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Ao de la Diversificacin

Productiva y del Fortalecimiento


de la Educacin

FACULTAD: DERECHO Y CIENCIA POLITICA


TEMA: LA TEORIA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES
INTEGRANTES:

CARAZAS QUIPO, SILVIA

CHIRE VERA, MARLI

HODEGOGO: MAX CALAGUA


CURSO: DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
TURNO: TARDE
CICLO: VI

CAETE-PER
2015

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS


DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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DEDICATORIA

El trabajo monogrfico lo dedicamos a nuestros padres; a quienes les debemos


todo lo que tenemos en esta vida. A Dios, ya que gracias a l tenemos esos
padres maravillosos, los cuales nos apoyan en nuestras derrotas y celebran
nuestros triunfos. A nuestros profesores quienes son nuestros guas en el
aprendizaje, dndonos los ltimos conocimientos para nuestro buen
desenvolvimiento en la sociedad.

AGRADECIMIENTOS
DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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Primero y antes que nada, dar gracias a Dios, por estar con nosotras en cada
paso que damos, por fortalecer nuestros corazones e iluminar nuestra mente y
por haber puesto en nuestro camino a aquellas personas que han sido nuestro
soporte y compaa durante el proceso de nuestro trabajo.
Agradecer hoy y siempre a nuestras familias por el esfuerzo realizado por ellos.
El apoyo en los estudios, de ser as no hubiese sido posible. A nuestros padres
y dems familiares ya que nos brindan el apoyo, la alegra y nos dan la
fortaleza necesaria para seguir adelante.
Un agradecimiento especial al profesor MAX CALAGUA, por la colaboracin,
paciencia, apoyo y sobre todo por esa gran amistad que nos brinda da a da,
por escucharnos y aconsejarnos siempre.

DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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RECONOCIMIENTO
A la Universidad Alas Peruanas, por brindarnos la oportunidad de desarrollar
capacidades, competencias y culminar satisfactoriamente el presente trabajo.

LA TEORIA DEL RIESGO


DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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INTRODUCCIN
La Teora del Riesgo es un principio que se da frente a la imposibilidad de la
prestacin sin culpa de los contratantes, es decir, por un caso fortuito que
escapada las manos del deudor y el acreedor.
El qu hacer cuando se imposibilita la prestacin recproca del derecho de las
obligaciones; es importante entender sobre quin recae la prestacin. A lo largo
del presente trabajo, definiremos la naturaleza del riesgo y en qu consiste.
Desarrollaremos y comentaremos el criterio empleado por el Cdigo Civil
Peruano, el cual mantiene que cuando la prestacin a cargo del deudor se
convierte en imposible por causa no imputable a l, pierde el derecho a la
contraprestacin; a diferencia de la otra posicin, la cual seala que la
imposibilidad de la prestacin de deudor no libera al acreedor de cumplir con la
prestacin a su cargo.
Luego, veremos los requisitos esenciales para que se pueda aplicar la teora
del riesgo, concordada con los artculos del Cdigo Civil.

LA TEORIA DEL RIESGO EN LAS


OBLIGACIONES
DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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Antes de estudiar los alcances de esta teora debemos, en primer lugar, definir
el riesgo.
1. RIESGO
La posibilidad o peligro de prdida o deterioro que puede sufrir el objeto de la
obligacin, en el intervalo de tiempo que media entre la celebracin y la
ejecucin, se le denomina riesgo.
Elementos de la definicin
1) Prdida de un bien se produce cuando ella parece o se destruye
fsicamente o cuando deviene en imposible el cumplimiento de la
prestacin, por causas posteriores al nacimiento de la obligacin.
2) Deterioro deviene a ser un menoscabo fsico material de cualquier bien,
y que tiene incidencia en su utilidad, en su rendimiento econmico lo que
reduce su precio: as, la destruccin parcial de un inmueble,
desperfectos de una maquina son ejemplos de deterioro.
CONCEPTO TEORIA DEL RIESGO
El artculo 1138 del Cdigo Civil Peruano contiene las reglas que establecen
cul de las partes de la relacin obligacional debe sufrir o correr con el riesgo
de la prdida de la contraprestacin, ante la imposibilidad de ejecucin de la
propia prestacin o su deterioro. Debemos reiterar, adems, que el mbito de
aplicacin general del artculo 1138, al igual que del resto de normas de
obligaciones de dar, corresponde a la generalidad de las mismas y no slo a
las obligaciones de dar que impliquen transferir la propiedad de un bien.
Segn Seala Giorgio, "Se llaman riesgos y peligros en el lenguaje jurdico
moderno todos los casos fortuitos que deterioran o destruyen la cosa debida.
No lo son las variaciones de valor dependientes de causas econmicas o
polticas, y aquellos vicios o defectos que el deudor est, por la ndole del
contrato o por pacto especial, obligado a garantizar. Y como el gnero y la
cantidad no perecen, apenas se necesita advertir que cuando la cosa, o para
hablar ms generalmente, la prestacin debida, no sea un cuerpo cierto y
determinado, o por lo menos, un gnero y una cantidad limitados de tal modo
que equivalgan al cuerpo cierto y determinado, no ha lugar a hablar de riesgos
y peligros."
Debemos precisar que la teora del riesgo adquiere relevancia nicamente
cuando nos encontramos frente a obligaciones de dar en las cuales la
ejecucin de la prestacin no se realiza inmediata e instantneamente, como
Podra ser el caso, por citar un ejemplo, en que se compre un libro y el
intercambio de dinero por el libro se efecte inmediatamente despus de
celebrado el contrato. Resulta evidente que en este caso carecera de sentido
hablar de los riesgos en la ejecucin de las prestaciones, ya que ambas se
habran ejecutado de manera inmediata e instantnea. Esta teora adquiere
relevancia, cuando para la ejecucin de la prestacin deba mediar un lapso
apreciable en el tiempo desde el momento en que se celebr el contrato o, en
general, desde el momento en que tuvo nacimiento la obligacin, hasta el
momento en que sta deba ejecutarse. Resulta claro que en este caso, en el
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intervalo podra ocurrir una prdida o un deterioro del bien objeto de la


prestacin. Concordamos con los trminos del Doctor Jorge Eugenio
Castaeda6, cuando seala que la teora del riesgo aparece en el momento en
que pueda haberse perdido, o sufrido deterioros que disminuyan su valor, la
cosa debida, en el intervalo transcurrido desde que la obligacin es contrada
hasta que ella debe ser cumplida, o sea hasta que la cosa debe ser entregada 7.
Queda claro que el artculo 1138 del Cdigo nacional trata sobre la teora del
riesgo, destinada a verificar cul de las dos partes en la relacin jurdica (el
acreedor o el deudor) es quien tiene que sufrir el riesgo por la prdida de la
contraprestacin, si la hubiere, y eventualmente indemnizar por daos y
perjuicios.
La Teora del Riesgo establece quien es la persona que econmicamente
debe soportar la prdida o deterioro de un bien, originados por el caso fortuito o
fuerza mayor.
En el caso de que la prdida o deterioro tengan por causa la culpa o el dolo de
alguien determinado, el autor ser quien responde econmicamente ante el
dueo del bien, por los perjuicios que haya sufrido.
Tanto la perdida como el deterioro pueden ser ocasionados por la culpa de los
sujetos, por alguno de ellos, pero tambin puede deberse a un caso fortuito o
fuerza mayor. Justamente veamos ahora estas situaciones que describe el
Cdigo Civil.
TEORIA DEL RIESGO
SUJETO/
SITUACI
N

ACREED
OR

PDIDA DEL BIEN


CULPA
El deudor se libera de su
prestacin al cumplir el
acreedor
con
la
contraprestacin, para eso
requiere que la obligacin
subsista. La obligacin no
se resuelve.
Si el deudor obtiene algn
beneficio con la resolucin
de la obligacin, se reduce
el
valor
de
la
contraprestacin a cargo
del acreedor en la misma
medida del beneficio a
favor del deudor.

DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

SIN
CULPA

Quiere
decir que
la prdida
del bien
se produjo
por caso
fortuito o

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DETERIORO DEL BIEN


CULPA
SIN
CULPA

El acreedor est
Obligado a recibir sin
reclamo alguno, no se
puede
basar
un
reclamo en un hecho
propio.

El
deudor
sufre las
consecuen
cias
del
deterioro
se efecta
una
reduccin
de la
contrapres
tacin

La obligacin se resuelve y
se sanciona al deudor con
el pago de los daos y
perjuicios.

DEUDO
R

fuerza
Mayor.

El acreedor deja de estar


obligado
a
la
contraprestacin y puede
reclamar el pago de daos
y perjuicios.

El deudor puede obtener


una indemnizacin como
consecuencia de la prdida
del
bien
que
debe
entregar.

La obligacin queda
resuelta y las partes
no
estarn
en
condiciones
de
cumplir
sus
prestaciones, pero el
deudor abonar los
daos o perjuicios
que correspondan.
El acreedor podr
exigir una reduccin
de
su
propia
prestacin
ms la
indemnizacin.
Cuando un tercero
haya
prestado
garanta para el caso
de deterioro y ste se
haya producido, le
corresponde
al
tercero reclamar una
indemnizacin.
Cuando el deterioro
sea irrelevante no
habr resolucin pero
el
acreedor podr
pedir una reduccin
en
la
contraprestacin.
La
resolucin
se
convierte
en
una
potestad del deudor.

ELEMENTOS DE LA TEORIA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES


Para decidir entonces que estamos ante un problema de riesgos, deber
presentarse un supuesto conformado por los siguientes elementos:
(a) Que se trate de un contrato sinalagmtico.
(b) Que exista imposibilidad de cumplir con una de las prestaciones.
(e) Que la prestacin correlativa sea an posible de cumplirse.
(d) Que el incumplimiento se deba a un caso fortuito, fuerza mayor o que no
exista culpa en el deudor de la obligacin.
(e) A efectos de nuestro inters, que la obligacin extinguida sea una obligacin
de dar una cosa cierta es decir, que se trate de prdida de la cosa.
(f) Que la imposibilidad sea subsecuente al nacimiento de la obligacin.
DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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Presentes estos elementos, estamos ante un problema que reclama solucin


median te la teora del riesgo.
Ya podemos apreciar cmo es que la teora del riesgo, si bien tiene vinculacin
con el aspecto ms general de la inejecucin de las obligaciones, de ninguna
manera se identifica con ella. El problema es mucho ms restringido y pretende
buscar una solucin que partiendo de la inejecucin de obligaciones es
diferente- As, Tartufari explica que "la cuestin del riesgo y peligro en materia
de compraventa, se reduce en sustancia a buscar sobre cul de los dos
contratantes debe recaer el dao derivado de la prdida o deterioro de la cosa
vendida. Y esto mismo sugiere dos observaciones: la primera es que tal
cuestin, aun cuando se vincula a aquella ms gene-cal del caso fortuito como
causa de extincin de las obligaciones, no debe sin embargo confundirse con
ella, ya que, verdaderamente tanto en la hiptesis de que el riesgo est a cargo
del comprador, como aqulla en que est a cargo del vendedor, nadie duda de
que la prdida de la cosa libere a este ltimo de hacer su entrega. Y, sin
embargo, mientras en un caso subsiste en l el derecho al pago del precio, en
el otro, por e1 contrario, queda extinguido, lo que importa, que aqu debe
tenerse en consideracin, no solamente la obligacin del vendedor sino
tambin la del comprador, segn que esta ltima sobreviva o no a la extincin
de aqulla.''.
Analizamos los diversos principios contenidos en el artculo 1138 del Cdigo
Civil Peruano, diremos que el inciso primero trata acerca del supuesto en el
cual el bien se pierda por culpa del deudor.
En este caso la ley considera que:
(a) La obligacin queda resuelta, deducindose esto del hecho de que resultar
imposible ya ejecutar la prestacin.
(b) El acreedor dejar de estar obligado a ejecutar su contraprestacin, en el
caso de tratarse de un contrato con prestaciones recprocas.
(c) El deudor estar sujeto al pago de una indemnizacin por los daos y
perjuicios que le hubiese causado al acreedor, de ser el caso.
Un ejemplo del supuesto regulado por el inciso primero del artculo 1138 es
aquel en el cual una persona se obliga frente a otra a entregarle un automvil.
La noche anterior a su entrega, decide dar una vuelta al barrio conduciendo
dicho vehculo, y al hacerlo, sufre un accidente, causado por l mismo, ya que
se produjo al haber cruzado una calle sin observar la luz roja del semforo. Si
como consecuencia de dicho accidente el auto se destruye totalmente (perece)
o sufre tales daos que lo hagan intil para el acreedor (lo que tambin
constituye un supuesto de perecimiento), se habr producido la prdida del
bien, y por lo tanto, sern de aplicacin las consecuencias previstas por el
inciso primero de este artculo.
En ese caso, el acreedor dejar de estar obligado a pagar la contraprestacin
que se haba comprometido a entregar a cambio del automvil.
DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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Resulta claro que para el supuesto en el cual el bien se pierda por culpa
(concepto dentro del cual se incluye obviamente al dolo) del deudor, la ley ha
establecido el principio de que ste sufre la prdida de la contraprestacin y
queda sujeto al pago de la indemnizacin correspondiente.
El segundo prrafo del inciso primero establece algunos principios destinados a
que el acreedor vea satisfechos, de la manera ms expeditiva, sus derechos.
En tal sentido, si el vehculo hubiese estado asegurado y el deudor recibiese
por concepto del accidente y del dao ocasionado al vehculo (que en este
caso sera un siniestro total) una indemnizacin, el acreedor podra exigir la
entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho
contra el tercero, reducindose la indemnizacin de daos y perjuicios en los
montos correspondientes.
Si suponemos que la cantidad que el acreedor del vehculo se haba
comprometido a entregar al deudor como precio era de 16,000 nuevos soles, y
el acreedor hubiese sufrido daos y perjuicios generados por concepto de la
falta de entrega del bien por parte del deudor, por un monto de 5,000 nuevos
soles, dicho acreedor tendra la oportunidad de hacerse cobro de esta ltima
suma del monto que la Compaa de Seguros deba pagar al deudor. En tal
sentido, el deudor solamente recibira por concepto del siniestro la cantidad de
11,000 nuevos soles.
Los otros 5,000 nuevos soles corresponderan al acreedor.
Dicho segundo prrafo del inciso primero tambin podra referirse al caso en
que exista concurrencia de culpas entre el deudor y un tercero, lo que significa
que el acreedor Podra exigir directamente la indemnizacin al tercero que
contribuy a causar el dao.
El inciso segundo del artculo 1138 contempla el caso en el cual el bien se
deteriore por culpa del deudor. Como anota Eduardo B. Busso 16, la
determinacin en cada supuesto particular de si ha habido prdidas -en los
trminos de nuestro artculo 1137- o simplemente deterioro de la cosa, es una
cuestin de hecho sobre la que no conviene generalizar en abstracto, sino
atenerse a las circunstancias del caso, teniendo el deudor que proporcionar la
prueba de esas circunstancias, segn los principios generales vigentes al
respecto. Agrega este autor que, si la cosa se hallase deteriorada en el
momento de la entrega y el acreedor pretendiera que no lo estaba cuando la
obligacin se convino, incumbe al deudor la prueba de que el deterioro ya
exista y que el acreedor lo tuvo en cuenta al contratar.
En el caso del artculo 1138, inciso segundo, se otorga al acreedor una
opcin entre:
(a) Resolver la obligacin; o
(b) Recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reduccin de la
contraprestacin, si la hubiere.

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En ambos supuestos, ser procedente una indemnizacin de daos y


perjuicios, si stos se hubiesen producido en detrimento del acreedor.
Concordamos con el parecer de Busso 17 cuando sostiene que no cabe incluir
dentro del concepto de deterioro al demrito que por desvalorizacin puede
sufrir la cosa adeudada, ya que la doctrina ensea que slo el deterioro en la
materialidad fsica da derecho a exigir la disminucin del precio.
Aade este autor que si bien los conceptos de deterioro y prdida parcial no
son sinnimos, ambos pueden equipararse, desde un punto de vista prctico,
en cuanto a los efectos legales. Sin embargo, nosotros no concordamos con
esta opinin, ya que para la ley peruana (artculo 1137, inciso primero), se
considera perdido un bien cuando sufre un dao parcial que lo hace intil para
el acreedor. En tal sentido, segn el Cdigo Civil Peruano, el deterioro, para no
llegar a configurar un supuesto de prdida, deber ser un dao menor que no
haga intil el bien para el acreedor, pues de lo contrario estaramos frente a un
supuesto equivalente al de prdida que acabamos de recordar.
Sin embargo, por lo dicho no se entienda que sostenemos que el ms mnimo
deterioro puede dar lugar a la opcin planteada por el inciso segundo del
artculo 1138 del Cdigo Nacional, en el sentido de poder resolver la obligacin.
El deterioro debe ser, por lo menos, apreciable, ya que si el bien se hubiese
deteriorado en lo que podra denominarse como "casi nada", no debera haber
lugar a la posibilidad de resolver el contrato, pues ello constituira un abuso del
derecho del acreedor. En cambio s asumimos las palabras de Busso, cuando
seala que el adquirente de la cosa slo podr ejercer la opcin conferida,
cuando sea razonable afirmar que si la cosa hubiera estado deteriorada al
tiempo del contrato, no la hubiera adquirido, o no hubiera pagado por ella el
precio contractualmente fijado.
Tambin resulta importante recordar lo Sealado por este autor 18, en el sentido
de que el deudor de la cosa cumple la obligacin entregando la cosa
prometida, sin que importe que su valor sea mayor o menor al que tuvo al
tiempo de contraerse la obligacin. Si la ley entrara a autorizar una
modificacin por alteracin de valor, quedara trastornado todo el rgimen
econmico en que descansa la organizacin social. No interesan, pues, las
fluctuaciones de valor que resultan de la ley de la oferta y la demanda, ni las
que derivan de las molestias de vecindad que antes pudieran no haber existido,
salvo los casos de excesiva onerosidad de la prestacin previstos por los
artculos 1440 al 1446 del Cdigo Civil, los cuales exigen la concurrencia de
eventos extraordinarios e imprevisibles para solicitar la reduccin o el aumento
de la contraprestacin.
Cabe resaltar que el inciso segundo del artculo 1138 del Cdigo, tambin
otorga al acreedor los derechos a percibir la indemnizacin por los daos y
perjuicios sufridos, del monto que el deudor del bien recibiese como
indemnizacin por concepto del contrato de seguro concertado con alguna
Compaa de este ramo, o, de estar frente al supuesto, de exigir la reparacin
a un tercero que hubiera contribuido con la culpa del deudor a ocasionar la
prdida del bien.
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De todo lo sealado hasta este punto, resulta evidente que en el inciso


segundo del artculo 1138 tambin se ha adoptado el principio por el cual el
riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufrir el deudor.
Por otra parte, el inciso tercero del artculo 1138 del Cdigo Civil Peruano
regula un supuesto distinto: aqul en el cual el bien se pierde por culpa
(evidentemente tambin se incluye al dolo) del acreedor. En este caso,
resultar evidente que el riesgo de prdida de la contraprestacin debe ser
asumido por el acreedor, ya que obedecera a su actuar culposo (o doloso) que
la prestacin se hubiera perdido (comprendiendo dentro de la prdida a
cualquiera de los supuestos establecidos por el artculo 1137).
Para el referido inciso tercero, la consecuencia de dicha prdida ser que la
obligacin del deudor quede resuelta, conservando el deudor el derecho a
recibir por parte del acreedor culpable de la prdida, el pago de la
correspondiente contraprestacin (en caso de ser un contrato de prestaciones
recprocas).
Adicionalmente, este inciso prescribe que si el deudor obtuviese algn
beneficio con la resolucin de su obligacin, su valor reduce la contraprestacin
a cargo del acreedor. El propsito de esta norma es que, si bien la obligacin
ha resultado imposible por culpa del acreedor, dicha imposibilidad no beneficie
al deudor ms all de lo que representaba el valor del bien.
Para ilustrar lo Sealado, supongamos que el acreedor del automvil estaba
obligado a pagar la cantidad de 16,000 nuevos soles por el vehculo. Si por
efectos de la destruccin del bien por culpa del acreedor, el deudor recibiese
una indemnizacin de la Compaa de Seguros equivalente a 16,000 nuevos
soles que deba haber pagado el acreedor, de acuerdo con lo sealado por la
ltima parte del inciso tercero, el acreedor ya no deber pagar nada al deudor,
pues la indemnizacin de la Compaa de Seguros cubre el ntegro del valor de
la prestacin que aqul tena que ejecutar en su favor. La ley considera que si
el acreedor siguiese obligado a pagar dicha cantidad de dinero, el deudor
estara resultando doblemente (por lo tanto injustamente) beneficiado. Lo
propio ocurrira respecto del monto de una hipottica indemnizacin de daos y
perjuicios que el acreedor tuviera que pagar en favor del deudor. Si el monto de
lo pagado por concepto del seguro cubre tambin dicho monto, no tendra que
pagar suma alguna.
Pero la Compaa de Seguros -y mucho depender esto de las clusulas
generales de contratacin pactadas en el contrato- cobrar al acreedor. Est
claro que la aseguradora no soportar finalmente dicho egreso ocasionado por
la prdida.
Por otra parte, el inciso cuarto del artculo 1138 contempla el supuesto en
que el bien se deteriore por culpa del acreedor, caso en el cual ste tendr la
obligacin de recibirlo en el estado en que se halle, sin reduccin alguna de la
contraprestacin, si la hubiere. Solucin lgica y justa, sin duda.

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El inciso quinto del artculo 1138 contempla el supuesto de prdida del bien
sin culpa de las partes (acreedor ni deudor). Para este caso, la ley pudo optar
entre cualquiera de los siguientes tres principios:
(a) El riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el deudor;
(b) El riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el acreedor; o,
(c) El riesgo de prdida de la contraprestacin lo asumen, por igual, acreedor y
deudor.
En el primer caso, si el bien se perdiese, el deudor no recibira nada, puesto
que el acreedor no estara ya obligado a la ejecucin de la contraprestacin.
En el segundo caso, el acreedor, a pesar de no recibir nada, estara obligado al
pago del ntegro de su contraprestacin.
En el tercer caso, el acreedor, si bien no tendra que pagar el ntegro de su
contraprestacin, s debera sufragar la mitad de la misma o de su valor. En
este sentido se entendera que ambas partes asumiran el riesgo de la prdida.
Reconociendo que ninguno de los principios mencionados constituye uno de
justicia absoluta, y que ms bien este problema se resuelve con una norma
legislativa, el Cdigo Civil Peruano de 1984 ha optado por el primero de ellos,
vale decir, por aquel que sostiene que en caso de prdida del bien sin culpa de
las partes, el riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el deudor.
Como expresan los Mazeaud, el aniquilamiento de la obligacin del acreedor,
consecuencia de la teora del riesgo, no es sino la aplicacin del mismo
contrato, el llevar a la prctica la voluntad de las partes; el acreedor podr
oponerla, pues, al deudor sin acudir a los tribunales: el incumplimiento de la
obligacin, cuando sea debido a la fuerza mayor, produce de pleno derecho la
desaparicin de la obligacin correlativa.
Debe sealarse, en este punto, que la regla contenida en el inciso quinto del
artculo 1138 del Cdigo Civil Peruano, por basarse siguiendo la teora de los
Mazeaud expuesta anteriormente- sobre la interpretacin de la voluntad
presunta de las partes, es meramente dispositiva, pudiendo de esta forma
excluirla los contratantes, si as lo prefieren, a fin de colocar el riesgo con cargo
al acreedor, decidiendo que ste se hallar sujeto a cumplir con su propia
obligacin, aunque un caso fortuito o de fuerza mayor le impida a la otra parte
cumplir con la suya, o, incluso, compartiendo los riesgos entre acreedor y
deudor.
Si el bien objeto de la prestacin de dar se pierde sin culpa de las partes, a
decir de los Mazeaud, las dos obligaciones se encuentran "destruidas
retroactivamente", y sucede algo As como "si el contrato no se hubiese
celebrado", producindose un efecto similar al de la resolucin judicial, una vez
que sta es pronunciada por los tribunales19.

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Siguiendo con nuestro anlisis del inciso quinto del artculo 1138 del
Cdigo Civil Peruano, vamos a utilizar dos ejemplos para ilustrar el
principio en l contenido:
(a) Un deudor debe a su acreedor un automvil, por el cual le va a pagar este
ltimo la cantidad de 16,000 nuevos soles. Si antes de la entrega el bien se
pierde por un acto en el cual no hubiese mediado culpa alguna de los
contratantes (por ejemplo, un atentado terrorista), el deudor sufrir la prdida
de dicho bien, en el sentido que su obligacin queda resuelta y el acreedor
nada le va a pagar.
Pero aqu queremos plantear un problema que complica an ms este punto.
Y es el de la transferencia de propiedad.
En este ejemplo, por ser un bien mueble el objeto de la prestacin del deudor,
ser ste quien haya sufrido la prdida del bien, no en su calidad de deudor,
sino en calidad de propietario del mismo (ya que en virtud del artculo
947 del Cdigo Civil, la propiedad mueble se transfiere con la entrega del bien),
y adems, sufrir la prdida de la contraprestacin, ya que el acreedor no le
pagar nada.
(b) Si, tomando en cuenta la misma estructura del ejemplo anterior, el objeto de
la prestacin del deudor de bien cierto no fuera un automvil, sino una casa, y
dicha casa igualmente se destruyese (esta vez, por un terremoto), la prdida
como dueo, no la soportara el deudor, sino el acreedor, pues, aunque no le
ha sido todava entregado el bien, ya es propietario del mismo, debido a que el
artculo 949 del Cdigo Civil establece que la propiedad inmueble se transfiere
con la sola obligacin de enajenar. Pero en este caso, el riesgo de la
contraprestacin, de acuerdo al principio contenido en el inciso quinto del
artculo 1138 del Cdigo Civil, lo asumira el deudor, al no recibir nada a cambio
por parte del acreedor.
Resulta pertinente, en tal sentido, recordar la opinin de Laurent 20, cuando
establece que la confusin que existe en la ley dio lugar a una controversia de
la cual falta decir una palabra, porque sta pone en evidencia los principios.
Seala Laurent que si en un contrato de venta se estipula que el vendedor
permanecer propietario hasta la traslacin o hasta el pago del precio, correr
el comprador con los riesgos? Dice Laurent que si se admite la explicacin que
ha dado del artculo 1138 del Cdigo Napolen, no hay ninguna duda; poco
importa quin es el propietario, si el comprador respalda los riesgos no lo hace
como propietario, lo hace como acreedor; por otro lado, en la especie la venta
es perfecta a pesar del aplazamiento de la traslacin de la propiedad;
entonces, el vendedor est obligado a conservar, y el comprador a pagar; si la
cosa perece el vendedor es liberado, mientras que el comprador no lo es; es
decir, que l corre con los riesgos. La hiptesis en la que razona Laurent es
precisamente -dice- la del antiguo Derecho; por ello, considera que se debe
decidir conforme a los antiguos principios: res perit creditori. En la opinin
contraria, se remite al artculo 1138 del Cdigo Napolon y se seala que el
acreedor corre con los riesgos de la cosa, quien se vuelve propietario de sta;
entonces se dice que l no respalda los riesgos de sta en tanto que slo es su
acreedor. Aade Laurent que ha respondido anticipadamente al argumento, con
DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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la teora de los riesgos; pero agrega que an se hace otra objecin: se dice que
en los contratos condicionales, los riesgos son para el deudor, aun cuando el
acreedor sea propietario condicional; con mayor razn el deudor debe sufrir los
riesgos cuando l segua siendo propietario. Laurent responde que si en los
contratos condicionales el deudor corre con los riesgos, es por la aplicacin del
principio res perit domino: la venta adicional no existe en la teora del Cdigo
Napolen, entonces se debe decir que la cosa vendida perece para el
propietario, mientras que en nuestra especie haya venta, puesto que el
principio de los riesgos debe tener su aplicacin.
Por nuestra parte, y a estas alturas de nuestros comentarios, debemos decir
que, para un lector acucioso, ya habr saltado a la vista el hecho de que en
este caso, el acreedor no deber pagar nada, pero el bien era ya suyo al
momento en que se destruy sin culpa de las partes.
Esta situacin no tendra la ms mnima trascendencia si el bien se hubiese
destruido en su totalidad.
Si el bien inmueble hubiese sido no una casa sino una aeronave, y se hubiese
quemado ntegramente, no quedar nada de ella, y por lo tanto quien hubiese
sido su dueo no podr obtener la ms mnima utilidad de los restos del avin.
Sin embargo, al tratarse de una casa, ser evidente que el terreno de la misma
quedar subsistente (ya que el terreno no se habr perdido). En este caso
vamos a tener un problema jurdico que ser necesario intentar resolver.
Nos explicamos:
De acuerdo con las normas relativas a la transferencia de propiedad, el
acreedor de la casa es el propietario del terreno, y habra adquirido la
propiedad del mismo a cambio de nada (lo que resultara injusto). Pero en
virtud de la segunda parte del inciso quinto del artculo 1138, se establece que
en este caso correspondern al deudor los derechos y acciones que hubiesen
quedado relativos al bien.
Si hacemos una interpretacin de equidad respecto de la norma citada,
podramos llegar a la conclusin de que debera entenderse por "derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos al bien", en este caso, al derecho de
propiedad sobre el terreno, y, por lo tanto, para este supuesto primara esta
norma sobre aquella que prescribe el modo de la transferencia de la propiedad
inmueble, la misma que ya habra operado y por tanto hara que el bien
perteneciera al acreedor desde el momento inmediato posterior al del
nacimiento de la obligacin.
Pero no debe descartarse otra interpretacin de la misma, en el sentido de que,
al referirse a los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien,
se est aludiendo a alguna hipottica indemnizacin por concepto de seguros.
De optarse por este camino -sostenible, por cierto- tendramos un serio
problema de equidad en la aplicacin de la norma del artculo 1138, inciso
quinto.
DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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Por otra parte, diremos que la solucin planteada por el inciso sexto del
artculo 1138 al tema del deterioro del bien sin culpa de las partes, recoge el
mismo principio que el inciso anterior, en el sentido de que es el deudor quien
asume el riesgo de la contraprestacin como consecuencia de dicho deterioro.
En estos casos, la ley prescribe que se deber efectuar una reduccin
proporcional de la contraprestacin; correspondiendo, igualmente, al deudor,
los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien. Esta ltima
frase repite los trminos de la parte final del inciso quinto de este mismo
artculo, y ntese que en este caso, si se tratara de una obligacin de dar que
implicase la transferencia de propiedad, y adems se tratase de un bien
inmueble, deberamos descartar la primera de las interpretaciones esgrimidas
por nosotros cuando analizamos el rubro (b) del inciso anterior, pues en este
caso, la propiedad se transferir de todas maneras, y, por lo tanto, no estar en
discusin cul de las partes deber quedarse con la misma.
ELEMENTOS DE LA TEORIA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES
Para decidir entonces que estamos ante un problema de riesgos, deber
presentarse un supuesto conformado por los siguientes elementos:
(a) Que se trate de un contrato sinalagmtico.
(b) Que exista imposibilidad de cumplir con una de las prestaciones.
(e) Que la prestacin correlativa sea an posible de cumplirse.
(d) Que el incumplimiento se deba a un caso fortuito, fuerza mayor o que no
exista culpa en el deudor de la obligacin.
(e) A efectos de nuestro inters, que la obligacin extinguida sea una obligacin
de dar una cosa cierta es decir, que se trate de prdida de la cosa.
(f) Que la imposibilidad sea subsecuente al nacimiento de la obligacin.
Presentes estos elementos, estamos ante un problema que reclama solucin
median te la teora del riesgo.
Ya podemos apreciar cmo es que la teora del riesgo, si bien tiene vinculacin
con el aspecto ms general de la inejecucin de las obligaciones, de ninguna
manera se identifica con ella. El problema es mucho ms restringido y pretende
buscar una solucin que partiendo de la inejecucin de obligaciones es
diferente- As, Tartufari 11 explica que "la cuestin del riesgo y peligro en
materia de compraventa, se reduce en sustancia a buscar sobre cul de los
dos contratantes debe recaer el dao derivado de la prdida o deterioro de la
cosa vendida. Y esto mismo sugiere dos observaciones: la primera es que tal
cuestin, aun cuando se vincula a aquella ms gene-cal del caso fortuito como
causa de extincin de las obligaciones, no debe sin embargo confundirse con
ella, ya que, verdaderamente tanto en la hiptesis de que el riesgo est a cargo
del comprador, como aqulla en que est a cargo del vendedor, nadie duda de
que la prdida de la cosa libere a este ltimo de hacer su entrega. Y, sin
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embargo, mientras en un caso subsiste en l el derecho al pago del precio, en


el otro, por e1 contrario, queda extinguido, lo que importa, que aqu debe
tenerse en consideracin, no solamente la obligacin del vendedor sino
tambin la del comprador, segn que esta ltima sobreviva o no a la extincin
de aqulla.''.
DERECHO COMPARADO
La teora de los riesgos plantea, en el Derecho civil, la pregunta sobre la
suerte de las obligaciones de las partes cuando la cosa que es objeto del
contrato se pierde a consecuencia de un caso fortuito.
Esta teora supone entonces que nos encontramos ante un contrato bilateral, y
que al menos una de las obligaciones de las partes consista en dar (enajenar
en sentido amplio) una cosa determinada (especie o cuerpo cierto).
De acuerdo con el Cdigo Civil Francs el riesgo es del acreedor. Ello resulta
lgico pues en el derecho francs el perfeccionamiento de un contrato genera
"efectos reales", es decir, por el slo contrato nacen o se constituyen no slo
derechos personales, sino que tambin derechos reales, como la propiedad.
As, en el Derecho francs, el contrato de compraventa no slo hace titular al
comprador de un derecho para exigir que se le entregue la cosa, sino que lo
hace dueo. Por lo tanto, el riesgo es siempre del dueo (res perit domino) que
es al mismo tiempo acreedor (res perit creditore)
En los ordenamientos donde el contrato no tiene eficacia real, es decir, no
genera derechos reales, sino exclusivamente derechos personales, para
transferir el dominio (u otro derecho real) se requerir de un modo de adquirir.
El modo ms tpico ser la tradicin, o entrega hecha con la intencin de
transferir el dominio.
Si los contratos no tienen "eficacia real", debemos responder sobre la suerte de
las obligaciones cuando el objeto del contrato se pierde por un caso fortuito.
Por una parte, la destruccin fortuita de la cosa siempre extingue la obligacin
que tena por objeto esa cosa. Por otra parte, respecto de la obligacin de la
otra parte, caben dos posibilidades:

Si el riesgo es del deudor o sea, quien estaba obligado a dar la cosa que
se destruy fortuitamente, entonces la obligacin del acreedor se
extingue tambin y si todava no cumpla con su prestacin, nada debe
hacer, y si ya la cumpli tiene derecho a ser restituido.

Si en cambio, el riesgo es del acreedor, frente a la destruccin fortuita de


la cosa, su obligacin sigue en pie, debe cumplirla si se encuentra
pendiente o si ya la cumpli no puede ser restituido.
El Cdigo Civil chileno, conserv la regla del Cdigo Civil Francs, pero en
un contexto completamente diferente, de modo que, aunque en virtud del
contrato el acreedor no adquiere ningn derecho real, el riesgo recae sobre l.
Es decir mientras que en el cdigo francs la regla produce efectos reales en el
DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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cdigo de ello sta produce efectos personales. Relativo al artculo 1550 del
Cdigo Civil.
En el Derecho Mexicano, El riesgo es siempre del dueo, res perit domini; en
el Derecho mexicano la cuestin estriba en saber en qu momento se
transfiere el derecho de propiedad, la solucin radica en determinar si la cosa
transferida es cierta y conocida por el adquiriente, si es as, la cosa se
transfiere al patrimonio del adquiriente, y ste es ya dueo de la cosa, aun
cuando no haya pagado por ella. As por ejemplo, si se compra un cuadro cierto
y conocido, se hace el contrato y se acuerda entregar las prestaciones al da
siguiente, ya se es dueo de la cosa, desde la celebracin aun cuando no haya
pagado.
Pero respecto de cosas genricas, la situacin es contraria, el riesgo es del
vendedor, porque la transmisin del dominio se hace en el momento en que la
cosa es cierta y determinada con conocimiento del comprador.

OBLIGACIONES DE DAR BIEN INCIERTO


Son indeterminadas, un caso especial de obligacin con prestacin
indeterminada pero determinable.
REQUISITOS PARA SU VALIDEZ
1. Determinar su especial y cantidad.
2. La indeterminacin est referida directamente a los bienes, porque algo que
si est determinada: la especie.
3. Pueden ser considerados como obligaciones de dar un bien incierto tanto a
los bienes muebles como inmuebles.
ELECCIN DEL BIEN
1. Con la eleccin la indeterminacin, de manera que la eleccin constituye un
elemento trascendente para estas obligaciones, por cuanto a partir de ella, se
habr producido un cambio: Convertir la obligacin de dar bienes inciertos en
obligacin de dar bienes ciertos.
2. La forma de elegir se ampla tanto al acreedor, al deudor como al tercero.
3. Sobre la calidad.
Calidad Sujetos
Superior a la
media
Media
Inferior a la media

Deudor

Acreedor

DEUDOR: La eleccin no ser inferior a la media.


ACREEDOR: La eleccin no ser superior a la media.
DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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Tercero

TERCERO: La eleccin ser de calidad media.


Que debe entenderse por calidad media?

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola seala que calidad


es la propiedad o conjunto de propiedades inherentes a una cosa, que permiten
apreciarla como igual, mejor o peor que las restantes de su especie.
Solo podemos hablar de calidad cuando estemos ante bienes de la misma
especie. No existe un criterio nico destinado a otorgar una categrica
respuesta a esta interrogante. Debemos analizar cada caso en particular para
ver qu debe entenderse por calidad de un bien
El deudor ha de entregar una cosa de la especie y calidad media y en tanto
otra cosa no se haya estipulado, puede elegir el objeto o la cantidad
determinada que el acreedor debe recibir; pero desde luego no podr escoger
objetos de peor calidad.
Si los objetos entregados no son de especie y calidad media, el acreedor no
est obligado a aceptarlos como cumplimiento de la obligacin.
Ser fcil aplicar el termino calidad media mientras nuestro universo o especie
sea de un nmero reducido, ms no lo ser si fuese muy grande.
Por ello al configurarse la obligacin basta que se seale el bien en su especie
y cantidad.

PLAZO PARA LA ELECCIN


PLAZO PARA LA ELECCIN
Cuando las partes fijan un plazo para Cuando omitido sealar dicho plazo.
que se produzca la eleccin.
En este caso, ser el juez quien la fije,
para que lo haga el facultado por el
comn acuerdo. En consecuencia, si
la eleccin corresponde al deudor y
no lo hace dentro del plazo fijado por
el juez, la eleccin corresponder al
acreedor.
Riesgo en las obligaciones de dar bienes inciertos.
RIESGOS EN LAS OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS
Antes de la individualizacin.
Despus de la indemnizacin.
(Artculo 1146 del C.C.)
(Artculo 1138 del C.C.)
El deudor no puede eximirse de la Queda equiparada a las de dar cosas
DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

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entrega invocando la prdida sin su ciertas y sometidas a sus normas.


culpa.
(prdida del bien por culpa del
deudor)
Diferencias entre obligacin de dar bienes inciertos y las obligaciones
alternativas.
Obligaciones de dar Bienes
Inciertos
Se cumple entregando una o varias
cosas dentro del grupo a que ellas
pertenecen, ninguna es debida antes
de la individualizacin.
La indeterminacin en cuanto al
objeto es lo que precisamente las
caracteriza.

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Obligaciones Alternativas
Todas las cosas constituyen el objeto
en la obligacin y se presta solo una
de stas.
Determinacin propia de los dos o
ms objetos prometidos.

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BIBLIOGRAFA

LIBROS:
Alejandro Bueno Tizn Ibarra. EGACAL

Doctora Shoschana Zusman Tinman8


Laurent10, Bigot-Prameneu

Giorgi11
Cdigo Civil.
FUENTES DE INFORMACIN:
http://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/la_perdida_en_las_o
bligaciones_de_dar_bienes.pdf
LA TEORIA DEL RIESGO Susana Zusman Tinman
https://books.TEORIA+DE+DEL+RIESGO+EN+LAS+OBLIGACIONES&source=bl&ots
=dtkrXUVrix&sig=K0xnkFAOJLz6SYsvS4sX_CZA1jI&hl.

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