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dispositivo se ha dado una inolvidable demostracin sistemtica en la obra fundamental de James Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage ( I ): en la cual se configura el proceso, no
como una relacin jurdica unitaria, fuente de derechos y de
obligaciones (Prozessrechtsverhaltnis), sino como una sitacin jurdica flida y mutable, fuente de expectativas, posibilidades y cargas (Aussichten, Moglichkeiten, Lasten), destinada a plasmarse segn la varia sucesin de los actos procesales, cada uno de los cuales da al curso del procedimiento
nuevas direcciones y abre a las partes nuevs perspectivas. El
proceso est constituido as por una ceida sucesin de chances, alternativamente ofrecidas a la una o a la otra de las
partes: quien no sabe prever la chance favorable que un imprudente movimiento suyo puede dar al adversario; quien no
sabe servirse en el momento oportuno de la chance que el
adversario le ofrece, corre el riesgo de perder la causa. Toda
parte es as rbitro y responsable de la propia suerte: faber est
suae quisque fortunae [cada cual es el elaborador de su propia
suerte]. Es una concepcin eminentemente individualstica del
proceso, que el mismo Goldschmidt ha parangonado, en el
prefacio de su libro, al concepto liberal de la lucha poltica.
Por eso, a pesar de los formularios fijos del procedimiento,
no hay un proceso que sea igual a otro, como no hay en el
juego de ajedrez una partida igual a otra. El proceso nace y
se crea en cada caso, movimiento a movimiento, tal y como
lo modelan en forma imprevista e imprevisible las combinaciones a menudo desconcertantes de las fuerzas contrapuestas
que en l se cruzan. Quien quisiera parangonar el curso de un
debate judicial al dilogo de una comedia, fallara en su parangn, pues los papeles de una comedia estn todos ellos escritos de antemano en la obra; al paso que en el dilogo judicial
es necesario que los personajes sepan improvisar; y cmo llegue
a terminar ese drama, nadie lo sabe, fuera de Dios, nico
que conoce por anticipado la marcha de las estrellas.
(1)
Berln, 1925.
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del derecho sustancial se hacen entrar bajo la nocin del negocio indirecto o de comodidad ( S ).
En todas las variadas hiptesis de mala fe procesal (mentira, falsedad, dolo unilateral o bilateral, fraude, simulacin)
se puede captar un carcter comn: que una parte, o las dos,
tienden, mediante engao, a conseguir en el proceso (o en una
fase de l, o en la decisin final) un cierto efecto jurdico,
sin que existan los presupuestos (de hecho o de derecho)
a los cuales lo vincula la ley. La mala fe procesal, en sus
variadas configuraciones, va siempre dirigida a conseguir en el
proceso un efecto jurdico que sin el engao no podra conseguirse. Pero frente a tales casos, que todos ellos pueden hacerse
entrar bajo la nocin de la mala fe procesal, se presentan en la
dialctica procesal variadsimas situaciones en que una parte,
aun encontrndose en condiciones de cumplir vlidamente un
cierto acto procesal y de producir legtimamente los efectos
jurdicos que de l se siguen, se sirve de l no tanto para
conseguir los efectos jurdicos que le son propios, cuanto para
conseguir ulteriores efectos psicolgicos (sobre el adversario
o sobre el juez), de los cuales espera la parte sacar ventaja
en la tctica de su juego.
Sabido es que en el campo del derecho sustancial se habla
de negocio indirecto siempre que las partes, aun queriendo
realmente constituir un cierto negocio que tiene una causa
tpica, se proponen satisfacer, a travs del efecto jurdico propio de dicho negocio, una ulterior finalidad econmica distinta
de aquella a cuya satisfaccin est tpicamente predestinado el
negocio; los contratantes, por consiguiente, han querido realmente concluir (y por ello estn fuera del campo de la simulacin) el negocia aparente, y han querido realmente conseguir
los efectos jurdicos quede son propios; pero la consecucin
de esos efectos ha sido considerada por ellos como una etapa,
como un medio, para llegar a la consecucin de un fin ulterior,
(') Una alusin a la posibilidad de extender al proceso la
nocin de negocio jurdico indirecto, en CARNELUTTI, Sistema, cit.,
II, n. 520.
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mi familia, nunca hemos tenido que ver con los tribunales. ");
estn dispuestos a dejarse quitar la camisa.
Y no hablemos de las causas "escandalosas", aquellas con
las cuales se amenaza lanzar al pblico una delicada situacin
ntima, un secreto de familia, para cuya defensa es de prever
que el amenazado consentir en dejarse robar la cartera...
Este empleo preventivo de la coaccin psicolgica comprende,
en la tctica procesal, toda una gama de matices: comienza
por el obligado y discreto anuncio que todo abogado, antes de
hacer una citacin, dirige a la parte contraria en la esperanza
de evitar un litigio, y puede llegar, a travs de un crescendo
de indiscreciones y desfachateces, a las formas de incorreccin
y de ilicitud que resbalan hasta el chantaje y la extorsin.
Y no hay que olvidar una figura tpica, con la cual me ha
ocurrido encontrarme ms de una vez: el empleo del proceso
como instrumento de concurrencia desleal. A fin de arruinar
a un concurrente, se pone en escena contra l una causa clamorosa, atribuyndole alguna accin incorrecta o fraudulenta
que sirva para ponerlo en mala situacin ante su clientela: al
final se perder la causa, pero entretanto habrn hablado de
ella los diarios, y la publicidad habr llegado a aquella sospechosa categora de consumidores a quienes iba destinada: y
as... quelque chose y restera.
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zia, 1927.
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MORTARA,
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por qu, para ciertas causas, parece ser que ambos litigantes
estuvieran de acuerdo en no querer que se llegue a una definicin: en dejarla que viva letrgicamente. Cuando entr en
vigencia en 1942 el actual Cdigo de procedimiento civil, uno
de los ms graves errores que cometi el legislador de entonces
fue el de imponer la reasuncin con el nuevo rito de todas las
causas que bajo el antiguo cdigo vivan en estado letrgico,
en espera de la honrosa perencin: viejas causas pacficas, que
estaban dejadas de lado sin molestar a nadie, y que llevadas
de nuevo autoritariamente al turno de los juicios instructorios,
han recuperado virulencia y pretensiones de juventud, y han
contribuido poderosamente as a agravar el estancamiento de
que sufre hoy la justicia civil.
En ocasiones, al leer en los repertorios de jurisprudencia
ciertas decisiones, se resiste uno a comprender cmo ciertas
cuestiones hayan podido ser suscitadas. Pero se explica si se
piensa que aun la tesis ms descabellada puede servir, a un
abogado sin escrpulos, para ganar tiempo. He visto yo mismo
a uno de esos practicones aventureros proponer a ltima hora,
contra el dignsimo consejero relator, una instancia de re cusacin acompaada de una denuncia calumniosa; y salir as
al encuentro, con desesperada ceguera, a las consecuencias civiles y disciplinarias, y hasta incluso penales, de aquel innoble
gesto, a fin de poderse jactar frente al cliente de haber conseguido una vez ms aplazar, con aquella brillante hazaa, el
da de la derrota.
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causa; esto vale especialmente a propsito del embargo judicial. En causa de reivindicacin o de divisin, en que sea
objeto del debate la propiedad de una hacienda o finca rural,
la parte que est en la posesin se encuentra siempre en una
condicin de ventaja, pues mientras dura la litis goza de los
frutos del bien discutido y encuentra en l los medios para
hacer frente a los gastos del proceso. Tambin en las causas,
como en la guerra, y por desgracia en toda eventualidad de la
vida, la parte rica, se encuentra siempre en ventaja sobre la
parte pobre: entre el reivindicarte que tiene razn, pero no
tiene la posesin, y el detentador que no tiene razn, pero
entretanto disfruta de las rentas de la propiedad, m'elior est conditio possidentis; de manera que, muy a menudo, quien se bate
para obtener el embargo judicial del bien discutido, tiende
ante todo a quitar a la contraparte las fuentes de donde hasta
entonces extrajo ella los medios para sostener la litis. Pero a
veces los argumentos de coaccin psicolgica con que el embargante persuade al embargado a que se rinda, son todava
ms irresistibles: est, cuando el bien discutido es una finca
agraria, el temor a que la administracin de las fuentes quede
encomendada a un extrao costoso, como puede ser el secuestratario, que en ella se instale como dueo y ponga en prctica, para su ventaja, la tctica del tercero entre dos litigantes:
est, cuando el bien discutido es un establecimiento industrial
o una hacienda comercial, la sospecha de que el secuestratario
sorprenda los secretos de fbrica, y, sobre todo, el terror a la
extorsin fiscal... Por eso ocurre muchas veces que el embargado, con tal de no deber sufrir en su hacienda o en su
establecimiento la peligrosa y dispendiosa tortura del custodio
extrao, se ve inducido inmediatamente a pactar: tanto ms,
cuando que, si quiere esperar obtener la revocacin de ello
por va judicial, advertira, a su propia costa, que el embargo
se asemeja a ciertas enfermedades, que para contraerlas basta
.un instante, pero para curarse de ellas pueden no ser suficientes muchos arios. . .
Por eso, especialmente en los perodos de estancamiento
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8. LA FASE INSTRUCTORIA
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en mis
Studi,
vol.
V, pgs. 27 y
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III,
pg. 560,
nota 1.
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Todo esto puede ser sumamente peligroso : pues esta valoracin subjetiva del comportamiento de la parte, a la cual
abre acceso el art. 116, se presta inconscientemente a las influencias del sentimiento, a las sugerencias de la simpata, a
las desviaciones de la poltica, a los imperativos de la religin.
A travs del alcance del art. 116, es posible que un juez, en el
contraste entre un rico y un pobre, o entre un ateo y un creyente, d razn, sin advertirlo, al uno o al otro de ellos, no
por razones objetivas de la causa, sino por la propensin moral
que l experimenta hacia la categora social a que el uno o el
otro pertenece.
. Se comprende, as, cmo pueda ocurrir que en ciertas contingencias los litigantes o los imputados prefieran, al defensor
serio y experimentado, el abogado de moda, que en virtud del
partido en que milita o de la secta a que pertenece, se considera
ms apropiado para ejercer por simpata una cierta "influencia"
sobre los jueces: y sera de ciegos negar la importancia que
en todas las causas puede ejercer la simpata que las partes,
o incluso sus defensores, pueden suscitar en torno de s.
Son por eso malos psiclogos (y, por consiguiente, malos
jugadores de la partida judicial) los abogados que, no sabiendo
renunciar al gusto de poner en ejecucin sus exasperantes virtuosismos defensionales o de ostentar en audiencia su superioridad profesional, no advierten que de ese modo hacen un
mal servicio a su cliente, ya que indisponen al juez, y lo llevan, sin que l mismo se percate de ello, a considerar bajo
mala luz todas las razones, por ms serias y fundadas que
sean, que vienen de aquella parte. ( Por eso los clientes, cuando eligen un defensor, haran bien en precaverse, no slo de
los demasiado arteros, sino tambin de los demasiado bravos!)
Por otra parte, parece que el sistema probatorio hubiese
puesto cuidado en tranquilizar la conciencia del juez, inventando diversos expedientes para hacer aparecer como fundada
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aventuran fatigosamente por senderos impracticables de montaa en vez de seguir el camino real que sera el camino ms
llano y ms breve, pero que tiene el defecto de pasar ante los
ojos de los aduaneros.
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12. CONCLUSION
Creo que los ejemplos ofrecidos hasta ahora sern ms
que suficientes para justificar la asimilacin, que es la idea
central de este ensayo, entre el proceso y el juego. Max Ascoli ( lo ) vio una vez en el proceso penal una especie de representacin sagrada, en la cual, mediante procedimientos teatrales, se reconstruye el delito y se lo castiga en efigie; y sta
es una de las razones por las cuales el pueblo se apasiona con
tanta participacin sentimental, que no es solamente curiosidad morbosa, sino a menudo angustia casi religiosa, en el
desenvolvimiento de ciertos procesos penales en los cuales casi
se intuye el smbolo oscuro de la suerte humana, de ese misterioso proceso kafkiano, que termina inexorablemente con la
condena a muerte.
Pero el sentimiento que mueve el proceso civil tiene menos pathos. El encarnizamiento que lleva a los litigantes el
uno contra el otro, en el proceso civil es ms a menudo juego que drama; quien tiene prctica en juicios civiles, advierte
que muchas veces la causa por la cual los litigantes continan
batindose, no es ya tanto el bien econmico objeto de la discusin ("seor abogado, no me importa gastar: con tal de que
mi adversario no venza, estoy dispuesto a perder todo mi
patrimonio"), como el puntillo de honra, el amor propio, el espritu de lucha, el empeo por vencer, y acaso los celos, y
acaso la envidia: todos los estmulos, desde los ms bajos hasta
los ms nobles, que entran en accin en la competicin deportiva.
La litigiosidad, esa fiebre capaz de devorar los patrimonios
y de hundir en la ruina a las familias, tiene psicolgicamente
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SUPERVIVENCIA DE LA QUERELLA DE
NULIDAD EN EL PROCESO
CIVIL VIGENTE (*)
1. Significado histrico del art. 161 del Cdigo de procedimiento civil. 2. Supervivencia de la actio nullitatis. 3. La
apelacin en funcin de querella de nulidad. 4. El recurso de
casacin en funcin de querella de nulidad. 5. Si la nulidad
de la sentencia puede ser hecha valer con otros medos de impugnacin. 6. Conclusin.
SUMARIO: