Artculo de reflexin

La compra inconstitucional de los activos de Repsol en el Per

Por Jos Luis Sardn
Decano de la Facultad de Derecho
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) de Lima

Si se concreta la compra de los activos de Repsol en el Per por parte del Estado, no se estar
respetando el artculo 60 de la Constitucin, que establece que slo autorizado por ley expresa, el
Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto
inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
Recogiendo las lecciones dadas por la historia econmica del Per en las dcadas precedentes a su
promulgacin, este artculo de la Constitucin de 1993 establece un requisito de forma y dos de
fondo para que el Estado pueda desarrollar actividad empresarial. Ninguno de ellos ser satisfecho
cabalmente por la compra de los activos de Repsol.
El requisito de forma es que exista ley expresa que autorice al Estado a desarrollar determinada
actividad empresarial. Desde los informes preparados durante el gobierno de Valentn Panigua por
la Comisin de Libre Competencia del Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Proteccin de la Propiedad Intelectual) para el Fonafe (Fondo Nacional para el Financiamiento
de la Actividad Empresarial del Estado), dicho requisito ha sido interpretado de manera estricta.
Dichos informes consideraron que no basta una declaracin general y abstracta sino que se
requieren dispositivos precisos y especficos. La base legal que se viene esgrimiendo para la
operacin es el artculo 3 del Decreto Legislativo N 043, modificado por la Ley N 28840, as como
el artculo 10 de la Ley N 29163.
Como se puede ver de la lectura de estas normas, ninguna satisface plenamente el requisito de
precisin y especificidad requerido por los informes mencionados. Slo con manga ancha podra
tambin aceptarse que dan piso suficiente para dar por cumplido el requisito de forma establecido
por el artculo 60 de la Constitucin.
Sin embargo, adicionalmente, este artculo requiere que la actividad empresarial del Estado tenga
carcter subsidiario, es decir, que no exista oferta privada para realizarla. Los informes referidos
efectuaron esta evaluacin revisando la historia de las actividades econmicas respectivas.
Este criterio fue ms bien laxo, puesto que, a determinado nivel de precios, siempre hay oferta
privada para desarrollar actividad empresarial. Empero, la compra de los activos de Repsol por el
Estado no cumplira siquiera con aquel criterio, ya que en el sector privado no faltan ahora
interesados en desarrollar esos negocios.
Finalmente, el artculo 60 de la Constitucin acaso sabiendo que la existencia de oferta privada
no puede ser determinada sin hacerse referencia al nivel de precios requiere, adems, que haya
alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional para que el Estado incursione en
determinada actividad empresarial.
No obstante, nadie termina de explicar en dnde radica el alto inters pblico o la manifiesta
conveniencia nacional de que el Estado ample sus actividades como grifero. Ciertamente, los
temores a que los activos de Repsol sean adquiridos por una empresa chilena no tienen sentido en
el contexto de una economa abierta como la peruana.

Por tanto, la operacin mencionada slo podra ser realizada si se reforma primero el artculo 60
de la Constitucin, a travs del procedimiento establecido en el artculo 206. Si se sigue adelante
con la operacin sin pasarse por este trmite, habr que preguntarse qu otras normas
constitucionales podrn ser obviadas en el futuro. Esta incertidumbre no ser lo mejor para que el
pas contine avanzando al ritmo de los ltimos veinte aos.