales, los ebrios totales, entre otros, no pueden ser sujetos
de deberes, no pueden ser sometidos al esquema libertad - culpabilidad - pena. Frente a ellos, y
ante la evidencia de que puedan ser peligrosos para los bienes jurdicos, porque es probable que

cometan conductas antijurdicas, pueden imponerse medidas de seguridad. En cuanto a su

naturaleza, las medidas de seguridad son, en nuestro ordenamiento jurdico, verdaderas
sanciones penales pues son impuestas por funcionarios judiciales, en virtud de un proceso penal,
como consecuencia de la realizacin de un delito, y no se pueden imponer discrecionalmente. Su
imposicin se justifica por tratarse de instrumentos necesarios para el individuo y la sociedad. Las
medidas de seguridad tienen como funcin la prevencin especial, pues, su imposicin se hace
con miras a lograr la rehabilitacin, la resocializacin, la curacin de ser posible, etc. Se
fundamentan en la peligrosidad social que representa el agente.
6.3 FUNCIONES DE LA NORMA PENAL
El planteamiento tradicional suele equiparar la funcin de la norma penal a la funcin de la pena y
la medida de seguridad (retribucin, prevencin o combinacin de ambos). Frente a esta posicin
tradicional reacciona CALLIESS, que reclama la autonoma de la funcin de la norma penal, es as
como reconoce a la norma penal las funciones: Garantizadora, fundamentadora, protectora,
motivadora, y simblica.
6.3.1 FUNCIN FUNDAMENTADORA
El tipo penal es presupuesto de la ilicitud, precepta el artculo 10 del cdigo penal La ley penal
definir el hecho punible de manera inequvoca, gracias a los tipos penales es posible diferenciar
unas conductas punibles de otras.
6.3.2 FUNCION GARANTZADORA
Lo que no est expresamente prohibido por una norma penal es porque est permitido. Lo que
constitucionalmente debe garantizar la ley penal es la seguridad de los ciudadanos, que no se
vern sometidos a procesos y sanciones penales sino en los casos expresamente determinados
en la ley (formal). La ley penal cumple la funcin de garanta si asegura el cumplimiento ms
exigente del principio de estricta legalidad de los delitos y de las penas, en su formulacin:
Ningn delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley previa, escrita, estricta y
cierta.
6.3.3 FUNCIN DE PROTECTORA
La norma penal cumple una funcin de proteccin y conservacin del orden social, lo cual se logra
a travs de la proteccin de los bienes jurdicos que selecciona. Pero esta funcin no es exclusiva
de la norma penal, las dems normas del ordenamiento jurdico tambin cumplen una funcin
protectora. La diferencia radica en la especial gravedad de los medios empleados por la norma
penal para cumplir este cometido y que slo intervienen o deben intervenir en los casos de
ataques muy graves a la convivencia pacfica en la comunidad. La proteccin supone la
motivacin y slo en la medida en que la motivacin puede evitar determinados resultados, puede
alcanzarse la proteccin de las condiciones mnimas de convivencia.

6.3.4

FUNCIN DE MOTIVADORA

La norma penal pretende motivar a los individuos, amenazando con una pena la realizacin de
determinados comportamientos delictivos. Los ciudadanos saben cules conductas estn

prohibidas y cuales estn mandadas, que en caso de llevarlas a cabo o abstenerse de realizarlas,
se les aplicar la pena correspondiente. Se produce en ellos un proceso psicolgico conocido
como motivacin y que ha sido perfectamente explicado por la teora del psicoanlisis. El ser
humano toma decisiones a travs de una ponderacin de motivos y contramotivos: si son ms los
primeros, acta; en caso contrario, no acta. La pena, como consecuencia jurdica que acarrea la
comisin de un delito, acta como contramotivo: La amenaza de trece y veinticinco aos de
prisin constituye un poderos contramotivo que, normalmente, llevar al ciudadano a decidirse por
no atentar contra la vida de otro, pese a los motivos que pudieran inducirle a hacerlo. Lgicamente
pueden concurrir otros contramotivos, incluso ms eficaces, en la medida en que funcionen otros
instrumentos de control social anteriores al derecho penal.

6.3.5 FUNCIN SIMBOLICA

La norma penal cumple una funcin simblica y ello se evidencia en nuestro pas, con la inflacin
legislativa que ha venido sufriendo el ordenamiento jurdico-penal en los ltimos aos, lo cual
busca crear un efecto tranquilizante en la opinin pblica, pero la trasgresin a varias de esas
normas no se castiga porque no existe una conciencia colectiva de ilicitud o prohibicin de las
mismas. Ejemplos de ello, lo constituyen: El acaparamiento, la especulacin, la usura, etc.

6.4 LA INTERPRETACION DE LA NORMA PENAL