LOS PROCEDIMIENTOS PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD O LA MATERNIDAD Y LA

OBLIGATORIEDAD DE LOS EXAMENES EN LA LEY 721 DE 2001.

EL JUEZ PUEDE OBLIGAR A UNA DE LAS PARTES A QUE SE SOMETA A LOS
EXMENES QUE TIENDAN A DETERMINAR LA PATERNIDAD O LA MATERNIDAD
MEDIANTE LA TCNICA DEL ADN?
El pargrafo 1 del artculo 8 de la ley 721 de 2001 dispone: el juez del conocimiento har
uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de
las personas a las que se les debe realizar la prueba.
Lo primero que debe advertirse es que el precepto restringe los mecanismos que pueden
utilizar el juez para ese efecto, pues los limita a aquellos que estn contemplados por la ley
y, en consecuencia, se establece un principio de legalidad que elimina el arbitrio judicial.
Esos mecanismos no pueden ser otros que los del cdigo de procedimiento civil.
El nico evento en que la conduccin es posible es el que seala el numeral 3 del artculo
225 del CPC; esto es, la del testigo que desatiende la citacin que el juez le ha hecho para
que rinda su versin. de acuerdo con lo anterior el juez que conoce del proceso para
establecer la paternidad o la maternidad no puede forzar la presencia de una persona de la
que se aspira que se someta a los exmenes ordenados.
La corte constitucional ha expresado: El individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el
propio cuerpo, por lo cual cualquier manipulacin del mismo sin su consentimiento constituye
una de la ms tpicas y primordiales formas de lo ilcito.
Se preguntar entonces si el derecho a establecer la paternidad o la maternidad para definir
el estado civil debe prevalecer sobre el derecho a la autonoma personal de quien ha de ser
examinado?
Creemos que el derecho a la autonoma personal y el derecho a definir el estado civil no
colisionan, porque el ordenamiento prev mecanismos que lo impiden. Si el presunto padre
o la debitada madre se niegan a la practica del examen, hay una solucin que deja inclume
ambos derechos. El examen persigue obtener la opinin de un experto sobre la probabilidad
de la paternidad o maternidad que se discute, por lo que estamos en presencia de una
prueba pericial.
El artculo 242 del CPC el deber de colaboracin en la prctica del experticio, y toda
conducta que impida u obstaculice debe ser apreciada como un indicio en contra. Por lo que
en caso de negativa a la prueba no habr colisin de derechos sino que se resuelve como un
indicio en contra de quien se niega la practica de la prueba. En consecuencia, la advertencia
que debe hacerse en la notificacin del auto admisorio de la demanda y la cual se refiere el
Art. 8 de ley 721 no es otra que la prevencin de que la renuencia a la prctica de la prueba
se apreciara como un indicio en contra del renuente. Adicionalmente podr el juez como
medida correccional una multa de hasta 10 salarios mnimos por desobedecer una orden que
le ha impartido.
La norma aplicable es el Art. 60 de ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 1 del
Art. 58 ibdem y no el numeral 1 del Art. 396 del CPC. El Art. 8 de ley 721 de 2001 ordena
que si la renuencia persiste el juez de oficio mediante sentencia declarar la maternidad o

paternidad, aunque la corte constitucional hace una interpretacin diciendo que se debe
proceder a decretar nuevas pruebas y no fallar de plano.
A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY 721 DE 2001 EXISTE
UN SOLO PROCEDIMIENTO PARA ESTABLECER LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD?
El Cdigo Civil de la unin le conceda al hijo extramatrimonial el derecho de
investigar su paternidad o maternidad.
Ley 57 de 1887 reitera este derecho sin que el legislador prevea un procedimiento
especial para tal efecto.
La anterior disposicin fue derogada por el articulo 65 de la ley 153 de 1887,
quedando as el hijo extramatrimonial sin la posibilidad de establecer su filiacin
paterna o materna.
La ley 45 de 1936, determina quienes son los legtimos contradictores en la disputa
sobre la paternidad o maternidad legitima y permita que los herederos representaran
en juicio al contradictor legitimo que haba fallecido antes de proferirse sentencia.
Respecto de esto ultimo, dijo la Corte suprema de Justicia que la accin de
investigacin de la paternidad no se transmita los herederos, porque se extingua con
la muerte del hijo o del presunto padre.
Finalmente en el ao 1946 la Corte Suprema de Justicia desecha la postura anterior y
afirma que dicha accin si se puede transmitir a los herederos.
Ley 83 de 1946, regulo procedimiento para la investigacin de la paternidad pero
partiendo del supuesto de que ni el presunto padre ni el hijo haban fallecido, el juez
competente era el juez de menores y el proceso lo podra adelantar la madre desde el
quinto mes de gravidez hasta cuando el hijo tuviese 21 aos.
Esta inseguridad jurdica fue resuelta por la Ley 75 de 1968 y a partir de esta ley
coexistieron dos procedimientos para investigar la paternidad extramatrimonial: uno
especial ante el juez de menores si tanto el hijo como el presunto padre estaban vivos
y aquel era menor de edad, y el ordinario ante el juez civil si alguno de ellos haba
fallecido o estando ambos vivos el hijo era mayor de edad.
La ley 721 de 2001 modifico lo anterior y en su lugar dijo: en todos lo juicios de
filiacin de paternidad o maternidad conocer el juez competente del domicilio del
menor mediante un procedimiento especial preferente, en consecuencia
consideramos que el procedimiento ordinario para establecer la maternidad o
paternidad fue abolido para todos los casos donde interviene u menor y solo subsiste
cando ambos son mayores de edad, es decir lo que determina el procedimiento es la
edad no el hecho de que alguno de los dos hubiese fallecido.
Los que argumentan que el tramite especial es exclusivamente para la filiacin y no
para la peticin de herencia afirman tambin que esta no podr acumularse a la
investigacin de paternidad por tener aquella un trmite ordinario, en cambio nosotros
por nuestra parte proponemos que debe entenderse que en aquellos casos en que
hay un menor y ha fallecido alguno de los contradictores, la accin de peticin de
herencia puede acumularse con fundamento en que en ese evento esta pretensin
tiene un tramite especial que lo asigna el pargrafo 3 del articulo 8 de la ley 721 de
2001 al disponer que cuando adems de la filiacin el juez tenga que tomar las
medidas del caso en el mismo proceso sobre asuntos que sean e su competencia ,
podr de oficio decretar las pruebas del caso.. ya que de conformidad con el N 12
del art 5 del Decreto 2279 de 1989 son de competencia de los jueces de familia los

procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del matrimonio y derechos

sucesorales