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FACULDADE DE DIREITO
Braslia
2006
Braslia
2006
Esta dissertao foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Mestre em Direito, rea de
concentrao Direito, Estado e Constituio, e aprovada em sua forma final pela Coordenao
do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.
Banca Examinadora:
AGRADECIMENTOS
Por mais que a redao de uma dissertao seja vertida na solido dos estudos,
a companhia de pessoas especiais foi essencial para que esta minha jornada fosse mais proveitosa
e agradvel, pelo que no posso deixar de externar meus agradecimentos a todos os que
colaboraram com minha empreita.
Minha famlia a base para todas as minhas lutas e vitrias. De forma especial,
agradeo minha esposa, Roberta, amiga e cmplice, pelo apoio e compreenso demonstrados
durante o rduo perodo da redao, pela pacincia ante minha ausncia e por todo o amor. A
meus pais, Celso e Juvanira, pela educao, o exemplo e o apoio sempre presentes, pela
disposio em perdoar-me e, especialmente, por serem meus melhores amigos. A meus filhos,
Felipe e Giovanna, por toda a alegria que tm me proporcionado e pela inspirao em olhar a
vida de uma forma mais sensvel. A meus irmos, Juliano e Leandro, pela amizade e lealdade.
Agradeo Universidade de Braslia pela oportunidade de cursar este
Mestrado, ter acesso a um ensino pblico e gratuito, de ponta de linha, e de conviver com
professores idealistas que despertam a esperana de construir uma sociedade mais justa e
igualitria. Meus agradecimentos aos professores Alejandra Pascual, Alexandre Bernardino,
Cristiano Paixo, Gilmar Mendes, Jos Geraldo de Souza Jr. e Marcus Faro de Castro, pelo
convvio e pelos valorosos ensinamentos. De forma especial, professora Ela Wiecko de
Wolkmer de Castilho, pelos preciosos ensinos de criminologia e por orientar-me com dedicao e
pacincia na redao deste trabalho: obrigado de corao. Finalmente, sou grato aos professores
Antonio Magalhes Gomes Filho, Gilmar Ferreira Mendes e Alexandre Bernardino Costa, por se
disporem a compor minha banca examinadora e contriburem com meu trabalho atravs de suas
valiosas crticas.
O processo de aprendizado tambm no seria possvel sem a intersubjetividade
do convvio com os colegas do mestrado. Minha especial gratido aos colegas Ana Flauzina,
Andr Rufino, Antnio Suxberger, Daniel Vargas, Fabiana Costa e Marina Quezado, pela
frutfera troca de experincias.
Tambm agradeo ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, na
pessoa de seu Procurador-Geral de Justia, Rogrio Schietti Cruz, pelo incentivo e fomento
minha formao acadmica e por proporcionar-me um frtil campo de experincia.
Obrigado ao Prof. Carlos Eduardo Vasconcelos e aos colegas e professores
Diaulas Ribeiro e Rogrio Schietti, por suas crticas e sugestes ao meu projeto de dissertao.
Tambm sou grato colega Kdyma Almeida, por se prontificar a realizar pesquisa de artigos
doutrinrios na Biblioteca da Universidade Carlos III, durante sua estada em Madri, bem como ao
colega Diaulas Ribeiro, por franquear-me acesso sua biblioteca particular, na qual obtive vrios
dos ttulos estrangeiros utilizados nesse trabalho. Aos colegas Lenilson Morgado, Georges
Seigneur e Andr Rufino por sugestes de reviso e especialmente ao Rogrio Schietti, pela
discusso de questes ligadas a meu tema e sugestes valiosas. Ao Prof. Filemon Moraes, pela
reviso lingstica. Aos bibliotecrios da Biblioteca do MPDFT, em especial Anna Lemos, pelo
sempre atencioso e diligente atendimento.
Obrigado aos meus alunos da graduao na UnB e da ps-graduao da
FESMPDFT, pelo incentivo em fazer-me crescer atravs do milagre de compartilhar aquilo de
que se precisa: o conhecimento.
Finalmente, e mais relevante, obrigado a Deus, pelo dom da vida, pela sade,
pela minha famlia, por ter me colocado onde estou, por auxiliar-me em cada passo de minha vida
e por fazer-me compreender que o que h de mais importante em nossa vida o amor.
RESUMO
Esta dissertao uma anlise da possibilidade e critrios de aplicao do
princpio da proporcionalidade, da doutrina constitucional alem, para a admisso de provas
obtidas por meios formalmente ilcitos, luz do princpio fundamental da proteo penal. Os
direitos fundamentais no so absolutos, mas se limitam reciprocamente pelo princpio da
proporcionalidade. A proteo penal um direito e dever fundamental. O processo penal possui
uma instrumentalidade garantista-funcional. O processo deve estar teleologicamente predisposto
a uma maior aproximao possvel com a verdade, para realizao de sua funo de pacificao
social. A inadmissibilidade das provas ilcitas um princpio constitucional (no regra) que se
justifica no efeito dissuasrio e no fair trial. H uma coliso de princpios na inadmissibilidade
das provas obtidas por meios ilcitos: crticas luz da funcionalidade do processo. Nos sistemas
jurdicos estudados (EUA, Alemanha e Espanha), no h uma regra de excluso absoluta das
provas ilcitas. No Brasil, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores sobre as excees das provas
ilcitas no acompanha plenamente os sistemas internacionais. H necessidade de alteraes no
entendimento jurisprudencial nacional, para progressiva admisso das excees de prova pro reo,
abuso de garantias constitucionais, exceo de boa-f, violaes por particulares, violao de
direitos de terceiros, teoria da descontaminao, conhecimentos fortuitos, erro incuo, gravidade
do crime, no exclusividade, descoberta inevitvel e vcio diludo.
Palavras-chave: Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilcitos. Princpio da proporcionalidade. Princpio da proteo penal. Coliso de princpios.
Verdade processual. Efeito dissuasrio. Fair trial. Crticas. EUA. Alemanha. Espanha.
Jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Sistematizao de excees.
ABSTRACT
This dissertation is a study concerning the possibility and standards of using the
proportion rule of Germans constitutional doctrine to accept formally illegally obtained
evidence, considering the preferred right of criminal protection. The preferred rights are not
absolute, but they are mutually limited by the proportion rule. The criminal protection is a
citizens preferred right and a States essential obligation. Criminal procedure is an instrument for
a double target: protect defendants of arbitrary punishment and protect society through the
criminal law application. Criminal procedure must have truth to restore social peace. The
exclusion of illegally obtained evidence is a constitutional principle, not a rule, which is justified
by the target of deterrent effect of policial misconduct and in the demand of fair trial. There is a
collision of juridical principles in the exclusion of illegally obtained evidence. Guarantee review
considering the criminal procedure functionality. In USA., Germany and Spain, there is not an
absolute exclusionary rule. In Brazil, the High Courts precedents about the exclusionary rule
exceptions are different from the other countries studied. It is necessary to change Brazilian
jurisprudence for gradual admission of exceptions of evidence favorable to defendant, abuse of
constitutional guarantees, good-faith exception, privates evidence, breaking rights of third
parties, descontamination doctrine, fortuitous finding, harmless error, grave felonies, independent
source, inevitable discovery and purged taint.
Key words: Exclusionary rule of illegally obtained evidence. Reasonableness
(proportion rule). Principle of criminal protection. Principles collision. Procedural truth.
Deterrent effect of policial misconduct. Fair trial. Reviews. USA. Germany. Spain. Brazilian
High Courts jurisprudence. Exceptions systematization.
AI = Agravo de Instrumento
AgRg = Agravo Regimental
AP = Ao Penal Originria
art. = artigo
BGH = Bundesgerichtshof (Superior Tribunal
Federal da Alemanha)
RE = Recurso Extraordinrio
rel. = relator
REsp = Recurso Especial
RMS = Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana
RSTJ = Revista do Superior Tribunal de Justia
RT = Revista dos Tribunais
RTJ = Revista Trimestral de Jurisprudncia
S. = Seo
Des. = Desembargador
ED = Embargos de Declarao
t. = tomo
T. = Turma
f. = folha
HC = Habeas Corpus
i. = ilustre
TJ = Tribunal de Justia
Inq. = Inqurito
trad. = traduo
j. = julgado em
SUMRIO
INTRODUO............................................................................................................................................................13
1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE............................................17
1.1 CONSIDERAES INICIAIS........................................................................................................................................... 17
1.2 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ALEXY....................................................................................................... 18
1.2.1 Conceito de direitos fundamentais em Alexy................................................................................................18
1.2.2 Estrutura principiolgica das normas de direitos fundamentais em Alexy: regras, princpios e
procedimentos........................................................................................................................................................20
1.2.3 Restrio e as perspectivas interna e externa.............................................................................................. 24
1.2.4 Tipos de restries dos direitos fundamentais: diretamente constitucionais e indiretamente constitucionais
............................................................................................................................................................................... 25
1.2.5 Garantia do contedo essencial como limite s restries.......................................................................... 27
1.2.6 mbito de proteo.......................................................................................................................................28
1.2.7 Restrio e configurao..............................................................................................................................29
1.2.8 O princpio da proporcionalidade como procedimento de mediao das colises..................................... 30
1.2.9 Argumentao jurdica como procedimento de concretizao dos direitos fundamentais..........................33
1.2.10 Respostas de Alexy s crticas sua teoria dos direitos fundamentais......................................................37
1.2.10.1 Objees metodolgicas - o arbtrio judicial...........................................................................................................38
1.2.10.2 Objees dogmticas - a relativizao dos direitos fundamentais.......................................................................... 40
1.3 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PRINCPIO CONSTITUCIONAL ESTRUTURANTE E GUIA DA PONDERAO...........................41
1.3.1 Breve histrico da dignidade humana..........................................................................................................41
1.3.2 Perspectivas da dignidade: individual, coletiva e personalista................................................................... 43
1.3.3 Conceitos de dignidade: respeito, liberdade e emancipao.......................................................................46
1.3.3.1 Dignidade como respeito........................................................................................................................................... 46
1.3.3.2 Dignidade como liberdade.........................................................................................................................................47
1.3.3.3 Dignidade como emancipao...................................................................................................................................48
13
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 consagrou, de forma expressa e aparentemente
peremptria, o princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, ao
estabelecer, no art. 5o, inciso LVI, que so inadmissveis no processo as provas obtidas por
meios ilcitos.
Essa norma estabelece o ponto de partida hermenutico a respeito da clebre
polmica doutrinria sobre as provas ilcitas. Apesar da importncia de normas que asseguram
que o processo penal deve se desenvolver de forma a respeitar a dignidade da pessoa humana
mediante a observncia de suas garantias fundamentais, cresce na doutrina a denominada teoria
da proporcionalidade, que admite a ponderao dos princpios em conflito para estabelecer o
vetor jurdico preponderante perante o caso concreto.
A experincia desse autor no magistrio jurdico demonstrou que h uma
dificuldade de aceitao social dos resultados da inadmissibilidade de provas verdicas por vcios
formais, especialmente quando sua excluso resulta na absolvio de crimes graves. Como
lembra Giuseppe de Luca, a invocao de regras estritamente formais para afastar a verdade do
processo constitui, na conscincia coletiva, uma expresso de falta de princpios ticos1, de forma
que o problema possui implicaes de ordem tica, lgica e psicolgica que transcendem a
aparente neutralidade do remdio. Tal fenmeno implica a necessidade de uma anlise que tenha
como ponto de partida no apenas uma interpretao normativa, mas uma viso unitria dos
aspectos sociolgico, teleolgico, e de tratamento do tema em outros sistemas, para uma
compatibilizao da garantia constitucional com os demais vetores jurdicos.
Apesar de o princpio da proporcionalidade permitir uma mitigao do rigor
formal da norma constitucional da inadmissibilidade probatria, faltam critrios objetivos que
1
LUCA, Giuseppe de. La cultura della prova e il nouvo processo penale. In: ______. Evoluzione e riforma del
diritto e della procedura penale. Milo: Giuffr, 1991, p. 209, citando o discurso que Robespierre lanou a seus
opositores, no julgamento de condenao do Rei morte: "vs invocais a forma porque no tendes mais os
princpios".
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analisados de forma crtica, verificando sua eventual aplicao pela jurisprudncia nacional e
propondo critrios de sistematizao das excees s provas ilcitas.
O tipo genrico de investigao pretendida o jurdico-compreensivo, que parte
da decomposio de um problema jurdico em seus diversos aspectos, relaes e nveis. Na
realizao da pesquisa, recorrer-se-, predominantemente, tcnica da pesquisa bibliogrfica em
livros, artigos doutrinrios e repertrio jurisprudencial, nacional e estrangeiro.
O trabalho ser dividido em quatro captulos. No primeiro captulo ser
apresentada a teoria dos direitos fundamentais, tendo como referencial terico a doutrina de
Robert Alexy, ainda que complementada por outros autores. Esse captulo pretende demonstrar
que os princpios fundamentais no so absolutos e que existe um princpio de proteo penal
eficiente que emana da dimenso objetiva dos direitos fundamentais e da subjetivao dos
direitos proteo. Essa perspectiva acarreta ao processo penal uma instrumentalidade garantistafuncional, que proteja o acusado contra a arbitrariedade punitiva e a sociedade mediante uma
realizao eficiente da proteo penal.
O segundo captulo analisar o problema da verdade processual e suas
implicaes para a justia do julgamento e a aceitabilidade social dos resultados do processo.
Introduzir os conceitos gerais sobre o problema das provas ilcitas, demonstrar que a categoria
estudada corresponde a um princpio constitucional, investigar a teleologia da garantia e
analisar de forma dialtica as crticas a uma preponderncia tanto da garantia quanto da
funcionalidade do processo nesse tema.
O captulo terceiro investigar o tratamento das provas ilcitas em sistemas
jurdicos estrangeiros, de forma mais alongada nos EUA, Alemanha e Espanha, e com breves
referncia a outros pases. Esse captulo pretende recolher, de forma indutiva, os critrios gerais
para a compatibilizao da garantia com os demais princpios colidentes.
No captulo quarto ser analisada de forma crtica a jurisprudncia nacional
sobre o tema, verificando sua compatibilidade com a teoria dos direitos fundamentais e com os
critrios apontados pelos sistemas jurdicos estrangeiros. As excees identificadas no cap. 3
sero sistematizadas luz dos problemas do sistema jurdico nacional, com propostas de
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crtica da praxis jurdica, a fim de definir qual a deciso correta para cada caso, mediante a
anlise do problema da fundamentabilidade racional dos juzos de valor2.
A teoria de Alexy no uma teoria de valores concretos, mas um ideal teortico
de estruturao racional do esquema de soluo aos problemas das colises de princpios de
direitos fundamentais. Segundo Alexy, ou uma teoria dos direitos fundamentais se apia em um
nico princpio (teoria unipontual) ou em vrios. A reduo a um nico princpio leva um grau de
abstrao tamanho que perde sua utilidade e contraria as vrias funes, aspectos e fins dos
direitos fundamentais. Alexy salienta a necessidade de reconhecer vrios princpios de direitos
fundamentais, o que leva concluso de que haver colises entre esses princpios3.
Assim, Alexy constri uma teoria estrutural dos direitos fundamentais, que
proponha as solues s colises entre os princpios fundamentais4. Segundo Alexy, a coliso e a
ponderao so os problemas fundamentais da dogmtica dos direitos fundamentais5. Alexy
reconhece que o Direito no pode ser reduzido apenas a uma dimenso analtica, mas ressalta a
importncia de uma considerao sistemtica conceitual do Direito para a racionalidade da
cincia jurdica.
Alexy trabalha com o conceito formal de norma de direito fundamental.
Afastando os conceitos material e estrutural de direitos fundamentais por sua abstrao e pela
vinculao a uma concepo material de Estado, Alexy trabalha com o conceito de direito
fundamental reconhecido pela Constituio sob o ttulo "Direitos e Garantias Fundamentais" (no
caso brasileiro, o Ttulo II da Constituio Federal, que abrange os artigos 5o a 17). Mas tambm
reconhece que existem outros direitos fundamentais em outros enunciados da Constituio6. O
conceito formal tem as vantagens de estar o mais perto possvel da Constituio, no impedir
consideraes de tipo geral, no realizar pr-julgamentos de nenhuma tese material ou estrutural
2
3
4
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 1. ed., 3. reimpresso. Madri: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002, p. 27-35.
Ibidem, p. 35-39.
Ibidem, p. 39. Segundo Alexy, sua proposta continua a grande tradio analtica da jurisprudncia de conceitos:
ibidem, p. 46.
ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.
Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Rio de Janeiro: [s.n.], 1998, p. 1 (palestra proferida na Fundao Casa de Rui
Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.98, mimeo).
Alexy inclui dois conceitos para tal classificao: as normas sob o ttulo de "direitos fundamentais" e as que
permitem o recurso de inconstitucionalidade (Verfassungsbeschwerde); v. ALEXY. Teora de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 65.
20
10
Ibidem, p. 66.
Ibidem, p. 66-74.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 3. ed. Madri: Trotta, 1999, p. 109-110,
traduo nossa.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 81-172.
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Essa perspectiva de Alexy muito semelhante de Dworkin. Segundo Dworkin, a distino entre regras jurdicas
e princpios jurdicos de natureza lgica, pois "as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os
fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou
no vlida, e nesse caso em nada contribui para a deciso": DWORKIN. Levando os direitos a srio. Trad.
Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39. Diferentemente, os princpios no apresentam as mesmas
conseqncias jurdicas automticas de aplicao das regras. O princpio, para Dworkin, "enuncia uma razo que
conduz o argumento em uma certa direo, mas [ainda assim] necessita uma deciso particular" (ibidem, p. 41),
ou seja, "inclinam em uma direo, embora de maneira no conclusiva. E sobrevivem intactos quando no
prevalecem" (ibidem, p. 57). Essas razes dadas pelo princpio devem ser compatibilizadas por "outros princpios
ou outras polticas que argumentem em outra direo" (ibidem, p. 41), de forma que o princpio "se for relevante,
deve ser levado em conta pelas autoridades pblicas como [se fosse] uma razo que inclina numa ou noutra
direo" (ibidem, p. 42). Ao ocorrer um conflito de princpios, deve-se avaliar qual conjunto de princpios (como
razes iniciais) possui um peso mais relevante, de sorte que "poderemos ento afirmar que uma obrigao jurdica
existe sempre que as razes que sustentam a existncia de tal obrigao, em termos de princpios jurdicos
obrigatrios de diferentes tipos, so mais fortes do que as razes contra a existncia dela" (ibidem, p. 71). Uma
outra diferenciao do conceito de princpios em relao s regras que "os princpios possuem uma dimenso
que as regras no tem a dimenso do peso ou importncia" (ibidem, p. 42). Assim, enquanto o conflito de
princpios equacionado levando "em conta a fora relativa de cada um", o conflito de regras solucionado no
campo da validade (hierarquia, sucesso cronolgica e especificidade).
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 89.
Alexy afirma que seu intento oferecer um modelo que permita tomar em conta as convices j firmadas e os
resultados das discusses jurdicas precedentes e, por outro lado, deixe espao para os critrios do correto,
oferecendo uma melhor fundamentao e um procedimento para a objetivao dos enunciados valorativos de
fundamentao da deciso judicial. V. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Trad. Manuel
Atienza e Isabel Espejo. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 30-34.
Para uma anlise desta perspectiva tripartida da teoria de Alexy sobre os princpios, v. MAIA, Antnio
Cavalcanti; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Os princpios de direito e as perspectivas de Perelman, Dworkin e
Alexy. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (org.). Os
princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 85-96. No mesmo sentido: QUEIROZ,
22
15
16
17
Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra Ed., 2002, p. 140-3.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 92.
Ibidem, p. 94.
Ibidem, p. 98.
23
Quando h que se passar do amplo mundo do dever ser ideal ao estreito mundo
do dever ser definitivo ou real, se produzem colises ou, para usar outras
expresses freqentes, tenses, conflitos e antinomias. ento inevitvel
sopesar princpios contrapostos, ou seja, h que estabelecer relaes de
preferncia.18
21
22
23
Ibidem, p. 133.
ALEXY. Coliso e ponderao..., op. cit., p. 10.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 130 e 281. No mesmo sentido: ALEXY. Coliso e
ponderao... op. cit., p. 2-7.
ALEXY. Coliso e ponderao... op. cit., p. 8.
Ibidem, p. 12.
Ibidem, p. 14.
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26
27
28
25
Ibidem, p. 269.
Ibidem, p. 271. Registre-se que Hberle adota a teoria interna: "o legislador que concretiza no mbito dos direitos
fudamentais os limites conformes essncia regula limites que existem desde o princpio", afirmando a
necessidade de compatibilizao tima das relaes indivduo e comunidade; v. HBERLE. La garantia del
contenido esencial..., op. cit., p. 57. Todavia, como lembra Alexy, um conceito amplo de mbito de proteo
essencial para que no se tenha uma elipse do processo de ponderao de interesses, mascarando o processo de
proteo prima facie, ponderao e proteo em concreto. Para uma viso das perspectivas interna e externa dos
direitos fundamentais, v. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 223-6.
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35
36
Neste ponto Alexy discorda da posio de Hberle. V. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p.
282-286.
Ibidem, p. 287-8.
Ibidem, p. 291.
Loc. cit.
28
No mesmo sentido, defende Hberle que "o contedo essencial dos direitos
fundamentais no uma medida que h que deduzir 'em si' e independentemente do conjunto da
Constituio e dos bens jurdicos reconhecidos junto a tais direitos [...]"37 concluindo que "no
contedo essencial dos direitos fundamentais se reflete a totalidade do sistema jurdicoconstitucional de valores"38. Portanto, o contedo essencial no possui um contedo apriorstico,
mas possui apenas um carter declaratrio de sntese do resultado da ponderao dos princpios
em coliso39.
Conclui Alexy que, sempre que se estiver diante de casos nos quais no seja
claro se algo deve ser qualificado como uma interveno, adequado seguir a via da proibio
prima facie, realizando posteriormente a ponderao41. Tal deve ocorrer mesmo que se esteja
diante de um caso claro de que o resultado da ponderao ser a no-proteo do direito. Afirma:
Se uma razo fala a favor da proteo jusfundamental, h que afirmar sua
tipicidade, por mais fortes que possam ser as razes contrrias. Isto no significa
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que em todos os casos haja que levar a cabo ponderaes amplas. Mas sim que
tambm os casos claros de no proteo jusfundamental so o resultado de uma
ponderao e que deve-se manter aberta a possibilidade de ponderao para
todos os casos e que de modo algum pode ser substituda por evidncias, de
qualquer tipo que elas sejam.42.
constitucional
continuada
racional
orientada
pelo
princpio
da
42
43
44
45
Ibidem, p. 311.
Ibidem, p. 315.
Ibidem, p. 318.
Hberle citado por Alexy como um dos que utilizam esta expresso de forma no exata. Segundo Hberle,
"qualquer limitao de um direito fundamental parte da determinao do contedo [... e ] o objetivo da teoria
interna ver em uma unidade o contedo e os limites de um direito". V. HBERLE. La garantia del contenido
esencial..., op. cit., p. 167. Ver de forma desenvolvida: ibidem, p. 168-174.
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48
49
Este conceito de Alexy utilizado em outros autores no sentido de poder jurdico, autorizao para realizar algo,
faculdade, direito de configurao, capacidade jurdica; v. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op.
cit., p. 227.
ALEXY. Coliso e ponderao... op. cit., p. 10.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 122, nota 84. Tanto que Alexy a denomina de
"mxima de proporcionalidade" e afirma que as trs mximas parciais devem ser catalogadas como regras (ou
seja, aplicadas mediante subsuno). Comentando a terminologia na doutrina brasileira, v. SILVA, Lus Virglio
Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 91, v. 798, p. 24-27, abril de 2002.
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y derechos fundamentales em el proceso penal.
Madri: Colex, 1990, 155.
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55
56
57
Ibidem, p. 189.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso
Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 66, 72.
Como anota Lus Virglio Afonso da Silva, alguns autores que se ocupam da anlise da jurisprudncia da Corte
Europia de Direitos Humanos acrescentam um quarto parmetro, que antecede os trs j explicitados no texto, a
legitimidade dos fins que a medida questionada pretende atingir. V. SILVA, L. V. A. Op. cit., p. 35.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 112.
ALEXY. Coliso e ponderao... op. cit., p. 13.
HBERLE. La garantia del contenido esencial..., op. cit., p. 69.
Ibidem, p. 40.
CANOTILHO. Op. cit., p. 1039. Ainda que se possa criticar uma identificao de proporcionalidade com
proibio de excesso, j que esta tambm significa proibio de insuficincia. V. infra, subseo 1.4.3.
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enfim, da prpria estrutura dos direitos fundamentais como princpios jurdicos, que apenas se
sustenta logicamente se houver a observncia dos trs subprincpios da proporcionalidade.
Alm desses fundamentos legais, h grande reconhecimento e aplicao do
princpio da proporcionalidade em vrios ramos do direito, especialmente no administrativo e
penal. A doutrina nacional tem contribudo para uma sedimentao desse princpio62 e a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem aceito e recorrentemente utilizado o princpio da
proporcionalidade como critrio de aferio da constitucionalidade de atos legislativos e
administrativos63, de forma que no se hesita em reconhecer que o princpio da proporcionalidade
possui plena vigncia no direito constitucional ptrio, com sua especial estruturao racional
desenvolvida pela doutrina constitucional alem64.
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Ver, dentre outros: BARROS, S. T. Op. cit. STUMM, Raquel Denize. O princpio da proporcionalidade no
direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso
de direitos. Porto Alegre: Fabris, 1996. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio
Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e
princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de.
Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Para uma anlise da utilizao de tal princpio pela jurisprudncia do STF, v. BARROS, S. T. Op. cit., p. 104130. Ainda que, como critica Lus Virglio Afonso da Silva, nem sempre o STF obedea de forma correta
seqncia metodolgica dos trs subprincpios, utilizando-se a proporcionalidade por vezes apenas como um
topoi argumentativo; v. SILVA, L. V. A. Op. cit., p. 31 et seq.
Segundo Lus Virglio Afonso da Silva, exatamente esta estruturao atravs de um procedimento racional que
diferencia o princpio da proporcionalidade, criado pela jurisprudncia alem, de seu similiar estadunidense que
o princpio da razoabilidade, acrescentando que a razoabilidade, apenas como adequao entre fins e meios,
corresponde ao subprincpio da adequao. V. SILVA, L. V. A. Op. cit., p. 30-1. Discutindo a problemtica da
fungibilidade dos conceitos e optando pela razoabilidade apenas por questes terminolgicas (razo seria mais
adequado que proporo), v. OLIVEIRA, F. C. S. Op. cit., p. 81-88.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 530. No mesmo sentido: Idem. Teora de la
argumentacin jurdica, op. cit., p. 203-212.
34
discurso jurdico, que estar sujeito a trs controles: lei, ao precedente e dogmtica 66. Ainda
assim, no se limita totalmente a insegurana pela possibilidade de vrias correntes doutrinrias,
de modo que a plena concretizao apenas ocorrer com o procedimento judicial, no qual se
decide perante o caso concreto. A controlabilidade do procedimento judicial ante sua abertura aos
critrios valorativos ocorre, segundo Alexy, atravs da argumentao prtica racional.
A argumentao jusfundamental uma forma de argumentao jurdica, mas
que no est limitada pelo procedimento legislativo, mas pelas disposies abstratas, abertas e
ideologizadas dos enunciados dos direitos fundamentais67. Segundo Alexy, a interpretao dessas
normas parte em primeiro lugar do prprio texto constitucional e da vontade do constituinte.
Esses critrios, ante a relativa fora semntica dos enunciados abertos dos direitos fundamentais,
podem no ser decisivos, mas so o ponto de partida, que podero ser eventualmente superados
por solues contrrias ao texto apenas mediante um nus de argumentao forte o suficiente.
Afirma: "para desprez-lo, no basta expor que a soluo contrria ao texto melhor que a
conforme o texto; as razes a favor da soluo contrria ao texto tem que ter um peso tal que,
desde o ponto de vista da Constituio, justifiquem um apartamento de seu texto" 68. Da mesma
forma, conclui Alexy que a gnese da norma (vontade do constituinte) tambm no
determinante para a sua interpretao pela impossibilidade de delimitao clara de sua inteno e
mesmo pela possibilidade de superao do texto pela argumentao.
Em segundo lugar, a argumentao jurdica se fundamentar pelos precedentes
judiciais, especialmente as decises do Tribunal Constitucional como intrprete maior da
Constituio e sua fora vinculante perante os demais rgos judiciais69. Sintetiza Alexy que, se
algum possui um precedente em seu favor, sua superao apenas ocorrer com o nus da
argumentao. Os argumentos mais importantes em favor da observncia dos precedentes so a
igualdade, a segurana jurdica, a proteo da confiana, a estabilidade como base ao progresso e,
66
67
68
69
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 530. Em sentido semelhante, entende Dworkin que a
argumentao jurdica nos casos difceis deve ter dois paradigmas: a considerao da "inteno" da lei como um
ponto de partida que limita as possibilidades de interpretao e a pesquisa de quais princpios "subjazem" s
regras positivas do direito, estabelecidas nas leis e nos precedentes; cf DWORKIN. Levando os direitos a srio.
Op. cit., p. 164-171.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 532.
Ibidem, p. 534.
Sobre o precedente, v. ibidem, p. 535-540. Tambm: Idem. Teora de la argumentacin jurdica, op. cit., p. 261264.
35
72
36
74
75
76
Ibidem, p. 47-48. Para a explicao desenvolvida destas teorias, v. ibidem, p. 47-71. Uma anlise mais suscinta
desta classificao de Bckenfrd, entre ns, pode ser localizada em STEINMETZ. Op. cit., p. 104-108.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 543-4. Sobre a refutao de Alexy s crticas da teoria
axiolgica, v. infra, item 1.2.10.1.
V. a proposta detalhada de Alexy: ibidem, p. 459-551.
Seo 1.3, infra.
37
80
Ibidem, p. 554.
Ibidem, p. 553, nota 187.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio
para a interpretao pluralista e "procedimental" da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. 1. ed., 2. reimpr.
Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 41. A possibilidade desta abertura do crculo de intrpretes, referendada por Alexy,
possibilita uma abertura do processo argumentativo a uma mais ampla comunicao social democrtica.
Oferecendo uma crtica aos sistemas fechados de argumentao (como o monlogo interpretativo do juiz
Hrcules, como proposto por Dworkin), Habermas afirma que se deve conferir legitimidade ao processo pela
intersubjetividade: "em primeiro lugar, o discurso jurdico no pode mover-se auto-suficientemente num universo
hermeticamente fechado do direito vigente: precisa manter-se aberto a argumentos de outras procedncias,
especialmente a argumentos pragmticos, ticos e morais que transparecem no processo de legislao e so
enfeixados na pretenso de legitimidade de normas do direito. Em segundo lugar, a correo de decises judiciais
mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas de argumentao, que tornam possvel uma formao
imparcial do juzo"; HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I, p. 287.
Ante as limitaes deste trabalho, analisaremos as contra-objees levantadas pelo prprio Alexy. Todavia, tais
crticas correspondem s usualmente levantadas contra a ponderao de interesses. Outras podem ser citadas,
como a ameaa separao de poderes (e o self restrait judicial) e o problema da legitimidade democrtica da
jurisdio constitucional, com as crticas levantadas pelos "interpretativistas" nos EUA e especialmente por
Habermas na Alemanha. Para uma viso da crtica de Habermas, v. HABERMAS. Justia e legitimao: sobre o
papel e a legitimidade da jurisdio constitucional. In: ______. Op. cit., cap. 6, p. 297-354. Uma anlise extensa
destas crticas demandaria um trabalho exclusivo a este propsito. Para que no fiquem sem resposta, em uma
anlise extremamente sumria, esta crtica pode ser superada pela considerao da inevitabilidade do carter
construtivista da atividade jurisdicional, pelos limites metodolgicos que impem a proporcionalidade e a
argumentao jurdica para uma total discricionariedade judicial, segundo a teoria de Alexy, e pela necessidade,
apontada por Alexy, da abertura do sistema a crticas de todos os participantes pblicos, possibilitando uma "ao
38
81
82
83
comunicativa" de todos os possveis envolvidos nas decises da jurisdio constitucional (este trabalho, alis,
procura ser uma contribuio ao discurso jurdico sobre nosso tema). V. nota de rodap anterior. Para uma anlise
das crticas aplicao da proporcionalidade, v. BARROS, S. T. Op. cit., p. 205-212. STEINMETZ. Op. cit., p.
193-207. SARMENTO. Op. cit., p. 141-152. ZAGREBELSKY. Op. cit. p. 144-153.
Segundo Alexy, sua teoria dos princpios similar teoria dos valores, com a diferena de que, enquanto os
princpios expressam um mandado (ordem), portanto com natureza deontolgica, os valores expressam
julgamentos sobre o bom, o belo, valente, seguro, econmico, democrtico, social, liberal, prprio do Estado de
Direito, e, portanto, possuem natureza axiolgica (v. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p.
138-141). Mas conclui que ambos os modelos so essencialmente iguais na estrutura, pelo que ao analisar as
crticas teoria dos valores dos direitos fundamentais tambm est analisando (e refutando) as crticas teoria dos
princpios (Ibidem, p. 147).
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 156.
Ibidem, p. 157.
39
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86
87
88
Ibidem, p. 159.
Ibidem, p. 161.
Ibidem, p. 167.
ALEXY. Coliso e ponderao... op. cit., p. 14.
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 168.
40
Ibidem, p. 170-172.
41
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91
42
fundador do direito natural na lei divina para centr-lo sobre a natureza humana e sua
racionalidade.
O especial desenvolvimento do conceito de dignidade foi dado por Kant, que
fundamentou a legitimao de toda lei moral no respeito incondicional ao ser humano e na tutela
de sua liberdade, elevando-o ao fim de toda ordenao, jamais como meio. A afirmao do valor
intrnseco do homem categrica em Kant:
[...] os seres racionais denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue
j como fins em si mesmos, ou seja, como algo que no pode ser empregado
como simples meio e que, portanto, nessa medida, limita todo arbtrio (e um
objeto de respeito). [e conclui que] toda a dignidade da humanidade consiste
precisamente nessa capacidade de ser legislador universal, se bem que sob a
condio de estar ao mesmo tempo submetido a essa mesma legislao92.
92
93
94
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. So
Paulo: Martins Claret, 2004, p. 59 e 70.
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo filosofia do direito: dos modernos aos contemporneos. So Paulo:
Atlas, 2002, p. 95-120.
SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo um humanismo. In: Os pensadores. 3 ed. So Paulo: Nova Cultural,
1987, p. 29-30. V. tambm BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia
do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 362.
43
escolhas, e, portanto, o Direito e o Estado devem estar a servio da proteo desta liberdade, que
a essncia da sua condio humana.
Todas essas preocupaes na afirmao do Direito sobre a dignidade humana se
refletiram nos tratados internacionais, especialmente na declarao universal dos direitos do
homem da ONU de 1948, bem como foi sendo progressivamente incorporada pelas constituies
de diversos pases. A histria da dignidade humana, em ltima anlise, a histria da afirmao
dos prprios direitos fundamentais.
96
97
98
REALE, Miguel. Pessoa, valor-fonte fundamental do direito. In: ______. Nova fase do direito moderno. 2 ed.
So Paulo: Saraiva, 1998, p. 62-63.
Neste sentido: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3 ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2000, tomo
IV, p. 47-48.
LYRA FILHO, Roberto. O que Direito? 16 ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 86.
BULL GOYRI, Vctor M. Martnez. Dignidad de la persona y derechos: la Constituicin Espaola de 1978.
Boletin mexicano de derecho comparado. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional
44
45
uma sntese dos valores humansticos que a experincia histrica e as lutas revelaram, cuja
essncia se torna inviolvel ao homem racional. No h preponderncia apriorstica do individual
sobre o coletivo, mas o valor da pessoa humana impe a harmonizao do conflito concreto
mediante uma ponderao de interesses, que preserve o mnimo da essncia do indivduo e
promova a mxima realizao do homem-no-outro102. Assim, o valor da pessoa humana o
minimum que o Estado, ou qualquer outra instituio, ser ou valor no pode ultrapassar103. Nas
palavras de Marie-Thrse Meulders-Klein, entre o indivduo solitrio e o Estado, irmos
inimigos, o respeito pessoa, nica em sua dignidade de homem, mas solitria na comunidade...
resta talvez o nico princpio de coerncia possvel de uma democracia humanista, que tenha
alcance universal104.
Essa fronteira entre a conduta de interesse exclusivamente individual e a
afetao de interesses pblicos encontra-se numa zona cinzenta, pois o homem, enquanto ser
social, interdependente, e a atividade de nenhum homem to completamente privada que
nunca venha a obstruir a vida dos outros de uma forma ou de outra. Reale prope um conceito
histrico-axiolgico da pessoa, em que o progresso humano representa um modelo ideal de
ordenamento jurdico-poltico no qual cada homem possa alcanar o mximo de preservao de
sua subjetividade com o mximo de participao aos valores comunitrios105. Esse minimum de
liberdade individual deve ser aquele que um homem no pode abandonar sem causar prejuzos
essncia de sua natureza humana106. Essa rea mnima de individualidade tem seus contornos
delimitados pela experincia histrico-social do homem, cujo decantamento revela regras h
tanto tempo e to intensamente aceitas, que observ-las j constitui participar da concepo do
que seja a dignidade humana e, portanto, viol-las significa agir de forma desumana ou insana107.
102
Como lembra Hberle, "no Estado social de direito, a pretenso de liberdade do indivduo e a proteo da
comunidade so exigncias igualmente legtimas" e conclui que "a liberdade individual e a vinculao social
esto, deste modo, em um equilbrio": HBERLE, Peter. La garanta del contenido..., op. cit, p. 47 e 48.
103
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Celso
Bastos; IBDC, 1999, p. 28-32.
104
Verbete pessoa, em ARNAUD, Andr-Jean (org.). Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do
direito. 2. ed. Trad. Vicente de Paulo Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 585, apud SARMENTO, Daniel.
A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 69.
105
REALE. Op. cit., p. 63.
106
BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de Liberdade. In: ______. Quatro ensaios sobre a liberdade. Trad. Wamberto
Hudson Ferreira. Braslia: UnB (Coleo Pensamento Poltico, n. 39), p. 137.
107
Ibidem, p. 165.
46
108
47
MENDIZBAL. Tratado de derecho natural. 7 ed. Madrid: [s.l.], 1929, v. II, p. 87, apud GONZLEZ PREZ,
Jess. La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986, p. 59.
114
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 2001, p. 98.
115
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana nas
constituies abertas e democrticas. In: Margarida Maria Lacombe Camargo (org.). 1988-1998: Uma dcada de
Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 103. V. tb. BULL GOYRI. Op. cit., p. 747.
116
PETROVIC, Gajo. Homem e liberdade. In: VVAA. Humanismo socialista. Trad. Artur Moro. Lisboa: Edies
70, [s.d.], p. 275.
117
SARTRE. Op. cit., p. 9.
118
CHAU, Marilena. Conveite Filosofia. 13 ed. So Paulo: tica, 2003, p. 331-340.
48
O homem possui valor intrnseco por essa sua possibilidade de livre escolha entre as alternativas
imanentes problemtica axiolgica, sendo a liberdade que confere individualidade ao homem,
pela possibilidade de diferenciao pessoal e afirmao como ser tico. A dignidade inerente ao
ser humano consiste no respeito mtuo a essa possibilidade de escolha 119. Como afirma Ernst
Bloch:
a vontade o carter geral do homem, e a razo a regra eterna daquela.
Justamente por isto, no h nada mais indigno no homem que sofrer a fora, j
que a fora o elimina. Quem nos faz fora pe em tela o juzo de nada menos
que nossa humanidade; quem covardemente a suporta, despoja de si sua
humanidade120.
Da porque ter Lyra Filho afirmado que o Direito no mais, nem menos, do
que a expresso daqueles princpios supremos, enquanto modelo avanado de legtima
organizao social da liberdade121. Esse modelo realmente avana na medida em que se
consideram os direitos fundamentais como expresso das liberdades pblicas asseguradas ao
cidado como expresso do reconhecimento de sua essncia humana.
Defendendo que o fundamento da dignidade humana encontra-se na autonomia moral da pessoa: BULL
GOYRI. Op. cit., p. 724-727.
120
BLOCH. Op. cit., p. xii, traduo nossa.
121
LYRA FILHO. Op. cit., p. 86.
122
BENDA. Op. cit., p. 123.
49
com essa liberdade formal, preconizando uma vinculao do Estado a um dever de proteo das
condies reais de fruio da liberdade, mediante uma justia social de extenso da cidadania aos
excludos.
A emancipao para um projeto de vida essencial para a unidade do eu.
Segundo Rawls, a "unidade do eu" se manifesta pela possibilidade de afirmao mediante um
plano racional de vida e no desejo de p-lo em prtica123. A valorizao de seu prprio valor
enquanto pessoa, de seus projetos, e a confiana na habilidade em implement-los, consiste,
segundo Rawls, na auto-estima. Para Rawls, a auto-estima um bem primrio, devendo-se evitar
a todo custo as condies sociais de solapam a auto-estima, sob pena de desagregar o valor da
pessoa no contrato social124. Assim, mesmo para uma perspectiva liberalista e contratualista como
a de Rawls, o incremento da capacidade de atingir seu projeto de vida se torna uma das
exigncias da dignidade humana, como uma liberdade substantiva de auto-realizao.
A afirmao da dignidade humana implica a luta constante contra o que
denomina Souza Santos de fascismo social, revelado no apartheid social da segregao do espao
urbano em uma zona civilizada e outra zona selvagem, na ascenso de atores paraestatais que
usurpam os poderes de coero e regulao estatal para transform-los em instrumentos de
opresso, pela disseminao generalizada de uma insegurana crnica quanto ao presente e ao
futuro, e pela especulao prfida dos mercados financeiros e sua economia de cassino125.
Nessa perspectiva de ingerncia do Estado na promoo da emancipao, no
se pode perder de vista a utilizao do prprio direito penal como um instrumento de controle
social (ainda que subsidirio) que deve ser destinado afirmao dos direitos humanos e da
123
RAWLS, John. Uma teoria da justia Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. 2. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 623-624.
124
Ibidem, p. 487-494.
125
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Poder o direito ser emancipatrio? Revista crtica de cincias sociais, n. 65,
p. 12-27, maio de 2003.
50
personalidade tica de cada um126. Nesse sentido, discorrendo sobre as funes do processo penal,
afirma Figueiredo Dias que:
O pensamento social da comunidade democraticamente estruturada v na
pessoa, no o "sdito" (no sentido do Estado-de-polcia, que desconhece a sua
esfera prpria de autonomia), no tambm o "indivduo" autolegislador (fora do
qual no existiria qualquer critrio de valorao tica e cuja autonomia por isso
formal), mas a personalidade tica que cria e promove os valores comunitrios e
qual h que assegurar as necessrias condies de livre realizao127.
A possibilidade desta perspectiva emancipatria, mediante a utilizao do direito penal como instrumento de
proteo dos direitos humanos, j foi identificada pela criminologia crtica. Segundo Herman e Julia Schwedinger,
"neste processo de redefinio de crime, os criminlogos redefiniro a si mesmos, no mais para serem os
defensores da ordem, mas, ao contrrio, os guardies dos direitos humanos"; SCHWENDINGER, Herman e Julia.
Defensores da ordem ou guardies dos direitos humanos? In: TAYLOR; WALTON; YOUNG (orgs.).
Criminologia crtica. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Srgio Tancredo. Rio de Janeiro: Graal, 1980, p. 176. Em
sentido semelhante, propondo uma "poltica criminal das classes atualmente subordinadas", ainda que com o
projeto a longo prazo de contrao e superao do direito penal, v. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica
e crtica do direito penal: introduo sociologia do direto penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 197-208.
127
FIGUEIREDO DIAS. Jorge de. Direito processual penal. 1. ed., reimpr. Coimbra: Coimbra Ed., 1984, v. I, p. 69.
128
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. La nocin jurdica de la persona y los derechos del hombre. Revista de Estudios
Polticos, Madri, n. 55, p. 35, apud BULL GOYRI. Op. cit., p. 721.
129
MIRANDA. Op. cit., p. 180-181. No mesmo sentido: VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p. 93.
130
BENDA. Op. cit., p. 118.
51
para a regulao de suas relaes sociais, importa reconhecer e incorporar essa realidade moral e
ontolgica do homem no centro da ordem constituinte. Assim, a dignidade da pessoa humana o
fundamento de todos os direitos e liberdades fundamentais131, os quais se expressam como
pores autnomas da dignidade, que lhes imprime unidade de sentido como parmetro
valorativo na interpretao desses direitos132. A dignidade humana revela-se como o valor
primordial, a pedra de toque essencial para aferio de legitimidade de toda ordem jurdica
positiva133.
A dignidade da pessoa humana no mero enunciado programtico de
princpios eticamente desejveis, mas norma jurdico-positiva, cujo respeito e proteo
constituem diretrizes vinculantes para toda atividade do Estado134. Afirma-se como o valor
supremo da ordem jurdica, que atua como critrio de integrao constitucional para o
reconhecimento de direitos fundamentais sem previso explcita no texto constitucional e como
diretriz inafastvel de interpretao135, sendo seu verdadeiro filtro axiolgico136.
Segundo Canotilho, a meno dignidade da pessoa humana no texto
constitucional portugus revela a base antropolgica constitucionalmente estruturante do Estado
de direito. Essa raiz antropolgica revela o compromisso com o homem como pessoa, cidado,
trabalhador e como administrado. Tambm afirma o mestre portugus que a dignidade exerce
uma funo de integridade dos direitos fundamentais, defendendo a individualidade do homem
como ser responsvel, o livre desenvolvimento da personalidade, a libertao da angstia da
existncia, a autonomia individual, a dignidade social e a igualdade de tratamento137.
Gonzalez Perez afirma que a dignidade da pessoa humana um princpio geral
de direito que possui uma trplice funo: fundamento do ordenamento jurdico, orientador da
atividade interpretativa e de integrao do ordenamento jurdico. Entretanto, no mera norma
programtica, mas norma cogente que impe uma direo de comportamento, constituindo-se
131
52
em norma de conduta que limita o exerccio dos direitos. J Perez Luo v na dignidade humana
um valor constitucional estruturante, uma meta-norma do sistema constitucional, ou norma de
terceiro grau (regra, princpio, valor), que possui a funo de fundamentar, orientar e criticar o
sistema138. No mesmo sentido, afirma Hberle que a imagem do homem estabelecida na Lei
Fundamental possui importncia essencial para a interpretao de todos os direitos
fundamentais139.
PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituicin. 8. ed. Madri: Tecnos,
2003, p. 286-292. Registre-se que na teoria de Prez Luo no distino qualitativa entre princpios e valores. No
mesmo sentido: SANTOS, F. F. Op. cit., p. 56-60.
139
HBERLE. La garanta del contenido..., op. cit., p. 194.
140
Tem se generalizado o entendimento de que toda ponderao h de proteger a dignidade humana, o valor ltimo
do ordenamento jurdico. Neste sentido: SARMENTO. Op. cit., p. 73-76; SANTOS, F. F. Op. cit., p. 94-96;
MIRANDA. Op. cit., p. 180 et seq.; GONZLEZ PREZ. Op. cit., p. 91-94.
53
pessoa individual (em seu ncleo mais importante, que a liberdade de locomoo) est sendo
sacrificada em favor de bens coletivos141. O mesmo ocorre com a legtima defesa, que permite,
em situao extrema, at mesmo o sacrifcio da vida do agressor injusto. Portanto, a dignidade
individual um princpio que, apesar de gozar de posio prevalente no sistema de direitos
fundamentais, pode ser validamente ponderado com outros princpios concorrentes142.
Sentido diverso h de se emprestar dignidade em sentido personalista. O
princpio constitucional da dignidade humana como fundamento de todo o sistema de direitos
fundamentais no possui um sentido monodimensional, individualista, mas uma dignidade
aberta, personalista, que alberga e reflete o pluralismo jurdico, sintetizando a prpria razo de ser
do sistema constitucional: a promoo dos valores humanistas. Da porque talvez Perez Luo tla classificado no como um princpio, mas como um valor acima dos princpios (uma metanorma jurdica). Nesse sentido, ela a sntese de todos os direitos fundamentais e da necessidade
de compatibilizao dos interesses dos diversos sujeitos envolvidos na problemtica da coliso,
bem como da promoo dos valores comunitrios necessrios afirmao da dignidade dos
vrios cidados e, portanto, como exigncia de limitao de outros direitos fundamentais.
Nesse sentido, vide posicionamento de Ingo Sarlet:
O que nos parece deve ficar consignado que no se deve confundir a
necessidade de harmonizar, no caso concreto, a dignidade na sua condio de
norma-princpio (que, por definio, admite vrios nveis de realizao) com
outros princpios e direitos fundamentais, de tal sorte que se poder tolerar
alguma relativizao, com a necessidade de respeitar, proteger e promover a
igual dignidade de todas as pessoas, no olvidando que, antes mesmo de ser
norma jurdica, a dignidade , acima de tudo, a qualidade intrnseca do ser
humano e que o torna merecedor ou, pelo menos, titular de uma pretenso de
respeito e proteo.143
141
Ainda assim se pode argumentar que um ncleo essencial de dignidade humana estaria sendo preservado,
representado na proibio de penas cruis e desumanas, de pena de morte ou priso perptua, de tortura e da
necessidade de respeito aos direitos mnimos do preso.
142
Na teoria de Alexy, no existem princpios absolutos. Segundo Alexy, "para o princpio da dignidade da pessoa
existe um amplo grupo de condies de precedncia nas quais existe um alto grau de segurana de que sob elas o
princpio da dignidade da pessoa precede aos princpio opostos" mas conclui que "no se pode dar uma resposta
geral, mas deve-se sempre ter em conta o caso concreto": ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit.,
p. 106-7.
143
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 139. Para uma viso desenvolvida da opinio de Sarlet sobre
este tema, que se assemelha nossa posio, v. ibidem, p. 116-141.
54
55
146
HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. In: BENDA; MAIHOFER; VOGEL; HESSE;
HEYDE. Trad. Antonio Lpez Pina. Manual de derecho constitucional. Madri: Marcial Pons, 1996, p. 94,
traduo nossa.
147
CANOTILHO. Op. cit., p. 400 e 405.
148
HBERLE. La garanta del contenido esencial... op. cit., p. 74-75.
56
humano, que no existe fora da comunidade e sem interaes sociais j existentes 149. Como
afirma Hberle:
Apenas quem tem em conta as efetivas relaes vitais abarcadas pelos direitos
fundamentais, a relao da liberdade com a sociedade e a relao do Direito com
a realidade - os direitos fundamentais so institutos ao estar "institudos" na
esfera da existncia social - pode agregar aos direitos fundamentais uma
significao institucional.150
Dessa dimenso objetiva, que por algum tempo foi desconhecida por parte da
doutrina constitucional151, irradiam vrias conseqncias para a o alargamento da fora normativa
dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico, que j foram denominadas de "revoluo"
dos direitos fundamentais152. Vieira de Andrade destaca os seguintes desdobramentos da
dimenso objetiva: as garantias institucionais, a eficcia externa ou horizontal, seu efeito de
irradiao para toda a ordem jurdica, os deveres de proteo do Estado contra terceiros, as
normas de direito organizatrio e de direito procedimental necessrias ou convenientes para uma
efetiva aplicao dos preceitos relativos aos direitos fundamentais e os deveres fundamentais153.
Sero analisados de forma sucinta cada um destes aspectos.
Registre-se que, para Alexy, a teoria institucional dos direitos fundamentais uma forma de teoria dos princpios.
Esta teoria v os direitos fundamentais como institutos, que so o fim do direito e que orientam sua interpretao.
Segundo Alexy, esta teoria fornece uma concepo material das relaes de preferncia prima facie entre os
princpios, apregoando que deve haver um peso igualmente relevante na "totalidade supraindividual" e no
indivduo mediante uma ponderao de interesses, com especial relevncia para os bens coletivos. V. ALEXY.
Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 544-546. Sobre as teorias materiais dos direitos fundamentais e
sua relao com a argumentao jusfundamental, v. supra, subseo 1.2.9.
150
HBERLE. La garanta del contenido..., op. cit., p. 96.
151
Hberle afirma que os motivos para um desconhecimento da dimenso institucional dos direitos fundamentais so
as influncias do voluntarismo (que reduz o Direito s relaes de vontades subjetivas e formais), do direito
natural racionalista, do subjetivismo, individualismo e liberalismo, do positivismo e formalismo (que
desprenderam o direito de seu substrato sociolgico) e a influncia (neste aspecto negativa) da teoria dos direitos
fundamentais de Schmitt e sua teoria das garantias de instituto; v. HBERLE. La garanta del contenido..., op.
cit., p. 87-96.
152
QUEIROZ. Op. cit., p.100.
153
VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p. 111-112. Segundo a proposta de Vieira de Andrade, deve ser remetida
dimenso objetiva em sentido estrito apenas aqueles efeitos que complementem ou transcendem o mbito
especfico da categoria "direito subjetivo", ou seja, a uma pura dimenso de contedos normativos a que no
possam corresponder direitos individuais. No mesmo sentido a posio de Alexy; v. ALEXY. Grundrechte als
subjektive Rechte und als objektive Normen, p. 287, apud QUEIROZ. Op. cit., p. 99.
57
58
exerccio dos direitos fundamentais perante atividades perturbadoras ou lesivas dos mesmos
praticadas por terceiros"156. Essa dimenso implica uma mudana de enfoque nas aes protetivas
tradicionalmente levadas a cabo pelo Estado, para serem vistas no apenas como exerccio de
uma funo comunitria de interesse geral, mas, de forma especial, como um meio de proteo
dos direitos fundamentais.
Essa perspectiva do dever de proteo estatal decorrente da dimenso objetiva
dos direitos fundamentais uma das mais relevantes para a compreenso do problema das
tenses intrnsecas no funcionamento do sistema de justia penal. Analisando a relao do dever
de proteo estatal com a tutela penal, afirma Vieira de Andrade:
A concepo do Estado-prestador, associada aos direitos sociais, abriu caminho
para a concepo do Estado-amigo dos direitos fundamentais ou, pelo menos, do
Estado responsvel pela sua garantia efectiva. Deste modo, muitas das normas
de direito penal, bem como as que regulam a interveno policial passaram a ser
vistas com outros olhos, da perspectiva do cumprimento de um dever de
proteo, no contexto de um processo de efectivao das normas constitucionais
relativas aos direitos fundamentais, estendida a toda a actuao dos poderes
pblicos.157
59
Segundo Vieira de Andrade, h uma inter-relao entre a dimenso organizacional, as garantias institucionais e o
dever de proteo, as quais constituem em seu conjunto projees objetivas dos direitos fundamentais; v. VIEIRA
DE ANDRADE. Op. cit., p. 149.
160
Para uma viso dos deveres fundamentais, v. VIEIRA DE ANDRADE. Op. cit., p. 155-166. MIRANDA. Op.
cit., p. 161-165. CANOTILHO. Op. cit., p. 479-482.
161
Ibidem, p. 114.
60
Ibidem, p. 136. Para uma anlise dos problemas relativos aos direitos subjetivos fundamentais, v. VIEIRA DE
ANDRADE. Op. cit., p. 113-137. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 173-246.
163
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 186-193.
164
Ibidem, p. 194-197 e cap. 9 (p. 419-502).
165
Ibidem, p. 428.
166
Segundo Figueiredo Dias, a pena deve ter finalidade exclusivamente preventiva (no meramente retributiva),
partindo da necessidade da preveno geral positiva (restabelecimento da paz jurdica comunitria mediante a
manuteno da confiana e das expectativas da comunidade na manuteno da vigncia da norma violada) para
chegar preveno especial (inocuizao, intimidao pessoal e oferta de condies de preveno da
reincidncia), tendo ambas, como limite mximo (no fundamento) a culpabilidade; v. FIGUEIREDO DIAS,
Jorge de. Fundamento, sentido e finalidades da pena criminal. In: ______. Questes fundamentais de direito penal
revisitadas. So Paulo: RT, 1999, p. 87-136. Em sentido semelhante, sustentando uma teoria unificadora dialtica
dos fins da pena, v. ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. In: ______. Problemas fundamentais de
direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. Lisboa: Vega, 1998, p. 15-47. Estas teorias dos fins
da pena so o "calcanhar de Aquiles" do sistema de justia criminal, j que toda a legitimidade do sistema repousa
sobre o pressuposto de sua eficincia (ou, ao menos, utilidade). Dados os limites deste trabalho, ser pressuposto o
uso adequado, necessrio e proporcinal do direito penal material, cuja instrumentalizao eficiente dever ocorrer
no processo penal. Portanto, parte-se de uma postura no ctica quanto utilidade e necessidade da proteo
penal. Sem prejuzo de uma constatao de que a dignidade da pessoa humana, como princpio vinculante, impe
uma progressiva restrio aplicao da pena privativa de liberdade em favor de medidas alternativas que
valorizem a oferta efetiva de condies de ressocializao do agente, sem reduzi-lo condio de objeto de
custdia. Para uma anlise recente do tema, v. SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. A legitimidade da
interveno penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, passim.
61
167
Para um comentrio desta deciso, v. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal
e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. Revista brasileira de cincias criminais,
So Paulo: RT, n. 47, p. 99, mar.-abr. 2004.
168
Ibidem, p. 432.
169
Ibidem, p. 435.
62
Ibidem, p. 436.
Loc. cit.
Ibidem, p. 440.
63
173
174
175
176
177
Ibidem, p. 454.
Ibidem, p. 451.
Loc. cit.
ALEXY. Coliso e ponderao..., op. cit., p. 3.
Ibidem, p. 5.
64
178
179
65
Ibidem, p. 472.
Ibidem, p. 473.
182
Ibidem, p. 474.
183
Desenvolvendo esta ligao entre verdade e justia, v. infra, subseo 2.2.3.
184
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo: RT,
2004, p. 27-28.
181
66
Esta dupla diferenciao foi cunhada, ao que se tem notcia, por Canaris, para aplicao no dever de proteo
perante as relaes privadas entre particulares. V. MENDES. Op. cit., p. 20. No mesmo sentido, v. SARLET.
Constituio e proporcionalidade..., op. cit., p. 99. STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da
proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da AJURIS,
Porto Alegre, ano XXXII, n. 97, p. 171-202, mar. 2005. Para uma anlise da aplicao dessa dupla perspectiva da
proporcionalidade para as normas penais, v. FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da
proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, passim,
especialmente p. 108-129.
186
Sarlet ilustra esta situao com o exemplo do aborto: a obrigatoriedade da leitura de um folheto informando sobre
a vida ultra-uterina pode ser necessrio na perspectiva da restrio da liberdade da me, mas no suficiente na
perspectiva da proteo da vida intra-uterina. SARLET. Constituio e proporcionalidade..., op. cit., p. 105, nota
110. Concluso semelhante, sobre a no-identidade do conceito de necessidade em ambas as perspectivas da
proporcionalidade, sustentada por Dietlein apud FELDENS. Op. cit., p. 113 et seq.
187
Sobre a proibio de proteo penal deficiente, v. FELDENS. Op. cit., p. 108-129.
67
A situao pode ser ilustrada da seguinte forma: caso o legislador tenha sua
disposio as medidas A, B e C, sendo que A oferece a melhor proteo, B oferece uma proteo
menor mas suficiente, e C no oferece uma proteo suficiente, o legislador possui a liberdade de
escolher as opes A e B. Caso o legislador escolha C, poder o judicirio declarar a
inconstitucionalidade da medida por insuficincia de proteo. Caso o legislador escolha B, no
poder o judicirio afastar a escolha para estabelecer a medida A.
Essa regra possui uma aplicao menos complexa quando h uma regra geral
anterior de proteo e uma exceo pontual de limitao da proteo. Caso essa exceo crie uma
situao que no permita uma proteo suficiente dos direitos fundamentais em coliso, ser
possvel uma declarao de inconstitucionalidade por violao do princpio da proporcionalidade
(proibio de insuficincia de proteo) da exceo limitativa da proteo, restabelecendo a
proteo geral anterior188. Assim, e.g., uma lei que simplesmente revogasse o art. 121 do Cdigo
Penal (crime de homicdio), sem outras regulaes, deve ser declarada inconstitucional por
violao proibio de insuficincia de proteo. O problema se agrava quando no h uma
situao anterior de proteo, colocando-se a questo de verificar se pode o judicirio estabelecer
diretamente uma medida de proteo, e quais seriam os parmetros para tal atitude. Contudo,
deixa-se de abordar essa perspectiva por entendermos que a primeira situao (exceo limitativa
de uma proteo como regra geral) j atende aos objetivos deste trabalho189.
Com essas consideraes, conclui-se que o dever de proteo pode validamente
justificar a restrio de direitos fundamentais individuais, e a resoluo dessa situao se dar
188
Cite-se como exemplos de situaes que a doutrina nacional tem reconhecido (ainda que com controvrsias nos
tribunais) sobre uma situao de violao da proibio de insuficincia: a crtica contra uma declarao de
inconstitucionalidade da agravante da reincidncia, a crtica reduo de pena em crimes extremamente graves
decorrente da continuidade delitiva, a extino da punibilidade do crime de estupro pelo casamento da vtima com
terceiro (j revogada pela Lei n. 11.106/05), a crtica extenso indiscriminada do conceito de infrao penal de
menor potencial ofensivo ao crimes com pena mxima no superior a dois anos (realizada pelo art. 2 o da Lei n.
10.409/02), a defendida inconstitucionalidade do art. 9o da lei do Refis (Lei n. 10.684/03), dispensa de laudo
criminolgico para a progresso de regime prisional (Lei n. 10.792/03, que alterou a Lei n. 7.210/84, art. 112),
dentre outros. V. as duas primeiras crticas em: SARLET. Ibidem, p. 113-116; as trs ltimas crticas em:
STRECK. A dupla face do princpio da proporcionalidade.., loc. cit; a ltima em: FELDENS. Op. cit., p. 202-203.
189
A inadmissibilidade da prova ilcita uma exceo regra geral da admissibilidade da prova, decorrente do
direito de ao, que se justifica por uma razo poltica de criar um sistema processual que proteja os direitos
fundamentais (v. infra, subsees 2.2.5, 2.3.2 e 2.5.1). Registre-se que, na teoria de Alexy, havendo um direito
fundamental subjetivo de proteo, possvel a demanda judicial, registrando Alexy que o prprio princpio da
competncia do legislador um mandado de otimizao que pode ser ponderado, conforme as circunstncias. V.
supra, item 1.4.2.1. Todavia, trata-se de uma questo complexa que transcende os objetivos e limites deste
trabalho.
68
69
70
proteo contra um resultado processual que no o degrade como objeto de julgamento, mas
permita-lhe uma participao ativa no procedimento na qualidade de sujeito de direitos. A
justificao do garantismo parte do pressuposto de que o processo penal est inscrito na
epistemologia da incerteza, diante do carter aproximativo da verdade ftica e opinativo da
verdade processual, bem como do reconhecimento de uma desigualdade processual entre o
acusado e o Estado, j que este ltimo investiga, acusa e julga, procurando trabalhar com
garantias para reduzir a incerteza do resultado e promover a possibilidade de participao do
acusado no processo como forma de assegurar a legitimidade do resultado pela obedincia ao
procedimento198. Tradicionalmente, so apontadas como garantias processuais previstas na
Constituio destinadas a assegurar um resultado legtimo: devido processo legal (art. 5o, LIV),
garantia de acesso justia criminal (art. 5o, XXXV e LXXIV), juiz natural (art. 5o, LIII e
XXXVII), igualdade processual (art. 5o, caput e I), ampla defesa e contraditrio (art. 5o, LV),
publicidade (art. 5o, LX e art. 93, IX), presuno de inocncia (art. 5 o, LVII), motivao (art. 93,
IX), garantia do trmino da persecuo penal em prazo razovel (art. 5o, LXXVIII), o princpio
acusatrio (art. 129, I) e outras garantias. Aqui ser ressaltado o outro aspecto do garantismo
integral: o decorrente do dever de proteo penal na Constituio.
Uma indicao de um dever de proteo penal na Constituio dada pelo
caput do art. 5o, que estabelece ser direito fundamental de todos brasileiros e estrangeiros
residentes no pas o direito segurana. O dever estatal de segurana pblica est explicitado no
art. 144, caput, e sua realizao atravs do direito penal revelada nos respectivos incisos, nos
quais a utilizao do direito penal discriminada sob o ttulo da segurana pblica199. Tambm
possui especial relevncia a afirmao constitucional do Ministrio Pblico como instituio
no Brasil, v. CARVALHO, Amilton Bueno de. Garantismo penal aplicado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. E
Idem. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001. Para uma viso da doutrina brasileira sobre o tema as garantias constitucionais do processo penal ver, dentre
tantos, TUCCI. Direitos e garantias indviduais..., op. cit. SCARANCE FERNANDES, Antnio. Processo penal
constitucional. 4. ed. So Paulo: RT, 2005. LOPES JR., Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos
da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Garantias
processuais nos recursos criminais. So Paulo: Atlas, 2002. Analisando o problema do princpio acusatrio e sua
relao com o sistema garantista, v. PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
198
Para uma viso dos limites da verdade processual em Ferrajoli, v. infra, subseo 2.2.2.
199
Segundo Silva Snchez, citando Jakobs, "a tendncia jurisdicionalizao, com independncia de qual seja sua
base, j no permite, pelo menos em um Estado prestador de benefcios, que a segurana seja concebida como um
mero reflexo da atividade policial, seno que se converte em um direito, cujo asseguramento pode ser exigido do
Estado"; v. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002, p. 49.
71
qual incumbida a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis (art. 127, caput), sendo-lhe estabelecido como primeiro instrumento de
atuao a promoo privativa da ao penal pblica (art. 129, I), o que leva concluso de que a
ao penal um instrumento da defesa daqueles valores cuja proteo encarregada ao
Ministrio Pblico.
Tambm possvel constatar um imperativo constitucional indicativo de
utilizao do direito penal no art. 5o, inciso XLI, ao estabelecer, dentre os incisos relativos
tutela penal, que "a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais". A previso da utilizao do direito penal para essa punio dada pelo inciso
XLVI do mesmo artigo, que prev as penas possveis, dentre as quais est a "privao ou
restrio da liberdade". Alm desses dispositivos explcitos, h vrios outros que permitem a
concluso de que a Constituio exige uma aplicao eficiente do direito penal: o
estabelecimento da inafianabilidade e imprescritibilidade para os crimes de racismo e de ao de
grupos armados contra a ordem constitucional (art. 5o, incisos XLII e XLIV) e a inafianabilidade
e tratamento mais rgido aos crimes hediondos e equiparados (inciso XLIII). Tais normas esto
inscritas sob o ttulo "dos direitos e deveres individuais e coletivos", de sorte que essa incluso
tpica permite a concluso de que a prpria Constituio estabelece um imperativo de
criminalizao de condutas lesivas aos direitos fundamentais, bem como de tratamento penal
mais rgido a situaes lesivas dos direitos fundamentais. Alm desses, Feldens arrola como
mandados constitucionais de penalizao expressos o crime de reteno dolosa do salrio de
trabalhador (art. 7o, X), abuso, violncia e explorao sexual da criana e do adolescente (art.
227, 4o), e os crimes contra o meio ambiente (art. 225, 3o)200. Conclui-se que a Constituio
brasileira faz uma opo pela utilidade e necessidade do direito penal como instrumento de
proteo dos direitos fundamentais, ou seja, opta pela existncia de um sistema penal.
Ademais, ao lado desses mandados de penalizao expressos, possvel afirmar
a existncia de mandados de penalizao implcitos das condutas agressivas aos demais direitos
fundamentais, muitos dos quais mais relevantes que os protegidos pelos mandados de penalizao
200
72
De forma mais desenvolvida, sobre os mandados de penalizao implcitos, v. ibidem, p. 93-154. Registre-se,
contudo, que Feldens admite que "a teoria dos mandados implcitos de penalizao uma teoria de extremos", de
forma que h uma larga zona intermediria de conformao do legislador penal entre o insuficiente e o excessivo,
a ser estabelecida de acordo com a poltica criminal do Estado; v. ibidem, p. 153.
202
Da a exata observao de Boschi de que o Juizado Especial Criminal veio "trazer de volta para o interior do
sistema penal a clientela, geralmente pobre, que dele vinha conseguindo se libertar graas teoria da bagatela"; v.
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Ao Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2002, p. 145. O efeito prtico dos
Juizados foi ressuscitar as contravenes penais, que j estavam esquecidas pelo sistema de justia criminal (o que
no impede o intrprete de realizar uma anlise crtica para verificar a infrao penal de menor potencial ofensivo
possui uma objetividade jurdica minimamente condizente com o sistema de direitos fundamentais, pois no se
trata de infrao penal sem potencial ofensivo).
203
A Constituio no esclarece a titularidade desta garantia (se apenas da vtima ou de qualquer cidado). O Cdigo
de Processo Penal, que anterior Constituio, estabelece que esta legitimidade da vtima ou de seus
sucessores; v. art. 29 a 31 do CP.
204
Para uma identificao da garantia do art. 5o, LIX da CF/88, com o direito fundamental de proteo penal, v.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 11-70.
205
MIR PUIG, Santiago. Revisin de la teora del delito en un estado social y democrtico de derecho. Crimen y
castigo: Cuaderno del departamento de derecho penal y criminologia de la Facultad de Derecho U.B.A., Buenos
Aires: Depalma, ano I, n. 1, p. 129-132, ago. 2001.
73
74
208
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 266.
Ibidem, p. 266-7.
210
Admitindo uma dupla finalidade do processo: funo realizadora do direito penal e funo de garantia dos
direitos individuais; v. ABALOS, Raul Washington. Derecho procesal penal: cuestiones fundamentales.
Mendoza: Ed. Jurdicas Cuyo, 1993, t. I, p.8-14.
209
75
Para uma viso geral das diversas correntes funcionalistas, v. GRECO, Lus. Introduo dogmtica
funcionalista do delito. Disponvel em: <http://www.direitosfundamentais.com.br>. Acesso em: 12 abr. 2005.
212
Neste sentido, v. FERNANDES, Fernando Andrade. O processo penal como instrumento de poltica criminal.
Coimbra: Almedina, 2000, passim.
213
GUERRA FILHO. Op. cit., p. 19.
214
ROXIN. Derecho procesal penal, op. cit, p. 4.
76
77
ZIPF, Heinz. Introduccin a la poltica criminal. Trad. Miguel Izquierdo Macas-Picavea. [s.l.]: EDERSA, 1979,
p. 130.
220
Neste ponto entram as discusses que esto na pauta atual do processo penal sobre a viabilidade e eticidade de
medidas como a delao premiada, o agente infiltrado, a testemunha "sem face", e inverso do nus da prova em
medidas cautelares de seqestro de bens em crimes de lavagem de dinheiro, a informalidade da justia negociada,
o menor rigor das garantias tradicionais aos crimes econmicos e financeiros e a possibilidade de invaso da
privacidade de terceiros no ligados diretamente ao ilcito. Para uma viso crtica destes problemas do direito
penal e processual penal na sociedade moderna de risco, v. HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna
poltica criminal. Revista brasileira de cincias criminais, So Paulo: RT, ano 2, n. 8, p. 41-51, out.-dez. 1994.
Com crticas semelhantes, v. BICUDO, Tatiana Viggiani. A globalizao e as transformaes do direito penal.
Revista brasileira de cincias criminais, So Paulo: RT, ano 6, n. 23, p. 97-109, jul.-set. 1998. Defendendo maior
efetividade processual no controle dos crimes econmicos, v. COSTA, Jos de Faria. O fenmeno da globalizao
e o direito penal econmico. Revista brasileira de cincias criminais, So Paulo: RT, ano 9, n. 34, p. 9-25, abr.jun. 2001. V. infra, subseo 4.3.9, nossa posio sobre a delao premiada e agente infiltrado.
78
teleologismo racional no sistema probatrio. No prximo captulo ser realizada uma anlise dos
contornos do princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos e sua relao
com o sistema de direitos fundamentais.
79
80
CHAU, Marilena. Convite filosofia. 13. ed. So Paulo: tica, 2003, p. 103.
BBLIA SAGRADA. Trad. Joo Ferreira de Almeida. So Paulo: Sociedade Bblica do Brasil, 1995. Joo 8:32.
223
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. Curitiba:
Positivo, 2004, verbete "prova".
224
Ver: CHAU. Op. cit., p. 95-103. BARROS, Marco Antnio de. A busca da verdade no processo penal. So
Paulo: RT, 2002, p. 13-18. BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmtica do processo
penal. Rio de Janeiro, So Paulo: Renovar, 2001, p.15-34.
222
81
a coerncia interna de uma linguagem que apresenta axiomas, postulados e regras para os seus
enunciados e argumentos; e para a teoria pragmtica, a verdade no apenas uma explicao de
alguma coisa ou fato, mas sobretudo um conhecimento que permite obter conseqncias prticas
e aplicveis, de forma que a marca do verdadeiro a verificabilidade dos resultados e a eficcia
de sua aplicao.
Finalmente, ao lado dessas perspectivas filosficas da verdade, acrescenta-se a
perspectiva sociolgica de Foucault da verdade como sendo no um reconhecimento objetivo da
realidade, mas uma forma de poder que gera um conhecimento, o qual sempre uma certa
relao estratgica em que o homem se encontra situado. Em Foucault, no a verdade que cria o
poder, mas o poder que cria a verdade, pois as estruturas polticas so elas prprias constitutivas
do sujeito de conhecimento. Afirma Foucault que "[...] as condies polticas, econmicas de
existncia no so um vu ou um obstculo para o sujeito de conhecimento, mas aquilo atravs
do que se formam os sujeitos de conhecimento e, por conseguinte, as relaes de verdade"225.
Sobre a verdade produzida no processo, Foucault esclarece que o inqurito uma forma de saberpoder, que seleciona politicamente as coisas que vo ser consideradas como verdadeiras226.
Essa busca da verdade tambm alcana o Direito, j que esse pressupe a
existncia de um fato litigioso para sobre esse ser aplicado, e o fato sempre uma reconstruo
histrica de acontecimentos revelados ao juzo mediante as provas dos autos. Sendo a justia o
escopo primeiro do Direito e do processo, a verdade afigura-se como valor inerente justia,
instrumentalizado mediante o direito prova. Assim, ao lado das concepes filosficas e
sociolgicas de verdade possvel reconhecer uma espcie de verdade jurdica: a verdade
processual. Esta reconstruo processual da verdade realizada atravs da prova.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Nau, 2003, p. 27.
Ibidem, p. 78.
82
fato atravs das provas. Como conseqncia, o juiz teria mais poderes de iniciativa probatria,
destinados investigao da verdade e realizao do interesse pblico exigido pela justia penal.
Segundo Barros, "durante muitas dcadas prevaleceu o entendimento de que o ideal de justia
seria alcanado quando a sentena estivesse alicerada na 'verdade material', considerada a
prpria alma do processo penal"227.
De acordo com o princpio da verdade formal, seria permitido ao juiz ser mais
condescendente na apurao dos fatos, sem que lhe fosse exigida postura mais ativa na iniciativa
da produo da prova. Assim, seria permitido ao juiz conformar-se com a cognio dos fatos
revelados pela iniciativa probatria das partes, como forma de abreviar a soluo do litgio, sem
que se critique a conformao com a mera verdade projetada pelas partes no processo.
Tradicionalmente, essa viso dicotmica da verdade tem sido associada
natureza dos interesses envolvidos: os interesses disponveis, normalmente na seara cvel, seriam
regidos pela verdade formal; e os interesses indisponveis, dentre os quais os tutelados pelo
processo penal, seriam regidos pela verdade material. Todavia, essa concepo j tida como
superada, seja pela existncia de inmeros dispositivos na legislao processual civil que
determinam a busca da verdade material228, como a permisso, em determinadas situaes no
processo penal de conformao com uma verdade meramente processual229.
Independentemente da discusso da prevalncia de um dos sistemas de
perquirio da verdade no processo penal, a questo realmente relevante saber se possvel,
caso assim se queira, revelar plenamente a verdade por intermdio do processo. Ferrajoli
responde negativamente a essa indagao230.
227
83
231
FERRAJOLI. Op. cit., p. 43. No mesmo sentido: MITTERMAIER. Op. cit., p. 80. MALATESTA, Nicola
Framariano dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. Waleska Girotto Silverberg. [s.l.]: Conan, 1995,
p. 21
232
FERRAJOLI. Op. cit., p. 44, grifo do autor.
233
Ibidem, p. 45.
234
MITTERMAIER. Op. cit., p. 88.
84
85
complexo, de modo a fazer com que Bentham definisse a jurisprudncia como 'a
arte de ignorar metodicamente o que conhecido do mundo inteiro'.239
Conclui Ferrajoli que tanto a busca necessria de certeza absoluta para uma
condenao quanto a abertura do processo a modelos subjetivamente decisionistas so extremos
inaceitveis, de forma que o mestre italiano supera os dogmas da verdade material e formal
mediante a busca de uma verdade processual. A procura dessa verdade uma meta para o
processo, j que a verdade a condio de legitimidade das decises penais, mas a prpria
legitimidade dessa verdade processual aproximativa dada pelas garantias processuais de
verdade. Essas garantias de legitimidade a que alude Ferrajoli so, em primeiro nvel, o nus da
prova da acusao, a possibilidade de refutao penal pela defesa, a convico motivada pelo juiz
e, em nvel secundrio, a publicidade e oralidade da prova e a legalidade dos procedimentos240.
Assim, a verdade processual no uma verdade extorquida inquisitoriamente, mas uma verdade
obtida por intermdio de provas e contraprovas, na qual a convico do juiz externada de forma
racional mediante a deciso fundamentada. O processo deve estar direcionado busca da
verdade, mediante um sistema dialtico que permita fazer emergir todos os aspectos do fato
investigado241.
Em sentido semelhante, afirma Carnelutti que o processo possui no apenas
uma verdade relativa, mas tambm:
[...] uma verdade formal, a qual conduz a uma investigao realizada na forma
de uma verdade jurdica, enquanto pesquisada no apenas mediante leis lgicas,
mas tambm mediante leis jurdicas e que apenas pelo efeito dessa legalidade
jurdica se substitui verdade material242.
Ibidem, p. 51.
Ibidem, p. 484.
241
Para uma anlise da posio da Ferrajoli sobre a verdade processual, v. DUCLERC, Elmir. Prova penal e
garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade ftica construda atravs do processo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 101-121.
242
CARNELUTTI. Prova civile. Apud LUCA, Giuseppe de. La cultura della prova e il nouvo processo penale. In:
______. Evoluzione e riforma del diritto e della procedura penale. Milo: Giuffr, 1991, p. 190, traduo nossa.
Segundo Hassemer, a tica e a justificao da fase de produo a "verdade" do caso e a "justia" da sentena;
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre: Fabris, 2005, p. 213. No
mesmo sentido, de uma verdade processual legitimada pelas garantias: MAGALHES GOMES FILHO. Direito
prova..., op. cit., p. 53-7.
240
86
afirma que o procedimento probatrio no mero subterfgio para dar aparncia de legalidade a
um procedimento de imposio arbitrria de um resultado que sempre favorecer o mais forte
(teoria ideolgica da verdade), nem apenas um recurso retrico de persuaso em favor de um
dircurso processual dissociado da verdade (teoria semitico-narrativa), ainda que, em
determinados momentos, se reconheam estes efeitos. Muito mais, deve-se pressupor que a
deciso judicial pode e deve se basear em uma reconstruo o mais verdadeira possvel dos fatos
da causa, e o meio para este fim a prova: "tudo isto no tem sentido se no se reconhece que a
funo prpria e exclusiva da prova prova a de oferecer elementos para a eleio racional da
verso dos fatos que se pode definir como verdadeira"243.
Dessas breves consideraes, conclui-se que o dilema entre verdade material e
verdade processual exclusivamente aparente. No existe uma verdade material plena no
processo. Ela sempre uma meta, um horizonte axiolgico, sabendo-se que l jamais se ir
chegar em todos os casos, mas que a verdade no processo (a verossimilhana ftica244, ou
probabilidade lgica da hiptese a partir dos elementos processuais de confirmao245) se legitima
mediante a observncia de garantias processuais de validade246. Como j afirmava Aristteles,
"nunca se alcana a verdade do todo, nem nunca se est totalmente alheio a ela"247. Existe,
portanto, um princpio de busca da verdade, a verdade atingvel dentro das limitaes intrnsecas
do processo, mas preordenada a uma aproximao limite com a verdade material. Uma verdade
que se legitima pela observncia ao procedimento, mas que este tambm deve estar orientado a
uma viso de proporcionalidade intrnseca ao devido processo penal.
Contudo, existem no processo penal situaes em que a busca da verdade real
substituda por uma verdade consensual, estabelecida pela admisso do acordo entre as partes. No
243
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. Jordi Ferrer Beltrn. 2. ed. Madri: Trotta, 2005, p. 86,
traduo nossa. Para uma sntese das idias de Taruffo neste ponto, v. ibidem, p. 80-87.
244
Expresso de Alice Bianchini, para a qual o processo "traz uma presuno de certeza, porm, no oferece
certeza": BIANCHINI, Alice. Verdade real e verossimilhana ftica. Boletim IBCCrim, n. 67, jun. 1998, p. 10-11.
Segundo Magalhes Gomes Filho, os possveis sucedneos da verdade processual so a verossimilhana, a
probabilidade quantitativa, e a probabilidade lgica, indicando este uma preferncia pelo critrio da probabilidade
lgica indutiva: "[...] a idia de probabilidade lgica parece ser mais adequada, pois restringe os limites da dvida
dimenso humana, ao mesmo tempo em que ressalta a necessidade de obteno do maior nmero de dados
possveis para a inferncia probatria. E sublinha a importncia do mtodo a ser seguido na pesquisa"; v.
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 53.
245
Expresso utilizada por Taruffo. Ver TARUFFO. Op. cit., p. 237-240.
246
Segundo Jardim, o princpio da verdade real deve ser substitudo pelo "princpio da busca do convencimento ou
convico do juiz"; v. JARDIM, Afrnio Silva. Prefcio. In: BAPTISTA. Op. cit.
247
ARISTTELES. Metafsica, 993a, In: Obras. Madri: Aguilar, 1973, apud BAPTISTA. Op. cit., p. 30.
87
Brasil, a autocomposio penal foi legalmente introduzida com o advento da Lei n. 9.099/95248,
que instituiu os Juizados Especiais Criminais, permitindo que, para os delitos de sua
competncia, o acordo civil com a vtima, nos crimes de ao penal privada ou pblica
condicionada representao, e a transao penal venha extinguir a punibilidade. Ainda assim,
essa verdade consensual no deve estar totalmente dissociada de um cotejo mnimo com a
verdade processual, j que apenas ser admissvel transao penal quando no for o caso de
arquivamento do termo circunstanciado (art. 76, caput, da Lei n. 9.099/95), ou seja, ainda se
exige uma verdade processual especfica da fase de recebimento da inicial acusatria (um juzo
mnimo de probabilidade). E, nesses casos, o eventual sacrifcio da verdade material realizado
em ateno a outros valores de igual dignidade, como a eficincia do sistema de justia criminal
mediante respostas alternativas mais cleres e a possibilidade de evitar a estigmatizao do ru
decorrente do processo.
As distines relativas predominncia de um princpio de verdade material ou
formal estavam ligadas mais ao poder de iniciativa do juiz na determinao de produo das
provas, que, diante do sistema acusatrio estabelecido pela Constituio Federal de 1988, deve
ser sempre supletivo para no comprometer a imparcialidade do juiz, mas no impede sua
atuao excepcional na busca da finalidade do processo249. De qualquer sorte, sua imparcialidade
no significa passividade absoluta, que deve ser mitigada em respeito estatura constitucional do
valor da verdade.
O art. 61 da Lei n. 9.099/95 estabelecia a competncia dos Juizados Especiais Criminais JEC para julgar os
crimes com pena mxima no superior a um ano, excetuados os sujeitos a procedimento especial. Posteriormente
veio a lume a Lei n. 10.259/01, que criou os JEC na Justia Federal e em seu art. 2 o, pargrafo nico, estabeleceu
a competncia para julgar os crimes com pena no superior a dois anos, sem excepcionar os sujeitos a
procedimento especial. Esta definio de competncia da Justia Federal foi posteriormente estendida Justia
Estadual. V. BRASIL. Superior Tribuna de Justia. EDRHC 12.033/MS, rel. Min. Flix Fischer, DJU 10 mar.
2003, p. 243.
249
Segundo Tucci, a ao penal formalmente acusatria pela necessidade de estabelecimento contraditrio da
verdade, mas dotada de inquisitividade em sua essncia; v. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias
individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 30. Idem. Teoria do direito processual
penal. So Paulo: RT, 2002, p. 38. J Figueiredo Dias, defende a existncia de um sistema acusatrio com
princpio de investigao, afirmando ser um equvoco denominar inquisitivo este princpio de atuao, sendo mais
adequado denomin-lo princpio da investigao, ou instrutrio; v. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito
processual penal. 1. ed., reimpresso. Coimbra: Coimbra Ed., 1984, v. I, p. 71-72. Sobre a possibilidade de
iniciativa probatria pelo juiz, mesmo no sistema acusatrio, v. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus
da prova no processo penal. So Paulo: RT, 2003, p. 195-199. BARROS, M. A. Op. cit., p. 135-140. JARDIM,
Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 40. Tambm nesse sentido, o
Cdigo de Processo Penal italiano de 1988 optou por um sistema acusatrio puro, mas ainda assim permitiu, em
seu art. 507, que o juiz tenha uma iniciativa supletiva na determinao de produo da prova; v. ILLUMINATI,
Giulio. Giudizio. In: CONSO; GREVI (org.). Compendio di procedura penale. Padova: CEDAM, 2000, p. 668670.
248
88
Para Magalhes Gomes Filho, a busca da verdade processual traduz um valor que legitima a atividade
jurisdicional penal: MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 54. No mesmo sentido:
BADAR. Op. cit., p. 24-5. BARROS, M. A. Op. cit., p. 137. Para Figueiredo Dias, o fim do processo penal a
realizao da justia, sendo a descoberta da verdade seu pressuposto necessrio; arremata, contudo, que tambm a
segurana fim do processo, pois est inserida no prprio conceito de justia, propondo que a soluo deste
embate entre justia e segurana se faa pela "ponderao dos valores conflituantes" no processo penal; v.
FIGUEIREDO DIAS. Op. cit., p. 43 e 45.
251
HASSEMER. Op. cit., p. 214-215. Para uma interessante viso da necessidade de aproximao da verdade do
processo verdade material, mas limitada por padres ticos de respeito aos direitos humanos, v. ibidem, p. 205215.
89
90
MAGALHES GOMES FILHO, Antnio. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997, p. 41-42.
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 88-89. Em sentido semelhante, SCARANCE
FERNANDES. Processo penal constitucional, op. cit., p. 78-79.
91
Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; MAGALHES GOMES
FILHO, Antonio. As nulidades no processo penal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 145-7. LOPES JR. Aury.
Sistemas de investigao preliminar do processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 130-134.
262
TARUFFO. Op. cit., p. 378.
92
realizado na fase no inqurito policial, o Cdigo estabelece que "para representar as leses
encontradas no cadver, os peritos, quando possvel, juntaro ao laudo do exame provas
fotogrficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados", novamente indicando que as
fotografias, ainda na fase do inqurito, so provas. Para as percias de laboratrio, idntica
disposio consta do art. 170 do CPP. O art. 240 do CPP esclarece que a busca e apreenso
domiciliar, que normalmente feita na fase das investigaes, ser realizada para "descobrir
objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru". O art. 312 do CPP estabelece que
necessria "prova da existncia do crime" para a decretao da priso preventiva; nesta situao,
caso houvesse o entendimento de que seria necessria prova em sentido processual, jamais seria
admissvel uma priso preventiva na fase do inqurito, o que no ocorre na prtica.
Tambm o art. 513 do CPP determina que:
Os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, cujo processo e
julgamento competiro aos juzes de direito, a queixa ou a denncia ser
instruda com documentos ou justificao que faam presumir a existncia do
delito ou com declarao fundamentada da impossibilidade de apresentao de
qualquer dessas provas.
93
94
j est to generalizada que no se mostra adequado modific-la, pelo que ser utilizada neste
trabalho, com as ressalvas acima expendidas263.
263
Em alguns momentos nesse trabalho, ser utilizado o termo prova em sentido genrico (gnoseolgico), para
abranger tanto os elementos de convico praticados no curso das investigaes quanto no curso do processo. Tal
expresso se justificar pois a proporcionalidade, como critrio de avaliao da possibilidade de admisso da
prova formalmente ilcita, necessita avaliar a probabilidade de o elemento de informao fornecer subsdios
verdicos de convico, j que o primeiro requisito da proporcionalidade a adequao e esta pressupe o exame
da relao meio (prova) e fim (convico). Portanto, o exame de proporcionalidade implica numa antecipao
preliminar do juzo de valorao da prova j para sua admissibilidade.
264
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 411
usque 417.
265
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo : RT, 1973, p. 133.
95
Para uma viso comparada do reconhecimento do direito prova em outros sistemas, v. MAGALHES GOMES
FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 59-83. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes
telefnicas, ambientais e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 29-35.
267
SCARANCE FERNANDES, Antnio. Processo penal constitucional. 4. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 76-77.
268
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 12. ed. So Paulo: RT, 1996, p. 352. Tambm: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A
Constituio e as provas ilicitamente adquiridas. AJURIS, ano XXIII, n. 68, p. 19, nov. 1996.
269
Magalhes Gomes Filho qualifica o direito prova como um "direito pblico ou cvico"; MAGALHES
GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 85. Registre-se que Dinamarco prefere utilizar a expresso
"poderes relacionados com a prova, em face dos quais lhe lcito exigir a realizao de atividades probatrias
pelo juiz", que, em nosso juzo, no modificam a natureza do direito; v. DINAMARCO. A instrumentalidade do
processo. Op. cit., p. 284-5, nota 3.
270
Sobre a fora normativa do Pacto de So Jos da Costa Rica, advogando a tese de sua equiparao s normas
constitucionais, por fora do art. 5o, 2o, da CF/88, v. CUNHA, J. S. Fagundes; BALUTA, Jos Jairo. O processo
penal luz do pacto de So Jos da Costa Rica. 1. ed., 4a tiragem. Curitiba: Juru, 2003, p. 31-60. No mesmo
sentido: MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 82-83. Registre-se que o 3o do art. 5o da
CF/88, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/04, estabelece que "Os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais".
271
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 84. No mesmo sentido: TUCCI. Direitos e
garantias individuais..., op. cit., p. 55.
96
Um argumento adicional deve ser introduzido. Estabelece o art. 5o, inciso LIX,
da CF/88 que assegurado o instituto da ao penal privada subsidiria da pblica. Esse
dispositivo, localizado sob o ttulo dos direitos e garantias fundamentais revela a
indisponibilidade e necessidade da ao penal pblica. H o reconhecimento da garantia
fundamental da vtima de ter a tutela penal de seus direitos fundamentais, tanto que se, o titular
da ao penal pblica no a intentar no prazo legal, conceder-se-lhe- uma legitimao
superveniente para o ajuizamento da ao. O direito fundamental tutela penal, que de
titularidade coletiva de toda a sociedade, concede ao indivduo diretamente afetado pelo delito
uma garantia, na forma de direito subjetivo de ajuizar a ao penal privada subsidiria da pblica,
e tambm revela o dever de proteo penal do Estado, como verso e anverso da mesma moeda272.
Como decorrncia da garantia fundamental da tutela penal, h o direito do Ministrio Pblico,
como titular dos direitos da sociedade, a demonstrar os fatos contidos na denncia e formar a
convico do juiz no sentido do acolhimento de sua pretenso. Portanto, tambm a acusao
possui um direito prova, que se qualifica como uma garantia fundamental273.
O direito prova possui especial relevncia para a acusao, j que o acusado
goza da presuno de no culpabilidade, que apenas pode ser superada pela existncia efetiva de
provas de sua culpa. Havendo um dever de proteo penal, qualificado como direito fundamental,
a produo da prova passa a ser para a acusao no apenas um direito, mas um dever.
Esse direito prova no apenas processual. Surge antes mesmo do incio da
ao, j que o rgo de acusao necessita de suporte probatrio mnimo para que sua imputao
seja recebida. Como consequncia do direito prova h um direito investigao, de titularidade
no apenas do acusador mas tambm da defesa.
272
Sobre a garantia da tutela penal dos direitos fundamentais, v. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Processo e
hermenutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 22-44.
273
A afirmao de que a acusao teria um direito prova, que se reveste de contornos de direito fundamental,
poderia esbarrar no questionamento de saber se seria possvel afirmar ser o prprio Estado titular de direitos
fundamentais. Como leciona Canotilho, mesmo a doutrina adversa titularidade de direitos fundamenais pelas
pessoas jurdicas de direito pblico admite que estas gozam de alguns direitos processuais fundamentais, como o
de acesso tutela jurisdicional (direito de ao): CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 386. De qualquer sorte, caso se entenda que a ao penal no
um direito subjetivo pblico, mas um poder-dever do Estado (neste sentido: TUCCI. Direitos e garantias
individuais..., op. cit., p. 23-27), inegvel que este poder atribui direitos processuais e uma expresso do dever
fundamental de proteo penal, o que, da mesma forma, lhe confere status jusfundamental e permite as concluses
constantes do texto, pois o exerccio da ao penal pblica a concretizao do direito subjetivo fundamental de
proteo penal de titularidade difusa do conjunto de cidados.
97
Tourinho Filho, reconhecendo um princpio de no-taxatividade dos meios de prova, afirma que "vigorando no
processo penal o princpio da verdade real [rectius: busca da verdade], lgico no deva haver qualquer limitao
prova, sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do Estado na justa aplicao da lei", mas conclui que esta
liberdade no absoluta, mas limitada pelas vedaes de "qualquer meio probatrio que atente contra a
moralidade ou violente o respeito dignidade humana"; v. TOURINHO FILHO, Fernado da Costa. Processo
penal. 25. ed. So Paulo: RT, 2003, v. 3, p. 221-2. No mesmo sentido Mirabete afirma que "A busca da verdade
material ou real, que preside a atividade probatria do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo
se reduzam ao mnimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade.
Visando o processo penal o interesse pblico ou social de represso ao crime, qualquer limitao prova
prejudica a obteno da verdade real e, portanto, a justa aplicao da lei"; MIRABETE. Julio Fabbrini. Processo
penal. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 259. Registre-se que Taruffo possui uma posio de admissibilidade das
provas inominadas (provas atpicas), todavia sendo mais restritivo quanto s provas tipicas produzidas em
desconformidade com o procedimento legalmente estabelecido (provas contra legem). Afirma Taruffo que a
impossibilidade de o rol legal ser exaustivo na enumerao das possveis formas de provar os fatos uma
demonstrao da impossibilidade de negao da admissibilidade apriorstica das provas atpicas, concluindo que o
catlogo legal de provas "se ocupa de alguns meios de prova que o legislador considerou oportuno regular
mediante normas particulares, mas qualquer elemento 'extracatlogo' utilizvel se resulta til para determinar um
fato"; TARUFFO. Op. cit., p. 409.
275
Ferrajoli afirma que a observncia ao rito de formao da prova uma garantia processual de segundo grau,
destinada ao controle das outras garantias primrias. Todavia, alerta para a necessidade de anlise da natureza das
formalidades, que deve ser efetivamente direcionada a um fim de garantia e no de mera burocracia. Diz o mestre
italiano: "garantias contra o arbtrio, quando vinculam o juiz e as partes a regras e critrios epistemolgicos
destinados obteno de uma verdade processual mnima, mas o mais possvel apoiada por provas e
contraprovas; empecilhos danosos e ilusrios, quando tm o nico efeito de complicar inutilmente os processos,
sobrecarregando-os, tornando-os lentos e tornando difcil sua compreenso e seu controle pelo imputado e pela
opinio pblica"; FERRAJOLI. Op. cit., p. 497. Em sentido semelhante, afirma Taruffo, em relao s provas
tpicas, que o mtodo legal, apesar de relevante, no totalmente vinculante ao processo pois "a regulao
processual das modalidades de formao e controle das provas constitui uma parte muito importante do direito das
provas, mas tambm esta no esgota todas as possibilidades relativas aos modos de formao de 'coisas' utilizveis
como provas no mbito processual" (TARUFFO. Op. cit., p. 383-384), concluindo que mesmo a produo com
alguma discrepncia do modelo legal pode ser utilizada, se relevante. Sobre a posio de Taruffo, cf. ibidem., p.
378-387 (cap. V, subseo 2.2).
98
no est regulamentada pela lei, sendo possvel sua introduo no processo (produo processual)
desde que no ocorra leso a outros princpios constitucionais, dentre os quais, de forma mais
sensvel, o direito fundamental intimidade276.
Todavia, essa liberdade dos meios de prova, decorrente do princpio da livre
convico e da busca da verdade material, no implica anarquia nas operaes cognitivas do
juiz277, j que a verdade processual legitimada pela observncia dos procedimentos que
asseguram s partes uma participao efetiva na produo da prova, e limitam as provas
produzidas em desacordo com esses padres. Assim, o Estado de Direito deve, ao mesmo tempo,
procurar averiguar a verdade e, em situaes de violaes de seus parmetros de conduta, limitar
essa verdade para instituir um sistema de respeito aos direitos fundamentais.
O art. 383 do CPC, aplicvel por analogia ao processo penal, admite como provas documentais as reprodues
fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie.
277
Expresso utilizada por Amodio, apud MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 92.
278
ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Gabriela E. Crdoba e Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Ed. del
Puerto, 2000, p. 191.
279
TABOSA PINTO, Agrson. La prueba ilcita en el proceso romano. Revista da OAB-CE. Fortaleza, p. 13-25, set.
2000.
99
280
100
defendam a tese da admissibilidade da eficcia jurdica da prova ilcita284. Ainda assim, para a
correta aplicao desse dispositivo, h que se delimitar o alcance dessa proibio de prova.
284
V. a posio de PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 170-176.
Registre-se que este autor j defendia esta posio de admissibilidade da prova ilcita desde antes da CF/88 e
qualifica a discusso hoje de tollitur quaestio, j que a Constituio disciplinou o tema de forma diversa. Contudo,
aposta o autor na aplicao do princpio da proporcionalidade como instrumento de contemporizao dos rigores
da disposio constitucional: ibidem, p. 178.
285
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 96-104.
286
Em sentido semelhante, Lpez Ortega afirma que as proibies de prova possuem duas finalidades: reduzir ao
mximo a possibilidade de erro no julgamento e por limites atuao arbitrria dos poderes pblicos, ressaltando
quanto primeira as minuciosas regulamentaes do procedimento da prova na common law destinadas a evitar o
erro do juiz leigo (jurados); LPEZ ORTEGA, Juan Jos. Prueba y proceso penal: el alcance derivado de la
prueba ilcita en la jurisprudencia constitucional. Revista de derecho y proceso penal, [Navarra?]: Aranzadi, p.
128, 1999.
101
COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1992, p.
19.
288
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamento en el proceso penal. 2. ed.
Barcelona: Bosch, 2004, p. 17-18.
289
GRINOVER. Liberdades pblicas..., op. cit. Esta obra, escrita em 1976 como tese para concurso ao cargo de
professor titular de direito processual penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, tem
influenciado a doutrina posterior com suas categorias e propostas de soluo.
290
Ibidem, p. 96-99. So apontados como exemplos tradicionais de provas ilegtimas a proibio de juntada aos
autos de documento na fase de alegaes finais para sentena de pronncia (CPP, art. 406, 2 o, CPP); e proibio
de produo ou leitura de documento novo no julgamento plenrio do Tribunal do Jri, que no tenha sido
comunicado parte contrria com antecedncia mnima de trs dias (art. 475, CPP); e as proibies de depor
(privilgios) das pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo
se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho (art. 207, CPP).
291
Ver, dentre outros, ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 47-50. AVOLIO. Op. cit., p. 42-43. SCARANCE FERNANDES. Processo penal constitucional,
op. cit., p. 89-91. FREGADOLLI, Luciana. O direito a intimidade e a prova ilicita. Belo Horizonte: Del Rey
1998, p. 179-185. GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Interceptao telefnica. So Paulo: RT, 1997, 78-81.
GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 156-9.
MELLO, Rodrigo Pereira de. Provas ilcitas e sua interpretao constitucional. Porto Alegre: Fabris, 2000, p. 6771. MIRABETE. Op. cit., p. 260. NERY JUNIOR, Nelson. Proibio da prova ilcita: novas tendncias do direito
(CF, art. 5o, LVI). In: MORAES, Alexandre (org.). Os 10 anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999,
238-9. PEDROSO. Op. cit., p. 158-9. RABONEZE, Ricardo. Provas obtidas por meios ilcitos. Porto Alegre:
102
103
contenha uma suficiente intensidade constitucional para acionar a garantia. Portanto, ainda que se
trate da violao de uma norma de direito penal, tal violao no acarretar necessariamente a
garantia fundamental da inadmissibilidade da prova da decorrente; isso apenas ocorrer se o bem
jurdico tutelado pela norma penal tiver suficiente correspondncia com um direito fundamental
previsto no texto consititucional e a leso seja intensa e grave o suficiente para acionar a garantia.
Assim, no necessariamente as informaes oriundas de todos os ilcitos penais constituiro
necessariamente prova ilcita.
bem verdade que a maioria dos bens jurdicos penalmente tutelados devem ter
um grau de ligao com os direitos fundamentais, mas eleger esse critrio como definidor possui
vrios inconvenientes. Primeiro, deixa o contedo da garantia fundamental da inadmissibilidade
da prova discricionariedade do legislador infraconstitucional. Assim, caso esse fosse o critrio
definitivo, vrias das violaes intimidade que no constituem ilcito penal estariam
desprotegidas da garantia da inadmissibilidade da prova ilcita. Segundo, por que nem todas as
contravenes penais possuem efetivamente um grau adequado de ligao com um bem jurdico
penal, de forma que a estabilidade de um critrio que identificasse as provas ilcitas com as
violaes a leis penais seria apenas aparente. Terceiro, h vrios crimes que tambm no
possuem uma intensidade constitucional que justifique acionar a garantia, como os crimes de
perigo, de consumao antecipada, culposos, tentados, infraes penais de menor potencial
ofensivo e outros nos quais no se pode afirmar haver uma situao em que o direito fundamental
material fosse violado com suficiente intensidade que necessite acionar a garantia fundamental da
inadmissibilidade295.
Tambm violaes a meras regras civis ou administrativas no ensejaro a
excluso da prova. Daz Cabiale e Martn Morales fornecem um exemplo interessante de situao
295
Nesse sentido, defendendo a inadequao do critrio da ilicitude penal como definidor da ativao da garantia
constitucional da inadmissibilidade de provas ilcitas, v. DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p.
208-229. Os exemplos de situaes nas quais as informaes obtidas atravs do cometimento de um crime no
constituem prova ilcita no so usuais, mas podem ser elaborados. Imagine-se que, durante um crime de rapto
consensual (CP, art. 220), o raptor descubra que a raptada est sofrendo sevcias por parte de seu pai; apesar de
no ter acesso a estas informaes se no pela prtica da infrao penal, poder validamente levar os fatos ao
conhecimento da autoridade policial e inclusive prestar testemunho. Tambm, caso um grupo de sem-terra
ingresse em uma propriedade rural, cometendo, em tese, o ilcito de esbulho possessrio (CP, art. 161, II), e l
encontrem um cadver, podero levar tais fatos autoridade policial e prestar testemunho sobre a descoberta.
Outras situaes podem ser construdas.
104
296
105
300
301
Ibidem, p. 34-36. Para algumas conseqncias desta distino, v. infra, subseo 4.5.4.
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 93-95. Tambm: GRINOVER; SCARANCE
FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As Nulidades..., op. cit., p. 159-160.
106
processo original as mesmas partes, viola o princpio do contraditrio302. Nesse caso um princpio
processual veda a admisso de uma prova no processo. Tambm possvel que ocorra uma
violao de direito material no curso do processo, como a hiptese em que um juiz realize
ameaas e coaes a um acusado durante seu interrogatrio: a coao viola o privilgio da no
auto-incriminao, que protege a liberdade de no testemunhar contra si prprio e portanto
constitui prova ilcita. Portanto, a distino entre prova ilcita e ilegtima deve ser realizada pela
efetiva anlise do direito que est sendo violado na sua obteno (direito fundamental material).
302
Ver, por todos, GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As Nulidades..., op.
cit., p. 147-149. Todavia, deve-se ter reservas em relao ao entendimento da inadmissibilidade absoluta da prova
emprestada se no produzida no processo entre as mesmas partes. A prova emprestada deve ser aceita como uma
prova documental, de obteno unilateral por uma das partes, e com a necessria relativizao de seu valor
probatrio, especialmente diante da eventual alegao de prejuzo da outra parte. Assim, v.g., a percia oficial
realizada em um processo pode e deve ser aceita no processo de outro ru como prova documental e eventuais
esclarecimentos em relao a esta prova devero ser realizadas em sede de quesitos complementares. Tambm a
prova testemunhal produzida em um processo, desde que irrepetvel sua reproduo, poder ser aceita em outro
processo, devendo analisar-se no caso concreto quais so os possveis prejuzos de sua aceitao, seguidos da
necessria ponderao de seu valor de convencimento. Sobre a prova emprestada e sua relao com a
interceptao telefnica, v. item 4.3.3.1, infra.
303
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. MS 23452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU 12 maio
2000, p. 20. Ainda que tal posicionamento merea uma reanlise luz dos princpios constitucionais. Para uma
crtica a tal entendimento do STF, v. CAVALCANTI, Jos Robalinho. Sigilo bancrio e controle penal diante da
criminalidade da globalizao: uma necessria reinterpretao constitucional. 2005. 183 f. Dissertao (Mestrado
em Direito) Universidade de Braslia, Braslia, 2005. Ver, tambm, subseo 4.3.9, infra.
107
Por outro lado, no sero provas ilcitas, mas ilegtimas, as obtidas com
violao a direitos processuais. Assim, os vcios processuais ligados autorizao judicial
exigida para a violao de direitos fundamentais geram a nulidade da prova, e no sua ilicitude.
Por exemplo, a deficincia de motivao, a incompetncia do juiz, ou a violao aos requisitos
legais da interceptao telefnica (como a descrio clara do objeto da investigao ou a
qualificao dos investigado)304.
Questo intrigante relativa classificao do direito de no testemunhar
contra si mesmo. Estabelece o preceito do art. 5o, LXIII, CF/88, que "o preso ser informado de
seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, [...]". Assim, o direito ao silncio um
direito fundamental material, e sua violao mediante tortura, coao, mtodos exaustivos de
interrogatrio, engano e outros, viola a liberdade de autodeterminao e, portanto, gera a ilicitude
da prova. Todavia, a advertncia do direito ao silncio constitui um procedimento
constitucionalmente qualificado de realizao do interrogatrio, destinado a assegurar o exerccio
do direito material ao silncio, de sorte que a violao ao procedimento de interrogatrio
(ausncia da advertncia) deve gerar a nulidade da prova, e no sua ilicitude305. A distino
relevante para, sujeitando o tratamento dessa violao ao regime das nulidades, permitir a
indagao de se tal ausncia efetivamente lesou a liberdade de declarao do interrogando (como
na situao de o interrogando ter recebido conselho de advogado e estar acompanhado deste no
ato), bem como definir os efeitos derivados dessa violao.
Segundo o STF, o reconhecimento da ilicitude da prova determina o direito da
parte, qual esta prova possa prejudicar, de desentranhar a prova dos autos306. Significa a
impossibilidade de considerao destes elementos de prova. Este desentranhamento deve ocorrer
com a precluso da deciso sobre a admissibilidade da prova.
304
Para uma anlise mais detida sobre o problema dos conhecimentos fortuitos em interceptao telefnica, v. item
4.3.3.1, infra; para a no-contaminao por derivao nas violaes meramente processuais, v. subseo 4.4.1.
305
O STF reconhece o privilgio contra auto-incriminao, e sua conseqncia de "compelir o inquiridor, na polcia
ou em juzo, ao dever de advertir o interrogdo do seu direito ao silncio: a falta da advertncia e da sua
documentao formal faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio
formal [...]"; BRASIL. STF, 1. T. HC 80.949/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 14 dez. 2001, p. 26,
Ementrio v. 2053-06, p. 1145. Apesar de a deciso afirmar que se trata de prova ilcita, entendemos que,
tecnicamente, trata-se de prova nula, com importantes conseqncias para a ilicitude por derivao.
306
BRASIL. STF, Pleno, ED no Inq. 731/DF, rel. Min. Nri da Silveira, j. 22 maio 1996, DJU 07 jun. 1996, p.
19847, Ementrio v. 1831-01, p. 27.
108
2.4 Inadmissibilidade das provas ilcitas como princpio constitucional e sua relao
com a proporcionalidade
Segundo Gssel, "o problema da prova vem enquadrar-se entre os interesses do
Estado a um efetivo procedimento penal, enquanto comunidade jurdica, e os interesses do
indivduo proteo de seus direitos pessoais"309.
Existe, portanto, uma tenso latente no direito prova e na inadmissibilidade
das provas ilcitas: a efetividade do processo como valor constitucional assegurado pela dimenso
objetiva dos direitos fundamentais e expresso no dever de proteo penal, e a garantia individual
de que uma prova obtida de forma ilcita seja excluda do processo. Considerando a unidade da
Constituio, cumpre indagar se a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos,
consagrada no art. 5o, LVI, da CF/88, uma regra ou um princpio constitucional, segundo a j
exposta teoria de Alexy. Deve-se perquirir se a inadmissibilidade das provas ilcitas absoluta ou
se, em algumas situaes, possvel estabelecer excees diante de outros princpios
constitucionais decorrentes da ponderao dos interesses envolvidos.
307
Para uma viso da gnese e desenvolvimento da teoria dos frutos da rvore envenenada na jurisprudncia
estadunidense, v. infra, subseo 3.2.5.
308
V. infra, subseo 4.5.4.
309
GSSEL. La busqueda da verdad..., op. cit., p. 675.
109
110
fundamentais,
que
so
disposies
assecuratrias
das
declaraes
(direitos
111
publicidade. Quando se permite que um parente do acusado venha a prestar depoimento, mas sem
prestar compromisso e sem sujeitar-se s penalidades do delito de falso testemunho, quando tal
prova for essencial elucidao dos fatos, tambm se est ponderando o interesse da averiguao
da verdade com a preservao dos laos de famlia (CPP, art. 206). Tambm, quando se admite a
utilizao das denominadas "provas cautelares" obtidas na fase inquisitorial, sem contraditrio,
como os exames periciais em geral, especialmente o exame de corpo de delito, ainda que tais
provas tenham sido produzidas unilateralmente pela polcia judiciria sem qualquer participao
tanto do juiz como da defesa ou do titular da ao penal, est se realizando uma ponderao entre
a eficincia do processo e o contraditrio (que ou no era possvel pela ausncia de identificao
da autoria ou urgncia da diligncia, ou, ainda que possvel, dificultaria em demasia o trmite das
investigaes316).
O art. 6o, II, do CPP permite que a autoridade policial diligencie diretamente a
apreenso dos objetos ligados ao crime, independentemente de autorizao judicial, e essa
restrio ao direito de propriedade (assegurado pela Constituio no rol dos direitos
fundamentais, ainda que se questione sua efetiva fundamentalidade) justificada pela ponderao
desse direito com os interesses mais relevantes da elucidao do ilcito penal. A prpria
presuno de inocncia mitigada pela admissibilidade da priso preventiva, antes do trnsito em
julgado ou, o mais srio, ainda no curso das investigaes, tudo em ponderao com a
cautelaridade dessa medida, destinada a assegurar a eficincia do processo penal.
Como visto no captulo anterior, o processo penal no direcionado
unilateralmente defesa do indivduo, mas possui uma funo comunitria de pacificao social
mediante a realizao prtica do direito penal, e sua instrumentalidade deve albergar esses dois
fatores: garantias individuais e funcionalidade. da mxima efetividade desses dois vetores que
316
A doutrina tradicional tem classificado as percias urgentes realizadas no inqurito policial como prova cautelar
ad perpetuam rei memoriam, com contraditrio diferido para o momento da ao penal; v. GRINOVER;
SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 145 e 182-3.
inegvel que o contedo deste alegado contraditrio diferido muito mais restrito, pois se os vestgios
desapareceram a possibilidade de atendimento aos quesitos da defesa diminuta, restando-lhe apenas
esclarecimentos aos mesmos peritos que realizaram as diligncias (e, portanto, comprometidos com seus
resultados). A classificao de tais provas como cautelares leva certa carga de eufemismo, pois no h
participao nem do juiz nem da parte de acusao (Ministrio Pblico), realizando a polcia de ofcio a
diligncia, de sorte que se trata de uma produo unilateral do meio de prova justificada pela urgncia das
circunstncias. A valorao das informaes deve considerar a aplicao de um princpio de no disperso das
provas, derivado do princpio da proteo penal eficiente.
112
o processo penal recebe seu impulso vital. Portanto, no deve causar estranheza que uma garantia
processual seja ponderada com outros princpios constitucionais.
O princpio da proporcionalidade um padro hermenutico para a viso
sistmica da Constituio tambm em relao s garantias processuais. A questo de saber se sua
aplicao limita a garantia processual, ou delimita-a, apenas uma questo de opo quanto s
perspectivas interna e externa dos direitos fundamentais317.
Nesse sentido, discorrendo sobre as provas ilcitas, afirma Barbosa Moreira que
os princpios processuais no devem ser tidos como dogmas religiosos, mas ser lidos de acordo
com sua significao instrumental, e sua finalidade consecuo dos fins do processo,
concluindo que as normas jurdicas se articulam num sistema, cujo equilbrio se impe num
complexo de restries imanentes entre os diversos princpios em eventual coliso318.
Uma possvel contra-argumentao seria a de que a ponderao de interesses
poderia desfigurar totalmente as garantias processuais, trazendo insegurana e resultados injustos.
Poderia-se imaginar uma possvel (e incorreta) ponderao de interesses com a vedao da pena
de morte ou em relao intranscendncia da pena, expressamente vedadas na Constituio.
Neste caso, ambas as regras constitucionais explicitam um princpio maior que o de respeito
dignidade da pessoa humana. Nestas situaes, dificilmente seria possvel sequer vislumbrar uma
hiptese na qual a ponderao de interesses justificaria o Estado aplicar uma pena de morte ou
punir terceiro pelo crime do acusado. Por outro lado, tambm no se pode esquecer que a
legtima defesa, que expresso do princpio da proporcionalidade, pode validar at mesmo uma
"pena de morte" aplicada por um particular ou agente do estado em situaes mais extremas,
preenchidos os requisitos. Portanto, reconhecer a possibilidade de ponderao de interesses em
garantias processuais no significa permitir o arbtrio judicial de resultados injustos ou a
relativizao dos direitos fundamentais. Cada ponderao deve sempre seguir pelas balizas
dogmticas estabelecidas para sua realizao, j explicitadas anteriormente319.
317
113
argumentar
que,
tendo
Constituio
estabelecido
inadmissibilidade das provas ilcitas, j teria o texto constitucional eleito a relao de precedncia
entre os interesses em conflito na licitude probatria, e tal eleio dispensaria qualquer
ponderao322. Este raciocnio no prospera ao considerar de antemo um princpio como sendo
absoluto. Segundo Alexy, efetivamente as disposies de direitos fundamentais possuem um
carter duplo, ao positivarem princpios e tambm j estabelecerem determinaes frente s
exigncias de princpios contrapostos. Entretanto, conclui o mestre que ainda assim tais
320
Sobre o tema das provas ilcitas, argumenta Gonzalez-Cuellar Serrano que a soluo mais comedida e realista
para o problema a ponderao dos interesses envolvidos. Afirma: "Atender aos interesses envolvidos no caso
concreto significa aceitar que em muitas ocasies o desconhecimento dos formalismos processuais no causa a
impossibilidade de valorao da provas, se em tais situaes a infrao legal no supe leso ao direito 'a um
processo com todas as garantias' ou do direito igualdade das partes [...]. A soluo h de ser adotada vista dos
interesses em conflito, segundo as circunstncias do caso concreto, em cumprimento do princpio de
proporcionalidade"; GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y derechos fundamentales
en el proceso penal. Madri: Colex, 1990, p. 340, traduo nossa.
321
Segundo Daz Cabiale e Martn Morales, "as garantias constitucionais no respondem da mesma maneira ao
fenmeno restritivo que os direitos fundamentais substantivos, pelo que no se pode pretender que a
argumentao siga sendo exatamente a mesma"; DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 102,
traduo nossa.
322
Essa argumentao foi utilizada no seguinte precedente: BRASIL. STF, 1. T., RE 212.081, rel. Min. Galloti, j. 05
dez. 1997, DJU 27 mar. 1998.
114
determinaes frente aos princpios contrapostos possuem um carter incompleto, de modo que
no possibilitam, em todos os casos, uma deciso livre de ponderao323.
Assim, pode ser enunciada da seguinte forma a norma constitucional:
Est proibida a admisso no processo de provas obtidas por meios ilcitos, desde
que estas no sejam necessrias para o cumprimento daqueles princpios opostos
de nvel constitucional (que podem referir-se a direitos fundamentais de
terceiros ou a bens coletivos) e que, devido s circunstncias do caso, tm
precedncia frente ao princpio da inadmissibilidade.324
323
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. 1. ed., 3. reimpresso. Madri: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002, p. 133-135.
324
Esta forma de construo da norma, incorporando a possibilidade de ponderao, inspirada em exemplo de
Alexy: ibidem, p. 136.
325
LUCA. Op. cit., p. 214.
326
Segundo Pacelli de Oliveira, "o exame das garantias processuais individuais deve ser feito luz de cada e
respectiva racionalidade jurdica, levando-se em conta, no caso concreto e, como na aplicao de qualquer norma
constitucional, as implicaes decorrentes das referidas escolhas, no que se refere efetiva tutela dos interesses
em disputa"; OLIVEIRA, E. P. Processo e hermenutica..., op. cit., p. 6.
327
ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 104.
115
natureza e poder guiar o intrprete a uma correta aplicao do instituto nas situaes difceis
(hard cases).
No mesmo sentido a lio de Dworkin, ao afirmar que a questo relativa
observncia de uma quantidade mnima de exatido no julgamento uma questo de princpio
(de direito e no de mera poltica utilitarista) que influencia diretamente o direito prova e
demais controvrsias processuais. Segundo Dworkin, o direito prova "uma questo de
princpio especial em vrios sentidos", j que "trata-se de uma questo que exige, na
determinao do contedo de um direito, ateno para as conseqncias sociais de diferentes
regras e prticas"328. Conclui que a deciso sobre a excluso de uma prova e, portanto, sobre a
afetao do nvel de exatido do resultado do processo penal, deve ponderar adequadamente o
risco de erro judicirio decorrente da excluso da prova e a respectiva leso ao direito processual
da parte de produzir a verdade no processo e ter um julgamento justo329.
Assim, na resoluo do problema, seguir-se-o duas fases. Na primeira, h que
delimitar o mbito de proteo da garantia constitucional da inadmissibilidade para a
configurao da violao material, e esse mbito h de ser definido mediante a anlise do
horizonte teleolgico, a justificativa racional da existncia dessa garantia330. Deve-se lembrar,
conforme a teoria de Alexy, que as situaes aparentemente problemticas devem ser inseridas,
prima facie, no ambito de proteo. Num segundo momento, ser necessria a anlise dos trs
subprincpios da proporcionalidade, mediante a verificao da adequao da restrio ao direito
prova, a necessidade (inexistncia de outro meio menos gravoso para proteger o direito violado) e
a ponderao de interesses com os demais princpios em coliso para determinar o vetor
preponderante segundo consideraes de precedncia condicionada s peculiaridades do caso
concreto. Essas relaes de precedncia condicionada devem avaliar as peculiaridades concretas
328
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.
140.
329
Segundo Dworkin, a ausncia de considerao das conseqncias sociais na excluso de uma prova penal viola o
"direito a processos que avaliem adequadamente o dano moral [dano decorrente do erro judicirio], nos clculos
que estabelecem o risco de injustia que os ameaa" e, portanto, no se trata de uma questo de poltica mas de
princpio (Ibidem, p. 135). Conferir: "se os clculos de 'poltica' indicam que o pblico no se beneficiaria com a
excluso dessa prova, ou de uma regra excluindo provas como essas, ento uma deciso de, no obstante, excluir
essa prova no indicaria absolutamente nenhuma preocupao com o risco de dano moral [erro judicirio] e
violaria o direito processual da parte que reinvindica a admisso. Assim, embora as razes sejam diferentes, os
clculos instrumentais e de conseqncias associados s decises processuais encontram-se plenamente fundados
em argumentos de princpio quanto esto ao surgir em decises substantivas."; ibidem, p. 142-143.
330
Sobre o mbito de proteo e o contedo essencial, v. subsees 1.2.5 e 1.2.6, supra.
116
Sobre a teoria ampla do mbito de proteo, v. subseo 1.2.6, supra. No sentido do texto: HBERLE, Peter. La
garanta del contenido essencial de los derechos fundamentales en la ley fundamental de Bonn. Trad. Joaqun
Brage Camazano. Madri: Dykinson, 2003, p. 33. Em sentido semelhante parece ser a posio de Alexy ao
formular seu conceito de "direito fundamental como um todo", que comporta uma perspectiva dinmica de
considerao das colises com outros direitos fundamentais e com princpios referidos a bens coletivos e, desta
maneira, tal conceito est necessariamente vinculado com seu entorno normativo e com todos os problemas da
interpretao dos direitos fundamentais; v. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 240-245.
332
GSSEL, Karl Heinz. La prueba ilcita en el proceso penal. Revista de derecho penal. Editorial Rubinzal
Culzoni, n. I, ano 2001. Disponvel em: <http://www.rubinzal.com.ar/revistas/penal/garantias_
117
Sobre o tema dos limites admisso das provas, discorreu Florian que:
[...] o essencial que o processo aplique um sistema ou regime de prova em
virtude do qual no apenas possa triunfar certamente a verdade material, mas
que tambm [1] se evitem arbitrariedades, [2] se tutelem os direitos dos sujeitos
processuais e [3] tenha eficaz proteo a probidade do juzo.333
Os argumentos apontados por Gssel podem ser condensados nas trs linhas
propostas por Florian: proteo dos direitos fundamentais (efeito dissuasrio), dimenso
eqitativa do processo (proteo igualdade processual) e eticidade do processo (integridade
judicial em sentido estrito)334. Enquanto a primeira perspectiva est ligada a um argumento
utilitarista, estas duas ltimas esto ligadas a argumentos ticos, de integridade judicial, pelo que
estes ltimos sero analisados conjuntamente335.
118
Endossa esse entendimento Magalhes Gomes Filho337. Essa perspectiva guarda relao com a
justificao na linha da eticidade do processo, acima referida, j que se funda na impossibilidade
de contaminao tica do processo com elementos de convico tidos como esprios (ainda que o
argumento seja mais sofisticado quanto ausncia de efeitos jurdicos da prova inconstitucional).
Todavia, essa perspectiva, com o respeito que seus subscritores merecem, no
corresponde teleologia central e determinante do problema das provas ilcitas. As consideraes
acima realizadas sobre a caracterizao da inadmissibilidade como um princpio e das tenses
constitucionais no direito prova j demonstram que nem sempre uma violao material
totalmente desprovida de efeitos processuais.
E no corresponde mesmo evoluo histrica do instituto, que possui outro
fundamento: o efeito dissuasrio de leses aos direitos fundamentais. Segundo Gonzalez-Cuellar
Serrano, foi o efeito dissuasrio que motivou a expanso das regras de excluso nos vrios pases
democrticos, como instrumento de controle de medidas desproporcionadas338.
O princpio constitucional do art. 5o, LVI, da CF/88 representa a sntese de um
momento poltico e histrico brasileiro de proscrio contra os abusos cometidos durante o
regime da ditadura militar. Um sistema no qual o discurso de segurana nacional fundamentou
abusos intolerveis aos direitos humanos, tais quais torturas, prises ilegais, execues sumrias,
violaes intimidade domiciliar e ausncia de resguardo mnimo da vida privada do cidados.
Ao se virar uma pgina violenta da histria brasileira, decidiu o legislador constituinte de 1988
sepultar definitivamente esse regime totalitrio de supremacia absoluta do interesse pblico
[rectius: dos detentores do poder poltico] sobre valores mnimos da dignidade humana. Como
forma de estabelecer esse programa de modificao da estrutura de Estado, realizou o constituinte
a opo por uma garantia que criasse condies institucionais de evitar as violaes sistemticas
aos direitos fundamentais, procurando arraigar o sentimento de obrigatoriedade de obedincia aos
mandamentos constitucionais e criar uma nova cultura jurdica democrtica.
337
MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova..., op. cit., p. 100 e 254. Todavia, posteriormente no mesmo
trecho, afirma o Mestre paulista que "a temtica das proibies de prova ressalta a idia de que a atividade
probatria deve ser limitada diante da tutela conferida pelo ordenamento a outros valores", indicando que seria a
"tutela a outros valores" o critrio justificador das proibies de prova (ibidem, p. 260). Tambm refere-se ao
"elemento profiltico, evitando-se condutas atentatrias aos direitos fundamentais e prpria administrao
correta e leal da justia penal" (ibidem, p. 265), indicando o reconhecimento do efeito dissuasrio como causa
justificante do princpio da inadmissibilidade.
338
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p. 331-332.
119
instrumentalidade
da
garantia
constitucional
do
princpio
da
339
V. infra, seo 3.2. Para uma discusso doutrinria destes argumentos, v. FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p.
297-346.
340
ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Elkins v. United States, 364 U.S. 206 (1960), p. 206, apud FIDALGO
GALLARDO. Op. cit., p. 302, traduo nossa.
120
Esta teoria foi inicialmente defendida por Rogall, tendo posteriormente adquirido vrios adeptos. V. GSSEL. La
prueba ilcita..., op. cit., 138. Tambm citado em BNDICT, Jrme. Le sort des preuves illgales dans le
procs pnal. Lausanne: Pro Schola, 1994, p. 50.
342
COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 106-7.
343
Ibidem, p. 79.
121
que uma polcia especializada se preocupe com os efeitos dos atos de seus membros e incentive
um programa de investigao pautado em sua utilidade processual.
Diante desse carter de sano do princpio da inadmissibilidade, que
prevalente e informa seu sistema de aplicao, a utilizao dos critrios de imputao objetiva
prprios do direito penal material so essenciais superao de problemas das provas ilcitas,
como os conhecimentos fortuitos, o efeito distncia (ilicitude por derivao), os processos
hipotticos de investigao rplica dos comportamentos lcitos alternativos (descoberta
inevitvel), a ausncia de dolo, insignificncia da leso e mesmo consideraes de poltica
criminal ante os valores em concurso344.
344
345
Loc. cit.
Segundo o Tribunal Europeu de Direitos Humanos TEDH, a inadmissibilidade das provas ilcitas no
exigncia essencial para o fair trial, de sorte que sua leso ocorre em situaes muito limitadas de violao ao
ncleo mais prximo da dignidade humana, como a tortura; v. subseo 3.3.1, infra.
122
aos direitos humanos, que se aproximem do ncleo da dignidade humana346. Essa rea mnima e
inviolvel pode ser denominada de ncleo essencial da garantia da inadmissibilidade.
A segunda linha de anlise do argumento da integridade judicial a
fundamentao tica em sentido estrito. Nessa linha, a inadmissibilidade justificada pelo receio
tico de que a admisso da prova redunde na confirmao de seus efeitos e na validade
teleolgica das violaes dos direitos, tornando o juzo cmplice do violador e maculando sua
integridade. Tambm est ligada ao problema do menoscabo da funo de preveno geral da
pena, pela substituio da criminalidade privada pela pblica e pelo exemplo negativo do Estado
aos seus cidados pela desobedincia deste lei. Nessa linha tambm identificvel o argumento
da "superioridade moral do Estado". Justifica-se pela "funo de justia" da norma constitucional
da inadmissibilidade.
possvel identificar situaes nas quais o problema dessa convalidao
teleolgica da criminalidade pblica ou da superioridade moral do Estado no est presente. Se
no h dolo ou culpa grave, no h criminalidade pblica nem convalidao teleolgica, e,
portanto, no h leso integridade judicial nessa perspectiva (podendo existir, conforme a
situao, leso ao postulado anterior da dimenso eqitativa). Se a leso dolosa feita por um
particular, e no pelo Estado, a anlise do caso concreto dever proporcionar parmetros para
balizar uma anlise da efetiva leso integridade do julgamento.
A questo central dessa perspectiva da integridade judicial analisar qual tica
se est considerando: uma tica abstrata ou concreta o que reconduz o problema, em ltima
anlise, discusso filosfica do universalismo e do particularismo347. Sem enveredar pelos
meandros dessa discusso milenar, deve-se propugnar por uma soluo de equilbrio entre os
postulados abstratos de conduta e as possibilidades concretas de realizao. A tica da convico
e a tica da responsabilidade (para utilizar a classificao de Max Weber) no podem andar
separadas348, devendo-se procurar o equilbrio entre o ideal e o real na pessoa humana em sua
346
No estudo do tratamento das provas ilcitas nos sistemas estrangeiros (infra, cap. 3), ser visto que uma
proscrio absoluta de provas obtidas com violaes ocorre apenas em situaes extremas, que comprometam esta
liberdade de autodeterminao e lesem a paridade de armas.
347
Para uma anlise deste tema, v. CASTRO, Marcos Faro de. Universalismo e particularismo como paradigmas da
poltica. In: SOBRAL, Fernanda A. da Fonseca; PORTO, Maria Stella Grossi (orgs.). A contemporaneidade
brasileira: dilemas e desafios para a imaginao sociolgica. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2001, p. 259-278.
348
Para uma anlise destas duas ticas e sua relao com a poltica, v. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica:
a filosofia poltica e a lio dos clssicos. Trad. Daniela Baccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p.
123
124
dolosa ou com culpa grave, resultado significativamente lesivo, nexo de causalidade, e tipicidade
de uma violao ao direito constitucional). A tipicidade lesiva de um direito fundamental na
obteno da prova indiciria da leso integridade judicial caso haja sua admisso
(antijuridicidade), que poder, contudo, ser afastada em situaes excepcionais mediante uma
anlise de proporcionalidade (as excludentes da ilicitude no deixam de ser uma expresso
concreta da proporcionalidade).
Apesar dessa projeo futura, a garantia da inadmissibilidade possui tambm
uma ligao com a violao pretrita e com suas conseqncias ticas. Assim, mesmo que no
haja necessidade do efeito dissuasrio, caso a prova viole de forma sensvel a liberdade de
autodeterminao e os direitos fundamentais que esto mais prximos do ncleo da dignidade da
pessoa humana, a excluso deve se impor em nome da dimenso eqitativa do processo. Trata-se
de conseqncia decorrente do vetor central do ordenamento que a dignidade da pessoa
humana, e de uma concepo de fair trial que deve orientar o processo. Essa dimenso eqitativa
do processo no est ligada ao efeito dissuasrio, mas destina-se a evitar uma injustia concreta
consistente na violao da paridade de armas. Todavia, essa perspectiva de violao da liberdade
de autodeterminao que acarreta leso dimenso eqitativa do processo (que aqui se
denominou como o ncleo essencial da garantia) no est presente em todas as situaes, de sorte
que h um razovel espectro de rea susceptvel de ponderao.
Delimitando esse horizonte teleolgico do princpio constitucional da
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, poder-se- ponderar sua mxima
efetividade quando em eventual coliso com outro princpio constitucional.
125
jurdicos). Essa dupla finalidade tambm se estende ao processo penal, que deve ser garantista, no
sentido individual, mediante o estabelecimento de mecanismos racionais de controle da incerteza
do julgamento e de limitao da violncia pblica, bem como deve ser funcional, na medida em
que maximiza a realizao prtica do direito penal, que um direito de coao indireta, j que
apenas se realiza dentro do processo penal350. Essa dupla instrumentalidade do processo penal
torna-o um filtro do direito penal mximo (garantismo) e realizador do direito penal mnimo
necessrio (funcionalismo). Tal perspectiva de processo penal proporcional regula diretamente
nosso problema das provas ilcitas.
Essas consideraes sobre a garantia da inadmissibilidade das provas ilcitas
demandam sua inscrio da perspectiva de Estado sobre a qual se trabalha. Na perspectiva do
Estado liberal, ter-se- um Estado meramente observador, inerte frente aos problemas concretos.
Na perspectiva do Estado Social (apenas), surgir o que Gssel denominou de Estado
policialesco, que elevar os (pseudo) interesses sociais estatura de valores supremos. A sntese
h de surgir do Estado de Direito Democrtico e Social, no qual o sistema de direitos
fundamentais reflete a relao substancial de concorrncia na qual se encontram o indivduo e a
comunidade e se exprime na dignidade da pessoa humana em sentido personalista, conforme j
apresentado.
No h vcuos de poder. No Estado meramente observador, a ausncia de uma
postura ativa do Estado ser substituda pela ao do crime organizado e outras expresses de
criminalidade. Segundo Gssel, os extremos do Estado policialesco e do Estado observador
devem ser substitudos pelo Estado [Democrtico] de Direito, que necessariamente alberga uma
postura equilibrada entre os interesses individuais e coletivos. Afirma:
Todas as concretas propostas de solues, enquanto solues efetivas, tm que
ocupar uma razovel posio mdia entre um Estado dbil e um Estado forte, e
tm que mostrar-se como conseqncia de uma ponderao adequada dos
interesses da persecuo penal com os interesses individuais.351
Expresso cunhada por Manzini e utilizada por Tucci: TUCCI. Direitos e garantias individuais..., op. cit., p. 2728.
351
GSSEL. La busqueda de la verdad..., op. cit., p. 676.
126
modo de coleta de provas criminais352. O Estado de Direito, ao autolimitar sua atuao repressiva
a padres de conformao com o Direito positivo, procura conciliar de forma prtica seus vetores
de proteo penal e proteo individual. Contudo, esse Estado de Direito no deve ser meramente
liberal, mas democrtico, que no toma por absolutos os valores singulares, mas compatibiliza-os
com os interesses comunitrios353. Uma perspectiva absoluta do princpio da inadmissibilidade
das provas ilcitas constitui, nas palavras de Barbosa Moreira, um "autntico fantasma
retardatrio de um tipo de individualismo exasperadamente anti-social"354.
Na compatibilizao da garantia com os demais princpios concorrentes, devese ter o mximo cuidado para no resvalar a argumentao jurdica em um discurso de segurana
nacional, do tipo crime control ou law and order, que se fundamenta na histeria repressiva para
criar um ambiente de irracionalidade punitiva355. A inadmissibilidade das provas ilcitas, segundo
lio de Prado, funciona como uma barreira regresso a um sistema inquisitivo, no qual a
verdade seja perseguida a qualquer preo356.
Todavia, qualquer perspectiva que no seja ctica quanto utilidade moral e
operacional do direito penal h de reconhecer uma tenso de valores constitucionais sobre a
instrumentalidade do processo e h de incorporar no prprio conceito de due process o equilbrio
das garantias individuais com a funcionalidade do processo. Essa compatibilizao entre as
garantias e a funcionalidade h de realizar-se mediante um teleologismo racional, com o subsdio
de categorias preponderantemente objetivas para a considerao da existncia, ou no, da
ilicitude e permitir a controlabilidade da motivao da deciso de admisso da prova perante o
caso concreto357. Para delineamento dessas tenses, analisar-se-o as crticas recprocas da
garantia da inadmissibilidade e da funcionalidade do processo, como princpios de orientao.
352
Posio defendida por Carnaba, que aqui endossada; v. CARNABA, Maria Ceclia Pontes. Prova ilcita. So
Paulo: Saraiva, 2000, p. 13-18.
353
Sobre o Estado Democrtico de Direito, como sntese e superao dos Estados liberal e social, v. SILVA, J. A.
Op. cit., p. 112-122.
354
BARBOSA MOREIRA. Op. cit., p. 27.
355
Para uma comparao das linhas de procedimento penal fundadas de forma extrema em perspectivas de crime
control e de um due process individualista, v. TULKENS, Franoise. O procedimento penal: grandes linhas de
comparao entre sistemas nacionais. In: DELMAS-MARTY, Mireille. Processo penal e direitos do homem.
Trad. Fernando de Freitas Franco. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 5-17, especialmente p. 11-13.
356
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 143.
357
Estas categorias sero tratadas no cap. 4, infra.
127
128
proporcional, que demanda uma eficiente realizao prtica da funo social do direito penal na
sociedade ps-moderna (cada vez mais demandando uma expanso do direito penal como
instrumento de controle social363). O mandado de otimizao de criar um sistema de garantia aos
direitos fundamentais deve ser a regra, mas h de haver excees, sob pena de distoro do
sistema.
A inadmissibilidade das provas ilcitas um preo que se paga no altar dos
direitos fundamentais, destinado a criar um sistema de proteo. Ocorre que, em muitas situaes,
a eficincia da garantia questionvel, e o preo que se paga alto demais para compensar suas
respectivas perdas.
H estudos que concluem que a ausncia de uma punio direta ao violador
torna incua a aplicao da sano da inadmissibilidade, do ponto de vista do efeito
dissuasrio364. Esse efeito dissuasrio especialmente questionvel diante da possibilidade
concreta do cinismo policial, atravs do qual policiais podem simular situaes lcitas de atuao
para "maquiar" eventuais irregularidades que possam gerar a ilicitude da prova. 365. Segundo Pizzi,
um efeito dissuasrio efetivo deve ser alcanado por outras vias que no pela exclusionary rule:
Muito vai depender da qualidade dos que so selecionados para se tornarem
policiais, o treinamento e o apoio que eles recebem, as prioridades que os
oficiais estabelecem, bem como da estrutura de comando do departamento de
polcia, os mecanismos disciplinares que so utilizados para punio dos
ofensores, os remdios civis que esto disponveis quando policiais destratam os
cidados, e assim sucessivamente.366
Sobre a demanda por mais controle social atravs do direito penal nas sociedades ps-industriais, v. SILVA
SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades psindustriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002.
364
Ver citao de vrios estudos em OSBORN, Debora. Suppressing the truth: judicial exclusion of illegally
obtained evidence in the United States, Canada, England and Australia. Murdoch University electronic journal of
law, v. 7, n. 4, dez. 2000. Disponvel em: <http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v7n4/
osborn74.html>. Acesso em: 24 mar. 2005. 95-99. Tambm: FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 342-346.
365
Nos Estados Unidos, esta prtica conhecida como testilying (mistura de testifying com lying ato do policial
de mentir no testemunho). Para uma viso do cinismo policial, v. FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 374-6.
366
PIZZI, Willian. Technicalities and Truth: The Exclusionary Rule. In: ________. Trials without truth. Nova
Iorque, Londres: New York University Press, 1999, cap. 2, traduo nossa.
129
Loc. cit.
Para uma anlise dos problemas de ausncia de legitimidade na aplicao extremada da garantia da
inadmissibilidade e a necessidade de considerao da realizao da justia como parmetro, v. CARNABA. Op.
cit., p. 56-67. Analisando o problema do descontentamento social nos Estados Unidos, v. FIDALGO
GALLARDO. Op. cit., p. 376-7; e PIZZI. Loc. cit.
130
Apenas pode alegar sigilo bancrio aquele que possui recursos financeiros suficientes para
movimentar uma conta bancria, e sigilo fiscal aquele que teve rendimentos suficientes para fazer
uma declarao de renda e no apenas uma declarao de isento (quando est inserido na
economia formal e necessita do CPF). Apenas est coberto pela garantia aquele que possui
direitos a serem garantidos, o que naturalmente exclui uma parcela enorme da populao. Em sua
operao prtica, a garantia da inadmissibilidade acaba por distorcer ainda mais a seletividade do
sistema de justia criminal, dificultando a persecuo penal dos crimes da classe alta (sonegao
fiscal, crimes contra o sistema financeiro, contra a economia popular, lavagem de dinheiro,
evaso de divisas etc), que muitas vezes subtraem recursos do Estado para possibilitar sua
aplicao em projetos sociais, criando o que Baratta denominou de "zonas de imunizao para
comportamentos cuja danosidade se volta particularmente contra as classes subalternas"369.
Assim, devem ser consideradas cinco crticas garantia da inadmissibilidade
sob a perspectiva da funcionalidade370: primeiro, nem sempre a inadmissibilidade da prova ir
permitir um efeito dissuasrio efetivo; segundo, nem sempre a admisso de provas verdicas,
ainda que obtidas com alguma violao material, acarretar a injustia do julgamento, o que
depender da anlise da dimenso eqitativa decorrente da admisso da prova no caso concreto;
terceiro, em muitas situaes (especialmente diante de crimes mais graves), a inadmissibilidade
da prova (elemento de convico) obtida de forma ilcita, mas prima facie verdica, causa muito
mais descrdito integridade judicial que a sua admisso, sob uma perspectiva comunitarista;
quarto, a inadmissibilidade constitui, em muitas situaes, um instrumento de imunizao da
classe alta contra seus delitos burocrticos; e quinto, levando em conta o alto custo social da
inadmissibilidade e sua relativa ineficincia em determinadas situaes, ainda que estabelecida
pela Constituio como um princpio de ao para as situaes normais, a inadmissibilidade das
provas ilcitas no um princpio absoluto, mas deve ser ponderada com os demais princpios
conflitantes.
369
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed.
Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 176.
370
Aqui novamente utiliza-se o termo prova em sentido genrico, no tcnico. V. subseo 2.2.4.
131
371
Ainda que existam propostas concretas de operacionalizao de sistemas alternativos de proteo contra as
violaes que no atravs da exclusionary rule. V. proposta de OSBORN. Op. cit., 119-135.
372
WEISSELBERG, Charles D. Saving Miranda. In: KAMISAR, Yale et al. Modern criminal procedure: cases,
comments & questions (Yale Kamisar, Wayne LaFave, Jerold Israel e Nancy King). 10. ed. St. Paul: West
Publishing Co., 2002, p. 801-803. No caso, o palestrante orientava os policiais a realizarem o interrogatrio
outside Mirada, ou seja, mesmo que o interrogado afirmasse que desejava utilizar seu direito ao silncio,
lecionava-se que o policial deveria continuar a interrogar para descobrir pistas sobre outras provas do crime, bem
como para que as afirmaes por fora da garantia de Miranda fossem utilizadas na exceo de impeachment
(sobre esta exceo, v. infra, item 3.2.4.2).
132
133
necessita dos servios da defensoria pblica, bem como fragilizar a garantia da inadmissibilidade
preferencialmente para esse estrato. Sobre o tema, afirma Baratta que "a distncia lingstica que
separa julgadores e julgados, a menor possibilidade de desenvolver um papel ativo no processo e
de servir-se do trabalho de advogados prestigiosos, desfavorecem os indivduos socialmente mais
dbeis"375.
Dessas consideraes sobre os riscos de anomia pela flexibilizao da garantia,
da seletividade do sistema e da abertura argumentativa da ponderao de interesses, conclumos
que uma relativizao da garantia da inadmissibilidade das provas ilcitas h de ocorrer de forma
que se permita a menor abertura possvel aos espaos de discricionariedade judicial, mediante o
recurso a categorias objetivas que permitam o controle da deciso. Apesar de toda crtica que se
possa fazer s construes dogmticas, essas ainda so o recurso de que o Direito dispe para
estabelecer padres de decidibilidade minimamente objetivos e racionais376. No uma dogmtica
cega, positivista, mas calcada numa hermenutica consciente da permeabilidade do discurso
jurdico s foras de poder e vinculada correo dessas influncias mediante o direcionamento
do direito a uma perspectiva emancipatria, afirmativa da dignidade da pessoa humana como fim
ltimo da ordem jurdica. Essas crticas flexibilizao permitem concluir que a ponderao de
interesses direta pro societate, sem quaisquer outras balizas377, deve se realizar apenas como uma
exceo regra geral da inadmissibilidade, tendo na meta de objetividade e na motivao da
deciso seu parmetro de controle da legitimidade da ponderao, segundo um procedimento
coerente de argumentao jurdica sobre a preferncia condicionada entre os princpios em
coliso378.
375
BARATTA. Op. cit., p. 177. Desenvolvidamente sobre a seletividade como lgica de funcionamento do sistema
penal, v. ANDRADE, Vera Regina Pereira. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia
do controle. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 259-276.
376
Sobre a necessidade e racionalidade da argumentao dogmtica para a argumentao jurdica, juntamente com
outros argumentos, em especial argumentos prticos de tipo geral, v. ALEXY, Robert. Teora de la
argumentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 240-261. Segundo Alexy, a dogmtica possui as funes de estabilizao, de progresso, de descarga, tcnica, de
controle e heurstica; v. ibidem, p. 255-260.
377
Como as que sero apresentadas infra, cap. 4.
378
Sobre a importncia da argumentao jurdica para a concretizao jusfundamental, v. ALEXY. Teora de los
derechos fundamentales, op. cit., p. 529-554. Idem. Teora de la argumentacin jurdica, op. cit., passim.
134
379
135
136
pases da Europa continental. Antes de adentrar no estudo do sistema alemo, far-se- uma breve
referncia ao tratamento do problema pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos TEDH, que
tem influenciado os pases da Europa que aderiram Conveno Europia de Direitos Humanos.
Finalmente, foi escolhida a Espanha como terceiro paradigma. A Espanha um
pas com sistema jurdico de origem romano-germmica, com uma estrutura constitucional
semelhante brasileira, pois l se reconhece a existncia de uma regra de excluso de estatura
constitucional, ainda que implcita no princpio da presuno de inocncia, a qual explicitada
em nvel infraconstitucional. Aps o ano de 1998, o Tribunal Constitucional espanhol tem
procedido construo de uma srie de mitigaes regra de excluso que ainda no foram
objeto de anlise pela doutrina ptria e que podem ser fecundas para lanar luz sobre o futuro de
nossa doutrina e jurisprudncia sobre o tema.
No estudo dos pases, ser utilizado o seguinte roteiro para comparao dos
critrios de soluo dos problemas das provas ilcitas: fundamento da existncia da regra de
excluso; anlise de casos paradigmticos na aplicao de critrios de razoabilidade/
proporcionalidade na aplicao das regras de excluso (exceo de boa-f, provas adquiridas por
particulares, leso de direitos de terceiros etc); tratamento da ilicitude por derivao (aceitao da
teoria e respectivas excees). O estudo pretende recolher, de forma indutiva, os critrios de
tratamento das excees inadmissibilidade de provas ilcitas, para reconstruir um sistema geral
de excees aplicvel ao ordenamento jurdico nacional.
137
constitutivas de violao s Emendas IV, V, VI e XIV. Nesse sistema de case law, foram os
pronunciamentos judiciais que sedimentaram uma srie de regras de direito jurisprudencial,
posteriormente sistematizadas pelos comentrios doutrinrios382.
Durante sua formao, foi objeto de acirrado debate a autoridade da Corte
Suprema para estabelecer a regra de excluso, frente s divises de poderes entre Legislativo e
Judicirio, bem como entre Poderes Federal e Estaduais. Tambm foram tema de progressiva
definio as clusulas constitucionais que exigiam a regra de excluso e os argumentos que a
justificam.
Foi a partir da Quarta Emenda que a Corte Suprema criou originalmente a regra
de excluso, estabelecendo um campo de proteo privacidade (privacy) contra as intromisses
ilegtimas do Estado quando em abuso da atividade de investigao e persecuo de delitos.
Estabelece essa Emenda:
O direito das pessoas a estarem protegidas em suas pessoas, casas, documentos e
efeitos, contra registros e confiscaes desarrazoadas, no ser violado, e no se
emitiro autorizaes de registro e confisco se no baseadas em causa provvel,
apoiadas por juramento ou promessa, e descrevendo detalhadamente o lugar a
registrar, e as pessoas e objetos a confiscar383.
Para uma viso sistmica das diversas decises da Suprema Corte em Direito Processual Penal, conferir a obra
coletiva KAMISAR, Yale et al. Modern criminal procedure: cases, comments & questions (Yale Kamisar, Wayne
LaFave, Jerold Israel e Nancy King). 10. ed. St. Paul: West Publishing Co., 2002, passim. Uma viso panormica
pode ser obtida em BRADLEY, Craig M. United States. In: BRADLEY (ed.). Criminal procedure: a worldwide
study. Durham, Carolina do Norte: Carolina Academic Press, 1999, p. 395-424.
383
Traduo nossa do texto original: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers and
affects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon
probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the
persons or things to be seized.
138
Traduo nossa do texto original: No person [...] shall be compelled in any criminal case to be a witness against
himself, nor be deprived of life, or property, without due process of law [...].
385
Traduo nossa do texto original: In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right [...] to be
confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and
to have the Assistance of Counsel for his defence.
139
o que posteriormente foi relevante para imposio da regra de excluso aos Estados federados.
Tambm, com a criao da perspectiva substancial do devido processo, possibilitou o controle de
constitucionalidade ante o parmetro da razoabilidade das leis estaduais.
A partir desse panorama de fundo das Emendas Constituio Americana,
sero analisados os precedentes de criao da regra de excluso.
386
Para uma viso do desenvolvimento da regra de excluso nos Estados Unidos, v. FIDALGO GALLARDO,
Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadonidense al artculo 11.1 LOPJ. Madri: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, passim. KAMISAR et al. Op. cit., p. 108-138 e 749-812. BRADLEY.
Op. cit., p. 405-413. BNDICT, Jrme. Le sort des preuves illgales dans le procs pnal. Lausanne: Pro
Schola, 1994, p. 74-80.
387
Estes pases sero abordados brevemente infra, seo 3.5.
388
Para uma viso das crticas e incongruncias desta deciso, v. FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 96-105.
140
141
Foi apenas em Wolf v. Colorado (1949) que se decidiu pela extenso dos
pressupostos substantivos da regra de excluso aos Estados federados. Essa deciso
paradigmtica pela alterao da estrutura constitucional estadunidense, ao romper com o sistema
de articulao das competncias federais e estaduais e incorporar o Bill of Rights aos Estados
atravs da Dcima Quarta Emenda (apesar de sua limitao histrica e teleolgica abolio da
escravatura), iniciando um ciclo de expanso de garantias dos indivduos nos procedimentos
penais. Wolf, aps enunciar a nova regra, delimitou seu alcance ao ncleo de garantias da
intimidade pessoal previstas na Dcima Quarta Emenda, definido no conceito de liberdade
regulada (ordered liberty). Esse ncleo de garantias abrange as garantias procedimentais da
privacidade contra a realizao das searches and seizures de forma arbitrria pela polcia, mas
no necessariamente os remdios contra eventuais violaes, deixando ainda aberta a porta da
regra da excluso como uma das possibilidades entre outras, como aes civis de indenizao ou
responsabilizao penal dos agentes policiais. Nas palavras do Juiz Black, a exclusionary rule
no um mandamento da Quarta Emenda, mas uma regra de direito probatrio de criao
judicial que o Congresso pode denegar389, tendo a deciso reconhecido que o direito era federal,
mas a determinao do remdio foi confiada aos Estados390. Essa deciso ambgua marca uma
transio da posio da Corte, tendente a estender a regra aos Estados, mas ainda relutante diante
das reaes negativas que o precedente Weeks sofria por sua no-converso em lei na maioria dos
Estados federados e sua no-aceitao nos pases da Commonwealth Britnica.
Durante a dcada de cinqenta, a Corte Suprema progressivamente passou a
especificar o contedo da regra de excluso. Uma substancial ampliao da regra, ainda que
posteriormente restringida, ocorreu em Rochin v. California (1952) que, pela gravidade das
violaes policiais, foi um precedente que confirmou a integridade da regra. Nesse caso policiais
entraram durante a manh na residncia de Rochin sem autorizao judicial, com base em
informaes no confirmadas de trfico de entorpecentes, invadiram seu quarto e flagraram-no,
com sua esposa, seminus; ao ser interrogado sobre duas cpsulas que estavam sobre uma mesa,
Rochin as engoliu; levado a um hospital, foi-lhe ministrada, contra sua vontade, um remdio que
lhe causou vmito; apreendidas as cpsulas, constatou-se que continham morfina; Rochin foi
preso e condenado por posse de entorpecentes, tendo os Tribunais estaduais da California
389
390
142
admitido como provas principais tanto a apreenso das cpsulas quanto os depoimentos dos
policiais, pois a legislao californiana admitia a utilizao das provas ilcitas. Houve no caso trs
irregularidades na ao policial: ausncia de causa provvel para a violao domiciliar, ausncia
de mandado judicial e utilizao de mtodos invasivos integridade corporal do suspeito. Em
Rochin, a Corte fundamentou-se na Dcima Quarta Emenda para estabelecer que, apesar de os
Estados terem liberdade para estabelecer seu processo penal, o due process da referida Emenda
limitava esse poder, cabendo Corte aferir se uma condenao ofende os cnones de decncia e
correo que expressam as noes de justia dos povos anglfonos391. Apesar de esses cnones
no estarem escritos, a Corte afirmou poder aferir que seus limites derivam de consideraes
que esto fundidas na natureza de nosso processo judicial em seu conjunto392.
Vrias foram as crticas deciso em Rochin, especialmente sobre a
legitimidade da assuno de poderes dessa magnitude que a Corte realizava, ao reconhecer sua
competncia para enunciar o contedo desses valores fundamentais, colocando em xeque a
repartio de poderes (debate ainda hoje corrente na jurisdio constitucional). Em seus votos
concorrentes, os Juzes Black e Douglas alertaram sobre o perigo da existncia de um critrio to
vago como o apresentado, preferindo critrios mais concretos, como a extenso da Bill of Rights
aos Estados. Apesar da abrangncia, a deciso de Rochin foi elaborada como um remdio
excepcional, aplicvel apenas nas situaes mais graves que chocassem a conscincia (shock the
conscience).
O critrio subjetivo e impreciso de Rochin foi posto prova em Irvine v.
California (1954), ao se entender que as gravaes ambientais feitas de forma subreptcia dentro
da residncia do suspeito, sem autorizao judicial, apesar de violarem as garantias
constitucionais reconhecidas pela Corte Suprema, no ensejavam a aplicao de Rochin, pois no
havia violncia fsica contra a pessoa. Tambm em Breithaupt v. Abram (1957) o critrio de
Rochin no foi aplicado. Nesse caso, aps um acidente de trnsito com vtima fatal, estando o
motorista ainda inconsciente, foi chamado um mdico que retirou dele uma amostra de sangue;
realizado o teste de alcoolemia, foi constatado que o motorista estava em grave estado de
intoxicao alcolica. O exame foi utilizado como prova contra o acusado, apesar de sua
391
EUA. Corte Suprema. Rochin v. California, 342 U.S. 165 (1952), p. 169, apud FIDALGO GALLARDO. Op.
cit., p. 135, traduo nossa.
392
EUA. Corte Suprema. Rochin..., cit., p. 170, apud ibidem, p. 136, traduo nossa.
143
Para uma viso dos precedentes mais relevantes antes da plena extenso da regra de excluso aos Estados, v.
FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 122-160.
144
apenas ocorreu em Mapp v. Ohio (1961), que derrogou o precedente Wolf no que tange
liberdade dos Estados de estabelecerem seus remdios apropriados contra as violaes. No caso,
a polcia de Ohio conduzia uma investigao de um recente atentado terrorista e recebeu de um
informante a notcia de que um suspeito possua explosivos em sua residncia; policiais
dirigiram-se residncia e solicitaram permisso para entrada, que foi negada pela moradora, a
Sra. Dolly Mapp; os policiais cercaram a residncia enquanto se diligenciava a autorizao
judicial; ainda sem a autorizao, os policiais, aps algumas horas, novamente bateram porta e,
no sendo atendidos, arrombaram-na e ingressaram na residncia; ao ser solicitada a exibio do
mandado os policiais exibiram um papel qualquer (uma falsa ordem) e passaram a realizar a
busca na residncia; no houve localizao de qualquer explosivo, mas em um ba no sto
foram localizadas revistas pornogrficas, cuja posse constitua crime pela legislao estadual.
Com base no material apreendido, a Sra. Dolly Mapp foi condenada pela posse de materiais
obscenos pelos Tribunais estaduais e apelou para a Corte Suprema.
Durante o curso do processo no caso Mapp, o centro das discusses foi a
liberdade de expresso assegurada pela Primeira Emenda, tendo se tocado na ilegalidade da
diligncia e revogao do precedente Wolf apenas incidentalmente. Assim, Mapp foi um caso
pretexto para que a uma apertada maioria da Corte Suprema, de cinco votos contra quatro,
desenvolvesse seus precedentes anteriores e estendesse a regra de excluso aos Estados, pois, no
fundo, tratou-se de uma deciso ultra petita394. Entendeu essa maioria da Corte que os remdios
alternativos contra a violao dos procedimentos previstos na Quarta Emenda eram ineficientes
(afirmao ainda hoje carente de plena comprovao) e que o nico instrumento de defesa plena
era a extenso da regra de excluso aos Estados. Nas palavras do relator, o Juiz Clark, tendo
uma vez reconhecido que o direito privacidade estabelecido na Quarta Emenda exigvel
contra os Estados, e que o direito a estar seguro contra invases graves da privacidade por
agentes estatais , ento, constitucional na origem, ns no podemos mais permitir que o direito
permanea como uma promessa vazia395. Assim, superou a Corte o dilema de se a regra de
excluso era apenas uma regra de direito probatrio (e, portanto, uma dentre as vrias solues
possveis) para elev-la a regra de nvel constitucional, apesar da ausncia de fundamento textual
na Constituio. Sem dvidas, os efeitos dessa deciso expressiva do judicial activism que
394
395
145
imperava na Corte Warren396 transcendem o mbito penal pois, segundo Laurence Tribe, Mapp
uma exceo a um princpio geral de que
a Corte no l a Constituio de forma a requerer remdios particulares para as
violaes de suas proibies expressas; a escolha dos remdios , de forma
peculiar, uma questo de poltica (policy), que exige o exerccio da apreciao
legislativa ou discrio eqitativa397.
Para uma viso histrica do ativismo da Corte Warren, e suas incises na seara criminal (especialmente com a
trade Mapp, Miranda e Gideon), v. SCHWARTZ, Bernard. A history of the Suprem Court. Nova Iorque: Oxford
University Press, 1993, p. 275-285.
397
TRIBE, Laurence H. American constitucional law. 2. ed. Mineola NY: The Foundation Press, 1988, p. 274,
traduo nossa.
398
V., e.g., Brown v. Mississipi (1936) para aoites, Haynes v. Washington (1963) para bofetadas, Fikes v. Alabma
(1957) para golpes com um porrete na cabea e Beecher v. Alabama (1967) por apontar uma pistola para a cabea.
146
silncio e de ter a presena de um advogado, e que esse direito se iniciava desde a custdia
policial. O efeito de Miranda foi uma mudana drstica na prtica dos agentes policiais que
deviam, doravante, ministrar no ato da custdia os Miranda warnings, sob pena de excluso de
eventual confisso que contra si produzisse o investigado.399
Em relao Sexta Emenda, a Corte decidiu em Gideon v. Wainwright (1963) a
necessidade de incorporao dessa emenda (direito assistncia de advogado) aos Estados,
atravs da Dcima Quarta Emenda (garantia do devido processo), ou seja, decidiu a
obrigatoriedade de os Estados fornecer advogado dativo aos acusados pobres. O precedente
Gideon se referia ausncia total de advogado durante o julgamento, sendo a exigncia do
conselho do advogado ainda na fase preliminar criada apenas em Massiah v. United States
(1964). Nesse precedente, sujeito a crticas pela dissociao dos fatos argumentao da deciso,
uma pessoa envolvida em trfico de entorpecentes, em colaborao com agentes federais,
instalou em seu veculo um microfone com transmissor que permitia o monitoramento distncia
das conversas realizadas no interior do veculo; ao sair uma noite com Massiah (que tambm
estava sob investigao), esse realizou confisses incriminatrias no interior do veculo, que
foram gravadas pelos policiais e utilizadas como prova no processo criminal. A Corte Suprema
anulou a condenao dos tribunais federais, no com base nas Emendas Quarta ou Quinta, mas
diretamente com base na Emenda Sexta, pela ausncia da assistncia de advogado. Essa deciso
fruto do ativismo judicial da era Warren tem sido criticada pela ausncia de uma fundamentao
slida que permitisse um desenvolvimento to transcedental. Nesse sentido as crticas de Fidalgo
Gallardo, citando os votos vencidos de Massiah:
[...] no pretendemos justificar tcnicas policiais aberrantes, mas insistir que a
interveno da Corte Suprema, impondo a regra de excluso como nico
remdio possvel para as violaes de direitos constitucionais, e rechaando
assim outras alternativas praticamente sem discusso, adoecia de uma chamada
debilidade de justificao constitucional, que vinha substituda pela mera fora
do voluntarismo de uma exgua maioria de juzes (judicial will), que impunham
seu critrio sobre o das demais instituies e poderes e furtavam a competncia
para debater a questo ao Congresso, assemblia legislativa dotada de
legitimao democrtica direta e de melhores condies para estudar e
considerar todos os interesses enfrentados nesses delicados assuntos.400
399
Sobre as posteriores limitaes da inadmissibilidade das confisses obtidas em violao a Miranda, v. o item
3.2.5.2, infra.
400
FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 187, traduo nossa.
147
148
Sem adentrar nas possveis crticas aos resultados dessa regra de legitimao,
verifica-se que j sinalizava a Corte para a necessidade de uma ponderao dos interesses em
jogo no processo penal e de uma restrio do alcance da regra de excluso.
Uma das limitaes mais relevantes da Corte Burger sobre o alcance e a prpria
natureza da regra de excluso foi proferida em United States v. Calandra (1974). Nesse caso,
decidiu-se que uma testemunha chamada a declarar perante o Grand Jury (instituio de jurados
com funes investigativas que decide sobre o ajuizamento da ao penal) no podia se negar a
responder s perguntas que lhe fizessem, alegando que tais perguntas se baseavam em
informaes extradas de materiais probatrios inconstitucionalmente obtidos. Reafirmando a
justificao dissuasria da regra de excluso em consideraes pragmticas e materiais, a Corte,
novamente utilizando a tcnica de ponderao de interesses, assim se manifestou:
Ao decidir se estender a regra de excluso s atuaes do Grand Jury, devemos
sopesar o dano potencial que se causaria ao papel e funes histricas do Grand
Jury frente aos benefcios potenciais da aplicao da regra nesse contexto.
evidente que essa extenso da regra de excluso agravaria seriamente a atuao
do Grand Jury. Considerando que o Grand Jury no decide definitivamente
sobre a culpabilidade ou a inocncia, tradicionalmente tem-se-lhe permitido
403
EUA. Corte Suprema. Alderman v. United States, 394 U.S. 165 (1969), p. 172, apud FIDALGO GALLARDO.
Op. cit., p. 202.
404
EUA. Corte Suprema. Alderman..., p. 174-5, apud ibidem, p. 205, traduo nossa.
149
405
EUA. Corte Suprema. United States v. Calandra (1974), p. 350-1, apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p.
211-2, traduo nossa.
150
Para uma viso sistmica da tcnica da cost-benefit analysis, e respectivas crticas, v. FIDALGO GALLARDO.
Op. cit., p. 329-341.
151
representada objetivamente pela razovel confiana de que possuam uma causa provvel para a
busca e que portavam um mandado vlido, justificava o procedimento. Tambm em
Massachusetts v. Sheppard (1984), julgou-se vlida a busca fundada em uma autorizao que no
cumpria os requisitos formais de descrio dos objetos a serem apreendidos, apesar de o oficial
ter descrito os fatos verbalmente ao juiz e este ter concedido o mandado, informando que sua
ordem j concedia a autorizao necessria para a diligncia407.
Em outros precedentes, a Corte chegou a validar buscas realizadas sem
autorizao judicial. Em Illinois v. Krull (1987) a Corte Suprema manteve a validade de uma
busca realizada pela polcia sem mandado judicial com base em uma lei estadual que
posteriormente foi declarada inconstitucional pela Corte por incompatibilidade com a Quarta
Emenda. Tambm em Arizona v. Evans (1995), entendeu-se vlida a apreenso de drogas em
uma busca pessoal realizada por policiais aps a priso do suspeito com base em um mandado
judicial que havia sido revogado, sem que tal fato fosse comunicado ao agente por um erro do
funcionrio do Tribunal. Novamente nessa deciso a Corte realizou uma anlise de custobenefcio para concluir que a regra de excluso no tinha efeito dissuasrio sobre os funcionrios
da justia, os quais no estavam diretamente engajados na represso ao crime.
Essas excees de boa-f foram delineadas para aplicao s violaes da
Quarta Emenda (buscas e apreenses), especialmente sobre os requisitos do mandado judicial. A
Corte trabalha com um padro hipottico de agente de polcia bem treinado que, nas
circunstncias, devia supor estar agindo validamente (requisitos objetivos de boa-f). Assim, ao
construir o precedente Leon, a Corte tambm j especificou excees exceo. Citando Franks
v. Delaware (1978), a Corte explicitou que se o agente dolosamente fez afirmaes falsas na
representao pelo mandado judicial de busca, ou ainda afirmou certeza quando na verdade
possua dvidas, no ser admissvel a prova. Tambm em Lo-Ji Sales Inc. v. New York (1979),
citado no precedente Leon, a Corte considerou que a falta de neutralidade do magistrado que
emitiu a autorizao e tambm participou ativamente dos atos de investigao vicia seu
respectivo mandado. Nesse caso o juiz acompanhou a diligncia de apreenso de materiais
pornogrficos, apontando e concedendo, in loco, a autorizao para apreender determinados
407
152
materiais. Tambm a total falta de indcios suficientes na representao policial (affidavit) viciava
a posterior autorizao judicial que nela se baseava (Illinois v. Gates, 1983).
408
EUA. Corte Suprema. Harris v. New York, 401 U.S. 222 (1971), p. 225-6, apud FIDALGO GALLARDO. Op.
cit., p. 456. No mesmo sentido deste precedente: EUA. Corte Suprema. Oregon v. Hass (1975).
153
154
Este posicionamento o atual na Corte Suprema: KAMISAR et al. Op. cit., p. 754-8.
155
legitimidade para requerer a excluso de prova decorrente de busca e apreenso de outro codelinquente, apenas em razo de sua associao.
Normalmente, reconhece-se legitimidade em casos relativos inviolabilidade
domiciliar, como na situao da pessoa que utiliza um apartamento emprestado de um amigo
(Jones v. United States, 1960), de um amigo convidado a dormir na residncia (Minnesota v.
Olson, 1990), de um dos membros da famlia (Bumper v. North Carolina, 1968), ou ainda de um
escritrio comercial que o acusado repartia com outros funcionrios sem, portanto, possuir uma
expectativa exclusiva de privacidade (Mancusi v. DeForte, 1968). Ainda assim, se a pessoa no
possui legtima expectativa de privacidade sobre a residncia de terceiro, no poder requerer a
excluso da prova ilicitamente obtida. Em Minessota v. Carter (1998), houve uma transao de
substncias entorpecentes dentro da residncia da Sra. Thompson; aps a sada dos compradores,
os policiais pararam o veculo destes, apreenderam cocana, retornaram residncia na qual
executaram uma busca sem autorizao judicial e apreenderam mais drogas. A Corte entendeu
vlida a apreenso irregular da droga na casa da Sra. Thompson como prova contra os
compradores, pois esses no possuam uma legtima expectativa de privacidade sobre aquele
local.
Essa perspectiva da legitimidade tem sido objeto de crticas doutrinrias, pois
decorre de uma interpretao atomizada dos interesses protegidos pelas Emendas Constitucionais,
considerando apenas os interesses dos indivduios e no uma perspectiva global do efeito
dissuasrio em benefcio da sociedade como um todo.412 De qualquer forma, tem sido um dos
principais instrumentos de que a Corte Suprema se tem utilizado para, sem revogar
expressamente a regra de excluso de Mapp e Calandra, limitar profundamente sua
aplicabilidade, ainda que, segundo alguns, revele um abandono total de um tratamento
sistemtico das regras de excluso413.
412
413
156
A traduo literal rvore venenosa. Todavia, opta-se por manter a traduo corrente na doutrina nacional e
estrangeira.
415
EUA. Corte Suprema. Nardone v. United States (1937), 302 U.S. 379, apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p.
435.
416
EUA. Corte Suprema, Brown v. Illinois, 422 U.S. 590 (1975), apud KAMISAR et al. Op. cit., p. 767. Este
precedente foi posteriormente confirmado em Taylor v. Alabama (1982), numa situao em que a confisso
ocorreu seis horas aps a priso ilegal.
157
realizado uma ponderao de interesses com a finalidade social da persecuo penal e permitido a
utilizao da prova derivada da priso, argumentando que as penalidades que recaem sobre o
Governo e, como conseqncia, sobre o pblico, porque policiais violaram a lei, devem guardar
alguma relao com os propsitos a que a lei deve servir417.
O pressuposto dessa teoria dos frutos da rvore envenenada a relao direta de
causa e efeito entre a prova ilcita e as que dela derivam imediatamente. A Corte Suprema
tambm construiu critrios para deixar de aplicar essa teoria. Apesar de esses critrios serem
correntemente denominados excees, so na realidade situaes nas quais uma prova no deriva
logicamente de outra prova ilcita, em uma relao direta e suficientemente forte. Sero
abordadas abaixo as referidas excees.
KAMISAR et al. Op. cit., p. 770. Neste caso havia uma legislao que permitia a priso sem mandado fora do
domiclio, para suspeitos de crimes mais graves como homicdio (felony).
418
EUA. Corte Suprema, Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984), p. 443, apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p.
439, traduo nossa.
158
se providenciava um mandado que autorizasse a busca; aps as 19 horas foi expedido o mandado
e na busca domiciliar foram localizadas drogas e registros contbeis de vendas de entorpecentes.
Nesse caso, a Corte entendeu vlida a apreenso, pois havia uma fonte independente que
justificaria a apreenso (a causa provvel), e os policiais apenas guardaram o local at a chegada
do mandado judicial. Ainda que no explicitado, esse caso avaliou a urgncia na necessidade de
produo da prova. Os votos vencidos aduziram que essa interpretao traria incentivos a
condutas ilegais.
A teoria da fonte independente tambm foi aplicada em Murray v. United
States (1988). Nesse caso os policiais haviam percebido uma atividade suspeita de trfico de
drogas numa residncia, entraram ilegalmente na casa e confirmaram a suspeita; posteriormente
requereram um mandado judicial para busca e apreenso indicando apenas as suspeitas e sem
mencionar a anterior entrada e, de posse do mandado, entraram novamente na residncia e
apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a prova era vlida pois ainda que os policiais no
houvessem realizado a primeira violao, de qualquer forma seria obtido o mandado a justificar a
segunda entrada legal, com base apenas nos indcios iniciais.
Preferimos traduzir a expresso como "vcio diludo", por ser mais adequada terminologia processual. Assim,
prova viciada a prova maculada pela violao de um direito material. O nexo causal atenuado permite diluir o
vcio da prova.
420
EUA. Corte Suprema, Wong Sun v. United States 371 U.S. 471 (1963), p. 488, apud FIDALGO GALLARDO.
Op. cit., p. 440, traduo nossa.
159
Para uma viso geral destas excees, v. FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 440-2, e KAMISAR et al. Op. cit.,
p. 764-788.
422
EUA. Corte Suprema, Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471 (1963), apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit.,
p. 437.
160
423
Neste sentido: BRADLEY, Craig M. United States. In: BRADLEY (ed.). Op. cit., p. 410.
EUA. Corte Suprema, New York v. Quarles (1984), apud KAMISAR et al. Op. cit., p. 781, traduo nossa.
Segundo Bradley (loc. cit.) esse caso considerou uma espcie de exceo de segurana pblica (public safety), que
permite polcia realizar perguntas destinadas apreenso de armas e objetos destrutivos.
425
EUA. Corte Suprema, Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298 (1985), apud KAMISAR et al. Op. cit., p. 784, traduo
nossa.
426
Idem, p. 788. Tambm BRADLEY. Op. cit., p. 409-413.
424
161
Apud COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Ed.,
1992, p. 172 (Costa Andrade cita como arraingment, mas corrigiu-se aqui para arrangement).
162
Pizzi afirma que o sistema ideal deve se aproximar do tratamento dado nos
demais pases do sistema da common law, nos quais se admite uma ponderao das circunstncias
428
LYNCH, Timothy. In defense of the exclusionary rule. Cato policy analisys, n. 319, Washington, oct. 1998.
Disponvel em: <http://www.cato.org./pubs/pas/pa-319.pdf >. Acesso em: 6 ago. 2005. Tambm: OSBOURN,
Debora. Suppressing the truth: judicial exclusion of illegally obtained evidence in the United States, Canada,
England and Australia. Murdoch University electronic journal of law, v. 7, n. 4, dez. 2000, 35. Disponvel em:
<http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v7n4/osborn74.html>. Acesso em: 24 mar. 2005.
429
GANGI, William. Testimony before the Senate Judiciary Committee. Federal News Service, Washington, 7 maio
1995, apud OSBOURN. Op. cit., 37.
430
PIZZI, Willian. Technicalities and Truth: The Exclusionary Rule. In: ________. Trials without truth. Nova
Iorque, Londres: New York University Press, 1999, cap. 2.
431
Loc. cit.
163
para, segundo a justia no caso concreto, admitir ou no a prova432. Conclui que a desvalorizao
sistmica do valor da verdade no sistema de justia criminal implica a inverso de prioridades,
com altos custos para a honestidade e integridade do prprio sistema.
Aps o fatdico ataque terrorista de 11 de setembro de 2001, h uma maior
tendncia nos EUA de admisso de tticas mais agressivas de investigao de crimes ligados s
atividades terroristas. Por exemplo, h doutrinadores que abertamente defendem a
admissibilidade de uso de soro da verdade e mtodos de interrogatrio mais agressivos para
prisioneiros ligados Al Qaeda, com a finalidade de prevenir novos ataques terroristas433. O
sentimento geral de indignao e medo ante os ataques terroristas tem mitigado princpios antes
considerados intocveis. A possvel iminncia de um novo ataque terrorrista coloca os EUA em
uma situao de constante excepcionalidade, o que tem corrodo as bases histricas de seu Estado
de Direito.
3.3 Alemanha
Antes de iniciar o estudo do sistema alemo, nesta seo, e do espanhol, na
prxima, far-se- uma referncia s decises do Tribunal Europeu de Direitos Humanos sobre a
admissibilidade das provas ilcitas.
164
direito comunitrio sobre o direito penal nacional comporta um efeito de convergncia dos
procedimentos nacionais435.
O precedente mais relevante do tribunal de Estrasburgo sobre a problemtica
das provas ilcitas foi proferido no caso Shrenk v. Sua (1988)436. Nesse caso, um cidado suo,
o Sr. Shrenk, contratou os servios de um ex-legionrio, Sr. Pauty, para que este matasse sua
mulher, a Sra. Shrenk. Ao encontrar-se com a mulher de Shrenk, Pauty relatou-lhe a inteno de
seu marido, tendo ambos levado os fatos ao conhecimento da autoridade policial, que iniciou uma
investigao. Ainda no curso das investigaes, o Sr. Shrenk realizou uma ligao telefnica para
Pauty e gravou-a clandestinamente. A conversa telefnica incriminava o Sr. Shrenk e foi utilizada
como prova contra ele na ao penal pelo crime de tentativa de induo ao homicdio. Segundo o
art. 179 do Cdigo Penal Suo, realizar a gravao de uma conversa sem o conhecimento e
consentimento do outro interlocutor constitui crime, e os Tribunais suos reconheceram que a
prova era ilcita, mas que mesmo assim devia ser admitida no processo.
O TEDH, ao julgar o caso luz do direito a um processo justo (fair trial)
previsto no art. 6.1 da Conveno Europia de Direitos Humanos, entendeu que sua jurisdio
no devia analisar os fatos especficos de um processo, mas o processo em seu conjunto. Assim,
entendeu que a admisso de provas ilcitas uma questo de mera valorao probatria, afeta ao
direito interno de cada pas membro e que, portanto, no lesionava o princpio da presuno de
inocncia previsto no art. 6.2 da Conveno, pois este apenas exigia que o acusado no fosse
considerado previamente como culpado437.
A excluso de provas tem sido reservada apenas para situaes extremas, como
ocorreu no caso Teixeira de Castro v. Portugal (1998), no qual um agente policial infiltrado
2. ed. Barcelona: Bosch, 2004, p. 57-65
ANGELIS, Francesco de. O efeito de convergncia do direito comunitrio sobre o procedimento penal dos
Estados-Membros. In: DELMAS-MARTY, Mireille (org.). Processo penal e direitos do homem. Trad. Fernando
de Freitas Franco. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 248-9.
436
MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 57-61. Tambm: GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas.
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madri: Colex, 1990, p. 334-5. HANNIBAL,
Martin; MOUNTFORD, Lisa. The law of criminal and civil evidence: principles and practice. Essex: Pearson
Education, 2002, p. 22-28. GSSEL, Karl Heinz. La prueba ilcita en el proceso penal. Revista de derecho penal.
Editorial Rubinzal Culzoni, n. I, ano 2001. Disponvel em: <http://www.rubinzal.com.ar/revistas/penal/
garantias_constitucionales-e_1.htm>. Acesso em: 16 ago. 2005. 84.
437
Segundo Gssel, o fundamento decisivo do TEDH, no caso Shrenk, foi o fato de o processo ter preservado o
direito de defesa, pela possibilidade de impugnao da prova, bem como porque a condenao no se deu
exclusivamente sobre a prova ilcita; v. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 84.
435
165
induziu os suspeitos a praticarem o ilcito e posteriormente diligenciou sua priso. Essa situao,
que configura o flagrante preparado na jurisprudncia brasileira, foi julgada lesiva ao direito a um
processo justo e a prova foi excluda pelo TEDH.
Todavia, o tribunal de Estrasburgo reiterou a admissibilidade das provas ilcitas
do precedente Shrenk no caso Khan v. Reino Unido (2000). Nesse caso, entendeu o TEDH que
uma diligncia policial de escutas clandestinas violava o art. 8 da Conveno (proteo
intimidade), mas no acarreta necessariamente a violao do direito a um processo justo na
medida em que o acusado pode impugnar a integridade e a utilizao de tais provas. Portanto,
manteve a prova e a condenao.
Uma parcial alterao desse entendimento foi realizada no caso Allan v. Reino
Unido (2002). Nesse precedente, o suspeito fora interrogado na delegacia e optou por permanecer
em silncio, mas os policiais introduziram um agente infiltrado na cela que o induziu a confessar
o delito e realizar outras declaraes incriminatrias. O TEDH entendeu nesse caso que a
gravidade da leso viola o privilgio contra auto-incriminao, e a prova devia ser descartada por
afetar o direito a um processo justo438.
Essas decises decorrem de uma viso do TEDH de ponderar os interesses
individuais com os interesses pblicos envolvidos no processo penal, mediante a utilizao do
princpio da proporcionalidade. Em Soering v. Reino Unido (1989) afirmou o tribunal de
Estrasburgo que " inerente finalidade da Conveno procurar pela ponderao justa entre as
exigncias do interesse geral da comunidade e a necessidade de proteo dos direitos humanos
individuais"439. Essa tcnica da ponderao de interesses no processo penal utilizada pelo TEDH
tem se estendido a vrios outros pases que aderiram Conveno Europia.
Apesar de o TEDH trabalhar com uma jurisprudncia de mnimos 440, para
viabilizar a unificao europia em torno de parmetros bsicos de defesa dos direitos humanos,
438
O TEDH estabeleceu que o privilgio contra auto-incriminao est includo no direito um processo justo desde o
precedente Saunders (1996). V. LENSING. Op. cit., p. 434.
439
HANNIBAL; MOUNTFORD. Op. cit., p. 24.
440
Segundo Francesco de Angelis a convergncia da jurisprudncia do TEDH "[...] se situa no nvel do maximum
standard, ou seja, no nvel dos princpios afirmados nos pases membros mais evoludos nessa rea; os menos
evoludos devem se alinhar aos valores mais elevados"; v. ANGELIS. Op. cit., p. 250. Todavia, a aplicao deste
postulado em matria das regras de excluso delicado, pois mesmo pases como Alemanha, Reino Unido e
Frana possuem baixo nvel de aceitao absoluta da regra de excluso. V. infra, seo 3.5.
166
relevante verificar como h uma resistncia em vedar totalmente a utilizao de provas obtidas
por meios ilcitos, reservando-se a regra de excluso apenas para violaes mais graves, como
ocorreu nos casos Teixeira de Castro e Allan.
441
Para uma viso do tema, v. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Gabriela E. Crdoba e Daniel R.
Pastor. Buenos Aires: Ed. del Puerto, 2000, p. 188-207. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., passim.
BNDICT. Op. cit., p. 49-60. COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 19-208. WEIGEND, Thomas. Germany. In:
BRADLEY (Ed.). Criminal procedure, op. cit., p. 195-198 e 203-4. JUY-BIRMANN, Rudolphe. O sistema
alemo. In: DELMAS-MARTY, Mireille (org.). Processos penais da Europa. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 47-8.
442
A meno mais remota ao tema das proibies de prova na Alemanha, segundo Gssel, de Beling, em trabalho
de 1903, que afirmou que tais proibies so "limites averiguao da verdade em um processo penal"; v.
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 2. Tambm BNDICT. Op. cit., p. 49.
443
Neste sentido: GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 63. Bndict tambm aponta que h decises que se
fundamentam na violao do devido processo ou do julgamento justo (fair trial); v. BNDICT. Op. cit., p. 55.
444
Esta classificao foi criada por Peters, sendo corrente da doutrina; v. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit.,
118-128. ROXIN. Op. cit., p. 190-1. JUY-BIRMANN. Loc. cit. BNDICT. Op. cit., p. 50-4.
167
Para uma descrio da inadmissibilidade de vcios no interrogatrio, v. WEIGEND. Op. cit., p. 203.
Sobre estas limitaes, concorda-se com Gssel ao afirmar que estas divises meramente formais da doutrina
alem no so teis fixao de critrios para a determinao das proibies de valorao de provas; v. GSSEL.
La prueba ilcita..., op. cit., 128.
447
V. ROXIN. Op. cit., p. 194. No mesmo sentido, classificando como proibies de prtica e de aproveitamento:
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 115-7. Tambm BNDICT. Op. cit., p. 54.
448
V. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 123-6.
449
Hassemer exemplifica que a extrao de sangue por enfermeiro, e no por mdico, pode ser admitida como prova
no processo penal alemo, considerando-se a certeza sobre o resultado da prova, responsabilizando-se o
enfermeiro pela leso corporal; HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Porto
Alegre: Fabris, 2005, p. 212, nota 374.
446
168
ROXIN. Loc. cit. Segundo Gssel, esta diviso de proibies de natureza independentes e dependentes foi criada
por Dencker e Rogall, sendo difundida na doutrina alem; v. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 106.
451
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 25, 375 (1974) (advertncia no realizada no interrogatrio judicial);
BGHSt 38, 214 (1992) (advertncia no realizada no interrogatrio policial), apud WEIGEND. Op. cit., p. 204.
Tambm: ROXIN. Op. cit., p. 194-6.
452
ROXIN. Loc. cit.
453
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 42, 139, apud ROXIN. Op. cit., p. 197-8, traduo nossa. Todavia,
Roxin critica tal soluo de compromisso, advogando que a inadmissibilidade a melhor soluo.
169
funcionrio pblico realiza uma declarao sem autorizao para faz-lo, tal fato no torna
inadmissvel a respectiva declarao454. Entende-se que as necessidades preventivas podero ser
suficientemente realizadas mediante a responsabilidade disciplinar do funcionrio perante seu
respectivo rgo. Tambm em relao ao privilgio de no declarar por sigilo profissional,
quando o profissional decidir declarar a prova ser admissvel, no cabendo ao juiz perquirir se a
testemunha necessitava de uma autorizao especial para fornecer a informao455.
A jurisprudncia alem tem entendido que, ainda quando a prova seja produzida
de forma irregular, caso uma nova deciso pudesse reproduzir a prova nos mesmos termos, no
haver necessidade de declarao da inadmissibilidade. Tal ocorre nas provas decorrentes de
extrao de sangue, para as quais o art. 81a da StPO exige que a medida seja autorizada pelo juiz
e realizada por um mdico. Ainda que a medida seja autorizada meramente por um policial ou
realizada por um enfermeiro, a prova ser admissvel, pois uma nova autorizao permitiria
reproduzir a prova nos mesmos termos, o que denominado na doutrina de cursos causais
hipotticos (uma verso tedesca da descoberta inevitvel). Contudo, nessas situaes a descoberta
inevitvel utilizada para validar a prova diretamente obtida por meios ilcitos. Nesses problemas
de amostras de sangue tambm se tem entendido que o fim de proteo da norma se esgota na
proteo sade e liberdade do acusado, de forma que a existncia de uma sano penal ou
disciplinar para o violador da norma j supre a proteo preventiva que se deseja, no sendo
necessrio efeito dissuasrio adicional pela regra de excluso456.
A flexibilidade do sistema alemo reflexo no apenas da jurisprudncia mas
da prpria legislao, que proporciona um amplo campo de discricionariedade polcia para a
realizao de diligncias em situaes de urgncia. Por exemplo, a Lei Fundamental alem, em
seu art. 13.2, estabelece que, para a violao do domiclio, necessria autorizao judicial ou,
caso a demora possa comprometer a efetividade da diligncia, esta poder ser ordenada pelas
autoridades previstas na lei, dentre as quais se incluem o promotor de justia e os oficiais de
polcia por este designados como seus auxiliares, mediante posterior ratificao judicial no prazo
de trs dias. Assim, a maioria das diligncias enquadra-se nesse conceito de "urgncia pela
demora", o que possibilita solues mais maleveis para a ausncia de mandado ou mesmo as
454
455
456
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGH MDR 51, 275, apud ROXIN. Op. cit., p. 200.
ROXIN. Op. cit., p. 199.
ROXIN. Op. cit., p. 201-2. Tambm: WEIGEND. Op. cit., p. 197. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 51.
170
457
Para uma viso da disciplina das buscas e apreenses domiciliares, v. WEIGEND. Op. cit., p. 192-5. ROXIN.
Op. cit., p. 300-312. Segundo Amelung, citado por Weigend (loc. cit.), apenas cerca de 10% das buscas e
apreenses domiciliares so precedidas por autorizao judicial.
458
ROXIN. Op. cit., p. 304.
459
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 41, 34, apud ROXIN. Op. cit., p. 202.
460
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 58-9.
461
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 11, 213, apud ROXIN. Op. cit., p. 192, traduo nossa.
462
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 21.
171
gravao telefnica clandestina envolvendo o interlocutor A, a prova poder ser utilizada contra o
acusado B463.
Essa
teoria
possui
ligao
com
"teoria
do
fim
de
proteo"
Ibidem, 154-162.
Para uma anlise da teoria do fim de proteo, v. COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 103-7.
465
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 160-1.
466
Segundo COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 92, defendem tal teoria Schfer, Sax e Gssel. Segundo Weigend,
apesar de tal teoria ter sido construda sobre a prova testemunhal, pode-se concluir a posio da jurisprudncia
alem de apenas excluir a prova derivada de uma busca e apreenso ilegal quando a diligncia ocorrer na
residncia do prprio acusado e ou de terceiros; v. WEIGEND. Op. cit., p. 197.
467
ROXIN. Op. cit., p. 192-3.
468
Para uma descrio desta teoria e respectivas crticas, v. COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 94-100.
469
Neste sentido: ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 34, 238 (1973); BVerfGE 80, 367 (1983),
apud WEIGEND. Op. cit., p. 196. Registre-se que no caso do dirio de 1989 a Corte entendeu que as partes do
dirio que no sejam instrospeces, mas descries dos sentimentos do escritor sobre terceiros, podem ser
validamente utilizadas; v. WEIGEND. Loc. cit.
464
172
Apesar dos grandes avanos dessa teoria do BVerfG, o problema central dessa
construo tem sido definir os limites claros entre o ncleo essencial e a rea intermediria sujeita
ponderao de interesses. A soluo do Tribunal Constitucional tem sido de solucionar a
questo caso a caso, atendendo a todas as circunstncias particulares. Segundo Weigend, os
critrios que as Cortes utilizam para realizar a ponderao de interesses so a gravidade da leso
(que maior na atitude dolosa dos policiais em desrespeitar a lei), a importncia do direito
individual violado e a relevncia da prova para a resoluo do caso473.
So exemplos dessa ponderao de interesses a possibilidade de avaliao de
registros contbeis pessoais de um criminoso reincidente ou da gravao de conversa pessoal
470
173
entre uma pessoa e o acusado na qual se planeja um crime. Nesses casos, se o crime investigado
grave, os tribunais tedescos admitem a prova, mas caso se trate de um crime de bagatela (injria,
dano) a prova no ser admissvel. Por ltimo, esto na zona perifrica, que admite plenamente a
utilizao da prova, as situaes de abuso de direito, como a gravao de conversa telefnica da
extorso do seqestrador, ou as situaes de exerccio regular de direito, como quando um
corretor de bolsa grava as ordens de transao de um investidor.
Adverte Roxin que o meio de prova ser inadmissvel quando se tratar de
violaes graves ou dolosas de direitos realizadas pelos agentes do Estado474. Assim, h um
precedente antigo do BVerfG que inadmitiu uma busca e apreenso domiciliar realizada de forma
grosseiramente intrusiva, por entend-la, nas circunstncias, fora de proporo com os interesses
legtimos de aplicao da lei475.
Em resumo, Gssel afirma que uma proibio de aproveitamento da prova deve
ser analisada numa perspectiva global do ordenamento jurdico, com especial considerao dos
fins de proteo que a norma possui, de forma que:
Se existe tal violao, deve julgar-se sob o ponto de vista dos termos respectivos
das regulamentaes, da conexo sistemtica das leis e da criminalidade, entre
outros, com referncia s finalidades perseguidas pelas regulamentaes
respectivas, especialmente eventuais fins de proteo, ainda que dependa
tambm, sob certas circunstncias, de uma ponderao dos interesses respectivos
eventualmente em coliso.476
174
175
ALEMANHA. Bundesgerichtshof, BGHSt 37, 48 a 53 (1990); BGHSt NStZ 1998, 419, apud WEIGEND. Op.
cit., p. 204. Na doutrina, Roxin postula que nesta situao deveria ocorrer a informao qualificada de que a
primeira declarao no poderia ser valorada: ROXIN. Op. cit., p. 196.
484
ROXIN. Op. cit., p. 193. No mesmo sentido, admitindo os processos hipotticos de investigao por rplica dos
comportamentos lcitos alternativos, a posio de Grnwald, Klug, Welp, Rogall, Wolter, Dencker; v. COSTA
ANDRADE. Op. cit., p. 107-110.
485
COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 108-9.
486
BNDICT. Op. cit., p. 60.
176
qualquer forma, observa-se uma tendncia de vedao de utilizao das provas obtidas com
graves violaes a direitos fundamentais. A tcnica de constatao da inadmissibilidade da prova,
para as violaes a preceitos constitucionais, tem sido a teoria dos trs degraus e a ponderao de
interesses, considerando-se de forma conjunta a espcie de leso, a gravidade do delito
investigado e a relevncia da prova.
Como lembra Costa Andrade, as proibies de prova do direito alemo esto
ligadas a figuras de direito substantivo, enquanto as exclusionary rules do direito estadunidense
esto ligadas a institutos de recorte processual, apesar de, em ambos os sistemas, haver uma
ligao das duas perspectivas487.
3.4 Espanha
3.4.1 Desenvolvimento da regra de excluso do art. 11.1 da LOPJ
A Constituio Espanhola de 1978 no possui nenhuma disposio expressa no
sentido da necessidade de adoo de uma regra de excluso de provas obtidas por meios ilcitos.
Determina seu art. 24:
Artigo 24
1. Todas as pessoas tm direito a obter a tutela efetiva dos juzes e tribunais no
exerccio de seus direitos e interesses legtimos, sem que, em nenhum caso,
possa se produzir ausncia de defesa.
2. Ainda assim, todos tm direito ao juiz ordinrio predeterminado pela lei,
defesa e assistncia de advogado (letrado), a ser informado da acusao
formulada contra si, a um processo pblico sem dilaes indevidas e com todas
as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes para sua defesa, a no
declarar contra si mesmo, a no se confessar culpado e presuno de inocncia.
[...]488
487
488
177
489
ESPANHA. Tribunal Constitucional, STC 114/1984, apud FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 25, traduo
nossa.
178
fundamentais490. O TC no aplicou a nova orientao ao caso concreto, mas afirmou que seria
reservada apenas aos casos posteriores.
Fidalgo Gallardo, comentando a referida deciso, assevera que a Corte realizou,
na STC 114/1984, uma engenharia constitucional, tendo abandonado o campo da interpretao
para lanar-se diretamente na criao do Direito491. Com efeito, o quadro ftico no devia ensejar
qualquer discusso de ilicitude, seja porque a gravao fora realizada pela vtima da extorso em
legtima defesa, seja porque se tratava de um funcionrio pblico no exerccio de suas funes, e,
portanto, com nvel de privacidade necessariamente reduzido em decorrncia do conflito com a
publicidade dos atos do administrador e com a probidade administrativa.
No ano seguinte prolao da referida sentena, o legislador espanhol aprovou
a LOPJ, que determina em seu art. 11.1:
Em todo tipo de procedimento se respeitaro as regras de boa-f. No surtiro
efeito as provas obtidas, direta ou indiretamente, violentando os direitos ou
liberdades fundamentais.492
179
DAZ CABIALE, Jos Antonio; MARTN MORALES, Ricardo. La garanta constitucional de la inadmisin de
la prueba ilcitamente obtenida. Madri: Civitas, 2001, p. 65-6, nota 54.
496
ESPANHA.
Constitucin
Espaola
(1978).
Art.
14
a
38.
Disponvel
em:
<http://www.tribunalconstitucional.es/constitucion.htm>. Acesso em: 08 ago. 2005.
497
DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 203-234.
498
Ibidem, p. 222, traduo nossa.
499
Ibidem, p. 229-234. Registre-se posio contrria de MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 76-7, no sentido de
que as violaes legalidade tambm gerariam leso aos direitos fundamentais, especialmente do direito de
defesa e presuno de inocncia.
500
Neste sentido: MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 77-87. Tambm RIVES SEVA. Op. cit., p. 89-92.
501
ESPANHA. Tribunal Constitucional. SSTC 114/1984, 86/1995, 49/1996, 54/1996, 127/1996, apud DAZ
CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 29, nota 14.
180
ESPANHA. Tribunal Constitucional. SSTC 81/1998, 49/1999, 94/1999, 139/1999, 161/1999, 171/1999,
238/1999, 239/1999, 8/2000, 50/2000, 126/2000, 127/2000 e 299/2000, apud DAZ CABIALE; MARTN
MORALES. Op. cit., p, 32. Tambm neste sentido: MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 88, nota 174.
503
Neste sentido: DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 27-64. URBANO CASTRILLO; TORRES
MORATO. Op. cit., p. 47. MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 87-94.
504
OLIVA SANTOS, Andrs de la. Prlogo. In: FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. XXVII a XXIX. Idem. Sobre
la ineficacia de las pruebas ilcitamente obtenidas. Tribunales de Justicia, [s.n.], n. 8-9, p. 6, ago.-sept. 2003.
Tambm: FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 9-48.
505
Respectivamente, o art. 44 da Ley 36/1988 para o processo arbitral; o art. 90.1 do Texto Refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral, aprovada pela Real Decreto Legislativo 2/1995, para o processo trabalhista; art. 36 da
Ley Orgnica del Tribunal del Jurado 5/1995 para o Tribunal do Jri; e os artigos 283.3, 287 e 433.1 da Ley de
Enjuiciamento Civil (Ley 1/2000) para o processo civil. V. FIDALGO GALLARDO. Op. cit., p. 40-44.
506
DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 235-6.
181
Segundo Muoz Conde, a primeira parte do art. 11.1 da LOPJ, que estabelece
que "em todo tipo de procedimento se respeitaro as regras de boa-f", um reconhecimento da
possibilidade de aplicao da exceo de boa-f509.
Uma outra exceo regra de excluso, aceita pelo Tribunal Superior, a prova
ilcita que pode ser utilizada para favorecer a defesa do acusado (pro reo). Na Sentena do
Tribunal Superior (STS), 9 julio 1994, admitiu-se a utilizao de uma prova nula, consistente em
507
182
uma diligncia de busca e apreenso viciada na qual se constatara a inexistncia da droga e das
armas que se buscavam510.
510
183
Afirmou o Tribunal que a averiguao e punio dos delitos graves tambm era
um valor constitucional que deve ser considerado na verificao do "processo justo", exigido pela
Constituio espanhola e pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. O Tribunal entendeu que
a prova reflexa no era em si mesma ilcita, mas que a derivao da ilicitude apenas ocorreria
quando estivesse presente uma conexo de antijuridicidade entre a prova original ilcita e sua
derivada. Para o reconhecimento dessa conexo, o Tribunal criou duas perspectivas, a interna e a
externa. A primeira se refere ndole e caractersticas da leso originria do direito fundamental
(gravidade da leso original); a segunda, ao resultado e s necessidades essenciais de conferir
efetividade ao direito fundamental afetado pela ilicitude. Essa perspectiva externa incorpora o
513
A deciso do TC baseou-se nos fatos reconhecidos pelo TS, afirmando que "a infrao constitucional radica na
falta de expresso parcial do pressuposto legitimador da ingerncia no direito fundamental", dando a entender que
houve um vcio procedimental na deciso judicial que teria autorizado a interceptao telefnica, de no explicitar
os fatos que seriam objeto da investigao. V. ESPANHA. Tribunal Constitucional. STC 81/1998. Fundamentos
n. 5 e 6. Disponvel em: <http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-19980081> (Stio do Boletn Oficial del Estado). Acesso em: 8 ago. 2005.
514
Idem, item n. 1 da Ementa.
184
efeito dissuasrio (deterrent effect) da jurisprudncia estadunidense, para levar em conta o dolo
ou culpa grave na leso originria. Nos termos da STC 81/1998:
Para determinar se essa conexo de antijuridicidade existe ou no, temos de
analisar, em primeiro plano, a ndole e caractersticas da leso do direito ao
segredo das comunicaes materializadas na prova originria, assim como seu
resultado, com o fim de determinar se, desde o ponto de vista interno, sua
inconstitucionalidade se transmite ou no prova obtida por derivao daquela;
todavia, tambm temos de considerar, desde uma perspectiva que poderamos
denominar externa, as necessidades essenciais de tutela que a realidade e
efetividade do direito ao segredo das comunicaes exige. Essas duas
perspectivas so complementares, pois apenas se a prova reflexa resulta
juridicamente alheia leso do direito e a proibio de valorao no vem
exigida pelas necessidades essenciais de tutela do mesmo caber entender que
sua efetiva apreciao constitucionalmente legtima, ao no incidir
negativamente sobre nenhum dos aspectos que configuram o contedo do direito
fundamental substantivo.515
Idem, Fundamento n. 4.
Idem, Fundamento n. 6.
185
cometida na prova originria para concluir que a prova originria (escuta telefnica) era
inadmissvel, mas as provas dela decorrentes (apreenso da droga e depoimentos dos policiais
sobre a apreenso) eram provas vlidas.
Esse critrio da conexo de antijuridicidade foi novamente reiterado na STC
49/1999. Nessa deciso, ocorreu uma interceptao telefnica com autorizao judicial, na qual o
juiz, como argumentao, fez remisso aos fundamentos da representao policial, e esta
explicitava apenas suspeitas vagas de trfico de entorpecentes sem indicao precisa dos
informantes ou investigaes. Realizada a interceptao, houve notcia que determinado dia o
suspeito receberia um carregamento de drogas, pelo que, nesse dia, a polcia prendeu o suspeito
em flagrante e apreendeu a droga. No julgamento do recurso de amparo pelo Tribunal
Constitucional, este reafirmou que a regra de excluso de provas obtidas com violao de direitos
constitucionais era uma exigncia do processo com todas as garantias, mas que a
inadmissibilidade no ocorreria sempre nem se estenderia necessariamente s provas derivadas.
Decidiu:
Em definitivo, a necessidade de tutelar os direitos fundamentais que, em
ocasies, obriga a negar eficcia probatria a determinados resultados quando os
meios empregados para obt-los so constitucionalmente ilegtimos. Pois bem,
parece claro que essa necessidade de tutela maior quando o meio probatrio
utilizado lesa diretamente o direito fundamental ao segredo das comunicaes
telefnicas, como sucede com as fitas nas quais ditas conversas foram gravadas
e que agora estamos considerando, que quando se trata de provas lcitas em si
mesmas, ainda que derivadas do conhecimento adquirido de outra ilcita, s
quais depois nos referiremos517. (grifo nosso)
186
187
Ibidem, p. 111.
Apud MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 132.
URBANO CASTRILLO; TORRES MORATO. Op. cit., p. 53.
188
constitucionalmente vlida, de ponto de partida para uma investigao policial cujo resultado
poder provar-se pelos mesmos meios que qualquer outra diligncia de tal carter [...]"525.
A deciso STC 81/1998 inaugurou uma nova etapa da interpretao do
problema das provas ilcitas na Espanha. Afirma Miranda Estrampes que, aps a criao dessa
teoria, em 1998, at 2004, em apenas duas oportunidades o TC deu provimento ao recurso de
amparo para julgar ilcita a prova derivada, tendo em todas as demais negado-lhe provimento 526.
Afirmam Urbano Castrillo e Torres Morato que desde a referida deciso:
[...] j no se pode falar de dualidade de interesses no processo penal, pois tanto
a obrigao de averiguar a verdade como sua eventual limitao, emanam do
Estado de Direito e supem uma coincidncia de interesses, podendo admitir-se,
'por via de exceo', uma prova que ainda de modo reflexo se tenha obtido de
modo inconstitucional.527
525
ESPANHA. Tribunal Superior. STS 9 abril 1996, Fundamento 6, apud MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 85.
MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 129-130. No mesmo sentido: DAZ CABIALE; MARTN MORALES.
Op. cit., p. 239.
527
URBANO CASTRILLO; TORRES MORATO. Op. cit., p. 55.
528
Ver por todos DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 132-4, criticando especialmente o carter
vago e impreciso dos critrios da teoria (perspectivas interna e externa), bem como a ausncia de um catlogo
fechado das excees prova derivada.
529
LPEZ ORTEGA, Juan Jos. Prueba y proceso penal: el alcance derivado de la prueba ilcita en la jurisprudencia
constitucional. Revista de derecho y proceso penal, [Navarra?]: Aranzadi, p. 125, 1999. Afirma o autor que a STC
81/98 foi uma continuao natural na jurisprudncia do TC, equilibrando as tenses no direito prova.
526
189
dissuasrio, incorporando, tambm consideraes sobre o erro incuo (harmless error exception),
ao entender que o vcio original se dissipa no tempo.
Essa deciso abriu a oportunidade para que se rediscutisse uma viso extremada
de inadmissibilidade plena para permitir que, mesmo em situaes de prova direta, houvesse a
admisso da prova. Em seu voto na STC 49/1999, o juiz Cruz Villaln afirmou que "[...]no
absolutamente inexorvel que em quaisquer situaes e margem de qualquer outra considerao
seja excluda a prova ilegitimamente obtida, como a prpria STC 81/1998 explicitou"530.
190
534
Registre-se que Frana ("ptria dos direitos do homem") e o Reino Unido so os campees em reclamaes
perante o TEDH por infrao Conveno Europia em matria penal; v. LEUPRECHT, Peter. Perspectivas do
Conselho Europeu. In: DELMAS-MARTY. Processo penal e direitos do homem, op. cit., p. 245.
191
3.5.1 Inglaterra
Na common law da Inglaterra, sempre vigorou a regra geral de que os meios de
prova devem ser admitidos, independentemente de sua origem. Todavia, o Police and Criminal
Evidence Act de 1984 PACE mudou parcialmente o tratamento tradicional desse tema pela
common law535. Em seu art. 78(2) e 82(3), estabelece o PACE que o juiz possui a
discricionariedade de excluir uma prova quando entender que a admisso desta tornar o
procedimento injusto, incluindo-se nesse clculo de justia os interesses da acusao no controle
de crimes mais graves536. A maior aplicao da inadmissiblidade tem sido sobre os vcios graves
no interrogatrio. O art. 75(5) e (6) do PACE estabelece que uma confisso obtida sob coao ou
promessas falsas inadmissvel, mas no veda a utilizao das provas dela derivadas. A clusula
mais relevante sobre a inadmissibilidade vem prevista no art. 78(1) do PACE, que estabelece a
possibilidade da excluso do meio de prova: "se ficar demonstrado Corte que, de acordo com as
circunstncias, inclusive as circunstncias nas quais o meio de prova foi obtido, a admisso do
meio de prova teria um efeito to adverso sobre a justia dos procedimentos que a Corte no deva
admiti-lo"537. Ainda assim, tal dispositivo tem recebido uma interpretao restritiva, sendo
aplicado apenas em situaes de violaes muito graves de direitos humanos. Normalmente a
prova excluda levando-se em conta a confiabilidade de seu valor probatrio. Em relao s
provas reais, h uma maior propenso em sua admisso, com base especialmente na sua
confiabilidade538, considerando-se nessas situaes que a excluso de uma prova verdica
comprometeria mais a justia do julgamento que sua admisso. Em outubro de 2000 entrou em
vigor na Inglaterra o Human Rigths Act de 1998 (HRA), que incorporou ao direito ingls o art. 6o
da Conveno Europia de Direitos Humanos (direito ao fair trial), reforando as garantias j
citadas do PACE. Doravante poder o juiz ingls ignorar os precedentes da common law que
535
Para uma viso atual do sistema ingls, v. FELDMAN, David. England and Wales. In: BRADLEY (Ed.). Op.
cit., p. 105 e 107-8. OSBOURN. Op. cit., 53-80. HANNIVBAL; MOUNTFORD. Op. cit., p. 55-84.
536
Estabelece o art. 78(a) do PACE: " In any proceedings the court may refuse to allow evidence on which the
prosecution proposed to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances,
including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the evidence would have such
an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it.", apud OSBOURN. Op.
cit., 56. Tambm v. FELDMAN. Op. cit., p. 105.
537
INGLATERRA. Police and Criminal Evidence Act de 1984. Art. 78(1), apud FELDMAN. Op. cit., p. 113,
traduo nossa.
538
OSBOURN. Op. cit., 59, citando o precedente R. v. Cooke (1995), 1 Cr. Ap.R. 456. Todavia, tambm h
precedentes recentes que tm diminudo a regra de admisso da common law, como o caso R. v. Nathaniel (1995,
2 Cr. Ap. R. 565), no qual no se admitiu uma amostra de DNA que havia sido extrada em um procedimento
criminal anterior e no fora destruda no momento adequado; v. OSBOURN. Loc. cit.
192
3.5.2 Canad
No Canad, o art. 24(2) do Canadian Charter of Rights and Freedoms
(conhecido apenas como Charter) estabelece que o meio de prova dever ser excludo do
julgamento se sua admisso, de acordo com as circunstncias, "causar infmia administrao da
justia" (bring the administration of justice into disrepute)541. Segundo Roach, a Corte Suprema
Canadense construiu dois testes para verificar se a admisso de uma prova injusta: o fair trial
test e o serious violation test. De acordo com o primeiro teste , inadmissvel uma prova obtida
de forma ilcita com uma violao grave dos direitos do acusado que comprometam a justia do
procedimento. Um dos parmetros dessa ponderao verificar se a prova seria obtida sem essa
violao, admitindo-se a exceo de descoberta inevitvel. Assim, se a coisa apreendida estava na
casa do acusado e provavelmente haveria uma busca domiciliar, a prova ilicitamente obtida
vlida; mas se a coisa estava no fundo de um rio congelado e apenas foi descoberta pela confisso
obtida ilegalmente, a prova ser inadmissvel. O segundo teste consiste em verificar se a excluso
necessria para evitar a reiteraes de violaes dos direitos do Charter (efeito dissuasrio).
Esse segundo teste admite uma ampla exceo de boa-f, que pode se fundar tanto na apreenso
equivocada da legislao, prticas policiais anteriores, nas orientaes policiais, ou mesmo na
urgncia da prova542.
539
HANNIVBAL; MOUNTFORD. Op. cit., p. 19. Todavia, segundo tais autores, o conceito de fair trial ainda
nebuloso e envolve necessariamente julgamentos subjetivos; v. ibidem, p. 83.
540
Ibidem., p. 82-3. Em tal caso foi considerado o precedente do TEDH Khan v. Reino Unido, j citado supra,
subseo 3.3.1.
541
Para uma viso do tema no Canad, v. ROACH, Kent. Canada. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 63-66 e 70-1.
Tambm: OSBORN. Op. cit., 39-52; PIZZI. Loc. cit. Ver comentrios mais breves em LPEZ ORTEGA. Op.
cit., p. 130-131.
542
V. ROACH. Op. cit., loc. cit; e OSBOURN. Op. cit., 47 e 51. Constata-se que estes dois critrios construdos
pela Corte Suprema canadense so semelhantes s perspectivas interna e externa criadas pelo Tribunal
Constitucional espanhol na teoria da conexo de antijuridicidade (cf. supra, item 3.4.3.1).
193
3.5.3 Austrlia
Na Austrlia, a Corte Superior Australiana, desde o precedente Bunning v.
Cross543, construiu a doutrina de que os juzes possuem uma discricionariedade de poltica
pblica (public policy discretion) na admisso da prova, devendo para tanto sopesar os interesses
na condenao de um criminoso e os efeitos negativos de aprovao ou encorajamento de atos
ilcitos que a admisso da prova teria sobre as autoridades policiais. Esse precedente estabeleceu
que a ponderao de interesses deveria levar em considerao a seriedade da violao, a
confiabilidade da prova obtida, a natureza do crime investigado, a eventual facilidade com a qual
a prova poderia ser obtida legalmente e uma anlise da inteno legislativa de limitar os poderes
da polcia em favor dos interesses da sociedade como um todo544.
AUSTRLIA. High Court, Bunning v. Cross, 1978, 141 CLR 54, apud OSBOURN. Op. cit., 81.
Ibidem, 84.
SCHWIKKARD; VAN DER MERWE. South Africa. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 333-5 e 341-4.
194
era silente sobre o tema), a Corte Constitucional entendeu em S. v. Motloutsi546 que uma busca e
apreenso realizada sem mandado judicial e sem a autorizao do morador era ilegal e deveria ser
excluda, ante a ausncia de circunstncias extraordinrias que a justificassem. A atual
Constituio sul-africana, de fevereiro de 1997, estabelece, em seu art. 35(5), que "A prova
obtida de maneira que viole qualquer direito da Constituio (Bill of Rights) deve ser excluda se
a admisso da prova causar injustia ao julgamento ou for danosa administrao da justia"547.
Tal disposio segue a mesma linha do sistema canadense, para proporcionar uma
discricionariedade ao juiz quando da admisso da prova, segundo um critrio de injustia do
julgamento.
3.5.5 Frana
No sistema francs, h um tratamento oscilante sobre o tema das provas
ilcitas548. Vige a regra geral da liberdade dos meios de prova, prevista no art. 427 do Cdigo de
Processo Penal francs. H poucas previses legais de inadmissibilidade (chamadas nulidades
textuais), como na situao de confisso sob hipnose ou buscas domiciliares. A maioria das
violaes de regras legais apenas gerar a excluso se for entendido que violam a "substncia"
das disposies da lei (chamadas nulidades substanciais). Na anlise dessa nulidade substancial
conferida considervel discrio s cortes, para avaliao dos interesses das partes no caso
concreto, havendo uma tendncia de excluso de provas obtidas de forma brutal ou mediante
mtodos lesivos dignidade humana. No h previso de legitimidade para o requerimento e a
aplicao da ilicitude por derivao sujeita a oscilaes na jurisprudncia. Anota-se uma
tendncia de expanso da utilizao de uma regra de excluso para situaes graves,
especialmente para as violaes ao privilgio contra auto-incriminao e para mtodos de
interrogatrio abusivos. Em relao s provas produzidas ilegalmente por particulares, a Corte de
Cassao entendeu que no era de se aplicar a regra de excluso, pois tais atos no faziam parte
546
FRICA DO SUL. Corte Constitucional. 1996 (1) SACR 78 (C), apud ibidem, p. 334.
FRICA DO SUL. Constituio. Art. 35(5), apud ibidem, p. 322, traduo nossa.
548
FRASE, Richard. France. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 155-6 e 161-2. Tambm: DERVIEUX, Valrie. O
sistema francs. In: DELMAS-MARTY (org.). Processos penais da Europa, op. cit., p. 206. BNDICT. Op.
cit., p. 60-66.
547
195
3.5.6 Itlia
Na Itlia, o art. 191.1 do Cdigo de Processo Penal de 1989 estabelece que "a
prova adquirida em violao de proibio estabelecida pela lei no poder ser utilizada", bem
como o art. 191.2 estabelece que essa inutilidade da prova (inutilizzabilit) pode ser declarada de
ofcio pelo juiz em qualquer estado e grau do processo551. Na doutrina, Grevi defende que o art.
191.1 uma regra geral de previso da sano da inutilizzabilit, destinada a combinar-se com
todas as vrias disposies que, estabelecendo uma proibio probatria, no preveja algum
reflexo sancionatrio para a hiptese de transgresso552. Porm, a Corte Suprema Italiana (Corte
di Cassazione) tem reduzido a aplicao desse dispositivo para limit-lo s situaes em que h
uma violao direta e expressa de uma proibio determinada553. Assim, apesar de se excluir as
provas obtidas sob tortura ou outros mtodos que influenciem a capacidade de avaliao dos
fatos, por fora direta do art. 188 do Cdigo, a Corte tem afastado a inutilizzabilit quando se
trata da apreenso do prprio corpo de delito (corpo del reato), ou outras provas relevantes para o
crime, pois nessas situaes a polcia est apenas cumprindo o determinado no art. 253 do
Cdigo554. Tal se justifica pelo fato de que os policiais que conduziram as diligncias de forma
ilegal estarem sujeitos s penalidades do art. 609 do Cdigo Penal Italiano. Esse entendimento de
que o corpo de delito deve ser apreendido e sua forma de descoberta no contamina sua validade
tem restringido de forma acentuada as disposies do referido art. 191 do Cdigo de Processo
Penal. Por exemplo, o art. 103 do Cdigo estabelece que as apreenses realizadas no escritrio do
advogado de defesa, obtidas em violaes aos procedimentos, so inadmissveis, exceto se trate
549
FRANA. Corte de Cassao. 6 de abril de 1994, B. n. 136; 30 de maro de 1999, B. n. 59, apud DERVIEUX.
Loc. cit.
550
BNDICT. Op. cit., p. 64.
551
Ver: GALANTINI, Novella. L'inutilizzabilit della prova nel processo penale. Padova: CEDAM, 1992,
especialmente cap. I (p. 1-95); VANCLEAVE, Rachel. Italy. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 258-260 e 266-7;
GREVI, Vittorio. Prove. In: CONSO; GREVI (org.). Compendio di procedura penale. Padova: CEDAM, 2000, p.
295-7; GRILLI, Luigi. Giudice nico e processo penale. Padova: CEDAM, 2000, p. 184-195. Para uma viso
geral do sistema probatrio italiano, em portugus, v. TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad.
Daniela Mrz e Alexandra Martins. So Paulo: RT, 2002, passim.
552
GREVI. Op. cit., p. 296.
553
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. I, sent. 6922, 2 jun 1992; Cass. I, sent. 1357, 4 fev. 1994, apud
VANCLEAVE. Op. cit., p. 259.
554
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. II, sent. 4827, 2 maio 1995; Cass. VI, sent. 1557, 22 maio 1991, apud
VANCLEAVE. Op. cit., p. 259.
196
de corpo de delito (art. 103.2). Tambm o art. 271.1 estabelece que as interceptaes telefnicas
realizadas em desacordo com os procedimentos legais so inadmissveis, mas o art. 271.3
excepciona a situao de elas constiturem o corpo de delito.
A Corte de Cassao realiza uma distino entre a nulidade e a inutilizzabilit:
A nulidade relaciona-se sempre e apenas inobservncia de alguma formalidade
na produo da prova, vcio que no pe o procedimento formativo ou aquisitivo
completamente fora do parmetro normativo de referncia, mas que no respeita
algum de seus pressupostos; ao contrrio, a inutilidade pressupe a presena de
uma prova vedada pela sua intrnseca ilegitimidade objetiva.555
3.5.7 Outros
Finalmente, registre-se que existe uma srie de pases que possuem um baixo
nvel de limitaes admisso de provas, como China560, Rssia561 e Israel562, que podem ser
explicadas por circunstncias que impedem um maior desenvolvimento de garantias
555
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. Sezn Un., 27 mar. 1996, ric. Sala, su Cass. pen., 1996, p. 3268, m. 1811, apud
GRILLI. Op. cit., p. 186, traduo nossa.
556
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. I sent. 4745, 27 jan. 1992, apud VANCLEAVE. Op. cit., p. 260.
557
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. I, sent. 7759, 11 jul. 1994, apud VANCLEAVE. Loc. cit. Galantini defende
que quando houve violaes de mera forma, no se deva estender a ilicitude prova derivada: GALANTINI. Op.
cit., p. 89-95, citando vrios exemplos.
558
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. Sez. Un., sent. 1282, 13 dez. 1996, apud VANCLEAVE. Op. cit., p. 266.
559
ITLIA. Corte de Cassao. Cass. Sez. Un., sent. 5021, 16 maio 1996, apud VANCLEAVE. Op. cit., p. 259.
Grili aponta que o padro para diferenciar a nulidade da inutilizzabilit seria a violao de direitos fundamentais
do cidado: GRILI. Op. cit., p. 187-8.
197
560
Segundo Liling Yue, apesar de existir na China norma que probe a admissibilidade de confisses ou testemunhos
obtidos mediante tortura, tais situaes so raramente reconhecidas pelos tribunais; tambm inexiste vedao
admissibilidade de buscas e apreenses ilegais; v. YUE, Liling. China. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 85.
561
Na Rssia, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos vem prescrita pelo art. 50 de sua
Constituio e pelo art. 69 do Cdigo de Processo Penal Russo; todavia, o baixo nvel de aplicao destas regras,
e a legislao porosa s discricionariedades fazem com que aqui se classifique o sistema Russo no pela lei nos
livros, mas pela lei em ao; v. NEWCOMBE, Catherine. Russian Federation. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p.
295-6 e 301.
562
Segundo Harnon e Stein, a Suprema Corte de Israel entende que a regra a admisso da prova, havendo trs
excees: provas obtidas mediante tortura ou coaes, mediante procedimentos abusivamente ilegais e mediante
invases ilegais da privacidade, com uma ampla margem de discricionariedade para estes dois ltimos critrios.
Assim, a regra de excluso israelita aplica-se apenas a graves violaes de direitos estabelecidos na Lei
Fundamental de 1992, seguindo um modelo de discricionariedade semelhante ao sistema canadense; v.
HARNON, Eliahu; STEIN, Alex. Israel. In: BRADLEY (Ed.). Op. cit., p. 230-2. Registre-se que em 1996, a
Corte Suprema de Israel julgou que um certo grau de violncia era admissvel contra suspeitos de terrorsmo.
198
voltada conciliao dos vrios interesses em confronto no processo penal e no direito prova.
Segundo observao de Bradley:
No h dvidas que a tendncia internacional atual no sentido de utilizar regras
de excluso para determinar a obedincia policial s regras processuais. Todavia,
com a exceo (universal) de que confisses coagidas devem sempre ser
excludas, a maioria dos pases deixa a deciso sobre a excluso para a discrio
do juiz da ao penal563.
563
199
200
201
dos tribunais superiores e da doutrina nacionais, com observaes crticas. Procurar-se- realizar
uma sistematizao das possveis excees inadmissibilidade. Ser realizada uma anlise mais
detida de determinados temas, como os conhecimentos fortuitos e a descontaminao posterior,
como um recorte seletivo de situaes que se consideram problemticas.
Seguir-se- uma interpretao restritivista da aplicao da inadmissibilidade das
provas ilcitas. Parte-se do pressuposto de que o direito prova deve ser o mais amplo possvel,
para possibilitar a concretizao do preceito constitucional relativo ao acesso ao Poder Judicirio,
e a efetivao do direito de ao e de defesa, levando em conta a ntima ligao entre a verdade
processual e a justia do julgamento567. Conforme afirma Pic i Junoy, "o direito prova,
conjuntamente com outros consagrados tambm como fundamentais pela Constituio, obriga a
manter um conceito de prova ilcita o mais restritivo possvel, a fim de permitir que o
mencionado direito desenvolva sua maior eficcia e virtualidade"568.
Ser analisada a admissibilidade da prova ilcita pro reo. Como critrios de
admissibilidade da prova ilcita pro societate, sero analisadas a situao de abuso de garantias
constitucionais, a exceo de boa-f (tratando dentro dessa argumentao o problema dos
conhecimentos fortuitos), a descontaminao posterior por possibilidade de renovao do ato ou
por confirmao do teor da prova pelo titular do direito, as violaes de particulares, as violaes
de direitos de terceiros, o erro incuo, a gravidade do crime e outras hipteses que merecem uma
flexibilizao no tratamento do tema. Sobre as provas ilcitas por derivao, sero abordadas as
violaes meramente procedimentais, e as teorias da no exclusividade, descoberta inevitvel e
vcio diludo. Finalmente, ser analisada a regulamentao legal das provas ilcitas.
567
568
202
O primeiro ponto a analisar sobre a prova ilcita pro reo que normalmente a
violao ser praticada por um particular, e tal j ensejar uma relativizao da regra da
inadmissibilidade, como ser demonstrado abaixo569. Assim, apesar de na anlise dos sistemas
estadunidense e alemo no terem sido estudados precedentes sobre o tema570, esses sistemas
provavelmente admitem a prova pro reo por se tratar, normalmente, de provas produzidas por
particulares, contra os quais esses sistemas no possuem restries de admissibilidade da prova.
J no sistema espanhol, h precedente admitindo a utilizao de prova ilcita (nesse caso,
realizada pela polcia) para a comprovao da inocncia do acusado571.
No Brasil, a maioria da doutrina admite a prova ilcita a favor do ru572.
Segundo Grinover e outros, trata-se de aplicao do princpio da proporcionalidade e uma
expresso do princpio do favor rei (que estabelece uma posio de preferncia condicionada da
liberdade individual perante a poder punitivo, em caso de dvidas)573. Tambm se deve
reconhecer que, se o acusado est sendo injustamente acusado e diligencia a produo da prova
ilcita, estar atuando em estado de necessidade que, sendo uma causa de excluso da ilicitude
(decorrente da proporcionalidade), torna lcita a utilizao da prova. Grinover e outros citam
569
203
como exemplo uma gravao sub-reptcia realizada pela acusado com terceiro para demonstrar
sua prpria inocncia574.
A garantia da inadmissibilidade da prova obtida por meio ilcito uma garantia
do cidado contra o arbtrio punitivo do Estado, visando resguardar o sistema de direitos
fundamentais pelo efeito dissuasrio. Entre a proteo a um direito como a intimidade,
privacidade, sigilos epistolar, telefnico etc, e a ampla defesa, representada no processo penal
como o resguardo vida e liberdade, estes ltimos possuem valorao muito mais cara. Na
ordem de valores para estabelecer a preferncia condicionada, sem dvida a dignidade da pessoa
humana desponta como o epicentro da ordem jurdica, revelando-se o Estado e o ordenamento
jurdico como meios para a promoo desse valor humano mais elevado. No caso da utilizao da
prova pro reo, o valor em ponderao diretamente a dignidade da pessoa do ru, injustamente
acusado de um delito, com o risco de pagar com sua liberdade, perdendo alguns anos de sua vida,
pela m apreciao dos fatos na atividade jurisdicional. Em favor da admisso da prova ilcita
pro reo coloca-se em ponderao a garantia constitucional da ampla defesa e a considerao da
situao de estado de necessidade do acusado. Assim, conclui Scarance Fernandes que ampla a
aceitao de que ele [o princpio da proporcionalidade] seja aplicado aos casos em que a prova da
inocncia do ru depende de prova produzida de maneira ilcita575.
Quanto admisso da prova violadora de direitos pro reo, trs ponderaes se
fazem pertinentes. Primeiro, asseveram alguns autores que a hiptese no propriamente de
aplicao do princpio da proporcionalidade, j que, quando o ru obtm a prova no intuito de
demonstrar sua inocncia, est agindo em legtima defesa576. Contudo, equivocada a afirmao.
Primeiro porque no se trata de legtima defesa, mas de estado de necessidade: a funo de
investigao e persecuo penal realizada de ofcio pelo Estado um ato de soberania ao qual se
sujeitam todos os cidados. Ainda que o acusado seja inocente e a acusao seja fruto de um
conjunto de elementos de informao falsos e de uma m interpretao deles, no se pode afirmar
que a ao do Estado seja uma agresso injusta a ponto de qualificar a ao do acusado como
legtima defesa. Em segundo lugar, independentemente de ser legtima defesa ou estado de
necessidade a ao do acusado, ambas as excludentes da ilicitude so uma aplicao concreta do
574
Loc. cit.
SCARANCE FERNANDES, Antnio. Processo penal constitucional. 4. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 94.
576
Nesse sentido, v. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000, p. 180.
575
204
princpio da proporcionalidade. O agente pratica um fato tpico no intuito de cessar uma agresso
injusta (adequao), usando moderadamente dos meios necessrios (necessidade, ou menor
leso), em uma circunstncia em que o bem jurdico protegido por sua conduta igual ou mais
valioso que o bem lesado (proporcionalidade estrita), dentro de uma considerao de que o bem
lesado tem diminudo seu valor em decorrncia de estar acobertado pela agresso injusta de seu
titular (no caso da legtima defesa). H evidente ponderao de interesses, sendo que o
ordenamento jurdico como um todo no repele tal agresso defensiva. Em legtima defesa ou
estado de necessidade admissvel at a violao ao direito vida, sem que tal conduta seja
inconstitucional, porquanto o princpio da proporcionalidade, que tambm norma constitucional
(implcita), legitima a situao extrema em que dois valores constitucionais esto em choque:
vida de agressor injusto e vida da vtima da agresso.
Assim, levando em conta que o princpio da proporcionalidade tambm integra
o ordenamento jurdico positivo, como vlvula de regulao do sistema, pode-se afirmar que uma
conduta praticada em legtima defesa ou estado de necessidade respeita o princpio da
proporcionalidade e, portanto, no antijurdica. A concluso de que tais situaes so expresso
de uma coliso de princpios decorre da adoo da teoria externa das restries, nos termos da
proposta de Alexy577. Entender de forma diversa pressupor que o fato de algum praticar uma
agresso injusta retira-lhe o direito vida, ou que em tal situao o mbito de proteo do direito
vida recua frente ao direito de defesa, o que no corresponde realidade, pois, mesmo
praticando uma agresso o agressor, mantm seu direito vida como princpio prima facie. O que
ocorre uma coliso desse direito do agressor com o outro direito a ser resguardado, devendo o
problema ser solucionado luz da proporcionalidade perante o caso concreto. Tanto que se houve
excesso (violao necessidade da restrio), o agente ser responsabilizado.
Dessas consideraes, chega-se a duas concluses: a prova obtida com a
violao de direitos fundamentais, se destinada a provar a inocncia do acusado (adequao),
sendo a nica forma de que este dispe (necessidade), respeitando a proporcionalidade do bem
lesado com o bem a ser protegido (proporcionalidade estrita), deve ser aceita pelo juzo por
aplicao do princpio da proporcionalidade578. Afirmar que se trata de legtima defesa ou estado
577
578
205
206
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamento en el proceso penal. 2. ed.
Madri: Bosch Ed., 2004, p. 109.
582
GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 156.
583
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente adquiridas. AJURIS, ano XXIII, n.
68, p. 18, nov. 1996.
207
probatrio. Se o acusado realmente culpado e produz uma prova falsa (forja uma suposta
interceptao telefnica que o inocentaria), o problema a ser solucionado no de
admissibilidade da prova ilcita pro reo, mas de sua valorao. Obviamente, a coao para um
testemunho mendaz tambm no est alcanada pela exceo que ora se reconhece.
OLIVA SANTOS. Op. cit., p. 9. Tal afirmao de Oliva Santos no exclui a possibilidade de aceitar ponderaes
de interesses no processo civil, especialmente quando se tratar de situaes de interesses indisponveis mais
prximos do princpio da dignidade da pessoa humana, como nas causas de famlia. Ante os objetivos deste
trabalho, tais situaes no sero estudadas. Para a anlise dos problemas das provas ilcitas no processo civil, ver
NERY JR., Nelson. Proibio da prova ilcita novas tendncias do Direito (CF, art. 5o, LVI). In: MORAES,
Alexandre (org.). Os 10 anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999, p. 233-247. SEREJO, Lourival. As
provas ilcitas no direito de famlia. So Paulo: IOB Thompson, 2004, passim.
585
Subseo 2.5.1, supra. Alis, nos Estados Unidos, apenas h exclusionary rule para o processo penal; v.
FIDALGO GALLARDO, Carlos. La regla de exclusin de pruebas inconstitucionalmente obtenidas de los
Estados Unidos de Amrica. Tribunales de justicia, [s.l.]: La ley, n. 5, p. 22, mayo 2003.
586
OLIVA SANTOS. Op. cit., p. 6.
208
A concluso feita apenas com base na tradicional dogmtica penal. Certamente, a concluso poderia ser outra
caso se utilize um conceito criminolgico de crime, no qual se considere a percepo social da violncia policial.
O que no pode ser considerado crime para a maioria dos policiais, pode s-lo para uma associao de defesa dos
direitos humanos.
588
GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 169.
Tambm Tucci, mas com restries sua aplicao pro societate: TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias
individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2004, p. 203-6. Ver outras citaes na
subseo 4.3.8, infra.
209
589
210
Barroso lembra que necessrio primeiro sedimentar uma cultura de respeito s liberdades
pblicas para, aps, se introduzirem as excees595.
O STF, em vrias decises, tem afirmado a impossibilidade de aplicar o
princpio da proporcionalidade para convalidao de provas que violam direitos fundamentais,
havendo, contudo, diviso entre seus Ministros. Conferir:
Objeo de princpio - em relao qual houve reserva de Ministros do Tribunal
- tese aventada de que garantia constitucional da inadmissibilidade da prova
ilcita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalncia em nome do princpio da
proporcionalidade, o interesse pblico na eficcia da represso penal em geral
ou, em particular, na de determinados crimes: que, a, foi a Constituio
mesma que ponderou os valores contrapostos e optou - em prejuzo, se
necessrio da eficcia da persecuo criminal - pelos valores fundamentais, da
dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrio da prova ilcita:
de qualquer sorte - salvo em casos extremos de necessidade inadivel e
incontornvel - a ponderao de quaisquer interesses constitucionais oponveis
inviolabilidade do domiclio no compete a posteriori ao juiz do processo em
que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invaso ilcita, mas sim
quele a quem incumbe autorizar previamente a diligncia596.
595
BARROSO, Lus Roberto. A viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas ilcitas. In:
______. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 222.
596
BRASIL. STF, Pleno, HC 79.512/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 16 dez. 1999, DJU 16 maio 2003, p. 92,
Ementrio v. 2110-02, p. 308.
211
Neste sentido, para concusso: BRASIL. STF, 1. T., RE 212.081, rel. Min. Galloti, j. 05 dez. 1997, DJU 27 mar.
1998; para concusso realizada por policiais: BRASIL. STF, 2. T., HC 69.204, rel. Min. Velloso, j. 26 maio 1992.
Diante destes julgados, pode ser considerado superado o precedente da AP 307 (caso Collor), que considerou
inadmissvel a gravao de conversa por um dos interlocutores, por ofender a garantia consitucional da
intimidade; tal precedente deve ter aplicao subsidiria apenas quando o contedo da informao ofenda de
forma acintosa a intimidade (e.g., com confisso de adultrio sem qualquer relao com as investigaes); v.
BRASIL. STF, Pleno, AP 307/DF, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 13 dez. 1994, DJU 13 out. 1995, p. 34247, Ementrio
v. 1804-11, p. 2104.
598
Reconhecendo que esta situao uma hiptese de aplicao do princpio da proporcionalidade: GRINOVER,
Ada Pellegrini. As provas ilcitas na Constituio. In: TUBENCHALAK, James; BUSTAMANTE, Ricardo
(orgs.). Livro de estudos jurdicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1991, p. 25.
599
BRASIL. STF, 2. T., AgRg no AI 503.617/PR, rel. Min. Carlos Velloso, j. 01 fev. 2005, DJU 04 mar. 2005, p.
30, Ementrio v. 2182-08, p. 1509.
600
Neste sentido, afirma Nelson Nery Jr. que possvel que um dos interlocutores utilize o teor de sua conversa
mesmo sem o consentimento do outro co-partcipe do dilogo, com base em uma interpretao analgica do art.
233 do CPP: NERY JR. Op. cit., p. 237-238.
601
BRASIL. STF, 2. T., HC 75.338/RJ, rel. Min. Nelson Jobim, j. 11 mar. 1998, DJU 25 set. 1998, p. 11, Ementrio
v. 1924-01, p. 6. Veja-se que a expresso proporcionalidade foi utilizada como um sinnimo de razoabilidade
(senso comum), sem seguir-se o critro trifsico da doutrina alem.
212
da comunicao por terceiro, mas mera gravao pelo prprio interlocutor destinatrio da
comunicao. Tratamos desta situao dentro do tema das provas ilcitas por adotarmos a teoria
do mbito de proteo amplo, conforme exposto na teoria de Alexy, que importa que sempre que
haja qualquer dvida sobre a eventual alcance ou no de uma situao pela proteo do direito
fundamental, deve-se considerar tal situao prima facie protegida, porteriormente realizando-se
as restries mediante a coliso dos princpios fundamentais antagnicos602. No caso da gravao
da comunicao telefnica pelo prprio interlocutor, de se analisar que a Constituio Federal,
no art. 5o, inciso XII, estabeleceu categoricamente que " inviolvel o sigilo [...] das
comunicaes telefnicas [...]", no estabelecendo que o sigilo era apenas para terceiros e no
alcanaria o prprio interlocutor. Esta concluso, acertada alis, uma construo da doutrina
sobre o tema, luz da coliso dos princpios constitucionais contrapostos. Registre-se que h
pases nos quais a conduta de gravar conversa prpria sem o conhecimento do outro interlocutor
constitui crime (conforme o precedente Shrenk, do TEDH). Ademais, h posies no Brasil que
advogam que a situao deveria configurar prova ilcita: esta ainda a posio do Ministro
Marco Aurlio, em seus votos vencidos no STF603. Portanto, havendo um mnimo de
controvrsia, o procedimento correto, luz da teoria do mbito de proteo amplo, incluir a
situao prima facie na proteo jusfundamental e posteriormente realizar sua limitao com
estrita obedincia aos parmetros de proporcionalidade. Tanto assim o que, e.g., uma
divulgao sem justa causa do dilogo ou de uma correspondncia, pelo destinatrio da
comunicao, poder eventualmente configurar o delito de divulgao de segredo, previsto no art.
153 do Cdigo Penal. A justa causa, elemento normativo deste crime do art. 153 do CP, constitui
o prprio exame de proporcinalidade.
No apenas a vtima pode gravar sua conversa. Se esta solicita a terceiro que
grave sua conversa (escuta), tambm no haver ilicitude na diligncia. No julgamento do HC
74.678604, o STF apreciou situao na qual uma pessoa estava sendo vtima de concusso por
parte de servidor pblico (fiscal tributrio ameaada autuar a empresa indevidamente e exigia
propina), avisou a polcia e foi orientada por esta a manter contato telefnico com o agente, tendo
a polcia gravado a conversa com a autorizao da vtima da concusso (escuta telefnica).
602
213
Entendeu o STF que a gravao foi realizada em legtima defesa de terceiro, que no se tratava de
interceptao mas de gravao com autorizao do interlocutor e, portanto, havendo justa causa
para a divulgao da informao, como o direito de defesa, vlida a gravao como meio de
prova. Com efeito, se o interlocutor pode ele mesmo gravar sua conversa e posteriormente
utiliz-la como meio de prova, no h argumento slido para impedir que o interlocutor solicite a
terceiro que grave para si sua conversa telefnica e tambm a utilize como meio de prova.
Porm, no julgamento do HC 80.949, entendeu o STF que, caso a gravao
realizada pela polcia com autorizao do interlocutor (escuta) venha incriminar o prprio
interlocutor que forneceu a autorizao, sua utilizao ser inadmissvel605. Registre-se que, nesse
precedente, havia dvida quanto efetiva existncia da autorizao do interlocutor precedente
gravao, ou mera informao da autoridade policial da autorizao para evitar a decretao da
ilicitude, o que possibilita a concluso de que nessas situaes conveniente a documentao da
autorizao do interlocutor antes da realizao da diligncia.
Essa exceo tem aplicao no apenas quando o interlocutor que grava o
dilogo vtima de crime. plenamente vlida a gravao, realizada por um particular, da
solicitao de vantagem indevida por parte de um funcionrio pblico, no exerccio das funes
(corrupo passiva). Nesse caso, o particular no vtima de crime (como na concusso), mas
apenas presencia o ilcito. Nessas situaes de crimes cometidos por funcionrios pblicos no
exerccio da funo, devem ser considerados tambm outros princpios na ponderao de
interesses a justificar a admissibilidade da prova: os princpios constitucionais da publicidade e
da moralidade administrativa. Se os atos praticados por funcionrios pblicos devem ser pblicos
por imperativo constitucional, no pode o funcionrio argir privacidade de um dilogo praticado
dentro de repartio pblica, ou, ainda que fora dela, em razo da funo pblica606. Assim,
possvel identificar o princpio da publicidade administrativa como hiptese material de
caracterizao do meio probatrio como lcito607, em razo de inexistir vida privada e
605
BRASIL. STF, 1. T., HC 80.949/RJ rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30 out. 2001, DJU 14 dez. 2001, p. 26,
Ementrio v. 2053-06, p. 1145.
606
Neste sentido, para crime de corrupo, com gravao por particular em repartio pblica: BRASIL. STF, 1. T.,
HC 74.356, rel. Min. Galloti, j. 10 dez. 1996.
607
MELLO, Rodrigo Pereira. Provas ilcitas e sua interpretao constitucional. Porto Alegre: Fabris, 2000, p. 125.
Segundo Mello: a prpria Constituio, repita-se, determinou a publicidade da administrao e, portanto, tudo
aquilo que a ela disser respeito, observadas as ressalvas cabveis, tem de ser acessvel a todos do povo, no
estando submetido vontade ou ao desejo de qualquer sujeito envolvido na situao administrativa em tela.
Coloca-se, pois, a jurisprudncia norte-americana de Katz v. United States, no sentido que na administrao
214
pblica no pode haver, em sentido juridicamente aceitvel, uma razovel expectativa de privacidade; ibidem, p.
130, grifo do autor.
608
No mesmo sentido, afirma Alexandre de Moraes que a conjugao dos princpios da moralidade e publicidade
impede que o agente pblico utilize-se da inviolabilidade intimidade e vida privada para prtica de atividades
ilcitas, pois na interpretao das diversas normas constitucionais, deve ser concedido o sentido que assegure sua
maior eficcia: MORAES, Alexandre de. Probidade administrativa e provas ilcitas. Revista dilogo jurdico.
Salvador, Centro de Atualizao Jurdica, n. 12, mar. 2002. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br
/form_revista.asp?busca=Alexandre%20de%20Moraes>. Acesso em: 22 dez. 2005.
609
BRASIL. STJ, 5. T., RHC 10.537/RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. 13 mar. 2001, DJU 2 abr. 2001, RT 791:557.
215
610
BRASIL. STF, 1. T., HC 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 01 mar. 1994, DJU 24 jun. 1994, p. 16.649, RTJ
176:1136.
216
ilcitas (como entorpecentes), e a apreenso ou extrao de cpia de carta do preso que determina
a prtica de crimes mediante correspondncia.
217
615
Relizou-se pesquisa nos stios do STF e STJ com as expresses boa-f e prova e penal, sem resultados que
utilizassem esta expresso para o tema. Pesquisa disponvel em: <www.stf.gov.br> e <www.stj.gov.br>. Acesso
em: 22 dez. 2005.
616
Para a validade da autorizao dada pela esposa: BRASIL. STJ, 5. T., RHC 12.674/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j.
11 jun. 2002, DJU 05 ago. 2002, p. 357, JBC 47:118.
617
Esta foi a situao do precedente espanhol da STC 81/98, analisada no item, 3.4.3.1, supra. Exemplo desta
situao deveria ter sido a no-declarao de nulidade de interceptao telefnica autorizada por juiz antes do
advento da lei reguladora e a no-contaminao das provas derivadas. Todavia, esse foi o posicionamento do STF:
BRASIL. STF, Pleno, HC 72.588/PB, rel. Min. Maurcio Corra, j. 12 jun. 1996, DJU 04 ago. 2000, p. 3,
Ementrio v. 1998-02, p. 289, RTJ 174:491. Para comentrios a essa deciso, ver item 4.3.4.2, infra. Deveria
nosso STF ter se inspirado no precedente estadunidense Linkletter v. Walker (1965) para negar aplicao
retroativa ao novo entendimento (apenas efeito ex nunc).
218
Apud COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Ed.,
1992, p. 100.
619
Neste sentido, defendendo conceito restrito de descobertas casuais: DAZ CABIALE, Jos Antnio; MARTN
MORALES, Ricardo. La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida. Madri:
Civitas, 2001, p. 190. possvel a existncia de descobertas casuais em restries que no necessitam de
autorizao judicial, hiptese na qual a descoberta ser vlida e no haver os problemas tpicos da descoberta
casual em sentido restrito: e.g., a polcia ingressa uma casa em decorrncia de um flagrante de homicdio e
localiza armas ou entorpecentes; a cmera videogrfica de segurana de um edifcio particular capta casualmente
um delito em local pblico.
219
crimes sem conexo ou fatos atpicos que constituem meros ilcitos civis ou administrativos. Em
relao aos conhecimentos subjetivos, eles podem recair sobre o co-autor do crime investigado,
autor de outro crime conexo, autor de outro crime sem conexo, ou autor de fato atpico que
configura mero ilcito civil ou administrativo. Quanto aos conhecimentos fortuitos subjetivos,
estes ainda podem se referir ao possvel interlocutor, ou a terceiro referido durante o dilogo.
Alguns autores entendem que apenas admissvel a utilizao dos
conhecimentos fortuitos da interceptao telefnica como prova em relao a delito conexo ou
contra terceiro co-autor do ilcito ou autor de crime conexo com o crime investigado620. Nesse
sentido h deciso do STJ: lcita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptao de
ligaes telefnicas de terceiro no mencionado na autorizao judicial de escuta, desde que
relacionada com o fato criminoso objeto da investigao621.
A admissibilidade dessa prova deve ocorrer no apenas para o crime conexo,
mas para outros delitos sem conexo, inclusive para outros processos cveis e administrativos
relativos aos mesmos fatos que constituem crime622. A possibilidade de admissibilidade da
620
Nesse sentido, considerando vlida a prova contra o interlocutor co-partcipe do delito, em relao a fato novo
conexo com o delito investigado e para o qual seria admissvel a interceptao, mas entendendo inadmissvel o
uso da interceptao autorizada no processo penal como prova emprestada para processo cvel ou administrativo:
GRECO FILHO, Vicente. Interceptao telefnica: consideraes sobre a Lei n. 9276, de 24 de julho de 1996.
So Paulo: Saraiva, 1996, p. 19-24. No mesmo sentido, pela inadmissibilidade da interceptao como prova
emprestada: STRECK, Lenio Luiz. As interceptees telefnicas e os direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Ed., 2001, p. 41. GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Interceptao telefnica: Lei
9.296, de 24.07.96. So Paulo: RT, 1997, p. 118-119. Este ltimo admite apenas em relao ao crime conexo do
mesmo sujeito investigado que motivou a interceptao, ou de terceiro em continncia com este, admitindo-se,
contudo, que as informaes sejam utilizadas como notitia criminis para abertura de nova investigao: ibidem, p.
193-4
621
BRASIL. STJ, 5. T., HC 33.462/DF, rel. Min. Laurita Vaz, DJU 07 nov. 2005. No mesmo sentido, deciso
recente do STF: Uma vez realizada a interceptao telefnica de forma fundamentada, legal e legtima, as
informaes e provas coletas dessa diligncia podem subsidiar denncia com base em crimes punveis com pena
de deteno, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptao. Do contrrio, a
interpretao do art. 2, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptao
para investigar crimes apenados com recluso quando forem estes conexos com crimes punidos com deteno;
BRASIL. STF, Pleno, HC 83515/RS, rel. Min. Nelson Jobim, j. 16 set. 2004, DJU 04 mar. 2005, p. 11, Ementrio
v. 2182-03, p. 401.
622
Neste sentido, admitindo a validade dos conhecimentos fortuitos em interceptaes telefnicas: OLIVEIRA,
Eugnio Pacelli de. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, p. 191-3. PEDROSO. Op. cit., p. 167. MENDONA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilcitas: limites
licitude probatria. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 131-137. Esta a posio de Grinover, Scarance
Fernandes e Magalhes Gomes Filho, desde que o novo fato seja de gravidade igual ou superior do investigado:
GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 223-4.
Para a utilizao no processo civil, como prova emprestada do processo penal: NERY JR. Op. cit., p. 241-2.
SCARANCE FERNANDES. Processo penal constitucional, op. cit., p. 110-111. GRINOVER; SCARANCE
FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades... op. cit., p. 234-5. BARBOSA MOREIRA. Op.
cit., p. 24-25. Tambm Gssel defende abertamente a admissibilidade dos conhecimentos fortuitos: apud COSTA
220
interceptao como prova emprestada para processos cveis ou administrativos ocorrer quando o
crime tambm consistir em ilcito civil ou administrativo, diante da incindibilidade da jurisdio.
Essa concluso passa pela natureza jurdica da prova decorrente da interceptao telefnica, da
anlise dos interesses em coliso da produo da prova e da considerao da inevitabilidade da
restrio do direito do eventual interlocutor.
Segundo a teleologia do princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas, no
h qualquer efeito dissuasrio a justificar uma restrio ao direito prova no caso dos encontros
fortuitos de informaes de outros crimes (ausncia de adequao). Ainda que se supere a
adequao, na ponderao dos interesses envolvidos entre um direito fundamental j
(validamente) violado e os interesses do processo criminal em apurar outro ilcito descoberto sem
arbitrariedades, deve prevalecer o segundo.
No se deve perder de vista na resoluo da coliso entre os princpios
fundamentais da proteo penal eficiente e da inadmissibilidade das provas ilcitas, que este
ltimo princpio possui a teleologia central de evitar as arbitrariedades cometidas pelas
instituies encarregadas da persecuo penal. No h arbitrariedade nos conhecimentos
fortuitos; ao contrrio, os agentes policiais agem de boa-f. A inadmisso dessas informaes
consiste numa sacralizao do rito sem correspondente ganho dissuasrio, em detrimento da
verdade e da justia.
O eventual efeito dissuasrio nessas situaes seria coibir a malcia policial, ou
seja, coibir uma solicitao de autorizao para interceptao telefnica ou busca domiciliar por
um crime que sabe inexistente, apenas com a finalidade de obter uma prova de outro crime, para
o qual no se possuem indcios a justificar a interveno ou no seria admissvel a diligncia.
Obviamente, se comprovada a m-f policial, no deve ser admissvel a prova por desvio de
finalidade, tal como reconhecido no precedente estadunidense Franks v. Delaware (1978)623. Essa
situao, porm, excepcional, devendo a regra ser a admissibilidade dos conhecimentos
fortuitos obtidos em situao de boa-f.
Especialmente em relao ao terceiro com o qual o investigado trava o dilogo,
deve a prova ser aceita. Trata-se de uma autorizao judicial inevitvel: autorizando-se a
623
221
222
relatrio ao final dos 15 dias da autorizao inicial 624. Quando se documentar que as novas
circunstncias alteram a competncia do juiz para autorizar a restrio haver a necessidade de
uma nova representao policial esclarecendo o andamento das investigaes, manifestao do
Ministrio Pblico e uma deciso do juiz encaminhamento o feito ao outro juzo competente para
nova autorizao de continuidade das diligncias. Considerando a inevitabilidade da restrio
anterior e, especialmente, a ausncia de dolo pelos policiais (exceo de boa-f), a prova j
produzida no deve ser julgada ilcita, mas sim conhecimento fortuito vlido625.
Questo diversa avaliar a veracidade e o grau de convico transmitido pela
prova. Se em um dilogo entre A e B grava-se que C praticou um outro crime, a gravao
legitima a abertura de investigao contra C626 e, diante das outras provas, a gravao pode ser
considerada pelo juiz para prolao de sentena condenatria de C. Deve ser admitida no apenas
como notitia criminis, mas como prova documental relativa existncia de determinado dilogo
entre duas pessoas. Documenta apenas que A e B tiveram um dilogo no qual afirmaram que C
cometera tal delito. Certamente, no poder C ser condenado apenas com base nessa gravao,
mas ela dever ser avaliada perante o conjunto probatrio e, se confirmada por outras provas
(testemunhais, documentais, periciais), poder subsidiar uma deciso condenatria. Esse um
problema de avaliao da prova, no de sua admissibilidade. Portanto, a prova emprestada de
interceptao telefnica no prova ilcita, e, portanto, inadmissvel, mas sim prova vlida, sobre
a qual se deve realizar uma valorao especialmente cuidadosa627.
624
Segundo Luiz Flvio Gomes, o encaminhamento dos relatrios ao juzo, se a interceptao foi realizada durante o
inqurito, deveria ocorrer apenas quando terminar o inqurito e elaborar relatrio final; v. GOMES; CERVINI.
Interceptao telefnica..., op. cit., p. 223. Todavia, se houver pedido de renovao de prazo da diligncia, a
representao policial deve vir acompanhada de uma anlise (ainda que suscinta) das diligncias j realizadas.
Aqui tambm h que se fazer uma anlise com razoabilidade, para que o fato que altera a competncia, no
descoberto no pedido de prorrogao por motivos objetivamente justificveis (boa-f) e constatado apenas
posteriormente quando de uma anlise mais profunda, no venha anular todo o material probatrio produzido.
625
Trata-se de uma restrio imponderada e inevitvel de direito fundamental, pois no momento da autorizao
inicial no era possvel realizar a ponderao. Sobre a restrio imponderada como causa de justificao das
descobertas casuais, v. DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 196.
626
Neste sentido, entendendo que os conhecimentos fortuitos de outros crimes sem conexo com o delito
especificado na autorizao so prova ilcita mas sempre devem valer como notitia criminis para se iniciar uma
nova investigao, v. GOMES; CERVINI. Interceptao telefnica..., op. cit., p. 193-4. No direito italiano h
norma expressa admitindo a utilizao dos conhecimentos fortuitos como notitia criminis; v. TONINI, Paolo. A
prova no processo penal italiano. Trad. Daniela Mrz e Alexandra Martins. So Paulo: RT, 2002, p. 252.
627
Neste sentido, mostra-se correta a deciso do STJ, que considera que a prova emprestada no , em si mesma
ilcita, devendo-se considerar seu valor diante do conjunto probatrio: Ademais, no h que se falar, ainda, em
constrangimento ilegal, uma vez que no existe decreto condenatrio fundado apenas na prova emprestada, que,
quando utilizada dentro do conjunto probatrio, como mais um elemento de convico do magistrado,
perfeitamente admitida; v. BRASIL. STJ, 5. T., HC 38.671/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03 fev. 2005,
DJU 07 mar. 2005, p. 308. No mesmo sentido, da outra turma: Em no decorrendo a condenao exclusivamente
223
224
medida no processo de origem, bem como se manifestar sobre a autenticidade e significado dos
dilogos. Quanto ao laudo pericial, poder a parte no processo de destino impugnar as concluses
dos peritos (da mesma forma como ocorre no processo de origem), inclusive requerendo quesitos
adicionais a serem esclarecidos. No h violao ao contraditrio.
Tambm devem ser analisadas a compatibilidade entre a previso constitucional
de permisso da realizao da interceptao telefnica apenas em processo penal (CF/88, art. 5 o,
XII) e sua utilizao posterior em outro procedimento (criminal, cvel ou administrativo, por fatos
que constituem crime).
O que o dispositivo constitucional estabelece um requisito qualificado para a
restrio do direito fundamental da privacidade na comunicao telefnica. Apenas ser possvel
sua restrio para instruir procedimento criminal (lato senso). Contudo, uma vez validamente
violado o sigilo da comunicao telefnica, no h mais o fim de proteo de violaes
desarrazoadas, de sorte que as informaes obtidas so vlidas para ensejarem investigaes
sobre novos delitos: trata-se de prova lcita.
inadmissvel a autorizao de interceptao telefnica para a finalidade
exclusiva de utilizao em processo civil ou processo administrativo. Mas sendo autorizada para
surtir efeito em processo penal, plenamente possvel sua utilizao como prova emprestada em
outro processo cvel, pois prova vlida. No se pode negligenciar que h uma comunicabilidade
entre as instncias criminal e cvel, pois um mesmo fato pode constituir crime, ilcito civil e
administrativo. A condenao criminal transitada em julgado permite, at mesmo, a ao civil ex
delicto, nos termos dos artigos 63 do CPP e 91, I, do CP. Nessa situao, claramente a prova
utilizada no julgamento criminal est repercutindo no julgamento cvel. Apenas deve haver a
restrio quando se tratar de fato atpico, pois inadmissvel sua utilizao em processo penal e,
por conseqncia, tambm no cvel. Ainda assim, h que se ter uma interpretao malevel na
anlise, para que fatores acessrios como causas extintivas da punibilidade ou outras no
invalidem o direito prova perante outras instncias.
Tambm no se deve subestimar a relevncia constitucional do processo
administrativo. Imagine-se uma situao hipottica: autorizada judicialmente uma interceptao
telefnica para investigar um crime praticado por A; no curso das investigaes, documenta-se o
225
dilogo de A com seu co-autor B; esclarece-se que B um promotor de justia e est envolvido
na organizao criminosa. Indaga-se: alm da utilizao no processo criminal contra B tambm
possvel a utilizao dessa prova em seu processo administrativo disciplinar perante a
Corregedoria do MP para suspenso das atividades e posteriormente para perda do cargo
(aposentadoria compulsria)? claro que sim. Os fatos investigados constituem ao mesmo tempo
ilcito penal e administrativo, no havendo como dar a soluo penal e no fornecer a soluo
administrativa. Considerando o nvel de garantias processuais na jurisdio penal, o processo ser
necessariamente mais longo, no sendo coerente aguardar o trnsito em julgado da deciso penal
para iniciar o processo administrativo. A prova foi validamente produzida, sem arbitrariedades, e
poder o interessado exercer o contraditrio diferido tambm no processo administrativo. Os
imperativos de justia decorrentes da moralidade administrativa e da confiana da populao nas
instituies democrticas devem justificar a admissibilidade da prova.
Em concluso, no h arbitrariedade nos conhecimentos fortuitos em
interceptaes telefnicas, sejam eles relativos a crimes no conexos, terceiros interlocutores ou
referidos, sendo admissvel sua utilizao como prova em relao aos outros fatos, contra
terceiros no mencionados na autorizao judicial inicial, bem como em processos cveis ou
administrativos por fatos que tambm constituam crime. A exceo de boa-f justifica a prova,
ante a ausncia de adequao da restrio ao direito prova. O problema, nesses casos, dever ser
de correta avaliao da prova, no de inadmissibilidade.
226
(CF/88, art. 5o, XI)629. O requisito dos indcios (probable cause) para a violao do domiclio
validamente substitudo pela legitimidade da interveno inicial no domiclio e pelo
conhecimento fortuito da situao da nova situao de flagrncia. Nesse caso, vlida a
apreenso dos objetos e, inclusive, a priso do autor do delito, se presente. Como exemplo, pode
ser citada a apreenso de substncias entorpecentes, armas, obras obtidas com violao de direito
autoral, cadver, explosivos, petrechos de falsificao de moeda ou papis pblicos630, desde que
evidncia se trate de objetos cuja posse seja ilcita.
Ainda assim, deve-se ressaltar que a descoberta desses objetos deve ser
efetivamente fortuita, realizada no curso normal da busca do objeto inicial para o qual havia
autorizao judicial. Se h uma busca abusiva em locais no discriminados na autorizao, ou se
a busca prossegue mesmo aps a apreenso do objeto para o qual havia autorizao, sem que haja
qualquer legitimao de interveno indiciria para essa outra busca, a situao configura a
ilicitude da prova. Nesse caso, h uma prova ilcita por derivao (a apreenso do objeto deriva
de um abuso na busca domiciliar), devendo a questo ser eventualmente reanalisada luz das
excees s provas ilcitas por derivao (especialmente a descoberta inevitvel).
A apreenso na situao de flagrncia deve respeitar a proporcionalidade da
restrio. Por exemplo, tratando-se de infraes penais de menor potencial ofensivo, no
admissvel a priso (Lei n. 9.099/95, art. 69, pargrafo nico). Tambm a insignificncia do
delito no justifica a medida, como, por exemplo, localizar na residncia um nico CD falsificado
e prender o agente por receptao.
Quanto segunda situao, verifica-se que a maioria das situaes de apreenso
de corpo de delito j est abrangida pela hiptese acima descrita de flagrncia. Caso a mera posse
do objeto no constitua crime (documentos aparentemente falsificados, vrios tales de cheque de
pessoas diversas, ou a apreenso de um computador se a autorizao judicial mencionou apenas a
substncia entorpecente), a princpio no poder ocorrer a apreenso, admitindo-se que os
depoimentos dos policiais que realizaram a diligncia venham subsidiar novo pedido de
629
Neste sentido, entendendo desnecessria a expedio de autorizao judicial para apreenso de substncias
entorpecentes, havendo fundadas suspeitas, por se tratar de crime permanente: STJ, 5. T., RHC 16.792/GO, rel.
Min. Gilson Dipp, j. 02 jun. 2005, DJU 20 jun. 2005, p. 295.
630
Respectivamente, condutas tipificadas no art. 12 da Lei n. 6.368/76, art. 12 e 14 da Lei n. 10.826/03, e art. 184,
2o, art. 211, 253, 291, e 294, todos do CP.
227
Como visto na subseo 3.5.6, a jurisprudncia italiana possui uma tendncia maior de admisso da prova quando
se trata de corpo de delito. Tambm nos EUA, a exceo de boa-f produziria resultados semelhantes . No Brasil,
o corpo de delito possui um regramento legal especial, como na determinao cogente de sua apreenso no art. 6o,
II e art. 158 e 184, todos do CPP, bem como no art. 243, 2 o, do CPP, que permite a apreenso do corpo de delito
mesmo esteja que em poder do defensor. Ainda que ilcita a apreenso, deve-se considerar a possibilidade da
descoberta inevitvel do objeto, para uma deciso final sobre a admissibilidade.
632
PIC I JUNOY, Joan. Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilcitas. La Ley, ref. D-19,
tomo 1, item IV, in fine, 23 jan. 1997.
633
GRINOVER. Liberdades pblicas..., op. cit., p.107.
634
Ver infra, subseo 4.3.9.
228
inadmissibilidade da prova a conseqncia a excluso desta dos autos. Todavia, nada impede
que a prova seja posteriormente produzida, da mesma forma como consta dos autos, se o juiz
conceder nova autorizao judicial. A situao aqui diversa da interceptao telefnica, pois
uma autorizao judicial j no permite obter uma conversa pretrita. Assim, quando o juiz julgar
um requerimento de excluso de documentos relativos a sigilo bancrio, fiscal e telefnico,
dever analisar se esto presentes os requisitos de autorizao da violao desses sigilos (de
forma genrica, o fumus boni iuris e a indispensabilidade); caso presentes os requisitos, poder o
juiz conceder a autorizao judicial e realizar a convalidao posterior da prova. Tal soluo
informada pela instrumentalidade das formas, pela ausncia de prejuzo, pelo princpio da
economia processual e pela compatibilizao da persecuo penal eficiente com as garantias
individuais.
H precedente do STF entendendo que a violao do sigilo bancrio e fiscal por
deciso judicial no fundamentada torna ilegtima a prova (violao a normas processuais), mas,
se posteriormente houver uma deciso judicial fundamentada autorizando a diligncia, ser
desnecessrio o desentranhamento por economia processual635. Veja-se que essa deciso acaba
permitindo uma situao de controle posterior da legalidade da medida: se realizada de forma
correta, haver a convalidao da prova; se realizada de forma arbitrria, haver a decretao da
ilicitude, possibilitando a responsabilizao do agente636.
4.3.4.2 Descontaminao por confirmao posterior do teor da prova pelo titular do direito
violado
Nessa exceo possvel vislumbrar trs situaes: gravaes clandestinas em
relao s quais posteriormente o interlocutor confirma o teor da conversa; interrogatrio ilegal
(normalmente por ausncia de advertncia do direito ao silncio) em relao ao qual
635
Neste sentido, admitindo a convalidao posterior: BRASIL. STF, 1. T., HC 80.724/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j.
20 mar. 2001, DJU 18 maio 2001, Ementrio 2030-3, p. 542.
636
O tratamento dos sigilos bancrio, fiscal e telefnico, por admitir convalidao posterior, deve evoluir para
admitir o acesso s informaes diretamente pelos rgos de persecuo penal, com anlise post actum pelo juzo,
inclusive com responsabilidade pessoal do agente em caso de abuso. Essa interpretao est de acordo com a
poltica criminal orientada pela defesa dos direitos fundamentais, especialmente diante das novas formas de
relaes sociais da sociedade ps-industrial. Essa interpretao plenamente compatvel com a Constituio, pois
essa no imps nus adicionais para o acesso dessas informaes. Todavia, preciso a evoluo da
jurisprudncia, para que no haja a negativa de informao dos bancos e agncias de telefone. Ver argumentao
na subseo 4.3.9, infra.
229
Nesse sentido, entendendo que a confirmao posterior convalida a prova: Wolter apud COSTA ANDRADE.
Op. cit., p. 179.
638
No mesmo sentido, admitindo a descontaminao posterior quando o acusado reafirma seu depoimento sem os
vcios iniciais: COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 89. GSSEL. La prueba ilcita..., op. cit., 146. Ainda nesse
sentido, afirma Bndict que h possibilidade de rompimento do nexo de causalidade entre prova direta e indireta
mediante um ato voluntrio do acusado, na situao em que, aps a confisso inicial viciada pela ausncia de
advertncia sobre o direito ao silncio, o investigado reitera sua confisso posteriormente, agora recebendo as
devidas advertncias: BNDICT, Jrme. Le sort des preuves illgales dans le procs pnal. Lausanne: Pro
Schola, 1994, p. 60.
639
Apud LPEZ ORTEGA, Juan Jos. Prueba y proceso penal: el alcance derivado de la prueba ilcita en la
jurisprudencia constitucional. Revista de derecho y proceso penal, [Navarra?]: Aranzadi, p. 139-140, 1999.
640
BRASIL. STF, Pleno, HC 72.588/PB, rel. Min. Maurcio Corra, j. 12 jun. 1996, DJU 04 ago. 2000, p. 3,
Ementrio v. 1998-02, p. 289, RTJ 174:491. No mesmo sentido, entendendo ilcita interceptao telefnica antes
do advento da lei regulamentadora: BRASIL. STF, 2. T., HC 81.154/SP, rel. Min. Maurcio Corra, j. 02 out.
2001; BRASIL. STF, 2. T., HC 75.007, rel. Min. Marco Aurlio, DJU 08 set. 2000.
230
do preso. Realizada a investigao desses fatos, verificou-se que no eram verdadeiros e que o
advogado, na verdade, cometera o delito de explorao de prestgio (CP, art. 357). Durante a
investigao da Corregedoria de Justia, tanto o investigado quanto o preso confirmaram que a
gravao correspondia a uma conversa que efetivamente tiveram, ainda que posteriormente o
acusado tenha negado em juzo.
Nesse precedente, o STF entendeu que a denncia se baseava em uma nica
prova ilcita, e determinou o arquivamento da ao penal. A deciso no acolheu o parecer do
Subprocurador Geral da Repblica, Cludio Fonteles, que afirmou que havia outras provas
vlidas a sustentar a acusao. Com efeito, se toda a prova testemunhal posterior confirmou o
teor da conversa telefnica, no se pode negligenciar que esses depoimentos convalidam (ou, ao
menos, substituem) a informao contida na gravao. Deve-se levar em conta, ademais, que
podia o prprio detento, por iniciativa prpria, realizar uma comunicao da extorso dos valores
e solicitar as providncias cabveis (teoria da autonomia da vontade dos testemunhos641).
Entender de forma diversa considerar que houve aplicao da teoria dos frutos da rvore
envenenada a partir de uma interceptao telefnica com autorizao judicial (ainda que antes do
advento da lei regulamentadora), o que no se compatibiliza com o efeito dissuasrio como
teleologia central da garantia da inadmissibilidade. Na pior das situaes, a interceptao deve ser
utilizada como notitia criminis, permitindo o incio das investigaes.
Uma outra situao de convalidao posterior o caso de um investigado
realizar uma confisso sem as formalidades legais perante a autoridade policial (como, e.g., a
advertncia ao direito ao silncio) e, posteriormente, cumpridas as exigncias, confirmar tais
informaes. Essa foi a argumentao utilizada no caso Wong Sun da Suprema Corte
estadunidense, que julgou invlida a primeira confisso sem os Miranda warnings, todavia
afirmou a validez da segunda confisso, com as devidas advertncias. Tambm a posio
predominante na jurisprudncia alem. Entende-se que se h uma nova produo da prova com a
observncia das formalidades legais, esta nova produo convalida a prova viciada (ou substituia).
Ainda assim, de se atentar para a advertncia de Roxin de que, em tal
situao, o investigado/acusado deve ser advertido de que a prova anterior estava viciada (ou
641
231
BRASIL. STF, 2. T., HC 75.342/SP, rel. Min. Nri da Silveira, j. 04 nov. 1997, DJU 01 jun. 2001, p. 77,
Ementrio v. 2033-02, p. 421.
643
BRASIL. STF, 1. T., HC 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 01 mar. 1994, DJU 24 jun. 1994, p. 16649, RTJ
176:1136 (v. p. 13 do voto do relator).
644
Subseo 4.4.4.
232
BRASIL. STF, 2. T., HC 74.197/RS, rel. Min. Francisco Rezek, j. 26 nov. 1996, DJU 25 abr. 1997, p. 15200,
Ementrio v. 1866-02, p. 574.
646
Supra, subsees 3.2.3 e 3.3. 2.
647
Supra, subseo 3.3.1.
648
BRASIL. STF, 2. T., HC 80.948/ES, rel. Min. Nri da Silveira, j. 07 ago. 2001, DJU 19 dez. 2001, p. 4,
Ementrio v. 2054-02, p. 309. Registre-se que o relatrio deste precedente no incisivo ao esclarecer se a
situao configurava gravao do prprio interlocutor ou interceptao de terceiro. As circunstncias eram
indicativas de que o interlocutor que recebia os pedidos de propina realizou as gravaes, mas tal circunstncia
apenas seria esclarecida no curso da investigao, que foi sumariamente trancada pelo STF. A prova do delito era
clara no dilogo de Conselheiro do Tribunal de Contas soliciando propina o que induz um questionamento
sobre a seletividade do sistema de justia criminal.
233
qualquer ilicitude: uma anlise de difcil realizao em sede sumria de habeas corpus. Segundo,
ainda que realizada por terceiro particular, no deve contaminar todo o procedimento de
investigao. Ao menos, essa informao deve servir de justa causa para o incio das
investigaes, permitindo a descoberta de outras provas vlidas.
No mesmo sentido foi a deciso monocrtica proferida no RE 251.445 pelo
Min. Celso de Melo649. Nessa deciso, um dentista praticou relao sexual com crianas e
adolescentes, tendo documentado tais relaes com fotografias, e as guardado em um cofre em
seu consultrio. Aps, os menores ingressaram em seu consultrio e furtaram as fotos, com a
inteno de solicitar vantagem indevida (ato infracional equiparado extorso). Diante do
ocorrido, o dentista comunicou os fatos polcia, que apreendeu as fotos em poder dos menores.
Iniciou-se uma investigao, que identificou as vtimas, colheu seus depoimentos e confirmou os
fatos. O dentista foi acusado dos delitos de estupro, atentado violento ao pudor e o delito do art.
241 da Lei n. 8.069/90 (produzir fotografia com pornografia ou cenas de sexo explcito
envolvendo criana ou adolescente), dos quais foi condenado. Em apelao, o TJ/GO absolveu o
acusado do delito do art. 241 da Lei n. 8.069/90, por entender que, em relao a este, a nica
prova existente eram as fotos, que eram prova ilcita. O MP/GO interps recurso extraordinrio
contra essa absolvio, tendo o i. Min. Celso de Mello negado provimento ao recurso
monocraticamente ao argumento de que a prova era ilcita, pois fora originalmente obtida em
violao privacidade e ao domiclio do acusado. Esse precedente tem a peculiaridade de que a
prova foi inicialmente obtida com a finalidade de realizar uma chantagem (extorso)650.
Afirma Oliva Santos que, se a garantia da inadmissibilidade destinada a
dissuadir a violao do direito, no h qualquer utilidade na inadmissibilidade da prova em favor
de quem no possui nenhuma relao com a violao ilcita:
649
BRASIL. STF, RE 251.445/GO, Min. Celso de Melo (deciso monocrtica), DJU 03 ago. 2000, Informativo STF
n. 197.
650
Segundo Muoz Conde o art. 171.3 do Cdigo Penal espanhol estabelece que caso a vtima da extorso denuncie
o chantagista (que possui provas de que esse cometeu crime), o MP pode no denunciar o chantagiado pelo crime
se este possui pena inferior a dois anos, ou pode o juiz diminuir a pena da vtma da extorso (atenuante). MUOZ
CONDE, Francisco. Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal. Buenos Aires:
Hammurabi, 2004, p. 91-92. Todavia, registra sua posio de que, quando o particular produz uma gravao
audiovisual com a finalidade de extorso, portanto sem justa causa, tal prova no deve, a princpio, ser admitida
(todavia, cita exemplos de situaes nas quais a prova no transmitia certeza sobre a infrao portanto, no
tinha o requisito da adequao probatria): v. ibidem, p. 105-110.
234
Entre ns, em sentido semelhante, afirma Pacelli de Oliveira que "o controle da
atuao estatal, para o fim de se evitar a prtica de excessos e abusos de poder, constitui o ncleo
normativo do modelo de procedimento pblico e institui-se como um marco hermenutico dos
princpios do processo penal"652, concluindo pela admissibilidade das provas ilcitas quando
obtidas por particulares.
As decises do STF acima referidas revelam uma hipertrofia da garantia da
inadmissibilidade, dissociada de seu teleologismo racional. O Estado no cometeu qualquer
arbitrariedade nesses casos. Ao contrrio, no ltimo precedente citado, foi o prprio acusado
quem comunicou os fatos autoridade policial, que, a partir da, iniciou as investigaes. No h
adequao na restrio ao direito prova, decorrente do princpio da proteo do sistema de
direitos fundamentais, pois a teleologia do princpio da inadmissibilidade fomentar o efeito
dissuasrio de reiteraes das violaes, estando especialmente direcionado s autoridades
pblicas. Ainda que, ad argumentandum, se superasse a adequao, certamente a
proporcionalidade em sentido estrito justifica a admisso da prova diante da ponderao de um
efeito dissuasrio capenga e a proteo penal de crimes mais graves. A ausncia de adequao e
de proporo torna a restrio injustificvel diante do princpio da proporcionalidade e permite
afirmar que na situao de provas produzidas por particulares, h uma relao de precedncia
condicionada prima facie do princpio da proteo penal frente o princpio da inadmissibilidade.
Entender de forma diversa implica negligenciar a realidade, a lgica e o senso comum de justia.
Uma questo que se coloca se a origem do meio de prova no esclarecida ao
juzo. H precedente antigo do STF entendendo que tal situao viola o princpio da ampla
defesa, por impossibilitar a impugnao do meio de prova653. Acolher de forma incondicional tal
exceo tambm possibilita que a polcia realize a diligncia ilcita e afirme que um particular
annimo entregou a prova polcia. Sobre o problema de saber se a ilicitude foi praticada por um
651
235
particular ou pela polcia, afirma Oliva Santos que o juiz deve ter o poder de resolver acerca da
eficcia ou ineficcia dos instrumentos de prova segundo um juzo de probabilidade maior de
ausncia ou de existncia de protagonismo na ilicitude da obteno desses instrumentos654.
Outro ponto a ser considerado o valor probatrio de tais diligncias, j que
por no serem produzidas em juzo, pode surgir dvidas quanto sua integridade e autenticidade, o
que deve ser solucionado em mediante percia tcnica e avaliado de forma motivada na deciso
judicial, de acordo com a persuaso racional. Muoz Conde cita o caso espanhol conhecido como
"pai coragem": ocorreu um assalto em um posto de gasolina, sendo morto a facadas o frentista; as
investigaes foram arquivadas por falta de provas; o pai da vtima, inconformado, passou a
investigar os fatos e realizou gravaes de conversas suas com terceiros que incriminavam os
suspeitos; o juzo de primeiro grau entendeu que tais provas no poderiam ser admitidas pela
ausncia das garantias de integridade e autenticidade; o Tribunal Superior espanhol, na STS de 6
de julho de 2000, admitiu a prova, ao argumento de que a vtima possui justa causa para
investigar o crime, o que exclui a ilicitude de sua atuao.
Finalmente, deve-se analisar o problema da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais655: o Estado tambm possui o dever de proteo dos cidados contra as leses a
seus direitos fundamentais praticadas por outros particulares. Todavia, em relao ao princpio da
inadmissibilidade, h que se avaliar sua aptido (adequao) para realizar esse fim. Apenas em
situaes nas quais o particular violador possui uma predisposio de reiterao de violaes (de
forma similar s autoridades policiais) se pode vislumbrar um possvel efeito dissuasrio efetivo.
Por exemplo, a investigao jornalstica, os detetives particulares ou, no cvel, as grandes
empresas (como as companhias de seguro). Mas tambm deve-se ponderar os demais princpios
em coliso. No caso da investigao jornalstica, est em em coliso o princpio da liberdade de
imprensa e do interesse pblico na elucidao de fatos graves656, e nas investigaes realizadas
por detetives particulares o interesse da vtima na elucidao do crime
654
657
. Especificamente em
Ibidem, p. 11.
Supra, item 1.4.1.2.
656
Como lembra Anyfantis, interesse pblico diverso de interesse do pblico, este sim motivado pelo
sensacionalismo; perante o primeiro seria admissvel a utilizao das gravaes sub-reptcias de imagens feitas
pela imprensa. V. ANYFANTIS, Spiridion Nicofotis. Da captao de imagens como prova no processo penal.
2004, 167 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois,
Goinia, 2004, f. 145-157.
657
Afirma Muoz Conde: "Nesse mbito devem ser admitidos e valorados no caso, como prova, tambm as
gravaes que possam realizar detetives privados, encarregados por um particular de investigar a quem possa
655
236
237
habitual, e, ainda que o fosse, o valor da proteo penal , in casu, mais relevante. Permitir que o
pai continue praticando as agresses contra a filha viola frontalmente o sistema de valores
fundamentais consagrado na Constituio, devendo o processo penal estar direcionado
concretizao de sua proteo.
Finalmente, um problema srio que se apresenta nessa anlise a jurisprudncia
do STF que determina o trancamento de investigao criminal em andamento que se iniciou com
base nas informaes decorrentes de provas supostamente ilcitas produzidas por particulares661.
Primeiro, porque essa jurisprudncia impede que se esclarea no curso das investigaes se uma
gravao, foi fruto de interceptao ou foi mera gravao do interlocutor, que torna lcita a prova.
Ademais, ainda que se considere eventual inadmissibilidade da prova produzida por particulares
(o que no se defende aqui como regra), uma aplicao sensata de proporcionalidade h de
admitir, ao menos, as informaes advindas da prova do particular como notitia criminis para
permitir o incio de uma investigao legtima. Finalmente, tais decises no levam em conta a
possibilidade de descoberta inevitvel de outras provas662. Vedar todo e qualquer esclarecimento
dos fatos ignorar a verdade e fazer tbula rasa da justia, custa de um efeito dissuasrio
inexistente.
Neste sentido: O s fato de a nica prova ou referncia aos indcios apontados na representao do MPF
resultarem de gravao clandestina de conversa telefnica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem
qualquer autorizao judicial, na linha da jurisprudncia do STF, no elemento invocvel a servir de base
propulso de procedimento criminal legtimo contra um cidado, que passa a ter a situao de investigado. vista
dos fatos noticiados na representao, o Ministrio Pblico Federal poder proceder apurao criminal,
respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio. Habeas corpus deferido para determinar o
trancamento da investigao penal contra o paciente, baseada em elemento de prova ilcita; BRASIL. STF, 2. T.,
HC 80.948/ES, rel. Min. Nri da Silveira, j. 07 ago. 2001, DJU 19 dez. 2001, p. 4, Ementrio v. 2054-02, p. 309.
662
Registre-se que h precedente do STF entendendo que seria prematuro determinar o trancamento de inqurito
policial apenas com base na alegao de que h uma prova ilcita em seu bojo, que contaminaria as demais
aplicando-se a teoria dos frutos da rvore envenenada, pela possibilidade de prova independente: STF, 1. T., HC
80.949/RJ rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30 out. 2001, DJU 14 dez. 2001, p. 26, Ementrio v. 2053-06, p. 1145,
RTJ 180:1001. Este entendimento de impossibilidade de trancamento sumrio de inqurito policial foi reiterado
pelo STJ. Ver STJ, 5. T., RHC 17.379/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, j. 14 fev. 2006, DJU 06 mar. 2006, p. 416.
238
239
parte pela sensibilidade conflitual das partes no jogo verbal, o que justifica em parte as limitaes
de legitimidade para requerer a excluso da prova663.
Todavia, ainda assim possvel retirar um critrio dessas limitaes: se a
violao de direitos de terceiros no viola diretamente a esfera de direitos do acusado, e portanto
no macula seu fair trial, possvel que, aliado a outros critrios (como a violao por
particulares, ou a especial gravidade da infrao) venha contribuir para flexibilizar a garantia da
inadmissibilidade em situaes mais extremas.
Por exemplo, em relao aos diversos privilgios de no testemunhar, partindose da premissa que possuem natureza pessoal, possvel concluir que apenas seu titular pode
invocar sua no-utilizao, no havendo um direito subjetivo do acusado ao exerccio do
privilgio pela testemunha.
No mesmo sentido, Gssel admite que os direitos obteno da sentena e
valorao das provas se referem a pessoas determinadas e, portanto, no devem ser julgados
absolutamente, desprendidos dos participantes do procedimento afetados concretamente. Conclui
que "a valorao das provas no est proibida de maneira abstrata, mas apenas para desvantagem
de um certo participante do procedimento: geralmente o acusado"664, acentuando, portanto, os
mritos da teoria do mbito jurdico.
663
664
240
241
242
668
BRASIL. STF, 1. T., HC 80.949/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30 out. 2001, DJU 14 dez. 2001, p. 26,
Ementrio v. 2053-06, p. 1145, RTJ 180:1001.
243
244
GOULART, Valria Diez Scarance Fernandes. Tortura e prova no processo penal. So Paulo: Atlas, 2002, p.
112.
674
Analisando a fragilidade da confisso mediante tortura, luz da psicologia judiciria: BARANDIER, Mrcio
Gaspar. A prova ilcita no processo penal: breves comentrios. Revista brasileira de cincias criminais, So
Paulo: RT, ano 1, n. 2, p. 73-76, abr.-jun. 1993.
675
VALIANTE. Il nuovo processo penale: processo per luomo. Milo: [s.n.], 1975, p. 45, apud TUCCI. Direitos e
garantias individuais..., op. cit., p. 71.
245
Alerta Geraldo Prado que "quanto mais grave a infrao penal e mais
convencido o investigador a respeito da procedncia da sua suspeita, maiores so as chances de
no ser rigoroso quanto obedincia dos direitos fundamentais do indiciado"676. Por isso, afirma
Hassemer que justamente nos casos mais graves que necessria a afirmao da
indisponibilidade da dignidade humana, atravs da proibio de tortura677. Mas entre a tortura e
mera irregularidade h um leque de vcios que colocam o intrprete numa rdua atividade
hermenutica, especialmente diante da gravidade do crime. Cumpre avanar nessa anlise.
Afirma Rogall, comentando a teoria da ponderao em relao s proibies de
prova, que:
[...] pertence s premissas desta doutrina que a ponderao ter de proceder em
termos concretizadores e globalizantes. Saber se a uma violao processual deve
ou no reagir-se com a proibio de valorao uma questo que s comporta
uma resposta normativa, fazendo, nomeadamente, revelar o interesse concreto da
perseguio penal, a gravidade da violao legal bem como a dignidade de tutela
e a carncia de tutela do interesse sacrificado678.
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 132.
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre: Fabris, 2005, p.213, nota
375.
678
Apud COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 100.
679
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p. 251-282.
677
246
Em sentido semelhante, sobre as hipteses de cabimento da interceptao telefnica, defendendo que deve ser a
gravidade concreta do crime a justificar a restrio: STRECK. As interceptaes telefnicas..., op. cit., p. 55-74.
Em sentido contrrio, Gonzalez-Cuellar Serrano advoga a primazia da pena em abstrato e das causas de aumento e
diminuio da pena para considerao da proporcionalidade: GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p.
256-261. De qualquer sorte, o conceito de gravidade no pode ser confundido meramente como "alarme social" ou
"comoo pblica", sob pena de tornar o processo instrumento de vindita social.
681
GSSEL. La prueba ilicita..., op. cit., 140.
682
CARNABA, Maria Ceclia Pontes. Prova ilcita. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 32.
247
248
parmetros, em casos de violaes graves de direitos fundamentais, h de ser uma exceo ante o
risco de esse processo incrementar a seletividade do processo de criminalizao (ser aplicada
apenas para o pequeno traficante do morro, e no para a quadrilha de golpes financeiros da
Avenida Paulista). Na ponderao do efeito dissuasrio e a gravidade do crime, no se pode
perder de vista que a exceo no poder comprometer o sistema de proteo dos direitos
fundamentais. Como adverte Magalhes Gomes Filho, conquanto no se possa descartar a
necessidade de ponderao de interesses nos casos concretos, tal critrio no pode ser erigido
condio de regra capaz de tornar letra morta a disposio constitucional690. No pode haver
tantas excees que comprometam a existncia da regra: a exceo exclusivamente decorrente da
gravidade do delito h de ser excepcional, para confirmar a existncia da regra. Como afirma
Bobbio: "Se o desvio deve ser consentido somente se for justificado, significa que se tem por
pressuposto que existam desvios no-justificveis e enquanto tal, inadmissveis"691.
As excees j levantadas anteriormente permitem fixar razoveis parmetros
de avaliao que, aliados considerao da gravidade do crime, permitem uma compatibilizao
do princpio da inadmissibilidade com os demais princpios em coliso. A situao de boa-f dos
rgos de persecuo, violao no cometida pelos rgos pblicos, violao de direitos de
terceiros, erro incuo, possibilidade de descontaminao, aliados gravidade da infrao, j
permitem uma razovel flexibilizao do rigor do princpio. Por outro lado, uma violao dolosa
e grave de direitos fundamentais do investigado pela polcia, em relao qual era possvel a
obedincia aos parmetros legais, para a qual o Estado de Direito deve fomentar uma poltica de
dissuaso em decorrncia do mandado de otimizao do princpio da inadmissibilidade deve,
prima facie, gerar a inadmissibilidade da prova. O princpio da legalidade, no sistema de justia
criminal, possui uma especial finalidade de limitar o arbtrio punitivo e legitimar as restries
penais692, ainda que, como lembra Alexy, o prprio princpio da legalidade (o princpio formal da
competncia de deciso do legislador democraticamente legitimado) seja um mandado de
otimizao a permitir sua ponderao com os demais princpios em coliso, em situaes mais
extremas693. Portanto, no se devem fechar as portas do princpio da proporcionalidade para as
690
MAGALHES GOMES FILHO. Proibio das provas ilcitas na Constituio de 1988. In: MORAES, Alexandre
(org.). Os 10 anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999, p. 266.
691
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e a lio dos clssicos. Trad. Daniela Baccaccia
Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 200.
692
Neste sentido: GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p. 69-72.
249
situaes mais extremas, de forma que os casos de crimes excepcionalmente graves devem
admitir maior relativizao dos rigores para a excluso da prova formalmente ilcita.
Afora todas as demais excees j analisadas, que justificam a restrio ou a
tornam desnecessria, vislumbram-se mais duas hipteses que, aliadas gravidade da infrao,
permitiro uma eventual relativizao da garantia: o estado de necessidade justificante e a
desnecessidade de efeito dissuasrio complementar.
Na primeira situao, podem-se incluir as situaes de urgncia da prova, na
qual a necessidade premente de salvar outro bem jurdico justifica a eventual restrio do direito.
O exemplo seguinte, ainda que cerebrino, pode ilustrar a situao694: a polcia descobre que um
grupo extremista instalou uma bomba no centro da cidade, que est prestes a explodir e matar
vrias pessoas; prende ilegalmente o suspeito (sem flagrante e sem ordem judicial) e, sem
adverti-lo de seu direito constitucional ao silncio, realiza seu interrogatrio; o suspeito confessa
sua participao na tentativa de cometer o ilcito e informa a efetiva localizao da bomba; a
polcia desloca-se at o local indicado, localiza a bomba e consegue desarm-la. Indaga-se: foi
correta a conduta da polcia? Formalmente a priso foi ilegal e o interrogatrio violou o privilgio
contra a auto-incriminao. Entretanto, a situao de urgncia da informao para salvar as vidas
de cidados inocentes deve justificar a restrio. De outra forma, a polcia no poderia ter
desarmado a bomba com base nas informaes, o que conduz ao absurdo. Assim, se a informao
lcita para salvar a vida dos civis, por que tambm no pode ser utilizada na investigao
criminal contra o investigado pela tentativa de homicdio coletivo? Caso se considere tal
informao prova ilcita e se aplique a teoria dos frutos da rvore envenada, toda a investigao
subsequente seria considerada ilcita, o que atenta contra o princpio da proteo penal eficiente
no caso concreto. O exemplo se agrava ao se considerar que o suspeito membro ativo de um
grupo extremista, havendo indcios de que, alm desse episdio, poder estar trabalhando em
outros. Nesse caso, o estado de necessidade decorrente da urgncia do ato de salvamento causa
693
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. 1. ed., 3. reimpresso. Madri: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002, p. 454.
694
Exemplo inspirado no clebre caso discutido entre Baur, Smit e Cappelletti, em conferncia da International
Association of Legal Science, de 1971, em Florena; no caso discutido havia uma bomba atmica instalada no
subsolo de Florena e a polcia descobrira a sua localizao por meios ilcitos, ao qual Smit respondeu que a prova
deveria ser utilizada para salvar as vidas das pessoas, mas no deveria ser utilizada para processar o criminoso,
mesmo que se descobrisse que no dia seguinte esse possuia a inteno de destruir Veneza e Paris; v. GRINOVER.
Liberdades pblicas..., p. 112, nota 150.
250
de excluso da antijuridicidade da respectiva informao obtida pelo ato, que deve ser
considerada lcita695. O processo penal no pode fechar as portas para a prova nas situaes
extremas, sob pena de incorrer no que Demoro Hamilton denominou de autofagia do direito696.
Segundo o Tribunal Constitucional Federal alemo BVerfG, a excluso da prova decorrente
da violao do privilgio contra auto-incriminao deve ser o resultado de uma ponderao dos
interesses contraditrios e no diretamente um resultado simplista de alegada violao
dignidade da pessoa697. Recordando as solues propostas pelo sistema canadense, o que causa
mais infmia administrao da justia (bring the administration of justice into disrepute): a
excluso ou a admisso da prova? Nas situaes extremas, certamente sua excluso. Essa deve
ser uma das situaes a que se referiu Grinover ao afirmar que deve ser reconhecida a
possibilidade de utilizao do princpio da proporcionalidade, desde que aplicado nica e
exclusivamente em situaes to extraordinrias que levariam a resultados desproporcionais,
inusitados e repugnantes, se inadmitida a prova ilicitamente colhida698.
Na segunda situao, ainda que tenha ocorrido uma violao do direito, caso se
comprove que houve uma punio efetiva e suficiente do violador na esfera penal, cvel ou
administrativa, deve ser possvel a utilizao processual da prova. A positivao da garantia
constitucional da inadmissibilidade uma descrena na capacidade de efeito dissuasrio
mediante formas alternativas (punio penal, civil ou administrativa). O princpio que informa a
regra a necessidade de proteger os direitos fundamentais. Nas situaes de crimes graves, o
efeito dissuasrio complementar da proibio de prova vai cedendo espao cada vez mais para o
direito prova. Assim, havendo uma inverso do nus de comprovar a aplicao das medidas
alternativas, possvel, em casos graves, afastar a ilicitude mediante a purificao da mcula. Tal
situao uma espcie de aplicao da pena como expiao do erro, no sentido hegeliano: a pena
como negao da negao produz a estabilizao mediante a reafirmao. Nessa situao,
mantm-se intacto o princpio que prope a proteo dos direitos fundamentais,
695
Em sentido contrrio, Luiz Flvio Gomes entende que, caso se realize uma interceptao telefnica para salvar
outro bem, no haver o crime do art. 10 da Lei n. 9.296/96 pelo interceptador, pois a conduta foi praticada em
estado de necessidade; todavia, Gomes no estende este estado de necessidade para justificar a prova; v. GOMES;
CERVINI. Interceptao telefnica..., op. cit., p. 119-120. Se a conduta lcita diante do estado de necessidade
frente ao crime, no h razo para entender que se tratou de prova ilcita.
696
HAMILTON. Op. cit., p. 89-90.
697
GSSEL. La prueba ilicita..., op. cit., 67.
698
GRINOVER. As provas ilcitas na Constituio, op. cit., p. 24.
251
Em sentido semelhante, reconhecendo que quando h aplicao da punio direta do infrator queda sem
necessidade a aplicao da excluso processual: OLIVA SANTOS. Op. cit., p. 9.
700
Defendendo a inconstitucionalidade, por entender que o sigilo apenas poderia ser violado para as comunicaes
telefnicas: GRECO FILHO. Interceptao telefnica..., op. cit., p. 9-13. MAGALHES GOMES FILHO.
Direito prova..., op. cit., p. 125-126. GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES
FILHO. As nulidades..., op. cit., p. 217-8. Defendendo a inadmissibilidade de anlise de dados em computador
alheio: SCARANCE FERNANDES, Antonio. A lei de interceptao telefnica. In: PENTEADO, Jaques Camargo
(org.). Justia penal: crticas e sugestes: provas ilcitas e reforma pontual. So Paulo: RT, 1997, p. 54. Em
sentido contrrio, admitindo a constitucionalidade do dispositivo: GOMES; CERVINI. Interceptao telefnica...,
op. cit., p. 112-115 e 171-176. MACHADO, Agapito. Questes polmicas de direito. Belo Horizonte: Del Rey,
252
haver qualquer dvida, pois se trata apenas de aplicao concreta pela lei do princpio da
proporcionalidade, ao compatibilizar o princpio de proteo das comunicaes com os demais
princpios constitucionais, dentre os quais o da proteo penal. Ainda que no haja previso
expressa de restrio, o princpio da proporcionalidade implicitamente positivado justifica a
restrio. Na realidade, a comunicao telefnica est mais protegida que as outras formas de
comunicaes, pois para ela a Constituio forneceu requisitos qualificados de restrio,
enquanto para as demais a restrio decorre da regra geral de limitaes imanentes implcitas. No
mesmo sentido deve ser interpretada a possibilidade de anlise de banco de dados informticos
armazenados em computador pessoal (parte final do mesmo dispositivo), como sendo
documentos particulares arquivados aptos a ser apreendidos, periciados e avaliados, obedecidos
os requisitos legais da apreenso domiciliar.
Comentando o art. 5o, XII, da CF/88, e criticando as interpretaes literais,
Ferraz Jr. afirma que a comunicao telefnica foi a nica que exigiu regulamentao porque a
nica que se caracteriza pela instantaneidade e, quando encerrada, no deixa vestgios. Em
relao s demais formas de comunicao, a Constituio no exigiu regulamentao legal
porque possvel, no interesse pblico, realizar investigaes a posteriori sobre os vestgios da
comunicao (carta guardada, registros de computador)701. A Constituio impede a intromisso
da comunicao, no o acesso aos dados armazenados.
H necessidade de nova interpretao constitucional dos sigilos que no esto
expressamente previstos na Constituio, como os sigilos bancrio, fiscal e telefnico, para que o
resguardo das informaes perante intromisses de terceiros no seja obstculo ao acesso desses
dados pelos rgos de persecuo penal. A norma do art. 5o, X, da CF/88 h de ser lida como
mandamento de proteo perante intromisses abusivas, no perante situaes de necessidade
para esclarecimento de infraes penais graves. O direito intimidade no absoluto e deve
1998, p. 93. Admitindo a validade da interceptao de dados, mas a inadmissibilidade de sua anlise se
armazenados em computador de forma esttica, STRECK. As interceptaes telefnicas..., op. cit., p. 45-49. Ao
contrrio deste ltimo, entendendo inconstitucional a interceptao de dados mas vlida a anlise de dados
constantes de arquivos estanques de computador: AVOLIO. Op. cit., p. 173-4. Como se v, h dissdio
doutrinrio. A correta interpretaco deve considerar os princpios fundamentais em coliso na licitude probatria,
a possibilidade de limites imanentes ao texto constitucional, e a hexegese que no acarrete resultados concretos
absurdos ou inconveniente ao convvio social.
701
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do
Estado. Revista dos Tribunais, cadernos de direito constitucional e cincia poltica, ano 1, p. 82-83, out.-dez.
1992.
253
V. PENTEADO, Jacques de Camargo. O sigilo bancrio e as provas ilcitas: breves notas. In: ______. Justia
penal..., op. cit., p. 85.
703
Todavia, fica aqui apenas a crtica genrica, ante a limitao deste trabalho. Para uma crtica do sigilo bancrio, v.
CAVALCANTI, Jos Robalinho. Sigilo bancrio e controle penal diante da criminalidade da globalizao: uma
necessria reinterpretao constitucional. 2005. 183 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade de
Braslia, Braslia, 2005.
254
(como o crime de ameaa704, ou para a macrocriminalidade705), desde que essa seja a nica
hiptese de prov-lo706.
O teste de proporcionalidade confere constitucionalidade regulao de novos
instrumentos probatrios, como a interceptao ambiental (Lei n 9.034/95, art. 2o, IV,
introduzido pela Lei n. 10.217/01)707, a delao premiada (Lei n. 9.807/99, art. 13 e 14 e Lei n.
10.409/02, art. 32, 2o e 3o), e o agente infiltrado (Lei n. 9.034/95, art. 2 o, V e Lei n. 10.409/02,
art. 33, I), sempre guiados pela excepcionalidade das medidas (necessidade) e pela ponderao
entre os interesses em coliso no processo penal, especialmente o respeito a seu substrato tico.
Uma leitura ampla dos interesses em coliso e da natureza acusatria do
processo penal tambm deve legitimar a investigao direta realizada pelo Ministrio Pblico,
sem que se cogite no caso de ser prova ilcita, ante a compatibilizao dos princpios da tutela
penal eficiente, da titularidade exclusiva da ao, dos poderes implcitos, do controle externo da
atividade policial, do sistema constitucional de freios e contrapesos, da mxima efetividade dos
direitos fundamentais, e das inmeras disposies infraconstitucionais que conferem legitimidade
investigatria ao Ministrio Pblico708.
Finalmente, deve-se reconhecer a possibilidade de admisso de meios de prova
no previstos taxativamente, desde que respeitados os requisitos de proporcionalidade. Essa viso
tambm coloca o processo penal diante de novas discusses como a eventual admissibilidade das
testemunhas annimas (e sua repercusso ante o princpio do contraditrio), bem como a
704
255
possibilidade de regramento legal das intervenes corporais, bem como seus requisitos e
limites709.
709
Segundo Gonzalez-Cuellar Serrano, admissvel que lei venha regulamentar as intervenes corporais que no
sejam excessivamente intrusivas nem causem dor, reconhecendo a inadmissibilidade de coao para colaboraes
ativas mas admitindo as colaboraes meramente passivas. V. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO. Op. cit., p.
290-310. Afirma Gonzalez-Cuellar Serrano que no justificvel, a nosso parecer, taxar as medidas de
interveno corporal de trato desumano ou degradante: ibidem, p. 298. Nestas situaes, h uma coliso dos
princpios da dignidade da pessoa, da proteo integridade fsica, do privilgio contra auto-incriminao e, do
outro lado, da eficincia da proteo penal e do direito prova. No Brasil, h regulamentao da revista pessoal
(CPP, art. 244), do reconhecimento de pessoa (CPP, art. 226) e da identificao criminal datiloscpica e
fotogrfica (Lei n. 10.054/00), quedando sem regulamentao legal (e, portanto, ainda inadmissvel) a extrao
coativa de sangue, corte de cabelo, e inspees anais e vaginais, para fins de investigao criminal. Ainda assim,
medidas intermedirias como um exame de raio X ou ecografia, absolutamente indolores, no intrusivos e de
realizao passiva, devem ser considerados vlidos, de lege lata, ante o princpio da proporcionalidade, desde que
obedecidos seus requisitos.
710
BRASIL. STF, Pleno, HC 69.912/RS, rel. original Min. Seplveda Pertence, rel. p/ acrdo Min. Carlos Velloso,
j. 30 jun. 1993, DJU 26 nov. 1993, p. 25532, Ementrio v. 1727-02, p. 321.
256
Essa tese foi acolhida em decises posteriores e aps tais precedentes a questo
da admissibilidade da ilicitude por derivao no foi reexaminada pelo STF, de sorte que hoje a
tese acolhida pelo Tribunal a da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao713.
Grinover, comentando o problema da ilicitude por derivao, reconhece que a
Constituio brasileira no afasta radicalmente nenhuma tendncia (de admisso ou excluso das
provas derivadas), j que os direitos e garantias fundamentais no podem ser entendidos em
sentido absoluto [...], apesar de reconhecer que na posio mais sensvel s garantias da pessoa
711
Segundo julgamento: BRASIL. STF, Pleno, HC 69.912/RS, rel. p/ acrdo Min. Seplveda Pertence, j. 16 dez.
1993, DJU 25 mar. 1994, p. 6012, Ementrio v. 1738-01, p. 112, RTJ v. 155-02, p. 508.
712
BRASIL. STF, Pleno, HC 72.588/PB, rel. Min. Maurcio Corra, j. 12 jun. 1996, DJU 04 ago. 2000, p. 3,
Ementrio v. 1998-2, p, 289, RTJ 174-02:491.
713
Ver: BRASIL. STF, 1. T., HC 73.351/SP, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 10 maio 1996, DJU 19 mar.1999, p. 9,
Ementrio v. 1943-01, p. 7. Tambm: BRASIL. STF, 2. T., HC 73.510/SP, rel. Min. Marco Aurlio, DJU 12 dez.
1997, p. 65.565, Ementrio v. 01895-02, p. 289. BRASIL. STF, 2. T., HC 74.116/SP rel. p/ acrdo Min.
Maurcio Corra, j. 05 nov. 1996, DJU 14 mar. 1997, p. 6.903, Ementrio v. 1861-01, p. 178. BRASIL. STJ, 6. T.,
HC 3.912/RJ, rel. p/ acrdo Min. Willian Patterson, DJU 8 abr. 1996, p. 10.490.
257
258
informao que pode ter motivado-a se tenha obtido como conseqncia de uma
atuao atentatria contra um direito fundamental outra distinta. Os processos
mentais ou as fontes de informao do investigador no podem ser rastreados
indefinidamente ao passado a fim de comprovar sua "pureza" absoluta, ou, dito
de outra forma, o efeito anulatrio derivado do carter de inviolveis dos direitos
fundamentais no pode manter-se indefinidamente, sem que importem os atos
intermedirios721.
721
259
Em sentido semelhante, afirma PIC I JUNOY que apenas pode ser considerado o efeito reflexo da prova ilcita
se presentes os seguinte requisitos: "em primeiro lugar, a existncia de uma relao de causalidade direta e
imediata entre a ilicitude na obteno da prova e o resultado logrado posteriormente diante de tal ilicitude; e, em
segundo lugar, a impossibilidade de sua obteno por outros meios legais, motivo pelo qual estes efeitos no so
aplicveis quando o resultado logrado houvesse sido obtido, igualmente, por outras vias diferentes da utilizada";
v. PIC I JUNOY. Op. cit., item VI. Estas excees correspondem s previstas no ordenamento jurdico
estadunidense, a serem analisadas abaixo. Tambm Lpez Ortega defende que a contaminao apenas ocorre
mediante uma apreciao global de todas as circunstncias do caso, quando exista uma conexo causal,
incorporando critrios normativos que tenham em conta a relao, no simplesmente ftica, mas tambm jurdica
ou de ilicitude, entre a leso do direito fundamental e sua incidncia na prova ulterior; v. LPEZ ORTEGA. Op.
cit., p. 137.
260
motivao das decises judiciais, mas o prprio art. 93, IX, da CF/88 comina apenas o vcio da
nulidade. Ou seja, a prova admitida, mas no deve surtir efeito. No h violao ao direito
material intimidade, j que houve uma autorizao judicial que podia ter sido fundamentada,
mas ao procedimento (disposies processuais) de sua produo. A interceptao ser nula, mas
as informaes dela derivadas podero validamente ensejar a produo de outros atos de
investigao, sem que haja sua contaminao. Da mesma forma uma prova produzida com
violao ao contraditrio, ampla defesa ou apenas ao devido processo legal uma prova nula, e
no prova ilcita, sendo seus eventuais efeitos regidos pelo sistema de nulidades726. Tal se
justifica porque suficiente para a proteo de um direito processual a privao de eficcia do ato
processual atpico, com a declarao de sua nulidade.
Em sentido semelhante, decidiu o STF que:
Eventuais vcios do inqurito policial no contaminam a ao penal. O
reconhecimento fotogrfico, procedido na fase inquisitorial, em
desconformidade com o art. 226, I, do CPP, no tem a virtude de contaminar o
acervo probatrio coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditrio.
Inaplicabiliadade da teoria da rvore dos frutos envenenados (fruits of the
poisonous tree). Sentena condenatria fundada em provas autnomas
produzidas em juzo727.
Neste sentido, admitindo que a mera violao de procedimento no gera ilicitude por derivao: LPEZ
ORTEGA. Op. cit., p. 138. DAZ CABIALE; MARTN MORALES. Op. cit., p. 134 et seq. Especificamente para
o caso do exemplo citado no texto: PIC I JUNOY. Op. cit., item VI. Em sentido semelhante, afirmam Grinover
et al. que a nulidade dos atos de instruo probatria, regra geral, no se propaga aos demais por ausncia de
causalidade: GRINOVER; SCARANCE FERNANDES; MAGALHES GOMES FILHO. As nulidades..., op.
cit., p. 34-6.
727
BRASIL. STF, 1. T., HC 83.921/RJ, rel. Min. Eros Grau, j. 03 ago. 2004, DJU 27 ago. 2004, p. 70, Ementrio v.
2161-02, p. 209.
261
Sobre a prova ilcita por derivao, Galantini considera que apenas em uma
situao de ligao irremedivel e vinculante deve dar-se a derivao do vcio, e no em uma
ligao meramente ocasional. Ou seja, deve-se perquirir se a prova ilcita tenha sido a condio
imprescindvel para o aparecimento do elemento posterior ou se entre alguns fragmentos do
contexto instrutrio intercorreu um simples nexo psicolgico730.
Essa exceo tambm tem sido utilizada para a no-anulao de uma sentena
que se baseia em um prova ilcita e outras provas vlidas. Nesses casos deve-se realizar a
supresso da referida prova e assim analisar se h fundamento suficiente para manter a
condenao sem a prova ilcita. Segundo Gssel, invocando a teoria da relao de fundamento da
teoria da imputao objetiva do direito penal material, se no h uma relao real e decisiva entre
a prova proibida e a sentena, no h o que se anular731. No mesmo sentido, afirma Barbosa
728
262
Moreira que "se o juiz, ao motiv-la [a sentena], invoca outras razes, suficiente de per si
quer dizer, se o contedo da sentena permaneceria idntico ainda com abstrao da prova
impugnada como inadmissvel ento no h por que invalidar o julgamento"732.
Nesse sentido, ver precedente do STF:
EMENTA: RECURSO DE HABEAS CORPUS. CRIMES SOCIETRIOS.
SONEGAO FISCAL. PROVA ILCITA: VIOLAO DE SIGILO
BANCRIO. COEXISTNCIA DE PROVA LCITA E AUTNOMA.
INPCIA DA DENNCIA: AUSNCIA DE CARACTERIZAO.
1. A prova ilcita, caracterizada pela violao de sigilo bancrio sem autorizao
judicial, no sendo a nica mencionada na denncia, no compromete a validade
das demais provas que, por ela no contaminadas e delas no decorrentes,
integram o conjunto probatrio.
2. Cuidando-se de diligncia acerca de emisso de "notas frias", no se pode
vedar Receita Federal o exerccio da fiscalizao atravs do exame dos livros
contbeis e fiscais da empresa que as emitiu, cabendo ao juiz natural do processo
formar a sua convico sobre se a hiptese comporta ou no conluio entre os
titulares das empresas contratante e contratada, em detrimento do errio.
3. No estando a denncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por
meios ilcitos, que devem ser desentranhadas dos autos, no h porque declararse a sua inpcia porquanto remanesce prova lcita e autnoma, no contaminada
pelo vcio de inconstitucionalidade733.
No mesmo sentido, de forma mais genrica, ver deciso do STF: "Por fim, a
jurisprudncia da Corte pacfica ao afirmar que no se anula condenao se a sentena no se
apoia apenas na prova considerada ilcita. Nesse sentido o decidido no HC 75.611/SP e no HC
82.139/BA [...]"734.
732
263
264
possibilidade legal de obteno da prova738. Na Espanha, essa exceo tem sido aplicada sob a
rubrica da conexo de antijuridicidade desenvolvida pela STC 81/98.
Sobre a descoberta inevitvel, afirma Costa Andrade que "a violao duma
proibio de produo da prova no determina a proibio de valorao do meio de prova sempre
que se possa afirmar que aquele meio se teria igualmente obtido caso se tivessem respeitado as
normas processuais violadas"739, concluindo que o processo alternativo deve ser altamente
provvel. Roxin exclui de tal possibilidade as violaes graves ao procedimento, como a
interceptao telefnica sem autorizao judicial740.
Tambm Bndict favorvel exceo de descoberta inevitvel, quando as
provas indiretas podiam ter sido adquiridas de uma outra maneira de acordo com a lei, na
circunstncia de que essa forma de obteno alternativa era certa, ou, ao menos, possvel
conforme um elevado grau de probabilidade741.
Segundo Lpez Ortega, o critrio da descoberta inevitvel h de ser analisado
segundo um "juzo de experincia acerca do grau de conexo que determina a pertinncia ou
impertinncia da prova questionada"742. Afirma o autor que esse juzo de experincia um juzo
hipottico sobre a maior ou menor probabilidade de que o resultado probatrio se houvesse
produzido e conclui que a eventual dvida h de ser resolvida pro reo. Portanto, a
argumentao jurdica sobre as circunstncias do caso concreto que legitima a deciso sobre a
no-contaminao derivada743.
Raras so as decises do STF acolhendo essa teoria. Quando o faz, utiliza-se da
argumentao da teoria da no-exclusividade, ainda que, normalmente, a fonte independente no
permitisse efetivamente chegar ao conhecimento da prova derivada. Nessas situaes, h uma
anlise suprimida da probabilidade de descoberta da prova derivada, talvez pelo receio de crticas
a uma argumentao hipottica das alternativas.
738
739
740
741
742
743
265
BRASIL. STF, 1. T., HC 73.461/SP, rel. Min. Octvio Galloti, j. 11 jun. 1996, DJU 13 dez. 1996, p. 50.161.
PIC I JUNOY. Op. cit., item VI.
266
derivada, surgem fatos intermedirios que permitem a descontaminao da mcula inicial (ou
seja, dissipa-se o vcio).
Essa exceo possui ligao com a descontaminao posterior por reafirmao
das informaes pelo titular do direito violado746, que foi tratada no tpico das provas diretas por
entender-se que tal situao no constitui, propriamente, hiptese de exceo prova derivada,
mas de repetio da prova em situao de convalidao.
A jurisprudncia estadunidense criou critrios para permitir a purgao do vcio
(diluir a conexo de antijuridicidade): lapso temporal entre a violao e a prova derivada
(normalmente para os vcios de interrogatrio), gravidade da infrao original, natureza da prova
derivada (se testemunhal, h autonomia de vontade dos testemunhos), bem como a possibilidade
de alcanar a prova derivada por outros meios hipotticos. Tambm lembra Lpez Ortega que a
conexo de antijuridicidade apta a determinar a contaminao deve avaliar a proporcionalidade
entre o vcio e a excluso747. Assim, a conexo no deve ser meramente causal, mas jurdica,
incorporando critrios normativos de imputao do vcio inicial, que pode ceder diante de
situaes intermedirias que diluam o nexo causal.
H precedente do STF entendendo que a confisso aps priso ilegal prova
ilcita748. Nesse caso, antes de se afirmar a ilicitude da confisso por eventual derivao da priso,
h que se analisar se as circunstncias da priso infundiram uma coao no confidente que lhe
retiraram sua liberdade de autodeterminao. Na anlise dessas circunstncias, o elemento
temporal e a gravidade da leso devem ser fatores decisivos para a anlise da desconexo da
antijuridicidade.
Sobre essa exceo, ver precedente do STF:
Escuta telefnica que no deflagra ao penal, no causa de contaminao do
processo. No h violao ao direito privacidade quando ocorre apreenso de
droga e priso em flagrante de traficante. Interpretao restritiva do princpio da
rvore dos frutos proibidos. Habeas corpus indeferido749.
746
267
Nesse precedente, houve uma delao apcrifa (denncia annima) que iniciou
as investigaes, tendo a polcia realizado uma interceptao telefnica com autorizao judicial
antes do advento da lei regulamentadora. Com base nessas duas informaes, a polcia prendeu
em flagrante os suspeitos por trfico de entorpecentes, quando realizavam um transporte da
substncia. Todavia, o conhecimento concreto do dia no qual seria feito o transporte apenas foi
obtido com a interceptao telefnica autorizada antes da lei. As demais provas eram os
depoimentos dos policiais que realizaram a diligncia de priso em flagrante. O Min. Marco
Aurlio, relator original, votou pela concesso da ordem. J o Min. Nelson Jobim entendeu que
no h qualquer contaminao entre a interceptao ilegal e a apreenso da droga; tanto que se
chegssemos a aplicar o princpio da contaminao absoluta, teramos que devolv-la [a droga],
uma vez que ela teria sido apreendida ilicitamente. No mesmo sentido, afirmou o Min. Carlos
Velloso que ignorar a apreenso de dez quilos de cocana atenta contra o devido processo legal.
J o Min. Nri da Silveira introduziu o argumento da existncia de prova autnoma a justificar a
condenao (apreenso das drogas), negando, portanto, contaminao entre esta e a interceptao
ilegal. Nesse caso, a apreenso derivou claramente da interceptao (considerada) ilegal, pois a
suposta delao apcrifa no forneceu as informaes concretas que permitiram a priso. Esse
precedente decidiu implicitamente que no h contaminao entre a interceptao ilegal e a
priso realizada com base em suas informaes. Portanto, a deciso entendeu que a ilicitude no
era to direta e imediata que permitisse a contaminao, analisou a desproporo entre o vcio e a
excluso, avaliou a possibilidade de descoberta alternativa e concluiu pela continuidade das
investigaes.
Alm dessa situao, em regra geral no deve haver contaminao por
derivao das provas testemunhais, ainda que elas sejam localizadas por informaes de uma
prova ilcita, pois nesses casos uma teoria dos testemunhos dotados de voluntariedade
autnoma justifica a admisso da prova. Nesse sentido, alm do precedente estadunidense
Ceccolini750, h deciso da Corte Suprema argentina para a qual:
A prova que provm diretamente das pessoas atravs de suas palavras, por serem
elas dotadas de vontade autnoma, admite maiores possibilidades de atenuao
da regra [...]; o grau de liberdade de quem declara no irrelevante para julgar
sobre a liberdade de suas manifestaes, de modo que a excluso requer, nestas
750
268
No mesmo sentido, Midn afirma que a Corte Nacional Argentina possui maior
flexibilidade em admitir a prova testemunhal derivada do que a prova material, exceto se houver
uma ligao direta e imediata entre a ilegalidade inicial e o testemunho752.
No precedente estadunidense New York v. Quarles (1984) entendeu-se que a
violao do privilgio contra auto-incriminao impede apenas a utilizao da prova contra o
acusado, no a utilizao de outras provas localizadas com base nesse interrogatrio. Em sentido
semelhante, afirma Gssel a proibio de prova no interrogatrio viciado sua no-utilizao
contra o ru, e no impedir a considerao dos demais resultados da investigao que os fatos
indevidamente adquiridos permitiram alcanar753.
Essa teoria, segundo Goulart, permite que, mesmo que a prova testemunhal
tenha sido descoberta em razo de um interrogatrio cometido mediante tortura (a prova ilcita
mais grave), no haja contaminao entre as provas, pois no h vinculao direta entre a
ilicitude do interrogatrio e o contedo do depoimento754.
Esse critrio tambm deve levar em conta a gravidade da violao inicial e a
finalidade de proteo da proibio de prova, de sorte que a excluso da prova derivada seja
sempre uma ultima ratio (anlise da necessidade ou subsidiariedade da restrio).
Essa exceo tambm possui aplicao para vedar, em regra geral, a
contaminao da derivao da derivao. Foi o que ocorreu no caso Wong Sun v. United States
(1963), no qual a priso ilegal de Toy levou ao conhecimento de Lee, e a priso legal desse levou
ao conhecimento de Wong Sun. A derivao no contaminou a priso de Wong Sun, o ltimo,
pois na derivao de derivao o vcio j se dissipara a ponto de no permitir contaminao.
751
ARGENTINA. Corte Suprema, caso Rayford, apud CARRI, Alejandro D. Garantas constitucionales en el
proceso penal. 4. ed., 3. reimpr. Buenos Aires: Hammurabi, 2004, p. 250.
752
MIDN, Marcelo Sebastin. Pruebas ilcitas: anlisis doctrinrio y jurisprudencial. 2. ed. Mendoza: Ed. Jurdicas
Cuyo, 2005, p. 195-7.
753
Apud COSTA ANDRADE. Op. cit., p. 112. Com argumentao semelhante mas resultados diversos, Galantini
prope uma soluo que venha a considerar as peculiaridades do caso concreto, de forma que a gravidade da
primeira leso no venha se perpetuar na segunda, concluindo que no caso da confisso sob tortura o fim de
proteo da norma para com a liberdade de no declarar exigiria a excluso da prova derivada: GALANTINI. Op.
cit., p. 89.
754
GOULART. Op. cit., p. 115.
269
755
756
757
270
Verifica-se que a nova redao estabeleceu uma conceituao infraconstitucional do que so as provas ilcitas, como sendo as obtidas em violao a princpios ou
normas constitucionais. Essa inovao legislativa inadequada, j que alarga indevidamente o
conceito de provas ilcitas. Como visto na subseo 2.3.3, provas ilcitas so apenas as obtidas em
violao a direitos materiais (Nuvolone) e a direitos fundamentais. Isso significa que violaes a
normas processuais geram a nulidade, que possui repercusses diversas que a ilicitude
(especialmente sobre a ilicitude por derivao), e tambm que violaes a princpios
constitucionais que no sejam fundamentais no devem ensejar a penalidade mxima da
inadmissibilidade. O caput tambm pleonstico ao falar em princpios ou normas, pois norma
o gnero com duas espcies: princpios e regras758. Deveria referir-se apenas a direitos
fundamentais, deixando implcito que estes possuem natureza principiolgica.
O 1o da nova redao prope a positivao da teoria dos frutos da rvore
envenenada. O primeiro ponto que a redao da forma como consta no uma exigncia
constitucional, j que o STF pode alterar sua jurisprudncia para mitigar a aplicao dessa teoria,
conforme proposto nesse trabalho. Em segundo lugar, o dispositivo no contempla a exceo de
vcio diludo, que envolve tambm uma considerao da proporcionalidade entre a excluso e
suas conseqncias, bem como a impossibilidade de contaminao derivada de provas
testemunhais.
Tambm deixou o projeto de contemplar todas as outras excees expostas
neste trabalho, como o abuso de garantias constitucionais, a exceo de boa-f, erro incuo,
possibilidade de mitigao quando se tratar de violaes por particulares, de direito de terceiros,
758
271
272
CONCLUSO
Para facilitar a anlise do trabalho, as idias desenvolvidas sero sintetizadas na
forma de relao de teses, seguidas de comentrios conclusivos ao final.
1. fundamental para a compreenso da estrutura das normas dos direitos
fundamentais a anlise da dimenso principiolgica do Direito e do Estado constitucional
contemporneo.
2. H duas espcies de normas de direitos fundamentais: regras e princpios.
Regras so aplicadas na lgica do tudo ou nada (Dworkin). Princpios so mandados de
otimizao, ou seja, razes prima facie que devem ser realizadas na maior medida possvel,
dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes (Alexy).
3. Alm das duas espcies normativas, Alexy acrescenta os procedimentos, que
so os reguladores da soluo das colises de princpios e apresentam a forma de uma teoria da
argumentao jurdica.
4. Alexy adota a perspectiva externa das restries aos direitos fundamentais.
Assim, sempre que houver uma razo prima facie para proteger um direito fundamental em
determinada situao, essa situao deve ser includa em seu mbito de proteo, aplicando-se o
princpio da proporcionalidade para solucionar a coliso.
5. Restries diretamente constitucionais so autorizadas pela Constituio.
Restries indiretamente constitucionais so as que a Constituio delega legislao ordinria a
possibilidade de restrio. H uma restrio implcita de todos os direitos fundamentais pelo
princpio da proporcionalidade.
6. A garantia do contedo essencial no possui um contedo apriorstico, mas
possui apenas um carter declaratrio de sntese do resultado da ponderao dos princpios em
coliso.
273
274
275
276
277
278
40. O BGH alemo construiu a teoria das esferas jurdicas, para admitir a prova
quando ela violar direitos de terceiros que no o acusado. O BVerfG construiu a teoria dos trs
degraus para julgar admissveis as provas que no violem o ncleo essencial da intimidade. A
interpretao alem parte da necessidade de ponderar os interesses da funcionalidade da justia
criminal com as garantias processuais.
41. Na Alemanha, regra geral, no existe o efeito distncia (Fernwirkung)
para estender a inadmissibilidade de uma prova ilcita sobre a prova dela derivada.
42. Na Espanha, a criao da regra de excluso deu-se com o advento do art.
11.1 da LOPJ de 1985, inspirado na deciso do Tribunal Constitucional da STC 112/84.
43. Na Espanha, admite-se a exceo de boa-f e a prova ilcita pro reo.
44. A partir da STC 81/98, iniciou-se uma fase de restrio da excluso de
provas ilcitas por derivao mediante a criao da teoria da conexo de antijuridicidade, que
incorpora vrias das excees estadunidenses, como a fonte independente, descoberta inevitvel,
e conexo atenuada. Essa teoria considera a ndole e caractersticas da leso originria do direito
fundamental (gravidade da leso original), bem como pondera o efeito dissuasrio com o
resultado da prova e as necessidades essenciais de conferir efetividade ao direito fundamental
afetado pela ilicitude. Aps essa deciso, a posio do Tribunal Constitucional tem sido de
restringir a excluso de provas.
45. Os pases de common law, como Inglaterra, Austrlia, Canad e frica do
Sul, no possuem tradio de excluir provas ilcitas, ainda que, recentemente, existam decises
permitindo maior discricionariedade ao juiz para excluir provas cuja admisso cause descrdito
justia.
46. Na Frana, o problema das provas ilcitas tratado junto com o das
nulidades, com posies restritivas excluso. Tambm na Itlia, onde o art. 191.1 do Cdigo de
Processo Penal de 1989 regula a inutilizzabilit da prova ilcita, a Corte de Cassao tem
realizado mitigaes sobre a regra.
279
280
o teor da prova (como na confirmao do teor de interceptao telefnica pelo interlocutor, novo
interrogatrio com observncia das garantias, confisso de posse de objetos realizados em busca
domiciliar, solicitao da defesa de uso de prova relativa a violao de direito seu).
54. Quando a prova ilcita obtida por particulares, regra geral, no h efeito
dissuasrio a justificar a restrio probatria. A restrio ao direito prova inadequada e
desproporcional.
55. Devem ser evitadas as decises de trancamento de inqurito por conter
prova ilcita, em considerao possibilidade de fonte independente, descoberta inevitvel e pela
avaliao de elementos acessrios que permitam a descontaminao do nexo de antijuridicidade.
56. A violao a direito de terceiros, apesar de no ser um critrio autnomo
para justificar a admisso da prova, permite uma relativizao da garantia se associado com
outros critrios, especialmente a pequena gravidade da violao e a maior gravidade do crime
investigado.
57. No deve haver excluso de provas em relao a erros incuos, assim
entendidos os vcios meramente processuais. Deve-se reservar a sano da inadmissibilidade para
as violaes mais graves e prximas do ncleo da dignidade da pessoa humana.
58. No possvel a admisso de prova decorrente de interrogatrio mediante
tortura contra o acusado. A ponderao de interesses ser, sempre, favorvel excluso
probatria, especialmente diante da violao ao fair trial e dimenso eqitativa do processo.
59. A gravidade do crime no aferida pela pena em abstrato ou pelo regime de
cumprimento da pena, mas pela anlise da proximidade do bem jurdico tutelado com a dignidade
da pessoa humana e pela poltica criminal de defesa dos direitos fundamentais. Podem ser assim
considerados os delitos com tratamento constitucional diferenciado (crimes hediondos,
terrorismo, trfico de entorpecentes, tortura, racismo e ao de grupos armados), os crimes
praticados por organizaes criminosas, a macrocriminalidade, dentre outros.
60. A gravidade do crime, como critrio isolado para admisso de uma prova
ilcita, deve ser excepcional. Regra geral, violaes dolosas e srias a direitos fundamentais do
281
acusado, que maculem a justia do julgamento, devem ser excludas. Tal critrio ter aplicao
conjunta com os demais critrios e, de forma isolada e subsidiria apenas em situaes extremas.
61. Se a conduta policial realizada em estado de necessidade ante a urgncia
da interveno para evitar um crime grave, deve-se admitir a prova.
62. Se o agente que produziu a prova ilcita foi punido e esta necessria
prova de um crime grave, deve-se admitir a prova, por ausncia de adequao e necessidade no
efeito dissuasrio complementar do princpio da inadmissibilidade.
63. Deve-se dar um tratamento processual mais flexvel para provas como:
interceptao de dados de telemtica, violao dos sigilos bancrio, fiscal e telefnico, para os
requisitos de interceptao telefnica, para a admissibilidade de novo instrumental persecutrio
(interceptao ambiental, delao premiada, agente infiltrado), para investigao direta pelo
Ministrio Pblico e para admissibilidade de provas inominadas.
64. No deve ser recepcionada no ordenamento jurdico brasileiro a teoria dos
frutos da rvore envenenada como regra geral. Essa h de ser uma exceo a ser aplicada apenas
em situaes extremas.
65. No deve haver contaminao de ilicitude por derivao nas violaes
meramente procedimentais, bem como nas situaes em que houver fonte independente, que a
descoberta da prova seja inevitvel segundo um critrio de probabilidade da experincia, bem
como quando fatos intermedirios possibilitarem a desconexo do nexo de antijuridicidade.
Especialmente no ltimo caso, no deve haver contaminao sobre provas testemunhais, ante a
autonomia de vontade dos testemunhos.
66. As dificuldades de regramento genrico das excees s proibies de prova
permitem a realizao de uma ponderao ps-normativa para compatibilizar as previses legais
com as peculiaridades dos casos concretos.
282
No se deseja, com o presente trabalho, que o autor seja julgado um arauto das
arbitrariedades aos direitos fundamentais. Muito pelo contrrio, procurou-se ao longo dele o
equilbrio entre posies extremadas mediante a proporcionalidade.
Espera-se ter demonstrado que a garantia constitucional de inadmisso de
provas ilcitas no deve ser lida como um dogma constitucional, mas como um princpio
direcionado ao estabelecimento de instrumentos eficazes de proteo aos direitos fundamentais
que deve ser contemporizado com a necessidade de uma tutela penal eficiente. Tambm se espera
que os critrios apontados permitam guiar a exegese dos problemas relativos s provas ilcitas,
especialmente luz da excepcionalidade da restrio ao direito prova. Se a garantia da
inadmissibilidade foi criada sob a idia de uma efetiva realizao dos ideais de proteo
liberdade, igualdade e dignidade humana, sua aplicao de forma absoluta e extremada contradiz
sua prpria finalidade.
Se num momento inicial, a doutrina e a jurisprudncia procuraram inclinar-se
em direo a uma interpretao mais rgida do dispositivo constitucional, ante a necessidade de
afirmar uma cultura jurdica de respeito aos direitos fundamentais, deve-se reconhecer, como o
faz Oliva Santos, que inteiramente razovel que alteraes de dados e de expectativas, assim
como necessidades mais intensas, conduzam a mudanas de opo"759.
Caso o leitor se indague sobre o que h de sobrar aps tantas excees,
respondemos que as excees apenas confirmam a regra constitucional e delimitam seu alcance
luz dos princpios constitucionais contrapostos. Nossa preocupao foi delimitar ao mximo as
hipteses de exceo exatamente para minimizar os espaos de discricionariedade e proporcionar
segurana jurdica. Segundo o pensamento que expomos, as violaes graves a direitos
fundamentais (como a tortura e a violncia policial), sem quaisquer outras circunstncias,
permanescem no mbito de proteo da garantia fundamental da inadmissibilidade.
Reconhece-se a extrema dificuldade de descobrir o ponto de equilbrio entre os
princpios em coliso na inadmissibilidade das provas ilcitas. No discurso das proibies de
prova, segundo Hassemer, "mais do que apostar em impor solues por demonstrao dedutiva,
759
OLIVA SANTOS, Andrs de la. Sobre la ineficacia de las pruebas ilcitamente obtenidas. Tribunales de Justicia,
La ley, n. 8-9, p. 8, ago.-sept. 2003.
283
760
Apud COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Ed.,
1992, p. 116.
761
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 272.
762
Apud PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal. 2. ed. So Paulo; RT, 2005, p. 17.
284
REFERNCIAS
ABALOS, Raul Washington. Derecho procesal penal: cuestiones fundamentales. Mendoza: Ed.
Jurdicas Cuyo, 1993, t. I.
ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos
fundamentais. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Rio de Janeiro: [s.n.], 1998.
______. Teora de los derechos fundamentales. 1. ed., 3. reimpr. Madri: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002.
______. Teora de la argumentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madri:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997.
ANDRADE, Vera Regina Pereira. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
ANYFANTIS, Spiridion Nicofotis. Da captao de imagens como prova no processo penal.
2004, 167 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Gois, Goinia, 2004.
ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999.
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 10520: informao e
documentao: citaes em documentos: apresentao. Rio de Janeiro, 2002.
______. NBR 14724: informao e documentao: trabalhos acadmicos: apresentao. Rio de
Janeiro, 2002.
______. NBR 6023: informao e documentao: referncias: elaborao. Rio de Janeiro, 2002.
______. NBR 6028: informao e documentao: resumo: apresentao. Rio de Janeiro, 2002.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais e
gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: RT, 2003.
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: RT,
2003.
BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmtica do processo penal. Rio
de Janeiro, So Paulo: Renovar, 2001.
285
BARANDIER, Mrcio Gaspar. A prova ilcita no processo penal: breves comentrios. Revista
brasileira de cincias criminais, So Paulo: RT, ano 1, n. 2, p. 73-76, abr.-jun. 1993.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos
Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente adquiridas.
AJURIS, n. 68, ano XXIII, Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, p. 13-27,
nov. 1996.
BARROS, Marco Antnio de. A busca da verdade no processo penal. So Paulo: RT, 2002.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica,
2003.
BARROSO, Lus Roberto. A viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas
ilcitas. In: ______. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BASTOS, Celso Ribeiro de; MARTINS, Yves Gandra. Comentrios Constituio do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1998). So Paulo: Saraiva, 1989. v. 2.
BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. In: BENDA; MAIHOFER;
VOGEL; HESSE; HEYDE. Manual de derecho constitucional. Trad. Antonio Lpez Pina.
Madrid: Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, 1996, p. 117-144.
BNDICT, Jrme. Le sort des preuves illgales dans le procs pnal. Lausanne: Pro Schola,
1994.
BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de Liberdade. In: ______. Quatro ensaios sobre a liberdade.
Trad. Wamberto Hudson Ferreira. Braslia: UnB (Coleo Pensamento Poltico, n. 39), p. 133170.
BIANCHINI, Alice. Verdade real e verossimilhana ftica. Boletim IBCCrim, n. 67, jun. 1998.
BBLIA SAGRADA. Trad. Joo Ferreira de Almeida. So Paulo: Sociedade Bblica do Brasil,
1995.
BICUDO, Tatiana Viggiani. A globalizao e as transformaes do direito penal. Revista
brasileira de cincias criminais, So Paulo: RT, ano 6, n. 23, p. 97-109, jul.-set. 1998.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito.
2. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
BLOCH, Ernst. Derecho natural y dignidad humana. Trad. Felipe Gonzalez Vicen. Madrid:
Aguilar, 1980.
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e a lio dos clssicos. Trad.
Daniela Baccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
286
287
288
289
______. La prueba ilcita en el proceso penal. Revista de derecho penal. Editorial Rubinzal
Culzoni, n. I, ano 2001. Disponvel em: <http://www.rubinzal.com.ar/revistas/penal/garantias
_constitucionales-e_1.htm>. Acesso em: 16 ago. 2005.
GOULART, Valria Diez Scarance Fernandes. Tortura e prova no processo penal. So Paulo:
Atlas, 2002.
GRECO, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito. Disponvel em:
<http://www.direitosfundamentais.com.br>. Acesso em: 12 abr. 2005.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
______. Interceptao telefnica: consideraes sobre a Lei n. 9276, de 24 de julho de 1996. So
Paulo: Saraiva, 1996.
GREVI, Vittorio. Prove. In: CONSO; GREVI (org.). Compendio di procedura penale. Padova:
CEDAM, 2000.
GRILLI, Luigi. Giudice nico e processo penale. Padova: CEDAM, 2000.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: RT,
1973.
______. Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas. 2. ed. So Paulo:
RT, 1982.
______.; SCARANCE FERNANDES, Antonio; MAGALHES GOMES FILHO, Antonio. As
nulidades no processo penal. 8a ed. So Paulo: RT, 2004.
______. As provas ilcitas na Constituio. In: TUBENCHALAK, James; BUSTAMANTE,
Ricardo (orgs.). Livro de estudos jurdicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1991,
p. 18-32.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princpio da
proporcionalidade. In: ______ (coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 11-29.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental" da Constituio.
Trad. Gilmar Ferreira Mendes. 1. ed., 2. reimpr. Porto Alegre: Fabris, 2002.
______. La garanta del contenido essencial de los derechos fundamentales en la ley
fundamental de Bonn. Trad. Joaqun Brage Camazano. Madri: Dykinson, 2003.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I.
HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do
direito. In: ______. Processo penal: reflexes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 69-90.
290
HANNIBAL, Martin; MOUNTFORD, Lisa. The law of criminal and civil evidence: principles
and practice. Essex: Pearson Education, 2002.
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Revista brasileira de
cincias criminais, So Paulo: RT, ano 2, n. 8, p. 41-51, out.-dez. 1994.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad.
Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998.
______. Significado de los derechos fundamentales. In: BENDA; MAIHOFER; VOGEL;
HESSE; HEYDE. Manual de derecho constitucional. Trad. Antonio Lpez Pina. Madri: Marcial
Pons, 1996, p. 83-115.
JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
KAMISAR, Yale et al. Modern criminal procedure: cases, comments & questions (Yale
Kamisar, Wayne LaFave, Jerold Israel e Nancy King). 10. ed. St. Paul: West Publishing Co.,
2002.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. Trad. Leopoldo
Holzbach. So Paulo: Martins Claret, 2004.
LIMA, Marcellus Polastri. A prova penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro; LOPES, Vera Maria de Nusdeo. Danando no escuro com o
sistema penal. Boletim IBCCrim, n. 98, p. 9, jan. 2001.
LOPES JR., Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade
garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
______. Sistemas de investigao preliminar do processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003.
LPEZ ORTEGA, Juan Jos. Prueba y proceso penal: el alcance derivado de la prueba ilcita en
la jurisprudencia constitucional. Revista de derecho y proceso penal, [Navarra?]: Aranzadi, 1999.
LUCA, Giuseppe de. La cultura della prova e il nouvo processo penale. In: ______. Evoluzione e
riforma del diritto e della procedura penale. Milo: Giuffr, 1991.
LYNCH, Timothy. In defense of the exclusionary rule. Cato policy analysis, n. 319, Washington,
Oct. 1998. Disponvel em: <http://www.cato.org./pubs/pas/pa-319.pdf >. Acesso em: 6 ago.
2005.
LYRA FILHO, Roberto. O que Direito? 16. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994.
MACHADO, Agapito. Questes polmicas de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
MAGALHES GOMES FILHO, Antnio. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT,
1997.
291
______. Proibio das provas ilcitas na Constituio de 1988. In: MORAES, Alexandre (org.).
Os 10 anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999, p. 249-266.
MAIA, Antnio Cavalcanti; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Os princpios de direito e as
perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA,
Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (org.). Os princpios da Constituio de 1988.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 57-108.
MALATESTA, Nicola Framariano dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. Waleska
Girotto Silverberg. [s.l.]: Conan, 1995.
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo filosofia do direito: dos modernos aos
contemporneos. So Paulo: Atlas, 2002.
MATTA, Jos Eduardo Nobre. A prova ilcita e o princpio da verdade real no processo penal. In:
PACHECO, Jos Ernani de Carvalho (ed.). Provas ilcitas. Curitiba: Juru, 2004.
MELLO, Rodrigo Pereira de. Provas ilcitas e sua interpretao constitucional. Porto Alegre:
Fabris, 2000.
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica, 2000.
MIDN, Marcelo Sebastin. Pruebas ilcitas: anlisis doctrinrio y jurisprudencial. 2. ed.
Mendoza: Ed. Jurdicas Cuyo, 2005.
MIR PUIG, Santiago. Revisin de la teora del delito en un estado social y democrtico de
derecho. Crimen y castigo: Cuaderno del departamento de derecho penal y criminologia de la
Facultad de Derecho U.B.A., Buenos Aires: Depalma, ano I, n. 1, p. 129-132, ago. 2001.
MIRABETE. Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
______. As provas ilcitas e a violao do sigilo bancrio. In: TUBENCHLAK, James;
BUSTAMANTE, Ricardo (orgs.). Livro de estudos jurdicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos
Jurdicos, 1992, v. 5, p. 171-174.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2000, tomo
IV.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamento em el proceso
penal. 2. ed. Barcelona: Bosch, 2004.
MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matria criminal ou exposio comparada. 4.
ed. Campinas: Bookseller, 2004.
MORAES, Alexandre de. Probidade administrativa e provas ilcitas. Revista dilogo jurdico.
Salvador, Centro de Atualizao Jurdica, n. 12, mar. 2002. Disponvel em:
292
<http://www.direitopublico.com.br/form_revista.asp?busca=Alexandre%20de%20Moraes>.
Acesso em: 22 dez. 2005.
MUOZ CONDE, Francisco. Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal.
Buenos Aires: Hammurabi, 2004.
NERY JR., Nelson. Proibio da prova ilcita novas tendncias do Direito (CF, art. 5o, LVI).
In: MORAES, Alexandre (org.). Os 10 anos da Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999, p.
233-247.
ODESHOO, Jason R. Truth or dare? Terrorism and "truth serum" in the post-9/11 world.
Stanford Law Review, v. 57 i1, p. 209 (47), out. 2004.
OLIVA SANTOS, Andrs de la. Sobre la ineficacia de las pruebas ilcitamente obtenidas.
Tribunales de Justicia, La ley, n. 8-9, p. 1-12, ago.-sept. 2003.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
______. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da
razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
OSBORN, Debora. Suppressing the truth: judicial exclusion of illegally obtained evidence in the
United States, Canada, England and Australia. Murdoch University electronic journal of law, v.
7, n. 4, dez. 2000. Disponvel em: <http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v7n4/osborn74.
html>. Acesso em: 24 mar. 2005.
PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica. 3. ed. Florianpolis: OAB/SC Ed., 1999.
PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2005.
PENTEADO, Jacques de Camargo. O sigilo bancrio e as provas ilcitas: breves notas. In:
______ (org.). Justia penal: crticas e sugestes: provas ilcitas e reforma pontual. So Paulo:
RT, 1997, p. 71-106.
PREZ LUO, Antonio Enrique. Estado de derecho y derechos fundamentales. 8. ed. Madri:
Tecnos, 2003.
PETROVIC, Gajo. Homem e liberdade. In: VVAA. Humanismo socialista. Trad. Artur Mouro.
Lisboa: Edies 70, [s.d.], p. 275-282.
PIC I JUNOY, Joan. Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilcitas. La
Ley, ref. D-19, tomo 1, v.1, 23 jan. 1997.
PIZZI, Willian. Technicalities and Truth: The Exclusionary Rule. In: ______. Trials without
truth. Nova Iorque, Londres: New York University Press, 1999, cap. 2.
293
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. v. 1. 3. ed. So Paulo: RT, 2002.
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra Ed., 2002.
RABONEZE, Ricardo. Provas obtidas por meios ilcitos. Porto Alegre: Sntese, 2002.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
______. Investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico: viso crtica. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005.
RAWLS, John. Uma teoria da justia Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. 2. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2002.
REALE, Miguel. Pessoa, valor-fonte fundamental do direito. In: ______. Nova fase do direito
moderno. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 59-63.
RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal: doctrina de la sala segunda del
tribunal supremo. 3. ed. Navarra: Aranzadi, 1999.
ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Traduo de Gabriela E. Crdoba e Daniel R. Pastor.
Buenos Aires: del Puerto, 2000.
______. Sentido e limites da pena estatal. In: ______. Problemas fundamentais de direito penal.
Trad. Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. Lisboa: Vega, 1998, p. 15-47.
RUIZ MIGUEL, Carlos. La dignidad humana: histria de una idea. In: VVAA. Estudios de
teora del estado y derecho constitucional em honor de Pablo de Lucas Verd. Madrid: Servicio
de Publicaciones de la Facultad Derecho de la Universidad Complutense de Madrid; Mxico:
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000, v.
III, p. 1887-1909.
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So
Paulo: Celso Bastos; IBDC, 1999.
SARDINHA, Jos Miguel. O terrorismo e a restrio dos direitos fundamentais em processo
penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1989.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. Revista brasileira de cincias
criminais, So Paulo: RT, n. 47, p. 60-122, mar.-abr. 2004.
______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000.
294
295