TEMAS DE DISCUSIN EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO

INTERNACIONAL RELACIONADOS CON LA RECONSTRUCCION POST BELICA.

1. A la luz de los ltimos acontecimientos internacionales y de la prctica internacional:
Se han producido cambios en la formulacin y aplicacin de los Principios
Generales de Derecho Internacional? En caso afirmativo, En qu principios y con
que alcance?
2. Cuales principios de derecho internacional general se encuentran vinculados
directamente con los procesos de reconstruccin post blica ?
3. La prctica internacional de los ltimos aos ha establecido nuevas excepciones al
principio de la amenaza o prohibicin del uso de la fuerza?
4. La obligacin del respeto al sistema democrtico, constituye un principio de derecho
internacional general? En caso afirmativo, Cul sera su relacin o jerarqua
respecto de otros principios del derecho internacional como los de soberana, igualdad
jurdica y no intervencin?
5. Cul es en la actualidad, el contenido, alcance y efectos del Principio de Efectividad?
6. Idem con respecto al Acto de Reconocimiento.
7. Constituye la obligacin de cooperar un Principio General de Derecho Internacional
obligatorio?
8. Cuales son los principios de derecho internacional humanitarios que se encuentran
implicados en un proceso de reconstruccin post blica?

ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL (AADI)

CONGRESO AADI.
ROSARIO, 2005.
TEMA: PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL EN MATERIA DE
RECONSTRUCCION POST BELICA EN EL MARCO DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO.

RELATORES SUSANA GALVAN Y ARTURO PAGLIARI.

SUMARIO.
Introduccion.
A)

Principios del Derecho Internacional.

B)

Aplicacin de los Principios.

C)

Principios involucrados en un conflicto blico.

D)

Principios aplicables en una accin blica que repercuten en la fase post

blica.
E)

El caso Irak.

F)

Principios aplicables en la reconstruccin Post Blica.

Introduccin.
En pocas en que la comunidad internacional toda est en bsqueda de una poltica
internacional pblica para la promocin de las consideraciones humanitarias, resulta esencial
identificar los principios sobre los que habr de basarse esta accin, mxime si, como se advierte, el
recurso a la fuerza armada es elegido cada vez mas como un medio para conseguir un fin dentro de
ese contexto.
En lo que refiere especficamente a los procesos blicos internacionales, podemos reconocer
aplicables varios principios bsicos del derecho internacional pblico: el de prohibicin del uso de
la fuerza, de igualdad soberana de los Estados, de no intervencin, el que prescribe el respeto de los
principios de derecho internacional humanitario, el del respeto de los derechos humanos, Pacta Sunt
Servanda, etc. Y, cuando el conflicto se traduce en la ocupacin del territorio de un Estado, suelen
entrar en accin otros igualmente importantes, como el de efectividad, reconocimiento, etc.
La observancia de estos principios del derecho internacional corresponde tanto en el inicio,
desarrollo y cese de las hostilidades, como en el proceso de reconstruccin subsiguiente al conflicto
que abarca a su vez, el perodo entre la cesacin del conflicto y el autntico restablecimiento de la
paz. Y el respeto o violacin de tales principios en estas etapas tendr una incidencia directa o
indirecta en los correspondientes a la transicin y rehabilitacin ulterior.
La cuestin de la legalidad de una guerra se plantea fundamentalmente despus de finalizada,
y determina consecuencias no slo jurdicas1, sino tambin polticas y econmicas.
Aunque en el proceso de reconstruccin que sigue a los conflictos sin duda el principio a
destacar es el de Cooperacin, segn hayan sido o no observados los dems, podremos encontrar
configurado otro de no menor peso y trascendencia: el de Responsabilidad Internacional del Estado
y del Individuo. El particular anlisis de la aplicacin de los principios permitir determinar en cada
caso si han sido respetados o infringidos y, de ello, depender en gran medida la responsabilidad
internacional atribuible a sus protagonistas. Por ejemplo, la legalidad o no de una intervencin
armada determinar si estamos ante una agresin o frente a una intervencin justificada.2
Pero resulta insoslayable sealar que el diferente tenor y tipologa de los enfrentamientos
armados de las ltimas dcadas, de carcter eminentemente interno y con una falta aparente de
reglas de derecho internacional claramente aplicables, como tambin la especial situacin de Irak,
han modificado los procesos de reconstruccin y el espectro de principios jurdicos reconocidos en
1

Por ejemplo, la aplicacin de Principios como el de Reconocimiento. El reconocimiento internacional de la legalidad de

la administracin resultante del conflicto iraqu por la Autoridad, significar, quizs, aceptar tambin la legalidad de la
intervencin armada de la que fue su causa, lo que traer repercusiones significativas para el derecho internacional.
2
La legitimidad o no de la guerra de Irak, tiene una enorme importancia, ya que de tratarse de un hecho ilcito
internacional, generara responsabilidades no slo por parte de los Estados miembros de la coalicin invasora y
ocupante, sino tambin una responsabilidad personal para quienes la planificaron, ejecutaron y aplicaron, como para los
miembros de las fuerzas militares que infringieron las leyes y usos de la guerra. Es decir que juntamente con la
responsabilidad de los Estados, aflora la responsabilidad penal internacional de los individuos que hayan cometidos
crmenes de guerra.

la materia, lo que nos obliga a su replanteo y anlisis y al desafo de reflexionar sobre la eficacia de
algunas normas internacionales, la coercibilidad del derecho internacional y las nuevas formas de
intervencin en el orden mundial, entre otros temas.
Con la intencin de que este trabajo pueda contribuir a un mejor tratamiento y toma de
posicin en dichas problemticas, junto al anlisis de los principios de derecho internacional
reconocidos, de su aplicacin en el caso Irak y en los nuevos tipos de conflictos, hemos abordado el
de los especficamente vinculados a los procesos de reconstruccin pos blica dentro del marco
establecido por el derecho Internacional Humanitario.
A) Principios del Derecho Internacional.
El cumplimiento de la funcin del derecho impone la consideracin, formulacin, creacin y
aplicacin de reglas acordes con los requerimientos permanentes del ser humano que se expresan en
Los Principios Generales del Derecho y, en su caso, en los correspondientes al ordenamiento
jurdico internacional. Los principios generales del derecho internacional son tambin fuente
principal y autnoma del mismo.
Sabido es que la voluntad particular de los Estados, an numerosa y coincidente, no es el
nico fundamento de la validez de las normas, pues la mundializacin de un ordenamiento legal no
es el resultado de la pretensin de unos cuantos de imponer lo que ellos designan como Principios
al ser tan slo reglas surgidas de una situacin de circunstancial preponderancia.
Los Principios fundamentales, son valores jurdicos esenciales, origen, causa y sustento del
ordenamiento jurdico internacional. A los Estados, como sujetos principales del orden
internacional, les compete el papel de consolidarlos mediante su formulacin normativa y
aplicacin universal.
En definitiva:

Los Principios son reglas de derecho superiores a las positivas, que se concretan mediante
la expresin de voluntades subjetivas a las que sirven de fundamento.
Los Principios Generales del Derecho constituyen pautas legales esenciales vigentes, que
informan toda la elaboracin jurdica particular y condicionan el proceso de creacin de
normas jurdicas.
Tanto los Principios del Derecho Internacional General como los contenidos en
ordenamientos jurdicos internacionales particulares, son principios propios de esa
disciplina, relacionados con los Principios Generales del Derecho, pero basados en la
particular naturaleza de la realidad social internacional.

A 1. Aplicacin de los Principios.

La aplicacin del derecho internacional se encuentra vinculada al problema de la eficacia del
orden jurdico internacional para posibilitar el cumplimiento de una de sus funciones ms
importantes: garantizar la paz y seguridad en el seno de la comunidad internacional.

Generalmente se afirma que, a diferencia del orden interno, el derecho internacional posee
un grado muy reducido de eficacia. Para juzgar tal eficacia debemos que tener en cuenta que son los
propios Estados los que crean las normas internacionales y se someten a ellas. No obstante,...un
examen de la prctica de los Estados, ofrece una conclusin distinta.3.
El anlisis de la eficacia de las normas puede hacerse de dos puntos de vista: cuantitativo y
cualitativo. El primero debe ser especialmente tenido en cuenta, ya que los sujetos internacionales,
en la prctica, observan y aplican las normas internacionales tanto o ms que los individuos en el
orden jurdico interno: Las normas y obligaciones internacionales nacen para ser cumplidas
espontneamente.4 En definitiva, ha sido reconocido que, cuantitativamente, la eficacia del
derecho internacional en la prctica diaria no es inferior a la que se registra en el orden interno de
los Estados. En cambio, desde el punto de vista cualitativo, el cumplimiento del derecho
internacional es ms problemtico pues est vinculado a la controvertida y urticante materia de la
responsabilidad internacional del infractor, su imputabilidad y, en definitiva, a la aplicacin coactiva
de las normas internacionales. La eficacia del actual ordenamiento internacional no puede ser
apreciada sin tener en cuenta el hecho de que las estructuras fundamentales del sistema sufren hoy
una profunda crisis. La estabilidad del ordenamiento, en ciertos sectores, posibilita la diaria
aplicacin de sus normas; en otros, en cambio, la impugnacin del derecho en vigor afecta
decisivamente a su eficacia.5
La reconocida carencia de rganos centrales de naturaleza judicial y ejecutiva impide, la
mayora de las veces, el cumplimiento forzoso de las normas internacionales. Los mecanismos
existentes sobre el particular se reflejan en el rgimen de responsabilidad internacional, la
aplicacin coactiva, los medios de control de carcter preventivo y el arreglo pacfico de las
controversias.
Efectuadas tales precisiones, sealamos que desde el punto de vista jurdico, la aplicacin
del derecho internacional se encuentra regida por los siguientes principios fundamentales: igualdad
jurdica = No Intervencin = Prohibicin del uso de la fuerza = Responsabilidad Internacional,
buena fe, efectividad, reconocimiento y cooperacin. Y en razn de que el objetivo primordial de
este trabajo es conocer los vinculados a los procesos de reconstruccin pos blica, habremos de
acudir tambin a la rama del derecho internacional pblico que concierne a los conflictos armados:
el Derecho Humanitario, teniendo en cuenta la cada vez mayor participacin de la comunidad
internacional en tales procesos.
B) Los Principios del Derecho Internacional en particular.
B.1. La prohibicin del uso de la fuerza. Su alcance y naturaleza.
Una de las condiciones requeridas para la existencia un ordenamiento jurdico es su
obligatoriedad, carcter que se vincula con la posibilidad de su aplicacin coactiva.6
3

Gonzalez Campos Julio y otros. Curso de Derecho Internacional Pblico. Servicio de Publicaciones, Facultad de
Derecho, U. Complutense, Madrid, 1990.
4
Remiro Brotons, Antonio. Derecho Internacional. McGraw-Hill. 1997.
5
Gonzalez Campos, ob. cit.

Tal estado de cosas explica la extraa paradoja que ofrece el derecho internacional, considerado
desde el aspecto de su efectividad. Se trata de un derecho donde las partes ms slidas cuya
observancia regular, en la prctica de los Estados, se halla asegurada se refieren a cuestiones
carentes de influencia real sobre los problemas verdaderamente vitales, y las ms dbiles limitadas
a prescripciones meramente formales-, son precisamente las relativas al uso de la fuerza armada y a
la eleccin de la paz o de la guerra entre los pueblos. Una filosofa optimista ha disimulado
durante largo tiempo esta profunda debilidad del derecho internacional. 7
No existiendo un rgano comn de ejecucin, la autotutela es un derecho fundamental de los
Estados para sancionar el incumplimiento de las reglas del derecho o, dicho de otra forma, el
incumplimiento de obligaciones internacionales, para obligar al infractor a observarlas y restaurar el
derecho violado.
Sabido es que en el pasado, el uso de la fuerza era un atributo de la soberana y ante el hecho
ilcito de un Estado, el Estado ofendido o lesionado poda recurrir a ella (guerra o represalias). Hoy,
el contexto es otro y, fundamentalmente, a partir de 1945. En efecto, de conformidad al art. 2,
apartado 4 de la Carta de la ONU, los Estados estn obligados a abstenerse en sus relaciones
internacionales de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, con las excepciones reconocidas
en la misma Carta (arts. 42, 51).
Las medidas a adoptar pasaron entonces a ser centralizadas, es decir a cargo de la comunidad
internacional o de una comunidad en particular - o autorizadas por stas - y generalmente se
traducen en sanciones de carcter principalmente econmico, sea en forma individual o colectiva.
Las atribuciones del Consejo de Seguridad de la ONU en esta materia (arts. 41, 42 y 49 de la Carta),
tratando de transformar las sanciones individuales en sanciones institucionalizadas, a la luz de los
hechos, no han sido lo suficientemente prcticas, activas y efectivas como para evitar los abusos y
las violaciones del derecho.
Dentro de este marco legal e institucional, frente al hecho ilcito de un Estado, el Estado
afectado puede tomar determinadas medidas en contra de aqul, como as tambin Estados distintos
al directamente lesionado pueden considerar que se encuentran autorizados por el derecho
internacional a tomar determinadas medidas en contra de otro Estado que ha violado una norma
internacional8, es decir, ha cometido un acto ilcito internacional, y, que en esos casos, su accin
6

En tal sentido, se plantea la inevitable comparacin entre lo que ocurre en los rdenes jurdicos internos de los Estados
y el Derecho Internacional. Sobre este particular, son ilustrativas las reflexiones de De Visscher, cuando compara la
accin de la coercin en el mbito internacional con la de la coaccin en el seno del Estado. En el orden de
yuxtaposicin que actualmente impera en las relaciones internacionales, la accin colectiva internacional no est
realmente despolitizada; o, mejor dicho, aparece como la accin de una mayora sobre una minora con el
consiguiente riesgo de desviacin hacia fines particulares. Ello ser inevitable mientras la idea de un bien comn
supranacional no haya hecho surgir en las conciencias un sentido nuevo de las solidaridades humanas y de la disciplina
que stas imponen.
7

De Visscher, Charles. Teoras y realidades en Derecho Internacional Pblico. Bosch, 1962.

Proyecto de Responsabilidad Internacional. a) Violaciones a obligaciones que afecten a un grupo de Estados o erga
omnes, se encuentra legitimado cualquier E. de ese grupo o de la comunidad internacional, respectivamente (art.42, y
48); b) Violaciones graves de normas imperativas, cualquier E. se encuentra legitimado y, a las consecuencias normales
de la responsabilidad (Cesacin, cumplimiento, seguridades de no repeticin y reparacin ntegra), se agregan otras
particulares (Obligacin de cooperar, de no reconocer y de no prestar ayuda) (art.41); c) Contramedidas (art.54), se
encuentran legitimados los E. del art.48 para asegurar la cesacin y reparacin.
8

puede ser interpretada como un acto de esa comunidad contra una violacin del derecho
internacional.
A su vez, en base al contexto jurdico instaurado a partir de 1945, si el Estado ofendido, bajo
otras condiciones que las autorizadas por el derecho internacional adopta una medida
descentralizada y coercitiva en contra del otro Estado, incurre en un acto ilcito internacional y, por
ende, queda sujeto a las reglas de la responsabilidad internacional, porque desde esta perspectiva,
ningn Estado puede proclamarse por encima del derecho, sea cual fuere la causa a la que pretenda
servir. Y nadie puede ser dejado fuera del imperio y la proteccin del derecho.
B. 1.2. Nuevas excepciones a la Prohibicin del Uso de la Fuerza?
Apartndose del espritu que preside el sistema de seguridad colectiva previsto en el
Captulo VII de la Carta, el Consejo de Seguridad, por la Resolucin 678 adoptada con motivo de la
invasin de Irak a Kuwait, inici una prctica consistente en la autorizacin de la utilizacin de la
fuerza armada por parte de una coalicin multilateral. El uso de la fuerza armada en ese caso, fue
realizado en nombre y por delegacin del Consejo de Seguridad.
Sin embargo, el uso de la fuerza armada por parte de EEUU y sus aliados contra Irak, no se
enmarca dentro de esa nueva prctica, sino que se trata de una accin de carcter unilateral, al
margen de la Carta de las Naciones Unidas y violatoria de sus arts. 1, 2, 24, 25, 39, 46, 47 y 51.
La alegacin de la falta de cumplimiento por Irak de las obligaciones contenidas en las
resoluciones del Consejo de Seguridad desde 1991, fue el fundamento que encontr EEUU para el
uso de la fuerza, sealando que no necesitaba una nueva resolucin que lo facultara para obligar a
Irak al cumplimiento de lo dispuesto por la ONU 9. Por su naturaleza, modalidad y efectos, esta
accin justifica los cuestionamientos que se le hicieron a la luz de las normas del derecho
internacional.
Tanto en los casos de Irak y de Kosovo, como en otros conflictos armados (el Congo en
1962, India en Pakistn oriental de 1971, Vietnam en Camboya en 1978, Tanzania en Uganda en
1979) el uso de la fuerza sin el asenso explcito del Consejo Seguridad se ha basado en argumentos
como legtima defensa preventiva, ingerencia humanitaria, combate al terrorismo, defensa
del rgimen democrtico, aplicacin unilateral de las resoluciones del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas, Contramedidas, y ninguno de ellos fue condenado por el Consejo de
Seguridad ni por los Estados, salvo algunas excepciones. En efecto, de manera similar a la tesitura
adoptada respecto de Irak, el C.S. aprob la Resolucin N 1244 tras el cese de las operaciones
militares de la OTAN, donde se abstiene de condenar la intervencin de esa organizacin y, al
contrario, anexando a esta Resolucin la Declaracin de los Presidentes y Ministros de Relaciones
Exteriores del Grupo de los Ocho emanada de su reunin del 6 de mayo de 1999 en Petesberg,
aprueba los objetivos de la guerra de la OTAN.

9 Un precedente a esta accin, lo encontramos en la polmica intervencin de la OTAN en Yugoslavia con motivo del
conflicto de Kosovo en 1999. En este caso, tambin la organizacin invoc la vigencia de resoluciones anteriores del
CS para justificar su accionar.

En un mbito en el que es rara la prctica estatal, no pueden soslayarse esos precedentes,

pues podran considerarse elementos a favor del desarrollo del derecho internacional
consuetudinario en el sentido de la aceptacin de la excepcin por motivos humanitarios
Corresponde entonces que nos preguntemos si tales intervenciones no se ajustan a una
norma consuetudinaria, o en gestacin, que autoriza el recurso a la fuerza sin el asenso explcito del
Consejo de Seguridad. Aunque en esos casos el proceso de formacin se basa en una prctica
manifiestamente ilegal y rompe una norma imperativa del derecho internacional, estamos en
presencia de nuevas excepciones a la prohibicin del uso de la fuerza instaurado en la Carta de la
ONU? 10
B. 2. Los Principios de Igualdad Jurdica y No Intervencin. La Clusula
Democrtica.
El principio de igualdad jurdica de los Estados es una derivacin del concepto de soberana:
los Estados son iguales porque son soberanos. El artculo 21 de la Carta de la ONU consagra la
10

10 La conmocin que causaron en el mundo los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 en New York,
Washington DC y Pennsylvania, indujo al Consejo de Seguridad al dictado de las Resoluciones 1368 (2001) y 1373
(2001) cuyos contenidos explican el enfoque que sobre el terrorismo tiene la Organizacin, e instan a los Estados de la
comunidad internacional a trabajar en conjunto para prevenir y reprimir los actos de terrorismo. El anlisis de
ambos instrumentos, expone una cuestin cuya legalidad aparece un tanto dudosa, si se
admite, como es de suponer, que los Estados para prevenir o reprimir actos de terrorismo se
encuentran autorizados al uso de la fuerza. Dos son los interrogantes que surgen del contenido
de dichas Resoluciones: a) El uso de la fuerza en las relaciones internacionales para reprimir el
terrorismo, Constituye una excepcin legtima ms, al precepto que prohbe la amenaza y el
uso de la fuerza?; b) Es legtimo el uso de la fuerza de manera preventiva en los casos de
terrorismo internacional?. El primero de los interrogantes se dirige concretamente a dilucidar si
la utilizacin de la fuerza est permitida para reprimir los actos de terrorismo internacional y
constituye, juntamente con la legtima defensa, una excepcin a la prohibicin, El segundo
interrogante, adquiere todava mas relevancia, porque pone sobre el tapete un tema
sumamente espinoso y difcil para los internacionalistas: El uso de la fuerza preventiva, que
motivara y motiva, un duro cruce doctrinario sobre la posibilidad y legitimidad de la legtima
defensa preventiva. Si descartamos la justificacin de la utilizacin de la fuerza en las causales
antes invocadas para los casos de prevencin y represin del terrorismo internacional,
deberamos preguntarnos si el uso de la fuerza en estos supuestos, constituira una excepcin
autnoma de la norma que prohbe el uso de la fuerza. En efecto, as como no puede
considerarse absoluta la prohibicin al uso de la fuerza en determinados casos para la
proteccin de los derechos humanos fundamentales ante violaciones graves, o el derecho de
los Estados de proteger la vida y seguridad de sus nacionales en el extranjero, entre otros,
tampoco sera absoluta la prohibicin para prevenir y reprimir casos de terrorismo; ...tan
importante para conservar la paz y seguridad internacionales, es la no utilizacin de la fuerza,
como el respeto de los propsitos y principios en ella enumerados . En definitiva, el. tema del
terrorismo internacional, su precisin, prevencin y represin, de manera alguna se encuentra definido. Todo lo
referente al terrorismo, interesa a la comunidad internacional en su conjunto y a las Naciones Unidas en particular, ya
que pone en riesgo su propsito fundamental: el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Es por ello, que
la erradicacin de este fenmeno incumbe a todos los Estados en general y a cada uno de ellos en particular, y deben
saber con precisin cuales son sus derechos y obligaciones para prevenirlo y reprimirlo. Uno de esos derechos e,
incluso, una obligacin, podra ser la utilizacin de la fuerza para lograr ese resultado. De all, la importancia del tema,
y la necesidad de precisar si el uso de la fuerza constituye un derecho u obligacin o, por el contrario, significa la
violacin de una norma fundamental del derecho internacional, cual es la que prohbe la amenaza o uso de la fuerza.

igualdad soberana de sus Estados Miembros. En igual sentido, la Resolucin 2625:todos los Estados
gozan de igualdad soberana; tienen iguales derechos y deberes.
Una derivacin de este principio de igualdad jurdica, es el de Prohibicin de intervencin en
los asuntos que sean esencialmente internos de los Estados Partes, establecido en el artculo 2 ap.7 de
la Carta de San Francisco y que ha sufrido en los ltimos tiempos hondas transformaciones, pues
muchos asuntos considerados esencialmente de jurisdiccin domstica de los Estados han
evolucionado hacia temas de inters de la comunidad internacional en su conjunto, incluso
transformndose en normas ius cogens (Ej. El respeto de los derechos humanos fundamentales).
El rgimen poltico ha sido reconocido como un asunto claramente de jurisdiccin interna que
nunca poda justificar una guerra. Pero a la luz de los ltimos acontecimientos hoy constituye materia
de debate insoslayable la concepcin de que el estado legtimo es el Estado democrtico que
propugna ciertos valores comunes, concretamente, el denominado principio democrtico
consagrado en declaraciones, tratados11, y particularmente en el sistema regional americano, en la
conocida clusula democrtica12.
Segn se ha sealado, aproximadamente dos tercios de los 192 pases del planeta son
democracias electivas. Pero sobre 47 pases de mayora musulmana, slo lo son una cuarta parte y
ningn estado del mundo rabe con excepcin del Lbano pertenece a esa categora. Y adems,
existe una concepcin de democracia sin Estado, confesional y tnica, tal como se la ve en Irak o en
el Lbano.
Sumemos entonces, a los interrogantes planteados en el punto anterior, si cabe considerar a la
proteccin internacional de la democracia como un nuevo principio de derecho internacional. Y en
caso afirmativo, Cul sera su relacin o jerarqua respecto de los otros principios del derecho
internacional como los de soberana, igualdad jurdica y no intervencin?
B.3 Principios implicados en acciones blicas con repercusin en la fase post blica.
B.3.1. Efectividad.
Los lmites del relativismo del derecho internacional que se expresan como atenuaciones o
como derogaciones del consentimiento del Estado en cuanto principio constitucional del di.,
jurdicamente se manifiestan a travs de cuatro cauces de racionalidad y objetivacin: El principio
11

Por ejemplo, en el art. 21 la Declaracin Universal de los D. Humanos consagra el principio democrtico. El Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos de la ONU introduce el principio democrtico como una obligacin legal
en el art. 25, aunque define vagamente su significado. La Convencin sobre Derechos Humanos es explcita en la
conexin entre democracia y legitimidad estatal; tambin lo es el estatuto del Consejo Europeo y los nuevos tratados
posteriores, que hacen del compromiso con la democracia una pre-condicin para ser miembro. Pero la expresin mas
ntida en este sentido la encontramos en la Conferencia de Helsinsky de 1992 con la participacin de mas de cincuenta
pases incluidos los Estados Unidos y Canad que reconocieron los derechos de los ciudadanos a exigir respeto por las
normas y valores democrticos.
12
La Carta Democrtica Interamericana fue aprobada en la AG Extraordinaria de la OEA, Lima, Per, el 11 de
Septiembre de 2001. Enmiendas a la Carta de la OEA: Cartagena, 1985, : Nuevo propsito: Promover y consolidar la
democracia representativa dentro del principio de no intervencin; Protocolo de Washington, 1992: Art.9, confiere a la
AG la facultad de sancionar a un gobierno que surja de un golpe militar suspendiendo su derecho de participacin.

de la buena fe; el principio del no formalismo del consentimiento; el principio de efectividad, y,

finalmente, la existencia en di. de normas imperativas.... 13
La efectividad es una nocin que se opone a lo ficticio y artificial, as como a lo
meramente subjetivo o imaginario. El di introduce un indispensable elemento de objetivacin en
cuanto expresa la relacin necesaria que existe entre las normas y las situaciones jurdicas de una
parte y la realidad social de otra, relacin que tiende adems hacia un progresivo acercamiento e
identificacin.14
B.3.2. Principio de Efectividad: Funcin. Aplicacin legitimadora.
La funcin del principio de efectividad en el di. es servir de factor de correccin de criterios
de validez eminentemente subjetivos, propios de un ordenamiento jurdico escasamente
institucionalizado.15 La efectividad constituye un requisito necesario para la validez internacional
de numerosas situaciones.
El DI trata de evitar las ficciones que llevan a dar por cumplidos los supuestos exigidos por
l para la produccin de determinados efectos, an a sabiendas que dichos supuestos realmente no
lo estn. En tal sentido, la efectividad es tenida en cuenta por el DI como condicin necesaria para
la produccin de determinadas consecuencias jurdicas: la existencia de un Nuevo Estado (la
efectividad es, en principio, el criterio determinante del reconocimiento. 16); delimitacin de
territorios (las fronteras se fijan entonces con arreglo a la situacin de hechos indiscutible); c)
Desaparicin o extincin del Estado (a la efectividad de la conquista puede oponerse, mientras dure
la lucha, la efectividad de la resistencia que le oponen los terceros estados. Sin llegar a afirmar que
la desaparicin del Estado en cuestin queda en suspenso mientras no haya sido positivamente
reconocida por la generalidad de los estados, hay que admitir que slo alcanza sancin jurdica
cuanto las tentativas de restauracin carecen ya de asistencia efectiva 17); Reconocimiento de
Nuevos Gobiernos (El elemento determinante del reconocimiento est dado por la nota de la
efectividad del poder18); e) Guerra: f) Bloqueo; g) Nacionalidad; h) Ocupacin.
C. Particular anlisis de la situacin pos conflicto de Irak y los principios del d.i. aplicables
C. 1) Concepto de ocupacin.
El concepto de ocupacin descansa sobre el principio general de di de la Efectividad. En
consecuencia, la simple declaracin de ocupacin de un territorio no es suficiente; es necesario que
las fuerzas armadas sometan a ese territorio a un control inmediato, duradero y efectivo.19
13

Carrillo Salcedo, Juan A. Soberana del Estado y Derecho Internacional. Tecnos, Madrid, 1969.
Charpentier, J. citado por Carrillo, op.cit.
15
Carrillo Salcedo, ob. cit. Todos los ordenamientos sociales arrancan de determinados hechos, que unas veces
quieren proteger y otras modificar o eliminar, uniendo a estos hechos consecuencias jurdicas positivas, o sanciones,
respectivamente. Mas como el di no es un ordenamiento fundado en un poder central superior, el elemento de
conservacin est en l especialmente acentuado. De ah el importante papel que en el dip desempea en principio de
efectividad. Mas que un principio jurdico en sentido estricto, la efectividad es un principio informador del di..
16
De Visscher, op.cit. Los Estados extranjeros se consideran obligados a reconocer a un Estado nuevo cuando su
organizacin independiente la consideran fundada sobre bases slidas....
17
De Visscher, ob. cit.
18
Visscher, ob. cit.
14

10

La ocupacin militar se inscribe en el marco del Derecho de los Conflictos Armados

Internacionales. 20
Se produce la ocupacin militar cuando una porcin o la totalidad del territorio de uno de los
contendientes queda bajo el control de la potencia enemiga. La ocupacin slo se extiende a los
territorios en que esa autoridad se halla establecida y en condiciones de ser ejercida (art.42 del
Reglamente de La Haya de 1907). Se necesita pues, una autoridad efectiva que sustituya a la
anterior existente en el territorio ocupado, y que la nueva autoridad est en condiciones de
mantenerse por haber cesado la lucha en el territorio sujeto a la nueva autoridad. En este sentido,
existe ocupacin cuando un ejrcito extranjero controla un territorio en forma efectiva, no
consentida (debe existir alguna clase de resistencia de parte del soberano y/o de la poblacin) por las
autoridades que poseen soberana sobre dicho territorio.
En general, se puede decir que la ocupacin resulta de un control efectivo del poder por parte
de un sujeto del derecho internacional sobre un territorio sobre el que no posee ttulo de soberana y
sin el consentimiento de quin detenta ese poder por dicho territorio. Este concepto que se
encontrara reservado para el caso de beligerancia (ya que no cuenta con el consentimiento del
soberano real), sin embargo, ha sido extendido para el caso de ocupaciones pacficas.
El concepto de ocupacin descansa sobre el Principio General de Derecho Internacional de
la Efectividad. En consecuencia, la simple declaracin de ocupacin de un territorio no es
suficiente; es necesario que las fuerzas armadas sometan a ese territorio a un control inmediato,
duradero y efectivo.
La ocupacin militar est legislada en el artculo 42 del Reglamento de la C. de la Haya de
1907: Cuando un territorio se encuentra colocado de hecho bajo la autoridad del ejrcito enemigo.
La ocupacin se extiende slo a los territorios donde esa autoridad est establecida y en condiciones
de ejercerse.
De acuerdo a la IV C. de Ginebra de 1949 (art. 2), el principio de efectividad implica que el
rgimen de ocupacin militar se aplique tanto en caso de conflicto armado o no, exista resistencia
militar o no. En consecuencia, la ocupacin de un territorio puede efectuarse: a) Por actos de
beligerancia; b) en forma pacfica: por acuerdo, por invitacin, etc. En el primer caso de aplican las
convenciones sobre conflictos armados internacionales y en los segundos tambin se pueden aplicar
esos pactos, por analoga.
C. 1. 2. La Ocupacin de Irak.
19

En general, se puede decir que la ocupacin resulta de un control efectivo del poder por parte de un sujeto del derecho
internacional sobre un territorio sobre el que no posee ttulo de soberana y sin el consentimiento de quin detenta ese
poder por dicho territorio. Este concepto que se encontrara reservado para el caso de beligerancia (ya que se determina
de que no cuenta con el consentimiento del soberano real), sin embargo ha sido extendido para el caso de ocupaciones
pacficas.
20

El rgimen jurdico de la ocupacin militar se encuentra plasmado en: a) Reglamento (art.42) anexo a la IV
Convencin de la Haya de 1907 (leyes y costumbres de la guerra terrestre); b) La IV Convencin de Ginebra de 1949
(proteccin de personas civiles en tiempo de guerra); c) Protocolo Adicional I de 1977 (proteccin vctimas de
conflictos armados internacionales).

11

La ocupacin de Irak por las fuerzas de la coalicin, encuadran dentro del trmino de
ocupacin dado por las normas internacionales humanitarias. El Consejo de Seguridad por su
Resolucin 1483, la reconoci explcitamente al establecer que los Estados de la coalicin tenan
poderes, responsabilidades y obligaciones en tanto potencias ocupantes, de acuerdo al derecho
internacional aplicable. En as que desde el punto de vista jurdico, la accin de las fuerzas de
coalicin en el territorio del Estado de Irak es una ocupacin que ha sido reconocida por la
comunidad internacional.
C.1.3. Duracin y fin de la ocupacin.
El artculo 6 de la IV C. de Ginebra, establece que el rgimen jurdico terminar de aplicarse
un ao despus del cese general de las operaciones militares 21, es decir, que este dispositivo solo
legisla sobre ocupaciones que hayan encontrado resistencia militar. En ocupaciones de otra
naturaleza, deben aplicarse las reglas de derecho consuetudinario que, en virtud del principio de
efectividad, establecen que el rgimen jurdico de la ocupacin debe tener aplicacin durante todo el
perodo que dure la ocupacin. Sobre ese particular la Resolucin 1511 del C. de Seguridad
establece: que la Autoridad de la Coalicin (La Autoridad) se hace cargo con carcter temporal
de las funciones, atribuciones y obligaciones especficas en virtud del derecho internacional
aplicable reconocidas y establecidas en la Resolucin 1483 (2003),22
C.1.4. Principios jurdicos aplicables a la ocupacin.
El rgimen jurdico de la ocupacin se basa en dos principios fundamentales: a) La
obligacin del ocupante de respetar los derechos de las personas y b) La obligacin del ocupante de
respetar el mantenimiento de statu quo territorial y legislativo del Estado ocupado.
La primera obligacin se encuentra comprendida dentro del rgimen jurdico de la ocupacin
militar legislada por el derecho de los conflictos armados y el derecho humanitario23.
La segunda obligacin (de respetar el mantenimiento del statu quo territorial y legislativo),
en realidad comprende dos obligaciones: por una parte, la obligacin mantener el statu quo
territorial, y por otra, la obligacin de mantener el statu quo legislativo.
21

Tambin el fin de la ocupacin puede ocurrir por las siguientes causas: a) El no control efectivo del territorio
(resurgimiento de hostilidades que no permitan tal efectividad); b) La retirada de las fuerzas ocupantes (consentida o
no); c) Acuerdo (que eventualmente atribuya un nuevo status a las fuerzas ocupantes).
22

Sin embargo, el art.6 de la IV C. de Ginebra, establece que el rgimen jurdico terminar de aplicarse un ao despus
del cese general de las operaciones militares. Sin embargo, la Resolucin 1511 establece que las atribuciones de la
Autoridad (ocupante) cesarn cuando un gobierno representativo y reconocido internacionalmente establecido por
el pueblo de Irak, preste juramento y asuma las funciones de la Autoridad.
23

Especficamente, en la Convencin IV de la Haya de 1907 (Leyes y costumbres de la guerra terrestre) y su

Reglamento anexo; en la IV Convencin de Ginebra de 1949 (proteccin debida a las personas en tiempo de guerra, art.
47); y en el Protocolo I de Ginebra de 1977 (Ni EEUU ni Irak son partes de este Protocolo). En general, estas
Convenciones tienen por objeto proteger a la poblacin civil de los actos del ocupante. El ocupante debe garantizar, sin
discriminar, la proteccin, dignidad, integridad fsica, seguridad y bienestar de la poblacin. Sin embargo, el ocupante
tiene las competencias territoriales y funcionales necesarias para asegurar la subsistencia y seguridad de sus tropas (en
conc. Art.27 de IV C. de Ginebra), e incluso, puede proceder a la evacuacin total o parcial de una regin especfica (si
la seguridad de la poblacin o razones militares lo exigen, art.49 de IV C. de la Haya).

12

Sobre la obligacin de mantener el statu quo territorial del Estado ocupado, cabe sealar que
la soberana territorial del Estado ocupado no se trasmite al ocupante. La ocupacin es una
ocupacin del territorio del Estado no del Estado mismo24. El ocupante posee slo derechos de
administracin25 y usufructo26 (Art. 59, Convencin de La Haya de 1907).
En cuanto a la Obligacin de mantener el statu quo legislativo, el principio general es que el
ocupante se encuentra obligado a mantener el orden jurdico en vigor del territorio ocupado (Art.43
de La Haya de 1907)27. La excepcin est dada cuando exista un impedimento absoluto para
preservar dicho orden jurdico, o cuando sea indispensable modificarlo de acuerdo a las
circunstancias del caso (Art.64 IV C. de Ginebra 1949) 28. Sin embargo, cabe acotar que la
obligacin de mantener la legislacin est reservada a la penal29.
C.1.5. Responsabilidad internacional derivada de la Ocupacin.
La responsabilidad internacional del estado depende en gran medida de la organizacin del
poder y de la efectividad del control ejercido sobre su territorio por el estado. Este control, es el
elemento bsico en la responsabilidad internacional que pueda verse obligado a asumir el estado
por actos contrarios al derecho internacional cometidos dentro de sus fronteras. La extensin de tal
responsabilidad puede, pues, variar segn el grado de efectividad de dicho control. 30
24

La ocupacin no autoriza a una transferencia de soberana o cambios en la misma del territorio ocupado. En tal
sentido, los derechos del ocupante se encuentran totalmente limitados: No puede decidir un cambio del status del
territorio ocupado, anexndolo, independizndolo, o producir cambios de naturaleza similar. La Resolucin 1511 del
Consejo de Seguridad ratifica este principio al expresar: Reafirma la soberana e integridad territorial del Irak.
25
Si bien el ocupante debe, en principio, respetar la propiedad pblica y privada, est facultado a recaudar impuestos,
tasas y derechos a fin de solventar los gastos de la administracin del territorio y de las fuerzas de ocupacin (arts. 47 y
48 de la C. l907).
26

En tal sentido, el ocupante puede: a) tomar a su cargo los bienes muebles, dineros, fondos y valores de propiedad del
Estado; b) administrar y percibir los frutos de los edificios pblicos, inmuebles, bosques, explotaciones agrcolas,
servicios pblicos y medios de transporte; c) administrar y usufructuar los recursos naturales . Tambin puede explotar
sus recursos naturales, como minas, bosques, etc., arrendarlos o darlos en concesin, pero estos contratos llevan
clusulas tcitas de rescisin al finalizar la ocupacin.
27

En el caso de la ocupacin por parte de Israel de los Altos del Goln, el Consejo de Seguridad por Resolucin 497
(1981), estableci que la decisin tomada por Israel de imponer sus leyes, jurisdiccin y administracin en el territorio
sirio ocupado era nula y no avenida y sin efecto jurdico en el plano internacional.
28
La exigencia del cambio o modificacin de legislacin, puede estar fundada en la necesidad del ocupante en adoptar
normas indispensables para el logro de ciertos objetivos bsicos: respeto del derecho humanitario, administracin del
territorio, otorgar garantas a su propia seguridad. En este ltimo aspecto, obtener garantas para su seguridad, el
ocupante se encuentra facultado para dictar disposiciones de observancia general tendientes a ese fin, como evitar y
reprimir atentados, imponer de sanciones y penas, e incluso implantar tribunales militares especiales a esos efectos.
Adems, el ocupante debe tomar todas las medidas a su alcance adecuadas para restablecer (volver a la normalidad) y
conservar, en cuanto sea posible, el orden y la vida pblica. Estas dos ltimas expresiones, asegurar el orden y la vida
pblica, no significan necesariamente volver al statu quo anterior, y abren una puerta para facultarlo a la modificacin
de la legislacin. En definitiva, la prohibicin de modificar la legislacin penal queda suficientemente clara, no as otras
materias en los que el derecho del ocupante parece no tener lmites precisos.
29

Parte de la doctrina sostiene que, a contrario sensu, el ocupante puede modificar la legislacin civil e incluso la
constitucional.
30

De Visscher, ob. cit.

13

La ocupacin efectiva constituye el fundamento de la responsabilidad internacional del

ocupante con respecto a actos internacionalmente ilcitos que afecten a otros estados o a la
comunidad internacional en su conjunto. Como toda violacin de una norma internacional, la
violacin de un dispositivo del Derecho a los conflictos armados y/o Derecho Humanitario Blico,
genera responsabilidad internacional del Estado y, en consecuencia, los Estados responsables deben
asumir las consecuencias de esa violacin: Cesacin, reparacin etc.
El ocupante debe respetar los derechos humanos no como consecuencia de la aplicacin de
las normas de Derecho Internacional Humanitario, sino en virtud de la observancia de los pactos y
convenciones que rigen sobre el particular, y los principios derecho internacional general.
Pero tambin los individuos y no slo los Estados pueden incurrir en responsabilidad
internacional si violan las obligaciones del derecho de la guerra dentro de los comportamientos
tipificados como delitos contra el derecho de gentes y mas especficamente, como crmenes contra
la paz y la humanidad. El modo de hacer efectiva esta responsabilidad es problemtico. Caben
varias alternativas: a) Juzgamiento por tribunales Nacionales; b) Juzgamiento por Tribunales
especiales constituidos a esos efectos; c) Juzgamiento por el Tribunal Penal Internacional31.
C.1.6. La responsabilidad Internacional del Estado y del individuo en el caso de Irak.
Debemos partir de la siguiente premisa: el rgimen jurdico de la ocupacin, se aplica
independiente de la licitud o ilicitud del conflicto armado que la provoc.
La legitimidad o no de la guerra de Irak tiene una enorme importancia, ya que de tratarse de
un hecho ilcito internacional, generara responsabilidades no slo para los Estados miembros de la
coalicin invasora y ocupante, sino una responsabilidad personal para quienes la planificaron,
ejecutaron y aplicaron, como tambin para los miembros de las fuerzas militares que infringieron las
leyes y usos de la guerra. Es decir que, juntamente a la responsabilidad de los Estados, aflorara la
responsabilidad penal internacional de los individuos que hayan cometidos crmenes de guerra.
En definitiva, la admisin de la legalidad de la administracin resultante de esta guerra por la
Autoridad, significar aceptar tambin la guerra que fue su causa, lo que traer repercusiones
significativas para el derecho internacional.
El escenario de la guerra de Irak, la admisin de la legalidad de la ocupacin y de
administracin resultante de la misma por la Autoridad, repercute inevitablemente en el orden
jurdico internacional pues implica dejar de lado algunos principios reconocidos del derecho
internacional y consolidar otros, lo que ineludiblemente lleva a replantear temas como la eficacia o
ineficacia de algunas normas internacionales, el problema de la coaccin o sancin en caso de
incumplimiento, las nuevas formas de intervencin en el orden mundial, la posicin de terceros
Estados en casos de violacin de normas erga omnes o de ius cogens, etc.
31

En lo referido al Tribunal establecido por el Estatuto de Roma es importante destacar en el tema de la nueva
jurisdiccin penal internacional, el principio de complementariedad. Esto significa que la justicia internacional no
desplaza a la justicia nacional sino que la complementa. Tiene especial relevancia el problema que surge cuando el
Estado nacional no lleva adelante el enjuiciamiento que, en principio, le corresponde con motivo de la comisin de
delitos considerados en el Estatuto. (Genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra).

14

C. 1.7. La ocupacin de Irak: lcita o ilcita?

El rgimen jurdico de la ocupacin, se aplica independiente de la licitud o ilicitud del
conflicto armado que la provoc. Toda ocupacin militar aparece como incompatible con el
principio de prohibicin del uso de la fuerza. En principio, toda ocupacin realizada por la fuerza,
constituye un acto de agresin y, en consecuencia, constituye un acto internacionalmente ilcito.
Esta calificacin parece desprenderse de uno de los supuestos de agresin previstos en la
Resolucin 3314: toda ocupacin militar, incluso temporal, resultante de una invasin o de un
ataque como tal.
La cuestin a resolver es si la ocupacin de Irak constituye un hecho internacionalmente
ilcito y en consecuencia, trae las consecuencias propias de tal ilicitud. En este orden de ideas, una
ocupacin slo sera lcita en tres supuestos: a) En caso de legtima defensa; b) Por decisin de la
Consejo de Seguridad en cumplimiento de las disposiciones de la Carta de la ONU: c) Por
consentimiento, autorizacin o acuerdo con el Estado ocupado.
No encuadrndose la ocupacin de Irak en ninguna de las tres excepciones citadas, cabra
inferir que la ocupacin del territorio irak por las fuerzas de la coalicin es ilcita a la luz de las
normas internacionales.
Sin embargo, existen numerosas resoluciones del Consejo de Seguridad referidas a Irak,
antes de la ocupacin y despus de ella. Procede por ello analizarlas para determinar la posicin del
rgano internacional sobre el carcter de la ocupacin realizada. El incumplimiento por Irak de
disposiciones del Consejo de Seguridad anteriores a la ocupacin y la actitud pasiva de la ONU ante
tales incumplimientos, fue esgrimida como motivo por las fuerzas de la coalicin arrogndose el
derecho de actuar en nombre de la comunidad internacional o de sus propios derechos como
terceros legitimados.
Ocurrida la invasin a Irak y la ocupacin de su territorio, la primera reaccin de la ONU fue
neutra e imparcial, limitndose a no autorizar tal ocupacin (actitud adoptada en casos similares
como los del Medio Oriente, Kuwait, Croacia o Chipre). Tal actitud parece desprenderse de la
Resolucin 1472 donde se limita a instar a las partes interesadas a cumplir con las disposiciones de
la Convenciones de Ginebra y el Reglamento de la Haya. Sin embargo, por las Resoluciones 1483 y
1511, el Consejo reconoce a la Autoridad, recuerda a los Estados ocupantes su responsabilidad de
acuerdo al derecho internacional por ese carcter, insta a la Autoridad para que promueva el
bienestar del pueblo irak y establezca las condiciones necesarias que ste pueda decidir su propio
futuro poltico y acepta que la Autoridad apoye la creacin de una Autoridad de transicin dirigida
por iraques hasta que se establezca un gobierno reconocido internacionalmente que asuma las
funciones de la Autoridad.
De acuerdo a tales antecedentes, se desprende que el Consejo ha reconocido la existencia
efectiva de una ocupacin en el territorio del Irak, y que tal ocupacin debe respetar los principios
del derecho internacional aplicables a tal circunstancia.
Si bien no existe un reconocimiento expreso a la legalidad de la ocupacin, tampoco se
desprende de su texto ninguna condena explcita a la ocupacin, como ha ocurrido en otros
supuestos internacionales de ocupacin. En la opinin consultiva de la Corte en el Caso Namibia, la
Corte en virtud de la Resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad condenando la ocupacin de
Sudfrica, seal claramente que cuando un rgano de la UN constata que una ocupacin es ilegal,
tal hecho internacionalmente ilcito no puede quedar sin consecuencias y por ello los Estados
15

miembros de las UN tienen la obligacin de reconocer la ilegalidad de la presencia de Sudfrica en

Namibia, la carencia de validez de las medidas adoptadas por la ocupante y de no ejecutar ningn
acto que signifique un reconocimiento de la legalidad de tal ocupacin.32
C.1.8. Ocupacin consentida. Antecedentes internacionales.
Pueden existir marcadas diferencias en la aplicacin de normas jurdicas en los casos de
ocupacin consentida por el Estado ocupado. Esto es obvio, teniendo en cuenta la voluntad de las
partes en estos supuestos en las que puede elaborar un rgimen jurdico especfico, aunque que
habra que analizar profundamente la validez de tal consentimiento segn las circunstancias de cada
caso en particular.
As, el consentimiento tiene que emanar de un rgano legalmente capacitado para prestarlo y,
en su caso, analizar si el mismo no fue prestado con algn grado de coaccin que lo pueda invalidar:
si examinamos de cerca el caso de Kosovo, es difcil escapar a la pregunta por la validez del
consentimiento dado por las autoridades yugoslavas al despliegue de la MINUK 33 y de la KFOR.34
Este consentimiento fue dado el 3 de junio de 1999, cuando el parlamento serbio y el gobierno
federal de Yugoslavia aceptaron autorizar el despliegue de presencia civil y militar internacional en
Kosovo, cuando la campaa de bombardeo an estaba en curso35. Esta decisin fue luego
oficializada por el Acuerdo militar-tcnico (AMT) concluido entre la KFOR y el gobierno de la
Repblica Federal de Yugoslavia y la Repblica de Serbia el 9 de junio de 1999. Algunos
observadores 36 tuvieron entonces ocasin de interrogarse, a la luz del artculo 52 de la Convencin
de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados,37 acerca de la validez de un acuerdo concluido
bajo coaccin, en un contexto en el que la legalidad del empleo de la fuerza era, como mnimo,
controvertida. Si el criterio de la voluntad del soberano es suficiente cuando el gobierno
involucrado brinda libremente su acuerdo a la implementacin del nuevo rgimen, se revela menos
eficaz cuando hay dudas o cuando el desacuerdo es patente38.
Si bien en los casos de ocupaciones distintas a las de conflictos armados no se ha aplicado
de jure la legislacin sobre la ocupacin militar prevista en las normas internacionales, lo cierto es
que, en ausencia de un rgimen jurdico especfico consensuado, son de aplicacin analgica de
facto dichas normas. Ms all del derecho aplicable a las administraciones internacionales
conducidas por organizaciones internacionales, estas reflexiones plantean tambin la cuestin del
marco jurdico que debe imponerse cuando se trata de coaliciones de Estados que provocan cambios
institucionales fuera de sus propios territorios.
32

CIJ, Opinin Consultiva de 21 de Junio de 1971, (Recueil, 1971.)

Misin de Administracin Interina de las Naciones Unidas en Kosovo.
34
Kosovo Force. Esta fuerza internacional agrupa diversos Estados coordinados por la OTAN, encargados por el
Consejo de Seguridad de asegurar el mantenimiento del orden y la seguridad pblicos en Kosovo.
35
Acuerdo militar y tcnico entre la Fuerza Internacional de Seguridad (KFOR) y los gobiernos de la Repblica Federal
de Yugoslavia y de la Repblica Serbia, 9 de junio de 1999, publicado en Revue gnrale de droit itnernational public,
Vol. 104, 2000, pp. 1127 y ss., art. 1, pr. 1.
36
Ver John Cerone, Minding the Gap: Outlining KFOR accountability in post-conflict Kosovo, European Journal of
International Law, Vol. 12, 2001, p. 484.
37
Convencin sobre el derecho de los tratados, firmada en Viena el 23 de mayo de 1969, art. 52 (Coaccin ejercida
sobre un Estado mediante amenaza o uso de la fuerza): Es nulo todo tratado cuya conclusin fue obtenida mediante
amenaza o uso de la fuerza en violacin a los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las
Naciones Unidas.
38
Vitie Sylvain. La aplicabilidad del derecho internacional de la ocupacin militar a la actividad de las organizaciones
internacionales. Departamento de Investigacin del CUDIH.
33

16

Independientemente de la legalidad de tales empresas, cuestin que suscita otro tipo de

anlisis, es urgente interrogarse sobre la pertinencia y los lmites del derecho de la ocupacin en
estas situaciones.39
C.1.9. La ocupacin de Irak Un caso sui generis ?
Las razones esgrimidas por las fuerzas de la Coalicin, tanto para la invasin como para la
ocupacin, apodndose fuerzas de liberacin, los antecedentes del problema iraqu, como las
Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, parecen querer traslucir que la ocupacin
efectuada no obedece estrictamente a los cnones fijados por el derecho internacional sobre la
materia. En efecto, la Coalicin ha reconocido expresamente que su lucha no es contra el pueblo
iraqu sino contra el Gobierno de Saddam, que representa el sentir de la comunidad internacional y
que defiende los principios internacionales de seguridad y democracia; en ese orden, intenta que la
ocupacin realizada sea asimilable a un rgimen internacional institucionalizado, signado por una
real cooperacin entre las fuerzas ocupantes y la poblacin local, y aceptado por la Comunidad
internacional.
La ocupacin, en caso de conflicto armado o de operaciones coercitivas fundadas en el
artculo 42 de la Carta de la ONU se efecta, por definicin, en contra o en ausencia de las
autoridades del territorio ocupado. No sera el caso de Irak: a) Porque existe una colaboracin entre
las fuerzas ocupantes y el gobierno provisional de Irak; b) Porque ha tomado intervencin la
comunidad internacional a travs del Consejo de Seguridad adoptando y coordinando medidas con
la coalicin. 40
C.1.10. Efectividad y legalidad.
La caracterstica de la efectividad no tiene el mismo significado y alcance en las distintas
construcciones jurdicas.
En la vida internacional, una posicin extrema atribuye a la efectividad las consecuencias
jurdicas deseadas por sus autores a toda clase de hechos productores de una situacin nueva o de
cambio de otra situacin preexistente. Est basada en el pensamiento kelseniano, en cuyo sistema
jurdico es esencial la distincin entre la validez de una norma (que deriva de una superior), y su
eficacia o efectividad. En Derecho Internacional, el principio ex injuria, non oriturius, slo puede
ser de aplicacin por va de excepcin.
Otra parte de la doctrina, restringe el alcance y aplicacin del principio de efectividad. El
principio de efectividad no carece de lmites jurdicos-internacionales: solo rige en el marco que el
propio di establece. Si el principio de efectividad valiera sin restricciones, quedara disuelto todo el
di. Por mucho que el di se adapte a los hechos, ha de subsistir siempre cierta tensin entre l y los
hechos que est llamado a regular. La efectividad no es slo un principio del DI, sino tambin del
derecho interno.41
39

Vit, S. ob. cit.

40

Si bien la prctica internacional (casos de Congo (1960), Camboya (1991), Somalia (1993), Bosnia (1995)),
demuestra que en los casos de operaciones internacionales no se han aplicado de jure las reglas sobre la ocupacin, sin
embargo, en la prctica si ha ocurrido.
41
En algunos casos pareciera que la efectividad en di-, pudiera otorgar legitimidad a actos antijurdicos, lo que de
manera alguna puede acaecer en el derecho interno. un ejemplo tpico en este sentido, son los golpes de estado o

17

Si bien es reconocida la regla ex injuria, no ... (ningn acto jurdico por s slo crea una
situacin de derecho), toda situacin puede legalizarse tanto por el transcurso del tiempo, como por
el reconocimiento de los dems Estados. El derecho internacional trata de no aceptar sin ms la
legalizacin de situaciones efectivas ante hechos ilcitamente consumados. A pesar de ello, tal
estado de cosas no puede perdurar indefinidamente, pues ira en detrimento de la seguridad
jurdica. Mas pronto o mas tarde tiene que restablecerse la situacin anterior o reconocerse, y, por
ende, subsanarse, la situacin nueva. 42
En definitiva, el problema a resolver es la tensin entre la efectividad y la juridicidad de una
situacin, es decir entre el Principio de efectividad y el Principio de legalidad, pues puede provocar,
como muchas veces ha sucedido, que se convaliden actos originariamente antijurdicos a travs de
la aquiescencia o del reconocimiento.
C.1.11. Reconocimiento Internacional. Legitimidad de la efectividad.
El Reconocimiento internacional es un tpico acto unilateral autnomo 43. Ejerce un rol
fundamental en el derecho internacional, ya que constituye un instrumento que dicho derecho ha
aportado a los sujetos con el fin de legalizar determinadas situaciones jurdicas o de hecho,
otorgando a los mismos una certeza de naturaleza jurdica.
Una situacin inefectiva (Gobierno en el exilio), como una situacin efectiva pero contraria
al derecho internacional (Uso ilcito de la fuerza), pueden ser oponibles a terceros que las
reconozcan. Es decir que el reconocimiento produce un doble efecto en relacin a las efectividades
en el orden internacional: Por una parte, opera como convalidando una situacin de hecho o derecho
del emisor al realizador; por la otra, fuerzan a terceros Estados que no han participado en esa accin
efectiva, ni la han reconocida, a comportarse de conformidad a la situacin creada.
C1.12. Reconocimiento de facto y de jure.
revoluciones que se producen en el interior de un estado, sucesos que la constitucin y las normas internas prohben y
sancionan expresamente. sin embargo, el mismo hecho desde la ptica del di., si el nuevo gobierno rene los caracteres
y condiciones para ello, es reconocido por las normas internacionales como detentador del poder de ese estado y sus
representantes cobran legitimidad para con los otros estados de la comunidad internacional, ya que para el di.
internacional las transformaciones que operan en el interior de un estado como sus leyes, son simples hechos, teniendo,
en estos casos, primaca patente la efectividad como principio rector. (ver carta democrtica, derechos humanos, etc.,
como contrapartida a esta teora).
42
Verdross, op. cit. En igual sentido se pronuncia Diez de Velazco, que, citando a Miaja de la Muela (Los actos
unilaterales), destaca la dificultad que entraa la continuidad en el reconocimiento de una situacin hace largo tiempo
inefectiva, frente a una realidad establecida antijurdicamente que se ha consolidado por el transcurso de las
circunstancias y del tiempo, sin perspectivas de cambio inmediato.
43
Es una manifestacin de voluntad de un sujeto de derecho internacional por la que acepta la validez de un ttulo,
hecho o circunstancia emanado o producido por otro sujeto, que tiene como efecto producir consecuencias jurdicas. Es
un acto unilateral discrecional mediante el cual un sujeto internacional consiente, y en consecuencia, se obliga a
observar y respetar, una modificacin de una situacin jurdica internacional, en la cual l, en principio, no ha tenido
participacin. Si bien es cierto que el reconocimiento es discrecional en cuanto es una facultad de los Estados aceptar o
no una situacin de hecho o derecho segn su propio criterio y en virtud de su propia autoridad, no lo es menos, que tal
facultad no puede prevalecer sobre la obligatoriedad de las reglas de derecho internacional, que estn por encima de la
voluntad de los Estados y que obligan a stos y que slo es explicable en funcin del relativismo del derecho
internacional y de su carcter descentralizado y escasamente institucionalizado.

18

Se ha intentado efectuar una distincin en los casos de situaciones de hecho antijurdicas,

entre los efectos de un reconocimiento de facto y de un reconocimiento de jure, sobre todos en
aquellos casos que el acto de reconocimiento de tales situaciones no concordaban en modo alguno
con el principio del no reconocimiento colectivo (caso de las resoluciones del Consejo de Seguridad
en el asunto Irak) de las situaciones establecidas por la fuerza. Sin embargo, es justo reconocer que
la modalidad del reconocimiento de facto lleva latente la posibilidad de que, en un plazo mas o
menos breve, tal clase de reconocimiento se transforme en un reconocimiento de jure.
En el caso de Irak, la Resolucin 1483/03 del Consejo de Seguridad adoptada el 22 de Mayo
de 2003, significa a nuestro criterio, un claro reconocimiento de la ocupacin, por las siguientes
razones: a) No existe una condena implcita o explcita al accionar de las fuerzas de la coalicin; b)
Por el contrario, en su parte introductoria, expresa claramente: reconociendo la autoridad, la
responsabilidad y las obligaciones especficas que, en virtud del derecho internacional aplicable,
corresponden a los Estados en su calidad de potencias ocupantes bajo un mando unificado (La
Autoridad); c) Seala, adems, que otros Estados que no son las potencias ocupantes, estn
realizando tareas, o quizs lo hagan en el futuro, en el marco de la Autoridad; d) Observa
complacido, que hay Estados Miembros dispuestos a contribuir a la seguridad de Irak mediante la
aportacin de personal, equipos y otros recursos en el marco de la Autoridad: e) En la parte
resolutiva establece expresamente: Punto 4. Insta a la Autoridad a que, de conformidad a la C. de la
UN y otras normas pertinentes del derecho internacional: a) La administracin efectiva del
territorio; b) Establecer condiciones de seguridad y estabilidad; f) En el punto 5. Insta al
cumplimiento de las obligaciones del derecho internacional, en particular, los Convenios de Ginebra
de 1949 y el Reglamente de La Haya de 1907.
E) La Reconstruccin Post Blica y la Cooperacin.
Hay cooperacin cuando dos o ms sujetos del derecho internacional combinan sus
esfuerzos para satisfacer un inters comn, de ellos o de la comunidad internacional en su conjunto.
La cooperacin ms que un objetivo constituye una actitud o comportamiento comn para conseguir
un objetivo. Sirve como herramienta auxiliar para lograr el cumplimiento de otros fines o propsitos
establecidos en principios fundamentales del derecho internacional. El primero y fundamental de
estos para el que sirve de soporte la cooperacin, es el del mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales, de conformidad a lo establecido en la Carta de San Francisco y en la Declaracin
sobre Principios (2625). Suple la imposibilidad de la consecucin de ciertos fines que no pueden
lograr un solo Estado o un grupo exiguo de stos que, para no fracasar en sus intentos, necesitan
contar con la cooperacin de los dems Estados de la Comunidad.
Existe una aparente antinomia entre el derecho de soberana e igualdad jurdica con el deber
de cooperacin, pero slo es aparente, ya que los Estados desde su libertad e igualdad jurdica
cooperan condicionados por su importancia, dimensin, recursos, organizacin territorial y
ordenamiento jurdico.
El instrumento bsico de la cooperacin entre Estados es el tratado, sea bilateral o
multilateral, en cuyo caso la cooperacin revestir esa denominacin: Cooperacin bilateral o
multilateral. Esta ltima, la Cooperacin Multilateral supone la figura de una Organizacin
Internacional, Intergubernamental o No Gubernamental. Ambas clases de organizaciones, con
distintos niveles de participacin u de accin, son las que instrumentan la cooperacin internacional

19

en situaciones y sectores concretos. Uno de los problemas ms arduos en la instrumentacin de la

cooperacin internacional radica en la jerarquizacin de prioridades y en la coordinacin de
programas en orden a la obtencin de la mxima eficacia y rentabilidad de los recursos aportados.
Los Estados Miembros de una Organizacin Internacional se encuentran obligados por su
Carta Constitutiva a cooperar para la realizacin de sus propsitos. As lo establece por ejemplo la
Carta de San Francisco, siendo propsito de la Organizacin servir de centro para armonizar y
realizar la Cooperacin Internacional en la solucin de los problemas internacionales de carcter
econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto de los derechos
humanos y libertades fundamentales (art.1, incs. 3 y 4). La obligacin de los Estados de cooperar de
acuerdo a las disposiciones de la Carta, ha quedado plasmada en la Resolucin 2625, cooperacin
que se debe concretar para: a) Mantenimiento de la paz y seguridad; b) Promover el respeto de los
derechos humanos, siempre respetando los principios de igualdad soberana y la no intervencin.
Las disposiciones de la Carta y la Declaracin de principios, Ha transformado el deber de
cooperacin en una obligacin de Derecho Internacional General? Es decir, la obligacin
convencional y la Declaracin de carcter no obligatoria por su propia naturaleza, se ha
transformado en una norma consuetudinaria obligatoria para todos los sujetos internacionales?
Constituye, en consecuencia, la obligacin de cooperar un Principio General de Derecho
Internacional obligatorio?
D. Los nuevos conflictos.
En el esquema clsico, un ejrcito combata a otro a fin de obtener una ganancia poltica o
territorial y los civiles slo sufran lo que los militares y el derecho de los conflictos armados
denominan daos colaterales o incidentales. En los conflictos que podemos llamar tradicionales,
la expresin tratado de paz estaba reservado a un acuerdo poltico destinado a restablecer las
relaciones polticas entre los beligerantes, zanjando las diferencias que haban conducido al inicio
de las hostilidades. Y luego de la firma del acuerdo de paz o de un alto el fuego, comenzaba el
denominado perodo de transicin, una etapa de duracin indeterminada que se da cuando han
cesado o al menos remitido, los enfrentamientos armados cuyo desenlace puede ser una paz
verdadera y perdurable o la reanudacin de las hostilidades.
Pero en los ltimos dos decenios, las guerras entre Estados prcticamente han desaparecido
mientras que se han multiplicado conflictos internos de poder, de territorio, de minoras, de
religiones. En estos conflictos actuales, denominados guerras civiles de tercera generacin,
ampliamente endgenos, pues los enfrentamientos son producto de conflictos internos
internacionalizados, se rompe la estructura de los Estados y las vctimas mas numerosas son
justamente aqullas a quienes, en principio, el derecho internacional exime de los efectos de los
conflictos: los civiles. Sistemticamente se toma como blanco a las poblaciones, se las ataca
deliberadamente, sea para obligarlas a huir, sea para eliminarlas. Se hace muy difcil establecer una
distincin entre combatientes y no combatientes y en esas circunstancias no slo se desconocen las
normas internacionales sino que las partes son particularmente recelosas de las actividades
humanitarias de asistencia.
En este contexto, la expresin tratado de paz refiere a los acuerdos cuyo principal objetivo
es el cese de las hostilidades, sin solventar las causas del conflicto, por lo que en los pases
20

desgarrados por enfrentamientos internos, cuando terminan las hostilidades activas, quedan
personas expuestas a abusos de poder, a la venganza popular, a la discriminacin, a la marginacin
o al olvido. Las estructuras estatales encargadas de garantizar sus derechos son, con frecuencia,
inexistentes, no funcionan o funcionan deficientemente. En consecuencia, algunos grupos de
poblacin que pertenecen a la oposicin, o a los que se identifican con ella, se encuentran en una
situacin precaria y de indefensin. Lo mismo ocurre, cuando cambia el rgimen, con personas
prximas a las antiguas autoridades.
Todo ello ha transformado las condiciones de aplicacin del derecho internacional
humanitario, el tenor de la cooperacin internacional y los procesos de reconstruccin posconflicto.
D.1 Los conflictos internos y las estrategias aplicables en materia de reconstruccin.
El surgimiento de la cooperacin para el desarrollo principalmente a travs de ayuda externa
tal y como hoy la conocemos, tiene su origen en el principal esfuerzo de reconstruccin posblica
tras la Segunda Guerra Mundial: el Plan Marshal. Las secuelas de dicha Guerra sobre los sistemas
productivos nacionales hizo necesario, junto a un enorme esfuerzo local, recurrir a la financiacin
externa y, a travs de diversos organismos y mecanismos, la comunidad internacional busc
movilizar los recursos necesarios para hacer frente a las tareas de reconstruccin pos blica.
Mientras que durante gran parte del perodo de la guerra fra los gobiernos, los organismos
de las Naciones Unidas, los Bancos de Desarrollo y las ONG tendan a seguir estrategias
independientes en el intento de aliviar los efectos de los conflictos, al ser hoy en da complejas y
multifacticas las fuentes de violencia e inestabilidad social, requieren respuestas colectivas. La
nueva tendencia se caracteriza por un enfoque integrado y holstico que combine una multiplicidad
de mtodos, un enfoque corporativo en el que participen gobiernos, organizaciones
intergubernamentales y ONG. 44
Es fundamental diferenciar la urgencia, la reconstruccin y el desarrollo, aunque sabiendo
que la articulacin entre ellas no es secuencial, es decir, no siempre una fase comienza cuando
termina la otra. El carcter catico de los conflictos actuales ya no permite razonar segn una lgica
de continuidad y la duracin de los mismos plantea el problema de cuntos aos se puede razonar
en trminos de urgencia.
La Reconstruccin pos conflicto se inicia con un perodo de Transicin, de duracin
indeterminada, que se caracteriza porque deviene de un alto el fuego o un acuerdo que abre paso a
un proceso de estabilizacin, a veces temporal, cuyo desenlace puede ser la paz duradera o la
reanudacin de las hostilidades. Debe constituir un proceso coherente, coordinado, corresponsable y
con objetivos claros, que se encuentra condicionado esencialmente por dos factores: Uno
econmico (por el monto y las condiciones impuestas por los grupos y organismos de
44

La intervencin de terceros en estos procesos. No hay reconstruccin que no se encuentre condicionada por los
intereses de las partes que han intervenido durante el conflicto y que luego participan en la reconstruccin. La
comunidad internacional necesariamente involucrada en el conflicto, tambin lo estar en la reconstruccin post blica.
Por otra parte, todas las partes involucradas en el conflicto, tambin lo estarn en la reconstruccin. El proceso de
reconstruccin post blica debe contar necesariamente con el apoyo de las autoridades y el pueblo en cuestin. La
intervencin de los terceros en los procesos de reconstruccin, necesariamente deben superar un problema de
coordinacin e integracin en su actuacin, que comprende distintas reas: ayuda humanitaria, actividades de
mantenimiento de la paz, proyectos de desarrollo, actuacin y proteccin de las ONG, proteccin de la poblacin civil,
respeto de los derechos humanos, etc.

21

financiamiento); y otro, Poltico-social (consolidacin de la democracia, respeto de los derechos

humanos, etc.).
D.1.2 Derecho aplicable a los conflictos internos.
En los llamados conflictos nuevos (desestructurados y de identidad) tambin es aplicable
el derecho internacional humanitario, ya que el art. 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de
1949, impone a todos los grupos armados la obligacin de respetar a quienes hayan depuesto las
armas y a quienes no participen en las hostilidades. Se considera que dicho art. 3 es una especie de
convenio en miniatura tambin aplicable a los conflictos armados no internacionales; la dificultad
con la que se tropieza para mejorar el rgimen de proteccin, es el obstculo que supone el principio
de la soberana del Estado.
Esto plantea la cuestin de si las leyes de un conflicto armado se aplican a la fuerza militar
participante y de cules reglas se aplican para proteger a la poblacin civil
Durante un conflicto armado en el que hay ocupacin por parte de un beligerante, se aplican
las disposiciones pertinentes del IV Convenio de Ginebra. Pero cuando finalizan las hostilidades, en
la etapa de reconstruccin propiamente dicha, es preciso esclarecer si se continan aplicando las
reglas del conflicto armado o las normas establecidas a tal efecto por la ONU para el mantenimiento
del control civil ejercido por la organizacin y apoyado por una fuerza militar de mantenimiento de
la paz.
Es posible que las leyes del conflicto armado no se apliquen especficamente, pero en una
situacin de mantenimiento de la paz es necesario aplicar formas de proteccin similares a las
previstas para una situacin de conflicto. Asimismo, hay que considerar que en el perodo entre la
cesacin del conflicto y el autntico restablecimiento de la paz, una gran parte de la responsabilidad
recae necesariamente en la autoridad civil de la misin de mantenimiento de la paz y de las fuerzas
militares que asumen un papel de apoyo.
D.1.3. Los Principios Humanitarios.
No cabe duda que la obligacin de respetar y hacer respetar los principios humanitarios en
todas las circunstancias ha adquirido una categora especial no slo en el derecho de las Naciones
Unidas sino tambin, de manera mas general, en el orden jurdico internacional. Esta disposicin
pertenece a un selecto grupo de normas y principios que son de primordial importancia para la
promocin de las llamadas consideraciones elementales de humanidad.
El Principio de Humanidad suele ser reinvindicado por muchos aunque mas bien no se trate
de un principio sino de una intencin, un objetivo. Slo al analizar otros se puede precisar la
dimensin concreta del compromiso humanitario
Toda accin humanitaria, sea cual fuere el agente (organizaciones no gubernamentales,
Estados, Movimiento de la Cruz Roja o Media Luna Roja) debe respetar el principio de
imparcialidad si se pretende presentar como humanitaria. Ello no significa que toda accin

22

humanitaria necesariamente sea neutral ni independiente, sino que refiere a la imparcialidad que se
imprime a una accin especfica en las operaciones de socorro y rehabilitacin.
El Principio de no discriminacin es la base de todo el derecho internacional humanitario
y .un elemento clave de la imparcialidad, pues implica que se reconoce que todas las personas son
iguales, deben ser tratadas como tales y que las necesidades de las vctimas son el nico criterio
vlido para brindarles asistencia y proteccin.,
D.1.4. Rehabilitacin y reconstruccin.
Dijimos que en el perodo de transicin post conflicto se abre paso un proceso de
estabilizacin, la tensin disminuye gracias al restablecimiento de las comunicaciones y el retorno
de los primeros desplazados y prisioneros liberados. Con frecuencia se despliegan fuerzas de
mantenimiento de la paz y la ayuda humanitaria acta en la emergencia: alimentos, tienda de
campaa, medicinas y proteccin. La asistencia humanitaria es as, la que interviene en primer
lugar, pero se ha advertido la necesidad de encarar tambin una tarea de reconstruccin que cree las
condiciones un desarrollo sostenible, considerndolas como dos caras de la misma moneda.
La rehabilitacin o reconstruccin constituye el espacio existente entre la asistencia de
emergencia y el desarrollo sostenible. Existe una gran diferencia generalmente oculta entre la
ayuda humanitaria y la rehabilitacin: mientras que la ayuda humanitaria para la urgencia goza de
gran aceptacin poltica, est bien financiada, es llevada a la prctica fundamentalmente por
extranjeros, y es relativamente rpida y fcil, la rehabilitacin sufre de ciertos cuestionamientos
polticos, recibe insuficientes fondos, es esencialmente llevada a cabo por los beneficiarios, requiere
ms tiempo y es ms difcil.
El observador externo de los conflictos armados se imagina en general que las condiciones
de seguridad y la situacin econmica de todos los grupos de poblacin afectados deben mejorar
durante el perodo de transicin. Cuenta con que la ayuda al desarrollo tomar relevo de la
asistencia humanitaria y percibe a la poblacin de los pases que salen de la violencia en su
dimensin de vctimas asistidas y esta visin merece algunos matices.
Es dable temer que los organismos de ayuda no estn bien preparados en los planos humano,
tcnico y organizativo para emprender programas que no se inscriban en el estricto marco de la
urgencia. Este temor no es infundado, pues el esfuerzo de las capacidades operativas locales, un
proceder tpico de la ayuda al desarrollo, es un mbito complejo en el que es fcil cometer errores y
errores que pueden ocasionar la reanudacin de la violencia.
El anlisis y evaluacin de muchos proyectos de desarrollo o de ayuda humanitaria
realizados, suponemos, con la mejor de las voluntades, muestran que en ocasiones los efectos de la
ayuda han contribuido a exacerbar los conflictos, aumentar ciertas desigualdades y a convertirse,
como se ha dicho en parte del problema y no de la solucin.
Advertida esta realidad, el anlisis de la reconstruccin pos conflicto pas del discurso que
primaba la reconstruccin de infraestructuras fsicas como base de un desarrollo posterior, a la
necesidad de combinar la reconstruccin poltica y la reconstruccin sicosocial con una
reconstruccin econmica entendida en un sentido amplio. Es decir, indagar en las bases polticas,
23

sociales y econmicas de la reconstruccin post conflicto y explorar la situacin de la ayuda de

emergencia y del desarrollo sostenible como dos aspectos de una misma realidad, tocando los temas
de la evaluacin y las lagunas de las polticas de desarrollo en cuestiones de reconstruccin.
Desde hace algn tiempo, en el mbito de algunas ONG y de organismos de ayuda oficial se
han ido proponiendo nuevos enfoques que eviten esa peligrosa dicotoma entre la ayuda humanitaria
y el desarrollo, y que traten de incorporar a ambas en una misma lgica de continuidad e
interrelacin.
As, la UE y muchas ONG elaboraron hace algunos aos la llamada propuesta de
vinculacin de la ayuda, la rehabilitacin y el desarrollo conocida por las siglas VARD
proponiendo el llamado continuum humanitario que trata de dar un enfoque comn y
complementario a las diversas acciones de cooperacin internacional, impulsando posibles sinergias
y tratando de minimizar las contradicciones e incoherencias entre los diversos tipos de intervencin.
Tambin se habla de contiguum para dar a entender que ambos tipos de intervencin pueden
coincidir.
La Reconstruccin tras un proceso post blico, hace referencia a cuatro aspectos
fundamentales: Poltico, Social, Econmico e internacional.
D.1.5 Reconstruccin Poltica
Los aspectos polticos de la reconstruccin posblica se centran en la democratizacin de las
instituciones, que es fundamental en la poca de la rehabilitacin, siendo una cuestin clave para la
consolidacin de la paz. Existe un dilema entre si los procesos de pacificacin democratizan los
sistemas polticos o si es a la inversa, es decir, que la democratizacin la que posibilita la paz. Pero
el aspecto conceptual sobre los procesos de reconstruccin poltica refiere a elementos tan
importantes como la seguridad, la consolidacin de instituciones y de la sociedad civil y de
creciente importancia, el concepto de gobernacin y de buen gobierno.
La finalidad de una buena gestin del conflicto debe ser que los intentos de arreglar las
disputas mediante la violencia se transformen en procesos pacficos de bsqueda de una avenencia.
Las elecciones democrticas y la (re) introduccin de la participacin popular en la poltica, es una
manera de alcanzar ese propsito.
La Reconstruccin desde el punto de vista poltico comprende la democratizacin y
consolidacin de las instituciones como la implantacin de un rgimen de justicia y seguridad,
indispensables todas ellas para asegurar un mnimo de gobernabilidad45.
D.1.6 Reconstruccin social.

45

45 Aunque no todos estos aspectos conciernen a la asistencia humanitaria, su satisfaccin es esencial, porque a veces
no es tan prioritario el aporte de alimentos o la reconstruccin de viviendas como el restablecimiento del orden y la
seguridad, la puesta en marcha de las instituciones y un gobierno que represente la aspiraciones del pueblo.

24

Es la base social la que a menudo resulta ms difcil de recomponer tras un conflicto

armado.
Un error comn es creer que la aplicacin del derecho internacional humanitario concluye
cuando cesan las hostilidades. Sin embargo, como secuela directa de un conflicto, algunas personas
quedan expuestas a abusos de poder, a la venganza popular a la discriminacin, marginacin o al
olvido. Tales son los casos de los detenidos, las personas dadas por desaparecidas o desplazadas,
los heridos o enfermos, los extranjeros en el territorio en conflicto sin proteccin diplomtica, los
nios evacuados durante el conflicto, la poblacin de territorios ocupados, las personas
amenazadas por las minas, las vctimas de un bloqueo y hasta las personas muertas.
En el perodo de transicin de la reconstruccin post conflicto, la necesidad de proteccin
es indispensable, la responsabilidad de velar por el respeto de las normas que garantizan esa
proteccin y cumplir las tareas que le atribuye el derecho humanitario, entre las que se destacan
proteccin de civiles, visitas a prisioneros, liberacin y repatriacin de los cautivos, asistencia al
retorno de los desplazados internos o repatriacin de refugiados. Debe atenderse especialmente a
las vctimas que sufren los efectos inmediatos de la violencia armada, entre ellas, a las mas
vulnerables, como los prisioneros, personas mayores, impedidas, enfermas o desplazadas.
As, los temas relacionados con la reconciliacin, la situacin de los refugiados,
desplazados, retornados y la necesidad de promocin de una cultura de paz frente a la preeminencia
de la cultura de guerra son los que se debe trabajar.
Entre los cambios en el manejo de las cuestiones de los refugiados, especialmente en el
decenio de 1990, se incluyen una mayor focalizacin de muchos organismos de accin preventiva,
incluso al interior de pases en guerra, a fin de reducir la posibilidad de flujos masivos de refugiados
a travs de las fronteras; la ampliacin realizada por el ACNUR de las categoras de personas a las
que asiste, principalmente para incluir a los desplazados internos; la creacin de zonas de
proteccin especial46, tambin llamadas zonas de seguridad o zonas seguras47, principalmente con
46

La mayora de las zonas de proteccin especial que efectivamente se han creado en el perodo posterior a la guerra
fra poseen cinco caractersticas fundamentales: (1) para describirlas se ha empleado nomenclatura diferente a la
especificada en los convenios; (2) en general, han sido proclamadas o apoyadas por Estados al margen del conflicto o
por organismos internacionales, especialmente por el Consejo de Seguridad de la ONU y no por los beligerantes
mismos. (3) casi siempre la responsabilidad de su proteccin ha estado a cargo de fuerzas militares al margen del
conflicto; (4) una preocupacin central ha sido la de la seguridad de los refugiados y la prevencin de nuevos
movimientos masivos de la poblacin; (5) en general, el interior de la zona ha seguido existiendo actividad militar, de
uno u otro tipo, por parte de los beligerantes. La principal zona importante de proteccin especial en el perodo
posterior a la guerra fra fue al norte de Irak en el perodo inmediatamente siguiente a la Guerra del Golfo de 1991. Tras
un levantamiento fracasado especialmente alentado por las potencias occidentales, ingentes cantidades de personas,
principalmente en el norte y el sur de Irak, huyeron hacia las fronteras con Irn y con Turqua. El 17 de abril de 1991,
las fuerzas americanas, britnicas y francesas comenzaron una operacin para ayudar a crear una zona de refugio en
Irak, al norte del paralelo 36, lo que permiti retornar a su pas a unos 400.000 refugiados kurdos que haban unido
hacia la frontera con Turqua. Posteriormente los organismos de la ONU asumieron la administracin de la asistencia. A
lo largo de la historia, esta zona de refugio ha estado sujeta a incursiones militares, principalmente de fuerzas turcas,
pero tambin del ejrcito irak.
47

Zonas de Seguridad es un trmino genrico no oficial utilizado para cubrir una gran variedad de intentos de
declarar ciertas reas al margen de los lmites de los blancos militares. En contraste con las localidades no defendidas,
no se asume en modo alguno que las zonas de seguridad estn abiertas a la ocupacin del adversario. La creacin de
tales zonas de reas afectadas por la guerra implica una combinacin del derecho y la accin humanitaria y ha sido
una de las caractersticas centrales de la respuesta internacional a los conflictos en el decenio de 1990. Las zonas de

25

autorizacin del Consejo de seguridad de la ONU 48, para reducir la posibilidad de los flujos de
refugiados y para fomentar su retorno; el establecimiento de campamentos en las fronteras con los
pases en guerra; la autorizacin de intervencin militar en situaciones que ocasionan refugiados; el
otorgamiento por parte de los Estados de proteccin temporal a los refugiados en lugar de asilo
permanente; el aumento de la prctica de repatriacin asistida y en ocasiones forzada; y la
preocupacin por la supervisin de las condiciones posteriores al reasentamiento.
D.1.7 La Cooperacin y la accin de las ONG.
Las ONG pueden hacer importantes contribuciones, ya que pueden actuar como facilitadores
entre comunidades que han quedado polarizadas por el conflicto. As, a nivel popular, los grupos de
voluntarios han logrado convencer a los antiguos enemigos de que trabajen en proyectos conjuntos,
promoviendo el dilogo y ayudando a resolver las disputas a nivel local.
Es difcil establecer una paz verdadera a menos que las mismas partes tengan la voluntad de
hacer el esfuerzo necesario para alcanzar una solucin. La paz duradera no puede imponerse
nicamente desde el extranjero.
La cooperacin entre gobiernos y ONG ofrece importantes ventajas. Aunque cada una pueda
operar efectivamente por separado, en los esfuerzos por el mantenimiento de la paz hay muchas
circunstancias en que la cooperacin entre ambas es sumamente benfica.
D.1.8. Cooperacin para el desarrollo;
La reconstruccin desde el punto de vista econmico supera el aspecto de rehabilitacin de
estructuras fsicas, incluyendo el diagnstico de los costes econmicos de la guerra; el proceso de
desminado; la reparacin de daos medioambientales, la reconversin de las economas de guerra,
el decomiso y control de armas;
En este tipo de procesos la ayuda externa es fundamental, porque a consecuencia de un
conflicto, los sistemas productivos nacionales colapsan.
Una paz duradera requiere un sano y equitativo desarrollo econmico, en particular en los
mbitos de vivienda, atencin pblica en salud, empleo, etc. y exige, tambin desarrollo social. Tras
un conflicto, los enemigos tienen que vivir de nuevo juntos, por lo que para que esta propuesta sea
viable, hay que transformar los modelos sociales de conflicto en modelos de coexistencia. Una vez
seguridad ha incluido los centros abiertos de asistencia creados sobre la base del consentimiento de Sri Lanka (19901996); el refugio seguro impuesto por la coalicin en el norte de Irak (desde 1991), las seis zonas seguras de Bosnia
y Herzegovina (1993-95); y las zonas humanitarias seguras que la Operacin Turquesa, autorizada por las Naciones
Unidas y comandada por Francia, comenz a crear en Ruanda occidental (en el verano de 1994).
48

Las seis Zonas seguras en Bosnia y Herzegovina (1993/95), fueron creadas por el Consejo de Seguridad de las
N.U. durante la guerra, con el consentimiento del gobierno anfitrin. Se supona que protegeran de los ataques de las
fuerzas serbias de Bosnia que sitiaban a los habitantes de seis poblaciones. La resolucin inicial N 819 del C.de S,
16/04/93 exiga que todas las partes y dems interesados consideren a Srebrenica y sus circundantes zonas seguras,
zonas seguras, libres de ataques armados o cualquier otro acto hostil. Una segunda resolucin 824, del 06/05/93)
extendi ese intento a la proteccin de otras cinco zonas amenazadas: Sarajevo, Tuzla, Zeoa, Gorazde y Bihac.

26

mas, esto tiene que suceder no slo en los altos niveles de la poltica, sino tambin entre la gente del
comn de cada poblacin, en cada ciudad.
La reconstruccin econmica despus del conflicto debe entenderse como algo que est por
encima de la mera rehabilitacin de estructuras fsicas. Los elementos incorporados en este aspecto
incluyen el diagnstico de los costes econmicos de la guerra, el proceso de desminado y la
reparacin de los daos medioambientales especialmente importantes para las actividades
agropecuarias y la reconversin de las economas de guerra. Tambin incluye otros temas como el
decomiso y el control de armas o la reintegracin y capacitacin de los ex combatientes, e implica
examinar adems el impacto de la ayuda internacional en sus proyectos de desarrollo y con los
programas de transferencias de tierras.
D. 2. Evolucin de la Cooperacin para el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales: Operaciones de Paz de la ONU.
Ante la aparicin de nuevos tipos de conflictos particularmente mortferos entre facciones
beligerantes dentro de un mismo Estado, el concepto de operaciones de mantenimiento de la paz
comenz a evolucionar durante el decenio de 1990.
En el mbito internacional la distinta naturaleza de las acciones emprendidas en materia de
reconstruccin pos blica ha llevado a diferenciar las actividades destinadas al mantenimiento de la
paz (peace keeping) (cese de las hostilidades), al establecimiento de la paz (peace making)
(negociaciones de paz), a la construccin de la paz (peace building) y consolidacin de la paz,
aunque no son secuenciales ni siempre se encuentran claramente diferenciadas.
En todas ellas es de fundamental importancia la participacin de la comunidad internacional
organizada, concretada mediante unos rganos subsidiarios del Consejo de Seguridad creados para
cada caso.
Las llamadas operaciones de mantenimiento de la pazde primera generacin, conocidas
como Cascos Azules, poseen fines variados: vigilar la separacin de las tropas, asistir a la retirada
de las facciones, hacer observar el respeto de las lneas fronterizas, etc. Pese a que sus objetivos
primordiales son analizar la naturaleza del conflicto de que se trata en s mismo 49 y colaborar para
evitar su reanudacin, ste puede quedar subyacente y sin solucionar.
Luego, encontramos las operaciones conocidas como de segunda generacin, surgidas para
dar respuesta a las necesidades de fortalecimiento de las instituciones, fomento de la participacin
poltica, proteccin de los derechos de las minoras, organizacin de elecciones, etc. Los fines
perseguidos en este tipo de misiones no eliminan el componente militar, pues se precisa mantener un
mnimo de paz y orden para poner en prctica tareas de asistencia humanitaria a favor de la
poblacin ms vulnerable, desplegar expertos para lograr el desminado, etc.
Las operaciones de primera y segunda generacin pueden encajar en los trminos del
Captulo VI de la Carta de la ONU como una herramienta que, si bien no solucionar la controversia,
49

Cada conflicto se desarrolla en un contexto diferente, pero en todos los conflictos existe un inters comn en el que
debera centrarse los proyectos de cooperacin.

27

ayudar a que se puedan poner en prctica los medios pacficos que permitan arreglarla. Procurar de
crear un espacio para que sean los mismos protagonistas los que construyan la paz.
Las dificultades que plante la puesta en prctica de estas operaciones hizo nacer otras de
naturaleza distinta: las de tercera generacin, que se diferencian de las de primera y segunda
generacin estas ltimas militares o no -, bsicamente, porque poseen las caractersticas de no
haber sido solicitadas, o slo haber tenido un consentimiento formal pero no real de las autoridades
efectivas (caso del UNOSOM I de Somalia por Res. 751/1992 del CS), y porque tienen la facultad
de emplear la coaccin armada para imponer su mandato ( UNSOM II de Somalia, por Res.
814/1993 CS.
El denominarlas de tercera generacin no implica su continuidad materialrespecto de las
anteriores, puesto que el CS las ha establecido siempre actuando en virtud del captulo VII de la
Carta, es decir, encuadrando a la situacin que les dio lugar como una amenaza, quebrantamiento de
la paz o acto de agresin del art. 39 de la Carta de la ONU.
Finalmente, y no siempre bien precisadas, encontramos las denominadas fuerzas de
imposicin de la paz, producto de las autorizaciones otorgadas por el Consejo de Seguridad para
que las tropas que no estn bajo su mandato puedan intervenir en determinado conflicto o situacin
grave. Por ejemplo: la Res. 678/1990 por la que el Consejo de Seguridad autoriz el uso de la fuerza
a todos los Estados que quisieran colaborar para hacer cumplir a Irak las resoluciones que lo
obligaban a retirarse del territorio ocupado. Estas operaciones surgieron ante acontecimientos que
no constituan necesariamente amenazas para la seguridad internacional, pero si justificaban una
intervencin con el fin de resolver una crisis humanitaria.
El desplazamiento del concepto operacional hacia un concepto de imposicin de la paz ha
coincidido, pues con la participacin ms directa de las fuerzas militares en las actividades de ndole
humanitaria.
D. 1.1 Normas aplicables a las operaciones de Paz de la ONU.
Cuando el Consejo de Seguridad decide el envo de cascos azules a un pas en conflicto, se
plantea la cuestin del marco jurdico que regir su presencia en el terreno, especialmente si estas
unidades emplean la fuerza, puesto que ni los Convenios de Ginebra ni sus Protocolos adicionales
los principales instrumentos del derecho internacional humanitario han previsto la actividad de
las fuerzas de mantenimiento de la paz.
Ello es as porque al ser una organizacin internacional, la ONU no puede ser parte de los
Convenios de Ginebra y ni de los Protocolos adicionales y aunque puede recurrir a la fuerza, a
nivel poltico no es, ni puede ser, parte de un conflicto puesto que acta en nombre de la
Comunidad I.
Al respecto, coincidimos en que un principio de razonabilidad lleva a interpretar que la
ONU est vinculada por aquellas normas humanitarias de carcter consuetudinario que tenga la
capacidad de observar, ya que forman parte del derecho internacional general y en consecuencia
obligan a cualquier sujeto de derecho internacional que se introduzca en su mbito material de
aplicacin. En efecto, la denominada clusula Martens (art. 1.2. protocolo I) tiene carcter
consuetudinario y deben observarla por igual los individuos que participan en el conflicto, los que

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tienen el mando sobre ellos y las personas pblicas nacionales o internacionales a cuyas fuerzas
pertenezcan, sean regulares o irregulares.
Pero, tras el aumento del nmero de misiones de mantenimiento de la paz y su creciente
envergadura, en 1999 las Naciones Unidas publicaron el Boletn del Secretario General titulado
Respeto del derecho internacional humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas, que se
aplica a las operaciones bajo el mando y control de la ONU.
A su vez, en razn de que la ONU tiene la tendencia a delegar la creacin de una fuerza
multinacional a un Estado o a una organizacin regional de seguridad, debe concluirse que incluso
en este caso, la organizacin conserva una parte de responsabilidad, en virtud del mandato que le ha
otorgado la Carta de las Naciones Unidas y del carcter consuetudinario del art. 1 comn a los
Convenios de Ginebra.
E. Observaciones de conclusin.
En la realidad que nos toca vivir, la construccin de la paz necesita de muchos actores
nacionales e internacionales, en particular, las autoridades, el sistema de las Naciones Unidas, las
organizaciones no gubernamentales, incluso el Banco Mundial. Se requiere la concertacin de los
diferentes actores para armonizar y gestionar las respuestas a las necesidades derivadas de un
conflicto concreto. Pero diferenciando claramente el papel de cada uno de ellos, pues su confusin
puede limitar la aceptabilidad de una accin humanitaria neutral e independiente, llamada a
perdurar. El compromiso de las Naciones Unidas para garantizar la seguridad colectiva la lleva
generalmente a asumir posiciones polticas. Las instituciones humanitarias como el CICR, en
cambio, debern guardar distancia respecto de esa posicin, incluso si reflejan el punto de vista de
la comunidad internacional, puesto ella no se pronuncia sobre la legitimidad del recurso a la fuerza.
Toda reconstruccin pos conflicto es una contribucin a la paz que requiere un examen
detenido de sus repercusiones, sobre todo las econmicas, para no complicar el tan anhelado
proceso de recuperacin, como tambin las polticas y sociales.
Los acontecimientos del decenio de 1990 ponen en duda tanto que el mundo est en proceso
de crear un orden internacional mas avanzado como trascendiendo el sistema de Estados, pues en
situaciones de conflicto stos no slo mantienen su poder sino que son elementos necesarios para
garantizar una solucin pacfica.
Todo ello amerita un inventario de la situacin humanitaria y procurar medidas preventivas
para limitar el sufrimiento humano, as como asumirlo con toda seriedad, puesto que la inestabilidad
del orden mundial emergente indica que va a prolongarse. La humanidad ha progresado
notablemente en este mbito en cuanto a prescripciones jurdicas, slo hace falta generar la
voluntad suficiente para garantizar su aplicacin eficaz. Pero no caigamos en el error de creer que
basta con invocar el derecho. Se necesitan alianzas creativas entre los actores de la comunidad
internacional para que desempeen un papel activo y constructivo en la resolucin de conflictos. En
los esfuerzos para el restablecimiento de la paz quiz no todos fructifiquen, pero como decan los
estudiantes de Pars en 1968: Sean realistas, pidan lo imposible.

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