Fuentes de derecho comercial argentino

Concepto
Puede entenderse por fuentes del derecho en el sentido que lo hace la
doctrina civilista como el medio de expresin del derecho, o bien en el que
lo hace el nuevo legislador como un criterio de objetividad al que se remiten
los jueces y abogados para encontrar respuestas jurdicas y tomar
decisiones. Si bien en el presente trabajo debemos tratar especficamente
las fuentes de las normas del derecho mercantil, su creacin proviene de la
misma manifestacin de la voluntad social que el resto de las normas
jurdicas, y que se exteriorizan de la misma manera. Esto es, por medio de
los rganos que componen el gobierno 1 y que en lo concerniente a la
regulacin del derecho comercial es el Congreso de la Nacin quien tiene la
competencia de hacerlo, quedndole vedado en el art. 126 de la CN a las
provincias el dictado de leyes sobre comercio y del cdigo Comercial, entre
otros2; o bien por un comportamiento de hecho general, constante y
uniforme que se siente como socialmente necesario, denominado
costumbre. Estas dos son las que generalmente se consideran las fuentes
formales del derecho, pero tambin pueden serlo la jurisprudencia, la
doctrina, los principios generales del derecho, las leyes extranjeras, los
tratados internacionales, la equidad, la analoga y la naturaleza de los
hechos, que analizaremos detalladamente.
El CCyC
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (en adelante CCyC) aprobado
por la Ley 26.994 regula lo concerniente a las fuentes del derecho en el
artculo 1.
En el Ttulo Preliminar del CCyC se recepta el denominado dilogo de
fuentes y la "constitucionalizacin del derecho privado", lo cual consagra el
indiscutible cambio de paradigma que ya se viene desarrollando en las
ltimas dcadas y tambin es aplicado por los tribunales 3. El dilogo de
fuentes consiste vincular las distintas fuentes y armonizarlas de tal modo
que se logre una respuesta ante un hecho determinado que sea aceptable
tanto frente a una regla particular, como tambin frente al sistema jurdico
en general. Dice Depetris que "Suponer que los problemas civiles, comerciales,
1 BIDART CAMPOS, G. J. (1997). Manual de la Constitucin reformada. Tomo
III. Buenos Aires: Ediar. n4 pg. 11
2 BIDART CAMPOS, G. J. (1997). Manual de la Constitucin reformada. Tomo
III. Buenos Aires: Ediar. n28 pg. 116
3 CREDIL S.R.L C/ ORSETTI CLAUDIO S/COBRO EJECUTIVO, Causa N: 258639-2013 (Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial Departamental,
Sala II Mayo 26, 2014; y otros

agrarios, laborales, penales o de cualquier naturaleza pueden afrontarse trabajando

solamente con la regla expresada en los cdigos o textos legales de cada rama, la
dogmtica tradicional y la jurisprudencia recada dcadas atrs en casos similares o
anlogos, hoy ya no es aceptable.4"Se debe buscar respuestas no solo en la leyes,
sino que deben ser confrontadas con el denominado bloque de
constitucionalidad. Esto es, la Constitucin y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos incorporados en el artculo 75 inc. 22 de la CN y que
gozan de igual jerarqua. En lo que respecta a los usos y costumbres se
siguen los lineamientos del art. 17 del Cdigo Civil ya derogado, y se
agregan las prcticas que haban sido eliminadas del Cdigo Civil por la Ley
17.711, pero que subsistan en el Cdigo de Comercio (arts. 218 inc. 6 y
219). No se hace mencin en este artculo a la jurisprudencia, que era
incluida en el anteproyecto y que fue eliminada, pero no debe dejar de ser
considerada como fuente del derecho.

Dice Fontanarrosa5 que aquello que determina que una norma sea de
carcter civil o mercantil es el destino que se le dio al crearla, y que no
depende de su eventual aplicacin a un caso concreto.
Ley
Puede entenderse por ley a las normas jurdicas de carcter general que
rigen en determinado territorio y que emanan del Congreso de la Nacin
(rgano de gobierno al que la Constitucin Nacional le atribuye
competencia) o excepcionalmente del Poder Ejecutivo 6.Cuando estas
normas son destinadas a regular aquellos supuestos que consideran
mercantiles, se las denomina leyes comerciales. Ahora bien estas pueden
regular de manera exclusiva la materia mercantil y ser aplicables slo a las
relaciones comerciales, y no a las civiles, o pueden regular principal pero no
exclusivamente materias mercantiles y por ende ser aplicables por analoga
a relaciones civiles.
Tiene como caracterstica principal ser la principal fuente del derecho, pero
no es exclusiva. Las leyes deben aplicarse en conformidad con la
Constitucin Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos.
4 DEPETRIS, C. E. (1 de junio de 2015). Recuperado el 20 de septiembre de
2015, de Infojus: http://www.infojus.gob.ar/carlos-emilio-depetris-haciacambio-practica-juridica-notas-sobre-capitulo-1-titulo-preliminar-codigo-civilcomercial-dacf150652-2015-06-01/123456789-0abc-defg2560-51fcanirtcod
5FONTANARROSA, R. O. (1997). Derecho comercial argentino. Parte general.
Buenos Aires: Zavalia. N23 pg. 51
6El art. 99 inc.3 de la CN autoriza al Poder Ejecutivo a emitir disposiciones
de carcter legislativo de manera excepcional siguiendo los requisitos
establecidos en el mencionado artculo. A estas se las denomina Decretos
de Necesidad y Urgencia.

Por lo tanto el juez a la hora de resolver sobre un caso tiene como principal
directiva determinar las leyes aplicables. El art. 1 del CCyC habla de "leyes
que resulten aplicables", con lo cual deja establecido que no es el Cdigo el
nico cuerpo normativo en el cual deben ir a buscarse respuestas, sino
tambin a otras leyes o microsistemas de igual o superior jerarqua.
Para determinar que una ley sea de carcter mercantil corresponde
determinar su contenido y naturaleza de la relacin que regula. As
podamos encontrar en el Cdigo Civil derogado normas comerciales porque
en ellas se regulaban relaciones de esa ndole, y otras que podan aplicarse
subsidiariamente a las materias mercantiles pero que no podan
considerarse comerciales. Ahora con la unificacin de ambos cdigos estas
divergencias desapareceran (?) Tambin entendemos que con esta cuestin
quedara en parte solucionado el conflicto que planteaba Fontanarrosa 7que
se presentaba en cuanto a cul de las esas dos legislaciones se aplicaba en
cada caso, ya que haba ciertas materias (como por ejemplo la venta de
cosa ajena) que se regulaban de manera distinta en cada cdigo y por lo
tanto requeran de un anlisis de las circunstancias del caso para
determinar la aplicacin de uno u otro. Actualmente como se encuentran
reguladas en una misma normativa ambas materias ya no hara falta ese
anlisis.
Usos, prcticas y costumbres
Por costumbre se entiende a "la observancia constante y uniforme de una
regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la
conviccin de que responde a una necesidad jurdica" 8. La carencia de este
ltimo elemento es lo que la diferencia de los usos y prcticas.
El art. 1 del CCyC siguiendo lo que estableca el art. 17 del Cdigo Civil
establece que estos usos, prcticas y costumbres son vinculantes siempre y
cuando la ley o las partes las mencionen, no exista una regla legal
determinada ni sean contrarias a derecho. La nica diferencia entre las
artculos mencionados es que en el primero se agregaron las prcticas, que
haban sido eliminadas del Cdigo Civil pero que seguan existiendo en el
Cdigo de Comercio. En consecuencia, ninguno de los tres constituyen
fuentes creadoras de normas jurdicas comerciales sin que una ley o las
partes en un contrato se refieran a ellas, por lo que ese carcter de
obligatoriedad no proviene de la conviccin de los miembros de una
comunidad.
En la mayora de los casos se les otorga un carcter interpretativo e
integrador de la voluntad de las partes que contratan cuando no se expiden
sobre determinados temas, pero nunca son imperativos.
7FONTANARROSA, ob. cit., N 21 pg. 50
8 FONTANARROSA, ob. cit., N 24 pg. 53

Los usos son clasificados de diversas maneras por los distintos autores. Una
clasificacin corresponde a los usos interpretativos de base contractual y
que slo sirven para interpretar la voluntad de las partes, y los legales cuya
observancia se vuelve obligatoria por imperio de la ley. Por otro lado y en
virtud de su vigencia territorial se los distingue en generales si se observan
en todo el territorio, o locales si es en lugares determinados; o en relacin a
la materia en generales si se cumplen en todas las relaciones de una
determinada materia, o especiales si lo hacen en ciertas relaciones o
profesiones.
En lo que respecta a la prueba "queda sometido [el uso] a las mismas reglas
que imperan en materia de determinacin del derecho aplicable" 9
Jurisprudencia
Es el uso constante y general de una regla jurdica que por un largo perodo
de tiempo los jueces aplicaron, no pudiendo ser consideradas como
jurisprudencia unas pocas decisiones judiciales
Como mencionamos anteriormente, la jurisprudencia iba a ser incluida en el
CCyC pero fue eliminada durante el tratamiento parlamentario del proyecto
de ley. Pero no obsta a que pierda la importancia que tiene como fuente, ya
que en el Cdigo Civil tampoco era mencionada y nada impidi que en la
prctica adquiriese la relevancia que tuvo.
Doctrina
Slo acta como un elemento auxiliar para explicar y aplicar el derecho,
pero de ninguna manera tiene carcter obligatorio. Por lo tanto no puede
considerarse como fuente.
Principios generales del derecho
Se debe recurrir a ellos cuando se agoten los medios establecidos por la ley
para resolver un caso, partiendo de los ms especficos a los ms generales.
Pero como surgen del propio sistema jurdico vigente y se los obtiene
mediante un proceso de generalizacin, no constituyen fuente formal.
Leyes extranjeras
Al no poder ser aplicables en nuestro derecho (salvo cuando la ley argentina
autoriza su aplicacin) no pueden ser consideradas fuentes formales.
Tratados internacionales carentes de jerarqua constitucional
A pesar de no estar mencionados en el art. 1 del CCyC, tienen jerarqua
superior a las leyes en virtud del art. 75 inc. 22. Por lo tanto, al igual que la
jurisprudencia que tampoco fue mencionada, constituyen fuente formal del
derecho y no puede prescindirse de ellos cuando resulten aplicables.
9 FONTANARROSA, ob. cit., N 29 pg. 62

Equidad
Al ser un mero criterio de estimacin del juez a la hora de resolver un caso
determinado, y no un modo de exteriorizacin de la norma jurdica, no
puede ser considerada fuente formal del derecho comercial.
Analoga
Constituye un modo de integracin de las lagunas del derecho, por ende no
es fuente del mismo. Se recurre a las leyes anlogas cuando un caso no est
expresamente previsto.
Naturaleza de los hechos
El significado es poco preciso, pero se la entiende como el ordenamiento de
las relaciones de las cosas. Al igual que la equidad constituye un modo de
interpretacin de las leyes, pero no fuente del derecho comercial.

Interpretacin y aplicacin de la ley mercantil

Impropiedades, solecismos, anfibologas, arcasmo, pleonasmo. En definitiva,
todos los vicios y errores corrientes en el habla aparecen tambin en la ley. De esta
forma, la subsanacin de los desaciertos encontrados en los textos legales comenzar
con la depuracin de los mismos. Tratndose de una mera errata tipogrfica, la
correccin es generalmente fcil y puede hacerse por el intrprete mediante la simple
verificacin del hecho. No obstante, cuando se trata de un error conceptual de redaccin
o de coordinacin, es decir, de una divergencia entre lo que se dijo y lo que se quiso
decir, producido antes o durante el proceso de la sancin legislativa, debe reconocerse
que el texto equivocado ha sido sancionado como ley y, por consiguiente, vale como tal.
En este caso, la ley sancionada puede ser sometida a la interpretacin modificatoria en
la medida en que sta sea admitida, o sea cuando la existencia del error pueda inferirse
del propio texto legal o de su conexin con otras normas.
Una vez establecida la correcta redaccin del precepto legal, comienza la
actividad interpretativa. Esto es, el desentraamiento y precisin del contenido de la

norma jurdica (entiendo a sta como la manifestacin de la voluntad del legislador que
se expresa mediante una proposicin) formulada en ella, delimitando asimismo su
alcance. De esta forma, la interpretacin de la ley puede ser considerada desde distintos
puntos de vista. Teniendo en cuenta los medios que utiliza, la interpretacin puede ser
gramatical o lgica. Considerando los resultados, puede ser restrictiva o extensiva. Por
ltimo, examinando a los sujetos que realizan la interpretacin, se considera doctrinaria,
judicial o forense, y legislativa o autntica.
El jurista debe dar a su interpretacin un sentido teleolgico teniendo en vista las
finalidades sociales de la ley. Para llegar a ese resultado es preciso comenzar por fijar el
texto literal de la norma. Una vez establecido ste, el paso siguiente consistir en
desentraar el sentido gramatical o verbal de los trminos. Esta actividad estrictamente
semntica se la denomina comnmente como interpretacin literal, lingstica o
gramatical. Seguidamente, se complementar con la interpretacin lgica o racional
que, separndose de la letra desnuda de la ley, procura investigar su espritu10. Cuando
este procedimiento no excede del mero comentario del texto legislativo, constituye lo
que se llama mtodo exegtico de interpretacin; pero en cuanto sale de la estrechez
literal del precepto para coordinar diversas normas en un sistema armnico y orgnico,
nos encontramos frente al mtodo sistemtico o dogmtico de interpretacin. Todos
estos son procedimientos internos por cuanto operan sobre elementos contenidos en el
texto mismo de la ley. Sin embargo, hay otros criterios complementarios externos, que
actan sobre elementos extrnsecos al texto, tales como la indagacin de los propsitos
econmicos, sociales y polticos de la ley, y la investigacin histrica de sus precedentes
legislativos.
La escuela exegtica concibi la misin del intrprete como una investigacin de
la voluntad del legislador referida al momento en que la ley fue sancionada. Acorde con
esta concepcin, las palabras empleadas en el texto legal deben ser entendidas
subjetivamente, con el significado que presumiblemente les dio el autor de la ley al
emplearlas. Bsicamente, se trata de indagar la intencin del legislador a base de las
circunstancias histricas que la condicionaron. Empero la intencin psicolgica resulta
en la mayora de las veces inaprehensible, siendo que la intencin de cada uno de los
coautores ofrece matices individuales inasequibles por el intrprete.
Lo enunciado resulta suficiente para sealar carece de sentido metdico
pretender inquirir la voluntad del legislador, tal como lo plantea el mtodo exegtico.
Asimismo, de esta comprobacin surge como consecuencia el escaso valor atribuible a
los denominados trabajos preparatorios, los que si en algn caso logran contribuir a
aclarar el sentido de una norma, no deben, bajo ningn concepto, ser considerados como
elementos de interpretacin autntica de la ley11.
10 Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino. Parte General,
Zavalia, 1997, pg. 74.
11 Pacchioni, Derecho Civil Italiano, I, I 111/2; Coviello, Manual, pg. 80;
Ferrara, F., Tratado, I, n 47, pg. 217; Capitant, H., Los trabajos
preparatorios y la interpretacin de las leyes La Ley, pg. 65/73.

A causa de las insuficiencias del mtodo exegtico, surgieron otras concepciones

que consideran como objeto de la interpretacin el esclarecimiento del sentido objetivo
de la proposicin jurdica, como la denominada interpretacin gramatical o literal. Esta
corriente se funda esencialmente en el sentido que el uso comn del lenguaje atribuye a
los vocablos empleados en el precepto legal. Este sentido literal se obtiene a base de la
significacin propia y autnoma de la palabra o expresin en anlisis. No obstante, este
criterio donde se considera que el legislador ha tenido siempre conciencia del valor de
los trminos que ha empleado, o bien se llega a la objetivacin de la voluntad legal ante
la imposibilidad de afirmar la existencia de una voluntad del legislador, resulta
incompleta. El aferramiento a la letra de la ley, con descuido de las dems
investigaciones lingsticas o estilsticas y lgicas o sistemticas, resulta incompleto y
desacertado.
Ms completo y desarrollado se presenta el mtodo dogmtico o sistemtico de
interpretacin, segn el cual la ley debe ser considerada como una estructura lgica
objetiva, esto es, como un sistema coherente de proposiciones jurdicas insertado dentro
de un ordenamiento jurdico ms general. Sea cual fuere la finalidad concreta del autor
de la ley, esta ltima no puede segregarse totalmente del ordenamiento jurdico que
viene a integrar y dentro del cual deber ser aplicada en conexin con otros preceptos
legales. Por eso, en la funcin interpretativa, han de tomarse en cuenta todos esos
factores y elementos para que la solucin del caso concreto se produzca en base a la
resultante lgica de ellos.
Teniendo en cuenta los resultados obtenidos de la interpretacin, el tipo
declarativo se limita a establecer la coincidencia entre el contenido objetivo del juicio
enunciado en la proposicin jurdica y su formulacin legal. De igual modo, la
interpretacin extensiva permite al intrprete descubrir que la proposicin jurdica, a
pesar de su redaccin aparentemente limitativa, enuncia un juicio cuyo contenido
objetivo excede de los lmites de su formulacin verbal. Por ltimo, la interpretacin
restrictiva o estricta, a la inversa, tiende a limitar el contenido de la norma, cuando su
expresin parecera comprender un mbito de aplicacin ms extenso del que en rigor
corresponde a su finalidad.
Por lo dems, y desde el punto de vista prctico, no se puede sentar como
principio absoluto la superioridad de un procedimiento sobre el otro. La experiencia, y
aun la sensibilidad jurdica personal del intrprete le indicarn en cada situacin
concreta la conveniencia de utilizar uno u otro mtodo, o de confrontar los resultados a
los que arriba con cada uno de ellos, para lograr la solucin ms justa. Este criterio de
justicia, que permite preferir una de entre varias soluciones posibles e igualmente
correctas desde el punto de vista racional, ya no es el resultado de la interpretacin sino
de la valoracin de la ley, que no es un proceso lgico sino estimativo y complementario
de aqul, que, en buen nmero de casos, conduce a la creacin de nuevas normas
jurdicas.

Bibliografa
BIDART CAMPOS, G. J. (1997). Manual de la Constitucin reformada. Tomo II.
Buenos Aires: Ediar.
BIDART CAMPOS, G. J. (1997). Manual de la Constitucin reformada. Tomo III.
Buenos Aires: Ediar.
CREDIL S.R.L. C/ ORSETTI CLAUDIO S/COBRO EJECUTIVO, Causa N: 2-586392013 (Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II
Mayo 29, 2014).
DEPETRIS, C. E. (1 de Junio de 2015). Recuperado el 20 de Septiembre de
2015, de Infojus: http://www.infojus.gob.ar/carlos-emilio-depetris-haciacambio-practica-juridica-notas-sobre-capitulo-1-titulo-preliminar-codigo-civilcomercial-dacf150652-2015-06-01/123456789-0abc-defg2560-51fcanirtcod
FONTANARROSA, R. O. (1997). Derecho comercial argentino. Parte General.
Buenos Aires: Zavalia.