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Escuela de Derecho
Ao 2014
PUCV
Nota: El presente apunte se trata de un resumen del tema tratado en el libro Derechos Fundamentales
del profesor Eduardo Aldunate Lizana, con algunos complementos realizados por el profesor del
curso.
I- Concepto
1- La jerarquizacin
2- La ponderacin
Esta postura estima que son las circunstancias del caso las que aportarn los elementos
determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por sobre otro, pero slo en ese caso.
La tcnica de la ponderacin se encuentra asociada con la concepcin de los derechos
fundamentales como valores y principios, desarrollada por Alexy.
Esta tcnica se puede resumir en lo siguiente: cuando dos principios colisionan, uno debe
ceder frente a otro, pero no porque uno de ellos sea invlido o por la existencia de una excepcin,
sino porque en determinadas circunstancias un principio precede al otro, tienen diferente peso. Por lo
tanto, el conflicto no es de validez sino de dimensin de peso.
3- La armonizacin
No busca encontrar un criterio que permita a un derecho primar sobre otro, sino que postula
que debe encontrarse una solucin que permita lograr un ptimo de proteccin de los derechos que
se enfrentan; pretende una labor que permita establecer lmites a fin de que ambos derechos alcancen
una efectividad ptima.
La verdad, es que esta idea de armonizacin puede ser considerada, en sus efectos, como una
variante de la ponderacin a la que se le adiciona un elemento teleolgico: la ptima proteccin.
La afirmacin de que el derecho de uno termina all donde empieza el derecho del otro, lleva
a estimar que un lmite inmanente de todos los derechos fundamentales es la existencia de derechos
de terceros, es decir, un derecho no puede ser ejercido de un modo que pueda afectar los derechos de
otros. Sin embargo, esta concepcin puede ser objeto de los siguientes cuestionamientos:
- el argumento es tautolgico, ya que para definir el derecho de una persona debo utilizar los
derechos de otra persona, ya que constituyen su lmite, pero esos derechos a su vez son
definidos por los derechos de la primera persona.
- este lmite solo opera respecto de los derechos fundamentales, entendidos como
constitucionales?1
- no existe en Chile una consagracin positiva de esta concepcin2. En efecto, la nica
disposicin que hace referencia a los terceros, el artculo 19 N 7 letra a), no se refiere al
derecho ajeno sino al perjuicio, por lo tanto, no bastara con alegar un derecho afectado sino
que debe existir un perjuicio.
Para que una solucin no consista en una mera elucubracin terica, se debe construir a partir
de elementos del texto constitucional. Precisamente, en ningn sistema constitucional comparado ni
en la CPR existen elementos que permitan sostener la existencia de una jerarqua o rango de derechos,
o bien que permita justificar la ponderacin o la armonizacin.
Especialmente en el caso de la ponderacin, esta tcnica es nociva para la certeza jurdica, ya
que con su utilizacin el juez se libera de la labor de determinar si el ejercicio de los derechos en
colisin reconoce algn lmite o solucin en el ordenamiento jurdico. En este caso, el rgano
jurisdiccional se limita a sealar que un derecho es ms fundamental que otro sin aportar un elemento
normativo para justificar su decisin. Lo sealado es peligroso, ya que si se concibe a los derechos
como valores, se corre el riesgo de que el juzgador realice una valoracin moral en su eleccin.
3- Las colisiones de derechos no existen a la luz de una verdadera concepcin de los derechos
fundamentales.