legislacin es la promulgacin de las normas, es decir, de los mandatos jurdicos que poseen el carcter de generalidad y abstraccin necesarios para regular el desarrollo de la vida social y de las organizaciones en que sta se concreta, regulando coactivamente la conducta futura de los individuos y de los grupos sociales menores en sus relaciones recprocas. Igualmente, segn la nocin comn, jurisdiccin es la actividad encaminada a garantizar el cumplimiento de las normas, de un lado, mediante la adaptacin de las mismas al caso concreto y, de otro, mediante su aplicacin coactiva en caso de que falle en cumplimiento espontneo. Por ltimo, siempre segn la nocin comn, "administrativa" es la actividad concreta, dirigida, a travs de una accin positiva, a la realizacin de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar' de la colectividad. Funcin esencial en cuanto para la conservacin y el progreso de la sociedad son tan esenciales el establecimiento de normas jurdicas y la garanta de su cumplimiento, como aquellas condiciones concretas a que nos acabamos de referir y que la accin del Estado debe realizar. Como a las otras funciones del Estado, la administrativa puede apreciarse desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material. Con el criterio formal, la funcin administrativa se define como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo. Pero considerar con el mismo carcter la expedicin de un reglamento, el otorgamiento de una patente o de marca de fbrica y el nombramiento de un funcionario pblico, solamente porque los tres son realizados por el Poder Ejecutivo, significa prescindir en forma absoluta del anlisis de la naturaleza jurdica de esas operaciones; equivale a
pensar que todas ellas producen idnticos efectos de derecho,
lo cual es contrario a los datos de la realidad. Lo que sucede es que en la legislacin positiva, a cada Poder no corresponde una sola categora de actos intrnsecamente homogneos, y que, por lo tanto, definir la funcin por el rgano que la realiza, es igualar con un criterio externo actos que intrnsecamente se diferencian de un modo radical. Es por lo tanto necesario buscar un criterio que revele la naturaleza jurdica de la funcin administrativa, la cual se exterioriza y concreta en el "acto administrativo"* El acto administrativo es a la funcin administrativa, lo que la ley a la funcin legislativa y la sentencia a la funcin jurisdiccional. Para precisar el concepto de la funcin administrativa, algunos autores toman en consideracin la actitud especial que el Estado adopta para realizarla. Laband afirm que "la administracin pblica es la accin del Estado" contraponindola con la legislacin que es la voluntad, y la jurisdiccin, que es el pensamiento del Estado. Para muchos, la nica clasificacin posible de las funciones estatales estriba en la separacin entre legislacin y ejecucin. Lo cual no obsta para una posterior bifurcacin de esta ltima en ejecucin, en sentido estricto, y jurisdiccin. Dice Ferraris que la legislacin no ejercita, en estricto sentido, la autoridad del Estado, manifiesta su voluntad, pero no su accin. Por eso se hace necesaria la ejecucin de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta en accin. Para Sayagus "La funcin administrativa es la actividad concreta, prctica, desarrollada por el Estado para la inmediata obtencin de sus cometidos. Es un hacer efectivo, mientras que la legislacin y la justicia son actividades exclusivamente jurdicas. Hay que reconocer que la accin es caracterstica de la funcin ejecutiva, pero no es rasgo distintivo suficiente para
su adecuada delimitacin. Cuando el Estado dicta una ley de
reforma agraria, est claro que la funcin legislativa se agota de suyo con el propio hecho de que dicha ley haya sido elaborada y debidamente promulgada; asimismo, cuando se dicta sentencia condenando a un delincuente a una determinada pena, por resultar probada su condicin de autor de cierto delito, la funcin jurisdiccional se agota, en principio, emitiendo tal juicio. Ahora bien, ni con la ley de reforma agraria ni con el pronunciamiento judicial quedan totalmente satisfechas las necesidades sociales y jurdicas que justificaron aquellas funciones: es necesario adems, que la reforma agraria sea efectuada y que el delincuente cumpla su condena en una prisin del Estado. He aqu la necesidad de la ejecucin de la ley o de la sentencia, y, que por ende, de que el Estado "acte" materialmente para que dicha ejecucin se realice. Pero es posible pensar en la funcin ejecutiva sin que aparezca tal manera de actuar. Tenemos, por ejemplo, como un acto de ejecucin el nombramiento de un funcionario, que obviamente, no entraar ni legislacin ni jurisdiccin, y, sin embargo, aqu estamos tambin en presencia de un acto jurdico, que en cuanto tal, se agota por el simple hecho de ser emitido. Cuando el Estado realiza estos nombramientos, "acta", como tambin acta cuando legisla o sentencia, pero no mediante una actuacin material semejante a la que antes se ha sealado. Hay pues, junto a la actuacin material un tipo de "ejecucin jurdica" que se descubre al poner en contraste los diversos actos jurdicos estatales entre s. legal, de las facultades que la ley otorga, nunca se ha considerado como ejecucin de la ley. Siguiendo el otro criterio de considerar que la ejecucin consiste en realizar prcticamente las normas legales, entonces se incurre en el extremo contrario, pues en tal caso quedan fuera de la funcin administrativa la mayor parte de los actos jurdicos que estamos acostumbrados a clasificar como actos administrativos. En efecto, cuando el Poder Ejecutivo obra con facultades discrecionales, cuando celebra contratos, y, en general, en todos aquellos casos en que la ley no impone una obligacin, sino que se limita a autorizar determinadas actividades, no
puede decirse propiamente que est ejecutando la ley, por ms
que se est obrando dentro de ella. Sin embargo, muchas de esas actividades, pueden y deben considerarse como indiscutiblemente administrativas. El concepto de "ejecucin de las leyes" aunque es parte de la funcin administrativa; hasta el punto de que el Poder Ejecutivo, se llama as por haberse considerado que esa era la actividad fundamental de dicho Poder; no es til para dar una idea de la funcin administrativa, puesto que, o bien es muy amplio y abarca todas las funciones del Estado, o, por el contrario, es muy estrecho y ni siquiera agota toda la actividad administrativa. 6. Otra tesis sostiene que la funcin administrativa comprende las "relaciones jurdicas del Estado con los particulares". Es indudable que esa clase de relacin forma parte de la actividad administrativa. Los particulares, solamente entran en relacin jurdica con el Estado, a travs del Poder Ejecutivo y no del Poder Legislativo ni del Judicial; pero tambin lo es que el entrar los particulares en relacin jurdica con el Estado, no constituye la nica finalidad del Poder Ejecutivo y que adems por ese medio no se llega a determinar la naturaleza jurdica tres las funciones del Estado, la que no sea legislativa ni jurisdiccional, cuyos caracteres ya conocemos, tendra forzosamente que ser funcin administrativa. Adamovich dice: "La administracin en sentido material comprende toda la actividad de los rganos estatales o de entidades pblicas que, considerados en s mismos, no son actos legislativos ni jurisdiccionales*'. Sin embargo esta tesis "residual" no nos da ningn criterio positivo con el que poder caracterizar la funcin administrativa. 8. Expondremos a continuacin el concepto de funcin administrativa, en sentido material, concepto que acogemos en el presente manual.
Funcin administrativa es aquella que el Estado realiza
bajo un orden jurdico, y que consiste en la ejecucin de actos materiales y de actos jurdicos que crean, reconocen modifican o extinguen situaciones jurdicas individuales. Que la funcin administrativa es aquella que se realiza bajo un orden jurdico no constituye la diferencia especfica que la separa de las otras funciones del Estado. Segn nuestro ordenamiento jurdico todas las actividades del Estado tienen que realizarse bajo un orden jurdico, an la misma funcin legislativa ordinaria est sometida al orden jurdico preestablecido en la Constitucin. El Poder del Estado es un Poder jurdico. En cambio la funcin administrativa por su naturaleza jurdica se distingue de las otras por los efectos de derecho que sus actos producen. Con respecto a la legislativa se realiza la diferencia, pues que por virtud de sta nunca se realizan actos materiales, ni se determinan situaciones jurdicas para casos individuales. La esencia del acto legislativo consiste en la creacin de situaciones jurdicas generales, La funcin administrativa se distingue de la jurisdiccional porque en sta no se recurre a la idea del motivo (una controversia previa) ni del fin (dirimir conflictos, decidir controversias). La funcin administrativa no supone una situacin preexistente de conflicto, ni interviene con el fin de resolver una controversia para dar estabilidad (cosa juzgada) al orden jurdico. La funcin administrativa es una actividad ininterrumpida que puede prevenir conflictos por medidas de polica, pero cuando el conflicto ha surgido, se entra al dominio de la funcin jurisdiccional. Si la funcin administrativa llega en algn caso a definir una situacin de derecho, lo hace, no como finalidad, sino como medio para poder realizar otros actos administrativos. 9. Se suele hacer una distincin entre Poltica y Administracin. Esto tiene una utilidad prctica, pues entendiendo la poltica como funcin suprema del Estado, ella sirve para calificar como
organismo de gobierno a aquellos que aparezcan, en un
ordenamiento positivo dado, como sujetos responsable de una tal actividad. El Poder Legislativo desarrolla una actividad poltica. Si se admite que una ley es un acto poltico, lo cual es cierto, esta afirmacin no entraa problema, pues las leyes son de por s identificables desde el punto de vista del rgano de que emanan. Lo que realmente encierra dificultad es el hecho de que parte de la actividad del Poder Ejecutivo deba calificarse como poltica y otra como administrativa; entonces habr que determinarse la manera de saber cundo este Poder acta polticamente y cundo con carcter administrativo Para poder precisar conceptos se hace necesario indicar que el Poder Ejecutivo puede apreciarse bajo un doble aspecto: como Poder Poltico y como Poder Administrativo. El Ejecutivo, en su aspecto de Poder Poltico se define por la situacin que guarda dentro del Estado, con relacin a ste y a los dems Poderes en que se divide el ejercicio del Poder del Estado. La situacin del Ejecutivo como Poder Administrativo se define por la relacin con la ley que ha de aplicar a casos concretos. En su carcter de Poder Poltico, al Ejecutivo, como representante del Estado, corresponde realizar los actos necesarios para asegurar la existencia y mantenimiento del propio Estado e impulsar y orientar su desarrollo - de acuerdo con cierto programa, al mismo tiempo que el Poder Legislativo puede tambin sealar derroteros a la actividad estatal por medio de leyes que tiendan a la consecucin de una finalidad determinada de orden poltico, econmico o, en general, de orden social. Los actos que con tales propsitos realizan los Poderes Ejecutivo y Legislativo, son los que se denominan actos polticos. No obstante, la admisin de su existencia no debe entenderse como la admisin de una nueva funcin distinta de las tres que hemos estudiado, pues el elemento nuevo que se encuentra en los actos polticos, y que es su finalidad, no
afecta la naturaleza jurdica de los actos administrativos o de
los actos legislativos en cuyas formas aqullos se manifiestan. Por su parte, el acto poltico se caracteriza, bien porque procede de un Poder con su carcter de rgano poltico en sus relaciones con los dems Poderes o entidades estatales, bien porque por medio de l se afecta un derecho poltico de ios ciudadanos. As, por ejemplo, cuando el Ejecutivo hace la convocatoria a sesiones extraordinarias del Poder Legislativo, cuando ejerce su facultad de iniciativa para la formulacin de las leyes, cuando promulga las mismas, cuando toma las medidas de gracia; cuando dicta los actos y realiza operaciones referentes a las relaciones diplomticas; las medidas que toma en caso de guerra; la declaracin del estado de emergencia; cuando nombra Ministro de Estado, ya que los Ministros tienen un doble carcter: son rganos polticos, al mismo tiempo que rganos administrativos, etc., est realizando actos polticos, obrando como rgano poltico,' pues slo con este carcter puede intervenir en el funcionamiento y en la integracin de los Poderes Pblicos. Sin embargo, los actos que as ejecuta son sustancialmente actos administrativos, y lo que les da un sello especial es el elemento formal de emanar de un rgano poltico. Tambin se consideran como actos polticos, aquellos por virtud de los cuales se afectan, como antes dijimos, derechos polticos de los ciudadanos (declaracin del estado de emergencia). En estos casos los actos que se dictan conservan su carcter administrativo o legislativo, y la circunstancia que les da fisonoma especial, que es la esfera en que se realizan, es una circunstancia externa que no alcanza a afectar la esencia de los propios actos. Se trata de una mera distincin de matiz, basada en la importancia del asunto que debe resolverse, que, como criterio prctico, incluso puede resultar en muchos casos insuficiente; pero debe reconocerse que la doctrina no ha sabido, hasta ahora, ir mucho ms all en la precisin de esta diferencia.