Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 1518726

OPININ N 061-2012/DTN
Entidad:

Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto:

Plazo de caducidad para someter a conciliacin y/o arbitraje

las controversias sobre la resolucin del contrato, y ejecucin
de la garanta de fiel cumplimiento

Referencia:

Comunicacin recibida el 26.ENE.2012

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno

Regional de Cajamarca consulta sobre el plazo de caducidad para someter a
conciliacin y/o arbitraje las controversias generadas por la resolucin de un contrato
de obra suscrito bajo la modalidad de concurso oferta; asimismo, consulta si luego de
consentida la resolucin del contrato debe ejecutarse el ntegro de la garanta de fiel
cumplimiento, o una suma proporcional al monto de la prestacin incumplida.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

Cul es el plazo de caducidad para someter a conciliacin y/o arbitraje las

controversias generadas por la resolucin del contrato? Es de aplicacin el
plazo de caducidad previsto en el ltimo Prrafo del Artculo 170 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S.
N 184-2008-EF, o el plazo previsto en el Penltimo Prrafo del Artculo
209 de la norma antes mencionada?. (sic).

2.1.1 El primer prrafo del artculo 52 de la Ley establece que Las controversias
que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,

inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern

mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo
solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a
la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera
independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que
formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras
entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que
se fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a
partir de la conformidad otorgada por la Entidad. (El subrayado es
agregado).
Conforme al artculo citado, las controversias que surjan entre las partes
durante la ejecucin del contrato deben ser sometidas a conciliacin y/o
arbitraje, debiendo iniciarse dichos procedimientos antes de que el contrato
culmine, siendo ste un plazo de caducidad general, aplicable en tanto no se
haya establecido un plazo especial, segn lo dispuesto en el primer prrafo de
los artculos 2141 y 2152 del Reglamento.
Cabe precisar que la caducidad es una institucin jurdica que se caracteriza,
principalmente, por extinguir un derecho material por la inactividad del titular
de dicho derecho, privndosele de aquel, luego de transcurrido el plazo fijado
por la Ley o la voluntad de los particulares 3. En este sentido, el artculo 2003
del Cdigo Civil establece que La caducidad extingue el derecho y la accin
correspondiente. (El subrayado es agregado).
2.1.2 Ahora bien, los artculos 170 y 209 del Reglamento establecen plazos de
caducidad especiales para someter a conciliacin y/o arbitraje las controversias
derivadas de la resolucin del contrato.
As, el tercer prrafo del artculo 170 del Reglamento indica que Cualquier
controversia relacionada con la resolucin del contrato podr ser sometida
por la parte interesada a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15)
das hbiles siguientes de comunicada la resolucin. Vencido este plazo sin
que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entender que la
resolucin del contrato ha quedado consentida. (El subrayado es agregado).

Artculo 214.- Conciliacin

Cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar una conciliacin dentro del plazo de caducidad
previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artculo
52 de la Ley, debiendo iniciarse este procedimiento ante un Centro de Conciliacin acreditado por el
Ministerio de Justicia. (El subrayado es agregado).
2

Artculo 215.- Inicio del Arbitraje

Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de
caducidad previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en
el artculo 52 de la Ley. (El subrayado es agregado).
3

PEA ACEVEDO, Juan. Plazos de caducidad para solicitar el arbitraje administrativo en las
contrataciones estatales del Per. En Arbitraje Panorama Actual del Arbitraje, Biblioteca de
Arbitraje, Lima: Editorial Palestra, 2010, vol. 13, p. 100.

De esta manera, el artculo citado establece un plazo de caducidad de quince

(15) das hbiles para someter a conciliacin y/o arbitraje las controversias
derivadas de la resolucin del contrato.
De otro lado, el penltimo prrafo del artculo 209 del Reglamento -que se
encuentra ubicado en el Captulo VII del Reglamento, correspondiente a obrasestablece que En caso de que surgiese alguna controversia sobre la
resolucin del contrato, cualquiera de las partes podr recurrir a los
mecanismos de solucin establecidos en la Ley, el Reglamento o en el
contrato, dentro del plazo de diez (10) das hbiles siguientes de la
notificacin de la resolucin, vencido el cual la resolucin del contrato habr
quedado consentida. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, el artculo citado, establece un plazo especfico de caducidad
de diez (10) das hbiles para someter a conciliacin y/o arbitraje las
controversias derivadas de la resolucin de un contrato de obra.
As, el Reglamento establece dos plazos de caducidad distintos: uno de quince
(15) das hbiles y otro de diez (10) das hbiles, para someter a conciliacin
y/o arbitraje las controversias derivadas de la resolucin del contrato,
dependiendo de la naturaleza de las prestaciones que son objeto del mismo,
bienes y servicios, en el primer caso, y obras, en el segundo.
Es importante reiterar que la caducidad del plazo trae como consecuencia la
extincin del derecho material y la accin correspondiente, situacin que no le
permitir al contratista o a la Entidad, segn el caso, cuestionar la resolucin
del contrato debido a que esta ha quedado consentida.
En consecuencia, en caso se produzcan controversias derivadas de la
resolucin de contratos de bienes o servicios, la parte interesada cuenta con el
plazo de caducidad establecido en el artculo 170 del Reglamento para someter
dichas controversias a conciliacin y/o arbitraje; en cambio, cuando se
produzcan controversias derivadas de la resolucin de contratos de obra, la
parte interesada cuenta con el plazo de caducidad establecido en el artculo 209
del Reglamento.
2.1.3 Adicionalmente, debe indicarse que, si bien la modalidad de concurso oferta4
tiene como finalidad la ejecucin de una obra, para alcanzarla es necesario
ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta: (i) servicio de consultora de
obra, al elaborarse el expediente tcnico; (ii) la ejecucin de obra; y, en su
caso, (iii) la venta de una propiedad inmueble, al brindarse el terreno.

El numeral 2) del artculo 41 del Reglamento define al Concurso Oferta como la modalidad de
ejecucin contractual en la cual () el postor debe ofertar la elaboracin del Expediente Tcnico,
ejecucin de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin
de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial
corresponda a una Licitacin Pblica. Para la ejecucin de la obra es requisito previo la
presentacin y aprobacin del Expediente Tcnico por el ntegro de la obra. (El subrayado es
agregado).

Otra de las caractersticas de esta modalidad es que las prestaciones que

integran el contrato, adems de ser de naturaleza distinta, son independientes y,
de ejecucin sucesiva, lo que en la doctrina civil 5 puede asimilarse a los
contratos coligados los cuales () son constituidos por la yuxtaposicin de
varios contratos, distintos entre s, que se unen para alcanzar una finalidad
determinada. (El subrayado es agregado).
De acuerdo con lo expuesto, surge el problema para determinar qu normas
resultan aplicables a cada una de las prestaciones, ya que la normativa de
contrataciones del Estado no regula de manera especfica la ejecucin de
contratos de obra bajo la modalidad de concurso oferta.
Ante esta situacin, de lo expresado por la doctrina civil 6, conforme a un
anlisis sistemtico7 de la normativa de contrataciones del Estado y teniendo en
consideracin la naturaleza del concurso oferta, se puede inferir como regla
general que a cada prestacin involucrada en estos contratos se le aplican las
normas que sean compatibles con su naturaleza8.
No obstante, la excepcin a esta regla est dada por los supuestos que
impliquen la erogacin de mayores fondos pblicos a los previstos en el
presupuesto de obra, supuestos en los que se aplicarn las disposiciones propias
de la ejecucin de obras, prioritariamente; teniendo en consideracin la
finalidad ltima del concurso oferta y la necesidad de salvaguardar dichos
fondos.
En tal orden de ideas, durante la ejecucin de un contrato bajo la modalidad de
concurso oferta, se aplica, como regla general, la normativa que sea compatible
con la naturaleza de cada prestacin implicada; es decir, para la elaboracin del
expediente tcnico se aplicar, en principio, la normativa que regula servicios,
y para la ejecucin de la obra se aplicar la normativa especial de obras.
Excepcionalmente, para los supuestos que impliquen la erogacin de mayores
fondos pblicos, se aplicar la normativa que regula la ejecucin de obras,
prioritariamente.
2.1.4 De conformidad con lo indicado previamente, puede sealarse que las reglas
aplicables a la resolucin de un contrato por concurso oferta -entre ellas las que
5

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edicin. Palestra

Editores. Lima, 2003. Pg. 157.
6
Ello se infiere de la aplicacin de la teora de la teora de la combinacin, la cual implica que cada
elemento (prestacin) se regula en funcin de su naturaleza, aplicndose a cada elemento las normas
derivadas de su propia naturaleza, pudindose aplicar ambas a la vez dependiendo de los elementos y
finalidad involucrados. dem. pg. 158-159.
7

El anlisis sistemtico implica que se utilice, por un lado, la regulacin de servicios para la
elaboracin del expediente tcnico y, por otro lado, la regulacin de obras para la ejecucin de la obra,
debido a que la modalidad de concurso oferta presenta prestaciones de naturaleza distinta.
8

A manera de ejemplo, puede sealarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza
de cada una de estas prestaciones ejecutadas. As, para el pago de las prestaciones correspondientes a
la elaboracin del expediente tcnico se aplica lo previsto en la regulacin de servicios del
Reglamento (artculos 180 y 181), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la
ejecucin de la obra se aplica lo previsto en la regulacin de obras del Reglamento (artculo 197).

establecen el plazo de caducidad para someterla a conciliacin o arbitrajedependern de la naturaleza de la prestacin cuyo incumplimiento origina la
resolucin del contrato de obra bajo la modalidad de concurso oferta.
En consecuencia, cuando la resolucin del contrato se derive del
incumplimiento en la elaboracin del expediente tcnico, se aplicar el plazo
de caducidad establecido para servicios, de conformidad con el artculo 170 del
Reglamento. En cambio, cuando la resolucin del contrato se origine por el
incumplimiento de obligaciones derivadas de la ejecucin de la obra, se
aplicar el plazo de caducidad establecido para obras, segn lo dispuesto por el
artculo 209 del Reglamento.
2.2

Luego de consentida la resolucin del contrato Debe ejecutarse el ntegro

de la garanta de fiel cumplimiento o deber ser proporcional al monto de la
prestacin que motiv la resolucin del contrato? (sic).
Las garantas requeridas al contratista por la normativa de contrataciones del
Estado buscan asegurar la correcta ejecucin y cumplimiento del contrato, por
lo que su ejecucin debe darse solo en aquellos supuestos que impliquen un
incumplimiento del contrato por causa imputable al contratista.
Bajo esa premisa, el artculo 164 del Reglamento establece los supuestos en los
cuales se ejecutarn las garantas. As, el numeral 2 del referido artculo
establece que La garanta de fiel cumplimiento y la garanta adicional por el
monto diferencial de propuesta se ejecutarn, en su totalidad, slo cuando la
resolucin por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al
contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido
y ejecutoriado se declare procedente la decisin de resolver el contrato. El
monto de las garantas corresponder ntegramente a la Entidad,
independientemente de la cuantificacin del dao efectivamente irrogado. (El
resaltado es agregado).
Cabe precisar que la finalidad principal de la garanta de fiel cumplimiento es
asegurar el cumplimiento del integro de las obligaciones que son parte del
contrato. En ese sentido, el incumplimiento del contratista de alguna de estas
obligaciones, faculta a la Entidad a resolver el contrato y, en consecuencia, a
ejecutar la referida garanta, luego de cumplirse con las condiciones detalladas
en el prrafo anterior.
De acuerdo con lo expuesto, luego de consentida la resolucin del contrato, la
garanta de fiel cumplimiento debe ejecutarse en su totalidad, sin tener en
cuenta la naturaleza o monto de la prestacin incumplida que motiv dicha
resolucin, por lo que su monto corresponder ntegramente a la Entidad.

3.

CONCLUSIONES

3.1

El plazo de caducidad para someter a conciliacin y/o arbitraje las

controversias sobre la resolucin de un contrato de obra suscrito bajo la
modalidad de concurso oferta depender de la naturaleza de la prestacin cuyo
incumplimiento origina la resolucin contractual. As, cuando la resolucin del

contrato se derive del incumplimiento en la elaboracin del expediente tcnico,

el plazo de caducidad aplicable ser el establecido para servicios, de
conformidad con el artculo 170 del Reglamento. Por otro lado, cuando la
resolucin de contrato se origine por el incumplimiento de obligaciones
derivadas de la ejecucin de obra, el plazo de caducidad aplicable ser el
establecido para obras, de conformidad con el artculo 209 del Reglamento.
3.2

Luego de consentida la resolucin del contrato, la garanta de fiel

cumplimiento debe ejecutarse en su totalidad, sin tener en cuenta la naturaleza
o monto de la prestacin incumplida que motiv dicha resolucin, por lo que su
monto corresponder ntegramente a la Entidad.
Jess Mara, 24 de abril de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo
CVP/.