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Iscod UGT, CUT, FECODE, Los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Bogot, 2007, pag. 11
Sentencia 1083 de 2007: El mbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo especfico para el
cumplimiento de esos propsitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad econmica de las
personas discapacitadas, as como su desarrollo personal. De ah que, elemento prioritario de esa
proteccin lo constituya una ubicacin laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a
los bienes y servicios bsicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334),
SDUDWRGRVDTXHOORVTXHVHHQFXHQWUHQHQHGDGGHWUDEDMDU
b. Gran fuerza expansiva: Surgi para proteger a los obreros y hoy regula todas
las relaciones jurdicas laborales., inclusive las del sector cooperativo solidario.
c. Imperativo: Son normas de orden pblico, por lo tanto de obligatorio
cumplimiento para todos. La falta de acatamiento acarrea sanciones de orden
patrimonial, disciplinario y administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional se
pronunci en sentencia C 781 de 2003 en los siguientes trminos:
$FRUGHFRQHVWHLPSHUDWLYRODOH\ODERUDODUWGHO&67KDGHVDUUROODGRFRPR
una de sus normas rectoras el que sus disposiciones son de orden pblico, por lo
que tienen HIHFWR JHQHUDO H LQPHGLDWR y por tanto afectan los contratos de
trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a
regir, SHURQRWLHQHQHIHFWRUHWURDFWLYRHVWRHVQRDIHFWDQVLWXDFLRQHVGHILQLGDV
RFRQVXPDGDVFRQIRUPHDODVOH\HVDQWHULRUHV.
d. Universal: A travs de la creacin de entidades como la O.I.T. Los pases deben
ajustarse al cumplimiento de las normas de dichas organizaciones
internacionales.
e. Tuitivo: Su esencia la constituye la proteccin de los derechos de la parte ms
dbil en la relacin de trabajo.
f. Irrenunciables: Los derechos ciertos e indiscutibles otorgados en virtud de la ley
no pueden ser negociados por las partes. De acuerdo con el artculo 14 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo ODV GLVSRVLFLRQHV OHJDOHV TXH UHJXODQ HO WUDEDMR
humano son de orden pblico y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas
TXHHOODVFRQFHGHQVRQLUUHQXQFLDEOHV
4. REGULACIN DEL TRABAJO EN EL ORDEN INTERNACIONAL
4.1 La Carta Internacional de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas:
Aprobada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, cuyo artculo 23 previene que toda
persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo y el artculo
24 pregona que toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa
y satisfactoria que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de proteccin social.
4.2 La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos:
6. AMPARO CONSTITUCIONAL
Por su ubicacin dentro de la Constitucin y la naturaleza del derecho amparado, el
trabajo es un derecho fundamental. Por esto, recibe una proteccin especial, donde el
trabajador puede inclusive hacer uso de la figura constitucional de la Accin de Tutela
para buscar ayuda cuando considere que su empleador ha vulnerado los intereses
derivados del contrato de trabajo.
Fue la sentencia T 230 de 1994, la que defini el derecho al trabajo en la Constitucin
Poltica vigente, al respecto mencion:
/D &RQVWLWXFLyQ Colombiana, por su parte, no slo consagra todos los postulados
esenciales del Estado social de derecho, sino que de manera especfica, define al
trabajo como uno de los fundamentos del Estado y contempla plenas garantas
laborales para la consecucin de los fines propuestos. Como caractersticas esenciales
de esta nueva concepcin de las relaciones obrero-patronales sobresalen las
siguientes: 1) percepcin dialctica y conflictiva de los intereses que confluyen; 2)
carcter funcional de los conflictos como impulsadores de una sociedad pluralista,
solidaria y justa y 3) excepcin al principio del derecho romano de igualdad contractual
en beneficio GHODSURWHFFLyQHVSHFLDOGHORVLQWHUHVHVGHORVWUDEDMDGRUHV
Dada la importancia del derecho al trabajo dentro de la Constitucin Poltica, se
proceder a efectuar una breve resumen respecto de las menciones que trae la Carta
Magna al respecto:
6.1 En el prembulo
El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y
con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz
(resaltado fuera de texto)
6.2 En el artculo 1
Defensora del Pueblo, PROSEDHER, Defensora del Pueblo, Bogot D.C, 2005.
Defensora del Pueblo, PROSEDHER, Defensora del Pueblo, Bogot D.C, 2005
12
que "el trabajo decente necesita seguridad". Es claro que la seguridad en el trabajo, que
forma parte de la calidad del empleo -tambin ya referida-, exige cierta continuidad o
estabilidad de la relacin de trabajo y se vincula estrechamente, en la actualidad, con la
formacin profesional. Pero sta, como se ver, tiende a constituirse en un componente
esencial del concepto de trabajo decente tambin por otras razones e incluso puede ser
considerada como un requisito o condicin de la consecucin del objetivo del trabajo
decente.
9. POLITICAS DE ESTADO TENDIENTES A PROMOVER LA FORMALIZACION
DEL TRABAJO DECENTE EN EL SECTOR PUBLICO.
Mediante Circular 01 del 2 de enero de 2009, el Ministro de Proteccin Social seala
OLQHDPLHQWRV VREUH &RPSURPLVRV \ UHVSRQVDELOLGDGHV FRPR JDUDQWHV GHO
cumplimiento estricto de normas legales en materia de contratacin con Empresas de
Servicios Temporales (EST) y Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA).
Igualmente, mediante Decreto 1466 de 2007, se crea la Comisin Intersectorial para
Promover la Formalizacin del Trabajo Decente en el Sector Pblico y se dictan otras
disposiciones.
10. ASPECTOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA LA PROMOCION
DEL TRABAJO DECENTE:
1. La contratacin de personal a travs de Empresas de Servicios Temporales
deber ceirse a lo establecido en los artculos 77 de la Ley 50 de 1990 y 6 del
Decreto 4369 de 2006.
2. En la contratacin de servicios que se realice con las Cooperativas de Trabajo
Asociado debe observarse que realmente se trate de organizaciones constituidas
bajo los parmetros de las disposiciones que rigen el derecho solidario o
cooperativo, que se oponen a la utilizacin de estas formas asociativas para
ejercer actividades de intermediacin laboral o para ser utilizadas para encubrir
relaciones de trabajo subordinado o dependiente, desmejorando las condiciones
laborales de los trabajadores.
3. Las Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones autnomas y
autogestionarias, en las que sus asociados ejercen de manera real su doble
condicin de trabajadores y dueos, participan de manera efectiva en la
direccin, organizacin, gestin y fiscalizacin de la misma, toman decisiones,
intervienen en la reparticin de excedentes, obtienen los beneficios econmicos
en virtud del trabajo que aportan y asumen los riesgos derivados de su condicin
de empresarios, con plena autonoma administrativa y financiera.
4. Las entidades del sector pblico que contraten con Empresas de Servicios
Temporales o con Cooperativas de Trabajo Asociado, velarn porque stas
cumplan sus obligaciones para con el Sistema de Seguridad Social Integral, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes.
5. Se determinarn los ajustes necesarios para integrar personal a las Entidades
del Estado del Orden Nacional, de acuerdo con la disposicin de recursos y las
disposiciones legales vigentes.
6. Para el sector salud se tendr en cuenta que las plantas de personal deben
responder a criterios poblacionales, epidemiolgicos, geogrficos, frecuencias de
uso de servicios y sostenibilidad financiera.
11. MARCO LEGAL DEL DERECHO AL TRABAJO EN COLOMBIA - Cdigo
Sustantivo del Trabajo
11.1 Concepto de trabajo
El artculo 5 del Cdigo Sustantivo del Trabajo define el trabajo asi:
Es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria,
que una persona natural ejecuta al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad,
siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo.
11.2 Libertad del trabajo
El artculo 8 del Cdigo Sustantivo del trabajo dice que:
Nadie puede impedir el trabajo a los dems, ni que se dediquen a la profesin, industria
o comercio que les plazca, siendo lcito su ejercicio.
11.3 Proteccin al trabajo
Por su parte el artculo 9 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, establece que HOWUDEDMR
goza de especial proteccin del Estado, en la forma prevista en la Constitucin Nacional
\ODVOH\HV
11.4 Igualdad de los trabajadores
Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas proteccin y
garantas, y, en consecuencia queda abolida toda distincin jurdica entre los
CAPITULO II
PRINCIPIOS Y DEBERES FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO.
CONCEPTO GENERAL
Como primera medida para construir el fundamento conceptual que respalda la
escogencia de los principios del Derecho del Trabajo es necesario determinar que
entendemos por principios aquellas QRUPDV TXH RUGHQDQ TXH VH UHDOLFH DOJR HQ OD
mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los
principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan porque
pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las
posibilidades jurdicas. El campo de las posibilidades jurdicas est determinado a
travs de principios y reglas que juegan en sHQWLGRFRQWUDULR13
En ese orden de ideas, cada uno de los institutos jurdicos cuyo contenido entraremos a
construir y analizar con soporte en la doctrina y la jurisprudencia, constituye un mandato
de integracin, optimizacin y armonizacin de los fundamentos del Derecho del
Trabajo, situacin que hace indispensable e imprescindible tenerlo en cuenta para el
correcto ejercicio y comprensin de la totalidad de las instituciones propias del Derecho
del Trabajo.
As, del anlisis del marco constitucional y legal dentro del cual se encuentra
enmarcado el Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurdico colombiano es posible
destacar los siguientes principios de carcter general que irradian e informan las
normas de contenido laboral, a saber:
PRINCIPIO
FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL
FUNDAMENTO LEGAL
Libertad de Trabajo
C.P. 25
C.S.T. Artculo 7.
C.S.T. Artculo 9
13
ALEXY, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, DOXA, Filosofa del Derecho, Publicaciones
Peridicas N 5, 1988, pgina 143.
Primaca de la Realidad
C.P. Artculo 53
Estabilidad
Favorabilidad
(Inescindibilidad)
C.P. Artculo 53
Proteccin al Trabajo
Irrenunciabilidad de
beneficios mnimos (normas
de orden pblico)
Reconocimiento de derechos
y garantas mnimas
C.S.T. Artculo 13
1R EDVWD FRQ TXH OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD HVWDEOH]FD TXH &RORPELD HV XQ (VWDGR
social de derecho (art. 1 de la Carta) y del inmenso contenido que implica esta
definicin, ni que este principio, vinculado a los fines sociales del Estado (art. 2), se
imponga como marco de interpretacin de las dems normas constitucionales y legales
que se relacionen con el mismo, si las autoridades de la Repblica, responsables de
hacerlo realidad, no slo no facilitan que las personas puedan acceder al disfrute de los
derechos fundamentales, sino que, al momento de ponerlos en ejecucin, entraban la
labor poniendo en grave peligro la subsistencia de quienes por su estado de debilidad
manifiesta o de pobreza extrema, se convierten en los afectados por el incumplimiento
de las obligaciones estatales. En estos eventos se desconoce, tambin, el deber de
VROLGDULGDG14
Corte Constitucional. Sentencia T-1031 del veintiuno (21) de octubre de 2004. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn
Sierra.
16
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 1 de diciembre de 1981.
Citando a Mario de la Cueva, la Corte manifiesta que segn este principio ODH[LVWHQFLD
de una relacin de trabajo depende, en consecuencia no de lo que las partes hubieren
pactado, sino de la situacin real en que el trabajador se encuentre colocado y es que,
como dice Scelle, la aplicacin del derecho del trabajo depende cada vez menos de una
relacin jurdica subjetiva, cuanto de una situacin objetiva, cuya existencia es
independiente del acto de condiciona su nacimiento. De donde resulta errneo
pretender juzgar la naturaleza de una relacin de acuerdo con lo que las partes
hubieren pactado, a que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no
FRUUHVSRQGHQDODUHDOLGDGFDUHFHUiQGHWRGRYDORU17
Como un caso prctico podemos citar el vivir diario que afrontan muchos trabajadores
de vigilancia, quienes son contratados bajo la modalidad de prestacin de servicios,
pero que en la realidad se configuran la totalidad de elementos que caracterizan el
contrato de trabajo. Resulta apropiado citar como caso practico el expuesto en la
siguiente sentencia:
"La primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de
energa fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de
subordinacin, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el
carcter de relacin de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo,
las dems disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La
prestacin efectiva de trabajo, por s sola, es suficiente para derivar derechos en favor
del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las
normas laborales nacionales e internacionales, en atencin a la trascendencia del
trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn llamadas a aplicarse de manera
imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relacin de trabajo,
sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o denominacin que le
hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555
del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz).
En mrito de lo expuesto se concluye que siempre debe primar la realidad sobre la
formalidad, sin importar la denominacin o acuerdo a que previamente lleguen los
sujetos intervinientes.
17
Ibdem. Ver al respecto adems las sentencias proferidas el 27 de noviembre de 1957 y el 24 de abril de 1975 por la
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral.
6. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
El principio de la estabilidad supone que el trabajador, en desarrollo de su contrato de
trabajo tiene derecho a que mientras se mantengan las causas que dieron origen al
vnculo laboral, puede continuar prestando sus servicios, salvo que el empleador de por
terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso el trabajador tendr derecho al
reconocimiento de una indemnizacin. Es pertinente aclarar que en este sentido, las
normas son proteccionistas si se tiene en cuenta que ofrecen una seguridad acerca de
la permanencia de determinados trabajadores que por sus especiales caractersticas
gozan de una estabilidad reforzada en sus empleos, dentro de estos trabajadores
encontramos a las mujeres en estado de embarazo, personas discapacitadas o con
algn tipo de limitacin, entre otras.
Resulta apropiado sealar como ejemplo importante, un reciente pronunciamiento
jurisprudencial que seala la proteccin a la estabilidad reforzada de una mujer en
estado de embarazo, en los siguientes trminos: (VWD &RUSRUDFLyQ KD VHxDODGR HQ
reiteradas oportunidades que la mujer en embarazo FRQIRUPa una categora social que,
por su especial situacin, resulta acreedora de una particular proteccin por parte del
Estado. Esta conclusin deriva de una interpretacin sistemtica de los artculos 13, 16,
42, 43, 44 y 53 de la Constitucin, segn los cuales la mujer, como gestadora de vida,
ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como
quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad
familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisin pueda ser objeto de
discriminacin de gnero.
La especial proteccin constitucional a la mujer embarazada y la prohibicin de
discriminacin por esa razn, tiene un nfasis particular en el mbito laboral, como
quiera que OD PXMHU HPEDUD]DGa tiene un derecho constitucional a una estabilidad
laboral reforzada, pues una de las manifestaciones ms claras de discriminacin sexual
ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en
estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal
fenmeno puede implicar para las empresas. Por lo tanto, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad, la
mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo
SRUHVWDUD]yQ18
Sentencia C-DWD
18
Corte Constitucional. Sentencia T 727 de 2005. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa.
7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
Este principio permite dilucidar el conflicto suscitado a raz de la posibilidad de
aplicacin de dos o ms normas a un caso concreto, entendiendo que un conflicto de
normas puede presentarse en dos situaciones, ya sea, en el evento en que dos o ms
artculos regulen una misma materia, otorgndole efectos divergentes como
consecuencia de su aplicacin; o bien, en el caso en que un mismo artculo permita
interpretaciones diferentes. En cualquiera de las situaciones planteadas se elegir
aquella disposicin o norma que resulte ms benfica para el trabajador, pues es ste
el sujeto considerado como dbil dentro de la relacin laboral.
Este principio contiene una relacin directa con la aplicacin del principio de la
inescindibilidad del precepto laboral, pues no es permitido generar una nueva norma a
travs de la combinacin de los contenidos normativos enfrentados, siendo imperativo
aplicar de manera ntegra la norma elegida como la ms favorable.
En materia de jurisprudencia nos permitimos citar el siguiente aparte:
HOMXH]SXHGHLQWHUSUHWDUODOH\TXHDSOLFDSHURQROHHVGDEOHKDFHUORHQFRQWUDGHO
trabajador, esto es, seleccionando entre dos o ms entendimientos posibles aquel que
ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la
norma de manera que la opcin escogida sea la que beneficie en mejor forma y de
manera ms amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitucin, es su
GHEHUUHFKD]DUORVVHQWLGRVTXHSDUDHOWUDEDMDGRUUHVXOWHQGHVIDYRUDEOHVXRGLRVRV 19
Como ejemplo podemos recurrir al caso que se presenta en relacin con la forma como
se interpretan las normas relativas al pago de los recargos a los cuales tiene derecho el
trabajador por prestar sus servicios durante los das de descanso remunerado de
manera ocasional, particularmente los artculos 179, 180 y 181 del C.S.T. As, una
primera propuesta interpretativa parte de la base de que el recargo dominical se paga
teniendo en cuenta en todos los casos un recargo equivalente al 75% sobre el valor de
cada hora de servicios y que adicionalmente el trabajador tiene derecho a escoger que
se le otorgue otro recargo del 75% o un da de descanso compensatorio. De manera
divergente y con base en los mismos artculos otra posicin doctrinaria dispone que en
el caso del trabajo dominical ocasional el trabajador tendr derecho a devengar una
remuneracin que, a su eleccin, podr ser equivalente a un recargo del 75% sobre el
19
Ver al respecto GODOY FAJARDO Carlos Hernn y otro, Colegio de Abogados Especialistas en Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Homenaje a la Memoria de PEDRO MANUEL CHARRIA ANGULO y MARA DEL ROSARIO SILVA, Bogot
D.C.
Ver Corte Constitucional, Sentencia del T-259 de 1999, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra.
22
2323
24
25
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-568 de 1996, T-373 de 1998, C-470 de 1997, T-315 de 1999, entre otras.
26
Contenido y alcance del derecho individual al trabajo. Defensora del pueblo, pag.79
Proteccin a la maternidad.
3RU ~OWLPR HV SHUWLQHQWH UHIHULUVH DO HVWDGR GH JUDYLGH] FRPR KHFKR QRWRULR $O
respecto, esta corporacin ha dicho que no se exige como requisito para la proteccin
constitucional del derecho a la maternidad, que la notificacin del estado de embarazo
que se realiza al empleador, deba ejecutarse siguiendo ciertas formalidades. As, la
notificacin es slo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al
conocimiento de la situacin del embarazo de sus trabajadoras, pero no la nica; de
esta manera, el juez constitucional debe indagar y establecer si efectivamente, el
empleador estaba en condiciones de saberlo. En ese sentido, esta corporacin ha
admitido que dicho conocimiento se puede establecer mediante la figura del hecho
notorio. Para determinar el significado de esta figura, se debe recurrir a la definicin de
KHFKR HQ WpUPLQRV MXUtGLFRV OR FXDO Lndica una modificacin del mundo exterior que
produce la creacin, modificacin o extincin de derechos u obligaciones.
3RUVXSDUWHQRWRULRVLJQLILFDVHJ~QODUHDODFDGHPLDGHODOHQJXD3~EOLFR\VDELGR
por todos &ODURHYLGHQWH$Vt este concepto se traduce, en virtud de la prescripcin
dada por la legislacin colombiana en el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil,
en que este tipo de hechos no requieren prueba dada la claridad con la que se
presentan.
En el caso concreto de la mujer embarazada, son evidentes los cambios que sufre sta
con el trascurso del tiempo, lo que se traduce en el mbito jurdico en una condicin que
afianza, entre ms pasa el tiempo de embarazo, la posibilidad que tienen las otras
SHUVRQDVGHSHUFLELUOR
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Editorial LEGIS, Bogot D.C., 2001, pgina 56.
Pro - trabajador
2004.
Estabilidad
Pro - empleador
2004.
T- 063/04
T-075/04
T-469/04
T-872/04
T-470/04
T-149/04
T-402/04
T-416/04
2005.
T-188/05
2005.
T-793/05
T-727/05
Rad. 23.839/05 C
Rad. 23.658/05 C
Primaca de la realidad
1997.
C-154/97
2004.
T-426/04
T-255/04
T-335/04
T-469/04
2005.
T-214/05
2006.
Rad. 25717 CSJ
Mnimo vital
2004.T-501/04
T-529/04
T-335/04
T-550/04
T-586/04
T-362/04
2005.
T-051/05
2006.
C-862/06
Igualdad
2005.
C-100/05
C-065/05
Libertad
2004.
2005.
T-849/04
1995.
Rad. 7392 y 7762 CSJ
1996
Rad. 8030 y 8256 CSJ
2004.
T-0545/04
Rad. 21.223 CSJ
CAPITULO III
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
1. ANTECEDENTES
1.1 Antecedentes remotos y prximos de la Seguridad Social
Teniendo en cuenta que la seguridad social se desarrolla desde una perspectiva tanto
sociolgica como jurdica, pues segn lo manifestado por el tratadista Guillermo
Cabanellas, HODSHWLWRGHVHJXULGDGVRFLDOVHWUDGXFHHQFRQVHUYDUHOELHQORJUDGR
y evitar los males que contra l conspiran. En lo personal se concreta en la integridad
fsica y en la salud corporal y mental. En lo familiar se ampla esa misma aspiracin
para aquellos que de uno dependen. En lo econmico consiste en que no merme lo que
se posee y lo que se gana, y en estimular las perspectivas de superar los ingresos y de
aumentar, en dinero o en bienes, lo que ser tesoro y DWHVRUDPLHQWR28 En este sentido,
y en consideracin a la enorme importancia de la seguridad social dentro de las
relaciones humanas, hemos encontrado que su desarrollo y evolucin se remonta a las
culturas del mundo antiguo, en Egipto, por ejemplo, se crearon instituciones de defensa
y ayuda mutua, TXHSUHVWDEDQDX[LOLRHQFDVRGHHQIHUPHGDGFRPRHOVHUYLFLRGH
VDOXG S~EOLFD ILQDQFLDGR FRQ XQ LPSXHVWR HVSHFLDO29 En Grecia, desde tiempos
antiguos, se estableci un auxilio para los ciudadanos con limitaciones fsicas, de la
misma manera, el Estado provea educacin a los hijos de quienes haban perecido en
defensa del Estado, establecindose instituciones denominadas erans, asociaciones de
trabajadores con fines de ayuda mutua, as como las hetairas, uniones formadas por
artesanos que ejercan el mismo oficio e igualmente abarcaba la asociacin de esclavos
y los eraices, asociaciones que agrupaban trabajadores con fines de ayuda mutua y
prctica religiosa.
En Roma se establecieron los collegia corpora oficie, organizaciones grupales de
formacin, ayuda mutua, religiosa y asistencia tanto a colegiados como sus familias,
cuya fundacin se atribuye a NUMA. Estas asociaciones fueron trascendentes tanto por
su clasificacin como por su nmero y marcan el nacimiento de la seguridad social y del
derecho sindical, dado que llegaron a GHVHPSHxDU XQ SDSHO LPSRUWDQWtVLPR WDQWR D
nivel gremial como institucional, llegando a contar con grupos perfectamente definidos
como msicos, joyeros, carpinteros, forjadores de FREUH \ WLQWRUHURV HQWUH RWURV30
28
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Poltica Laboral y Social, Tomo III. Buenos Aires: Editorial Heliasta
S.R.L, 1983. Pgina 390.
29
30
ESCUDERO, Silvio. Curso de Derecho Colectivo del Trabajo. Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 1993. Pgina
15.
32
33
34
Ibidem.
36
ENCICLOPEDIA DE LA CULTURA ESPAOLA. Madrid: Editorial Plaza & Janes. Pgina 376.
37
HERRAIZ, Csar. Las pensiones de las mutualidades de previsin social en Espaa. Madrid: Universidad Autnoma
de Madrid. Pgina 1.
38
DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo Tomo II. Mxico: Editorial Porra, 2003. Pg. 9
39
Ibidem.
40
dem.
41
1. LA ASISTENCIA
Conforme a lo planteado por el espaol Almansa Pastor, la asistencia es la manera ms
precaria de satisfacer las necesidades sociales, pues se configura con los actos de
caridad que suministran unos individuos a otros. Dichos comportamientos constituyen
el instrumento protector del que se vale la sociedad par preservar a los individuos
contra la indigencia, es decir, cuando la persona carece de los medios indispensables
para satisfacer su subsistencia, ya sea por su indigencia o por depender de su ncleo
IDPLOLDU42
La asistencia puede producirse de las siguientes maneras, dependiendo del sujeto que
otorga la proteccin:
a. Asistencia Familiar: Es la que surge de los vnculos familiares existentes entre las
personas, por lo cual tiene un sustento tico fuerte derivado en la solidaridad
efectiva entre consanguneos y un sustento jurdico emanado de las obligaciones
alimentarias propias del derecho civil. Sin embargo, presenta serias dificultades
expresadas principalmente en la dependencia de la efectividad de la medida a la
capacidad econmica del ncleo familiar.
b. Asistencia Privada: En este tipo de asistencia, el sujeto que se preocupa por
otorgar la proteccin es particular y sus recursos son privados, sin que exista
intervencin ni apoyo del Estado. Esta forma de satisfaccin de necesidades resulta
igualmente precaria, toda vez que se enfoca en solucionar de manera temporal las
necesidades de los individuos, sin otorgar un verdadero remedio a las causas que
originan el estado de indefensin y desproteccin de los necesitados, dejando a un
lado la dignidad de los mismos.
c. Asistencia Pblica o social: Tambin es denominada BENEFICIENCIA, VHGHILQH
como el conjunto de mecanismos protectores de necesidades sociales dispuestos
por la administracin pblica para garantizar al ciudadano los medio precisos para
DWHQGHUVXVQHFHVLGDGHVYLWDOHV43 (subraya fuera de texto).
42
ARENAS MONSALVE, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Segunda Edicin,
Bogot D.C., 2007. Pgina 5.
43
Ibidem. Pgina 6
2. LA PREVISIN
La previsin constituye un mecanismo ms idneo que la asistencia para la satisfaccin
de necesidades sociales, pues busca una solucin ms profunda y relacionada con el
origen de la situacin de desproteccin. As, supone un anlisis previo de la necesidad
previsible, para realizar actos tendientes a atender la contingencia.
La previsin puede presentarse desde el punto de vista individual, a travs de la
institucin del ahorro; o de manera colectiva mediante los instrumentos del mutualismo
y el seguro privado.
a. Ahorro: Es una medida de proteccin individual en la cual se sacrifica el consumo
actual de bienes y servicios, con el fin de disponer esos recursos econmicos en la
previsin de necesidades futuras previsibles. An cuando el ahorro no es suficiente
para la proteccin de eventuales necesidades, s constituye un mecanismos idneo,
que combinado con otros, resulta altamente beneficioso para la sociedad y la
satisfaccin de sus falencias.
Dentro de las ventajas de este mecanismo, destacamos las siguientes:
44
Ibidem. Pgina 7
SEGURO PRIVADO
El beneficiario no es propietario del
aporte, pues entrega una prima, que
constituye un precio reducido que
permite financiar su riesgo.
Carece de un carcter tcnico para
Tiene un carcter tcnico que
calcular el valor del aporte realizado. permite calcular el valor de la prima.
Es para un grupo muy reducido,
Permite que una empresa se
pues los mutualistas se ponen en
encargue del aseguramiento,
contacto por s mismos
colocando en contacto ms personas
y favoreciendo la dispersin del
riesgo.
3. SEGUROS SOCIALES
Surge a partir de la superacin de las deficiencias del seguro privado, acogiendo su
tcnica bsica pero agregndole un criterio social y un a intervencin estatal
proteccionista. Por ello son definidos como VHJXURV REOLJDWRULRV GH RULJHQ OHJDO
gestionados por entes pblicos y dirigidos especficamente a proteger necesidades
JHQHUDOHVGHULYDGDVGHULHVJRVTXHDIHFWDQDLQGLYLGXRVGHWHUPLQDGRVOHJDOPHQWH 45
Teniendo en cuenta que los seguros sociales se basan principalmente en la figura de
los seguros privados, presentamos a continuacin una comparacin entre dichas figuras
con el objeto de plantear de manera clara las caractersticas propias de la institucin
estudiada en este aparte.
SEGURO PRIVADO
Se presenta entre dos sujetos, la
empresa y el beneficiario.
La afiliacin es voluntaria.
SEGURO SOCIAL
Interactan tres sujetos: El asegurador
(entidad pblica, el contratante
(empleador) y el asegurado y
beneficiarios (trabajador y sus
familiares)
La cotizacin est a cargo del
contratante y el asegurado,
superndose los problemas
contributivos del mutualismo y el
seguro privado.
La afiliacin es obligatoria y se
encuentra regulada legalmente,
45
Ibidem. Pgina 9
46
Debido a tres razones principalmente: 1.La responsabilidad que el sistema jurdico le impone al empresario con sus
trabajadores. 2. La proteccin que el sistema le brinda a los trabajadores como sujetos activos de la economa.
47
49
Ibidem.
PLVPR50 A este proyecto siguieron otros, como los de Peulevey, Faure, Girard y
Lokroy, los cuales se materializaron dieciocho (18) aos despus del proyecto inicial,
concretamente, por lo que el 26 de marzo de 1898, el Congreso de los Diputados
DSUREySRUXQDQLPLGDGOD/H\GHGHDEULOGHHQPDWHULDGHUHVSRQVDELOLGDGHQ
DTXHOORVDFFLGHQWHVGHORVTXHORVREUHURVVRQYtFWLPDVHQVXWUDEDMR)LQDOPHQWHHQ
la Constitucin Francesa de 1946 se afirm en su prembulo que la ODQDFLyQJDUDQWL]D
DOLQGLYLGXR\DODIDPLOLDODVFRQGLFLRQHVQHFHVDULDVSDUDVXGHVDUUROORHVSHFLDOPHQWH
al nio, a la madre y a los trabajadores de edad avanzada, la proteccin de la salud, la
seguridad materLDO HO UHSRVR \ ODV FRPXQLGDGHV 7RGR VHU KXPDQR TXH D
consecuencia de su edad, estado fsico o mental o situacin econmica se hallare
incapacitado para trabajar, tendr derecho a obtener de la colectividad los medios para
XQDH[LVWHQFLDDGHFXDGD51
Amrica Latina: Los antecedentes del sistema de seguridad social en Amrica Latina,
se remontan a la poca de emancipacin americana, en la cual se concedieron
pensiones vitalicias por los servicios prestados, tal y como VHKDEtDSUDFWLFDGR\D
con los soldados de los tercios hispnicos de los siglos XVI y XVII, en sus campaas
europeas casi incesantes. Tales beneficios, antecedentes de la Seguridad Social, no la
FRQVWLWX\HQSURSLDPHQWHSDUDHOFULWHULRFRQWHPSRUiQHR52 En pocas mas recientes, la
previsin y la seguridad social han sido puntos de gran importancia en las
constituciones latinoamericanas, as, los ordenamientos de Colombia, Guatemala,
Bolivia, Brasil y Cuba, proclaman la misin de asistencia social en cabeza del Estado,
quien deber prestarla a los que carezcan de medios de subsistencia y a quien podrn
exigir el cumplimiento, quienes estn incapacitados fsicamente para trabajar. En otros
textos constitucionales se implantan con carcter obligatorio los seguros sociales, y se
les otorga un carcter de derechos irrenunciables e imprescriptibles de los trabajadores,
que deben ser asumidos directamente por el Estado, lo cual sucede en pases como
Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala, Mxico, Nicaragua y Uruguay.
Carta del Atlntico: Este documento hace parte de una declaracin conjunta suscrita
el da 14 de agosto de 1941, entre los presidentes americanos Franklin Delano
Roosevelt y Winston Churchill, en representacin de Estados Unidos y Gran Bretaa y
HQ OD TXH VH PDQLILHVWD FRQYHQLHQWH hacer conocer ciertos principios comunes en la
poltica nacional de sus respectivos pases, en los cuales descansan sus esperanzas de
50
PIC, Paul. La Ley de accidentes de trabajo francesa del 9 de abril de 1898. Madrid: Editorial Universitaria Ramn
Areces. 2003.
51
52
ORJUDU XQ SRUYHQLU PHMRU SDUD HO PXQGR la que posteriormente fue incorporada a la
Declaracin de las Naciones Unidas de 1942. En lo que atae a la seguridad social,
este documento, pretendi lograr una colaboracin entre naciones para
mancomunadamente alcanzar metas afines en temas como normas de trabajo,
prosperidad econmica y evidentemente, en seguridad social. La Carta del Atlntico dio
origen a importantes planes de gran importancia para el mbito de la seguridad social,
uno de los ms importantes es el Informe de Beveridge, en el cual se plantea la
necesidad de que la seguridad social proteja no solo al sujeto trabajador sino tambin a
los trabajadores que independientemente ejercen su labor.
Periodo de Dispersin.
Periodo de Organizacin del Sistema.
Periodo de Expansin.
Periodo de cambios y crisis.
Periodo de reformas estructurales.
No obstanWH OR DQWHULRU VH SUHVHQWDURQ DOJXQDV REUDV GH DVLVWHQFLD S~EOLFD
promovidas por el General Rafael Uribe Uribe, las cuales tendieron a eliminar la
caridad, para reemplazarla por acciones legtimas del Estado tendientes a cumplir con
su deber de asistencia social. Ello llev a la reforma constitucional de 1936 en la cual se
dispuso ODDVLVWHQFLDS~EOLFDHVIXQFLyQGHO(VWDGR6HSUHVWDUiDTXLHQHVFDUHFLHQGR
de medios de subsistencia o de derecho para exigirla de otras personas, estn
fsicamente incapaFLWDGRVSDUDWUDEDMDU
Por otra parte, se observaron mecanismos de PXWXDOLVPR en los cuales los militares,
los artesanos y los movimientos obreros propendieron por una colaboracin mutua
mediante la implementacin de montepos militares, cooperativas de produccin y
consumo, y las cajas comunales de ahorro.
Por ltimo, en este periodo a partir del ao 1928 se procur armonizar los
beneficios sociales y crear instituciones de seguros sociales tomando el modelo
alemn, tales como la Caja de Previsin Social de RIOCAJA, surgida de la
negociacin colectiva de Fedenal.
Ello fue reafirmado por el Cdigo Sustantivo de Trabajo cuando dispuso que las
prestaciones sociales GHMDUiQGHHVWDUDFDUJRGHORVSatronos cuando el riesgo de
ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con
ODOH\\GHQWURGHORVUHJODPHQWRVTXHGLFWHHOPLVPRHVWDWXWR
Sin embargo, con los Decretos 3169 y 3170 de 1964 se logr poner en marcha el
seguro de Riesgos Profesionales, el cual tuvo en general resultados positivos.
Por otra parte, la Ley 90 de 1946 seal dentro de las funciones del ICSS la de
organizar las cajas de compensacin destinadas a atender a los subsidios
familiares que algunos patronos decidieran asumir en beneficio de los afiliados
obligatorios. As las cosas, surgen las Cajas de Compensacin Familiar como un
beneficio para los trabajadores y sus familias y adems como un alivio para los
empleadores quienes podan canalizar algunos pagos de manera que no
tuvieran incidencia salarial ni prestacional. En este sentido se expiden los
Decreto 118, 249 y 1521 de 1957.
&RQOD/H\GHVHFUHyOD3HQVLyQ6DQFLyQFRPRPHFDQLVPRLGHDGR
por el congreso para evitar que los trabajadores del sector privado fueran
despedidos injustamente antes de cumplir los requisitos de la pensin patronal
de jubilacin que se causaba con 20 aos de servicios exclusivos al mismo
empleador, toda vez que no haba entrado en vigencia el sistema pensional del
VHJXURVRFLDO53.
53
Se da el primer esfuerzo para integrar los deberes asistenciales del Estado con
el Sistema de Seguridad Social, por lo que se creD HO 6LVWHPD 1DFLRQDO GH
6DOXGHOFXDOQRORJUyXQDLQWHJUDFLyQDGHFXDGDSHURPHMRUyQRWDEOHPHQWHOD
atencin de salud de la poblacin.
54
Ibidem. Pgina 85
Esta etapa cont con importantes diagnsticos sobre la situacin del sistema,
destacndose entre ellos el INFORME CHENERY que destac entre otras
problemas que el sistema era disperso y protega de manera incompleta los
riesgos sociales, tena muy baja cobertura y mltiples inequidades internas y
adoleca de problemas financieros.
55
Ibidem. Pgina 95
Esta etapa est claramente influenciada por la Constitucin Poltica de 1991, con
la cual se supera el modelo asistencial de proteccin social al definir la seguridad
social como un derecho y un servicio pblico sujeto a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Igualmente estableci que el Estado tiene la
direccin, coordinacin y control del sistema; y que la prestacin de los servicios
est a cargo de instituciones pblicas o privadas.
56
57
Convenios Internacionales debidamente ratificados por Colombia, como por ejemplo los
de la O.I.T., Protocolos y Pactos internacionales, entre otros.58
Consecuente con lo dicho, procedemos a efectuar una presentacin y disquisicin
sobre los Convenios Internacionales que se han referido a la Seguridad Social, y que
han sido adoptados por nuestro Legislacin interna, as:
Ahora bien, dentro de las prestaciones o contingencias que se ven incluidas dentro del
marco de la seguridad social, la OIT las ha clasificado en nueve amplios grupos, que el
autor Gerardo Arenas Monsalve enumera, as:
58
Diversos han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que se refieren a la adopcin de elementos de
GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO TXH UHJXODQ SULQFLSLRV VRFLDOHV HQ HO EORTXH GH FRQVWLWXFLRQDOLGDG GHQWUR GH ORV cuales
tenemos las sentencias: T-568-99 M.P. Carlos Gaviria Daz, T- 256-00 M.P. Jos Gregorio Hernndez, C-551-03 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, T-642-04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-666-04 y T-697- 04 M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes y T-827-04 MP: Rodrigo Uprimny Yepes.
59
CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social. Edicin: Enero de 1993. Pg.7.
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
60
han venido adoptando nuestros gobernantes no han sido las mas conducentes
para combatir esta afeccin social.
CONVENIO N 012 DE
1921 5($LTIVO A LA INDEMNIZACIN POR
ACCIDENTES DE TRABAJO EN LA $*5,&8/785$
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., y su
entrada en vigor fue el 26 de febrero de 1923.
Compromete a todos los Estados adscritos a la OIT que ratifiquen el convenio, la
obligacin de cobijar a todos los trabajadores del sector agrcola los beneficios y
leyes que tengan como finalidad conceder una indemnizacin que se emane de
XQ DFFLGHQWH VREUHYHQLGRV D FDXVD GHO WUDEDMR R GXUDQWH OD HMHFXFLyQ del
PLVPR 9HPRV FRPR HVWH &RQYHQLR FRQVWLWX\H XQD HVSHFLH GH SUHiPEXOR DO
sistema de riesgos profesionales, pues desde su expedicin trata el tema de
indemnizaciones derivadas u ocasionadas por la relacin laboral, y erradica la
CONVENIO N 018 DE
1921 5(/$TIVO A LA INDEMNIZACIN POR
ENFERMEDADES 352)(6,21$/(6
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., su
fecha de entrada en vigor fue el 01 de abril de 1927, y ha sido revisado mediante
el Convenio N 42 de 1934.
Impone una obligacin a los Estados de garantizar a las victimas de
enfermedades profesionales o a sus derechohabientes una indemnizacin y
tarifas similares a las establecidas para los trabajadores que son victimas de
accidentes de trabajo. Instituye como enfermedades profesionales, las
enfermedades y las intoxicaciones producidas por substancias determinadas por
la OIT, siempre y cuando dichos padecimientos afecten a los trabajadores
establecidos en el mismo cuadro y que se originen del trabajo de una empresa
que se encuentre sujeta a la legislacin nacional.
Este Convenio tambin tuvo una recomendacin de la OIT:
Artculo 7.- Reconocen el derecho que tienen todas las personas a tener unas
condiciones laborales equitativas y agradables, en las cuales se le asegure su
renumeracin en proporciones equivalentes a su labor y sin ningn tipo de
discriminacin, as como la garanta de tener un sitio de trabajo seguro y en
condiciones adecuadas de higiene.
Artculo 9.- Tal vez el ms relevante con nuestro tema, pues le impone a los
Estados el derecho a reconocer a todas las personas su seguridad social,
LQFOXVR DO VHJXUR VRFLDO /R DQWHULRU DWHQGLHQGR QXHYDPHQWH ORV FULWHULRV GH
condiciones dignas y justas para todos los asociados, en virtud de la cual el
estado debe amparar a todos sus administrados las atenciones mnimas sin
importar sus calidades o recursos socioeconmicos.
Actualmente nuestro Gobierno, si bien no ha podido implementar el Sistema de
seguridad social integral a todas las clases sociales, por lo menos ha empezado
por atender las necesidades bsicas en salud, es por ello que se crea el sistema
GHQRPLQDGR6,6%(1TXHWLHQHFRPRREMHWLYRDWHQGHUHQFRQGLFLRQHVGLJQDVD
Artculo 12.- Nuevamente reconoce el derecho que tienen las personas para
disfrutar de los ms altos cnones de salud fsica y mental, reiterando que para
incrementar dichos niveles se deben mejorar en todos sus aspectos el medio
ambiente y la higiene laboral, as como la prevencin de enfermedades y la
creacin de escenarios que aseguren una satisfactoria atencin medica.
Los anteriores artculos son los que tienen relacin directa con la Seguridad Social, y
por ello son incluidos en este pacto, pues su finalidad es la de originar unas condiciones
dignas y justas a las personas que integran una sociedad.
PartH RULJLQDOPHQWH GH OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH GHUHFKRV +XPDQRV 3DFWR GH
6DQ-RVpGH&RVWD5LFDDGHPiVKDFHUHIHUHQFLDDORVSULQFLSLRVGHODGHPRFUDFLDDVt
como a todos los derechos esenciales del hombre y los derechos y garantas que han
sido reseados en el Pacto de los derechos econmicos, sociales y culturales, genera
el "Protocolo de San Salvador".
Referente a la Seguridad Social como rama generadora de garantas y derechos
irrenunciables de las personas, el Protocolo de San salvador estableci diversos
preceptos que son bsicamente reiterativos de los expresados en el Pacto Internacional
De Derechos Econmicos, Sociales Y Culturales, tales como el derecho a trabajar en
condiciones satisfactorias de higiene y seguridad (art. 7), prohibicin del trabajo
nocturno para menores de 18 aos, y el derecho a la seguridad social (art. 9), donde
parte que toda persona tiene derecho a ser protegida por la seguridad social con
respecto a los riesgos de vejez o incapacidad para adquirir sus medios bsicos y llevar
una vida en condiciones dignas y decorosas. As mismo refiere que los trabajadores
3. EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
En diversas sentencias de tutela sobre aspectos del sistema de pensiones, como las
que se ocupan de los bonos pensionales (ver, por ejemplo, las sentencias T-1565/
2000, T-671/2000 y SU-1354/2000), la Corte se refiere a la seguridad social como
derecho fundamental en forma directa, para protegerlo tanto en materia de salud como
de pensiones. Adems, en las sentencias de tutela en las que la Corte ha resuelto
FRQVLGHUDUFRPRYtDVGHKHFKRGHFLVLRQHVFRQWHQLGDVHQVHQWHQFLDVGHFDVDFLyQGHOa
Corte Suprema de Justicia, tambin sobre reconocimiento de pensiones (como la S. T1306/2001), la Corte ha considerado directamente el derecho pensional como un
derecho fundamental.61
&XDQGRXQDSHUVRQDSDGHFHHOHVWDGRGHH[WUHPDQHFHVLGDGQRVHOHSXHde excluir
de la proteccin eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda
la ayuda posible, incluso otorgarle prelacin en la destinacin de bienes y servicios, de
acuerdo con el artculo 11 superior. Si rige entre nosotros un Estado Social de Derecho,
se deben destinar universalmente los bienes y servicios, de suerte que nadie quede
excluido de la seguridad social. No puede haber excusa vlida para la miseria y el
abandono de los asociados. La inspiracin social de la Carta Poltica no es un
enunciado abstracto, se repite; es una de las finalidades esenciales del Estado Social
de Derecho, y la Corte constitucional tiene el deber de defender la guarda e integridad
de la Constitucin. Por ello, para esta Corporacin la seguridad social implica la
coherencia entre validez y eficacia. De nada sirve a la comunidad que estn
consagradas las garantas, si stas no se realizan. La perfeccin significa realizacin de
las finalidades de un ente. Es la realidad la pauta de la perfeccin (que viene del latn
SHUIHFWLRUHDOL]DGR62
61
Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pg.141
62
Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21 de 1994. M.P. D. Vladimiro Naranjo Mesa
4. CONCEPTO
Es el instrumento jurdico y econmico que establece el Estado para garantizar a todo
ciudadano el amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, as como los derechos
a la salud y el amparo de todo riesgo de orden laboral y profesional, a travs del reparto
equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del Seguro Social, al que
contribuyen los empleadores, los trabajadores y el Estado, o alguno de ellos como
subsidios, pensiones y atencin facultativa y de servicios sociales, que otorgan de los
impuestos de las dependencias de aquel, quedando amparados contra los riesgos
profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia
de ganancia para el sostenimiento de l y de su familia.
Por su parte, la Organizacin Internacional del Trabajo- O.I.T. defini as la Seguridad
Social: /DSURWHFFLyQTXHODVRFLHGDGSURSRUFLRQDDVXVPLHPEURVPHGLDQWHXQDVHULH
de medidas pblicas, contra las privaciones econmicas y sociales que, de no ser as,
ocasionaran la desaparicin o una fuerte reduccin de los ingresos por causa de
enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo,
invalidez, vejez y muerte; y tambin la proteccin en forma de asistencia mdica y de
ayuda a las familias con hijos63
64
mltiples ocasiones en pronunciamientos de control constitucional (S. C-263/96, C542/98, C714/98, y C-1435/00) entre otras.65
13. Marco Legal de la Seguridad Social en Colombia
Ley 100 de 1993
9 Artculo 3
El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho
irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio ser prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la
ampliacin progresiva de la cobertura a todos los sectores de la poblacin, en los
trminos establecidos por la presente ley.
9 Artculo 4
La Seguridad Social es un servicio pblico obligatorio, cuya direccin, coordinacin y
control esta a cargo del Estado y que ser prestado por las entidades pblicas o
privadas en los trminos y condiciones establecidos en la presente ley.
Este servicio pblico es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial slo en
aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las
pensiones.
14. El Sistema de Seguridad Social en Colombia
Fue creado por la Ley 100 de 1993 y comprende:
- El Sistema General de Pensiones
- El Sistema de Seguridad Social en Salud
- El Sistema General de Riesgos Profesionales.
- Servicios sociales complementarios (Cajas de compensacin)
65
Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pg. 142 y s.s.
66
9HU DO UHVSHFWR :(/&+ $QGUHZ :RUN ORQJHU KDYH PRUH EDELHV 7KH (FRQRPLVW SULQW HGLWLRQ
Septiembre 25 de 2003.
En ese orden de ideas, el artculo 12 de la Ley 100 de 1993 dispone que El Sistema
General de Pensiones est compuesto por dos regmenes solidarios excluyentes pero
que coexisten, a saber: a. Rgimen Solidario de Prima Media con Prestacin Definida.
b. Rgimen de Ahorro Individual con SolidaridDG los cuales, tal y como el artculo lo
dispone, comparten principios comunes pero a su vez cuentan con aspectos del todo
autnomos que los hacen plenamente diferenciables e incluso de aplicacin excluyente.
Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2004, M.P., Rodrigo Escobar Gil. El derecho a la libre
eleccin entre los distintos regmenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto,
por el contrario, admite el sealamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden
conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad
de condiciones, tales como, el sealamiento de lmites especiales para los servidores pblicos en relacin
con la generalidad de los trabajadores.
68
Ibdem.
iii) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por
cualquier fondo, caja o entidad del sector pblico no podrn trasladarse
al RAIS.
iv) Las personas que al entrar en vigencia el sistema (01 de abril de 1994)
tuvieren cincuenta y cinco (55) aos o ms de edad, si son hombres, o
cincuenta (50) aos o ms de edad, si son mujeres, salvo que decidan
cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el RAIS, caso en el
cual ser obligatorio para el empleador efectuar los aportes
correspondientes.
4. Solidaridad
Si bien podra llegar a afirmarse que el RAIS no contiene manifestaciones del principio
de solidaridad por cuanto cada persona financia de manera individual la pensin a la
cual tendr eventualmente derecho, en desarrollo del artculo 48 de la Constitucin
Poltica la legislacin ha determinado mecanismos para garantizar la aplicacin del
principio de solidaridad en los dos regmenes en dos sentidos diferentes:
i)
ii)
5. Obligatoriedad de la afiliacin
Si bien en la versin inicial de la Ley 100 de 1993 nicamente se encontraban previstas
como afiliadas obligatorias aquellas personas que estuvieran vinculadas mediante una
relacin de trabajo, bien fuera en virtud de un contrato de trabajo, una relacin legal o
una relacin legal o reglamentaria, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de
2003, como un desarrollo del principio de universalidad del Sistema y con la finalidad de
contribuir a la financiacin del mismo, se determin que seran afiliados obligatorios no
VyORORVWUDEDMDGRUHVGHSHQGLHQWHV\ORVVHUYLGRUHVS~EOLFRVVLQRWDPELpQODVSHUVRQDV
naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas
del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o
FXDOTXLHU RWUD PRGDOLGDG GH VHUYLFLRV TXH DGRSWHQ ORV WUDEDMDGRUHV LQGHSHQGLHQWHV
(artculo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 3 de la Ley 797 de 2003).
En el caso de los trabajadores independientes, corresponder a ellos realizar
directamente o a travs de entidades agrupadoras su afiliacin al Sistema, as como
tambin estarn obligados a realizar el pago de la totalidad del aporte correspondiente
al Sistema General de Pensiones a diferencia de lo que ocurre en el caso de los
trabajadores dependientes y servidores pblicos quienes realizan de forma compartida
el pago de los aportes a dicho sistema de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 20 de
la Ley 100 de 1993.
Cobertura
Cobertura
Riesgo de Invalidez
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.
Riesgo de Vejez
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.
Trabajadores
Trabajadores
Riesgo de Muerte
Quienes
cotizan:
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.
69
Ver al respecto SAMUELSON Paul Anthony y NORDHAUS William, Economa, Mxico D.F., McGraw
Hill, 2006.
independientes
independientes
Poblacin
no
cotizante por no tener
capacidad de pago.
Trabajadores
independientes
Beneficios bsicos
Riesgo de Invalidez
Monto mensual de la
pensin depende de
la
prdida
de
capacidad
laboral
sufrida
por
el
trabajador, as:
Beneficios bsicos
&
Garantas mnimas
Riesgo de Vejez
Monto mensual de la
pensin
correspondiente a las
1000
primeras
semanas es el 65%
del IBC. Por cada 50
semanas adicionales
a las 1000 hasta
1200, se incrementa
en un 2% hasta llegar
al 73% del IBC. Por
cada 50 semanas
adicionales a las
1200 y hasta 1400,
se incrementa en un
3% hasta completar
el 85% del IBC.
A partir del ao 2004
se
estableci
un
mtodo decreciente
en funcin del nivel
de ingresos y se
increment el nmero
de
semanas
requeridas,
estableciendo que el
valor de la pensin
no podr ser superior
al 80% del IBC ni
inferior a la pensin
mnima.
Riesgo de Muerte
Monto mensual de la
pensin
total
de
sobrevivientes ser
igual al 45% del IBC
ms 2% de dicho
ingreso por cada 50
semanas adicionales
a las primeras 500
semanas, sin que
exceda el 75% del
IBC.
Monto mensual ser
igual al 100% de la
pensin otorgada.
Monto mensual no
podr ser menor al
salario mnimo legal
mensual vigente.
Se
otorgar
indemnizacin
sustitutiva
a
los
miembros del grupo
familiar del afiliado
que
no
hubiese
reunido los requisitos
exigidos.
Monto mensual no
podr ser menor al
salario mnimo legal
mensual no podr
ser menor al salario
mnimo
legal
mensual vigente.
Se paga de manera
retroactiva desde la
fecha en que se
produzca tal estado.
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza el pago de
una
indemnizacin
equivalente
a
la
indemnizacin
sustitutiva en los
casos de vejez.
mensual vigente
Se paga de manera
retroactiva desde la
fecha
en
que
cumplen
los
requisitos.
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza el pago de
una
indemnizacin
sustitutiva.
Condiciones de
causacin,
exigibilidad y pago
(Edad)
Riesgo de Invalidez
Invalidez
causada
por
enfermedad.
Exige fidelidad para
con el sistema al
menos del veinte
(20%) del tiempo
transcurrido entre el
momento en que
cumpli 20 aos y la
fecha de la primera
calificacin
del
estado de invalidez.
Invalidez
causada
por accidente. Exige
fidelidad para con el
sistema al menos del
veinte
(20%)
del
tiempo transcurrido
entre el momento en
que cumpli 20 aos
y la fecha de la
primera calificacin
del
estado
de
invalidez.
Riesgo de Vejez
Haber
cumplido
cincuenta y cinco
(55) aos de edad si
es mujer o sesenta
(60) si es hombre. (A
partir del ao 2014,
se incrementa a 57
aos
para
las
mujeres y 62 para el
hombre.
Riesgo de Muerte
Para
quienes
se
benefician: Miembros
del grupo familiar del
pensionado por vejez
o invalidez por riesgo
comn que fallezca.
De forma vitalicia, el
(la)
cnyuge,
compaero
(a)
permanente
que
tenga 30 o ms aos
GH HGDG FRQ YLGD
PDULWDO GH QR PHQRV
de 5 aos continuos
con anterioridad a la
muerte. De forma
temporal,
el
(la)
cnyuge, compaero
(a) permanente que
tenga 30 o ms aos
de edad y no tenga
hijos, mientras viva y
duracin mxima de
20 aos, debiendo
cotizar para acceder
a su propia pensin.
Hijos menores de 18
aos, mayores de 18
y hasta los 25 aos,
que se encuentren
estudiando
y los
hijos
invlidos
mientras
subsistan
las condiciones de su
invalidez.
A
falta
de
los
anteriores,
son
beneficiarios
los
padres del causante
si
dependen
econmicamente.
A
falta
de
los
anteriores,
los
hermanos invlidos
del causante.
Invalidez
causada
por
enfermedad.
Cincuenta
(50)
semanas cotizadas
en los ltimos tres
aos anteriores a la
fecha
de
estructuracin.
Condiciones de
causacin,
exigibilidad y pago
(Semanas
cotizadas)
Invalidez
causada
por
accidente.
Cincuenta
(50)
semanas cotizadas
en los ltimos tres
aos anteriores al
hecho causante.
Para menores de 20
aos,
se
debe
acreditar la cotizacin
de veintisis (26)
semanas en el ao
inmediatamente
anterior al hecho
causante
o
su
declaratoria.
Si se ha cotizado al
menos el 75% de las
semanas
mnimas
para acceder a la
pensin de vejez, se
Otras condiciones
Beneficios adicionales
(Auxilio Funerario)
Riesgo de Invalidez
Riesgo de Vejez
Riesgo de Muerte
En virtud de lo sealado en el artculo 51 de la Ley 100 de 1993, se
entregar dicho auxilio a la persona que compruebe haber pagado los
gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado. Corresponde al
valor correspondiente de la ltima mesada pensional, fijando como
lmite que no sea inferior a cinco (5) salarios mnimos legales
mensuales no superior a diez (10).
Cobertura
Cobertura
Riesgo de Invalidez
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.
Riesgo de Vejez
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.
Riesgo de Muerte
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.
Trabajadores
independientes
Trabajadores
independientes
Trabajadores
independientes
Personas que se
vinculen
laboralmente
con
posterioridad a la
vigencia del sistema
general
de
pensiones
previsto
en la Ley 100 de
1993.
Personas que se
vinculen
laboralmente
con
posterioridad a la
vigencia del sistema
general
de
pensiones
previsto
en la Ley 100 de
1993.
Personas que se
vinculen
laboralmente
con
posterioridad a la
vigencia del sistema
general
de
pensiones
previsto
en la Ley 100 de
1993
Beneficios bsicos
Riesgo de Invalidez
Monto mensual de la
pensin depende de
la
prdida
de
capacidad
laboral
sufrida
por
el
trabajador, al igual
que lo sucedido en el
Rgimen de Prima
Media.
Beneficios bsicos
&
Garantas mnimas
Monto mensual no
podr ser menor al
salario mnimo legal
mensual vigente.
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza
la
devolucin del saldo
abonado
en
su
cuenta,
ms
los
rendimientos, ms el
valor
del
bono
pensional, pero el
afiliado
puede
mantener un saldo en
su cuenta y cotizar
para constituir el
capital
necesario
para acceder a la
pensin de vejez.
Riesgo de Vejez
Afiliados que a los 62
aos si son hombres
o 57 aos si son
mujeres que no han
alcanzado a generar
la pensin mnima y
cotizan ms de 1.150
semanas,
tienen
derecho a que el
Gobierno
Nacional
les complete la parte
que
falta
para
obtener la pensin.
Devolucin de saldos
para quienes a los 62
aos, hombres y 57,
mujeres, no hayan
acumulado el capital
necesario
para
financiar un pensin,
al menos con el
salario
mnimo,
tienen derecho a la
devolucin del capital
ms los rendimientos
financieros y valor del
bono pensional o
pueden
continuar
cotizando
hasta
pensionarse.
Riesgo de Muerte
Beneficios
y
garantas
mnimas
similares a las del
Rgimen de Prima
Media con Prestacin
Definida.
Monto mensual ser
igual al 100% de la
pensin otorgada.
Monto mensual no
podr ser menor al
salario mnimo legal
mensual vigente.
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza
a
los
beneficiarios,
la
entrega del saldo
abonado
en
su
cuenta,
ms
los
rendimientos, ms el
valor
del
bono
pensional.
Riesgo de Vejez
A la edad que
escojan, si el capital
acumulado en la
cuenta de ahorro
individual les permite
obtener una pensin
mensual, superior al
110% del salario
mnimo
legal
Riesgo de Muerte
Para
quienes
se
benefician: Miembros
del grupo familiar del
pensionado por vejez
o invalidez por riesgo
comn que fallezca.
De forma vitalicia, el
(la)
cnyuge,
compaero
(a)
Condiciones de
causacin,
exigibilidad y pago
mensual
permanente
que
tenga 30 o ms aos
GH HGDG FRQ YLGD
PDULWDO de no menos
de 5 aos continuos
con anterioridad a la
muerte. De forma
temporal,
el
(la)
cnyuge, compaero
(a) permanente que
tenga 30 o ms aos
de edad y no tenga
hijos, mientras viva y
duracin mxima de
20 aos, debiendo
cotizar para acceder
a su propia pensin.
Si el pensionado (a)
tena un compaero
(a) permanente, con
sociedad conyugal no
disuelta y derecho a
percibir pensin, se
divide entre ellos (as)
en
proporcin
al
tiempo
de
convivencia. Si hubo
convivencia
simultnea en los
ltimos 5 aos, el (la)
beneficiaria ser el
esposo (a). Si hay
separacin de hecho,
el (la) compaera
permanente
podr
reclamar su cuota
parte.
Hijos menores de 18
aos, mayores de 18
y hasta los 25 aos,
que se encuentren
estudiando
y los
hijos
invlidos
mientras
subsistan
las condiciones de su
invalidez.
A
falta
de
los
anteriores,
son
beneficiarios
los
padres del causante
si
dependen
econmicame.
A
falta
de
los
anteriores,
los
hermanos invlidos
del causante.
Si
no
hay
beneficiarios,
las
sumas acumuladas
harn parte de la
masa sucesoral.
Otras condiciones
Calificacin
efectuada por el ISS,
ARPs, compaas de
seguros que asuman
este riesgo y EPSs,
determinar la prdida
de capacidad laboral
y el origen de dicha
contingencia.
Beneficios adicionales
- Auxilio Funerario: En virtud de lo sealado en el artculo 51 de la
Ley 100 de 1993, se entregar dicho auxilio a la persona que
compruebe haber pagado los gastos de entierro de un afiliado o de un
pensionado. Corresponde al valor correspondiente de la ltima
mesada pensional, fijando como lmite que no sea inferior a cinco (5)
salarios mnimos legales mensuales no superior a diez (10).
Beneficios
Adicionales
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 355 del nueve (9) de agosto de 1995. Magistrado Ponente:
Alejandro Martnez Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 835 del veintitrs (23) de septiembre de 2003. Magistrado
Ponente: Jaime Arajo Rentara.
72
Ibidem
los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que
el reconocimiento se hizo con base en documentacin falsa o se halla comprobado el
incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas
tipificadas por la ley penal, hiptesis en la cual se inscribe la utilizacin de
documentacin falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal
tales como el cohecho, el peculado, etc. Como que se trata de una circunstancia de
ostensible ilegalidad, respecto de la cual, OD DSOLFDFLyQ GHO SULQFLSLR GH EXHQD IH
deber operar es en beneficio de la administracin para proteger el inters pblico,
pues en este caso la actuacin fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la
actuacin de la administracin rompe la confianza legtima que sustenta la presuncin
GHOHJDOLGDGGHODFWRH[SHGLGREDMRWDOHVFLUFXQVWDQFLDV
Finalmente, es necesario sealar que para proceder a la mencionada revocatoria, se
habr de cumplir con el principio del debido proceso, con arreglo a los artculos 74, 28,
14, 34 y 35 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que mientras se adelante el
procedimiento y el acto no haya sido revocado, se le deber pagar de manera normal al
titular o a sus causahabientes la correspondiente pensin o prestacin econmica.
Corte Constitucional
Sentencia No. T-974/05. M. P. Jaime Araujo Rentera
Constituye esta sentencia de tutela uno de los pronunciamientos mas notables que ha
proferido la Corte Constitucional en lo que refiere al conflicto de aplicacin de normas,
por cuanto si bien reconoce que: las situaciones relacionadas con los derechos,
las prerrogativas, los servicios, los beneficios y en general las situaciones
prestacionales de un trabajador, se resuelven con las normas vigentes al tiempo
GHO VXFHVR existen situaciones en las que debe primar la aplicacin del principio de
favorabilidad consagrado en el artculo 53 de la Carta Constitucional, cuando ello
configure una aplicacin de normas que brinden un escenario mas favorable al
trabajador HQFDVRGHGXGDHQODDSOLFDFLyQHLQWHUSUHWDFLyQGHODVIXHQWHVIRUPDOHV
GHGHUHFKR
En el caso concreto, la Sala acepta que el derecho del causante se configuro en
vigencia de la Ley 797 de 2003 pero que si se le exigen los requisitos all contemplados
por el rgimen comn, y 3) que no est prevista gracia o ddiva que compense el trato
GLIHUHQWH73. Sin embargo en el caso concreto no encuentra viables los argumentos de
la demanda y decide declarar exequibles las normas acusadas (artculos 89, 90 y 91
del Decreto Ley 0094 de 1989).
No consideramos equitativos los criterios que establece la Corte en esta sentencia para
determinar un juicio de desigualdad en la aplicacin de regmenes, pues es bien sabido
que los sistemas de excepcin se caracterizan en su mayora por tener prebendas mas
beneficiosas para sus integrantes que las contempladas incluso en el rgimen comn,
es por ello que resulta bastante ambicioso querer ser beneficiario de los dos sistemas,
es decir, adoptar lo mejor de cada rgimen, pues de ser as se podra estar incurriendo
incluso en una contradiccin al principio de inescindibilidad de la Ley, por ello
pensamos que se debe aplicar el rgimen ya sea comn o especial en su integridad, es
mas, esta tesis ha sido interpretada por la misma Corte en otros pronunciamientos
(Sentencia C- 461/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz y T-348/97, M.P. Eduardo
&LIXHQWHV 0XxR] ORV UHJtPHQHV H[FHSFLRQDOHV GHEHQ VRPHWHUVH LQWHJUalmente a
pVWRVVLQTXHSXHGDDSHODUVHDORVGHUHFKRVFRQVDJUDGRVHQHOUpJLPHQJHQHUDO
74
Sentencia T- 443/05; M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se reitera en esta sentencia, cuales son los elementos
que se deben configurar para peticionar de manera excepcional la pensin con el fin de evitar un perjuicio
irremediable, y recalca la improcedencia de la tutela para solicitar un derecho pensional.
Radicacin No. 23414 del 26 de Julio 2005; M. P. Carlos Isaac Nader y Lus
Javier Osorio Lpez.
Previo al estudio del conflicto de que normatividad se debe aplicar, la Corte seala que
para que se pueda causar el derecho a percibir la pensin de invalidez, las cotizaciones
deben sufragarse antes de la ocurrencia de la estructuracin de la invalidez, toda vez
que si bien pueden corresponder a periodos anteriores pero su cancelacin se efecta
GHVSXpVGHRFDVLRQDGRHOULHVJRQRWLHQHQHODQRWDGRSRGHUOLEHUDGRUQLYLQFXODQD
la entidad aseguradora. En este caso precisamos que se debe atender la actitud del
empleador, pues si fue l quien omiti efectuar las cotizaciones y con ello ocasiona la
prdida del derecho a su trabajador es l quien debe asumir la totalidad de prestaciones
que con su negligencia no quiso subrogar en la entidad aseguradora.
Ahora bien, en lo que refiere a la aplicacin de normas en el caso concreto del
demandante, acoge criterios expuestos con anterioridad por la misma Sala, los cuales
resultan coincidentes con lo expuesto por la Corte Constitucional, pues seala que si el
afiliado con el nmero de semanas que vlidamente tiene cotizadas para el sistema no
alcanza a adquirir el status pensional con la Ley que se encuentre vigente para el
momento en que se origina la invalidez, puede invocar la norma anterior que rigi la
materia siempre y cuando con ello adquiera el derecho a pensionarse. Todo lo anterior
HQ DSOLFDFLyQ DO SULQFLSLR GH OD FRQGLFLyQ PiV EHQHILFLRVD75. Con lo anterior quiere
expresar la Corte que si bien en la pensin de invalidez no se encuentra contemplado el
75
Este criterio constituye una reiteracin de jurisprudencia que haba sido expuesta en las sentencias
Rad. 24280 del 5 de Julio de 2005, Rad. 23178 del 19 de julio, Rad. 24572 de la misma anualidad, entre
otras.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Sentencia 11245 de marzo 2 de 1999.
situacin real de vida en comn de dos personas, dejando de lado los distintos
requisitos formales que podran imaginarse. Es por eso que la compaera permanente
puede desplazar a la esposa.".78
El Consejo de Estado frente al conflicto de beneficiarios ha sostenido que "...la ley da
preferencia al cnyuge sobreviviente en la sustitucin de los derechos pensionales de
la persona fallecida sobre la eventual compaera o compaero permanente de sta,
privilegio que solamente pierde cuando, conforme a lo dispuesto por el artculo 7 del
Decreto 1160 de 1989, exista separacin legal y definitiva de cuerpos o cuando en el
momento del deceso del causante no hiciere vida en comn con l, salvo en caso de
hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado ste el hogar sin justa
FDXVDRKDEHUOHLPSHGLGRVXDFHUFDPLHQWRRFRPSDxtD79.
Una vez observado lo anterior podemos concluir que el Sistema de Seguridad Social, al
regular los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, fue ms all de lo regulado en
la legislacin civil, pues otorg un carcter vinculante a todas las relaciones que una
misma persona pueda llegar a entablar en sociedad. De esta manera, encontramos una
clara diferencia con las normas sucesorales en materia civil, en las cuales de
encontrarse vigente la sociedad conyugal ni siquiera se considera la posibilidad de
otorgarle un derecho a la compaera permanente que convivi de manera simultnea
con el difunto. As, tal como lo han manifestado las altas cortes, se impone un criterio de
preponderancia de la realidad sobre las formalidades del vnculo, dndole vital
importancia a las relaciones interpersonales que efectivamente se construyeron durante
la vida del causante.
Derecho a acrecer
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, existen
claramente tres rdenes sucesorales para efectos de acceder a la pensin de
sobrevivientes: 1. Cnyuge o compaera o compaero permanente junto con los hijos
beneficiarios. 2. Padres del fallecido. 3. Hermanos invlidos que dependen
econmicamente del causante.
De esta manera, resulta clara la posibilidad que diferentes beneficiarios adquieran su
derecho de manera simultnea, por cumplir cabalmente con todos los requisitos para
ello, evento en cual se distribuir de manera proporcional la mesada pensional.
78
79
sobrevivientes: los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por
ULHVJR FRP~Q (Subraya fuera de texto). De la norma transcrita se colige que la
pensin de sobrevivientes no es susceptible de ser sustituida, razn por la cual al no
existir beneficiarios directos del causante, sta se extinguir.
Teniendo en cuenta que la extincin del derecho desde su enfoque subjetivo tiene
plena relacin con el derecho a acrecentar el monto de la pensin percibida por los
dems beneficiarios, surge de nuevo el tema tratado en el acpite inmediatamente
anterior. Ello teniendo en cuenta que si se acoge la teora segn la cual el derecho se
extingue de manera individual, resultar ms viable la implementacin del mecanismo
en virtud del cual una vez perdido el derecho en cabeza de uno de los beneficiarios,
dicha cuota parte se extingue.
contrarreferencia para que el acceso a los servicios de alta complejidad se realizase por
el primer nivel de atencin, excepto en los servicios
de urgencias. El gobierno nacional, sin perjuicio del sistema que corresponde a las
entidades territoriales, establecer las normas. 81
82
83
84
85
Ibidem art. 9
CAPITULO IV
CONTRATO DE TRABAJO
1. Diferencia entre Contrato de Trabajo y Relacin de Trabajo
Resulta necesario definir que se entiende por relacin de trabajo para lo cual vale la
pena traer a colacin lo manifestado por Krotoschin quien sostiene que WRGRGHSHQGH
de que el empleador y el personal se vinculen, no slo mediante un acuerdo de
YROXQWDGHV VLQR SRU HO OD]R UHDO \ HIHFWLYR GH OD LQFRUSRUDFLyQ GH pVWH ~OWLPR D OD
HPSUHVD(VWDLQFRUSRUDFLyQHVOR~QLFRHVHQFLDO\ODEDVHGHODOODPDGDUHODFLyQGH
trabajRPLHQWUDVHOFRQWUDWRVyORHVXQDFWRSUHSDUDWRULRTXHQRSURGXFHSRUVLPLVPR
efectos del derecho laboral86, de lo cual se colige claramente que la diferencia entre
contrato de trabajo y relacin de trabajo es el sustrato innegable de lo que actualmente
es ampliamente conocido como el principio de la primaca de la realidad, pues
independientemente de las estipulaciones que hayan podido celebrar las partes, el
momento en que las hayan celebrado o incluso si no las han celebrado, existir una
relacin de trabajo siempre y cuando el trabajador se encuentre prestando el servicio
EDMRODVXERUGLQDFLyQGHOHPSOHDGRU\DTXHla subordinacin del trabajador al patrono,
elemento caracterstico del contrato individual de trabajo, cualquiera sea el concepto
que se tenga de ella, no puede derivar de la simple obligacin de cumplir el contrato,
sino que slo realiza, esto es, a travs del cumplimiento mismo de la obligacin, o sea,
FXDQGRHOWUDEDMDGRUTXHGDHQURODGRHQODHPSUHVDGHOSDWURQR 87
Si bien no se puede dejar de lado la importancia de la suscripcin de un acuerdo de
voluntades mediante el cual de manera libre y espontnea (siguiendo siempre las
directrices impartidas por la normas de orden pblico) las partes pueden definir el
rgimen jurdico al cual van a someter las obligaciones derivadas de la prestacin de los
servicios por parte del trabajador, lo cierto es que el contrato de trabajo pasa a jugar un
segundo plano por cuanto el elemento determinante no es ya el acto jurdico contractual
sino el hecho jurdico de la prestacin de los servicios del trabajador de manera
subordinada para el empleador.88
86
KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Editorial de Palma, 1947, pgina
280.
87
MOLITOR, Erich, Der Arbeitsvertrag, citado en DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit., pgina 471.
88
RELACIN DE TRABAJO
- Hecho jurdico CONTRATO DE TRABAJO
- Acto jurdico -
ELEMENTOS
1. Subordinacin
2. Prestacin personal del servicio
3. Remuneracin
1. Capacidad
2. Consentimiento
3. Objeto lcito
4. Causa lcita
Cfr., OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teora General del contrato y del negocio
jurdico, Bogot D.C., Temis, 2000.
que existen otras relaciones de trabajo que no se regulan por el Cdigo Sustantivo del
Trabajo por cuanto son especies que no cumplen con los requisitos de subordinacin,
prestacin del servicio y remuneracin en los trminos que de manera detallada se
describieron anteriormente.
en toda relacin laboral se origina para cada uno de los contratantes unos derechos y
obligaciones que se deben acatar, dentro del marco constitucional y legal.
3.3.3 Lmites
Respecto a los lmites del poder subordinante del empleador, es criterio unificado por el
Mximo Tribunal Constitucional, que los empleadores se encuentran sometidos al
acatamiento de los preceptos constitucionales, y en virtud de ello si bien pueden y estn
en el deber de impartir ordenes y adoptar medidas disciplinarias, dicha facultad no
puede soslayar la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales, es decir,
siempre se encuentra con la limitante de que al ejercer su autoridad no puede en dicho
ejercicio transgredir los derechos mnimos del trabajador.
La subordinacin en el contrato de trabajo, tiene un alcance dentro de los parmetros
legales, es decir, el trabajador debe acatar las rdenes siempre y cuando en el
desarrollo de ella no incurra en una vulneracin legal o atente contra su propia
integridad, al respecto la Corte Constitucional, preciso:
3RUORDQWHULRUHOGHEHUGHREHGLHQFLDQRHVDEVROXWRRLOLPLWHSRUORTXHHVHUUDGR
entender como subordinacin del trabajador, la llamada terca obediencia, que le
imponga al prestador del servicio la obligacin de acatar de manera ciega o autmata,
con una obstinacin irracional, toda orden de cualquier superior jerrquico, como si se
tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontolgica,
como sujeto capaz de discernir y de razonar. De suerte que al empleado le asiste el
derecho de rehusar las rdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean
ilcitas o irreglamentarias, o que claramente pongan en peligro su integridad fsica, o
que manifiestamente puedan ocasionar daos al empresario, pues en tales casos en
rigor -frente a la ley- no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un
derecho, pero ante todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboracin
y lealtad. (Sala de Casacin Laboral C.S.J., Rad. 7420/95; M.P. Dr. JOS ROBERTO
HERRERA VERGARA)
Otra limitante al poder subordinante del empleador que es importante resaltar, se
encuentra contemplada en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, pues el mismo artculo 59
es claro al indicar que si bien el empleador esta facultado para imponer ordenes a sus
trabajadores, no puede acaparar mbitos personales o subjetivos que estn en
contravia de sus creencias o ideologas. Veamos:
$UWtFXOR- Prohibiciones a los patronos. Se prohbe a los patronos:
,PSRQHU D ORV WUDEDMDGRUHV REOLJDFLRQHV GH FDUiFWHU UHOLJLRVR R SROtWLFR R
dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho de sufragio.
6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda poltica en los sitios de trabajo.
(MHFXWDURDXWRUL]DUFXDOTXLHUDFWRTXHYXOQHUHRUHVWULQMDORVGHUHFKRVGHORV
WUDEDMDGRUHVRTXHRIHQGDVXGLJQLGDG
Coadyuvando lo anterior, nos resulta pertinente citar un aparte de la ponencia
presentada por el Dr. Jos Roberto Herrera Vergara, quien expuso:
'HQWURGHHVWHFRQFHSWRGHVXERUGLQDFLyQHOSRGHUVXERUGLQDQWHGHOHPSOHDGRUQRHV
omnmodo, debe respetar los derechos fundamentales de todo ser humano, y en
especial del trabajador, sus creencias y convicciones, su libertad, su dignidad, su honor,
su seguridad. Si bien como manifestacin del poder subordinante fluye el jus variandi,
ste a su turno est restringido por esos mismos postulados, y adems, porque su
ejercicio debe estar inspirado en razones valederas, an en el caso de que el trabajador
previamente hubiese aceptado en el contrato su modificacin, puesto que no es dable
una renuncia anticipada. En sntesis, las razones del ejercicio del ius variandi deben ser
vlidas, objetivas, humanas o tcnicas y jams arbitrarias o con la intencin de causarle
agravio al empleado. Igualmente en casos especiales es menester analizar aspectos
subjetivos del dador del trabajo como por ejemplo cuando su salud se ve amenazada
por la alteracin de su status locativo habitual. Tampoco cuando con la variacin se
causa un perjuicio significativo de ndole acadmica, econmica o familiar al trabajador.
Por el contrario, cuando las razones empresariales son de organizacin y de
funcionamiento cabal de la unidad de produccin, la falta de entendimiento del
trabajador con su entorno laboral o con el pblico, la necesidad de un trabajo calificado
en otra regin, la necesidad de capacitar al personal de otras zonas, en general son
argumentos vlidos para el cambio locativo de condiciones laborales.
De igual forma, el poder subordinante debe ejercerse dentro del marco obligacional del
contrato, lo que implica que debe encuadrarse en las funciones inherentes al cargo
convenido.
Desde el punto de vista del trabajador, tambin se ha precisado que el correlativo deber
de obediencia no es absoluto ni ilmite, por lo que no debe acatar de manera ciega o
autmata con una abstencin irracional toda orden de cualquier superior jerrquico,
FRPRVLVHWUDWDUDGHXQURERWporque la ley concibe al trabajador en toda su dignidad
ontolgica como sujeto capaz de discernir y de razonar, de suerte que le asiste el
derecho de rehusar las rdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean
ilcitas o irreglamentaras, o que claramente pongan en peligro su integridad fsica, o
que manifiestamente puedan ocasionar daos al empresario, pues en tales casos, en
rigor, no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un derecho pero ante
todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboracin y lealtad
De otra parte se ha recabado que el cabal alcance del contrato realidad como derivado
de la continuada subordinacin objetiva, comporta que es indiferente la denominacin
90
Corte Constitucional. Sentencia T- 1264 de 2008. Magistrado Ponente: Mauricio Gonzlez Cuervo.
91
92
Corte Constitucional. Sentencia T 063 de 2006. Magistrado Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez.
6. Coexistencia de contratos
Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o ms {empleadores},
salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo.93
7. CLASES DE CONTRATO DE TRABAJO
7.1 Diferentes clases de contrato pactado a trmino y su tratamiento jurdico
Es el artculo 45 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, el que nos proporciona la
clasificacin del contrato de trabajo, de acuerdo con su duracin, arrojando las
siguientes clases:
94
VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1996. Pgina 540.
trabajador, pueda verse forzado a contratar sus servicios por un plazo que signifique
prdida de esa libertad.
El contrato de trabajo a trmino fijo, segn se enunci anteriormente, es una de las
excepciones al principio laboral que supone la estabilidad del trabajador en el empleo,
SXHV VHJ~Q OR H[SXVR OD &RUWH &RQVWLWXFLRQDO (..)las relaciones laborales no son
perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones
previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La estabilidad, por lo
WDQWRQRVHUHILHUHDODGXUDFLyQLQILQLWDGHOFRQWUDWRGHWUDEDMRHOFRQWUDWRDWpUPLQR
fijo responde a la idea de la estabilidad en el empleo, porque aun cuando las partes en
ejercicio de la autonoma de la voluntad determinan libremente, acorde con sus
intereses, las condiciones de la durabilidad de la relacin de trabajo, sta puede
prolongarse indefinidamente en el tiempo, ms aun cuando se da la circunstancia de
que subsiste la materia del trabajo y las causas que le dieron origen al contrato." 95 En el
mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad nmero 16
del cuatro (4) de febrero de 1998 expres: "Los contratos de trabajo a trmino fijo no
son per se inconstitucionales, siempre que de acuerdo con el principio de la autonoma
de la voluntad provengan del acuerdo entre los empleadores y los trabajadores y no de
la imposicin del legislador"96. Y esto es claro, si se tiene en cuenta que como bien lo
seala la Corte, la estabilidad no implica la permanencia definitiva del trabajador en el
empleo, implica que exista cierto margen de confianza por parte del trabajador sobre la
continuidad del vnculo laboral, la cual le permita garantizar su subsistencia y la de su
familia.
El contrato a trmino fijo ha tenido un tratamiento diferente en la legislacin colombiana
a travs del tiempo, como veremos en el siguiente cuadro:
Evolucin de las
normas del
contrato a
Norma
Ley 6 de 1945
Ley 65 de 1946
Trmino Mximo
Cinco aos
Dos aos
Trmino Mnimo
No estableci
No estableci
95
En este mismo sentido hemos encontrado las sentencias C 483 del 30 de octubre de 1995, mediante la cual se
pretenda la declaratoria de inexequebilidad de normas que sealaban las condiciones de duracin de los contratos
de trabajo de profesores de establecimientos privados de enseanza. Igualmente, la sentencia C 003 del veintids
de enero de 1998, en la que se propuso la declaratoria de inexequebilidad de normas del artculo 2 de la Ley 64 de
1946, siendo importante por establecer un rgimen diferente para los trabajadores, cuyo trmino mximo del contrato
de trabajo a trmino fijo corresponde a dos aos, a diferencia de los trabajadores privados, que es de tres aos.
trmino fijo
Dos aos
Cuatro meses
Tres aos
Un ao97
Tres aos
Suprimi el
trmino de un
ao98
97
Aclarando que el trmino podra ser inferior a un aos para labores ocasionales, reemplazo temporal de
trabajadores en vacaciones o en uso de licencia, de atender incremento de la produccin, al transporte o a las
ventas.
98
Sin embargo, se aclar que si el trmino es inferior a un ao, solo se podrn hacer prrrogas sucesivas de hasta
tres perodos iguales o inferiores, confirmando que al cabo de un ao el trmino no podr ser inferior a un ao.
- Segn la evolucin de la norma antes planteada, la duracin del contrato a trmino fijo
no debe ser superior a tres (3) aos para las vinculaciones de trabajadores del sector
privado, pero puede ser renovable indefinidamente99, lo cual de ninguna manera
implica que se cambie la naturaleza jurdica del contrato, es decir, que se convierta en
un contrato a trmino indefinido, lo cual es sealado de manera tajante por la Sala de
Casacin Laboral, en sentencia radicada bajo el nmero 10825 del siete (7) de julio de
1998, en los siguientes trminos: $KRUDVLORTXHSUHWHQGHHOFHQVRUHVVRVWHQHUTXH
un contrato a trmino fijo no puede superar con sus prrrogas un tiempo total de tres
aos, su entendimiento resulta equivocado, pues tal tope solo hace referencia al pacto
inicial, ya que la norma en cuestin (art. 46 C.S.T. subrogado hoy por el art. 3 de la Ley
50 de 1990) contempla expresamente la figura de la renovacin y su repeticin en
forma indefinida, lo cual conduce a concluir que un contrato a trmino fijo no pierde su
FRQGLFLyQGHWDOSRUHOKHFKRGHVHUSURUURJDGRVXFHVLYDPHQWHPiVDOOiGHWUHVDxRV
- Se impone a las partes la obligacin de avisar con treinta (30) das de anticipacin su
intencin de no prorrogar el contrato, pues de lo contrario, el contrato se entender
renovado por un perodo igual al inicialmente pactado. Con lo cual se concluye que la
simple expiracin del plazo acordado no es suficiente para la finalizacin del contrato,
sino que se requiere que una de las partes exprese su ratificacin de no continuar con
el contrato.100
- Como ltima caracterstica tenemos que existe expresa prohibicin legal de prorrogar
un contrato de trmino inferior a un ao, por ms de tres perodos iguales e inferiores,
para lo cual, seala que se debe vincular al trabajador por un perodo mnimo de un
ao. Con lo cual DXQTXHQRVHHVWDEOHFHFRPRSHUtRGRPtQLPRGHOFRQWUDWRHOGHXQ
ao, como si ocurra en la legislacin anterior y salvo alguna excepciones, se busca en
la versin del novedoso artculo 46 desalentar la contratacin por plazos inferiores a
ese, ya que, como se dijo, slo se permite, si en esta ltima forma se ha pactado una
99
Con lo que se adopta el fenmeno de la tcita reconduccin definida por Cabanellas como la renovacin o
prosecucin del contrato, producida por el hecho de que el trabajador contine prestando sus servicios luego de
transcurrido el plazo convenido.
renovacin automtica por igual lapso no superior a 3 perodos o inferiores, luego de los
cuales la renovacin no podr ser inferior a un ao"101
- En virtud de lo sealado por el pargrafo del artculo 46 del Cdigo Sustantivo de
Trabajo y como medio de proteccin al trabajador se estableci que en los contratos a
trmino fijo inferior a un ao, los trabajadores tendrn derecho al pago de vacaciones y
prima de servicios en proporcin al tiempo laborado, lo cual no requiere una mayor
explicacin, mxime si mediante sentencias de constitucionalidad, que posteriormente
estudiaremos, la Corte Constitucional estableci la misma obligacin para los
trabajadores ocasionales.
7.1.2 Contrato por obra o labor contratada
La doctrina no es unnime al definir si el contrato por obra o labor contratada se
encuentra sujeto a trmino o a condicin. Al respecto tratadistas como Germn Valds
Snchez, sostienen que es un contrato sujeto a una condicin, la cual est determinada
por el lapso que demanda la ejecucin completa de una determinada obra o labor que
ha marcado el objeto de la vinculacin; para otros, como G. Cabanellas, en Argentina y
Lpez Fajardo, en Colombia, se trata sin duda de un contrato a plazo, determinado
solamente por las partes contratantes. En nuestra opinin, se trata de un contrato sujeto
a condicin.
La vigencia de este tipo de contrato se encuentra subordinada a un hecho futuro, ya
que se entiende celebrado por el tiempo necesario para la culminacin de la obra o la
labor pactada, para lo cual ha de tenerse en cuenta que OD GXUDFLyQ GH OD REUD
depende de su propia naturaleza y no de la de los contratantes, y por ello, cuando para
uno de esta clase se contratan trabajadores, la ley entiende que su contrato va a durar
tanto tiempo cuanto sea necesario para daUILQDODVODERUHVFLWDGDV102 De lo anterior
nos permitimos concluir que la terminacin del vinculacin del trabajador no est sujeta
a ningn hecho de carcter subjetivo sino ms bien, a un hecho puramente objetivo,
que depende solamente de las contingencias de la obra o labor desarrollada, en este
sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes trminos: 6L
el contrato se ajusta para que perdure tanto como la obra, debe ser el fin de la misma y
no la voluntad de las partes la que normalmente debe servir para ponerle trmino.
Razonablemente la duracin de una obra o labor especial depende de su propia
QDWXUDOH]D\QRGHODYROXQWDGGHORVFRQWUDWDQWHV103 En este punto, la doctrina ha
101
102
LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos de Derecho del Trabajo. Bogot D.C., Fondo de Publicaciones Universidad
Sergio Arboleda, 1999. Pgina 198.
103
GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Manual de Derecho del Trabajo. Bogot D.C., Grupo Editorial Leyer, 1998.
Pg. 254.
sido clara en sealar que la labor del trabajador concluye cuando con la terminacin de
la obra, en el entendido que no es la totalidad objetiva de esta sino la parte para la que
ha sido contratado el respectivo trabajador.
Caractersticas del contrato por obra o labor contratada
- Es un contrato sujeto a condicin, que se extingue una vez terminada la obra para la
cual fue contratado. No es un contrato a trmino definido pues no se extingue por la
voluntad de las partes. Es un contrato de carcter transitorio, que carece de vocacin
de permanencia.104
- Respecto a la naturaleza consensual o solemne del contrato, encontramos otro
desacuerdo en la doctrina, para Guillermo Guerrero Figueroa, puede ostentar una
simple naturaleza consensual, atendiendo a la naturaleza de la relacin empleaticia que
conduce a que slo por excepcin y cuando la ley lo ordene de manera expresa, se
debe estipular por escrito, por lo cual, ante la ausencia de precepto legal, concluye que
puede ser verbal. Por otro lado, encontramos la posicin de Lpez Fajardo, quien
siguiendo la corriente espaola, considera que este contrato debe formalizarse por
escrito, debiendo consignarse con precisin el objeto del contrato y sealar que este
finalizar al verificarse dicho objeto. En nuestro criterio, dicho contrato es consensual,
pues no se encuentra sujeto a formalidad alguna, pues la ley no exige una solemnidad
para su existencia, siendo imposible interpretar extensivamente una norma de carcter
limitativo.
Ahora bien, sin temor a contradecirnos sostenemos que es recomendable para las
partes establecerlo por escrito, para efectos probatorios.
- Estos contratos pueden celebrarse sucesivamente entre las mismas partes sin que
pierdan su naturaleza jurdica, en este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de
Justicia as: 7DQWR HO FRQWUDWo a trmino indefinido, como el de duracin referida a la
realizacin de una obra o labor, tienen entidad jurdica propia, (..) segn puede
colegirse de los artculos 45 y 47 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, motivo por el cual
no es posible subsumir un tipo contractual en el otro o desfigurar la naturaleza jurdica
de una modalidad de contrato para sbitamente predicar que tiene otra, mxime cuando
es incuestionable, al tenor de las probanzas que ensean los mltiples contratos, que
las partes fueron reiterativas en guiar sus relaciones a travs de contratos como los
discutidos; adems en el sub exmine no est demostrado que esa sucesiva
vinculacin de las partes bajo una misma modalidad contractual provenga del inters de
menoscabar o burlar los derechos del trabajador, con la simulacin de contratos por la
104
Caractersticas indicadas por VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Op cit. Pgina 1.
duracin de una obra o labor, que oculte la realidad de un contrato de trabajo a trmino
LQGHILQLGR105
- Es un contrato de generosa aplicacin prctica para los sectores de la construccin,
obras pblicas, montaje y organizacin de salones de ferias, contratacin de servicios
de seguridad en la construccin de una central nuclear, campaas de publicidad y
promocin de productos, campaas para la extincin de incendios, entre otros.
Dentro del Derecho Comparado se ha dado un gran desarrollo a este tipo de contratos,
particularmente en pases como Argentina y Espaa, siendo denominado contrato de
trabajo eventual y contrato para obra o servicio determinado, respectivamente. En
Argentina, se incluyeron los contratos accidentales, transitorios y suplentes, dentro de la
categora de trabajo eventual, otorgndose, por tanto, la misma regulacin para todos,
establecindose que VHFRQVLGHUDUiTXHPHGLDFRQWUDWRGHWUDEDMRHYHQWXDOFXDQGROD
actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la
satisfaccin de resultados concretos, tenidos en vista por ste, en relacin a servicios
extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias
de la empresa, explotDFLyQ R HVWDEOHFLPLHQWR lo cual ha generado cierto tipo de
problemas en su aplicacin; por otro lado, en Espaa dicha regulacin es ms concreta,
si consideramos que se establece que este tipo de contratos se erigen con autonoma y
sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecucin, aunque
limitada en el tiempo, es en principio de duracin incierta; para la celebracin de este
tipo de contratos siempre debe utilizarse la forma escrita, identificndose plenamente su
objeto, so pena de que el contrato se considere a trmino indefinido, en cuanto a su
duracin, se estableci en el Real Decreto 2546 de 1994, que esta ser solamente el
tiempo exigido para la realizacin de la obra o servicio y requiere la su terminacin,
denuncia expresa de las partes106 SRU OR FXDO VL HO WUDEDMDGRU HV FHVDGR DQWHV GH
haber terminado la obra, resulta lgico que se tratar de un despido. Es interesante el
anlisis efectuado por la doctrina espaola en cuanto a que en este tipo de contratos no
caben prrrogas, teniendo en cuenta su naturaleza jurdica, pero son enteramente
procedentes, al igual que en nuestro pas, los sucesivos contratos de obra, incluso sin
solucin de continuidad.107
105
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 3 de julio de 1997.
106
Que debe ser con una antelacin de 15 das, si el contrato ha durado ms de un ao. El incumplimiento de la
denuncia junto con la continuidad en la prestacin de los servicios genera la presuncin de que el contrato sea
considerado a trmino indefinido, lo cual, es claro que admite prueba en contrario.
107
Posicin de la Repblica Argentina, tomada de VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Posicin de
la doctrina Espaola tomada de GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo
blanch, 1998. Pginas 342 a 345.
DIEGUEZ, Gonzalo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A., 1995.
Pgina 228.
109
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 17 de marzo de 1977.
110
GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Pginas 371.
eventuales, suplentes, etc.).,111 consecuente con esto, todas estas se regirn por el
mismo rgimen jurdico.
Sin embargo, procuraremos definir cada uno de estos contratos, apoyndonos de las
directrices fijadas por la doctrina argentina y espaola.
7.1.4.1 Contrato de trabajo transitorio, es aquel aplicable a los trabajadores que
realizan tareas normales de la empresa, pero cuyos servicios se requieren cuando el
ULWPRGHSURGXFFLyQREOLJDDLQFUHPHQWDUHOSHUVRQDOORVOODPDGRVSLFRVGHWUDEDMR 112.
La doctrina colombiana, particularmente Lpez Fajardo, lo ha considerado como aquel
aplicable a los trabajadores que no encuentran vinculados a la actividad permanente de
la empresa, pero que prestan sus servicios requeridos por necesidades en el aumento
extraordinario de la actividad de la empresa o por razn de una tarea ocasional. Segn
la doctrina espaola, el objeto de este tipo de contratos es KDFHU IUHQWH D XQ
incremento cuantitativo, incluso de la actividad normal de la empresa, para atender las
H[LJHQFLDV FLUFXQVWDQFLDOHV GHO PHUFDGR DFXPXODFLyQ GH WDUHDV o exceso de
pedidos113, pero debe tratarse de un incremento coyuntural, de ah que se fije un lmite
D VX GXUDFLyQ114 Este tipo de contratos, al igual que todos los contratos de carcter
ocasional, carecen de vocacin de permanencia, fundamentados en las especiales
necesidades de la empresa.
7.1.4.2 Contrato de trabajo accidental u ocasional. Definido por Alberto Lpez
Fajardo como aquel que se realiza por una sola vez, sin que normalmente tenga
posibilidad de repetirse en el futuro, dentro del cuadro de actividad de la empresa; este
tipo de contratos es aplicable a aquellos trabajadores que prestan su actividad en un
servicio que no coincide con la finalidad ejecutada por la empresa y que se dirige a
cubrir una necesidad momentnea. En el mismo sentido, la doctrina argentina ha
manifestado que este contrato vincula a aquellos TXH SUHVWDQ VHUYLFLRV TXH QR
coinciden con la actividad habitual del empleador, y son requeridos para cubrir
QHFHVLGDGHVPRPHQWiQHDVGHODHPSUHVD115
111
112
113
En Espaa, este tipo de contratos son usados para hacer frente a aumentos en la produccin, sustitucin de
trabajadores en vacaciones y en la Administracin Pblica, para cubrir vacancias, debindose formalizarse si la
duracin del contrato es superior a cuatro semanas y adems debe consignarse con claridad y precisin la causa o
circunstancia que lo justifique, la falta de ello originar que el contrato se considere considerado a trmino fijo. Su
duracin mxima ser de seis meses en un perodo de doce, pero se puede prorrogar sin superar el tope de los seis
meses pues si ello sucede se estimar que se ha celebrado en fraude a la ley y el trabajador se le considerar fijo.
113
Tomado de
GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo.
114
GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Pginas 345.
115
Ibidem.
117
Idem.
118
119
En tal sentido, Corte Constitucional, Sentencias C 823, 824 y 825 del cuatro (4) de Octubre de 2006.
120
y lugar
Entregar al trabajador
elementos de proteccin contra los accidentes y
enfermedades profesionales y adecuar los locales donde se prestan los servicios
procurando condiciones ptimas;
Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio, para
el desempeo de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptacin; en caso
grave de calamidad domestica debidamente comprobada, para desempear
comisiones sindicales inherentes a la organizacin o para asistir al entierro de sus
compaeros, siempre que se avise con la debida oportunidad al empleador o su
representante y que en los dos ltimos casos, el nmero de los que se ausenten
no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa.
121
Pagar al trabajador los gastos razonables de ida y regreso si para prestar sus
servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminacin del contrato se
origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en
otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los
gastos que demandara su regreso al lugar en donde resida anteriormente. En
los gastos de traslado del trabajador se entienden comprendidos los de los
familiares que con l convivieren;
122
las
observaciones
que
estime
123
Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificacin para que se le admita en
el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de ste.124
124
125
Ibidem pg 34
Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador,
excepto en los casos de huelga, en los cuales debe abandonar el lugar de
trabajo.
126
Ibidem, pag 34
127 BECERRA TORO, Rodrigo. El Contrato Individual de Trabajo. Editorial Temis. Bogot 1983. Pgina91
Las causas legales para la terminacin del vnculo laboral se encuentran reguladas en
el artculo 61 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y cada una de ellas contempla un
supuesto de hecho que genera la cesacin de las obligaciones contradas por las partes
en virtud del contrato de trabajo, tal como analizamos a continuacin.
12.1 Muerte del trabajador
Esta causa legal se fundamenta principalmente en dos razones: El carcter intuito
personae del contrato de trabajo y la prestacin personal del servicio como elemento
esencial de la relacin laboral.
De acuerdo con el artculo 23 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, la prestacin personal
del servicio es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral, pues el trabajador
se obliga a ejecutar la labor para la cual fue contratado de manera personal. Esto
guarda una ntima relacin con el carcter intuito personae del contrato de trabajo, pues
el empleador vincula al trabajador en razn de sus condiciones y aptitudes propias, sin
que le sea permitido al empleado delegar sus funciones en terceras personas.
As las cosas, en caso de muerte real o presunta del trabajador el contrato se extingue
toda vez que la labor contratada no podr ser desarrollada, pues en este evento el
deber no podr ser transmitido a sus herederos.
No ocurre lo mismo en caso de muerte del empleador, pues tal como lo sostuvo la Corte
Suprema de Justicia /D UD]yQ SDUD TXH OD PXHUWH GHO SDWURQR QR SURGX]FD OD
terminacin del contrato de trabajo, estriba en que este ha perdido el carcter de intuito
personae para quedar sustituido por la relacin entre el trabajador, como factor de
produccin y la empresa, y esta la razn para que opere el fenmeno de la sustitucin
patronal, pues al obrero no interesa, de manera fundamental, la persona del propietario,
VLQRHOFRQMXQWRGHGHUHFKRVTXHOHFRQILHUHVXSHUPDQHQFLDHQODHPSUHVD 128
128 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 26 de junio de 1958.
129 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 4 de junio de 1954.
130 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 11 de abril de 1958.
1998, pgina105
132 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 18 de mayo de 1998.
tendiente a la obtencin del permiso, en aquellos casos en los cuales el cierre no sea
ocasionado por fuerza mayor o caso fortuito, tal como lo explicaremos ms adelante.
La Corte Suprema de Justicia frente a esta causal manifest: ORV IHQyPHQRV
laborales identificados como despido injusto y cierre de la empresa no pueden ser
confundidos, pues legalmente constituyen modos diferentes de terminar el contrato de
trabajo, conforme a lo preceptuado por el articulo GHO&67
12.8 Decisin unilateral del empleador en los casos de los artculos 7 del
decreto ley 2351 de 1965 y 6 de la ley 50 de 1990.
El artculo 7 del Decreto 2351 de 1965 consagra las justas causas para dar por
terminado de manera unilateral el contrato de trabajo por ambas partes, por su parte el
artculo 6 de la Ley 50 de 1990 establece la posibilidad de finalizar el contrato de trabajo
sin justa causa mediante el pago de una indemnizacin.
Este literal del artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, establece como modo de
terminacin del contrato de trabajo, la decisin unilateral de cualquiera de las partes de
dar por finalizada la relacin laboral, as medie o no una justa causa para ello. En el
segundo de los casos, deber pagar la indemnizacin establecida legalmente.
De esta manera, cuando la decisin de finalizar el contrato proviene del empleador
estaremos frente a un despido con o sin justa causa dependiendo la situacin; cuando
la determinacin sea del trabajador nos encontramos ante un despido indirecto o ante
una renuncia. Resulta indispensable para el empleador motivar la carta de despido
cuando pretenda invocar una justa causa, toda vez que despus no podr incluir
hechos ni sustentos normativos diferentes a los alegados en el momento de comunicar
su determinacin al trabajador.
Igualmente resulta necesario que la ocurrencia de la causa alegada para la terminacin
del contrato de trabajo sea reciente, pues de lo contrario se perdera su inmediatez y
por ende la justa causa invocada podr verse afectada.
6. El incumplimiento sistemtico sin razones vlidas por parte del {empleador}, de sus
obligaciones convencionales o legales.
7. La exigencia del empleador, sin razones vlidas, de la prestacin de un servicio
distinto, o en lugares diversos de aqul para el cual se le contrat, y
8. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al
empleador, de acuerdo con los artculos 57 y 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o
cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
PARAGRAFO. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra, en el momento de la extincin, la causal o motivo de esa
determinacin. Posteriormente no pueden alegarse vlidamente causales o motivos
distintos.
13. Determinacin de las indemnizaciones por terminacin de los contratos de
trabajo por su duracin.
La extincin del contrato de trabajo supone dos elementos esenciales, el primero de
ellos, OD UXSWXUD R FHVDFLyQ GHILQLWLYD GHO FRQWUDWR GH Wrabajo, sin posibilidades de
reanudacin de la relacin salvo en virtud de contrato nuevo y, una ruptura o cesacin
GHO FRQWUDWR YiOLGR \ HILFD] 135 As pues, la terminacin del contrato de trabajo
puede producirse por cuatro causas fundamentales: por voluntad del empresario
(terminacin unilateral del contrato de trabajo o despido); por voluntad del trabajador
(renuncia, despido indirecto); por voluntad concurrente de ambas partes y por
desaparicin o incapacidad de las partes.
De esta manera, como una medida de proteccin al trabajador y como aplicacin al
principio de estabilidad, el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por
el artculo 28 de la Ley 789 de 2002 prev en razn a la naturaleza bilateral del
contrato de trabajo, una condicin resolutoria del mismo, de acuerdo con la cual HO
incumplimiento de las obligaciones en l generadas hace que la parte afectada por tal
incumplimiento ponga fin al contrato y exija la indemnizacin de perjuicios a que haya
lugar, de conformidad FRQORVWpUPLQRVGHOUHVSHFWLYRFRQWUDWR136 De esta manera, se
135 OLEA, Manuel Alonso y CASAS BAHAMONDE, Mara Emilia. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Pgina
409.
136 RIVERA, Campos. Derecho Laboral. Bogot D.C.: Editorial Temis, 2003. Pgina 258.
seala que en caso de terminacin unilateral del contrato sin justa causa comprobada,
por parte del empleador o en el caso de que el empleador de lugar a la terminacin del
contrato por alguna de las causas contempladas en la ley, se deber una indemnizacin
de acuerdo con la duracin del contrato as:
Indemnizacin
Un ao o menos
Ms de un ao de servicio continuo
Indemnizacin
Un ao o menos
Ms de un ao de servicio continuo
137 Cuadro tomado de PLAZAS, Germn Alonso. La Nueva Prctica Laboral, Bogot: 2004.
Vale aclarar que las tablas anteriormente descritas no se aplican a los trabajadores que
al momento de entrar en vigencia la Ley 789 de 2002 tuvieran diez aos o ms de
servicio continuo, por lo que en su proteccin se estim que los trabajadores que al
veintisiete (27) de diciembre de 2002, tuvieran ms de diez aos de servicios, les seran
aplicados los siguientes rangos indemnizatorios:
Indemnizacin
No renuncia al derecho al
reintegro
Cdigo Sustantivo del Trabajo art. 65 modificado por el artculo 29 de la Ley 789 de 2002.
CAPITULO V
SALARIOS, JORNADA LABORAL Y PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DEL
TRABAJADOR
1. SALARIO
1.1 Nocin jurdica y evolucin jurdica
Es el artculo 23 del Cdigo Sustantivo de Trabajo el que seala que el salario es la
retribucin del servicio prestado por el trabajador. El salario, como uno de los elementos
constitutivos de la relacin laboral es definido como ODUHWULEXFLyQTXHGHEHSHUFLELUHO
trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a
la dignidad de la persona humana, o bien una retribucin que asegure al trabajador y a
VXIDPLOLDXQDH[LVWHQFLDGHFRURVD139, en este mismo sentido, se ha definido, de una
manera ms acertada como OD UHPXQHUDFLyQ LQGHSHQGLHQWH HQ SULQFLSLR \ HQ OR
principal), del aporte productivo del trabajador y del xito de la empresa dentro de la
cual se desempea, lo cual representa para l sin duda, una ventaja constituida por una
FLHUWDVHJXULGDG140; de igual modo, se define como la contraprestacin del trabajador
dependiente141, encontrando as, que en las diferentes definiciones encontradas se
confunden los conceptos de compensacin y remuneracin como posteriormente
trataremos de explicarlo.
De esta manera, ya sea definido como compensacin o como retribucin de los
servicios prestados por el trabajador, el salario, como elemento de la relacin de
trabajo, goza de ciertas caractersticas esenciales, que son las encargadas de definir la
naturaleza de este pago, estos son: en primer lugar, la ventaja patrimonial que supone
dicho pago; en segundo lugar, el supuesto consistente en que todo pago realizado por
el empleador dentro del marco del contrato de trabajo, se presume que posee carcter
salarial; y por ltimo, la funcin alimentaria que posee, condicionado solamente por la
existencia de una relacin laboral.
El salario, estudiado desde el plano de su concepcin jurdica encuentra asidero
fundamentalmente en un par de definiciones (compensacin y remuneracin), cuyo
estudio procederemos a abordar. El salario, definido como la compensacin entregada
por el empleador a su trabajador supone la existencia de una relacin sinalagmtica en
139
DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Mxico: Editorial Porra, 2003.
Pgina 297
140
VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983. Pgina
551.
141
Ibidem.
143
Ibidem.
144
Ibidem.
145
146
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Poltica Laboral y Social. Tomo III. Buenos Aires:
Editorial Helista, 1982. Pgina 94.
3RU VHU HO VDODULR HO SLODU GHO RUGHQ S~EOLFR GH OD IDPLOLD GH ODV FRVWXPEUHV GH OD
JUDQGH]D GH OD UD]D ORV OHJLVODGRUHV VH KDQ HVIRU]DGR SRU OD HIHFWLYLGDG GH HVH
derecho147
1.3 El salario en los Convenios de la OIT
La Organizacin Internacional del Trabajo define el salario como la ganancia evaluada
en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin, y debida por un empleador a un
empleado en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal por el trabajo que ste
ltimo haya efectuado, deba efectuar, o por el servicio que haya prestado o deba
prestarEs as, como mltiples convenios se han encargado de regular este punto, en
el siguiente sentido:
1.3.1 Convenio No. 26 Convenio sobre los mtodos para la fijacin de salarios
mnimos, 1928. Ratificado el 20.06.1933
Artculo 1
1. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se obliga a establecer o mantener mtodos que permitan la
fijacin de tasas mnimas de los salarios de los trabajadores empleados en
industrias o partes de industria (especialmente en las industrias a domicilio) en
las que no exista un rgimen eficaz para la fijacin de salarios, por medio de
contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean
excepcionalmente bajos.
1.3.2 Convenio No. 99 Convenio sobre los mtodos para la fijacin de salarios
mnimos (agricultura, 1959) (nm. 99), Ratificado el 4.03.1969.
Artculo 1
1. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique el presente
Convenio se obliga a establecer o a conservar mtodos adecuados que permitan fijar
tasas mnimas de salarios para los trabajadores empleados en las Empresas agrcolas
y en ocupaciones afines.
147
Manual de derecho del trabajo. Parte General .Derecho Laboral individual. Derecho Laboral Colectivo
148
Corte Constitucional. Sentencia C 781 de 2003. Magistrado Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez.
149
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del ocho (8) de noviembre
de dos mil seis (2006). Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ
150
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del siete (7) de febrero de
dos mil seis (2006). Magistrado ponente: Gustavo Jos Gnecco Mendoza.
fijado directamente por las partes, de esta manera lo seala la Corte Suprema
de Justicia en los siguientes trminos: si dentro de un pacto de sa lario
integral las partes acuerdan pagos adicionales por concepto de
comisiones y no se ocupan de que stas queden incluidas dentro de
los factores que cubre aquel salario, la liquidacin de la
indemnizacin por despido, de las vacaciones u otro derecho la boral
que venga al caso deber hacerse con base no solo en la suma
nica convenida sino adems en el promedio de las comisiones, sin
que tenga ninguna importancia ni constituya impedimento para ello
que las partes de comn acuerdo hayan resuelto no dar con notacin
VDODULDO D ODV GLFKDV FRPLVLRQHV 151 En igual sentido, sobre el carcter
salarial de los premios pactados como no pagos no salariales expres: no
sobra agregar que esa primaca de la realidad y la ineficacia de clusulas
ilegales, en la forma ya evidenciada, lleva a que igualmente se descarte aquella
VHJ~Q OD FXDO GH SUHWHQGHUVH TXH HO YDORU GH ORV SUHPLRV WXYLHUH HIHFWRV
laborales, por la voluntad expresa de las partes, los tendra exclusivamente en la
cuanta necesaria para que el valor del salario, sumado a las prestaciones
sociales, las vacaciones y los aportes alcanzaren el mismo valor total de los
SUHPLRV UHFLELGRV (OOR HV DVt SXHVWR TXH DGYHUWLGR TXH HO SDJR SRU
comisiones es salarial, sin que las partes pudieran pactar lo contrario, la
consecuencia necesaria es que l tenga incidencia en la liquidacin de
prestaciones sociales y de vacaciones, sin que puedan imputarse estos
FRQFHSWRV D OR \D VXIUDJDGR EDMR HO UXEUR GH SUHPLRV TXH UHVXOWDURQ VHU
YHUGDGHUDVFRPLVLRQHV152
151
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 19 de febrero de 2003.
Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nder.
152
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004.
1.7 Criterios que determinan que los pagos efectuados por el empleador NO
constituyen salario
El artculo 128 Cdigo Sustantivo de Trabajo seala:
PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que
ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas,
bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de
las empresas de economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su
beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus
funciones, como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo
y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y
IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad.
En tal sentido, como criterios determinadores del carcter no salarial de los pagos
tenemos:
1. SUMAS OCASIONALES Y A ENTREGADAS A MERA LIBERALIDAD: Sumas
que no constituyen salario por ser recibidas de manera ocasional y por mera
liberalidad del empleador, siendo indispensable que se renan ambos
requisitos para efectos de considerar un pago como no salarial, pues el simple
hecho de tratarse de un pago ocasional no genera la consecuencia de
encontrarnos frente a una suma no salarial.
Lo anterior, teniendo en cuenta que existen pagos que se realizan de manera ocasional
y que ostentan la calidad de salariales, tal como ocurre con el pago de horas extras
laboradas de manera excepcional por el trabajador. En este caso, an cuando es
evidente la caracterstica de ocasional, el pago es considerado salario toda vez que no
se realiza por liberalidad del empleador, sino por la obligacin legal de efectuarlo.
El artculo 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo trae una serie de ejemplos de pagos
que no constituyen salario por este motivo y dentro de ellos menciona las primas,
bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades y excedentes de
empresas de economa solidaria. Esta enumeracin no es taxativa, por lo cual todo
pago efectuado al trabajador que rena los requisitos de ser ocasional y otorgado por
liberalidad del empleador, no constituir salario.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 se refiri
especficamente a las primas, por encontrarse estas mencionadas tanto en el artculo
127 como 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y seal: ODGHWHUPLQDFLyQHQFDGD
caso concreto de cules primas son o no salario, solamente puede hacerse previo
examen de los hechos que motivan el litigio, por los que siempre ser necesario
enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fctico y remitirse a los
que establezcan las pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el
ngulo jurdico o de puro derecho apareceran contradictorias las disposiciones
OHJDOHV153
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 12 de febrero de 1993
1.8 Pautas para establecer si las sumas en especie o dinero constituyen salario
a) El carcter retributivo u oneroso. El pago debe corresponder en forma directa
a la prestacin de un servicio, cualquiera que fuere la forma o denominacin que
154
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004
155
156
157
CAR5,//2 *8$5,1 -XOLR &HVDU 6DODULR LQWHJUDO R HO GUDPD KHUPHQpXWLFR GH ODV QRYHGDGHV
incipientemente regladas. Artculo publicado en la revista Derecho Social N 34.
2. JORNADA DE TRABAJO
An cuando en el Cdigo Sustantivo de Trabajo no contiene una definicin de jornada de
trabajo as como tampoco principios expresamente sealados, podemos sealar que la
jornada de trabajo es todo tiempo aquel en el cual el trabajador est a disposicin del
empleador para prestar el trabajo159, en este mismo sentido, el doctrinante espaol
MANUEL ALONSO OLEA seal: 3RUMRUQDGDGHWUDEDMRVHHQWLHQGHHOWLHPSRGHFDGD
da que debe dedicar el trabajador a la ejecucin del contrato de trabajo (...) en tal sentido,
la jornada es una primera aproximacin para medir la prestacin que el trabajador
GHEH160 Siendo este uno de los elementos preponderantes dentro de la relacin de
trabajo, no resulta extrao que con el transcurrir del tiempo la lucha por la reivindicacin
158
159
DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. Mxico: Editorial Porra, 2003. Pgina
274.
160
OLEA, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Pgina 259
162
163
164
GONZALEZ CHARRY, Guillemo. Derecho Laboral Colombiano Relaciones Individuales. Bogot D.C.,
2004, pgina 469
LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos del Derecho del Trabajo. Bogot D.C., 2004, pgina 346
HVWLPXOD XQD PD\RU RFXSDFLyQ ODERUDO HQ HVRV VHFWRUHV166. De esta manera qued
claro que la Ley 789 de 2002 propende por el fortalecimiento del sector empresarial, el
cual necesariamente redunda en un beneficio para los trabajadores.
167
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 11 de septiembre de 1997.
168
Ibidem.
2.2.1 TRABAJO SUPLEMENTARIO EXTRA DIURNO: Este se desarrolla entre las 6:00
a.m. y las 22:00 p.m., elementalmente despus de terminada la Jornada Ordinaria, se
genera con un recargo del 25% es decir, que se debe tomar el valor del trabajo
ordinario diurno, y adicionarle el porcentaje ya mencionado, as:
Cuando la jornada ordinaria de trabajo es la mxima legal se obtiene el valor de
la hora ordinaria, dividiendo el salario mensual por 30 (das) y el salario diario por
8 horas.
En caso de que la jornada ordinaria convenida por las partes sea inferior a la
jornada mxima legal de 48 horas semanales, el valor del salario ordinario hora
debe obtenerse tomando el nmero de horas. Al valor hora ordinaria se le suma
su 25 %.
Los recargos relacionados anteriormente no se acumulan entre s, es decir son
excluyentes
SALARIO DIARIO X 1.25
---------------------------------------------------------------8
o = Hora ordinaria X 1.25
2.3
2.3.1
2.3.2
3.
3.1.
PRESTACIONES SOCIALES
Nocin y finalidad de las prestaciones sociales.
Las prestaciones sociales son pagos recibidos por el trabajador que no suponen una
retribucin directa al servicio prestado, ni una reparacin de perjuicios, y mucho menos
una sancin para el empleador, distinguindose de esta manera del salario y las
indemnizaciones estudiadas con anterioridad. As lo ha entendido la Corte Suprema de
Justicia desde el ao 1985, pues refirindose a las prestaciones sociales ha
manifestado 6H GLIHUHQFLDQ GHO VDODULR HQ TXH QR HV UHWULEXWLYD GH ORV VHUYLFLRV
prestados y de las indemnizaciones laborales en que no repara perjuicios causados por
HOSDWURQR
En la sentencia anteriormente citada la Corte Suprema de Justicia expres 3UHVWDFLyQ
Social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros
beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o
en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno
de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los
riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relacin de trabajo o
FRQ PRWLYR GH OD PLVPD De esta manera, el mximo tribunal de la jurisdiccin
ordinaria estableci que las prestaciones sociales pueden tener origen tanto en la ley
como en la voluntad de los sujetos contractuales, incluso podrn ser fijadas por terceros
imparciales que resuelvan conflictos de ndole colectivo cuando quiera que no exista un
acuerdo entre las partes.
Tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, las prestaciones sociales
pueden ser canceladas en dinero (prima de servicios, auxilio de cesantas, etc), especie
(calzado y vestido de labor) o en otros servicios o beneficios para el trabajador;
(escuelas y capacitacin, entre otras). Sin embargo, siempre tendrn la caracterstica
de cubrir un riesgo laboral, conforme a lo expresado por la Corte Suprema de Justicia
HO FULWHULR VHJ~Q HO FXDO ODV SUHVWDFLRQHV VRFLDOHV VRQ DTXHOODV TXH FXEUHQ riesgos
inherentes al trabajo, permite deslindar ntidamente lo que el trabajador recibe por dicho
concepto directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad
o previsin social- de lo que se le paga por el empleador como contraprestacin a los
servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que ste despliegue en
FXPSOLPLHQWRDVXYH]GHVXSULQFLSDOREOLJDFLyQHPDQDGDGHODUHODFLyQGHWUDEDMR.
De esta manera, la Corte distingui una vez ms la naturaleza jurdica de las
prestaciones sociales, frente a los pagos realizados por concepto de salario y
especificando que la funcin o finalidad de aquellas es FXEULUORVULHVJRVTXHDIHFWDQ
HOGHVHPSOHRODVDOXG\ODYLGDGHOWUDEDMDGRU
Sin embargo, es claro que el pago del auxilio de transporte no procede de manera
objetiva para los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mnimo, si se
tiene en cuenta que para su pago se habr de tener en cuenta las especiales
necesidades del trabajador, esto implica, segn la jurisprudencia, que no hay lugar al
auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el
mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a ste no le implica ningn costo ni mayor
esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no estn obligados a trasladarse a
una determinada sede patrRQDOSDUDFXPSOLUFDEDOPHQWHVXVIXQFLRQHVFinalmente, es
necesario precisar que el auxilio de transporte, por expresa disposicin legal no se
incluye dentro de la base salarial para liquidar los aportes al sistema de seguridad social
e igualmente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley 344 de 1996,
tampoco hace parte del salario base de liquidacin de aportes parafiscales.
AUXILIO DE CESANTIA
ARTICULO 249. REGLA GENERAL.: Todo empleador esta obligado a pagar a sus
trabajadores, y a las dems personas que se indican en este Captulo, al terminar el
contrato de trabajo, como auxilio de cesanta, un mes de salario por cada ao de
servicios y proporcionalmente por fraccin de ao.
Esta prestacin esta a cargo de todo empleador.
([LVWHQWUHVVLVWHPDVGHOLTXLGDFLyQGLIHUHQWH\H[FOX\HQWHVHQWUHVL
a) El sistema Tradicional. Se aplica a los trabajadores antiguos vinculados por
contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1991, siempre que no se acojan al
sistema de liquidacin anual;
b) El sistema de liquidacin anual y definitiva con destino a los fondos de cesantas.
Se aplica obligatoriamente a los trabajadores nuevos, vinculados por contrato de
trabajo a partir del 1 de enero de 1991, y a los antiguos que voluntariamente se
acojan a el y
c) (OVLVWHPDGHVDODULRLQWHJUDO169
9 Liquidacin de la cesanta
El salario base para liquidar esta prestacin, es el ultimo salario mensual devengado
por el trabajador, pero siempre y cuando este no haya tenido variacin en los tres
meses anteriores.
Si se trata de salarios variables, se debe tomar como base el promedio mensual de lo
devengado en el ltimo ao de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de
un ao.
En el sistema de liquidacin anual y definitiva con destino a los fondos, se deben
efectuar oportunamente las liquidaciones anuales definitivas de las cesantas a
consignar, pues se cuenta con una fecha limite para efectos de su consignacin, y que
se trata del 15 de febrero de cada ao.
Si el empleador consigna el dinero de las cesantas despus del 15 de febrero, la ley ha
previsto la aplicacin de una sancin al empleador, que consiste en un da de salario
por cada da de retardo.
Las sumas abonadas a los fondos de cesantas slo podrn ser retiradas por el
trabajador en los siguientes casos:
a) A la terminacin del contrato de trabajo;
b) En los eventos en que la legislacin vigente autoriza su liquidacin su liquidacin
y pago parcial para la financiacin de vivienda,
c) Para pagar los gastos de matrcula del trabajador, cnyuge, compaero(a)
permanente y sus hijos, por concepto de estudios de educacin superior, y los
empleadores y trabajadores del sector pblico o privado podrn solicitar el retiro
parcial de sus cesantas, de las entidades administradoras de fondos de
cesantas, para el pago de matriculas en instituciones y programas tcnico
conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que
impartan educacin para el trabajo y el desarrollo humano del empleado,
trabajador, su cnyuge, compaera o compaero permanente o sus
descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley.
d) Pago parcial de cesantas en el nuevo rgimen: la liquidacin parcial de la
cesanta del trabajador, con fines de vivienda, debe cumplir con el procedimiento
anteriormente descrito.170
169
Cartilla laboral.
170
Cartilla laboral.
171
Cartilla laboral.
CAPITULO VI
INSTRUMENTOS PARA LA PROMOCION DEL TRABAJO
Segn informe del BID titulado 6HUYLFLRV GH ,QWHUPHGLDFLyQ /DERUDO 8Q DQiOLVLV SDUD
ORV SDtVHV GH $PpULFD /DWLQD \ HO &DULEH ORV VHUYLFLRV GH LQWHUPHGLDFLyQ ODERUDO VH
usan para mejorar la conexin existente entre la persona que busca empleo y la
vacante. Se destinan no solamente a colocar a esas personas ms rpidamente en
nuevos empleos, sino tambin a hacer un ajuste de mejor calidad al colocar al
trabajador ms idneo en el empleo correcto. Bien hecha, la intermediacin laboral
ayuda a reducir el desempleo a corto plazo, disminuir la rotacin en el empleo, bajar el
costo de las nuevas contrataciones, mejorar la productividad y el crecimiento de las
empresas yun asunto importantedisminuir la discriminacin en el empleo.es esta
la razn para incluir la intermediacin laboral como uno de los instrumentos para la
promocin del trabajo.
1. LA INTERMEDIACION LABORAL
Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes
de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus
necesidades, entendindose como oferentes de mano de obra las personas naturales
que estn en disposicin de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como
demanda de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades econmicas
para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas para el desempeo de
las mismas. 172
La intermediacin laboral en nuestro pas, se desarrolla a travs de las llamadas
agencias de colocacin de empleo, pblicas y privadas; empresas de servicios
temporales y cooperativas de trabajo asociado, figuras que se examinarn a
continuacin.
Art. 95
La actividad de intermediacin de empleo podr ser gratuita u onerosa pero siempre
ser prestada en forma gratuita para el trabajador y solamente por las personas
naturales, jurdicas o entidades de derecho pblico autorizadas por el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social.
Art. 96
EI Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizar a las entidades privadas o
pblicas que desarrollen actividades de intermediacin laboral a fin de establecer un
Sistema Nacional de Intermediacin. Para tales efectos el Gobierno Nacional expedir
los reglamentos necesarios.
postulado devengar, pero solo en el caso de que ste sea aceptado por el
demandante.
Las bolsas de empleo que operen si autorizacin del Ministerio, pueden ser
sancionadas con multas de 5 a 100 salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Ley 50 de 1990
Por el cual se modifica la tarifa de retencin en la fuente a ttulo del impuesto sobre la
renta aplicable a los pagos o abonos en cuenta que se realicen a las empresas de
servicios temporales de empleo a que se refiere el inciso primero del artculo 2 del
Decreto 1626 de 2001.
Sentencia T-1058/07
Sentencia T-238/2008
5.2.1. La Ley 50 de 1990 en sus artculos 71 a 94, consagr la posibilidad de que las
Empresas de Servicios Temporales contraten con terceros denominados usuarios, - a
travs de contratos de carcter comercial[6] -, la prestacin de servicios laborales
realizados por personas naturales vinculadas a las empresas temporales, segn lo
especificado en la ley.
La legislacin pertinente define como usuario, a WRGD SHUVRQD QDWXUDO R MXUtGLFD TXH
contrate los servicios de las empresas de servicios temporales[7]. A su vez, las
personas naturales que desarrollan temporalmente sus labores en las empresas
beneficiarias, se denominan trabajadores en misin[8] y resultan ser empleados
cobijados por las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo y de la Ley 50 de 1990 - en
lo pertinente-, cuyo empleador, por determinacin de la ley, es la Empresa de Servicios
Temporales a la que pertenecen[9].
No obstante, dado que este tipo de trabajadores realiza labores en las empresas
beneficiarias y acta bajo su direccin y control, la jurisprudencia laboral ha reconocido
TXHHOXVXDULRGHOVHUYLFLRWLHQHFODUDPHQWHuna potestad de subordinacin frente a los
trabajadores en misin, de manera que, est facultado para exigirles el cumplimiento de
rdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero sta facultad la ejercita
no por derecho propio sino en virtud de delegacin o representacin de la EST, pues el
personal enviado, depende exclusivamente de ella[10].
5.2.2. Ahora bien, para evitar que las Empresas de Servicios Temporales desconozcan
los derechos ciertos de los trabajadores, la Ley 50 de 1990 se ocup de regular algunas
limitaciones legales en el ejercicio de este tipo de relaciones laborales. Por ejemplo, se
especific qu trabajos podan ser contratados o no bajo esa figura (artculo 77) y se
determin la prohibicin de prorrogar contratos por ms de seis meses adicionales con
empresas usuarias que requieran trabajadores temporales para atender incrementos en
la produccin, el transporte, ventas o perodos estacionales de cosechas (numeral 3,
artculo 77), entre otras[11].
En lo concerniente a las limitaciones fijadas en el artculo 77 de la Ley 50 de 1990 para
la contratacin de empresas de servicios temporales, se especific que las usuarias
slo podrn incorporar este tipo de trabajadores, (a) cuando se trate de labores
ocasionales, accidentales o transitorias a las que se refiere el artculo 6 del CST[12];
(b) cuando se requiera para reemplazar personal de vacaciones, en uso de licencia, en
incapacidad por enfermedad, o maternidad, o (c) para atender incrementos de
produccin, transporte, productos, cosechas, etc., por un trmino de 6 meses
prorrogables hasta por otros seis meses ms (Art. 77 Ley 50 de 1990).
Sobre este ltimo punto, la sentencia C-330 de 1995 (M.P. Jorge Arango Meja) que
estudi el artculo 77 de la Ley 50 de 1990, precis que la finalidad de los lmites
establecidos en la ley, era la de proteger la garanta de estabilidad de los trabajadores
permanentes, a fin de evitar un eventual abuso de las empresas usuarias en la
contratacin temporal, conjurando as el posible desplazamiento de trabajadores
permanentes[13] de las empresas usuarias.
A su vez, el Decreto 4369 de 2006, - que reglament la Ley 50 de 1990 en estas
materias -, consagr en su artculo 6, un pargrafo relacionado con el lmite previsto en
el inciso tercero del artculo 77 de la Ley 50 de 1990 sobre la prohibicin de continuar
con el contrato temporal una vez se ha superado el plazo de seis (6) meses ms la
prrroga, explicando que esa prohibicin se mantiene, an si la causa originaria del
servicio subsiste para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podr
prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente
de servicios temporales, para la prestacin del servicio. En tales casos, si la necesidad
del usuario de trabajadores en misin se extiende en el tiempo, se debe evidentemente
acudir a otra forma de contratacin laboral distinta a la que se cumple a travs de las
empresas de servicios temporales[14].
En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al considerar que
existe solidaridad laboral como sancin entre la Empresa de Servicios Temporales y la
empresa usuaria, en aquellos casos en que se da XQD FRQWUDWDFLyQ IUDXGXOHQWD >D@
por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculacin de trabajadores
en misin por los artculos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24
de 1998, o [(b)] tambin cuando se presenta desconocimiento en el plazo mximo
Sentencia T-367/08
La Declaracin Sobre Identidad Cooperativa formulada por la Alianza Cooperativa Internacional, en su congreso
de Manchester, celebrado en septiembre de 1995 i) incluye una definicin
autnoma de personas que se unen voluntariamente para satisfacer sus comunes necesidades y aspiraciones
econmicas, sociales y culturales por medio de una empresa de propiedad conjunta, democrticamente
-, ii) relaciona los valores que orientan el movimiento cooperativo -igualdad, equidad y solidaridad,
honestidad, apertura, responsabilidad social y preocupacin por los dems- y iii) establece un conjunto de
principios -asociacin voluntaria y abierta; el control democrtico por los asociados; la participacin econmica de
los asociados; la autonoma e independencia; la educacin, capacitacin e informacin; cooperacin entre
cooperativas y preocupacin por la comunidad. Los primeros tres principios se refieren bsicamente a la dinmica
interna tpica de cualquier cooperativa; los ltimos cuatro afectan tanto el funcionamiento interno como las
relaciones externas de las cooperativas. En igual sentido la Recomendacin 193 de 2002 de la OIT sobre la
Promocin de las Cooperativas.
Lo anterior, se dio, entre otras razones, al reiterarse por la Corte la estabilidad reforzada
de las personas en incapacidad, por la condicin especial de debilidad manifiesta que
se genera respecto de su empleador. Adicionalmente, seal la Corte que la libertad
otorgada a las cooperativas y precooperativas de trabajo con respecto a la
determinacin de sus estatutos, no pueden bajo ninguna circunstancia desconocer las
normas del Sistema de Riesgos Profesionales que establecen la obligacin del
empleador de garantizar el reintegro laboral una vez la incapacidad finalice.
Sentencia T- 467 de 2010
El cooperativismo en la legislacin nacional encuentra su desarrollo en diversas
normas que establecen la conformacin de las cooperativas, las clases y
funcionamiento, dentro de estas se encuentran las cooperativas de trabajo asociado las
FXDOHV vinculan el trabajo personal de sus asociados para la produccin de bienes,
ejecucin de obras o la prestaciyQGHVHUYLFLRV
Estas cooperativas de trabajo asociado basan su aporte en el trabajo de quienes la
conforman, as lo ha estableci la Organizacin Internacional de las Cooperativas de
Produccin Industrial, Artesanal y de Servicios, en la Declaracin Mundial Sobre
Cooperativas de Trabajo Asociado[22], la cual establece que este modo cooperativo
busca crear nuevas relaciones de trabajo sustentadas en la dignidad y en la
sostenibilidad, sin que se presten para desviaciones o indebidas utilizaciones.
(Q OD PLVPD GLUHFFLyQ OD 2,7 HQ OD 5HFRPHQGDFLyQ 6REUH OD 3URPRFLyQ GH ODV
&RRSHUDWLYDVUHFRQRFHTXHHVWDVRSHUDQHQWRGRVORVVHFWRUHVGHODHFRQRPtD\por
tanto, en la recomendacin se aplica para todos sus efectos sin distincin del tipo o
forma de cooperativa. Asimismo en la determinacin de sus fines, establece en el
artculo 2, que HOWpUPLQR FRRSHUDWLYD GHVLJQD XQD DVRFLDFLyQ DXWyQRPD GH SHUVRQDV
unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones econmicas,
sociales y culturales en comn a travs de una empresa de propiedad conjunta, y de
JHVWLyQGHPRFUiWLFD
Con relacin al sustento que deben tener las cooperativas, se dijo que en el desarrollo y
fortalecimiento de estas deben primar los valores cooperativos de autoayuda,
responsabilidad personal, democracia, igualdad, equidad y solidaridad y una tica
fundada en la honestidad, transparencia, responsabilidad social e inters por los
dems.
En el precitado artculo 2, literal b) de la Recomendacin nmero 193, se expres que
ORVSULQFLSLRVFRRSHUDWLYRVHODERUDGRVSRUHOPRYLPLHQWRFRRSHUDWLYRLQWHUQDFLRQDOVRQ
los siguientes: adhesin voluntaria y abierta; gestin democrtica por parte de los
socios; participacin econmica de los socios; autonoma e independencia; educacin,
IRUPDFLyQHLQIRUPDFLyQFRRSHUDFLyQHQWUHFRRSHUDWLYDVHLQWHUpVSRUODFRPXQLGDG
posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las
relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razn para que a los sociostrabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Cdigo Sustantivo
del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se
presta bajo la continuada dependencia o subordinacin de un empleador y por el cual el
trabajador recibe una retribucin que se denomina salario. En las cooperativas de
trabajo asociado no existe ninguna relacin entre capital-empleador y trabajador
asalariado pues el capital de stas est formado principalmente por el trabajo de sus
socios, adems de que el trabajador es el mismo asociado y dueo. As las cosas no es
posible derivar de all la existencia de un empleador y un trabajador para efectos de su
asimilacin con los trabajDGRUHVGHSHQGLHQWHV6XEUD\DOD6DOD[25]
No obstante la regla general, la Corte en esa oportunidad tambin precis que en
algunos eventos las personas vinculadas con las cooperativas de trabajo asociado les
es aplicable la legislacin laboral[26]; el primero de ellos se presenta cuando las
cooperativas contrataban trabajadores ocasionales o permanentes[27], la segunda se
presenta cuando el cooperado no presta su aporte de trabajo de forma directa a la
cooperativa, VLQRSDUDXQWHUFHURUHVSHFWRGHOFXDOUHFLEHyUGHQHV\FXPSOHKRUDULRV\
ODUHODFLyQFRQHOWHUFHURVXUJHSRUPDQGDWRGHODFRRSHUDWLYD[28]
Se configuran como relacin laboral las anteriores circunstancias, en virtud de la
proteccin de derechos fundamentales de quienes no son en realidad socios o
cooperados, sino verdaderos trabajadores o que simplemente venden su fuerza de
WUDEDMR\VRQPHUFHUL]DGRVDWUDYpVGHODXWLOL]DFLyQGHODILJXUDGHOFRRSHUDWLYLVPR(V
por ello que dentro de las prohibiciones de las cooperativas de trabajo asociado, se
seala la GH DFWXDU FRPR HPSUHVDV GH LQWHUPHGLDFLyQ ODERUDO SDUD LPSHGLU TXH VH
usara la forma asociativa de la cooperativa de trabajo asociado para evadir las cargas
SUHVWDFLRQDOHVSURSLDVGHXQFRQWUDWRGHWUDEDMR[29].
La jurisprudencia ha sido consecuente al estudiar los asuntos relacionados con las
cooperativas de trabajo asociado, realizando un examen juicioso de las caractersticas
particulares, dando siempre que sea necesario la aplicacin a las reglas
constitucionales establecidas alrededor del derecho al trabajo, por tanto, el anlisis
debe disponerse teniendo en cuenta el principio de la primaca de la realidad sobre las
formas, con relacin al mismo la sentencia C- 555 de 1994 dijo:
"La entrega libre de energa fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo
condiciones de subordinacin, independientemente del acto o de la causa que le da
origen, tiene el carcter de relacin de trabajo, y a ella se aplican las normas del
estatuto del trabajo, las dems disposiciones legales y los tratados que versan sobre la
materia. La prestacin efectiva de trabajo, por s sola, es suficiente para derivar
derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar,
salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atencin a la
trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn llamadas a
aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la
relacin de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o
denominacin que le hayan querido dar al contrato".
Se puede concluir que no es de recibo constitucional la tergiversacin del objeto social
de las cooperativas de trabajo asociado, con el fin de desnaturalizar las obligaciones
propias del derecho laboral, utilizando su amplio margen de autonoma estatutaria. En
HVWH VHQWLGR VH KD GHMDGR FODUR TXH no existe autonoma estatutaria absoluta, sino
limitada por parmetros constitucionales; en particular por los derechos fundamentales
GH ORV WUDEDMDGRUHV [32] y asociados, cumpliendo con WRGDV REOLJDFLRQHV ODERUDOHV
incluyendo la proteccin al trabajador, mas an si ste ha sufrido una mengua en su
HVWDGRGHVDOXG[33]
1.4 ESQUEMAS CONTRACTUALES ALTERNATIVOS A LA CONTRATACION
LABORAL DIRECTA.
Ver anexo
CAPITULO VII
MIGRACION LABORAL
1. La normativa migratoria a nivel suramericano175
1.1 BOLIVIA: En Bolivia, algunos de los objetivos polticos perseguidos por el Rgimen
Legal de Migracin establecido en 1996 surgen del Decreto Supremo 24423. Estos
principios marcan una lnea de continuidad en las polticas migratorias nacionales,
acorde con su histrica naturaleza de pas emisor de emigrantes y demandante de
poblacin. Se reconoce a la inmigracin como factor de crecimiento demogrfico y de
desarrollo social y econmico a travs de la inversin y el trabajo y, simultneamente,
se enfatiza la necesidad de evitar la emigracin de los ciudadanos nacionales. A los
extranjeros que vengan al pas con el objeto de radicarse definitivamente, se les ofrece
los beneficios de los derechos, libertades y garantas reconocidos a sus nacionales.
Al mismo tiempo que estableci el rgimen migratorio, el decreto instituy la estructura
orgnica para la regulacin y control de los movimientos migratorios. Bsicamente, esa
estructura est conformada por dos organismos: Uno es el Consejo Nacional de
Migracin, cuyas funciones se vinculan a la planificacin y formulacin de programas
de inmigracin, a la retencin de poblacin boliviana, y a la proposicin de los
convenios y coordinaciones institucionales necesarias para su ejecucin. El segundo
organismo es la Subsecretara de Migracin, dependiente del Ministerio de Gobierno,
encargada de la administracin y ejecucin de las polticas migratorias diseadas por el
Consejo Nacional de Inmigracin, y de las fases operativas de la concesin y
cancelacin de las radicaciones y de las solicitudes de nacionalidad, entre otras
competencias.
La inmigracin pertenece a la poltica exterior, y hace por lo tanto a la relacin del Per
con los ciudadanos extranjeros y con sus respectivos Estados de origen, en forma
previa a su ingreso al territorio.
La emigracin pertenece a la poltica interior del Estado y se vincula a su relacin con
los ciudadanos peruanos que egresen del pas y con aquellos extranjeros que han
ingresado al territorio, salvo cuando se trate de diplomticos, funcionarios consulares,
asilados polticos o refugiados en cuyo caso es competencia del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Existe un Consejo Nacional de Extranjera, que es un organismo presidido por el
Ministerio del Interior, y conformado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de
Trabajo e Industria y de Turismo e Integracin, que asesora y apoya al Presidente de la
Nacin en el desarrollo de las polticas de inmigracin. Este organismo tiene otras
funciones vinculadas a la propuesta del diseo de la poltica de inmigracin de
extranjeros, la planificacin de programas selectivos de asentamiento de profesionales,
tcnicos y mano de obra calificada no nacional y la fijacin de los cupos de extranjeros
a ser admitidos anualmente en el Per.
La Ley de extranjera se complementa con varias normas, entre otras los decretos
legislativos 663 de 1991, que aprueba el programa de migracin e inversin y 689 de
1991, referido a la contratacin de trabajadores no nacionales.
1.4 VENEZUELA: La Ley de extranjera vigente en Venezuela data de 1937 y declara
la apertura del territorio venezolano a todos los extranjeros, haciendo salvedad de las
limitaciones y restricciones que surgen de la misma ley o de sus reglamentos.
El decreto que habra de reglamentar la Ley de extranjera se sancion el 7 de mayo de
1942, y en junio del mismo ao, se aprob la Ley sobre actividades de extranjeros en el
territorio de Venezuela. Esta ley plantea claramente que los extranjeros no poseen
derechos polticos en Venezuela y les prohbe las actividades que estn vinculadas a la
difusin de ideas vinculadas a partidos polticos no nacionales.
Se faculta al Poder Ejecutivo para crear campos de concentracin destinados a internar
aquellos nacionales de los pases con que Venezuela haya quebrado su relacin
diplomtica o se encuentre en guerra, y cualquier otro extranjero que se considere que
puede ser peligroso para la seguridad nacional.
La Ley de inmigracin y colonizacin de 1966, cuya aplicacin est a cargo del
Ministerio de Agricultura y Cra, promueve y fomenta la entrada de inmigrantes
excluyendo a todas las dems categoras de ingreso estableciendo beneficios a su
favor.
(QVtQWHVLVSXHGHQLGHQWLILFDUVHORVVLJXLHQWHVSDWURQHVGHOHPSOHRHQ&RORPELDHQ
este perodo:
1) La desaceleracin del crecimiento del empleo en el ltimo cuatrienio [final de
presidencia de Gaviria y principio de la presidencia de Samper], generalizado en
todos los segmentos del mercado de trabajo, excepto en el sector de empresas
formales, por las razones ya aludidas; y
en el segmento de empleo
LQGHSHQGLHQWH LQIRUPDO TXH DFW~D FRPR EXIIHU DEVRUELHQGR XQD SDUWH GH OD
cada del empleo en otros segmentos del mercado;
2) El lento crecimiento del empleo en el sector rural de la economa, lo cual est
relacionado con la crisis que vive el sector agropecuario colombiano, causada
entre muchos factores por la inseguridad reinante, la revaluacin de la tasa de
cambio y la ausencia de una poltica de desarrollo para el sector;
3) El desplazamiento de la dinmica del empleo urbano de las grandes reas
metropolitanas hacia ciudades menores, inducida por la descentralizacin del
gasto pblico y la nueva dinmica del crecimiento en pequeos municipios;
4) La reduccin del tamao de la informalidad urbana, inducida principalmente por
la formalizacin del empleo en el segmento de microempresas;
5) El lento crecimiento del empleo pblico en las grandes reas metropolitanas,
como resultado de la descentralizacin del gasto pblico; y
6) El desplazamiento de la dinmica del crecimiento del empleo hacia los sectores
SULYDGRV\GHWUDEDMDGRUHVSRUFXHQWDSURSLDLQIRUPDOHV
Otros cambios no menos importantes son los del empleo por posicin ocupacional.
En los dos segmentos de trabajadores asalariados se verifican sustanciales cambios.
En el segmento asalariado, el incremento de la participacin del sector privado y la
prdida de participacin del servicio domstico. En el segmento no asalariado, la
reduccin de la proporcin de trabajadores familiares, como forma precaria de empleo,
el aumento de los trabajadores por cuenta propia, y la prdida de participacin del
segmento de patrones. En el rea rural disminuyen las proporciones de empleo no
asalariado, vindose asimismo reducida la participacin de los trabajadores por cuenta
propia rurales y de trabajadores familiares.
En el nivel de las ramas de actividad econmica, por su parte, se reduce el empleo en
los sectores primarios y aumenta en los sectores de la industria, el comercio y los
servicios. En estos sectores, y particularmente en el sector industrial, los salarios
crecieron ms para empleados que para obreros, crendose una situacin de inequidad
pronunciada.
Capacitacin y educacin son factores que explican en Colombia los diferenciales
salariales.
La economa colombiana ha seguido un derrotero diferente al de las otras economas
latinoamericanas. En ello no poco ha tenido que ver el narcotrfico hasta 1996-1997, en
que fue duramente golpeado. Su participacin en la demanda agregada fue ciertamente
decisiva, y en la actualidad se busca sustituirla a travs de otros mecanismos
econmicos. Ciertamente influy en la caracterizacin del empleo y la distribucin del
ingreso. Sin el auge de la demanda agregada del perodo 1993-1995, la situacin del
empleo se deterior en el corto y mediano plazo.
La tasa de desempleo en Colombia experiment un crecimiento prximo al 100% entre
1990 y 1999, pasando de 10,2 % en 1990 a 20,1% en 1999. En el 2000, la tasa de
desempleo lleg al 20,5% de la PEA, en tanto que la tasa correspondiente a las mujeres
fue superior a la de los hombres (OIT, 2003). En varios aspectos Colombia presenta un
deterioro de la situacin laboral, a pesar de la leve mejora del salario real de la
industria y del salario mnimo real aument considerablemente el desempleo abierto e
informal lo que implica tambin mayor
desproteccin de los trabajadores (OIT, 2001). La agudizacin de los conflictos internos,
adems, perjudic el proceso de cambio en las reas rurales, complicando las
posibilidades de absorcin de mano de obra en el sector rural y teniendo como
consecuencia un proceso masivo de desplazamiento interno.
de
la
inspeccin
Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular
libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l, y a permanecer y
residenciarse en Colombia
6.4 ARTICULO 96.
Son nacionales colombianos:
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre
hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros,
alguno de sus padres estuviere domiciliado en la Repblica en el momento del
QDFLPLHQWR\
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y
luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la
Repblica.
2. Por adopcin:
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizacin, de acuerdo con la
ley, la cual establecer los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por
DGRSFLyQ
b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con
autorizacin del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan
ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde VHHVWDEOHFLHUHQ\
c) Los miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos, con
aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos.
Ningn colombiano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad. La calidad de
nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los
nacionales por adopcin no estarn obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o
adopcin.
Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrn recobrarla con arreglo
a la ley.
6.5 ARTICULO 97.
El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, que acte contra los
intereses del pas en guerra exterior contra Colombia, ser juzgado y penado como
traidor.
Los colombianos por adopcin y los extranjeros domiciliados en Colombia, no podrn
VHU REOLJDGRV D WRPDU ODV DUPDV FRQWUD VX SDtV GH RULJHQ WDPSRFR OR sern los
colombianos nacionalizados en pas extranjero, contra el pas de su nueva
nacionalidad.
6.6 Artculo 100
Los extranjeros disfrutarn en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos. No obstante, la ley podr,por razones de orden pblico,
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos
civiles a los extranjeros.
As mismo, los extranjeros gozarn, en el territorio de la Repblica, de las garantas
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitucin o la
ley.
Los derechos polticos se reservan a los nacionales, pero la ley podr conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas
populares de carcter municipal o distrital.
6.7 Artculo 189
Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y
Suprema Autoridad Administrativa:
'LULJLUODVUHODFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV1RPEUDUDORVDJHQWHVGLSORPiWLFRV\
consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y
entidades de derecho internacional tratados o convenios que se sometern a la
aprobacin del Congreso.
6.8 Artculo 227
El Estado promover la integracin econmica, social y poltica con las dems naciones
y especialmente, con los pases de Amrica Latina y del Caribe mediante la celebracin
de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos
supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones.
La ley podr establecer elecciones directas para la constitucin del Parlamento Andino
y del Parlamento Latinoamerica.
En la historia de la humanidad este no es un tema nuevo. Con el inicio del Siglo XXI, la
comunidad internacional ha catalogado la migracin como un asunto que reviste la
mayor importancia en el orden mundial dado que cada vez son ms las personas que
se trasladan de un lugar a otro. De ah la creacin en 1951 de la Organizacin
Internacional para las Migraciones (OIM), que tiene como objetivo FHUFLRUDUVH de una
gestin ordenada y humana de la migracin; promover la cooperacin internacional
sobre cuestiones migratorias; ayudar a encontrar soluciones prcticas a los problemas
PLJUDWRULRV \ RIUHFHU DVLVWHQFLD KXPDQLWDULD D ORV PLJUDQWHV TXH OR QHFHVLWDQ.
Entonces, la migracin en condiciones de humanidad y de manera ordenada viene a
beneficiar a los migrantes y a la comunidad.
Actualmente componen esa Organizacin 125 Estados Miembros y 94 observadores,
entre los cuales 18 Estados y 76 organizaciones internacionales y no gubernamentales
de alcance mundial y regional. Se constituye en la principal organizacin
intergubernamental en materia de migracin que funciona con asociados
gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales
Como factores que ocasionan la movilidad mundial, la OIM ha reseado
principalmente: las tendencias demogrficas; las disparidades econmicas entre los
pases en desarrollo y los pases desarrollados; la liberalizacin del comercio que hace
necesaria una fuerza laboral mvil; las redes de comunicaciones que enlazan a todo el
mundo; y la migracin transnacional
Segn el ,QIRUPH VREUH ODV 0LJUDFLRQHV HQ HO 0XQGR , presentado por la OIM,
actualmente existen ms de 200 millones de migrantes internacionales. Como aspectos
principales se destacan: i) en este siglo la migracin girar en torno a la bsqueda de
trabajo y a los trabajadores, ii) los movimientos de personas dentro y por medio de las
fronteras se efectan para satisfacer los retos socioeconmicos que conlleva la
globalizacin y que hacen que la bsqueda de trabajo propicie la mayora de los
movimientos en este siglo, iii) las demandas de mayor eficacia en la produccin que
atiende la fuerte competencia mundial hace que los trabajadores vivan en un mundo
laboral interconectado que ocasiona una mayor movilidad laboral, iv) la movilidad
humana se ha constituido en una opcin de vida motivada por la disparidad de
oportunidades demogrficas, econmicas y laborales, v) las presiones de migracin
laboral seguirn aumentando toda vez que los pases industrializados, que compiten por
los migrantes altamente calificados, tambin carecen de mano de obra poco o
semicalificada, vi) la creacin de empleos en el pas de origen es prioritario para la
mayora de los migrantes que provienen de pases en desarrollo, y vii) el disponer de
medios planificados y previsibles para combinar la demanda de mano de obra con una
oferta segura, legal y humana, garantiza una proteccin ms idnea de los derechos
humanos de los trabajadores migrantes y sus familiares.
15.- Reafirmar la decisin de los Estados de la regin de combatir los execrables delitos
de la trata de personas y el trfico ilcito de migrantes, recordando, al propio tiempo, que
el reforzamiento de polticas y medidas migratorias de carcter restrictivo por algunos
pases de destino, son uno de los factores que propician el incremento de esos delitos,
poniendo en mayor vulnerabilidad a nuestras poblaciones. Asimismo, promover la
cooperacin internacional para la proteccin a las vctimas en los pases de origen,
trnsito y destino, que incluya la orientacin, la proteccin jurdica y la asistencia para el
retorno decidido libremente.
16.- Destacar los avances logrados rumbo al comn objetivo de la libre circulacin de
las personas, como fundamento del desarrollo y propulsor de la integracin regional, e
instar a los pases que aun no lo han hecho a adherir a los Acuerdos de Residencia y
Regularizacin Migratoria del MERCOSUR y Estados Asociados.
17.- Su decisin de consolidar la Conferencia Sudamericana sobre Migraciones como
una instancia permanente de dilogo poltico y cooperacin en la regin. La Presidencia
Pro Tmpore, en consulta con todos los pases, presentar en la IX Conferencia un
proyecto que proponga los mecanismos de funcionamiento y desarrollo estratgico de
la CSM.
18.- En el marco de las buenas prcticas sobre gestin migratoria acuerdan conformar
la Red Sudamericana Para la Gobernabilidad Migratoria, con el objetivo de aprovechar
y difundir las capacidades desarrolladas por cada pas que integra la CSM y potenciarla
con base en la cooperacin horizontal sudamericana y al fortalecimiento de la
LQWHJUDFLyQUHJLRQDO
CAPITULO VIII
GENERACION DE EMPLEO PARA POBLACION VULNERABLE.
Se define como poblacin en situacin de vulnerabilidad, el conjunto de personas o
grupos poblacionales que se encuentran en condiciones de fragilidad, bien sea por su
condicin tnica, de gnero, edad, capacidad funcional, nivel econmico, cultural y que
requieren de una atencin especializada por parte de las entidades del Estado, para
favorecer los procesos de inclusin social, donde se reconozca la diferencia y se
promueva la equidad.177
1. AMPARO CONSTITUCIONAL
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
177
www.sena.edu.co
178
Ley 387 de 1997. Por la cual se adoptan medidas para la prevencin del
desplazamiento forzado; la atencin, proteccin, consolidacin y esta
estabilizacin socioeconmica de los desplazados internos por la violencia en la
Repblica de Colombia.
Artculo 1.- Del desplazado. Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a
migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o
actividades econmicas habituales, porque su vida, su integridad fsica, su seguridad o
libertad persona]es han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con
ocasin de cualquiera de las siguientes situaciones:
Conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada,
violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional
humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan
alterar drsticamente el orden pblico.
180
Corte Constitucional. Sentencia T 602 de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentera.
Amparo Jurisprudencial
/D 6DOD 7HUFHUD GH 5HYLVLyQ DO UHVROYHU VREUH ODV SUHVHQWHV DFFLRQHV GH WXWHOD
concluye que por las condiciones de vulnerabilidad extrema en las cuales se encuentra
la poblacin desplazada, as como por la omisin reiterada de brindarle una proteccin
oportuna y efectiva por parte de las distintas autoridades encargadas de su atencin, se
han violado tanto a los actores en el presente proceso, como a la poblacin desplazada
en general, sus derechos a una vida digna, a la integridad personal, a la igualdad, de
peticin, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educacin, al mnimo vital y a
la proteccin especial debida a las personas de la tercera edad, a la mujer cabeza de
familia y a los nios (apartados 5 y 6). Esta violacin ha venido ocurriendo de manera
masiva, prolongada y reiterada y no es imputable a una nica autoridad, sino que
obedece a un problema estructural que afecta a toda la poltica de atencin diseada
por el Estado, y a sus distintos componentes, en razn a la insuficiencia de recursos
destinados a financiar dicha poltica y a la precaria capacidad institucional para
implementarla. (apartado 6.3) Tal situacin constituye un estado de cosas
La condicin de desplazado, la posibilidad de que esta se origine por la
accin legtima del Estado y el principio de la buena fe procesal.
3.4.1. Conforme a la definicin que trae el artculo 1 de la Ley 387 de 1997:
(V GHVSOD]DGR WRGD SHUVRQD TXH VH KD YLVWR IRU]DGD D PLJUDU GHQWUR GHO WHUULWRULR
nacional abandonando su localidad de residencia o actividades econmicas habituales,
porque su vida, su integridad fsica, su seguridad o libertad personales han sido
vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasin de cualquiera de
las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores,
violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al
Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones
anteriores que puedan alterar o alteren drsticamente el orden pblico.
Por otra parte el artculo 2 de los 3ULQFLSLRV 5HFWRUHV GH ORV 'HVSOD]DPLHQWRV
,QWHUQRV[109] define a los desplazados como:
"las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o
huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, como resultado o para evitar los
efectos de un conflicto armado, por situaciones de violencia generalizada, por
organizados al margen de la Ley, lo que puede dar lugar a enfrentamientos entre estos
y la Fuerza Pblica, que sin estar dirigidos a la poblacin civil hagan que sta tema por
su vida e integridad personal. En tal circunstancia, obrando el Estado legtimamente en
cumplimiento de su funcin de combatir esos grupos, puede ocasionar una situacin de
desplazamiento forzado generada en confrontacin armada.
3.4.6. En estos casos, la interpretacin que hagan las autoridades sobre las
circunstancias que dan lugar al desplazamiento debe tomar en cuenta las especiales
condiciones que aquejan a una persona cuyas condiciones de vida se ven
necesariamente afectadas por la cercana de los combates y la intensidad de los
mismos, realizar la interpretacin de los hechos que mejor favorezca la proteccin de
los derechos fundamentales y presumir la buena fe de quien manifiesta encontrarse en
situacin de desplazamiento Al respecto ha dicho la Corte:
$O SUHVXPLUVH OD EXHQD IH VH LQYLHUWH OD FDUJD GH OD SUXHED \ SRU HQGH VRQ ODV
autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la
calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmacin a quien
corresponde probar la no ocurrencia del hecho. El no conocimiento de la ocurrencia del
hecho por autoridad gubernamental alguna no es prueba de su no ocurrencia. Es
apenas prueba de la inmanejable dimensin del problema que hace que en muchas
ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas
ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la
persona que no est siendo vctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es
inminente la necesidad de la presuncin de buena fe si se le pretende dar proteccin al
GHVSOD]DGR[112]
apenas prueba de la inmanejable dimensin del problema que hace que en muchas
ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas
ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la
persona que no est siendo vctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es
inminente la necesidad de la presuncin de buena fe si se le pretende dar proteccin al
GHVSOD]DGR[21].
Si bien una afirmacin de esta naturaleza no puede llevar al extremo de considerar que
toda prueba sumaria acredita una calidad especfica y por lo tanto un beneficio
determinado, es prudente sealar que no se pueden desconocer las dificultades bajo
las cuales las vctimas del conflicto tienen que desarrollar todo un trmite, muchas
veces engorroso y aparentemente infinito, bajo el auspicio legtimo de la bsqueda de
una asistencia ntegra por parte del Estado. As mismo, las autoridades pblicas deben
conocer las obligaciones que se derivan de la inversin de la carga de la prueba, por
cuanto sobre ellas recae la responsabilidad exclusiva de desvirtuar cualquier afirmacin
TXHVREUHODPDWHULDHOGHVSOD]DGRUHDOLFH
asociadas al conflicto armado interno. De manera que, por ejemplo, el desarrollo del
componente de generacin de ingresos para poblacin desplazada debe ir articulado
FRQ HO GHVDUUROOR GH ORV FRPSRQHQWHV GH YLYLHQGD \ GH DOLPHQWDFLyQ 5HVDOWDGR
agregado al texto)
En la sentencia T-078 de 2004, la Corte protegi los derechos de un grupo de vctimas
de desplazamiento forzado interno que se haban reubicado en una zona de alto riesgo
y cuyo desalojo haba sido ordenado por la alcalda, sin que se les ofreciera un
DOEHUJXH WHPSRUDO GLJQR Sin embargo, la peticin principal de los accionantes tiene
que ver con la situacin de indefensin en la cual se ven comprometidos, por estar
habitando una zona de riesgo. En este punto, no resulta aceptable que una entidad del
Estado asegure brindar apoyo para alojamiento, en un territorio que ha sido declarado
como zona de riesgo por inundacin o deslizamiento. En estos casos, en virtud de la
posicin de garante que tienen estas instituciones, su deber consiste en brindar el
alojamiento transitorio en condiciones dignas, de acuerdo a lo estipulado por el artculo
GHOD/H\GH
Para que un hogar desplazado acceda a una lnea de este tipo de crditos es
necesario que el aspirante jefe o jefa de hogar, VHD VXMHWR GH FUpGLWR \ TXH WHQJD
GHILQLGD VX UHVLGHQFLD R HO OXJDU GRQGH HMHUFHUi OD DFWLYLGDG SURGXFWLYD. Una vez
escogido, el hogar debe pagar al banco la consulta en la Central de Riesgos del Sector
Financiero. Luego, el pago del crdito se realiza a travs de los desembolsos
acordados.
La implementacin de la poltica pblica respecto del componente de generacin de
ingresos ha sufrido empero cambios importantes en la prctica, pues est siendo
sustentada bsicamente en el crdito. As, con un gran nfasis en las acciones
previstas desde el esfuerzo local, en las alianzas estratgicas institucionales de orden
nacional e internacional con la empresa privada, y en la postulacin colectiva o
asociativa, se tiene que los proyectos productivos para poblacin desplazada, en el
mbito rural, deben ser puestos en marcha a partir de (i) una identificacin plena del
proyecto, (ii) rigurosos estudios de factibilidad, sostenibilidad y rendimiento, y (iii)
respaldo de intermediarios financieros bancos, corporaciones y dems entidades
crediticias e integradores organizaciones no gubernamentales, asociaciones y
agremiaciones de productores, cooperativas no financieras que desarrollen proyectos
agropecuarios con poblacin vulnerable, a travs de los cuales se asegure su
comercializacin. Adems, el programa ofrece capacitacin para los grupos
poblacionales que estn interesados en participar del mecanismo y que por razones
tcnicas o formales no han podido identificar su proyecto ni definir su lnea de trabajo y
accin.
Entre tanto, el programa de capital semilla ha sido abolido. Ahora, la labor de la Red de
Solidaridad Social se centra en el aliento al programa Red de Seguridad Alimentaria
RESA, el cual se articula al desarrollo de proyectos productivos integrales asociativos
financiados por FINAGRO. Este programa consiste en la provisin de bienes y servicios
entregados por una sola vez, para que los hogares desplazados asociadas dispongan
de raciones de alimento diario pan coger, hasta tanto el proyecto productivo integral
macro ofrezca sus resultados. Entre tanto, en el mbito urbano la estrategia se traza a
travs del establecimiento de alianzas con el Ministerio de Desarrollo, entidades
internacionales, organizaciones no gubernamentales, la empresa privada y entidades
financieras como el Instituto de Fomento Industrial (IFI) y Bancoldex. Estas iniciativas
deben surgir del resorte institucional local municipio y departamento, de las
organizaciones no gubernamentales y de las organizaciones de poblacin desplazada.
Con todo, sigue siendo plenamente vigente lo establecido en la Gua de atencin sobre
FDSDFLWDFLyQ ODERUDO SDUD -yYHQHV 'HVSOD]DGRV y 7UDEDMR D VX DOFDQFH. El primero
de ellos est orientado a rehabilitar social y laboralmente a personas desplazadas entre
los 17 y los 30 aos de edad, que tengan como grado escolar mnimo 8 grado. Este
programa, de acuerdo con lo consignado en la citada gua, est diseado para que los
productos se ajusten a la demanda de la empresa pblica y privada. El segundo
programa persigue estos mismo fines, pero capacitando a poblacin desplazada de
mnimo 17 aos de edad y con cualquier grado de escolaridad, aunque est dirigido
preferentemente a las personas jefas de hogar que deseen emplearse en empresas
pblicas o privadas. Cada de uno de dichos programas contempla una fase tcnica de
aprendizaje y una fase prctica o pasanta.
Ley 324 de 1996 Por la cual se establecen normas a favor de la poblacin sorda.
Decreto N 369 de 1994 que modifica la estructura y funciones del Instituto Nacional
para Ciegos INCIDecreto N 2082 de 1996 reglamenta la atencin educativa para personas con
limitaciones o capacidades excepcionales.
Decreto N 2369 de 1997 ofrece recomendaciones de atencin a personas con
limitacin auditiva.
Decreto N 3011 de 1997 sobre adecuacin de instituciones en programas de
educacin bsica y media de adultos con limitaciones.
Decreto N 0672 de 1998 relacionado con la educacin de nios sordos y la lengua
de seas.
Norma Tcnica 4595 que establece los requisitos para el planeamiento y diseo
fsico-espacial de nuevas instalaciones escolares,acogiendo los temas de
accesibilidad, seguridad y comodidad.
Norma Tcnica 4596 establece requisitos para disear y desarrollar un sistema
integral de sealizacin en las instituciones educativas, que contribuya a la
seguridad y fcil orientacin de los usuarios dentro de stas, dispone el uso de
seales para personas con discapacidad.
Normas Tcnicas 4732 y N 4733, especifican los requisitos que deben cumplir y
los ensayos a los que se deben someter los pupitres y las sillas destinadas para uso
de los estudiantes con parlisis cerebral y en sillas de ruedas, respectivamente.
2.2.5 Comunicacin e Informacin
Ley 335 de 1996 relacionada con la Comisin Nacional de Televisin (CNT) y
PHGLDQWH OD FXDO VH FUHD OD WHOHYLVLyQ SULYDGD RUGHQD HQ VX $UWtFXOR TXH ..Se
deber incluir el sistema de subtitulacin o lengua manual para garantizar el acceso
de este servicio a las personas con problemas auditivos o sordas.
derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del salario, sin perjuicio
de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo modifiquen, adicionen,
FRPSOHPHQWHQRDFODUHQ
Dicha disposicin fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de esta
Corporacin quien, en sentencia C-531 de 2000 declar su exequibilidad condicionada,
bajo el entendido de que el pago de la indemnizacin al trabajador discapacitado no
convierte el despido en eficaz, si ste no se ha hecho con previa autorizacin del
Ministerio del Trabajo. De tal manera que, la indemnizacin se constituye como una
sancin para el empleador, y no como una opcin para ste de despedir sin justa causa
a un trabajador discapacitado.
Igualmente, en sentencia T-198 de 2006, la Corte seal que el artculo 26 de la Ley
361 de 1997 consagra lo que puede denominarse proteccin laboral reforzada positiva
y negativa a favor de personas con discapacidad. As, hay SURWHFFLyQODERUDOSRVLWLYD
cuando la limitacin de una persona, no es motivo suficiente para obstaculizar una
vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear; por el contrario, hay
SURWHFFLyQ ODERUDO QHJDWLYD cuando, en aplicacin de la Ley en mencin, la persona
discapacitada no puede ser despedida o su contrato terminado por razn de su
limitacin, sin que medie una autorizacin de la Oficina de Trabajo. De producirse ese
despido, sin la respectiva autorizacin del Inspector del Trabajo, el empleador deber
cancelar una indemnizacin equivalente a ciento ochenta (180) das de salario, sin
perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar de
conformidad con el Cdigo Sustantivo de Trabajo y dems normas que lo modifiquen,
adicionen o complementen.
La Ley 1275 de 2009, al disear la nueva poltica pblica sobre enanismo, enunci en
primer lugar, que las personas que presentan esta condicin, deben gozar de los
mismos beneficios y garantas contemplados en las leyes vigentes y otorgadas a favor
de la poblacin con discapacidad, entre otras como la anteriormente descrita. Por ende,
al incluir a los ciudadanos de talla pequea en la categora de personas con
discapacidad, lo cierto es que se logr bajo esa calidad que tales ciudadanos sean
objeto de un trato constitucional especial, con unas normas concretas y una proteccin
nacional e internacional tcnicamente pertinente, que les asegure en muy corto plazo,
mayores posibilidades de participacin social en condiciones de igualdad. Adems,
como muchas de las polticas y normas en materia de discapacidad ya estn
consolidadas y pretenden suplir necesidades relacionadas precisamente con (i) el
acceso a la infraestructura; (ii) mejores fuentes de trabajo e (iii) integracin social,
econmica, laboral, educativa etc., que son en gran parte las mismas exigencias de las
personas de talla baja, stas normas, adaptadas a sus condiciones particulares de
estos ciudadanos, significan una mayor atencin y apoyo a la superacin de las
limitaciones sociales que sufren las personas de talla baja en la actualidad. Del mismo
modo, acceden por ese hecho, a la proteccin internacional que esa categora les
confiere y pueden de esta forma, hacerse parte de los colectivos de personas con
discapacidad en la toma de decisiones relacionadas con las polticas propias de su
condicin, ya que la discapacidad en cada una de sus formas, -vgr. personas con
limitaciones visuales, auditivas, de movilidad, etc. -, requiere una proteccin particular
para los diferentes tipos de discapacidad que debe ser incluida dentro de la poltica
general, y que en cada caso verifica y da respuestas a las necesidades propias de cada
limitacin. Ello, aunado a las fuentes internacionales y las dems consideraciones ya
expuestas sobre el tema de la vulnerabilidad hace explicable que el legislador haya
optado por incluir a las personas de talla baja entre los ciudadanos con discapacidad,
para asegurar as su proteccin reforzada.
2.3 PROTECCION AL MENOR TRABAJADOR
2.3.1 Marco Internacional
1. La aptitud de los menores para el empleo que estn ejerciendo deber estar sujeta a
la inspeccin mdica hasta que hayan alcanzado la edad de dieciocho aos.
2. El empleo continuo de una persona menor de dieciocho aos deber estar sujeto a la
repeticin del examen mdico a intervalos que no excedan de un ao.
3. La legislacin nacional deber:
a) determinar las circunstancias especiales en las que, adems del examen anual,
deber repetirse el examen mdico, o efectuarse con ms frecuencia, a fin de
garantizar una vigilancia eficaz en relacin con los riesgos que presenta el trabajo y con
el estado de salud del menor tal como ha sido revelado por los exmenes anteriores; o
b) facultar a la autoridad competente para que pueda exigir la repeticin del examen
mdico en casos excepcionales.
Fuente: www.minproteccionsocial.gov.co
oportunidad la Corte reiter el carcter especial de los derechos de los nios y nias,
acudiendo a la previsin constitucional establecida en el artculo 44, disposicin de la
cual se extrae el carcter especial y prevalente los derechos fundamentales de los
nios, al sealar que VHUiQSURWHJLGRVFRQWUDWRGDIRUPDGHDEDQGRQRYLROHQFLDItVLFD
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos
ULHVJRVRV y menciona adems que OD IDPLOLD OD VRFLHGDG \ HO (VWDGR WLHQHQ OD
obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechoV.
([SOLFy OD &RUWH Las razones bsicas de esta proteccin a los nios y a los
adolescentes (Art. 45 C.P) son, por una parte, su naturaleza frgil o vulnerable, por
causa del desarrollo de sus facultades y atributos personales, en grado inverso a su
evolucin, en la necesaria relacin con el entorno tanto natural como social, y, por otra
parte, el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la
JDUDQWtDGHODLQWHJULGDGVDOXGHGXFDFLyQ\ELHQHVWDUGHORVPLVPRV. Adiciona en este
sentido: Estas situaciones ponen de presente la necesidad apremiante de que el
Estado colombiano procure instrumentos eficaces para cumplir la enorme
responsabilidad que entraan la asistencia y la proteccin de su poblacin infantil, entre
los FXDOHVRFXSDQOXJDUSUHSRQGHUDQWHORVDFXHUGRVGHFRRSHUDFLyQLQWHUQDFLRQDO
5.3. Mediante Sentencia C-203 de 2005, la Corte Constitucional declar exequible el
pargrafo 2 del artculo 19 de la Ley 782 de 2002, por medio de la cual se prorroga la
vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999. La
Corte reiter lo expuesto en la Sentencia T-514 de 1998, sobre la proteccin especial
de la niez y la preservacin del inters superior y prevalente del menor. All menciona
la Corte Constitucional que el concepto del inters superior del menor consiste en el
reconocimiento de una FDUDFWHUL]DFLyQ MXUtGLFD HVSHFtILFD para el nio, basada en la
naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la
sociedad y el Estado, la obligacin de darle un trato acorde a esa prevalencia TXH OR
proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice
el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista fsico, psicolgico,
intelectual y moral y la correcta evolucin de su personalidaG. Se precis en la misma
oportunidad que el principio en mencin VH HQPDUFD HQ ORV SUHVXSXHVWRV GHO (VWDGR
Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado, en consideracin al grado de vulnerabilidad del
menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formacin, y
WLHQHHOSURSyVLWRGHJDUDQWL]DUHOGHVDUUROORGHVXSHUVRQDOLGDGDOPi[LPRJUDGR.
En igual sentido, en la Sentencia T-979 de 2001[22] VH H[SOLFy HOUHFRQRFLPLHQWR
de la prevalencia de los derechos fundamentales del nio propende por el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado, en consideracin al grado de vulnerabilidad del
menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formacin, y
WLHQHHOSURSyVLWRGHJDUDQWL]DUHOGHVDUUROORGHVXSHUVRQDOLGDGDOPi[LPRJUDGR. De
igual manera la Corte hace alusin a la Sentencia T-510 de 2003, explic que la
determinacin del inters superior del menor se debe efectuar en atencin a las
circunstancias especficas de cada caso concreto. En la Sentencia se analiz el tema
relativo a la edad mnima de responsabilidad penal, o edad mnima para efectos de
atribucin de responsabilidad penal a los menores, que es abordado por la regla 4.1.,
del Convenio.
(O(VWDGR\ODVRFLHGDGJDUDQWL]DQODSURWHFFLyQLQWHJUDOGHODIDPLOLD
2.4.2 Marco Legal
Ley 82 de 1993. Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la
mujer cabeza de familia.
ARTCULO 2o.
JEFATURA FEMENINA DE HOGAR. Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley
1232 de 2008.
Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categora
social de los hogares, derivada de los cambios sociodemogrficos, econmicos,
culturales y de las relaciones de gnero que se han producido en la estructura familiar,
en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su
posicin y condicin en los procesos de reproduccin y produccin social, que es objeto
de polticas pblicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de
la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o
casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, econmica
o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces
o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica,
sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero permanente o deficiencia
sustancial de ayuda de los dems miembros del ncleo familiar.
PARGRAFO. La condicin de Mujer Cabeza de Familia y la cesacin de la misma,
desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deber ser declarada ante
notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias bsicas del respectivo
caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.
Decreto 586 de 2004. Por el cual se modifica el Decreto 2340 de 2003, en lo
relacionado con las medidas para acceder a los beneficios del Fondo para el
Fomento del Empleo y Proteccin al Desempleado.
ARTCULO 1o. Modifcase el artculo 14 del Decreto 2340 de 2003 el cual quedar as:
"Artculo 14. Jefes Cabeza de Hogar Desempleados. Para efectos del presente decreto,
se considera Jefe Cabeza de Hogar Desempleado, la persona que acredite esta
Fuente: http://www.presidencia.gov.co/equidad/prog_famili.htm