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LEGISLACION LABORAL

OBSERVATORIO DE MERCADO DE TRABAJO


CAPITULO I
DEL TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO
1. DEFINICIN DE TRABAJO
El trabajo es una actividad exclusiva del hombre, donde quienes intervienen en la
relacin lo hacen bajo el inters de recibir algo a cambio. El empleador se beneficia con
la tarea realizada y el trabajador con su paga, y los dems favores a que se hace
acreedor.
Al referirse al trabajo, el tratadista colombiano DOMINGO CAMPOS RIVERA manifest:
1R HV SRVLEOH FRQFHELU DO KRPEUH VLQ DVRFLDUOR D DOJXQD DFWLYLGDG SURGXFWLYD QL VH
concebira el estado actual de desarrollo de la sociedad si no se tuviera presente el
papel que el trabajo ha desempeado en la creacin de todo el conjunto de bienes de
que disfruta la humanidad para la satisfaccin de su mltiples necesidades. Todo el
progreso que puede admirar la humanidad es fruto del trabajo. Sin la actividad
productiva del hombre seguramente fuera muy distinta la realidad que hoy se nos ofrece
DODYLVWD1
Segn el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el
derecho a trabajar FRPSUHQGHHOGHUHFKRGHWRGDSHUVRQDDWHQHUODRSRUWXQLGDGGH
JDQDUVHODYLGDPHGLDQWHHOWUDEDMROLEUHPHQWHHVFRJLGRRDFHSWDGR
Y es que el trabajo, desde su ptica de derecho deber, debe ser humanizado, as lo han
sostenido las ceQWUDOHV REUHUDV El trabajo como manifestacin de las capacidades
creativas de hombres y mujeres que se consideran tiles y capaces de contribuir al
bienestar social y a la convivencia, requiere un esfuerzo de valoracin y humanizacin
en virtud del reconocimiento econmico y social, de la garanta y aplicacin de derechos
plenos, pues la persona trabaja no slo para satisfacer necesidades propias de la
supervivencia, sino tambin para satisfacer su necesidad de la comunidad, pues,
adems del desarrollo y realizacin personal que prodiga, el trabajo facilita a la persona
el cumplimiento de su vocacin profesional y es un insustituible medio de servicio a la
sociedad.2

1

Campos Rivera Domingo, Derecho Laboral Colombiano. Temis, Bogot, pag. 5

Iscod UGT, CUT, FECODE, Los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Bogot, 2007, pag. 11

Respecto de la obligatoriedad de que el trabajo tenga carcter remunerado, la


Corte Constitucional, en sentencia T 174 de 1997 seal: (VSURSLRGHODGLJQLGDG
en que debe desenvolverse la relacin laboral que el trabajo se remunere
proporcionalmente a su cantidad y calidad. Todo trabajo debe ser remunerado, desde el
primer minuto en que se presta, pues del salario depende la subsistencia del trabajador
y el sostenimiento de su familia. Que se le pague por vincular su fuerza, su ingenio, su
pericia y su tiempo a las finalidades de otro es algo que se constituye en derecho
inalienable a partir del trabajo mismo y no por las solemnidades o trmites de ndole
legal o reglamentario con base en las cuales se haya pactado la prestacin de servicios
personales. El artculo 53 de la Constitucin seala como postulado, insustituible en el
Estatuto del Trabajo que debe expedir el legislador, el de la "primaca de la realidad
sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".
(Subrayado fuera de texto).
2. DIMENSIN SOCIAL DEL TRABAJO
Se debe considerar que la dimensin social del trabajo se basa en la capacidad que
poseen los seres humanos de relacionarse con sus iguales, en tal sentido, dado que el
acto de trabajar vincula al hombre con sus semejantes, dicho valor social exalta tanto el
hecho mismo de trabajar, como al ser humano trabajador, con lo que en definitiva, el
trabajo agrega un valor importantsimo a la comunidad. Con base en esta dimensin
social del trabajo, la misma Corte Constitucional ha concebido al trabajo como un
mecanismo de insercin social3, cuyo objetivo especfico para el cumplimiento de los
propsitos proteccionistas del Estado debe ser el de garantizar tanto la productividad
econmica de las empresa, as como el desarrollo personal del ser humano.
En tal sentido, visto desde el punto de vista de su dimensin social, el trabajo ha sido
uno de los pilares fundantes del Estado de Derecho. As lo ha sealado la Corte
Constitucional:
El trabajo es fundamento del Estado Social de Derecho. Al incluir el artculo 1 de la
Constitucin el trabajo como uno de los pilares de la repblica colombiana el
Constituyente quiso reconocer el mrito del esfuerzo personal y su contribucin a la
construccin de una comunidad poltica integrada por ciudadanos, libres y
responsables. El trabajo como aporte al proceso de mejoramiento de las condiciones de
vida de todos los colombianos es visto as como presupuesto de un orden econmico,

3

Sentencia 1083 de 2007: El mbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo especfico para el
cumplimiento de esos propsitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad econmica de las
personas discapacitadas, as como su desarrollo personal. De ah que, elemento prioritario de esa
proteccin lo constituya una ubicacin laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a
los bienes y servicios bsicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334),
SDUDWRGRVDTXHOORVTXHVHHQFXHQWUHQHQHGDGGHWUDEDMDU

poltico y social justo. De acuerdo a lo anterior, la Corte ha establecido que, en


concordancia con la clusula del Estado Social de Derecho, el trabajo es un derecho
cuya satisfaccin efectiva debe ser uno de los fines estatales predominantes. As, el
derecho al trabajo no solamente alude a las condiciones en las cuales se desempean
los empleados, sino tambin comprende aspectos relacionados con el acceso al empleo
de aquellas personas que ofrecen su trabajo pero an no estn empleadas.
En igual sentido, la sentencia T 727 de 1999 expuso:
El trabajo, valor fundante sobre el cual descansa la estructura del Estado social de
derecho colombiano y, a la vez, derecho y obligacin social que goza de proteccin
especial estatal en cualquiera de sus modalidades, presenta como presupuesto
esencial para su efectividad un desarrollo en condiciones dignas y justas, dentro de
las cuales cabe destacar el pago de la remuneracin mnima vital, la cual, adems
de retribuir la labor prestada, permite asegurar, no slo al trabajador, los medios
econmicos de subsistencia necesarios sino, de igual manera, a todos los
componentes del ncleo familiar que se benefician del mismo. De esta manera, el
pago oportuno, peridico y completo del salario se configura en una obligacin
ineludible e inaplazable del patrono frente al derecho del trabajador a recibirlo, cuyo
incumplimiento trae consigo la vulneracin adicional de otros derechos, como la
seguridad social y la vida, al igual que el derecho a la subsistencia.

3. DERECHO DEL TRABAJO


3.1 Concepto general
El derecho del trabajo contempla, adems de las relaciones entre trabajadores y
empleadores, las actividades de las asociaciones profesionales. Este derecho
comprende el conjunto de normas legales encaminadas a regir las relaciones entre
prestadores de un servicio personal y los beneficiarios de la labor. El derecho del
trabajo mira esas vinculaciones en la medida en que el trabajo se realiza bajo la
dependencia del empleador, en oposicin al servicio autnomo que se ejecuta
libremente por cuenta propia.4
3.2 Caractersticas del Derecho del Trabajo
a. Dinmico: Se adapta a las situaciones, sociales, econmicas, histricas y
polticas permitiendo su constante evolucin.

Guerrero Figueroa Guillermo, Leyer, Bogot, 1999, pag 43

b. Gran fuerza expansiva: Surgi para proteger a los obreros y hoy regula todas
las relaciones jurdicas laborales., inclusive las del sector cooperativo solidario.
c. Imperativo: Son normas de orden pblico, por lo tanto de obligatorio
cumplimiento para todos. La falta de acatamiento acarrea sanciones de orden
patrimonial, disciplinario y administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional se
pronunci en sentencia C 781 de 2003 en los siguientes trminos:
$FRUGHFRQHVWHLPSHUDWLYRODOH\ODERUDO DUWGHO&67 KDGHVDUUROODGRFRPR
una de sus normas rectoras el que sus disposiciones son de orden pblico, por lo
que tienen HIHFWR JHQHUDO H LQPHGLDWR y por tanto afectan los contratos de
trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a
regir, SHURQRWLHQHQHIHFWRUHWURDFWLYRHVWRHVQRDIHFWDQVLWXDFLRQHVGHILQLGDV
RFRQVXPDGDVFRQIRUPHDODVOH\HVDQWHULRUHV.
d. Universal: A travs de la creacin de entidades como la O.I.T. Los pases deben
ajustarse al cumplimiento de las normas de dichas organizaciones
internacionales.
e. Tuitivo: Su esencia la constituye la proteccin de los derechos de la parte ms
dbil en la relacin de trabajo.
f. Irrenunciables: Los derechos ciertos e indiscutibles otorgados en virtud de la ley
no pueden ser negociados por las partes. De acuerdo con el artculo 14 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo ODV GLVSRVLFLRQHV OHJDOHV TXH UHJXODQ HO WUDEDMR
humano son de orden pblico y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas
TXHHOODVFRQFHGHQVRQLUUHQXQFLDEOHV
4. REGULACIN DEL TRABAJO EN EL ORDEN INTERNACIONAL
4.1 La Carta Internacional de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas:
Aprobada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, cuyo artculo 23 previene que toda
persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo y el artculo
24 pregona que toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa
y satisfactoria que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de proteccin social.
4.2 La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos:

(Bogot, 1948), Proclama que el trabajo es un derecho y un deber social, no se


considerar como artculo de comercio y reclama respeto a la dignidad de quien lo
presta y ha de efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel
econmico decoroso.
4.3 El Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
Aprobado por la Ley 74 de 1968 dice en su artculo 6o. que los Estados partes
reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado y
tomarn las medidas adecuadas para garantizar este derecho. Y en el artculo 7o. los
Estados reconocen tambin que se asegure a los trabajadores condiciones de
existencia dignas para ellos y para sus familias.
4.4 La Convencin de Roma de 1950:
Sobre salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales
proscriben la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados (artculo 4o.)
4.5 El Pacto de San Jos de Costa Rica aprobado por Colombia por la Ley 16
de 1972 .
4.6 Convencin Americana de Derechos Humanos21 - CADH.
Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a los Estado Partes
a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la OEA reformada por el referido
Protocolo de Buenos Aires que tiene unos enunciados que son realmente propsitos
polticos cuando afirma:
/os Estados miembros -dice el articulo 31 de la Carta- a fin de acelerar su desarrollo
econmico, convienen en dedicar sus mximos esfuerzos al logro de las siguientes
metas:
3.6.6.1. Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per cpita
3.6.6.2. Distribucin equitativa del ingreso nacional,
3.6.6.3. Sistemas impositivos adecuados y equitativos
3.3.6.4. Modernizacin de la vida rural,
3.6.6.5. Industrializacin acelerada y diversificada,
3.3.6.6. Estabilidad del nivel de precios internos, de la armona con el desarrollo
econmico sostenido y el logro de la justicia social,
3.6.6.7. Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables
SDUDWRGRV

5. EN LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO- O.I.T.

Convenio 2. Sobre el desempleo, 1919.


Convenio 29. Sobre el trabajo forzoso, 1930.
Convenio 88. Sobre el servicio del empleo, 1948.
Convenio 111. Sobre la discriminacin (empleo ocupacin), 1958.
Convenio 138. Sobre la edad mnima, 1973

6. AMPARO CONSTITUCIONAL
Por su ubicacin dentro de la Constitucin y la naturaleza del derecho amparado, el
trabajo es un derecho fundamental. Por esto, recibe una proteccin especial, donde el
trabajador puede inclusive hacer uso de la figura constitucional de la Accin de Tutela
para buscar ayuda cuando considere que su empleador ha vulnerado los intereses
derivados del contrato de trabajo.
Fue la sentencia T 230 de 1994, la que defini el derecho al trabajo en la Constitucin
Poltica vigente, al respecto mencion:
/D &RQVWLWXFLyQ Colombiana, por su parte, no slo consagra todos los postulados
esenciales del Estado social de derecho, sino que de manera especfica, define al
trabajo como uno de los fundamentos del Estado y contempla plenas garantas
laborales para la consecucin de los fines propuestos. Como caractersticas esenciales
de esta nueva concepcin de las relaciones obrero-patronales sobresalen las
siguientes: 1) percepcin dialctica y conflictiva de los intereses que confluyen; 2)
carcter funcional de los conflictos como impulsadores de una sociedad pluralista,
solidaria y justa y 3) excepcin al principio del derecho romano de igualdad contractual
en beneficio GHODSURWHFFLyQHVSHFLDOGHORVLQWHUHVHVGHORVWUDEDMDGRUHV
Dada la importancia del derecho al trabajo dentro de la Constitucin Poltica, se
proceder a efectuar una breve resumen respecto de las menciones que trae la Carta
Magna al respecto:
6.1 En el prembulo
El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y
con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz
(resaltado fuera de texto)
6.2 En el artculo 1

Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de Repblica unitaria,


descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa
y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad
de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. (resaltado fuera
de texto)
6.3 En el artculo 25
El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de
la especial proteccin de Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas. (resaltado fuera de texto)
6.4 En el artculo 26
Toda persona es libre de escoger profesin u oficio UHVDOWDGRIXHUDGHWH[WR
6.5 En el artculo 53
El congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta
por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil,
proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable
al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales
de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el
adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad
y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las
pensiones legales.
Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
legislacin interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores.
Sobre este punto, respecto del Estatuto del Trabajo, vale la pena indicar que ante la
omisin del Congreso de la Repblica, en ejecutar las acciones tendiente a su
expedicin, la cual fue ordenada desde la expedicin de la Constitucin de 1991, la

Corte Constitucional en varias ocasiones ha exhortado al legislativo para que cumpla


con dicha obligacin de orden constitucional. As lo ha sealado:
En sentencia C 1064 de 2001:
Ahora bien, estos elementos bsicos de la nocin y las implicaciones del derecho al
trabajo tienen una materializacin concreta en el artculo 53 de la Constitucin. Esta
norma se ha encargado de sealar un conjunto de principios mnimos fundamentales, a
los cuales no solamente debe ajustarse el estatuto del trabajo que debe expedir el
Congreso obligacin que a 10 aos de la expedicin de la Carta Poltica del 91
no se ha cumplido-, sino todo el orden legal, pues constituyen la base valorativa que
ha hecho posible la aplicacin de la Constitucin en materia laboral; y que ha permitido
a la Corte Constitucional, acercar el texto de la Carta Poltica a la realidad
UHFRQRFLHQGR OD QHFHVLGDG GH IXQGDU D OD VRFLHGDG FRORPELDQD HQ HO UHVSHWR GH OD
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
SUHYDOHQFLD GHO LQWHUpV JHQHUDO DUWtFXOR  &3  La importancia que para el
ordenamiento jurdico laboral tiene el artculo 53, y su ntima relacin con el asunto que
ahora es objeto de estudio por parte de la Corte, exige una alusin ms detallada a
cada uno de los derechos en juego, particularmente, al derecho del trabajador a gozar
de una remuneracin mnima, vital y mvil.
En el mismo sentido, en sentencia C 750 de 2008 nuevamente solicit la expedicin
del Estatuto de Trabajo, con ocasin del inters en la firma del TLC con Estados
Unidos:
En razn a que el tratado de libre comercio con los Estados Unidos de Amrica impone
un mayor compromiso de los Estados Partes en la proteccin de los derechos de los
trabajadores tanto en lo individual como en lo colectivo frente al ordenamiento nacional
e internacional en el proceso de liberalizacin comercial, le permite a la Corte llamar la
atencin nuevamente del Congreso de la Repblica sobre la necesidad improrrogable
que expida el Estatuto del Trabajo que contenga los principios mnimos fundamentales
de la relacin laboral, segn lo ordena el artculo 53 de la Constitucin Poltica de
1991.

7. El trabajo como principio, deber y derecho


7.1 Como Principio
En primer lugar, al referirse al trabajo como principio, debe decirse que desde el
prembulo de la Constitucin se anuncia como uno de los fines esenciales y propsitos
que animaron la expedicin de la Constitucin bajo la concepcin del Estado como
social de derecho, el asegurar (sic) a las personas, la vida, la convivencia, el trabajo, la

justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Por esto en el artculo 1


consagra el trabajo como uno de los principios fundantes de ese nuevo modelo de
Estado. 5
Al respecto, la Corte Constitucional seal que el valor del trabajo se encuentra en el
VXHOR D[LROyJLFR GH OD &RQVWLWXFLyQ HO FXDO VHJ~Q HO prembulo se debe asegurar a
los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo
que garantice un orden poltico, econmico y social justo. Por ello el Constituyente, en
el artculo 1 de la Carta, le otorg al trabajo el carcter de principio informador del
Estado social de derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la
dignidad humana, la solidaridad de las personas y la prevalencia del inters general.6
Un aspecto fundamental del derecho al trabajo, que guarda relacin con los derechos
civiles y polticos, es la libertad en la eleccin y realizacin del trabajo. Concretamente,
el artculo 17 de la Constitucin prohbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de
personas en todas formas. En concordancia, el artculo 26 de la Constitucin consagra
OD OLEHUWDG GH HVFRJHU SURIHVLyQ X RILFLR 6H HQWLHQGH SRU OLEHUWDG GH WUDEDMR GH
acuerdo con la Carta, una expresin de la personalidad, voluntaria y no sometida a
dominio o imposicin ni del Estado ni de los particulares, para escoger profesin y
oficio.7
El trabajo como derecho, implica una regulacin fundada en la libertad para
seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realizacin de
una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo
intelectual o material, sin que puedan impedrselo los particulares ni el Estado a quien,
por el contario, le compete adoptar las polticas y medidas tendientes a su proteccin y
garanta.8
7.2 Como deber
Es en su esencia, un postulado de armona social y de racionalizacin de los recursos
humanos que impone a todos los asociados, en condiciones de producir y de aportar
sus capacidades al proceso econmico o social, la carga de contribuir al bienestar
colectivo, mediante su activa participacin.9

5

Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2002

Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1992

Corte Constitucional. Sentencia T-014 de 1992, C- 107 de 2002, entre otras.

Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2002

Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 1997

7.3 Como derecho


Como ya se dijo, dentro de un Estado social de derecho, el trabajo es un derecho
individual y una obligacin social que goza de especial proteccin del Estado en todas
sus modalidades, tal y como lo establece el artculo 25 de la Constitucin. La Corte
&RQVWLWXFLRQDOSUHFLVyTXHQRVyORODDFWLYLGDGODERUDOVXERUGLQDGDHVWiSURWHJLGDSRU
el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercitado de
forma independiente por el individuo, est comprendido en el ncleo esencial del
derecho al trabajo. La Constitucin, ms que al trabajo como actividad abstracta,
protege al trabajador y su dignidad. De ah el reconocimiento a toda persona del
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, as como la manifestacin de la
HVSHFLDOSURWHFFLyQGHO(VWDGRHQWRGDVVXVPRGDOLGDGHV
El mismo artculo 25 no se detiene en el punto de garantizar a las personas el acceso a
un trabajo; va ms all, al establecer que el desempeo de ese trabajo debe darse en
condiciones dignas y justas. No es suficiente el obtener un trabajo para entender
garantizado ese derecho. Deben tambin concurrir otras condiciones que
complementan el cabal desempeo de las labores que se encomiendan al trabajador.
As mismo, ha dicho la Corte que toda medida, bien sea la adopcin de una poltica
pblica, la regulacin de las relaciones en las empresas del estado o las decisiones de
los empresarios privados, que afecte las condiciones de trabajo, debe ajustarse al
artculo 25 de la Constitucin, que garantiza unas condiciones dignas y justas por fuera
de las cuales nadie est obligado a trabajar.10
8. CONCEPTO DE TRABAJO DIGNO O DECENTE
No es posible concebir el derecho al trabajo aislado de la dignidad humana. La
responsabilidad del Estado va ms all de garantizar el derecho a tener un trabajo, no
se trata de que garantice un trabajo o una actividad econmica, sino que el empleado
se encuentre en condiciones de seguridad, tranquilidad, estabilidad, igualdad,
remuneracin justa y en fin que se cumplan con los postulados y normas de carcter
nacional e internacional.
Para satisfacer plenamente este derecho no basta con tener un trabajo u ocupacin;
tambin resulta necesario que ese trabajo sea digno. El trabajo digno es entendido
como aquel que se realiza en condiciones propicias que garanticen al trabajador la
satisfaccin ms plena posible de todos sus derechos, enunciados de manera
exhaustiva en el derecho internacional de los derechos humanos. Un criterio relevante
para determinar que el trabajo no es digno es la explotacin a la que se ven sometidas
las personas en su trabajo y que, generalmente, est relacionada con elementos
bsicos del derecho como la prohibicin del trabajo forzoso, la no discriminacin en

10

Defensora del Pueblo, PROSEDHER, Defensora del Pueblo, Bogot D.C, 2005.

todos los niveles de empleo, la capacitacin, la remuneracin, la seguridad y la


salubridad, entre otros aspectos.
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), como principal centro de formulacin
de normas laborales internacionales, se ha ocupado de promulgar y desarrollar
programas en materia de trabajo digno y sealar sus aspectos econmicos, sociales y
polticos. Infortunadamente, a pesar de que la comunidad internacional aboga por el
respeto al derecho al trabajo y a que este sea digno, existen problemas importantes
para su efectiva realizacin en muchos pases miembros de la OIT, principalmente por
la disminucin de oportunidades de empleo y el deterioro de las condiciones
laborales.11
8.1 EVOLUCION DEL CONCEPTO DE TRABAJO DECENTE SEGN LA OIT12
Una primera aproximacin al significado de la expresin "trabajo decente" puede ser la
puramente gramatical, no siempre adecuada a conceptos tcnicos. Sin embargo, en
este caso, el significado literal de la voz "trabajo decente" es, por lo menos en espaol y
en ingls, particularmente apropiado. En efecto, en ingls una de las primeras
acepciones de la palabra "decent" es "satisfactory; of an acceptable standard",
agregndose en uno de los diccionarios consultados, el siguiente ejemplo: "All she
wants is a decent job with decent wages". Y en espaol, la sexta acepcin del adjetivo
"decente" es "de buena calidad o en cantidad suficiente". De lo que puede arrancarse
con la constatacin de que, an en el lenguaje comn, un trabajo decente es, por lo
menos, aquel suficiente en calidad y cantidad.
Como va dicho, la primera utilizacin expresa y formal de la expresin trabajo decente
en la OIT y en las ciencias del trabajo, se dara en la Memoria del Director General a la
Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, que lleva ese ttulo. All aparece una
primera definicin: trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y
dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con remuneracin
adecuada y proteccin social.
O sea que, en esta primera -y tal vez preliminar- formulacin, el trabajo decente se
caracterizara por los siguientes componentes: a) trabajo productivo; b) con proteccin
de derechos; c) con ingresos adecuados y d) con proteccin social. De conformidad con
lo expuesto luego en el mismo documento, habra que agregar un quinto carcter
esencial: e) el tripartismo y el dilogo social.

11

Defensora del Pueblo, PROSEDHER, Defensora del Pueblo, Bogot D.C, 2005

12

Tomado de: http://www.oit.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/rct/35rct/doc_ref/doc1/i.htm

Sin perjuicio de esto, ya en el documento comentado aparece la decisin de relacionar


esa nocin preliminar de trabajo decente con los cuatro objetivos estratgicos fijados
para el programa de la OIT para 2000-2001, que se supone, tenderan a la consecucin
de un trabajo decente. Estos cuatro objetivos estratgicos son: a) la promocin de los
derechos laborales; b) la promocin del empleo: c) la proteccin social contra las
situaciones de vulnerabilidad y d) el fomento del dilogo social.
En un documento regional apenas posterior, el trabajo decente aparece definido como
un empleo de calidad que respete los derechos de los trabajadores y a cuyo respecto
se desarrollen formas de proteccin social (13). Llaman la atencin algunas diferencias:
se sustituye la idea de trabajo productivo por la de empleo de calidad; no aparece la
referencia a los ingresos adecuados, que puede considerarse subsumida en la de
calidad del empleo y tampoco figura la referencia al tripartismo y el dilogo social,
aunque sta tambin podra considerarse nsita en el respeto a los derechos de los
trabajadores.
Estos caracteres que no figuran en la definicin propuesta en el referido documento,
son -en cambio- mencionados y desarrollados luego, incluyendo otros de inters, como
la formacin profesional.
Posteriormente, en el primer informe global correspondiente al procedimiento de
seguimiento de la Declaracin de la OIT sobre los Principios y derechos fundamentales
en el trabajo (1998), referido a la libertad sindical y la negociacin colectiva, se
relaciona ntimamente a la libertad sindical con el trabajo decente, considerando a
aquella como condicin y carcter esencial de ste.
En efecto, este documento comienza destacando "el cometido crucial de la libertad
sindical y de la negociacin colectiva para alcanzar el objetivo de un trabajo decente",
concepto que se reitera ms adelante.
En otros documentos, el Director General de la OIT ensay nuevas definiciones
anlogas a las antes referidas, que ratifican algunos elementos, subrayan otros y
aaden otros ms.
As, por ejemplo, la que dice que "por trabajo decente se entiende el trabajo que se
realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana". En ella
aparecen nuevos conceptos relevantes, como el de seguridad que, como se ver, ha
ido cobrando cuerpo en la formulacin del trabajo decente, y los de equidad y de
dignidad humana, ntimamente relacionados con el ya referido contenido tico de la
idea.
Otra definicin formulada por el mismo Director General de la OIT, es la que presenta al
trabajo decente como el trabajo productivo en el cual los derechos son respetados, con
seguridad y proteccin y con la posibilidad de participacin en las decisiones que

afectan a los trabajadores. En este caso destacan la reiteracin de la idea de seguridad


en el trabajo y la ratificacin de la necesidad de participacin.
Como ya se adelant, se cometi al Instituto Internacional de Estudios Laborales (IIEL)
elaborar el paradigma de trabajo decente y formular estrategias para su difusin y
promocin. En los primeros documentos oficiales emanados del IIEL luego de recibir
este mandato, aparecen algunas reflexiones que interesa resear.
Por una parte, se dice que la tarea central del Instituto ser ahora la de "crear un
paradigma de trabajo decente" y dotarlo de "una estructura terica". Por otra parte,
tambin el Instituto relaciona ese concepto an no totalmente definido de trabajo
decente con cuatro de los objetivos estratgicos de la OIT para 2000-2001,
identificndolos como sus "cuatro componentes bsicos" y agregando que el trabajo
decente no es la suma de estos supuestos componentes, sino el resultado de su
interaccin.
Adems, en el Programa y Presupuesto del Instituto para 2000-2001 se incluyen dos
reflexiones de inters. Una, la de que "el concepto de trabajo decente ana cierto
nmero de cuestiones que han formado parte de las preocupaciones de la OIT desde
sus orgenes. Otra, la de que "el trabajo decente se refiere tanto a la calidad como a la
cantidad del empleo"
A la vez, en la Memoria del Director General a la 89 reunin de la Conferencia
Internacional del Trabajo, se reafirma que el de trabajo decente es un concepto
integrativo en cuya realizacin es necesario combinar aspectos relativos a los derechos,
el empleo, la proteccin y el dilogo en un todo integrado, agregndose que constituye
una meta, un marco para la definicin y actuacin de polticas, un mtodo de
organizacin de actividades y programas, y una plataforma para la asociacin con otras
entidades.
En conclusin necesariamente preliminar y provisional, puede decirse que el de
trabajo decente es un concepto en construccin, de carcter integrativo y de
profundo contenido tico.
Puede agregarse tambin que en el seno de la OIT se le han atribuido los siguientes
caracteres:
Trabajo productivo y seguro
Con respeto a los derechos laborales
Con ingresos adecuados
Con proteccin social
Con dilogo social, libertad sindical, negociacin colectiva y participacin
La seguridad en el empleo es destacada por algunos documentos ya citados del
Director General, pero tambin en uno de los estudios tcnicos, en el cual se sostiene

que "el trabajo decente necesita seguridad". Es claro que la seguridad en el trabajo, que
forma parte de la calidad del empleo -tambin ya referida-, exige cierta continuidad o
estabilidad de la relacin de trabajo y se vincula estrechamente, en la actualidad, con la
formacin profesional. Pero sta, como se ver, tiende a constituirse en un componente
esencial del concepto de trabajo decente tambin por otras razones e incluso puede ser
considerada como un requisito o condicin de la consecucin del objetivo del trabajo
decente.
9. POLITICAS DE ESTADO TENDIENTES A PROMOVER LA FORMALIZACION
DEL TRABAJO DECENTE EN EL SECTOR PUBLICO.
Mediante Circular 01 del 2 de enero de 2009, el Ministro de Proteccin Social seala
OLQHDPLHQWRV VREUH  &RPSURPLVRV \ UHVSRQVDELOLGDGHV FRPR JDUDQWHV GHO
cumplimiento estricto de normas legales en materia de contratacin con Empresas de
Servicios Temporales (EST) y Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA).
Igualmente, mediante Decreto 1466 de 2007, se crea la Comisin Intersectorial para
Promover la Formalizacin del Trabajo Decente en el Sector Pblico y se dictan otras
disposiciones.
10. ASPECTOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA LA PROMOCION
DEL TRABAJO DECENTE:
1. La contratacin de personal a travs de Empresas de Servicios Temporales
deber ceirse a lo establecido en los artculos 77 de la Ley 50 de 1990 y 6 del
Decreto 4369 de 2006.
2. En la contratacin de servicios que se realice con las Cooperativas de Trabajo
Asociado debe observarse que realmente se trate de organizaciones constituidas
bajo los parmetros de las disposiciones que rigen el derecho solidario o
cooperativo, que se oponen a la utilizacin de estas formas asociativas para
ejercer actividades de intermediacin laboral o para ser utilizadas para encubrir
relaciones de trabajo subordinado o dependiente, desmejorando las condiciones
laborales de los trabajadores.
3. Las Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones autnomas y
autogestionarias, en las que sus asociados ejercen de manera real su doble
condicin de trabajadores y dueos, participan de manera efectiva en la
direccin, organizacin, gestin y fiscalizacin de la misma, toman decisiones,
intervienen en la reparticin de excedentes, obtienen los beneficios econmicos
en virtud del trabajo que aportan y asumen los riesgos derivados de su condicin
de empresarios, con plena autonoma administrativa y financiera.

4. Las entidades del sector pblico que contraten con Empresas de Servicios
Temporales o con Cooperativas de Trabajo Asociado, velarn porque stas
cumplan sus obligaciones para con el Sistema de Seguridad Social Integral, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes.
5. Se determinarn los ajustes necesarios para integrar personal a las Entidades
del Estado del Orden Nacional, de acuerdo con la disposicin de recursos y las
disposiciones legales vigentes.
6. Para el sector salud se tendr en cuenta que las plantas de personal deben
responder a criterios poblacionales, epidemiolgicos, geogrficos, frecuencias de
uso de servicios y sostenibilidad financiera.
11. MARCO LEGAL DEL DERECHO AL TRABAJO EN COLOMBIA - Cdigo
Sustantivo del Trabajo
11.1 Concepto de trabajo
El artculo 5 del Cdigo Sustantivo del Trabajo define el trabajo asi:
Es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria,
que una persona natural ejecuta al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad,
siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo.
11.2 Libertad del trabajo
El artculo 8 del Cdigo Sustantivo del trabajo dice que:
Nadie puede impedir el trabajo a los dems, ni que se dediquen a la profesin, industria
o comercio que les plazca, siendo lcito su ejercicio.
11.3 Proteccin al trabajo
Por su parte el artculo 9 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, establece que HOWUDEDMR
goza de especial proteccin del Estado, en la forma prevista en la Constitucin Nacional
\ODVOH\HV
11.4 Igualdad de los trabajadores
Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas proteccin y
garantas, y, en consecuencia queda abolida toda distincin jurdica entre los

trabajadores por razn del carcter intelectual o material de la labor, su forma o


retribucin, salvo las excepciones establecidas por la ley. Artculo 10 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.
11.5 Derecho al trabajo
De acuerdo con el artculo 11 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, toda persona tiene
derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesin u oficio, dentro de las
normas prescritas por la Constitucin y la ley.
11.6 Del derecho de asociacin y huelga
(O DUWtFXOR  GHO &yGLJR 6XVWDQWLYR GHO 7UDEDMR SUHFLVD TXH El Estado colombiano
garantiza los derechos de asociacin y huelga, en los trminos prescritos por la
&RQVWLWXFLyQ1DFLRQDO\ODVOH\HV
11.7 Mnimo de derechos y garantas
Segn el artculo 11 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, ste en sus artculos contiene el
mnimo de derechos y garantas consagrados a favor de los trabajadores. No produce
efecto alguno cualquier estipulacin que afecte o desconozca este mnimo.

CAPITULO II
PRINCIPIOS Y DEBERES FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO.
CONCEPTO GENERAL
Como primera medida para construir el fundamento conceptual que respalda la
escogencia de los principios del Derecho del Trabajo es necesario determinar que
entendemos por principios aquellas QRUPDV TXH RUGHQDQ TXH VH UHDOLFH DOJR HQ OD
mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los
principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan porque
pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las
posibilidades jurdicas. El campo de las posibilidades jurdicas est determinado a
travs de principios y reglas que juegan en sHQWLGRFRQWUDULR13
En ese orden de ideas, cada uno de los institutos jurdicos cuyo contenido entraremos a
construir y analizar con soporte en la doctrina y la jurisprudencia, constituye un mandato
de integracin, optimizacin y armonizacin de los fundamentos del Derecho del
Trabajo, situacin que hace indispensable e imprescindible tenerlo en cuenta para el
correcto ejercicio y comprensin de la totalidad de las instituciones propias del Derecho
del Trabajo.
As, del anlisis del marco constitucional y legal dentro del cual se encuentra
enmarcado el Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurdico colombiano es posible
destacar los siguientes principios de carcter general que irradian e informan las
normas de contenido laboral, a saber:
PRINCIPIO

FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL

FUNDAMENTO LEGAL

Libertad de Trabajo

C.P. 17, 26 y 84.

C.S.T. Artculo 8 y 11.

Obligatoriedad del Trabajo

C.P. 25

C.S.T. Artculo 7.

Proteccin del Estado

C.P. 25, 53, 54, 86, 215,


334, 336.

C.S.T. Artculo 9

Igualdad en materia laboral

Artculo 13, 25, 43 y 54.

C.S.T. Artculo 10, 143, Ley


361 de 1997, Ley 931 de
2004, Ley 982 de 2005.


13

ALEXY, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, DOXA, Filosofa del Derecho, Publicaciones
Peridicas N 5, 1988, pgina 143.

Primaca de la Realidad

C.P. Artculo 53

C.S.T. Artculo 23, 127.

Estabilidad

C.P. Artculo 43 y 53.

C.S.T. 239, Ley 361 de 1997,


Ley 931 de 2004, Ley 982 de
2005.

Favorabilidad
(Inescindibilidad)

C.P. Artculo 53

C.S.T. Artculo 21.

Proteccin al Trabajo

C.P. Prembulo, Artculo 1,


25, 26 y 53

C.S.T. Artculo 56, 239, Ley


361 de 1997, Ley 931 de
2004, Ley 982 de 2005.

Irrenunciabilidad de
beneficios mnimos (normas
de orden pblico)

C.P. Artculo 53.

C.S.T. Artculos 13, 14 y 142,


340.

Reconocimiento de derechos
y garantas mnimas

C.P. Artculo 53.

C.S.T. Artculo 13

(mnimo vital y mvil)

De acuerdo con la anterior enunciacin, procederemos ahora a definir el contenido y


alcance de cada uno de los mandatos de optimizacin antes mencionados haciendo
alusin particular a las reflexiones que la jurisprudencia constitucional y de casacin y la
doctrina han tenido la oportunidad de realizar al respecto.
1. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE TRABAJO
Este principio se refiere a la posibilidad de los trabajadores de desempearse en la
actividad laboral que a su libre albedro escoja desempear. Conforme a la doctrina el
principio de libertad muchas veces se encuentra limitado a la realidad social de cada
nacin, es decir si no existe la demanda laboral para cada profesin el trabajador por
ms capacitado que se encuentre deber acudir a realizar otras actividades para
garantizar su mnimo vital. En este aspecto la Corte Constitucional, indic:
 (Q HO FDVR HVSHFLILFR HQ TXH VH FUHD XQD SURIHVLyQ \ D HOOD VH OH LPSRQH FRPR
requisito para su ejercicio obtener un ttulo de idoneidad, el Estado debe ofrecer las
garantas y los medios necesarios para que quien termine la profesin de que se trate
pueda ejercerla libremente. De nada valdra obtener el ttulo si por falta de una licencia
o matricula que el mismo legislador ha impuesto como condicin para su ejercicio no se

ejerce la profesin ni se desempea en las IXQFLRQHVTXHHOODGHPDQGD 7-106 del 11


de marzo de 1993)
A manera de ejemplo podemos citar el caso de los vendedores ambulantes, quienes
son perseguidos por las autoridades locales, impidiendo que ejerzan la libertad al
trabajo que se encuentra garantizada como derecho fundamental, considerando que
tiene primaca uno de los derechos llamados de tercera generacin (derecho colectivo),
tal como la preservacin del espacio pblico. En este evento consideramos que le
asiste la razn al trabajador informal quien ejerce una modalidad de subempleo
totalmente aceptable en el entendido de que la Administracin no le puede garantizar
una mejor posibilidad laboral.
2. PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO
Este principio encuentra su pilar en la necesidad de colaboracin que debe existir entre
los miembros de una sociedad para llegar a un desarrollo competitivo internacional y a
su vez, mantener un equilibrio social acorde con las necesidades de los ciudadanos,
este objetivo implica que cada uno de los individuos aporte su fuerza laboral,
conviertindose esto en una obligacin social adquirida por el individuo en pro de la
comunidad. Al respecto de este principio no encontramos un ejemplo concreto, en
consideracin a que es un mandato de optimizacin y un principio programtico que
persigue fines e ideales propios de un Estado Social de Derecho.

3. PRINCIPIO DE PROTECCIN DEL TRABAJO


Se define este principio como la garanta ofrecida por parte del Estado a fin de
salvaguardar el desarrollo del trabajo, en el marco del establecimiento de determinadas
garantas, dentro de las cuales encontramos la organizacin institucional creada a fin de
SUHVWDUDORVWUDEDMDGRUHVXQDGHELGD\RSRUWXQDSURWHFFLyQSDUDODJDUDQWtD\HILFDFLD
GHVXVGHUHFKRV
Al respecto y como un caso prctico, hemos encontrado un antecedente jurisprudencial
en el cual la Corte Constitucional decide tutelar el derecho de los ancianos indigentes,
beneficiarios del subsidio que el Estado otorga para su proteccin, declarando a la
Alcalda del municipio y a la entidad responsable del manejo de los recursos
responsables, al no facilitarles la forma del giro de los recursos por no existir entidad
bancaria en dicha jurisdiccin, poniendo en peligro la subsistencia de los ancianos. Los
criterios para tomar tal decisin son los que se exponen brevemente a continuacin:

 1R EDVWD FRQ TXH OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD HVWDEOH]FD TXH &RORPELD HV XQ (VWDGR
social de derecho (art. 1 de la Carta) y del inmenso contenido que implica esta
definicin, ni que este principio, vinculado a los fines sociales del Estado (art. 2), se
imponga como marco de interpretacin de las dems normas constitucionales y legales
que se relacionen con el mismo, si las autoridades de la Repblica, responsables de
hacerlo realidad, no slo no facilitan que las personas puedan acceder al disfrute de los
derechos fundamentales, sino que, al momento de ponerlos en ejecucin, entraban la
labor poniendo en grave peligro la subsistencia de quienes por su estado de debilidad
manifiesta o de pobreza extrema, se convierten en los afectados por el incumplimiento
de las obligaciones estatales. En estos eventos se desconoce, tambin, el deber de
VROLGDULGDG14

4. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS


En desarrollo de este principio debemos empezar por recordar que todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley. Ahora bien, en el mbito laboral, se establece que
todos los trabajadores deben ser tratados con las mismas normas y garantas, sin que
exista la posibilidad de preferencias o beneficios de unos frente a otros, por razn de su
carcter intelectual o su labor, es decir, que la normatividad que regula la materia se
debe aplicar ntegramente a los trabajadores sin considerar aspectos subjetivos sino
solamente la condicin de trabajar.
Al respecto, la Corte Constitucional (sentencia T-624 de 1995, M.P. Dr. JOS
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO) seal:
/DLJXDOGDGFRQVWLWX\HIXQGDPHQWRLQVXVWLWXLEOHGHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRTXHVH
deriva de la dignidad humana, pues resulta de reconocer que todas las personas, en
cuanto lo son, no presentan entre s diferencias sustanciales. Todas, en su esencia
humana, son iguales y merecen la misma consideracin, con independencia de la
diversidad que entre ellas surge por motivos accidentales como la raza, el sexo, el
FRORUHORULJHQRODVFUHHQFLDV
A pesar de que el artculo 10 del C.S.T., solamente trata de trabajadores, llama la
atencin del grupo la forma como el artculo en mencin desconoce que el principio de
igualdad resulta igualmente aplicable a las situaciones donde intervengan diversos
empleadores, situaciones en las cuales debern igualmente analizarse las

14

Corte Constitucional. Sentencia T-1031 del veintiuno (21) de octubre de 2004. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn
Sierra.

particularidades propias de cada uno en orden a establecer criterios diferenciales que


permitan implementar un trato equitativo respecto de cada uno.
Como un ejemplo concreto podemos citar el caso en que una empresa demandada le
increment el salario, mediante pacto colectivo, a los trabajadores no sindicalizados,
mientras que para los trabajadores sindicalizados no hubo aumento con el argumento
de que eso se hara cuando la Corte Suprema de Justicia decidiera la nulidad del laudo
arbitral que defini el conflicto colectivo. Consta que en dicho laudo arbitral est incluido
el aumento salarial para trabajadores sindicalizados, pero la empresa no hace efectivo
el aumento porque "ha considerado del caso esperar la decisin judicial"15. En el
mencionado evento la Corte Constitucional decidi conceder la tutela y ordenar el pago
del aumento salarial a los trabajadores sindicalizados basndose en la existencia de
una evidente desigualdad y consecuente discriminacin salarial, que atenta contra los
derechos a la igualdad y de asociacin sindical.

5. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD


Como claramente lo indica su nombre, de acuerdo con este principio se desplazan a un
segundo plano las formas o apariencias a travs de las cuales las partes hayan
pretendido regular su relacin de trabajo para dar preponderancia a las reales
circunstancia fcticas que rodean la prestacin de los servicios por parte del trabajador,
haciendo que sean tales circunstancias las que produzcan efectos jurdicos dentro de la
relacin de trabajo. En este orden de ideas, con prescindencia de las apariencias y
estipulaciones simuladas existentes entre las partes siempre que se configuren los
supuestos de hecho contenidos en las normas laborales (como por ejemplo, los
relacionados con la existencia de un contrato de trabajo o con los factores constitutivos
de salario) se proceder a aplicar la consecuencia jurdica contenida en dicha norma
por cuanto no le es dable a las partes, de manera simulada, celebrar estipulaciones
para desnaturalizar aquello contra lo cual ni siquiera la ley puede disponer en contrario:.
A este respecto ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, que segn el principio de
la primaca de la realidad, uno de los fundamentales en el Derecho del Trabajo: HQ
caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o
acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno
GHORVKHFKRV16

15

Tomado de la sentencia T 742 del veintiocho (28) de agosto de 2003.

16

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 1 de diciembre de 1981.

Citando a Mario de la Cueva, la Corte manifiesta que segn este principio ODH[LVWHQFLD
de una relacin de trabajo depende, en consecuencia no de lo que las partes hubieren
pactado, sino de la situacin real en que el trabajador se encuentre colocado y es que,
como dice Scelle, la aplicacin del derecho del trabajo depende cada vez menos de una
relacin jurdica subjetiva, cuanto de una situacin objetiva, cuya existencia es
independiente del acto de condiciona su nacimiento. De donde resulta errneo
pretender juzgar la naturaleza de una relacin de acuerdo con lo que las partes
hubieren pactado, a que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no
FRUUHVSRQGHQDODUHDOLGDGFDUHFHUiQGHWRGRYDORU17
Como un caso prctico podemos citar el vivir diario que afrontan muchos trabajadores
de vigilancia, quienes son contratados bajo la modalidad de prestacin de servicios,
pero que en la realidad se configuran la totalidad de elementos que caracterizan el
contrato de trabajo. Resulta apropiado citar como caso practico el expuesto en la
siguiente sentencia:
"La primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de
energa fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de
subordinacin, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el
carcter de relacin de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo,
las dems disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La
prestacin efectiva de trabajo, por s sola, es suficiente para derivar derechos en favor
del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las
normas laborales nacionales e internacionales, en atencin a la trascendencia del
trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn llamadas a aplicarse de manera
imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relacin de trabajo,
sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o denominacin que le
hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555
del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz).
En mrito de lo expuesto se concluye que siempre debe primar la realidad sobre la
formalidad, sin importar la denominacin o acuerdo a que previamente lleguen los
sujetos intervinientes.


17

Ibdem. Ver al respecto adems las sentencias proferidas el 27 de noviembre de 1957 y el 24 de abril de 1975 por la
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral.

6. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
El principio de la estabilidad supone que el trabajador, en desarrollo de su contrato de
trabajo tiene derecho a que mientras se mantengan las causas que dieron origen al
vnculo laboral, puede continuar prestando sus servicios, salvo que el empleador de por
terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso el trabajador tendr derecho al
reconocimiento de una indemnizacin. Es pertinente aclarar que en este sentido, las
normas son proteccionistas si se tiene en cuenta que ofrecen una seguridad acerca de
la permanencia de determinados trabajadores que por sus especiales caractersticas
gozan de una estabilidad reforzada en sus empleos, dentro de estos trabajadores
encontramos a las mujeres en estado de embarazo, personas discapacitadas o con
algn tipo de limitacin, entre otras.
Resulta apropiado sealar como ejemplo importante, un reciente pronunciamiento
jurisprudencial que seala la proteccin a la estabilidad reforzada de una mujer en
estado de embarazo, en los siguientes trminos: (VWD &RUSRUDFLyQ KD VHxDODGR HQ
reiteradas oportunidades que la mujer en embarazo FRQIRUPa una categora social que,
por su especial situacin, resulta acreedora de una particular proteccin por parte del
Estado. Esta conclusin deriva de una interpretacin sistemtica de los artculos 13, 16,
42, 43, 44 y 53 de la Constitucin, segn los cuales la mujer, como gestadora de vida,
ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como
quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad
familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisin pueda ser objeto de
discriminacin de gnero.
La especial proteccin constitucional a la mujer embarazada y la prohibicin de
discriminacin por esa razn, tiene un nfasis particular en el mbito laboral, como
quiera que OD PXMHU HPEDUD]DGa tiene un derecho constitucional a una estabilidad
laboral reforzada, pues una de las manifestaciones ms claras de discriminacin sexual
ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en
estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal
fenmeno puede implicar para las empresas. Por lo tanto, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad, la
mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo
SRUHVWDUD]yQ18

Sentencia C-DWD

Sentencia C-470/97 M.P. Alejandro Martnez Caballero.

18

Corte Constitucional. Sentencia T 727 de 2005. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa.

7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
Este principio permite dilucidar el conflicto suscitado a raz de la posibilidad de
aplicacin de dos o ms normas a un caso concreto, entendiendo que un conflicto de
normas puede presentarse en dos situaciones, ya sea, en el evento en que dos o ms
artculos regulen una misma materia, otorgndole efectos divergentes como
consecuencia de su aplicacin; o bien, en el caso en que un mismo artculo permita
interpretaciones diferentes. En cualquiera de las situaciones planteadas se elegir
aquella disposicin o norma que resulte ms benfica para el trabajador, pues es ste
el sujeto considerado como dbil dentro de la relacin laboral.
Este principio contiene una relacin directa con la aplicacin del principio de la
inescindibilidad del precepto laboral, pues no es permitido generar una nueva norma a
travs de la combinacin de los contenidos normativos enfrentados, siendo imperativo
aplicar de manera ntegra la norma elegida como la ms favorable.
En materia de jurisprudencia nos permitimos citar el siguiente aparte:
HOMXH]SXHGHLQWHUSUHWDUODOH\TXHDSOLFDSHURQROHHVGDEOHKDFHUORHQFRQWUDGHO
trabajador, esto es, seleccionando entre dos o ms entendimientos posibles aquel que
ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la
norma de manera que la opcin escogida sea la que beneficie en mejor forma y de
manera ms amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitucin, es su
GHEHUUHFKD]DUORVVHQWLGRVTXHSDUDHOWUDEDMDGRUUHVXOWHQGHVIDYRUDEOHVXRGLRVRV 19
Como ejemplo podemos recurrir al caso que se presenta en relacin con la forma como
se interpretan las normas relativas al pago de los recargos a los cuales tiene derecho el
trabajador por prestar sus servicios durante los das de descanso remunerado de
manera ocasional, particularmente los artculos 179, 180 y 181 del C.S.T. As, una
primera propuesta interpretativa parte de la base de que el recargo dominical se paga
teniendo en cuenta en todos los casos un recargo equivalente al 75% sobre el valor de
cada hora de servicios y que adicionalmente el trabajador tiene derecho a escoger que
se le otorgue otro recargo del 75% o un da de descanso compensatorio. De manera
divergente y con base en los mismos artculos otra posicin doctrinaria dispone que en
el caso del trabajo dominical ocasional el trabajador tendr derecho a devengar una
remuneracin que, a su eleccin, podr ser equivalente a un recargo del 75% sobre el


19

Corte Constitucional. Sentencia T-800/99, M.P. Carlos Gaviria Daz.

valor de cada hora de servicios o un da de descanso compensatorio.20 Teniendo en


cuenta las anteriores interpretaciones, debe prevalecer aquella que implica unas
condiciones de remuneracin ms favorables para el trabajador, toda vez que las dos
resultan igualmente aplicables mas sin embargo la explicada en primer lugar contiene
un mnimo de derechos por debajo del que concede la segunda interpretacin
mencionada.

8. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS MNIMOS, Y MNIMO


DE DERECHOS Y GARANTAS.
El principio de irrenunciabilidad de beneficios mnimos toma en consideracin que el
derecho del trabajo se construye sobre normas de orden pblico, lo cual implica que se
imponga la irrenunciabilidad de los derechos otorgados por imperio de la ley, mxime
cuando los mismos se caracterizan por constituir las prerrogativas mnimas a las cuales
tienen derecho las personas como fruto de su trabajo.
Lo que refiere al mnimo de derechos y garantas seala que todas y cada una de las
disposiciones del ordenamiento ODERUDOVHGLULJHQDJDUDQWL]DUDOWUDEDMDGRUXQPtQLPR
GH GHUHFKRV \ JDUDQWtDV GH DFXHUGR FRQ OR FXDO HV FODUR TXH FXDOTXLHU SDFWR HQ
contrario ser nulo, careciendo as, de toda validez. Para el estudio de este principio
debemos tener en cuenta que es la misma Constitucin Poltica la que en su artculo 53
seala que toda norma de carcter debe tener unos lmites mnimos, sealando para
tales efectos, una serie de principios fundamentales dirigidos al Derecho de Trabajo,
dentro de los cuales encontramRVHOGHUHPXQHUDFLyQPtQLPDYLWDO\PyYLOWUDGXFLGR
lo anterior en que el salario percibido por todo trabajador debe satisfacer las
necesidades bsicas y las de su familia, en las condiciones dignas y razonables
proclamadas por la Organizacin Internacional del Trabajo y en funcin al costo de vida.
Resulta apropiado referenciar una definicin que ha efectuado nuestra Corte
Constitucional sobre el mnimo vital, donde refiri:
(O PtQLPR YLWDO KD VLGR GHILQLGR HQ YDULRV IDOORV FRPR DTXHOOD SRUFLyQ GH Lngresos
indispensable e insustituible para atender las necesidades bsicas y permitir as una
subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mnimo
no es posible asumir los gastos ms elementales, como los correspondientes a

20

Ver al respecto GODOY FAJARDO Carlos Hernn y otro, Colegio de Abogados Especialistas en Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Homenaje a la Memoria de PEDRO MANUEL CHARRIA ANGULO y MARA DEL ROSARIO SILVA, Bogot
D.C.

alimentacin, salud, educacin o vestuario, en forma tal que su ausencia atenta en


forma grave y directa contra la dignidad humana.
La Corte Constitucional21 ha aceptado que debe demostrarse, al menos sumariamente,
que el cese en el pago de los salarios est afectando el mnimo vital. Sin embargo, el
juez de tutela no puede abstenerse de conceder el amparo, argumentando
simplemente que no se demostr la lesin al mnimo vital, pues su deber es, como
garante de los derechos fundamentales, y en uso de la facultad oficiosa que le es
reconocida, agotar los medios que tenga a su alcance para determinar la alteracin de
HVWHPtQLPR 6HQWHQFLD7-818/00, Exp. T-298277; M.P. Dr. ALEJANDRO MARTNEZ
CABALLERO)
De manera ejemplar, hacemos referencia al contrato de trabajo suscrito con una
empleada domestica en el cual se acuerda que se le cancelara una suma inferior al
salario mnimo, adems de incluirse en dicha suma las prestaciones sociales a que
haya lugar. En caso de que la trabajadora aceptada dicho acuerdo, el mismo estara
afectado de nulidad por cuanto vulnera abruptamente derechos irrenunciables como el
acceso al mnimo vital y mvil de ella y su familia.

9. LA CAPACITACIN, EL ADIESTRAMIENTO, Y EL DESCANSO NECESARIO.


/DFDSDFLWDFLyQFRQVLVWHHQODDGTXLVLFLn de conocimiento en busca de la aptitud del
trabajador en una labor distinta a la que normalmente desarrolla, y el adiestramiento
como la misma adquisicin de conocimientos para hacer al trabajador ms apto en el
desempeo de la labor que normalmente corUHVSRQGH22
El artculo 54 de la Carta fundamental establece como obligacin del Estado y de los
empleadores ofrecer formacin y habilitacin profesional y tcnica a quienes lo
requieran. As mismo, El Estado debe propiciar la ubicacin laboral de las personas en
edad de trabajar y debe garantizarse a las personas con discapacidad el derecho a un
trabajo acorde con sus condiciones de salud23.
El artculo 52 de la Constitucin Nacional reconoce el derecho a la recreacin, el
deporte y la utilizacin del tiempo libre de todas las personas, de ah que la Corte ha
sealado que la jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin periodos de

21

Ver Corte Constitucional, Sentencia del T-259 de 1999, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra.

22

Guerreo Figueroa. Op. Cit., pag 130

2323

Contenido y alcance del derecho individual al trabajo,pag.76.

descanso razonable previamente estipulados, atenta contra la dignidad del trabajador,


cercena su libertad , pone en peligro us derechos a la salud y a la vida , y causa dao a
su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior. As pues, toda relacin
laboral establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades pblicas
en su condicin de patronos, exige a la luz del ordenamiento jurdico, jornadas mximas
y los periodos de descanso a ellas correspondientes.24

10. PROTECCION ESPECIAL A LA MUJER, A LA MATERNIDAD Y LA


LACTANCIA.
La mujer embarazada y su hijo son sujetos de especial proteccin del Estado. Las
normas constitucionales protegen a la mujer embarazada y la lactante, buscando de
esta forma con los fundamentos constitucionales una igualdad real y efectiva entre los
sexos en el mbito laboral, y de otro una proteccin especial a la vida, a la familia y al
cuidado de los menores cuyo derecho constitucional os derechos prevalecen sobre los
dems.
La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho
constitucional a una estabilidad laboral reforzada o lo que sHKDGHQRPLQDGRHOIXHUR
GHPDWHUQLGDG25
En desarrollo de la especial proteccin a la mujer embarazada, se ha establecido una
presuncin de discriminacin, en todos aquellos casos en los cuales el despido se
produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses despus del parto y sin los
requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Esto significa que carece de todo efecto
el despido de una trabajadora que labore, tanto en el sector pblico como en el privado,
durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto, sin la correspondiente
autorizacin previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe
o no justa causa probada para el despido.26


24

Cfr. Corte Constitucional sentencia c-024 de 1998.

25

Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-568 de 1996, T-373 de 1998, C-470 de 1997, T-315 de 1999, entre otras.

26

Contenido y alcance del derecho individual al trabajo. Defensora del pueblo, pag.79

2. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2.1 Sentencia 149-95.- Principio de irrenunciabilidad a los beneficios mnimos


laborales.
(ODUWtFXORGHOD&DUWD3ROtWLFDFRQVDJUDHOSULQFLSLRIXQGDPHQWDOGHLUUHQXQFLDELOLGDG
de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales - entre ellos el salario-.
El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el mejoramiento
constante de los niveles de vida y en la dignificacin del trabajador. Las disposiciones
legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico. Los derechos y
prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonoma de la voluntad privada,
por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley. La imposibilidad
constitucional de modificar las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador tiene
sustento en el carcter esencial de estos beneficios para la conservacin de la dignidad
KXPDQD
2.2 Sentencia T-589/06.-

Proteccin a la maternidad.

3RU ~OWLPR HV SHUWLQHQWH UHIHULUVH DO HVWDGR GH JUDYLGH] FRPR KHFKR QRWRULR $O
respecto, esta corporacin ha dicho que no se exige como requisito para la proteccin
constitucional del derecho a la maternidad, que la notificacin del estado de embarazo
que se realiza al empleador, deba ejecutarse siguiendo ciertas formalidades. As, la
notificacin es slo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al
conocimiento de la situacin del embarazo de sus trabajadoras, pero no la nica; de
esta manera, el juez constitucional debe indagar y establecer si efectivamente, el
empleador estaba en condiciones de saberlo. En ese sentido, esta corporacin ha
admitido que dicho conocimiento se puede establecer mediante la figura del hecho
notorio. Para determinar el significado de esta figura, se debe recurrir a la definicin de
KHFKR HQ WpUPLQRV MXUtGLFRV OR FXDO Lndica una modificacin del mundo exterior que
produce la creacin, modificacin o extincin de derechos u obligaciones.
3RUVXSDUWHQRWRULRVLJQLILFDVHJ~QODUHDODFDGHPLDGHODOHQJXD3~EOLFR\VDELGR
por todos &ODURHYLGHQWH$Vt este concepto se traduce, en virtud de la prescripcin
dada por la legislacin colombiana en el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil,
en que este tipo de hechos no requieren prueba dada la claridad con la que se
presentan.
En el caso concreto de la mujer embarazada, son evidentes los cambios que sufre sta
con el trascurso del tiempo, lo que se traduce en el mbito jurdico en una condicin que
afianza, entre ms pasa el tiempo de embarazo, la posibilidad que tienen las otras
SHUVRQDVGHSHUFLELUOR

2.3 Sentencia T-449/08.- Estabilidad en el empleo


(Q UHODFLyQ FRQ OD SURWHFFLyQ FRQVWLWXFLRQDO D OD HVWDELOLGDG HQ HO HPSOHR OD
jurisprudencia constitucional ha sealado que se constituye en un principio que rige de
manera general las relaciones laborales y se traduce en el cumplimiento estricto de las
obligaciones propias que demanda el desarrollo del objeto del contrato. Ello se refleja
en la conservacin del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador
pueda dar por terminada la relacin laboral al verificar que se ha configurado alguna de
ODVFDXVDOHVFRQWHPSODGDVHQODOH\FRPRMXVWDVSDUDSURFHGHUGHWDOPDQHUDyTXH
GHHVWULFWRFXPSOLPLHQWRDXQSURFHGLPLHQWRSUHYLR
2.4 Sentencia T-1166/04 Derecho de asociacin
Tiene dicho esta Corporacin que el derecho de asociacin sindical se caracteriza por
ser un derecho subjetivo, de carcter voluntario, relacional e instrumental. En este
sentido, ha sostenido que la libertad de asociacin sindical comprende tres enfoques, a
saber: a) Libertad individual de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical est
consagrado en el artculo 2 del Convenio 87 de la Organizacin Internacional del
Trabajo; b) Libertad de sindicalizacin (o sindicacin), ya que nadie puede ser obligado
a afiliarse a un sindicato o a desafiliarse del mismo; en palabras del artculo 358 del
Cdigo Sustantivo de Trabajo, inciso 1: "Los sindicatos son asociaciones de libre
ingreso y de retiro de los trabajadores" y c) Autonoma sindical, que es la facultad que
tiene la organizacin sindical para crear su propio derecho interno, para organizarse, tal
como lo dispone el artculo 3 del Convenio 87 de la OIT.
3. ANLISIS JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
DEL TRABAJO
En primera medida, es necesario precisar que en orden a realizar un estudio de anlisis
jurisprudencial profundo respecto de un tema o cuestin en particular, es necesario
identificar prima facie posibles debates o discrepancias que puedan existir dentro de la
jurisprudencia constitucional y de casacin respecto a un tpico particular. As, resulta
indispensable concretar el desarrollo del estudio jurisprudencial a una problemtica
precisa o tpico determinado y concreto que permita establecer tesis particulares
(eventualmente opuestas o divergentes) respecto a un caso especfico toda vez que
XQDOtQHDGHMXULVSUXGHQFLDHVXQDSUHJXQWDRSUREOHPDMXUtGLFRELHQGHILQLGREDMRHO
FXDOVHDEUHXQHVSDFLRDELHUWRGHSRVLEOHVUHVSXHVWDVHOFDPSRDELHUWRTXHJHQHUDQ
las dos respuestas extremas posibles hace que la lnea sea, en sus extremos,
ELSRODU27. En ese orden de ideas, en aras de extraer conclusiones especficas y en

27

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Editorial LEGIS, Bogot D.C., 2001, pgina 56.

aras de claridad del estudio propuesto- concretaremos el estudio jurisprudencial de los


principios del Derecho Laboral en determinar los casos en que dichos principios
constituyen la ratio decidenci de una sentencia que falla a favor de los intereses del
empleador y en que otros son utilizados como argumentacin para sustentar una
decisin pro operario, lo cual permitir ver i) la maleabilidad argumentativa de los
principios del Derecho Laboral, ii) la relacin de los principios del Derecho Laboral con
instituciones de carcter constitucional y iii) cmo las intensas reformas laborales (tanto
la normativa de las Leyes 50 de 1990 y 789 de 2002 como la producida como
FRQVHFXHQFLDGHODXOWUDFRQVWLWXFLRQDOL]DFLyQGHO'HUHFKR/DERUDOFRPRFRQVHFXHQFLD
de la Constitucin de 1991) han mantenido en gran parte inmodificada la estructura
axiolgica del ncleo del Derecho del Trabajo.
De acuerdo con lo anterior, haciendo un anlisis inverso de las decisiones ms
destacadas dentro de los ltimos tres (3) aos de jurisprudencia constitucional y de
casacin, el esquema grfico de las decisiones de las dos cortes clasificado de forma
cronolgica es el siguiente:

De qu manera los principios del derecho laboral constituyen la ratio decidendi de


pronunciamientos a favor tanto del trabajador como del empleador?
Principio

Pro - trabajador
2004.

Estabilidad

Pro - empleador
2004.

T- 063/04

T-075/04

T-469/04

T-872/04

T-470/04

T-149/04

Rad. 22182 CSJ

T-402/04
T-416/04

2005.
T-188/05

2005.

Rad. 24127 CSJ

T-793/05

Rad. 23575 CSJ

T-727/05
Rad. 23.839/05 C
Rad. 23.658/05 C

Primaca de la realidad

1997.
C-154/97

2004.
T-426/04
T-255/04
T-335/04
T-469/04
2005.
T-214/05
2006.
Rad. 25717 CSJ

Mnimo vital

2004.T-501/04
T-529/04
T-335/04
T-550/04
T-586/04
T-362/04

2005.
T-051/05

2006.
C-862/06
Igualdad

2005.
C-100/05
C-065/05

Libertad

2004.
2005.

T-849/04

Rad. 24547 CSJ


Favorabilidad

1995.
Rad. 7392 y 7762 CSJ
1996
Rad. 8030 y 8256 CSJ
2004.
T-0545/04
Rad. 21.223 CSJ

CAPITULO III
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
1. ANTECEDENTES
1.1 Antecedentes remotos y prximos de la Seguridad Social
Teniendo en cuenta que la seguridad social se desarrolla desde una perspectiva tanto
sociolgica como jurdica, pues segn lo manifestado por el tratadista Guillermo
Cabanellas, HODSHWLWRGHVHJXULGDGVRFLDOVHWUDGXFHHQFRQVHUYDUHOELHQORJUDGR
y evitar los males que contra l conspiran. En lo personal se concreta en la integridad
fsica y en la salud corporal y mental. En lo familiar se ampla esa misma aspiracin
para aquellos que de uno dependen. En lo econmico consiste en que no merme lo que
se posee y lo que se gana, y en estimular las perspectivas de superar los ingresos y de
aumentar, en dinero o en bienes, lo que ser tesoro y DWHVRUDPLHQWR28 En este sentido,
y en consideracin a la enorme importancia de la seguridad social dentro de las
relaciones humanas, hemos encontrado que su desarrollo y evolucin se remonta a las
culturas del mundo antiguo, en Egipto, por ejemplo, se crearon instituciones de defensa
y ayuda mutua, TXHSUHVWDEDQDX[LOLRHQFDVRGHHQIHUPHGDGFRPRHOVHUYLFLRGH
VDOXG S~EOLFD ILQDQFLDGR FRQ XQ LPSXHVWR HVSHFLDO29 En Grecia, desde tiempos
antiguos, se estableci un auxilio para los ciudadanos con limitaciones fsicas, de la
misma manera, el Estado provea educacin a los hijos de quienes haban perecido en
defensa del Estado, establecindose instituciones denominadas erans, asociaciones de
trabajadores con fines de ayuda mutua, as como las hetairas, uniones formadas por
artesanos que ejercan el mismo oficio e igualmente abarcaba la asociacin de esclavos
y los eraices, asociaciones que agrupaban trabajadores con fines de ayuda mutua y
prctica religiosa.
En Roma se establecieron los collegia corpora oficie, organizaciones grupales de
formacin, ayuda mutua, religiosa y asistencia tanto a colegiados como sus familias,
cuya fundacin se atribuye a NUMA. Estas asociaciones fueron trascendentes tanto por
su clasificacin como por su nmero y marcan el nacimiento de la seguridad social y del
derecho sindical, dado que llegaron a GHVHPSHxDU XQ SDSHO LPSRUWDQWtVLPR WDQWR D
nivel gremial como institucional, llegando a contar con grupos perfectamente definidos
como msicos, joyeros, carpinteros, forjadores de FREUH \ WLQWRUHURV HQWUH RWURV30

28

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Poltica Laboral y Social, Tomo III. Buenos Aires: Editorial Heliasta
S.R.L, 1983. Pgina 390.
29

NUGENT, Ricardo. La Seguridad Social: Su historia y sus fuentes. En: http://www.bibliojuridica.org/libros

30

ESCUDERO, Silvio. Curso de Derecho Colectivo del Trabajo. Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 1993. Pgina
15.

Dentro de estas instituciones encontramos las sodalitates y collegias, definidas por


&DEDQHOODVFRPR las corporaciones de espritu piadoso, que pagaban cierta suma
GH GLQHUR DO IDOOHFHU XQR GH VXV DVRFLDGRV31 Y los que por ser considerados
competitivos con la autoridad legtima, fueron llamados a desaparecer
aproximadamente en el ao 64 a. de C. An cuando, en criterio de otros autores, su
desaparecimiento se debi a la cada de Roma como resultado de las invasiones
brbaras. En este sentido, adems de los colegios de oficios, es importante sealar el
gran aporte del pueblo romano, si tenemos en cuenta que ya a comienzos del siglo II el
jurisconsulto Ulpiano, formul la primera tabla de mutualidad, lo cual pone de relieve la
relevancia de las instituciones provisionales desde pocas remotas.
Por otro lado, es igualmente relevante la existencia de las guildas, instituciones de
carcter gremial originarias de Escandinavia y extendidas en Gran Bretaa y los
pueblos germanos y anglosajones, creadas con el carcter de DVRFLDFLRQHV GH
asistencia mutua, unidas por el juramento de ayudar y socorrer en determinadas
FLUFXQVWDQFLDV D ORV HQIHUPRV DSR\DGDV HQ HO SULQFLSLR GH VROLGDULGDG 32 Estas
organizaciones se asimilan a los Colegios Romanos y se crearon adems de los fines
antes descritos, con funciones de tipo poltico militar y laboral, que a travs de
convites o reunin de grupos, tomaban decisiones tendientes a hacer o perfeccionar
una obra, por lo que para los historiadores se ha tornado difcil HVWDEOHFHUXQSXQWR
concreto de iniciacin para estas agrupaciones, pues bien pudieron girar alrededor de
LGHDV SXUDPHQWH UHOLJLRVDV PHUFDQWLOLVWDV R GH RWUD QDWXUDOH]D  WRGDV ODV
finalidades [sin embargo], dirigieron su fuerza hacia la defensa de unos intereses
grupales o quiz profesionales, y se mantuvieron por algn tiempo hasta abrirle paso a
RWUDVRUJDQL]DFLRQHVGLIHUHQWHVHQVXFRPSRVLFLyQSHURLGHQWLILFDGDVHQVXVPHWDV 33
Coherentes con los colegios de oficios, las cofradas, llevan consigo  OD LQTXLHWXG
religiosa al oficio, que se traduce prcticamente en el mutuo socorro de los cofrades o
agremiados cuando alguno de ellos se encontrara enfermo, quedara lisiado o se viera
postrado en la vejez, a ms de costearse el entierro y el no menos importante funeral de
ORVVXSpUVWLWHV34, estos auxilios se entregaban mas a ttulo gratuito que por obligacin
jurdicamente adquirida y proporcional a la pobreza del cofrade, pues aunque el
asociado contribua, eso no generaba derechos de subsidio o asistencia, an cuando si
se brindaban auxilios de asistencia mdica, internacin hospitalaria, entrega de
subsidios monetarios a desempleados e invlidos y pago de gastos de entierro. En
Espaa, se tornaron ms relevantes las cofradas gremiales, por encima de las
generales y militares, dada su importancia dentro de la vida poltica del Estado y de

31

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit., pgina 416.

32

NUGENT, Ricardo. Op. Cit.

33

ESCUDERO, Op. Cit., pgina 16.

34

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 1.

nuevo, la competencia con la autoridad legtima, el gobierno contrarrest su eficaz


desarrollo, por lo que muchas de ellas terminaron convirtindose en gremios y
hermandades.
Las hermandades se concibieron como pequeas sociedades mucho ms organizadas,
que al igual que las cofradas, adquiran distintos caracteres pues podan ser de
carcter profesional dirigidas a ciertos oficios, o abiertas para los habitantes de
GHWHUPLQDGD SREODFLyQ /DV SUHVWDFLRQHV RWRUJDGDV JXDUGDEDQ  adecuada
proporcin con lo aportado y ajustado especficamente, sin discrecionalidad ni
OLEHUDOLGDGHV GH LQIOXHQFLD SHUVRQDO SDUD ORV DVRFLDGRV35, estas instituciones
terminaron por bifucarse aproximadamente a mediados del siglo XVIII, en dos
instituciones denominadas montepos y sociedades de socorro mutuos, la primera de
HOODVGHILQLGDFRPR aquella asociacin que sin nimo lucro, ejerce una modalidad
de previsin de carcter social o benfico, encaminada a proteger a sus asociados o a
VXVELHQHVFRQWUDFLUFXQVWDQFLDVRDFRQWHFLPLHQWRGHFDUiFWHUIRUWXLWRRLPSUHYLVLEOH 36,
estas instituciones se encargaban de asumir riesgos de larga duracin como los de
vejez e invalidez y se organizaron por gremios, por lo cual surgieron militares, de
funcionarios, de artesanos y obreros y de profesiones liberales. Las sociedades de
socorro mutuos, nacieron junto con los movimientos de resistencia obrera, en defensa
de la lucha de los trabajadores, por lo que en un principio fueron clandestinos aunque
posteriormente fueron regulados y protegidos por el Estado y al contrario que los
montepos, asuman riesgos de corta duracin, como enfermedades, accidentes e
incapacidades, cubriendo la asistencia mdica y farmacutica.37
Posteriormente, con el advenimiento de la Revolucin Industrial, la cual ha sido
explicada por Marx, sealando que el fenmeno preponderante de sta fue la presencia
de XQDOXFKDHQWUHGRVVXEFODses de los poseedores de la tierra y de la riqueza, la
EXUJXHVtD \ OD QREOH]D38, situacin que luego generara que la clase trabajadora
luchara para vencer un da al capital y organizar el reino de la libertad por el trabajo. 39
La revolucin industrial estuvo marcada por dos sucesos importantes para la seguridad
social, uno de ellos fue el auge del capitalismo moderno, en el que las finanzas
mundiales se depositan en su mayor parte, en los grandes mercaderes y banqueros; el
segundo suceso, es la decadencia del cooperativismo de las corporaciones de oficios,
dada la influencia de hegemonas, monopolios y privilegios, con lo cual los asalariados

35

Ibidem.

36

ENCICLOPEDIA DE LA CULTURA ESPAOLA. Madrid: Editorial Plaza & Janes. Pgina 376.

37

HERRAIZ, Csar. Las pensiones de las mutualidades de previsin social en Espaa. Madrid: Universidad Autnoma
de Madrid. Pgina 1.
38

DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo Tomo II. Mxico: Editorial Porra, 2003. Pg. 9

39

Ibidem.

tendrn reducidas posibilidades de subsistir de forma independiente. La situacin de los


artesanos era menos alentadora, si se tiene en cuenta que los talleres fueron
reemplazados por grandes fbricas, apareciendo as una organizacin distinta que
agrupa en inmensos centros industriales a masas de proletarios. Estos fenmenos,
sumados a que en el ao 1791, Le Chapelier propusiera una ley en la que se prohibi
todo gnero de asociaciones que pretendieran defender intereses comunes, apoyada
en OD FRQFHSFLyQ LQGLYLGXDOLVWDGH OD VRFLHGDG \ GHOKRPEUH VHJ~Q OD FXDO FDGD
ser humano deba obrar por si solo en la bsqueda de su nivel de vida, en el
pensamiento de la escuela econmica liberal, que afirmaba la existencia de leyes
econmicas naturales cuyo desarrollo inevitable producira el progreso de los pueblos y
de los hombres, y en las especulaciones polticas de sus tericos, que exigan el
respeto incondicionado de la frmula fisiocrtica y liberal de dejar-hacer y dejar-pasar
 40, lo cual produce la abolicin de las corporaciones de oficios y como consecuencia
de ello, la desaparicin del rgimen protector impulsado por las cofradas y las
hermandades y llevando a la institucin del mutualismo privado, que se basaba en
aportes peridicos o particulares, de acuerdo al riesgo que se quisiera amparar.
Dado que las nuevas medidas tendientes a garantizar el derecho al trabajo y la
previsin social fueron insuficientes y que esta condicin se generaliz en todos los
estados europeos y muy a pesar de la presin ejercida por la burguesa, que en las
fbricas se comienza a adquirir la conviccin verdadera sobre la libertad de trabajo, las
mejores condiciones para ejercer la labor contratada y el principio de libertad sindical,
naciendo as el inters por los sistemas obligatorios de previsin social con el fin de
FXEULU ORV ULHVJRV GH LQYDOLGH] SURIHVLRQDO \ OD GHVRFXSDcin, casi siempre con
mnimas cuotas semanales, que forman los mismos trabajadores, para las ingratas
HYHQWXDOLGDGHVTXHSXHGDQDIHFWDUORV41

Instituciones de Amparo (Ahorro, Jubilaciones, Seguro Social, Asistencia Social y


Seguro Privado) como antecedentes de la existencia de la Seguridad Social

Tal como se ha esbozado anteriormente, la seguridad social pretende satisfacer las


necesidades del individuo, principalmente aquellas relacionadas con la atencin de
salud y los ingresos en el momento de vejez e invalidez. Sin embargo, para llegar a ella
el hombre ha recurrido a diferentes mecanismos los cuales han ido evolucionando para
lograr una mejor y ms ptima satisfaccin de necesidades.


40

dem.

41

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 1.

Es as como debemos referirnos a los diferentes mtodos e instituciones utilizadas por


la humanidad en la bsqueda de un adecuado sistema de Seguridad Social, para ello
mencionaremos las principales caractersticas, ventajas y desventajas de cada uno de
ellos, analizados desde el punto de vista de su complejidad.

1. LA ASISTENCIA
Conforme a lo planteado por el espaol Almansa Pastor, la asistencia es la manera ms
precaria de satisfacer las necesidades sociales, pues se configura con los actos de
caridad que suministran unos individuos a otros. Dichos comportamientos constituyen
el instrumento protector del que se vale la sociedad par preservar a los individuos
contra la indigencia, es decir, cuando la persona carece de los medios indispensables
para satisfacer su subsistencia, ya sea por su indigencia o por depender de su ncleo
IDPLOLDU42
La asistencia puede producirse de las siguientes maneras, dependiendo del sujeto que
otorga la proteccin:
a. Asistencia Familiar: Es la que surge de los vnculos familiares existentes entre las
personas, por lo cual tiene un sustento tico fuerte derivado en la solidaridad
efectiva entre consanguneos y un sustento jurdico emanado de las obligaciones
alimentarias propias del derecho civil. Sin embargo, presenta serias dificultades
expresadas principalmente en la dependencia de la efectividad de la medida a la
capacidad econmica del ncleo familiar.
b. Asistencia Privada: En este tipo de asistencia, el sujeto que se preocupa por
otorgar la proteccin es particular y sus recursos son privados, sin que exista
intervencin ni apoyo del Estado. Esta forma de satisfaccin de necesidades resulta
igualmente precaria, toda vez que se enfoca en solucionar de manera temporal las
necesidades de los individuos, sin otorgar un verdadero remedio a las causas que
originan el estado de indefensin y desproteccin de los necesitados, dejando a un
lado la dignidad de los mismos.
c. Asistencia Pblica o social: Tambin es denominada BENEFICIENCIA, VHGHILQH
como el conjunto de mecanismos protectores de necesidades sociales dispuestos
por la administracin pblica para garantizar al ciudadano los medio precisos para
DWHQGHUVXVQHFHVLGDGHVYLWDOHV43 (subraya fuera de texto).

42

ARENAS MONSALVE, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Segunda Edicin,
Bogot D.C., 2007. Pgina 5.
43

Ibidem. Pgina 6

Tal como lo seala Arenas Monsalve, la asistencia pblica se caracteriza por un


comportamiento activo del Estado, el cual no se limita a tolerar la asistencia privada,
sino que contribuye con la creacin de polticas sociales que ayuden a la
satisfaccin de las necesidades humanas. Ello lo realiza mediante la asignacin de
dinero o servicios a los sujetos dignos de proteccin, sin que stos deban realizar
ningn tipo de aporte o contraprestacin a cambio de los recursos o servicios
ofrecidos.
Sin embargo, estas medidas cuentan con las siguientes limitaciones y desventajas:

Debido al otorgamiento de servicios sin contraprestacin alguna, la principal


limitacin de este tipo de mecanismo es la insuficiencia econmica o de
disponibilidad financiera.

La persona asistida carece de un derecho subjetivo, pues la proteccin es una


facultad discrecional del ente pblico.

2. LA PREVISIN
La previsin constituye un mecanismo ms idneo que la asistencia para la satisfaccin
de necesidades sociales, pues busca una solucin ms profunda y relacionada con el
origen de la situacin de desproteccin. As, supone un anlisis previo de la necesidad
previsible, para realizar actos tendientes a atender la contingencia.
La previsin puede presentarse desde el punto de vista individual, a travs de la
institucin del ahorro; o de manera colectiva mediante los instrumentos del mutualismo
y el seguro privado.
a. Ahorro: Es una medida de proteccin individual en la cual se sacrifica el consumo
actual de bienes y servicios, con el fin de disponer esos recursos econmicos en la
previsin de necesidades futuras previsibles. An cuando el ahorro no es suficiente
para la proteccin de eventuales necesidades, s constituye un mecanismos idneo,
que combinado con otros, resulta altamente beneficioso para la sociedad y la
satisfaccin de sus falencias.
Dentro de las ventajas de este mecanismo, destacamos las siguientes:

Es el individuo el que atiende por s mismo la necesidad, por ello es un


instrumento que dignifica al ser humano, pues le otorga la posibilidad de
satisfacer por s mismo sus necesidades, sin recurrir a la caridad de los
particulares o del Estado.

Es de fcil disposicin para la atencin de la necesidad, pues al ser propios


los recursos no se requiere ningn tipo de trmite para su consecucin.

Reduce el consumo de los individuos, facilitando el control de la inflacin y


aumentando la renta nacional. Esto debido a que se restringe la circulacin
de dinero en el pas, pues est siendo destinado al ahorro.

En cuanto a las desventajas, se sealan las siguientes:

Las personas subvaloran las necesidades futuras al considerarlas lejanas e


inciertas, por lo cual prefieren destinar sus recursos econmicos al consumo
actual de bienes y servicios. Ello aunado a los bajos niveles de ingreso que
impiden destinar parte de ellos al ahorro, hacen que este mecanismo sea uno de
los menos utilizados.

En pases con economas inflacionarias, existe el riesgo que el dinero ahorrado


pierda su capacidad adquisitiva debido a la depreciacin monetaria.

Al ser un mecanismo individual se puede presentar el evento en el cual el dinero


ahorrado no sea suficiente para la satisfaccin de la necesidad futura,
hacindose necesario un reparto del riesgo en la colectividad.

b. Mutualismo: Es uno de los mecanismos colectivos en los cuales se realiza una


GLIXVLyQGHOULHVJR(QpOKD\YROXQWDGGHSHUWHQHQFLDDXQJUXSRFROHFWLYRHQOD
que cada miembro es la al vez asegurado y asegurador de los dems, y es la misma
mutualidad la que percibe las cuotas y reparte las prestaciones. Adems no persigue
ODREWHQFLyQOXFURFRQVXDFWLYLGDGFROHFWLYD44
La mutualidad supone un conjunto de individuos con intereses comunes, en el cual
todos realizan de manera individual un ahorro dirigido a un fondo comn, dndose de
esta manera una dispersin del riesgo que permite a cada una de las personas del
grupo obtener beneficios o prestaciones superiores al ahorro realizado.
Siguiendo lo planteado por Arenas Monsalve en su obra, mencionaremos las principales
ventajas y desventajas de este mecanismo:
Dentro de las ventajas encontramos:

A diferencia de la desventaja planteada en la Asistencia, el individuo aqu


cuenta con un derecho subjetivo a reclamar su prestacin, teniendo en cuenta
que realiz aportes al mecanismo de proteccin.


44

Ibidem. Pgina 7

A diferencia de lo que ocurre con el ahorro, se reparten las necesidades de


cada individuo sin que, en principio, se presenten situaciones en las cuales el
ahorro del sujeto no sea suficiente para la satisfaccin de la necesidad.

Este mecanismo no persigue objetivos comerciales, siendo su nica finalidad


el beneficio de los afiliados.

En cuanto a las desventajas, se presentan las siguientes:

Su carcter voluntario, pues no logra grandes coberturas y por ende una


suficiente dispersin del riesgo.

La diferencia en la capacidad econmica de los miembros del grupo, lo cual


genera disimilitud en los aportes y en las necesidades de cada uno de ellos.

c. Seguro Privado: Tal como se mencion anteriormente, el seguro privado es un


mecanismo de previsin colectiva, que recurre a la dispersin del riesgo,
diferencindose del mutualismo en que la dispersin obedece a un procedimiento
tcnico en el cual el participante no es propietario de su aporte, sino que paga a una
entidad una prima que permite financiar el riesgo asegurado en caso de que ste se
presente.
MUTUALISMO
El beneficiario es propietario de su
aporte.

SEGURO PRIVADO
El beneficiario no es propietario del
aporte, pues entrega una prima, que
constituye un precio reducido que
permite financiar su riesgo.
Carece de un carcter tcnico para
Tiene un carcter tcnico que
calcular el valor del aporte realizado. permite calcular el valor de la prima.
Es para un grupo muy reducido,
Permite que una empresa se
pues los mutualistas se ponen en
encargue del aseguramiento,
contacto por s mismos
colocando en contacto ms personas
y favoreciendo la dispersin del
riesgo.

Las principales ventajas del Seguro Privado sealadas son:

El traslado del costo del riesgo a otro sujeto a cambio de un precio


significativamente menor.

La posibilidad jurdica de exigir la proteccin cuando se han cumplido los


requisitos establecidos.

El empleo de tcnicas actuariales para el clculo de la prima.

Mayor dispersin del riesgo.

Ahora bien, las desventajas del Seguro Privado son:

Exigir el valor total de la prima al asegurado.

El lucro comercial perseguido por la empresa agrupadora.

3. SEGUROS SOCIALES
Surge a partir de la superacin de las deficiencias del seguro privado, acogiendo su
tcnica bsica pero agregndole un criterio social y un a intervencin estatal
proteccionista. Por ello son definidos como VHJXURV REOLJDWRULRV GH RULJHQ OHJDO
gestionados por entes pblicos y dirigidos especficamente a proteger necesidades
JHQHUDOHVGHULYDGDVGHULHVJRVTXHDIHFWDQDLQGLYLGXRVGHWHUPLQDGRVOHJDOPHQWH 45
Teniendo en cuenta que los seguros sociales se basan principalmente en la figura de
los seguros privados, presentamos a continuacin una comparacin entre dichas figuras
con el objeto de plantear de manera clara las caractersticas propias de la institucin
estudiada en este aparte.
SEGURO PRIVADO
Se presenta entre dos sujetos, la
empresa y el beneficiario.

La totalidad del aporte corresponde al


asegurado.

La afiliacin es voluntaria.

SEGURO SOCIAL
Interactan tres sujetos: El asegurador
(entidad pblica, el contratante
(empleador) y el asegurado y
beneficiarios (trabajador y sus
familiares)
La cotizacin est a cargo del
contratante y el asegurado,
superndose los problemas
contributivos del mutualismo y el
seguro privado.
La afiliacin es obligatoria y se
encuentra regulada legalmente,


45

Ibidem. Pgina 9

superndose la autonoma para


regular las clusulas contractuales.
Busca fines individuales lucrativos y
Naturaleza jurdica de derecho pblico,
comerciales, pues es manejada por
derivada del rgano de gestin, de la
entidades particulares.
funcin econmica social y de los fines
estatales y de inters general
perseguidos.
No est determinado el sujeto digno de Est dirigido a los trabajadores
proteccin mediante la afiliacin, pues dependientes46
sta es voluntaria.
An cuando el mecanismo de los seguros sociales implicaron una gran evolucin en la
satisfaccin de las necesidades de los trabajadores, mantuvieron ciertas deficiencias
que llevaron a la creacin de la seguridad social, dichas desventajas fueron:

Marginacin para ciertos sectores de la economa, dignos de la misma


proteccin.

Proteccin condicionada al aseguramiento o afiliacin previa.

Se establece un rgimen asegurativo por cada riesgo sin tener en cuenta su


origen profesional o comn.

No se atiende la totalidad de la necesidad, simplemente en proporcin a los


aportes realizados.

De esta manera, se dio lugar a la seguridad social como un mecanismo ms avanzado


de proteccin y satisfaccin de necesidades, buscando cobijar una mayor cantidad de
riesgos sociales y un mayor nmero de poblacin, pues VXSRQHXQDFREHUWXUDJHQHUDO
de riesgos en beneficio de toda la poblacin, mediante una solidaridad general que se
UHDOL]DDWUDYpVGHODUHGLVWULEXFLyQGHODUHQWDQDFLRQDO47


46

Debido a tres razones principalmente: 1.La responsabilidad que el sistema jurdico le impone al empresario con sus
trabajadores. 2. La proteccin que el sistema le brinda a los trabajadores como sujetos activos de la economa.
47

ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Pgina 11

Antecedentes prximos de la Seguridad Social

Alemania: En Alemania se encuentra el verdadero origen del sistema de los seguros


sociales, en el ao 1881 en la Alemania de Bismarck, en nombre del Kiser Guillermo II,
se comienza a acuar un nuevo orden provisional teniendo en cuenta el creciente
inters por el bienestar de los obreros, el cual ostentaba adems un objetivo oculto,
como era el del brindar una relativa estabilidad que mantuviera a los trabajadores
tranquilos y no se desataran revoluciones, como la que se produjeron en Mxico en el
ao 1910 y en Rusia en el ao 1917, por lo que VH LQVWD DO 5HLFKWDJ D LQVWDXUDU
XQDQXHYa y durable garanta que asegure la paz interior y d, a aquellos que sufren la
DVLVWHQFLDDODFXDOWLHQHQGHUHFKR48, por lo que surge as, un proyecto de ley acerca
de accidentes de trabajo, el cual se complement con un socorro en caso de
enfermedad. En este sentido, el 13 de julio de 1883 se aprob la Ley del Seguro
Obligatorio de enfermedad, para posteriormente, el 6 de julio de 1884 aprobar la ley de
seguros obligatorios de accidentes de trabajo y el 22 de julio de 1889, la referente al
seguro obligatorio por invalidez. De esta manera, y an, cuando sea paradjico, como
producto de la presin de la Iglesia, de los diversos grupos polticos y sectores
acadmicos y posterior a que los trabajadores se organizaran en asociaciones de ayuda
y beneficio solidario, en Alemania se desarrolla el sistema de previsin social que
ampara riesgos tales como enfermedad, accidente de trabajo, vejez o invalidez total o
parcial.
Francia: A pesar del individualismo francs presente durante la Revolucin Francesa, y
raz de la emisin de la Declaracin del Hombre y del Ciudadano, en este Estado se
insert la proteccin contra los riesgos sociales de esta manera: /DDVLVWHQFLDS~EOLFD
es un deber sagrado. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desgraciados,
sea procurndoles trabajo, sea asegurndoles medios de subsistencia a los que estn
LQFDSDFLWDGRVHQHOWUDEDMR49, posicin de raigambre finalista que se plasm en el ao
1848, al crearse talleres que pretendan asegurar adecuadamente el derecho a trabajar,
los cuales fueron llamados al fracaso si se tiene en cuenta que no haba norma positiva
que garantizara su estabilidad y su impulso. Sin embargo, el 29 de mayo de 1880, el
diputado MARTIN NADAUD present en el Congreso, por primera vez en Francia, un
proyecto de ley en el que se contemplaba la necesidad de proteger a los obreros
vctimas de un accidente de trabajo. En l se estableca la responsabilidad del patrono
en todos los supuestos salvo en aqullos en los que mediase dolo o fuerza mayor. En
su nico arWtFXOR SRGtD OHHUVHEl jefe de toda empresa industrial, comercial o agrcola
es responsable, dentro de los lmites de la presente ley, del dao causado a todo obrero
o empleado, muerto o herido en el trabajo, ya sea el accidente consecuencia del
inmueble o de las instalaciones de la empresa, ya sea consecuencia del trabajo

48

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 418.

49

Ibidem.

PLVPR50 A este proyecto siguieron otros, como los de Peulevey, Faure, Girard y
Lokroy, los cuales se materializaron dieciocho (18) aos despus del proyecto inicial,
concretamente, por lo que el 26 de marzo de 1898, el Congreso de los Diputados
DSUREySRUXQDQLPLGDGOD/H\GHGHDEULOGHHQPDWHULDGHUHVSRQVDELOLGDGHQ
DTXHOORVDFFLGHQWHVGHORVTXHORVREUHURVVRQYtFWLPDVHQVXWUDEDMR)LQDOPHQWHHQ
la Constitucin Francesa de 1946 se afirm en su prembulo que la ODQDFLyQJDUDQWL]D
DOLQGLYLGXR\DODIDPLOLDODVFRQGLFLRQHVQHFHVDULDVSDUDVXGHVDUUROORHVSHFLDOPHQWH
al nio, a la madre y a los trabajadores de edad avanzada, la proteccin de la salud, la
seguridad materLDO HO UHSRVR \ ODV FRPXQLGDGHV  7RGR VHU KXPDQR TXH D
consecuencia de su edad, estado fsico o mental o situacin econmica se hallare
incapacitado para trabajar, tendr derecho a obtener de la colectividad los medios para
XQDH[LVWHQFLDDGHFXDGD51
Amrica Latina: Los antecedentes del sistema de seguridad social en Amrica Latina,
se remontan a la poca de emancipacin americana, en la cual se concedieron
pensiones vitalicias por los servicios prestados, tal y como VHKDEtDSUDFWLFDGR\D
con los soldados de los tercios hispnicos de los siglos XVI y XVII, en sus campaas
europeas casi incesantes. Tales beneficios, antecedentes de la Seguridad Social, no la
FRQVWLWX\HQSURSLDPHQWHSDUDHOFULWHULRFRQWHPSRUiQHR52 En pocas mas recientes, la
previsin y la seguridad social han sido puntos de gran importancia en las
constituciones latinoamericanas, as, los ordenamientos de Colombia, Guatemala,
Bolivia, Brasil y Cuba, proclaman la misin de asistencia social en cabeza del Estado,
quien deber prestarla a los que carezcan de medios de subsistencia y a quien podrn
exigir el cumplimiento, quienes estn incapacitados fsicamente para trabajar. En otros
textos constitucionales se implantan con carcter obligatorio los seguros sociales, y se
les otorga un carcter de derechos irrenunciables e imprescriptibles de los trabajadores,
que deben ser asumidos directamente por el Estado, lo cual sucede en pases como
Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala, Mxico, Nicaragua y Uruguay.
Carta del Atlntico: Este documento hace parte de una declaracin conjunta suscrita
el da 14 de agosto de 1941, entre los presidentes americanos Franklin Delano
Roosevelt y Winston Churchill, en representacin de Estados Unidos y Gran Bretaa y
HQ OD TXH VH PDQLILHVWD FRQYHQLHQWH hacer conocer ciertos principios comunes en la
poltica nacional de sus respectivos pases, en los cuales descansan sus esperanzas de

50

PIC, Paul. La Ley de accidentes de trabajo francesa del 9 de abril de 1898. Madrid: Editorial Universitaria Ramn
Areces. 2003.
51

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 421.

52

Ibdem., Pgina 418.

ORJUDU XQ SRUYHQLU PHMRU SDUD HO PXQGR la que posteriormente fue incorporada a la
Declaracin de las Naciones Unidas de 1942. En lo que atae a la seguridad social,
este documento, pretendi lograr una colaboracin entre naciones para
mancomunadamente alcanzar metas afines en temas como normas de trabajo,
prosperidad econmica y evidentemente, en seguridad social. La Carta del Atlntico dio
origen a importantes planes de gran importancia para el mbito de la seguridad social,
uno de los ms importantes es el Informe de Beveridge, en el cual se plantea la
necesidad de que la seguridad social proteja no solo al sujeto trabajador sino tambin a
los trabajadores que independientemente ejercen su labor.

Etapas de la Seguridad Social en Colombia

En este punto analizaremos las diferentes etapas de la seguridad social en Colombia,


basndonos en el estudio realizado por Gerardo Arenas Monsalve en su reciente obra.
Por ello, hablaremos de cinco periodos a saber:
1.
2.
3.
4.
5.

Periodo de Dispersin.
Periodo de Organizacin del Sistema.
Periodo de Expansin.
Periodo de cambios y crisis.
Periodo de reformas estructurales.

1. PERIODO DE DISPERSIN (Desde el nacimiento de la Repblica hasta 1945)


En esta etapa se crearon diferentes beneficios propios de la seguridad social, sin la
existencia de un sistema ni una planificacin establecida, limitndose simplemente a la
dispersin de algunas prestaciones. Este periodo se caracteriz entre otras cosas por
las siguientes circunstancias e innovaciones:

Se caracteriz por la ausencia de intervencin estatal en un primer momento, por


lo que predominaron los beneficios asistenciales derivados de prcticas mutuales
de los militares, artesanos y organizaciones obreras. Se presentaron
PHFDQLVPRVGHDVLVWHQFLDSULYDGDdirigidas a satisfacer necesidades de salud a
travs de JUNTAS DE SOCORRO, ocupando un lugar especial en este trabajo la
iglesia Catlica.

No obstanWH OR DQWHULRU VH SUHVHQWDURQ DOJXQDV REUDV GH DVLVWHQFLD S~EOLFD
promovidas por el General Rafael Uribe Uribe, las cuales tendieron a eliminar la
caridad, para reemplazarla por acciones legtimas del Estado tendientes a cumplir con
su deber de asistencia social. Ello llev a la reforma constitucional de 1936 en la cual se

dispuso ODDVLVWHQFLDS~EOLFDHVIXQFLyQGHO(VWDGR6HSUHVWDUiDTXLHQHVFDUHFLHQGR
de medios de subsistencia o de derecho para exigirla de otras personas, estn
fsicamente incapaFLWDGRVSDUDWUDEDMDU
Por otra parte, se observaron mecanismos de PXWXDOLVPR en los cuales los militares,
los artesanos y los movimientos obreros propendieron por una colaboracin mutua
mediante la implementacin de montepos militares, cooperativas de produccin y
consumo, y las cajas comunales de ahorro.

Los primeros beneficios normativos se otorgaron para el sector oficial, en un


primer momento para el estamento militar y posteriormente para las personas
civiles oficiales. Fue as como a travs de los decretos de 1821 y 1823 se
otorgaron beneficios a viudas, hurfanos y padres de militares cados en
combate y pensiones vitalicias a favor del libertador. Adems, los militares
contaron con la primera institucin de seguridad social en Colombia denominada
&DMDGHVXHOGRVGH5HWLURGHOD)XHU]D0LOLWDUHV

Por su parte, el personal civil recibi jubilaciones que dependan de requisitos de


tiempo, ticos y polticos. Tambin resulta importante resaltar que en esta etapa se
protegi el gremio de los educadores, quienes a travs de la Ley 50 de 1986 obtuvieron
OD SHQVLyQ GH *UDFLD TXH H[LVWtD D IDYRU GH ORV PLOLWDUHV ,JXDOPHQWH ORV FLYLOHV
FRQWDURQFRQODFUHDFLyQGHXQVLVWHPDGH3UHYLVLyQ6RFLDOSDUDODVFRPXQLFDFLRQHV
aplicado a trabajadores de las ramas postal y telegrfica.

En bsqueda de la participacin del Estado, se aprueban leyes aisladas sobre


pensiones, maternidad, sindicatos, riesgos profesionales, pagos de salarios
durante la incapacidad, enfermos de lepra, trabajadores petroleros y de la
construccin, seguro de vida, entre otros temas. Avances que se logran gracias a
la combinacin de intervensionismo estatal humanitario y los frutos de las
primeras reclamaciones obreras.

De esta manera se observa que los beneficios en esta poca se otorgaron de


manera parcial y restrictiva, privilegindose ciertos sectores y gremios de la
economa y de la industria.

Por ltimo, en este periodo a partir del ao 1928 se procur armonizar los
beneficios sociales y crear instituciones de seguros sociales tomando el modelo
alemn, tales como la Caja de Previsin Social de RIOCAJA, surgida de la
negociacin colectiva de Fedenal.

2. PERIODO DE ORGANIZACIN DEL SISTEMA (De 1945 hasta 1967)


En esta poca se establece una legislacin general y relativamente uniforme para las
relaciones laborales del sector pblico y privado, establecindose beneficios de
seguridad social como prestaciones sociales a cargo del empleador.

Se expidi el Decreto Ley 2350 de 1944 , acogido posteriormente como


legislacin permanente a travs de la Ley 6 de 1945, en los cuales se estableci
que los beneficios de seguridad social quedaban a cargo del empleador a ttulo
de prestaciones sociales, razn por la cual se evidencia una diferencia entre los
trabajadores pblicos y privados.

En el sector privado se establecen las prestaciones en cabeza de los


empleadores de manera transitoria, hasta tanto se creara una entidad estatal de
seguridad social. As, el artculo 12 de la Ley 6 de 1945 estableci PLHQWUDVVH
organiza el Seguro Social Obligatorio, correspondern al patrono las siguientes
LQGHPQL]DFLRQHVRSUHVWDFLRQHVSDUDFRQVXVWUDEDMDGRUHV

Ello fue reafirmado por el Cdigo Sustantivo de Trabajo cuando dispuso que las
prestaciones sociales GHMDUiQGHHVWDUDFDUJRGHORVSatronos cuando el riesgo de
ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con
ODOH\\GHQWURGHORVUHJODPHQWRVTXHGLFWHHOPLVPRHVWDWXWR

En el Sector pblico se fund la Caja Nacional de Previsin como entidad


encargada del pago de prestaciones sociales, la cual contaba con personera
jurdica autnoma, cuya administracin estaba en manos de la Junta Directiva,
integrada por representantes del gobierno, de los empleadores y de los obreros.
Esta entidad contaba con apoyo financiero de la Nacin, quien a su vez
garantizara todas las obligaciones de la Caja.

De la misma manera se autoriz la creacin de otras cajas a nivel territorial, por


sectores econmicos y hasta por entidades, lo cual gener posteriores inconvenientes
en el sistema.
Sin embargo, hacia los aos sesenta y setenta se empez a vislumbrar la crisis de
estas entidades, conforme a estudios tcnicos y anlisis oficiales de la poca.

En este periodo se crea el Instituto de Seguros Sociales mediante la Ley 90 de


1946, eligindose el modelo alemn en el cual se protega exclusivamente a los
asalariados debido a que se crea que la economa capitalista terminara
sometiendo a toda la poblacin al rgimen salarial.

La fundacin de esta institucin recibi apoyo de las diferentes fuerzas sociales


(estado, empleadores y trabajadores), por lo cual el Instituto de Seguros Sociales
nace como una entidad autnoma de derecho social, con personera jurdica,
patrimonio propio distinto de los bienes del Estado e independiente del mismo,
motivo por el que se seal que se encontrara bajo la vigilancia y control de la
Superintendencia Bancaria.

En este primer momento el Instituto Colombiano de Seguros Sociales slo tena


a su cargo prestaciones asistenciales de salud, quedando postergada la
asuncin de prestaciones econmicas, lo cual se vea cada vez ms lejano
tomando en cuenta las serias dificultades en su desarrollo, derivadas
principalmente del dficit hospitalario, las controversias surgidas con el personal
mdico y el constante agobio presupuestal del Instituto.

Sin embargo, con los Decretos 3169 y 3170 de 1964 se logr poner en marcha el
seguro de Riesgos Profesionales, el cual tuvo en general resultados positivos.

Por otra parte, la Ley 90 de 1946 seal dentro de las funciones del ICSS la de
organizar las cajas de compensacin destinadas a atender a los subsidios
familiares que algunos patronos decidieran asumir en beneficio de los afiliados
obligatorios. As las cosas, surgen las Cajas de Compensacin Familiar como un
beneficio para los trabajadores y sus familias y adems como un alivio para los
empleadores quienes podan canalizar algunos pagos de manera que no
tuvieran incidencia salarial ni prestacional. En este sentido se expiden los
Decreto 118, 249 y 1521 de 1957.

Mediante Decreto 118 de 1957 se cre el Servicio Nacional de Aprendizaje


(SENA) el cual est estrechamente vinculado a la Seguridad Social y busca
capacitar a los trabajadores y tecnificar a los aprendices de acuerdo con las
Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo.

&RQOD/H\GHVHFUHyOD3HQVLyQ6DQFLyQFRPRPHFDQLVPRLGHDGR
por el congreso para evitar que los trabajadores del sector privado fueran
despedidos injustamente antes de cumplir los requisitos de la pensin patronal
de jubilacin que se causaba con 20 aos de servicios exclusivos al mismo
empleador, toda vez que no haba entrado en vigencia el sistema pensional del
VHJXURVRFLDO53.


53

ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Pgina 85

3. PERIODO DE EXPANSIN (Desde 1967 hasta 1977)


(VWDHWDSDse caracteriza por la ampliacin de los beneficios del sistema de seguridad
social, as como la expansin geogrfica de su cobertura. Es tambin la etapa que
marca el prembulo de la crisis del sistema de seguridad social que se evidenciar en el
siguiente perLRGR54

En esta etapa se pone en marcha el seguro de invalidez, vejez y muerte a cargo


del Instituto de Seguros Sociales, pues hasta antes del 1 de enero de 1967 el
Instituto slo cubra los riesgos de enfermedad y maternidad(EGM) y de Riesgos
Profesionales (ATEP).

A partir de la ampliacin de la cobertura surgen nuevos problemas econmicos


para el Seguro Social, originados en el dficit de los aportes realizados por el
Estado, en la falta de transparencia en el manejo de los seguros econmicos y
en la politizacin de la administracin de la entidad.

Se genera una ampliacin geogrfica de la cobertura del Sistema, con la


creacin del Seguro Social Campesino que otorga prestaciones a la poblacin
del sector rural. Igualmente se ampla la cobertura con la FUHDFLyQGHO6HJXUR
0pGLFR)DPLOLDU

En esta etapa se fortalecen los servicios prestados por las Cajas de


Compensacin Familiar, las cuales amplan su campo de accin.

Se da un importante esfuerzo por unificar normativamente el sistema


prestacional oficial, con los Decretos Ley 3135 de 1968 y 3130 del mismo ao.
Igualmente mediante el Decreto 3118 de 1968 se cre el Fondo Nacional de
Ahorro.

En esta etapa se empieza a evidenciar la crisis financiera de la seguridad social


en el sector oficial y se buscan soluciones econmicas mediante la Ley 4 de
1966 y el Decreto 435 de 1971, las cuales evidentemente no fueron suficientes.

Se da el primer esfuerzo para integrar los deberes asistenciales del Estado con
el Sistema de Seguridad Social, por lo que se creD HO 6LVWHPD 1DFLRQDO GH
6DOXGHOFXDOQRORJUyXQDLQWHJUDFLyQDGHFXDGDSHURPHMRUyQRWDEOHPHQWHOD
atencin de salud de la poblacin.


54

Ibidem. Pgina 85

Por ltimo es importante resaltar que en este periodo se busc proteger al


pensionado y su familia, mediante la expedicin de normas tendientes a mejorar
su situacin. (Ley 10 de 1972, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975 y Ley 4 de 1976).

4. PERIODO DE CAMBIOS Y CRISIS (Desde 1977 hasta 1990)


(VXQSHULRGRHQHOTXHVHLQWURGXFHQFDPELRVGHLPSRUWDQFLDHQHOVLVWHPDGH
seguridad social, pero es tambin un periodo donde los estudios econmicos y sociales
sealan la magnitud de la crisis del sistema y se proponen los diversos mecanismos
HVWUXFWXUDOHVGHVROXFLyQ55

Este periodo inicia con la expedicin de la Ley 12 de 1977 que otorg al


Presidente la facultad de reorganizar el rgimen de Seguros Sociales, lo cual
realiz mediante el Decreto Ley 1650 del mismo ao, en el cual cambi la
denominacin del Instituto Colombiano de Seguros sociales a Instituto de
Seguros Sociales y formul la separacin entre seguros asistenciales y seguros
econmicos.

En esta etapa se pone fin a los enfrentamientos con el sindicato de trabajadores


de los funcionarios del ISS, pues el Decreto 1651 de 1977 cre una nueva
categora de trabajadores denominada IXQFLRQDULRV GH VHJXULGDG VRFLDO, los
cuales tenan derecho a la negociacin colectiva.

Existe una marcada influencia de la jurisprudencia en el desarrollo del sistema,


definiendo temas como el alcance de la pensin sancin y el rgimen de
transicin de las pensiones patronales a las del Seguro Social.

Esta etapa cont con importantes diagnsticos sobre la situacin del sistema,
destacndose entre ellos el INFORME CHENERY que destac entre otras
problemas que el sistema era disperso y protega de manera incompleta los
riesgos sociales, tena muy baja cobertura y mltiples inequidades internas y
adoleca de problemas financieros.


55

Ibidem. Pgina 95

5. PERIODO DE REFORMAS ESTRUCTURALES (Desde 1990)


De esta manera se ha denominado el SURFHVRLQLFLDGRHQHOSDtVKDFLD 1990, cuya
magnitud definitiva es todava impredecible... en el que convergen cambios radicales en
la estructura econmica e institucional del pas, que determinaron la creacin de un
QXHYRPRGHORGHVHJXULGDGVRFLDO56

Este periodo estuvo caracterizado por un ambiente de reformas polticas y


procesos de globalizacin de la economa con indiscutible predominio del
sistema capitalista sobre el socialismo derrocado.

Esta etapa est claramente influenciada por la Constitucin Poltica de 1991, con
la cual se supera el modelo asistencial de proteccin social al definir la seguridad
social como un derecho y un servicio pblico sujeto a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Igualmente estableci que el Estado tiene la
direccin, coordinacin y control del sistema; y que la prestacin de los servicios
est a cargo de instituciones pblicas o privadas.

En desarrollo de la nueva constitucin se inician reformas dirigidas a una


racionalizacin del tamao del Estado, suprimiendo y reestructurando entidades.
As, se transform la naturaleza jurdica del ISS, convirtindose en una Empresa
Industrial y Comercial del Estado y variando consecuentemente la calidad de sus
trabajadores.

El Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993


En desarrollo de lo preceptuado por la Constitucin Poltica de 1990, la Ley 100 de
1993 conform el Sistema Integral de Seguridad Social por los sistemas de Pensiones,
Salud, Riesgos profesionales y Servicios Sociales Complementarios; sin incluir en l las
asignaciones familiares o de subsidio familiar.
Las principales caractersticas de este sistema son:

Tiene como objetivos garantizar las prestaciones econmicas y de salud de los


afiliados.

Es dirigido, coordinado y controlado por el Estado


56

Ibidem. Pgina 100

Consagra la posibilidad de gestin pblica y privada, permitiendo la creacin de


entidades particulares administradoras del sistema.

Conserva la poltica de obligatoriedad de la afiliacin para el reconocimiento de


prestaciones, pero otorga la libertad de eleccin de las instituciones, como medio
para asegurar la calidad y competencia.

Promueve la afiliacin de trabajadores independientes y de otros sectores de la


poblacin que anteriormente estaban excluidos.

En el sistema de Pensiones estableci un rgimen dual en el cual coexisten el


5pJLPHQ VROLGDULR GH SULPD PHGLD FRQ SUHVWDFLyQ GHILQLGD \ HO 5pJLPHQ GH
DKRUURLQGLYLGXDOHQHOFXDOORVDILOLDGRVSXHGHQHVFRJHUOLEUHPHQWHODHQWLGDG

En el Rgimen de Seguridad Social en Salud se cre adems del Rgimen


contributivo, un rgimen subsidiado para los sectores de la poblacin
marginados.

La organizacin del Rgimen de Seguridad Social en Riesgos Profesionales se


deleg al Gobierno.

Cambios posteriores a la Ley 100 de 1993

En materia de Salud, el Acto Legislativo No. 1 y la Ley 715 de 2001 redisearon


las transferencias de recursos alas entidades territoriales para la financiacin del
UpJLPHQ VXEVLGLDGR GH VDOXG FUHiQGRVH HO 6,67(0$ *(1(5$/ '(
3$57,&,3$&,21(6

La Ley 789 de 2002 dispuso crear el Sistema de Proteccin Social como un


conjunto de polticas pblicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a
mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los ms
GHVSURWHJLGRV

La Ley 797 de 2003 constituy un fortalecimiento para las cotizaciones y un


recorte sistemtico de los derechos para el rgimen de prima media.

La Ley 789 de 2002 y la 828 de 2003 buscaron reducir la evasin en materia de


afiliacin y cotizaciones.

El Acto Legislativo 1 de 2005:


o Estableci el principio constitucional de la sostenibilidad financiera,
asegurndose que en el futuro las Leyes propendan por ella.
o Igualmente desmont los regmenes pensionales excepcionales (salvo los de
fuerza pblica y los de los ex presidentes de la Repblica), fijndoles como
fecha de expiracin el 31 de julio de 2010.
o El acto legislativo prohbe los acuerdos pensionales y las pensiones
extralegales.
o Elimin la mesada pensional de Junio y generaliz el lmite mximo de
mesada pensional, estableciendo de esta manera dos deducciones al gasto
pensional.
o Estableci reglas para la revisin de pensiones que se adquieran con abuso
del derecho o sin los requisitos legales o convencionales.

La ley 1122 de 2007 modifica el Sistema General de Seguridad social en Salud,


para obtener una mejor prestacin de los servicios a los usuarios. 6HRFXSDGH
reestructurar el rgimen subsidiado, fija nuevas reglas de financiamiento y
fortalece la presencia del Estado en la gestin a travs de la red pblica. En
cuanto al rgimen contributivo, se introducen limitaciones a la integracin vertical
entre administradoras y prestadoras, se aumenta la cotizacin al 12.5% del
LQJUHVREDVH\VHILMDQUHJODVGHDWHQFLyQRSRUWXQDDORVXVXDULRV57

2. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL MBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL


En virtud del tema sub examine, consideramos pertinente resaltar que si bien en
Colombia a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1.991 ya existan
legislativamente los principios y normas rectoras que regulaban el mbito de la
seguridad social, el Mximo Tribunal Constitucional ha sealado que la Constitucin no
se termina con el nmero de su articulado, pues en ella se incluyen normas
internacionales contenidas en tratados ratificados por Colombia. Esta concepcin del
%ORTXH &RQVWLWXFLRQDO KD KHFKR TXH OD Corte Constitucional invoque normas
internacionales relacionadas con la seguridad social y que regulen sus relaciones
dndole el rango de constitucionales, encaminadas a proteger derechos de sus
asociados y beneficiarios. En este orden de ideas, concluimos que los principios de la
Seguridad Social no se agotan con los preceptos de la Constitucin, ni con sus leyes y
decretos, sino que involucran tambin los principios que se hayan establecido en


57

Ibidem. Pgina 133

Convenios Internacionales debidamente ratificados por Colombia, como por ejemplo los
de la O.I.T., Protocolos y Pactos internacionales, entre otros.58
Consecuente con lo dicho, procedemos a efectuar una presentacin y disquisicin
sobre los Convenios Internacionales que se han referido a la Seguridad Social, y que
han sido adoptados por nuestro Legislacin interna, as:

DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Desde 1919, la Repblica de Colombia ha sido activamente socia de la Organizacin


Internacional del Trabajo (OIT). Desde dicha data, la precitada OrganizDFLyQ HQ
consorcio tripartito con los gobiernos, empleadores y trabajadores, ha venido laborando
para mejorar las condiciones de trabajo y de vida en todo el mundo, mediante un amplio
esfuerzo de investigacin, asistencia tcnica, funcin de iniciativa internacional y la
adopcin de Convenios y Recomendaciones en el campo socio-laboral.

El Congreso de la Repblica de Colombia ha ratificado cincuenta de tales Convenios, lo


cual constituye un esfuerzo del Estado colombiano para adaptar su legislacin interna a
tales normas. En ese sentido, los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislacin interna 59

Ahora bien, dentro de las prestaciones o contingencias que se ven incluidas dentro del
marco de la seguridad social, la OIT las ha clasificado en nueve amplios grupos, que el
autor Gerardo Arenas Monsalve enumera, as:


58

Diversos han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que se refieren a la adopcin de elementos de
GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO TXH UHJXODQ SULQFLSLRV VRFLDOHV HQ HO EORTXH GH FRQVWLWXFLRQDOLGDG GHQWUR GH ORV cuales
tenemos las sentencias: T-568-99 M.P. Carlos Gaviria Daz, T- 256-00 M.P. Jos Gregorio Hernndez, C-551-03 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, T-642-04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-666-04 y T-697- 04 M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes y T-827-04 MP: Rodrigo Uprimny Yepes.
59

CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social. Edicin: Enero de 1993. Pg.7.

1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)

Asistencia mdica por enfermedad;


Prestaciones sociales por enfermedad;
Prestaciones de desempleo;
Prestaciones por vejez;
Asistencia mdica y prestaciones econmicas por accidente de trabajo y
enfermedad profesional;
Prestaciones por invalidez;
Prestaciones por muerte;
Asistencia mdica y subsidios econmicos por maternidad; y
Asignaciones familiares.

No obstante, como lo ha sealado la misma OIT, el crecimiento de la seguridad


VRFLDOQRVHKDGHWHQLGRDKtVLQRTXHKR\HQGtDODVHJXULGDGVRFLDOSXHGHPX\
bien comprender desgravaciones impositivas especiales, vivienda o alimentos
VXEVLGLDGRVHLQFOXVRHOVXPLQLVWURGHWUDQVSRUWH$GHPiVDgrega, en muchos
SDtVHV LQGXVWULDOL]DGRV HVWRV UHJtPHQHV VH KDQ WUDQVIRUPDGR HQ FRPSOHMRV
LQVWUXPHQWRV SDUD OOHYDU D FDER ODV GHQRPLQDGDV WUDQVIHUHQFLDV VRFLDOHV HV
decir, para la redistribucin del dinero, los bienes y los servicios en beneficio de
los estratos mas necesitados. Al mismo tiempo se reconoce que las aspiraciones
de la poblacin van mas all de la mera subsistencia y que se requiere que se le
JDUDQWLFHXQPtQLPRGHYLGDEiVLFR 60
Bajo la anterior perspectiva, en materia de Seguridad Social encontramos los siguientes
Convenios Internacionales de la OIT, que han sido adoptados en nuestro Pas:

CONVENIO N 002 DE 1919 &219(1,2 RELATIVO AL '(6(03/(2


Este convenio fue ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de
ratificacin 20.06.33. y su entrada en vigencia fue el 14 de julio de 1921.
Impone a los Estados miembros la obligacin de reportar una estadstica ante la
Oficina Internacional del Trabajo en un trmino mximo de tres meses, donde se
relacionen los datos sobre el desempleo y las medidas que se adopten para
combatirlo. Seala que los pases que implementen un seguro de desempleo,
debern aplicarlo sin discriminacin alguna frente a los trabajadores nacionales y
extranjeros que sean nacionales de pases que tambin ratifiquen el convenio.
No obstante, consideramos que este convenio no ha sido exitoso en nuestro
Pas, pues basta con mirar las cifras del DANE para ver como las polticas que


60

ARENAS MONSALVE, Gerardo; Op. Cit

han venido adoptando nuestros gobernantes no han sido las mas conducentes
para combatir esta afeccin social.

CONVENIO N 003 DE 1919 5(/$7,92 AL EMPLEO DE LAS MUJERES ANTES


Y DESPUES DEL 3$572
Este Convenio igual que el anterior, fue ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el
registro de ratificacin 20.06.33. Su entrada en vigor fue el 13 de junio de 1921 y
ha sido revisado en 1952 por el Convenio N 103.
(IHFW~D HO FRQYHQLR WRGD XQD FODVLILFDFLyQ GH OR TXH GHQRPLQD HPSUHVDV
LQGXVWULDOHV\H[SRQHXQDGHILQLFLyQGHHPSUHVDFRPHUFLDOSDUDJHQHUDUXQDV
directrices que garantizan unas condiciones dignas a la mujer antes y despus
del parto, como por ejemplo el derecho a no trabajar durante seis semanas con
posterioridad al parto, el derecho a recibir durante el periodo de ausencia todas
las prestaciones que garanticen un bsico de derechos para ella y su hijo, e
incluso los descansos proporcionales para amamantar a su hijo, entre otros.
Consideramos que este Convenio sirvi de pilar para la composicin del Cdigo
Sustantivo de Trabajo, pues vemos como genero toda una gama de regulaciones
-LQFOXVRXQFDSLWXOR9- en cuanto a la proteccin especial (como el fuero) de la
mujer en estado de embarazo que hoy en da han evolucionado para ser
mejoradas pero que en su espritu normativo continan vigentes.

CONVENIO N 012 DE
1921 5($LTIVO A LA INDEMNIZACIN POR
ACCIDENTES DE TRABAJO EN LA $*5,&8/785$
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., y su
entrada en vigor fue el 26 de febrero de 1923.
Compromete a todos los Estados adscritos a la OIT que ratifiquen el convenio, la
obligacin de cobijar a todos los trabajadores del sector agrcola los beneficios y
leyes que tengan como finalidad conceder una indemnizacin que se emane de
XQ DFFLGHQWH VREUHYHQLGRV D FDXVD GHO WUDEDMR R GXUDQWH OD HMHFXFLyQ del
PLVPR  9HPRV FRPR HVWH &RQYHQLR FRQVWLWX\H XQD HVSHFLH GH SUHiPEXOR DO
sistema de riesgos profesionales, pues desde su expedicin trata el tema de
indemnizaciones derivadas u ocasionadas por la relacin laboral, y erradica la

discriminacin que pudiera existir sobre su aplicacin a los trabajadores


agrcolas.

CONVENIO N 017 DE 1925 &219(1,2 RELATIVO A LA INDEMNIZACIN POR


ACCIDENTES DE 75$%$-2
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., y
tiene como entrada en vigencia el 01 de abril de 1927.
Coadyuvante con el convenio citado inmediatamente anterior, consideramos que
el convenio sub examine tambin tuvo influencia directa en el sistema integral de
seguridad social, pues estableci la obligacin de conceder al trabajador o a sus
derechohabientes una indemnizacin como forma de compensar el hecho de
haber sido victima de un accidente de trabajo, especificando a su vez cuales
trabajadores son los beneficiarios de la indemnizacin, es decir, no efecta
discriminacin entre trabajadores del sector pblico y privado, pero si excluye un
grupo de trabajadores como los trabajadores ajenos a la empresa del empleador,
trabajadores a domicilio, miembros del ncleo familiar del empleador que vivan
con l, etc. Y seala que el mismo no aplica a la gente de mar, personas de
rgimen especial y trabajadores de la agricultura por ya tener un convenio
especial que los regula.
Tambin instituye el pago de la incapacidad por accidente de trabajo y la
obligacin de prestarse al trabajador toda la asistencia mdica, quirrgica y
farmacutica por parte del empleador o de la institucin de seguro contra
accidentes o enfermedades (hoy A.R.P., E.P.S., etc.).
Este Convenio tuvo diversas recomendaciones de la OIT, a saber:

Recomendacin 22.- Recomendacin sobre importe mnimo de las


indemnizaciones por accidentes de trabajo(OFXDOEiVLFDPHQWHUHJODPHQWD
una tarifa de indemnizaciones que hoy en da se equiparan a una pensin por
invalidez, fijndoles a su vez una equivalencia o proporcin segn el grado de
incapacidad. Tambin hace referencia a la situacin en que fallece el trabajador,
y establece la calidad de las personas que son catalogadas como
derechohabientes.

Recomendacin 23.- Recomendacin sobre jurisdicciones competentes


para la solucin de los conflictos relativos a la indemnizacin por
accidentes de trabajo $FRQVHMD TXH ODV GLVFUHSDQFLDV RULJLQDGDV SRU
accidentes de trabajo deben ser de competencia preferente asignada a tribunales
especiales o comisiones arbtrales, conformados por magistrados de carrera o
sin ellos, pero con un nmero igual de representantes del empleador y de los
trabajadores.

CONVENIO N 018 DE
1921 5(/$TIVO A LA INDEMNIZACIN POR
ENFERMEDADES 352)(6,21$/(6
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., su
fecha de entrada en vigor fue el 01 de abril de 1927, y ha sido revisado mediante
el Convenio N 42 de 1934.
Impone una obligacin a los Estados de garantizar a las victimas de
enfermedades profesionales o a sus derechohabientes una indemnizacin y
tarifas similares a las establecidas para los trabajadores que son victimas de
accidentes de trabajo. Instituye como enfermedades profesionales, las
enfermedades y las intoxicaciones producidas por substancias determinadas por
la OIT, siempre y cuando dichos padecimientos afecten a los trabajadores
establecidos en el mismo cuadro y que se originen del trabajo de una empresa
que se encuentre sujeta a la legislacin nacional.
Este Convenio tambin tuvo una recomendacin de la OIT:

Recomendacin 24.- Recomendacin sobre la indemnizacin por


enfermedades profesionales/DFXDOGDOLEHUWDGDORVSDtVHVPLHPEURV
de que adems de la lista de enfermedades profesionales de que trata el
convenio, puedan efectuar una lista adicional de enfermedades puedan
ser incluidas en dicho rango y ser susceptibles de indemnizacin.

CONVENIO N 019 DE 1925 5(/$7,92 A LA IGUALDAD DE TRATO


ENTRE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS Y NACIONALES EN
MATERIA DE INDEMNIZACIN POR ACCIDENTES DE 75$%$-2
Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin
20.06.33., tiene como fecha de entrada en vigor el 08 de septiembre de
1926.

Constituye un derecho a la igualdad entre trabajadores o sus derechohabientes


nacionales y no nacionales pero que sean originarios de un pas que haya
suscrito el Convenio y que hayan sufrido un accidente de trabajo, los mismos
derechos y garantas que tienen los trabajadores nacionales en esta materia.

CONVENIO N 024 DE 1927 5(/$7,92 AL SEGURO DE ENFERMEDAD DE


LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA, DEL COMERCIO Y DEL
SERVICIO '20(67,&2

Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., su


fecha de entrada en vigor fue el 15 de Julio de 1928.
Ordena crear un seguro de enfermedad obligatorio, en condiciones equivalentes
a las establecidas en el mismo convenio, y las cuales sern aplicables a los
obreros, empleados y aprendices de las empresas tanto industriales como
comerciales y a los trabajadores del servicio domestico y a domicilio. Tambin
determina una limitante de aplicacin a un grupo especfico de trabajadores.
Establece el convenio, que el seguro deber estar a cargo de instituciones
HVSHFLDOL]DGDVGHVHJXURVTXHWHQGUiQXQFRQWURODGPLQLVWUDWLYR\ILQDQFLHURGH
los poderes pbliFRV \ QR SRGUiQSHUVHJXLU QLQJ~QILQ OXFUDWLYR\ TXH HQ FDVR
de haber sido creadas por origen privada debern ser reconocidas por los
poderes pblicos. Resaltamos como este convenio no solo da luces al sistema
de seguridad social en materia de salud y riesgos profesionales, sino que
tambin le impone al Estado la constitucin de organismos de control que se
dediquen a la supervisin del manejo de dichas instituciones, en este caso,
podramos traer a presente las superintendencias y secretarias especializadas.

CONVENIO N 025 DE 1927 5(/$7,92 AL SEGURO DE ENFERMEDAD DE


LOS TRABAJADORES $*5&2/$6

Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., su


fecha de entrada en vigor fue el 15 de Junio de 1928.
Vincula a los Estados Miembros a constituir un seguro por enfermedad a todos
los obreros, empleados y aprendices de las empresas agrcolas, el cual es
similar en sus requisitos y limitantes al convenio precitado. No obstante, se

concede el derecho gratuito a que el trabajador reciba una asistencia mdica


especializada para el tratamiento de su enfermedad y a la percepcin de
medicamentos y medios teraputicos suficientes de buena calidad.
Consideramos que es una redaccin acertada la que integra el convenio, como
quiera que no solamente le concede al trabajador unas protecciones a su
indefensin, sino que se las trata de brindar en condiciones dignas, para que no
se vea afectado del todo en su mnimo vital.

Recomendacin 29.- Recomendacin sobre los principios generales del


seguro de enfermedad 5HILHUH DO FDPSR GH DSOLFDFLyQ GHO VHJXUR HQ HO
entendido de que no debe existir distincin de los beneficiarios por razn de
su edad, sexo, o labor a ejecutar a ttulo profesional, por contrato de trabajo o
aprendizaje, sin embargo resalta la conveniencia de fijar unos parmetros de
edad en trabajadores que ya son beneficiarios de otra prestacin como es el
caso de la adquisicin de la pensin de vejez.

CONVENIO N 081 DE 1947 5(/$7,92 A LA INSPECCIN DEL TRABAJO


EN LA INDUSTRIA Y EL &20(5&,2

Ratificado por la Ley 23 de 1967, bajo el registro de ratificacin 13.11.67., su


fecha de entrada en vigor fue el 07 de abril de 1950.
Impone a los Estado miembros, la constitucin de un sistema que se encargue
de velar por la inspeccin del trabajo de los establecimientos industriales, la cual
se deber realizar por conducto de los inspectores del trabajo que estn a cargo,
quienes debern supervisar el cabal acatamiento por parte de las empresas de
las disposiciones legales referentes a las condiciones de trabajo y a la proteccin
a los trabajadores en sus condiciones de trabajo, tales como reglas de higiene y
seguridad industrial. Este convenio tiene una intima relacin con las actuales
competencias del Ministerio de la Proteccin Social, dentro de las cuales se
encuentra el velar por las condiciones dignas de los trabajadores en el desarrollo
de sus labores y la existencia de las medidas de proteccin para prevenir
posibles accidentes. Desafortunadamente vemos como hoy en da no es posible
dar aplicacin a cabalidad a este convenio, no por falta de voluntad de los
funcionarios del Ministerio, sino por la falta de volumen de personal que se
dedique a esta labor, por cuanto es muy reducido el nmero de inspectores que
pueden atender estos requerimientos frente al creciente y voluminoso nmero de
empresas que necesitan de estas inspecciones; sin embargo, con la creacin de

las entidades que se dedican a la atencin y prevencin de riesgos profesionales


se les delega en cierta forma la creacin de planes y programas que instruyan a
las empresas para que tomen medidas conducentes a evitar cualquier situacin
que genere un accidente laboral o enfermedad profesional.

CONVENIO N 102 DE 1952 5(/$7,92 A LA NORMA MNIMA DE LA


SEGURIDAD 62&,$/
Es adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del
Trabajo el da 28 de junio de 1952, y en ella se establece que el mismo podr ser
denominado como el &RQYHQLR VREUH OD VHJXULGDG VRFLDO QRUPD PtQLPD .
Lo anterior, como quiera que este Convenio recopila unos derechos y garantas
e impone unas directrices para los estados, en lo que refiere al mnimo de
sistemas y normas que deben prever las coberturas que comprende el sistema
de seguridad social integral, tales como atenciones mdicas, desempleo,
accidentes y enfermedades profesionales, jubilaciones, etc.

CONVENIO N 129 DE 1969 5(/$7,92 A LA INSPECCIN DEL TRABAJO EN


LA $*5,&8/785$
Ratificado por la Ley 17 de 1975, bajo el registro de ratificacin 16.11.76.
Define el significado de la HPSUHVD DJUtFROD FRPR ODV HPSUHVDV R SDUWHV GH
empresas que se dedican a cultivos, cra de ganado, silvicultura, horticultura,
transformacin primaria de productos agrcolas por el mismo productor o
FXDOTXLHU RWUD IRUPD GH DFWLYLGDG DJUtFROD 2UGHQD LJual que el anterior
Convenio, la implementacin de un sistema dedicado a la inspeccin de las
condiciones de trabajo en el sector agrcola, adicionando que el cumplimiento de
las empresas a las disposiciones legales tambin debe incluir adems de la
legislacin, las convenciones colectivas y laudos arbtrales.

DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y


CULTURALES.-

La expedicin del Pacto sub judice, se fundamenta en criterios y pilares catalogados


como fundamentales que son incluidos en la Carta de las Naciones Unidas, tales como
la paz, libertad y justicia en el mundo, que tienen como finalidad el imponer el
reconocimiento de la DIGNIDAD a todas las personas integrantes de una familia
humana. Tambin hace referencia a la Declaracin Universal de derechos Humanos, en
el entendido de que no puede tolerarse el constreimiento a la libertad humana, y la
imposicin de polticas basadas en el temor y la miseria, y que por el contrario se deben
generar condiciones que le permitan a las personas convivir en un ambiente
proteccionista de sus derechos econmicos, sociales y culturales en concordancia con
su derechos polticos y civiles.
Tambin se acoge en el Pacto, un criterio que parte de la teora del contrato social en el
entendido de que el individuo al ser beneficiario de ciertas garantas y derechos, se
encuentra de manera reciproca obligado a respetar y atender determinados deberes
con respecto a los dems integrantes de su comunidad y frente al Estado, como son los
contemplados en este Pacto. Es por ello que en materia de Seguridad Social se
establecen algunos artculos que tienen como objetivo garantizar las condiciones dignas
del trabajo y por ende el desarrollo en pro de la sociedad, pues dentro de sus
regulaciones se destacan los siguientes artculos:

Artculo 7.- Reconocen el derecho que tienen todas las personas a tener unas
condiciones laborales equitativas y agradables, en las cuales se le asegure su
renumeracin en proporciones equivalentes a su labor y sin ningn tipo de
discriminacin, as como la garanta de tener un sitio de trabajo seguro y en
condiciones adecuadas de higiene.

Artculo 9.- Tal vez el ms relevante con nuestro tema, pues le impone a los
Estados el derecho a reconocer a todas las personas su seguridad social,
LQFOXVR DO VHJXUR VRFLDO /R DQWHULRU DWHQGLHQGR QXHYDPHQWH ORV FULWHULRV GH
condiciones dignas y justas para todos los asociados, en virtud de la cual el
estado debe amparar a todos sus administrados las atenciones mnimas sin
importar sus calidades o recursos socioeconmicos.
Actualmente nuestro Gobierno, si bien no ha podido implementar el Sistema de
seguridad social integral a todas las clases sociales, por lo menos ha empezado
por atender las necesidades bsicas en salud, es por ello que se crea el sistema
GHQRPLQDGR6,6%(1TXHWLHQHFRPRREMHWLYRDWHQGHUHQFRQGLFLRQHVGLJQDVD

las clases menos favorecidas en lo que refiere al sistema de seguridad social en


salud.

Artculo 10.- Reconoce a la familia como el ncleo esencial de la sociedad, y por


ello KDFH UHODFLyQD OD SURWHFFLyQHVSHFLDOD ODV PDGUHVGXUDQWHXQ SHULRGR GH
WLHPSRUD]RQDEOHDQWHV\GHVSXpVGHOSDUWRTXLHQHVGHEHQVHUEHQHILFLDULDVGH
una licencia remunerada y con acceso a las prestaciones de seguridad social.
Igualmente se efecta una resea de los nios y adolescentes, los cuales deben
ser protegidos de las formas de explotacin econmica y social, y que en caso
de que lleguen a laborar, su actividad no resulte nociva para su salud y moral, o
incluso que atente contra su vida.

Artculo 12.- Nuevamente reconoce el derecho que tienen las personas para
disfrutar de los ms altos cnones de salud fsica y mental, reiterando que para
incrementar dichos niveles se deben mejorar en todos sus aspectos el medio
ambiente y la higiene laboral, as como la prevencin de enfermedades y la
creacin de escenarios que aseguren una satisfactoria atencin medica.

Los anteriores artculos son los que tienen relacin directa con la Seguridad Social, y
por ello son incluidos en este pacto, pues su finalidad es la de originar unas condiciones
dignas y justas a las personas que integran una sociedad.

PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE


DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES, "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR"

PartH RULJLQDOPHQWH GH OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH GHUHFKRV +XPDQRV 3DFWR GH
6DQ-RVpGH&RVWD5LFDDGHPiVKDFHUHIHUHQFLDDORVSULQFLSLRVGHODGHPRFUDFLDDVt
como a todos los derechos esenciales del hombre y los derechos y garantas que han
sido reseados en el Pacto de los derechos econmicos, sociales y culturales, genera
el "Protocolo de San Salvador".
Referente a la Seguridad Social como rama generadora de garantas y derechos
irrenunciables de las personas, el Protocolo de San salvador estableci diversos
preceptos que son bsicamente reiterativos de los expresados en el Pacto Internacional
De Derechos Econmicos, Sociales Y Culturales, tales como el derecho a trabajar en
condiciones satisfactorias de higiene y seguridad (art. 7), prohibicin del trabajo
nocturno para menores de 18 aos, y el derecho a la seguridad social (art. 9), donde
parte que toda persona tiene derecho a ser protegida por la seguridad social con
respecto a los riesgos de vejez o incapacidad para adquirir sus medios bsicos y llevar
una vida en condiciones dignas y decorosas. As mismo refiere que los trabajadores

activos tendrn derecho a la atencin mdica y al subsidio de jubilacin en casos de


accidentes, enfermedades o licencias de maternidad.
De lo anterior concluimos, que la Seguridad Social por ser uno de los pilares
fundamentales de la sociedad, debe estar imperiosamente incluida en cada uno de los
Convenios, Tratados y Pactos que se encaminen a la proteccin de los derechos
mnimos y fundamentales de las personas, pues su naturaleza garante y consecuente
con los factores socioeconmicos actuales, tiene como finalidad preservar las
condiciones dignas, justas y bsicas de los seres humanos en su entorno social.
2. AMPARO CONSTITUCIONAL
En el artculo 48 de nuestra Carta Magna se seala que: La Seguridad Social es un
servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y
control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
en los trminos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la
cobertura de la Seguridad Social que comprender la prestacin de los servicios en la
forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de
conformidad con la ley.
No se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social
para fines diferentes a ella.
La ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante.
Siendo este derecho de rango constitucional fundamental, los trabajadores tienen
facultad para reclamar a travs de la accin de tutela cuando ellos o sus familias
consideren vulneradas sus garantas y es as como se ha logrado amparar derechos
derivados de los sistemas de salud y riesgos profesionales, esencialmente, esto, dado
su ntimo vnculo con el proceso personalsimo de vida de los trabajadores, requiere de
un tratamiento preferencial, pues estos derechos no pueden ser sometidos a largas
discusiones judiciales cuando est de por medio la vida y la dignidad de las personas.
La seguridad social como derecho fundamental autnomo: En los ltimos aos la Corte
ha dado un ltimo paso ms a esta ampliacin de los derechos fundamentales y

susceptibles de proteccin mediante la accin de tutela. Se trata de la idea de la


seguridad social como derecho fundamental autnomo.

3. EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
En diversas sentencias de tutela sobre aspectos del sistema de pensiones, como las
que se ocupan de los bonos pensionales (ver, por ejemplo, las sentencias T-1565/
2000, T-671/2000 y SU-1354/2000), la Corte se refiere a la seguridad social como
derecho fundamental en forma directa, para protegerlo tanto en materia de salud como
de pensiones. Adems, en las sentencias de tutela en las que la Corte ha resuelto
FRQVLGHUDUFRPRYtDVGHKHFKRGHFLVLRQHVFRQWHQLGDVHQVHQWHQFLDVGHFDVDFLyQGHOa
Corte Suprema de Justicia, tambin sobre reconocimiento de pensiones (como la S. T1306/2001), la Corte ha considerado directamente el derecho pensional como un
derecho fundamental.61
&XDQGRXQDSHUVRQDSDGHFHHOHVWDGRGHH[WUHPDQHFHVLGDGQRVHOHSXHde excluir
de la proteccin eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda
la ayuda posible, incluso otorgarle prelacin en la destinacin de bienes y servicios, de
acuerdo con el artculo 11 superior. Si rige entre nosotros un Estado Social de Derecho,
se deben destinar universalmente los bienes y servicios, de suerte que nadie quede
excluido de la seguridad social. No puede haber excusa vlida para la miseria y el
abandono de los asociados. La inspiracin social de la Carta Poltica no es un
enunciado abstracto, se repite; es una de las finalidades esenciales del Estado Social
de Derecho, y la Corte constitucional tiene el deber de defender la guarda e integridad
de la Constitucin. Por ello, para esta Corporacin la seguridad social implica la
coherencia entre validez y eficacia. De nada sirve a la comunidad que estn
consagradas las garantas, si stas no se realizan. La perfeccin significa realizacin de
las finalidades de un ente. Es la realidad la pauta de la perfeccin (que viene del latn
SHUIHFWLRUHDOL]DGR 62


61

Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pg.141

62

Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21 de 1994. M.P. D. Vladimiro Naranjo Mesa

4. CONCEPTO
Es el instrumento jurdico y econmico que establece el Estado para garantizar a todo
ciudadano el amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, as como los derechos
a la salud y el amparo de todo riesgo de orden laboral y profesional, a travs del reparto
equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del Seguro Social, al que
contribuyen los empleadores, los trabajadores y el Estado, o alguno de ellos como
subsidios, pensiones y atencin facultativa y de servicios sociales, que otorgan de los
impuestos de las dependencias de aquel, quedando amparados contra los riesgos
profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia
de ganancia para el sostenimiento de l y de su familia.
Por su parte, la Organizacin Internacional del Trabajo- O.I.T. defini as la Seguridad
Social: /DSURWHFFLyQTXHODVRFLHGDGSURSRUFLRQDDVXVPLHPEURVPHGLDQWHXQDVHULH
de medidas pblicas, contra las privaciones econmicas y sociales que, de no ser as,
ocasionaran la desaparicin o una fuerte reduccin de los ingresos por causa de
enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo,
invalidez, vejez y muerte; y tambin la proteccin en forma de asistencia mdica y de
ayuda a las familias con hijos63

5. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SERVICIO PUBLICO


La seguridad social es un servicio pblico obligatorio, cuya direccin, coordinacin y
control est a cargo del Estado y que ser prestado por las entidades pblicas o
privadas en los trminos y condiciones establecidos en la presente ley.
Este servicio pblico es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial slo en
aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las
pensiones64
6. Los prestadores del servicio pblico de la seguridad social.
La primera precisin necesaria implica sealar que servicio pblico no es sinnimo de
servicio estatal. De modo que el carcter de servicio pblico de la seguridad social
supone admitir que se trata de un servicio que puede ser prestado por el Estado o por el
sector privado.

63

O.I.T., 1991, 

64

Ley 100 de 1993 Art. 4

7. La obligatoriedad del servicio pblico


Seala expresamente la Constitucin que la seguridad social constituye un servicio
pblico obligatorio. Desde la ptica de los prestadores, este aspecto se confunde con la
calidad y continuidad que ya se han mencionado, y desde la de los afiliados, implica
que la legislacin puede imponer criterios de obligatoriedad.
En efecto, se deriva de la obligatoriedad del servicio pblico de seguridad social, que la
afiliacin sea obligatoria para los sectores de poblacin que la ley seale.
8. La seguridad social y el derecho de huelga
La Constitucin de 1991 trajo, dentro de sus novedades normativas, la idea de que se
JDUDQWL]DHOGHUHFKRGHKXHOJDsalvo en los servicios pblicos esenciales definidos por
HO OHJLVODGRU DUW   La novedad consisti en que la garanta de ese derecho slo
puede tener restriccin en los servicios pblicos que se consideren esenciales por el
legislador.
La ley de seguridad social (L. 100 de 1993) defini el asunto en los siguientes trminos:
(VWH VHUYLFLR S~EOLFR HV HVHQFLDO HQ OR UHODFLRQDGR FRQ HO VLVWHPD JHQHUDO GH
seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es
esencial solo en aquellas actividades directamente vinculadas con el
UHFRQRFLPLHQWRGHODVSHQVLRQHV DUW 
Desde luego, con base en una interpretacin analgica y sistemtica, habra que
agregar que en el sistema de riesgos profesionales- omitido en la norma que se acaba
de mencionar- las actividades directamente relacionadas con el reconocimiento y pago
de pensiones constituiran igualmente servicios pblicos esenciales.
9. La seguridad social y la continuidad del servicio y de los derechos.
Se seala en la teora administrativa que una caracterstica bsica de los servicios
pblicos es el principio de continuidad en su prestacin. La Corte Constitucional ha
acogido esa idea para establecer criterios de proteccin de los afiliados en el sistema
de seguridad social, no solamente como continuidad del servicio, sino tambin como un
derecho a la continuidad en el disfrute de las prestaciones. Con base en esta idea, la
Corte ha sealado que debe aplicarse el principio de continuidad en el servicio pblico
de salud de los trabajadores dependientes, aun cuando se incurra en mora, cuando el
contrato de trabajo se halle suspendido o cuando la empresa est en liquidacin.

10. La seguridad social y el rgimen de cotizaciones


Debe precisarse tambin que servicio pblico no significa servicio gratuito. La Corte
&RQVWLWXFLRQDOKDWRFDGRHODVXQWRHQIRUPDWDQJHQFLDOVHxDODQGRTXHes claro que el
servicio pblico puede ser oneroso, tal como lo prev la propia Carta en su artculo 367,
VLQH[RQHUDUGHHVDSRVLELOLGDGDODVHJXULGDGVRFLDO 6&-408 de 1994). Por lo tanto,
la seguridad social puede tener- y efectivamente tiene- un rgimen tarifario, que se
manifiesta en la obligacin del afiliado de pagar unas cuotas peridicas para su
financiamiento, que se denomina cotizaciones.
Pero igualmente hay aspectos de la seguridad social en los cuales el afiliado no debe
pagar cotizaciones: el rgimen subsidiado de salud, previsto en la legislacin, constituye
el caso ms evidente. El hecho de que no haya obligacin de cotizacin en estos casos
tambin se origina en que la seguridad social es un servicio pblico: en efecto, ya se
cit la norma constitucional que seala al rgimen tarifario de los servicios pblicos
tener en cuenta criterios de solidaridad y redistribucin del ingreso (art. 367). Hay
adems una norma constitucional ms explcita al respecto: en el mismo captulo de los
servicios pblicos, al mencionar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
YLGDFRPRILQDOLGDGHVGHO(VWDGRVHxDODTXHHVobjetivo fundamental de su actividad
ODVROXFLyQGHODVQHFHVLGDGHVLQVDWLVIHFKDVGHVDOXGy otras (art. 366).
11. La seguridad social y el derecho de peticin.
Seala la Constitucin que el derecho de peticin, es decir el derecho D SUHVHQWDU
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y
D REWHQHU SURQWD UHVROXFLyQ  es un derecho fundamental (art. 23). El mencionado
derecho puede ser objeto de regulacin respecto de organizaciones privadas, pero esta
reglamentacin legislativa an no se ha producido.
La Corte Constitucional ha construido doctrina conforme a la cual el derecho de peticin
puede ser ejercido frente a entidades que prestan servicios pblicos, y de manera muy
especfica, respecto de las entidades del sistema de seguridad social. As lo ha
sealado en varias sentencias de tutela (T-507/93, T-165/97, etc).

12. La seguridad social y la reserva de ley.


Finalmente, de la norma constitucional de la seguridad social como servicio pblico, que
GHEHUiSUHVWDUVHHQORVWpUPLQRV\FRQGLFLRQHVTXHGHILQDOHOH\la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha derivado el criterio de que la regulacin del mismo es de
reserva del legislador y no puede ser objeto de delegacin. As lo ha sealado en

mltiples ocasiones en pronunciamientos de control constitucional (S. C-263/96, C542/98, C714/98, y C-1435/00) entre otras.65
13. Marco Legal de la Seguridad Social en Colombia
Ley 100 de 1993
9 Artculo 3
El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho
irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio ser prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la
ampliacin progresiva de la cobertura a todos los sectores de la poblacin, en los
trminos establecidos por la presente ley.
9 Artculo 4
La Seguridad Social es un servicio pblico obligatorio, cuya direccin, coordinacin y
control esta a cargo del Estado y que ser prestado por las entidades pblicas o
privadas en los trminos y condiciones establecidos en la presente ley.
Este servicio pblico es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial slo en
aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las
pensiones.
14. El Sistema de Seguridad Social en Colombia
Fue creado por la Ley 100 de 1993 y comprende:
- El Sistema General de Pensiones
- El Sistema de Seguridad Social en Salud
- El Sistema General de Riesgos Profesionales.
- Servicios sociales complementarios (Cajas de compensacin)


65

Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pg. 142 y s.s.

15. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES


15.1 GENERALIDADES DEL SISTEMA
Desde la creacin del Instituto de los Seguros Sociales como entidad de previsin de
los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en la cual los empleadores podan subrogar el
acaecimientos de dichos riesgos, el Sistema de Seguridad Social se encontraba
preponderantemente disperso como consecuencia de la existencia de mltiples
regmenes pensionales, mltiples entidades de previsin y as mismo la carencia de
polticas estatales unificadas que orientaran el Sistema, tal y como se evidenci en el
estudio histrico realizado en trabajos precedentes.
As, hasta la expedicin de la Ley 100 de 1993 el 23 de diciembre de dicho ao existi
en Colombia un nico esquema de financiacin de pensiones estructurado sobre la
estructura de fondos comunes a los cuales se realizaban aportes peridicos por parte
de los afiliados, aportes que se encontraban encaminados a financiar el pago de las
pensiones que ya se estaban reconociendo, es decir, que los afiliados cotizantes
contribuan a pagar las pensiones de las personas ya cesantes en disfrute de sus
pensiones, ms no sus propias pensiones, las cuales estaran financiadas por los
aportes que en el futuro realizaran los afiliados cuando el trabajador cumpliera los
requisitos de edad y semanas de cotizacin o tiempo de servicios exigidos por las
normas regulatorias de las entidades de previsin.
No obstante lo anterior, como consecuencia de la crisis del sistema de los fondos
comunes en la financiacin de las pensiones, los cuales contaban con grandes
dificultades para soportar el pago de las pensiones con los recursos existentes en el
fondo comn de todos los afiliados, toda vez que de manera progresiva fue
disminuyendo la cantidad de personas que era necesario que cotizaran para poder
financiar las pensiones que se encontraban pagando las entidades de previsin (como
consecuencia del decrecimiento de la tasa de natalidad y del incremento de la
expectativa de vida66) y teniendo en cuenta adicionalmente la dispersin existente en
cuanto a los regmenes pensionales aplicables, la Ley 100 de 1993 cre un sistema
alternativo y paralelo al ya existente (adems de unificar y homogeneizar las polticas
existentes en el sistema vigente hasta el momento), de acuerdo con el cual las
pensiones ya no seran financiadas por los cotizantes que aspiraban obtener el
reconocimiento y pago de pensiones en el futuro, sino que cada afiliado construira su
pensin a travs del pago peridico de las cotizaciones en una cuenta individual
personal en la cual seran depositados los recursos que en el futuro financiaran su
propia pensin.


66

9HU DO UHVSHFWR :(/&+ $QGUHZ :RUN ORQJHU KDYH PRUH EDELHV 7KH (FRQRPLVW SULQW HGLWLRQ 
Septiembre 25 de 2003.

En ese orden de ideas, el artculo 12 de la Ley 100 de 1993 dispone que El Sistema
General de Pensiones est compuesto por dos regmenes solidarios excluyentes pero
que coexisten, a saber: a. Rgimen Solidario de Prima Media con Prestacin Definida.
b. Rgimen de Ahorro Individual con SolidaridDG los cuales, tal y como el artculo lo
dispone, comparten principios comunes pero a su vez cuentan con aspectos del todo
autnomos que los hacen plenamente diferenciables e incluso de aplicacin excluyente.

15.2 Caracteres comunes a los Regmenes Pensionales.


Como lo manifestamos precedentemente, los regmenes coexistentes en el Sistema son
paralelos, mas sin embargo tal situacin no implica que sean completamente
autnomos en su regulacin o en sus principios toda vez que la Ley 100 contempla
disposiciones de carcter general que irradian la estructura de los dos regmenes,
dentro de las cuales nos permitimos destacar los siguientes (de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 13 de la Ley 100 de 1993):
1. Libre escogencia y exclusin
Teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigentes los dos regmenes y que
las contingencias que se estn cubriendo son las de los trabajadores dependientes e
independientes de manera individual (no como en riesgos profesionales donde la
cobertura se extiende sobre el centro de trabajo del empleador), corresponde a los
afiliados potenciales determinar de manera previa a cul de los dos regmenes se van
a afiliar o si continan afiliados al Rgimen de Prima Media a travs de su afiliacin al
Instituto de Seguros Sociales realizada con anterioridad a la entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994).
As mismo, la libertad de escogencia se manifiesta en la posibilidad que tienen los
afiliados de trasladarse de un rgimen a otro sin que tal situacin perjudique (en
principio) las condiciones de cobertura ofrecidas por el Sistema General de Pensiones
toda vez que se han previsto mecanismos para poder trasladar de las administradoras
de un sistema al otro los recursos aportados a travs de los cuales se financian las
pensiones (dentro de los cuales se destaca la emisin de los bonos pensionales en las
condiciones reglamentadas principalmente en el Decreto 1299 de 1994). Sin perjuicio
de lo anterior, es necesario precisar que la libertad de trasladarse no es absoluta, sino
que por el contrario se encuentra sujeta a ciertos condicionamientos impuestos por el
OHJLVODGRU en cuanto su pleno ejercicio pueda comprometer la eficiencia o la
universalidad del sistema de seguridad social67

67

Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2004, M.P., Rodrigo Escobar Gil. El derecho a la libre
eleccin entre los distintos regmenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto,
por el contrario, admite el sealamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden

2. Limitaciones a la libre escogencia y traslados


En ese orden de ideas, en ejercicio de la libertad de configuracin legislativa (avalada
en la sentencia antes remitida), la ley 797 de 2003 determin algunas restricciones a los
traslados entre regmenes pensionales en atencin a la sostenibilidad financiera del
sistema, toda vez los nfimos periodos de cotizacin de algunos afiliados al RPM que
posteriormente se trasladaban al RAIS, estaba debilitando la financiacin del pasivo
pensional a cargo del fondo comn administrado por el Instituto de los Seguros
Sociales.
Al respecto, al Corte Constitucional en el pronunciamiento antes mencionado determin
TXHla limitacin temporal a los traslados entre regmenes y la permanencia obligatoria
de algunos trabajadores en el rgimen de prima media con prestacin definida,
permiten a partir del clculo actuarial que le da viabilidad al sistema, lograr la
financiacin de algunas pensiones que en un corto plazo se convertirn en el derecho
DGTXLULGRGHFLHUWDVSHUVRQDV68
De acuerdo con lo anterior, las subreglas actualmente aplicables en materia de
traslados en el sistema de pensiones (de un rgimen a otro) son las siguientes:
i)
ii)

Una vez efectuada la seleccin inicial los afiliados slo podrn


trasladarse de RPM a RAIS o viceversa una vez cada cinco (5) aos.
Los afiliados no podrn trasladarse de rgimen cuando les faltaren diez
(10) aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin
de vejez; es necesario precisar que este aparte del literal e) del artculo
2 de la Ley 797 de 2003, desconoce por completo que en el RAIS no
existe edad alguna para adquirir el derecho pensional de vejez, razn por
lo cual podra pensarse que tal restriccin resulta inaplicable para
trasladarse del RAIS al RPM. No obstante lo anterior, debe adoptarse
una interpretacin ms acorde con el principio constitucional de
sostenibilidad financiera (contenido en el acto legislativo 01 de 2005) en
el sentido de que la restriccin se aplique para todos los traslados entre
regmenes teniendo como lmite la edad necesaria para pensionarse en
el RPM, toda vez que la interpretacin contraria podra generar una
descapitalizacin de los administradoras de fondos de pensiones
entidades que, adems de administrar los recursos propios de la
seguridad social, desempean un papel fundamental en la economa
como inversionistas institucionales.


conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad
de condiciones, tales como, el sealamiento de lmites especiales para los servidores pblicos en relacin
con la generalidad de los trabajadores.
68

Ibdem.

iii) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por
cualquier fondo, caja o entidad del sector pblico no podrn trasladarse
al RAIS.
iv) Las personas que al entrar en vigencia el sistema (01 de abril de 1994)
tuvieren cincuenta y cinco (55) aos o ms de edad, si son hombres, o
cincuenta (50) aos o ms de edad, si son mujeres, salvo que decidan
cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el RAIS, caso en el
cual ser obligatorio para el empleador efectuar los aportes
correspondientes.

3. Efectos de los traslados


La ley 100 de 1993 en su artculo 113 regula de manera expresa los efectos que se
producen en virtud de los traslados entre regmenes pensionales, disposicin en la cual
se consagra como efecto principales el traspaso de recursos del ISS hacia la AFP
escogida por el afiliado (caso en el cual se tratar de un bono pensional tipo A de
acuerdo con lo dispuesto en Decreto 1299 de 1994), o el correspondiente traslado de
los saldos existentes en la cuenta individual del afiliado a la AFP hacia el ISS, caso en
el cual se acreditar el saldo total de las cotizaciones en semanas de cotizacin, unidad
de medida esencial para determinar si el afiliado eventualmente tiene la posibilidad de
adquirir el derecho pensional de conformidad a las condiciones que explicaremos
posteriormente.
Por ltimo, la libertad de escogencia se manifiesta de manera particular en el Rgimen
de Ahorro Individual (RAIS) en cuanto a la posibilidad que tienen los afiliados de
escoger entre cualquiera de las administradoras de fondos de pensiones (AFP)
existentes en el mercado que hayan sido constituidas de conformidad con lo dispuesto
en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y que hayan sido
autorizadas por parte de la Superintendencia Financiera.

4. Solidaridad
Si bien podra llegar a afirmarse que el RAIS no contiene manifestaciones del principio
de solidaridad por cuanto cada persona financia de manera individual la pensin a la
cual tendr eventualmente derecho, en desarrollo del artculo 48 de la Constitucin
Poltica la legislacin ha determinado mecanismos para garantizar la aplicacin del
principio de solidaridad en los dos regmenes en dos sentidos diferentes:

i)

ii)

Mediante el fondo de solidaridad pensional, el cual tiene por objeto


subsidiar los aportes al Rgimen General de Pensiones de los
trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano
que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del
aporte, tales como artistas, deportistas, msicos, compositores, toreros
y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias,
los discapacitados fsicos, psquicos y sensoriales, los miembros de las
cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de
produccin, tal como lo dispone el artculo 26 de la Ley 100 de 1993.
Mediante la garanta de pensin mnima, la cual es reconocida a
aquellos afiliados que no han cumplido con la totalidad de los
requisitos consagrados en la Ley para financiarse su propia pensin.
Teniendo en cuenta que existe un fondo comn a todos los afiliados,
en el RPM las pensiones garantizadas se financian con los recursos
existentes y con los que suministre la Nacin cuando tales recursos no
sean suficientes. Por el contrario, teniendo en cuenta que en el RAIS
cada afiliada cuenta con una cuenta individual, la ley cre el Fondo de
Garanta de Pensin mnima del Rgimen de ahorro individual, el cual
se financia con un porcentaje especfico de las cotizaciones pagadas al
Sistema.

5. Obligatoriedad de la afiliacin
Si bien en la versin inicial de la Ley 100 de 1993 nicamente se encontraban previstas
como afiliadas obligatorias aquellas personas que estuvieran vinculadas mediante una
relacin de trabajo, bien fuera en virtud de un contrato de trabajo, una relacin legal o
una relacin legal o reglamentaria, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de
2003, como un desarrollo del principio de universalidad del Sistema y con la finalidad de
contribuir a la financiacin del mismo, se determin que seran afiliados obligatorios no
VyORORVWUDEDMDGRUHVGHSHQGLHQWHV\ORVVHUYLGRUHVS~EOLFRVVLQRWDPELpQODVSHUVRQDV
naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas
del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o
FXDOTXLHU RWUD PRGDOLGDG GH VHUYLFLRV TXH DGRSWHQ ORV WUDEDMDGRUHV LQGHSHQGLHQWHV
(artculo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 3 de la Ley 797 de 2003).
En el caso de los trabajadores independientes, corresponder a ellos realizar
directamente o a travs de entidades agrupadoras su afiliacin al Sistema, as como
tambin estarn obligados a realizar el pago de la totalidad del aporte correspondiente
al Sistema General de Pensiones a diferencia de lo que ocurre en el caso de los
trabajadores dependientes y servidores pblicos quienes realizan de forma compartida
el pago de los aportes a dicho sistema de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 20 de
la Ley 100 de 1993.

Adems de lo anterior, en la ley 797 de 2003 igualmente se prev una expansin


adicional de la cobertura del Sistema General de Pensiones a aquellas personas que
resulten beneficiarias de los subsidios concedidos por la Nacin a travs del Fondo de
Solidaridad Pensional, quienes sin perder el derecho a la libre escogencia debern
afiliarse de manera obligatoria al Sistema de Pensiones.
Sin perjuicio de lo anterior, la legislacin prev igualmente que las personas que sin
estar legalmente obligadas a afiliarse al Sistema puedan llegar a hacerlo si as lo
desean, caso en el cual debern cumplir con la totalidad de las obligaciones derivadas
de la afiliacin, particularmente el deber legal de reconocer la correspondiente
cotizacin. As, el numeral 2 del artculo 15 de la Ley 100 de 1993 dispone que podrn
afiliarse de forma voluntaria i) las personas naturales residentes en el pas, ii) aquellas
personas nacionales colombianas que se domicilien en el exterior y que no se
encuentren cobijadas por el numeral 1 del artculo 15 de la Ley 100 de 1993, es decir,
que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y iii) los trabajadores extranjeros que
permanezcan en el pas en razn de su vinculacin y no tengan una cobertura anloga
de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el pas del cual son nacionales o en algn
otro pas en el cual se encuentren afiliados. En este punto es necesario precisar que la
legislacin errneamente (a nuestro juicio) permite la afiliacin de los trabajadores
extranjeros al Sistema General de Pensiones, sin que medie una razn jurdica
suficiente que justifique que aquellos extranjeros que se encuentran en el pas en virtud
de un contrato de prestacin de servicios o de una vinculacin diferente a la laboral,
puedan igualmente afiliarse de manera voluntaria al Sistema de Pensiones.

6. Identidad en el cubrimiento de riesgos


Teniendo en cuenta que los dos regmenes son coexistentes y tiene como finalidad
garantizar contingencias derivadas de la vida de los afiliados, las cuales no dependen
de condiciones particulares de trabajo ni de circunstancias particulares al medio en el
que se encuentran, los dos regmenes de pensiones coexistentes cubren exactamente
los mismos riesgos, toda vez que independientemente de la eleccin realizada por el
afiliado, se puede ver eventualmente afectado por los mismos riesgos de Invalidez,
Vejez y Muerte, de los cuales a su vez se derivan las prestaciones correlativas de
Pensin de Invalidez, Pensin de Vejez, Pensin de sobrevivientes y el Auxilio
Funerario, cuyos requisitos y caractersticas analizaremos de manera detallada
posteriormente.

7. Prohibicin en la seleccin adversa


Desde el punto de vista netamente econmico, se entiende por seleccin adversa aquel
fenmeno de asimetra de la informacin en virtud del cual un determinado productor
(en este caso las entidades administradoras del sistema general de pensiones) no tiene
informacin suficiente para determinar el precio del bien o producto por lo cual
establece un precio igualitario sin tener en cuenta el mercado objetivo, pudiendo incluso
llegar a establecer un precio en detrimento de un determinado grupo de consumidores
del bien69.
En el caso del Sistema de la Seguridad Social podra presentarse la seleccin adversa
en aquellos eventos en que las entidades administradoras (de ser posible) establecieran
requisitos o controles encaminados a afiliar nica y exclusivamente a los que puedan
ser considerados como clientes rentables del Sistema, dejando sin cobertura aquellas
personas que pueden requerir de manera constante las prestaciones derivadas del
Sistema o aquellas cuyos aportes no son significativos para la financiacin del mismo.
No obstante lo anterior, la ley 100 de manera expresa consagra un rgimen de
afiliaciones y cotizaciones homogneo y progresivo de acuerdo al ingreso base de
liquidacin devengado por los afiliados, de manera tal que les est prohibido a las
administradoras rehusarse a afiliar a cualquier persona que cumpla con los requisitos
de ley para afiliarse (de acuerdo con el artculo 15 de la ley 100 de 1993), toda vez que
independiente de sus condiciones particulares tendr derecho a exigir la cobertura del
Sistema Integral de Seguridad Social, incluidos los regmenes de pensiones.

2. PRESTACIONES Y DERECHOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

Derechos econmicos en el Rgimen Solidario de Prima Media con prestacin


definida

Cobertura

Cobertura

Riesgo de Invalidez
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.

Riesgo de Vejez
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.

Trabajadores

Trabajadores

Riesgo de Muerte
Quienes
cotizan:
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.


69

Ver al respecto SAMUELSON Paul Anthony y NORDHAUS William, Economa, Mxico D.F., McGraw
Hill, 2006.

independientes

independientes

Personas que por


cualquier causa de
origen no profesional
ni
provocada
intencionalmente,
hayan perdido el 50%
o
ms
de
su
capacidad laboral.

Poblacin
no
cotizante por no tener
capacidad de pago.

Trabajadores
independientes

Beneficios bsicos
Riesgo de Invalidez
Monto mensual de la
pensin depende de
la
prdida
de
capacidad
laboral
sufrida
por
el
trabajador, as:

Beneficios bsicos
&
Garantas mnimas

Prdida del 50% e


inferior
al
66%,
corresponder
al
45% del IBC ms el
1.5%
de
dicho
ingreso por cada 50
semanas adicionales
a las primeras 500
semanas
de
cotizacin.
Prdida del igual o
superior
al
66%,
corresponder
al
54% del IBC ms el
2% de dicho ingreso
por
cada
con
posterioridad a las
primeras
800
semanas
de
cotizacin.
A pesar de sealar
que la pensin de
invalidez no podr
ser superior al 75%
del ingreso base de
liquidacin, se seala
que
el
Monto

Riesgo de Vejez
Monto mensual de la
pensin
correspondiente a las
1000
primeras
semanas es el 65%
del IBC. Por cada 50
semanas adicionales
a las 1000 hasta
1200, se incrementa
en un 2% hasta llegar
al 73% del IBC. Por
cada 50 semanas
adicionales a las
1200 y hasta 1400,
se incrementa en un
3% hasta completar
el 85% del IBC.
A partir del ao 2004
se
estableci
un
mtodo decreciente
en funcin del nivel
de ingresos y se
increment el nmero
de
semanas
requeridas,
estableciendo que el
valor de la pensin
no podr ser superior
al 80% del IBC ni
inferior a la pensin
mnima.

Riesgo de Muerte
Monto mensual de la
pensin
total
de
sobrevivientes ser
igual al 45% del IBC
ms 2% de dicho
ingreso por cada 50
semanas adicionales
a las primeras 500
semanas, sin que
exceda el 75% del
IBC.
Monto mensual ser
igual al 100% de la
pensin otorgada.
Monto mensual no
podr ser menor al
salario mnimo legal
mensual vigente.
Se
otorgar
indemnizacin
sustitutiva
a
los
miembros del grupo
familiar del afiliado
que
no
hubiese
reunido los requisitos
exigidos.

Monto mensual no
podr ser menor al
salario mnimo legal

mensual no podr
ser menor al salario
mnimo
legal
mensual vigente.
Se paga de manera
retroactiva desde la
fecha en que se
produzca tal estado.
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza el pago de
una
indemnizacin
equivalente
a
la
indemnizacin
sustitutiva en los
casos de vejez.

mensual vigente
Se paga de manera
retroactiva desde la
fecha
en
que
cumplen
los
requisitos.
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza el pago de
una
indemnizacin
sustitutiva.

Condiciones de causacin, exigibilidad y pago

Condiciones de
causacin,
exigibilidad y pago
(Edad)

Riesgo de Invalidez
Invalidez
causada
por
enfermedad.
Exige fidelidad para
con el sistema al
menos del veinte
(20%) del tiempo
transcurrido entre el
momento en que
cumpli 20 aos y la
fecha de la primera
calificacin
del
estado de invalidez.
Invalidez
causada
por accidente. Exige
fidelidad para con el
sistema al menos del
veinte
(20%)
del
tiempo transcurrido
entre el momento en
que cumpli 20 aos
y la fecha de la
primera calificacin
del
estado
de
invalidez.

Riesgo de Vejez
Haber
cumplido
cincuenta y cinco
(55) aos de edad si
es mujer o sesenta
(60) si es hombre. (A
partir del ao 2014,
se incrementa a 57
aos
para
las
mujeres y 62 para el
hombre.

Riesgo de Muerte
Para
quienes
se
benefician: Miembros
del grupo familiar del
pensionado por vejez
o invalidez por riesgo
comn que fallezca.
De forma vitalicia, el
(la)
cnyuge,
compaero
(a)
permanente
que
tenga 30 o ms aos
GH HGDG FRQ YLGD
PDULWDO GH QR PHQRV
de 5 aos continuos
con anterioridad a la
muerte. De forma
temporal,
el
(la)
cnyuge, compaero
(a) permanente que
tenga 30 o ms aos
de edad y no tenga
hijos, mientras viva y
duracin mxima de
20 aos, debiendo
cotizar para acceder
a su propia pensin.
Hijos menores de 18

aos, mayores de 18
y hasta los 25 aos,
que se encuentren
estudiando
y los
hijos
invlidos
mientras
subsistan
las condiciones de su
invalidez.
A
falta
de
los
anteriores,
son
beneficiarios
los
padres del causante
si
dependen
econmicamente.
A
falta
de
los
anteriores,
los
hermanos invlidos
del causante.
Invalidez
causada
por
enfermedad.
Cincuenta
(50)
semanas cotizadas
en los ltimos tres
aos anteriores a la
fecha
de
estructuracin.

Condiciones de
causacin,
exigibilidad y pago
(Semanas
cotizadas)

Invalidez
causada
por
accidente.
Cincuenta
(50)
semanas cotizadas
en los ltimos tres
aos anteriores al
hecho causante.

Mnimo mil (1000)


semanas
en
cualquier tiempo. (A
partir del 1 de enero
de 2005, el nmero
de
semanas
se
incrementar en 50 y
a partir de 2006 en
25 cada ao, hasta
llegar a 1300 para el
ao 2015).

Para menores de 20
aos,
se
debe
acreditar la cotizacin
de veintisis (26)
semanas en el ao
inmediatamente
anterior al hecho
causante
o
su
declaratoria.
Si se ha cotizado al
menos el 75% de las
semanas
mnimas
para acceder a la
pensin de vejez, se

Otras condiciones

requiere que haya


cotizado 25 semanas
en los ltimos 3 aos.
Calificacin
efectuada por el ISS,
ARPs, compaas de
seguros que asuman
este riesgo y EPSs,
determinar la prdida
de capacidad laboral
y el origen de dicha
contingencia.

Beneficios adicionales
(Auxilio Funerario)

Riesgo de Invalidez
Riesgo de Vejez
Riesgo de Muerte
En virtud de lo sealado en el artculo 51 de la Ley 100 de 1993, se
entregar dicho auxilio a la persona que compruebe haber pagado los
gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado. Corresponde al
valor correspondiente de la ltima mesada pensional, fijando como
lmite que no sea inferior a cinco (5) salarios mnimos legales
mensuales no superior a diez (10).

Derechos econmicos en el Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad

Cobertura

Cobertura

Riesgo de Invalidez
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.

Riesgo de Vejez
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.

Riesgo de Muerte
Trabajadores
del
sector
pblico
o
privado, vinculados
por
contrato
de
trabajo o relacin
legal o reglamentaria.

Trabajadores
independientes

Trabajadores
independientes

Trabajadores
independientes

Personas que se
vinculen
laboralmente
con
posterioridad a la
vigencia del sistema
general
de
pensiones
previsto
en la Ley 100 de
1993.

Personas que se
vinculen
laboralmente
con
posterioridad a la
vigencia del sistema
general
de
pensiones
previsto
en la Ley 100 de
1993.

Personas que se
vinculen
laboralmente
con
posterioridad a la
vigencia del sistema
general
de
pensiones
previsto
en la Ley 100 de
1993

Beneficios bsicos
Riesgo de Invalidez
Monto mensual de la
pensin depende de
la
prdida
de
capacidad
laboral
sufrida
por
el
trabajador, al igual
que lo sucedido en el
Rgimen de Prima
Media.

Beneficios bsicos
&
Garantas mnimas

Monto mensual no
podr ser menor al
salario mnimo legal
mensual vigente.
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza
la
devolucin del saldo
abonado
en
su
cuenta,
ms
los
rendimientos, ms el
valor
del
bono
pensional, pero el
afiliado
puede
mantener un saldo en
su cuenta y cotizar
para constituir el
capital
necesario
para acceder a la
pensin de vejez.

Riesgo de Vejez
Afiliados que a los 62
aos si son hombres
o 57 aos si son
mujeres que no han
alcanzado a generar
la pensin mnima y
cotizan ms de 1.150
semanas,
tienen
derecho a que el
Gobierno
Nacional
les complete la parte
que
falta
para
obtener la pensin.
Devolucin de saldos
para quienes a los 62
aos, hombres y 57,
mujeres, no hayan
acumulado el capital
necesario
para
financiar un pensin,
al menos con el
salario
mnimo,
tienen derecho a la
devolucin del capital
ms los rendimientos
financieros y valor del
bono pensional o
pueden
continuar
cotizando
hasta
pensionarse.

Riesgo de Muerte
Beneficios
y
garantas
mnimas
similares a las del
Rgimen de Prima
Media con Prestacin
Definida.
Monto mensual ser
igual al 100% de la
pensin otorgada.
Monto mensual no
podr ser menor al
salario mnimo legal
mensual vigente.
Si no cumple los
requisitos,
se
garantiza
a
los
beneficiarios,
la
entrega del saldo
abonado
en
su
cuenta,
ms
los
rendimientos, ms el
valor
del
bono
pensional.

Condiciones de causacin, exigibilidad y pago


Riesgo de Invalidez
Invalidez
causada
por enfermedad.
Invalidez
causada
por accidente.
Condiciones
de
exigibilidad similares

Riesgo de Vejez
A la edad que
escojan, si el capital
acumulado en la
cuenta de ahorro
individual les permite
obtener una pensin
mensual, superior al
110% del salario
mnimo
legal

Riesgo de Muerte
Para
quienes
se
benefician: Miembros
del grupo familiar del
pensionado por vejez
o invalidez por riesgo
comn que fallezca.
De forma vitalicia, el
(la)
cnyuge,
compaero
(a)

a las del Rgimen de


Prima Media con
Prestacin Definida.

Condiciones de
causacin,
exigibilidad y pago

mensual

permanente
que
tenga 30 o ms aos
GH HGDG FRQ YLGD
PDULWDO de no menos
de 5 aos continuos
con anterioridad a la
muerte. De forma
temporal,
el
(la)
cnyuge, compaero
(a) permanente que
tenga 30 o ms aos
de edad y no tenga
hijos, mientras viva y
duracin mxima de
20 aos, debiendo
cotizar para acceder
a su propia pensin.
Si el pensionado (a)
tena un compaero
(a) permanente, con
sociedad conyugal no
disuelta y derecho a
percibir pensin, se
divide entre ellos (as)
en
proporcin
al
tiempo
de
convivencia. Si hubo
convivencia
simultnea en los
ltimos 5 aos, el (la)
beneficiaria ser el
esposo (a). Si hay
separacin de hecho,
el (la) compaera
permanente
podr
reclamar su cuota
parte.
Hijos menores de 18
aos, mayores de 18
y hasta los 25 aos,
que se encuentren
estudiando
y los
hijos
invlidos
mientras
subsistan
las condiciones de su
invalidez.
A
falta
de
los
anteriores,
son
beneficiarios
los
padres del causante
si
dependen

econmicame.
A
falta
de
los
anteriores,
los
hermanos invlidos
del causante.
Si
no
hay
beneficiarios,
las
sumas acumuladas
harn parte de la
masa sucesoral.

Otras condiciones

Calificacin
efectuada por el ISS,
ARPs, compaas de
seguros que asuman
este riesgo y EPSs,
determinar la prdida
de capacidad laboral
y el origen de dicha
contingencia.

Beneficios adicionales
- Auxilio Funerario: En virtud de lo sealado en el artculo 51 de la
Ley 100 de 1993, se entregar dicho auxilio a la persona que
compruebe haber pagado los gastos de entierro de un afiliado o de un
pensionado. Corresponde al valor correspondiente de la ltima
mesada pensional, fijando como lmite que no sea inferior a cinco (5)
salarios mnimos legales mensuales no superior a diez (10).

Beneficios
Adicionales

- Excedentes de libre disponibilidad: El saldo de la cuenta


individual es de libre disponibilidad, junto con el bono pensional, que
exceda del capital requerido para que el afiliado acceda a una
pensin, si la renta vitalicia o el retiro programado sea igual al 70% del
IBC, sin exceder 15 veces la pensin mnima vigente a la fecha
respectiva.
- Planes alternativos de capitalizacin y pensiones: Las
administradoras de pensiones suelen disear planes alternativos tanto
de capitalizacin como de pensiones, vigilados y autorizados por la
Superintendencia Financiera.
- Garanta de crdito y adquisicin de vivienda: Afiliado que haya
acumulado en su cuenta individual el capital requerido para financiar
una porcin superior al 110% del pensin mnima de vejez puede
emplear el exceso de dicho capital ahorrado como garanta de
crditos de vivienda y educacin.

Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. El artculo 19 de la


Ley 797 de 2003 impone a los representantes legales de las instituciones de
Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o
reconozcan prestaciones econmicas, verificar de oficio el cumplimiento de los
requisitos para la adquisicin del derecho y la legalidad de los documentos que
sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o
prestacin fija o peridica a cargo del tesoro pblico. Y en el caso de comprobar
el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en
documentacin falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del
acto administrativo aun sin el consentimiento del particular, contrario a lo
sealado en el artculo 73 del Cdigo Contencioso Administrativo que seala que
cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situacin jurdica de
carcter particular y concreto, como es el caso de una pensin, no podr ser
revocado sin el consentimiento expreso del titular.
Dicha norma se remonta al Decreto 2665 de 1988, reglamento general de sanciones,
cobranzas y procedimiento del Instituto de Seguros Sociales, que prevea la suspensin
de las prestaciones econmicas y de salud al acaecimiento de los siguientes hechos:
cuando se causaran por afiliacin ilegal; cuando se comprobara que no tena derecho a
ellas; cuando el pensionado por invalidez provisional no se sometiera a los exmenes y
revisiones mdicas ordenadas; cuando hubiese cesado la invalidez que origin la
pensin y cuando las prestaciones hubiesen sido obtenidas de manera ilegal y
fraudulenta, en este sentido, en varios pronunciamientos de tutela, la Corte
Constitucional manifest que lo sealado en el Decreto 2665 de 1988 se torna
inaplicable si se tiene en cuenta que los derechos pensionales una vez otorgados,
toman el carcter de derechos adquiridos, a los cuales adems se les aplica la regla de
ODFRVDMX]JDGDDGPLQLVWUDWLYDVHxDODQGRSDUDHVWRVHIHFWRV(QODGRFWULQDPRGHUQD
ha sido superado el concepto de Bielsa quien sostena que "el acto administrativo es,
por principio general, revocable" y hoy se admite la inmutabilidad formal que implica que
la revocabilidad slo procede en circunstancias de excepcin y no procede cuando viola
leyes superiores, como ya ha quedado explicado. Para el caso concreto, la cosa
juzgada administrativa se predica del acto administrativo que concedi la pensin. Y el
acto posterior (suspensin de la pensin), hecho extemporneamente, no tiene la
fuerza suficiente para sostener la opinin de que adquiri la presuncin de legalidad
(...)70De esta manera, la pensin concedida adquira un carcter de inmutabilidad, an
en los eventos planteados.
Posteriormente, con la Ley 797 de 2003 se abri la posibilidad de revocar, sin el

70

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 355 del nueve (9) de agosto de 1995. Magistrado Ponente:
Alejandro Martnez Caballero.

consentimiento del particular, las pensiones o prestaciones econmicas reconocidas de


manera irregular, como previamente se expuso, en tal sentido, y con nimo de
garantizar no solo la sostenibilidad financiera del sistema sino tambin los principios de
transparencia, moralidad y eficacia, propios de las actuaciones administrativas, se
impuso el deber de verificacin oficiosa de los documentos por parte del funcionario
FRUUHVSRQGLHQWHHQHVWHVHQWLGRORVHxDODOD&RUWH&RQVWLWXFLRQDO con arraigo en
los principios que informan la funcin administrativa, al igual que en aras de la legalidad
de los derechos adquiridos y de la defensa del tesoro pblico, la verificacin oficiosa
que el artculo 19 impone como deber, confluye en la esfera positiva con claro linaje
constitucional. Sin embargo, es de observar que la Administracin no puede a cada
rato estar revisando lo que ya revis, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre
los mismos motivos y causas, que a ms de no consultar el sentido y alcance del
artculo 19, raya en el desconocimiento del non bis in idem. Revisado un asunto por la
Administracin ste debe ser decidido de manera definitiva y la Administracin no
puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera vez.71
Al respecto de los alcances de la revocatoria de las pensiones concedidas de manera
irregular, la Corte Constitucional, seal que teniendo en cuenta que existen
empleadores que tienen a su cargo el pago de pensiones de sus ex empleados, razn
por OD FXDO tales empleadores, junto con sus pagadores, tesoreros o quienes hagan
sus veces, son destinatarios del artculo 19 demandado en los trminos prescritos. De
suerte tal que, para efectos de este artculo se pone de relieve la funcin pagadora de
pensiones que obra tanto en cabeza de las instituciones de Seguridad Social, como en
cabeza de los empleadores que tienen a su cargo el pago de las pensiones de sus ex
empleados. Y por supuesto, se pone de relieve la funcin pagadora que en general se
predica del Estado y de los particulares frente a las decisiones administrativas o
judiciales que resuelven pedimentos o conflictos pensionales a favor de los trabajadores
y ex trabajadores.72 Sealando adems que los motivos por los que se puede
promover la verificacin oficiosa habrn de fundarse en causas reales, objetivas,
trascendentes y verificables, que no emerjan de la simple intuicin, subjetividad
irracional, capricho o animadversin del funcionario, excluyendo as falencias formales
dentro de las que se encuentran las inconsistencias por desactualizacin de la
LQIRUPDFLyQFRQWUDULRDORRFXUULGRFXDQGRel incumplimiento de los requisitos aludidos
est tipificado como delito y la Corte seala claramente que basta con la tipificacin de
la conducta como delito, para que la administracin pueda revocar, aunque no se den

71

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 835 del veintitrs (23) de septiembre de 2003. Magistrado
Ponente: Jaime Arajo Rentara.
72

Ibidem

los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que
el reconocimiento se hizo con base en documentacin falsa o se halla comprobado el
incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas
tipificadas por la ley penal, hiptesis en la cual se inscribe la utilizacin de
documentacin falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal
tales como el cohecho, el peculado, etc. Como que se trata de una circunstancia de
ostensible ilegalidad, respecto de la cual,   OD DSOLFDFLyQ GHO SULQFLSLR GH EXHQD IH
deber operar es en beneficio de la administracin para proteger el inters pblico,
pues en este caso la actuacin fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la
actuacin de la administracin rompe la confianza legtima que sustenta la presuncin
GHOHJDOLGDGGHODFWRH[SHGLGREDMRWDOHVFLUFXQVWDQFLDV
Finalmente, es necesario sealar que para proceder a la mencionada revocatoria, se
habr de cumplir con el principio del debido proceso, con arreglo a los artculos 74, 28,
14, 34 y 35 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que mientras se adelante el
procedimiento y el acto no haya sido revocado, se le deber pagar de manera normal al
titular o a sus causahabientes la correspondiente pensin o prestacin econmica.

3. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SEGURIDAD SOCIAL

Corte Constitucional
Sentencia No. T-974/05. M. P. Jaime Araujo Rentera
Constituye esta sentencia de tutela uno de los pronunciamientos mas notables que ha
proferido la Corte Constitucional en lo que refiere al conflicto de aplicacin de normas,
por cuanto si bien reconoce que: las situaciones relacionadas con los derechos,
las prerrogativas, los servicios, los beneficios y en general las situaciones
prestacionales de un trabajador, se resuelven con las normas vigentes al tiempo
GHO VXFHVR existen situaciones en las que debe primar la aplicacin del principio de
favorabilidad consagrado en el artculo 53 de la Carta Constitucional, cuando ello
configure una aplicacin de normas que brinden un escenario mas favorable al
trabajador HQFDVRGHGXGDHQODDSOLFDFLyQHLQWHUSUHWDFLyQGHODVIXHQWHVIRUPDOHV
GHGHUHFKR
En el caso concreto, la Sala acepta que el derecho del causante se configuro en
vigencia de la Ley 797 de 2003 pero que si se le exigen los requisitos all contemplados

(semanas de cotizacin) el accionante no los rene y por ende no tendra acceso a la


pensin de invalidez; en consecuencia observa que al aplicarse los preceptos de la Ley
100 de 1993 el actor consolida su derecho y adquiere el status de pensionado, siendo
ella la razn por la cual acude al principio de favorabilidad y ordena reconocer la
pensin.
Atendiendo la condicin del accionante (padece de trombosis que le origin un 73.80%,
como prdida de la capacidad laboral) compartimos lo esgrimido por el Mximo Tribunal
Constitucional, quien adems de aplicar la condicin mas beneficiosa al actor, efecta
una acertada disquisicin referente que la mora del empleador en el pago de las
cotizaciones al Sistema, no puede truncar al beneficiario de las prestaciones del mismo,
pues de ser as se le estara endilgado una responsabilidad que no se origina de la
voluntad del trabajador sino de una omisin del empleador.
Este principio de favorabilidad ha sido un factor primordial para la Corte al momento de
dirimir conflictos en el tema de aplicacin normativa y ha sido bsicamente reiterativo en
diversas sentencias como en la T-1268/2005 entre otras, dejando as claramente
expuesta su posicin frente a estos casos donde claramente expone su proteccin
especial.

Sentencia No. C-890/99. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa


En esta situacin dirime la Corte una problemtica referida con la aplicacin entre un
regmenes, partiendo de la premisa que existen profesiones u oficios que se regulan
por una normatividad especial, en este caso un miembro de la fuerza pblica quien no
obstante tener una regulacin especifica, se ve inmerso en una condicin de
desigualdad si se compara su rgimen con el establecido en la Ley 100/93. Es por ello
TXH OD &RUWH FRQVLGHUD TXH excepcionalmente, cuando se demuestra que sin razn
justificada las diferencias surgidas de la aplicacin de los regmenes especiales
generan un trato inequitativo y desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se
encuentran sometidos al rgimen comn de la Ley 100 de 1993, se configura una
evidente discriminacin que impone el retiro de la normatividad especial, por
dHVFRQRFLPLHQWRGHOGHUHFKRDODLJXDOGDGFRQVDJUDGRHQHODUWtFXOR6XSHULRU
Sin embargo explica la Corte que para que se pueda predicar esta desigualdad dada
ODFRPSOHMLGDGHLQGHSHQGHQFLDTXHFDUDFWHUL]DDORVUHJLPHQHVGHH[FHSFLyQ\DVt
evidenciar una verdadera discriminacin que origine la aplicacin del rgimen comn y
QRHVSHFLDOVHGHEHQSUHVHQWDUWUHVSUHVXSXHVWRVDVDEHU1) que la prestacin objeto
de anlisis sea autnoma y separable del conjunto de beneficios contenidos al interior
del ordenamiento especial, 2) que ste le otorgue un beneficio inferior al reconocido

por el rgimen comn, y 3) que no est prevista gracia o ddiva que compense el trato
GLIHUHQWH73. Sin embargo en el caso concreto no encuentra viables los argumentos de
la demanda y decide declarar exequibles las normas acusadas (artculos 89, 90 y 91
del Decreto Ley 0094 de 1989).
No consideramos equitativos los criterios que establece la Corte en esta sentencia para
determinar un juicio de desigualdad en la aplicacin de regmenes, pues es bien sabido
que los sistemas de excepcin se caracterizan en su mayora por tener prebendas mas
beneficiosas para sus integrantes que las contempladas incluso en el rgimen comn,
es por ello que resulta bastante ambicioso querer ser beneficiario de los dos sistemas,
es decir, adoptar lo mejor de cada rgimen, pues de ser as se podra estar incurriendo
incluso en una contradiccin al principio de inescindibilidad de la Ley, por ello
pensamos que se debe aplicar el rgimen ya sea comn o especial en su integridad, es
mas, esta tesis ha sido interpretada por la misma Corte en otros pronunciamientos
(Sentencia C- 461/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz y T-348/97, M.P. Eduardo
&LIXHQWHV 0XxR] ORV UHJtPHQHV H[FHSFLRQDOHV GHEHQ VRPHWHUVH LQWHJUalmente a
pVWRVVLQTXHSXHGDDSHODUVHDORVGHUHFKRVFRQVDJUDGRVHQHOUpJLPHQJHQHUDO

Sentencia No. T-229/94. M. P. Alejandro Martnez Caballero


Establece la Corte Constitucional la Viabilidad de suspender la pensin de invalidez
cuando el afectado presenta una evolucin favorable que desaparece la causal que la
origino, siendo ello una de las razones por las cuales en la mayora de prestaciones de
esta naturaleza se concede el derecho provisionalmente y sujeto a revisiones
peridicas. Tambin impone correlativamente la obligacin al empleador de estar atento
a la situacin de su trabajador porque en el evento que pueda volver a trabajar es
factible que sea reinstalado a su sitio de trabajo, cuando se tratare de un empleo de
carrera administrativa.
A nuestro juicio es acertada la posicin de la Corte porque avala la revisin de la
invalidez a efectos de proteger al sistema de un eventual fraude, y crea una especie de
proteccin para el trabajador que se recupere a su vida laboral y pueda volver a generar
ingresos que le garantice su mnimo vital.
Lo expresado en esta oportunidad fue reiterado posteriormente en la Sentencia No. T356/95 por el mismo ponente, quien agrega la posibilidad de reintegrar al trabajador
rehabilitado a su puesto de trabajo por va de tutela como mecanismo transitorio

73

Criterio reiterativo de lo ya expresado en la Sentencia C-080/99; M.P. Alejandro Martnez Caballero.

mientras la justicia ordinaria dirime la situacin, en aras de garantizar la proteccin al


derecho fundamental al trabajo.

Sentencia T-045/97. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz


Indica la Corte que si bien en algunas oportunidades se le ha conferido el rango de
derecho fundamental a la pensin de invalidez, no siempre es procedente su
reconocimiento por va de tutela pues de tornarse habitual esta situacin estara
asumiendo competencias que le corresponde dirimir a la Justicia ordinaria, quien debe
calificar los argumentos expuestos en los actos administrativos que deciden un derecho,
mxime cuando no se configuran los requisitos para predicarse la existencia de un
perjuicio irremediable.74
No obstante lo expresado en esta sentencia, existen diversos eventos en los cuales la
Corte a efectos de garantizar los derechos que le asisten a las personas que se
HQFXHQWUDQ HQ XQD FRQGLFLyQ GH SURWHFFLyQ HVSHFLDO  KD FRQFHGLGR HO GHUHFKR D OD
pensin de invalidez por conducto de la accin de tutela, pensamos que estas
decisiones resultan acertadas cuando se evidencia de manera cierta el desamparo de
una determinada persona, mas no deben proceder cuando se invocan de forma
genrica y ausente de un acervo probatorio que acrediten la indefensin.

Corte Suprema de Justicia Sala Laboral-

Radicacin No. 22171 del 23 de septiembre 2004; M. P. Isaura Vargas Daz.


Ratifica la Corte su posicin, que no obstante la fecha en que se inicien las dolencias y
padecimientos fsicos de los afiliados al sistema, para efectos de aplicar el rgimen
normativo se debe tener en cuenta es la data que la Junta Regional de Calificacin de
Invalidez o su Superior dictaminen como estructuracin de la invalidez.


74

Sentencia T- 443/05; M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se reitera en esta sentencia, cuales son los elementos
que se deben configurar para peticionar de manera excepcional la pensin con el fin de evitar un perjuicio
irremediable, y recalca la improcedencia de la tutela para solicitar un derecho pensional.

Informa la Corte que a partir de la expedicin de la Ley 100/93, las Juntas de


Calificacin de Invalidez adquirieron la competencia para determinar el grado de
invalidez de un afiliado, debiendo acatar una serie de procedimientos, directrices y
VRPHWLGDV D XQ 0DQXDO QLFR GH &DOLILFDFLyQ GH ,QYDOLGH] HVWD VLWXDFLyQ UHVXOWD
vlidamente acertada pues garantiza una mayor transparencia e idoneidad en la
materia, pues vale recordar que anteriormente esta facultad estaba en cabeza de los
mdicos del Instituto. Con este criterio se ha definido ampliamente el tema de cual
rgimen se debe aplicar en casos de duda en la causacin del derecho, siendo
destacable resear que el derecho se consolida a partir de la estructuracin como tal y
no desde sus inicios.

Radicacin No. 23414 del 26 de Julio 2005; M. P. Carlos Isaac Nader y Lus
Javier Osorio Lpez.
Previo al estudio del conflicto de que normatividad se debe aplicar, la Corte seala que
para que se pueda causar el derecho a percibir la pensin de invalidez, las cotizaciones
deben sufragarse antes de la ocurrencia de la estructuracin de la invalidez, toda vez
que si bien pueden corresponder a periodos anteriores pero su cancelacin se efecta
GHVSXpVGHRFDVLRQDGRHOULHVJRQRWLHQHQHODQRWDGRSRGHUOLEHUDGRUQLYLQFXODQD
la entidad aseguradora. En este caso precisamos que se debe atender la actitud del
empleador, pues si fue l quien omiti efectuar las cotizaciones y con ello ocasiona la
prdida del derecho a su trabajador es l quien debe asumir la totalidad de prestaciones
que con su negligencia no quiso subrogar en la entidad aseguradora.
Ahora bien, en lo que refiere a la aplicacin de normas en el caso concreto del
demandante, acoge criterios expuestos con anterioridad por la misma Sala, los cuales
resultan coincidentes con lo expuesto por la Corte Constitucional, pues seala que si el
afiliado con el nmero de semanas que vlidamente tiene cotizadas para el sistema no
alcanza a adquirir el status pensional con la Ley que se encuentre vigente para el
momento en que se origina la invalidez, puede invocar la norma anterior que rigi la
materia siempre y cuando con ello adquiera el derecho a pensionarse. Todo lo anterior
HQ DSOLFDFLyQ DO SULQFLSLR GH OD FRQGLFLyQ PiV EHQHILFLRVD75. Con lo anterior quiere
expresar la Corte que si bien en la pensin de invalidez no se encuentra contemplado el

75

Este criterio constituye una reiteracin de jurisprudencia que haba sido expuesta en las sentencias
Rad. 24280 del 5 de Julio de 2005, Rad. 23178 del 19 de julio, Rad. 24572 de la misma anualidad, entre
otras.

rgimen de transicin, no puede desconocerse las semanas de cotizacin que ha


efectuado un afiliado en su vida laboral por el simple hecho de no reunir 26 semanas en
el ao anterior a la estructuracin de la invalidez.
Llama la atencin del grupo como son coincidentes los criterios de la Corte Suprema y
la Corte constitucional, al propender dar una amplia proteccin al afiliado al aplicarle el
principio de favorabilidad y la condicin ms beneficiosa, nociones totalmente
considerables si entendemos que la persona que se encuentra en estado de invalidez
se encuentra en una situacin manifiesta de indefensin, y por ello requiere un trato
excepcional y protector por parte de la instituciones estatales como materializacin de
uno de los objetivos primarios del Estado social de derecho.

PENSIN DE SOBREVIVIENTES (sustitucin pensional y prestacin por muerte):


No podemos iniciar el tema de la pensin de sobrevivientes, sin antes referir que al
expedirse la Constitucin de 1991, se busco dar una proteccin especial a la Familia,
entendindose la conformada inicialmente por un hombre y una mujer quienes
adquieren derechos y obligaciones conjuntas frente a quien
llegue a quedar
desprotegido, al no contar por ejemplo con el apoyo econmico de quien sustentaba el
hogar. 'HEHPRV HQWRQFHV SDUWLU GHO FRQFHSWR GH IDPLOLD TXH QXHVWUD DFWXDO &DUWD
Constitucional instituyo en forma generosa, donde no slo la constituye el vnculo
matrimonial, sino tambin puede generarse de la convivencia - legal o de hecho -,
constituida con el transcurrir del tiempo y motivada en vnculos afectivos, de
colaboracin y solidaridad. Es decir, que la unin de un hombre y una mujer, formada
por la voluntad responsable y libre de realizar una convivencia estable para formarse en
familia, son objeto de proteccin constitucional. La anterior resea es atendible
efectuarla por cuanto no siempre es la (o el) cnyuge quien tiene la titularidad inmediata
de beneficiarse con respecto a la pensin de sobrevivientes, sino que por el contrario
existen personas como la compaera permanente, menores hijos e incluso ascendentes
que tambin tienen derecho a percibir el derecho siempre y cuando renan con unas
condiciones expresadas en la ley.
Ahora bien dentro del desarrollo legal, encontramos una definicin que por su claridad y
concrecin quisimos traer a colacin pues seala que la pensin de sobrevivientes es
una prestacin econmica del Sistema de Seguridad Social que cubre la contingencia

del fallecimiento de un pensionado afiliado por vejez o invalidez comn o de un afiliado


DO6LVWHPD*HQHUDOGHSHQVLRQHVHQEHQHILFLRGHORVPLHPEURVGHVXJUXSRIDPLOLDU 76.
Consecuente con lo dicho, sea la oportunidad para entrar a desarrollar el marco
jurisprudencial respecto a la pensin de sobrevivientes sobre los cuales se han
presentado divergencias en cuanto la norma que se debe aplicar, pues mientras se
presentan casos en los cuales fallece el pensionado en vigencia de la ley 100 del 1993,
se reclama el reconocimiento acorde al rgimen legal que cobijaba al pensionado en el
momento en que adquiri su pensin de vejez (Decreto 758 de 1990).
Conforme lo anterior basta sealar que presentada la situacin en mencin, ha existido
suficiente pronunciamiento jurisprudencial el cual desata el conflicto antes sealado en
el sentido de que la pensin de sobrevivientes a que tiene derecho el cnyuge
suprstite y dems beneficiarios de quien se pension con anterioridad a la Ley 100 de
1993, debe regirse por las normas vigentes al momento del reconocimiento de la
pensin de vejez.

Radicacin No. 10552 del 30 de abril 1998; M. P. Germn Valds Snchez.


Jurisprudencialmente vale la pena resaltar el evento en el cual un afiliado fallece a la luz
de la vigencia de la ley 100 de 1993 por causas de origen no profesional; el cual logr
cotizar durante toda su vida laboral un considerable nmero de semanas para los
riesgos de vejez, invalidez y muerte pero que no cotiz dentro del ao inmediatamente
anterior.
Se ha pronunciado la Sala en numerosos fallos sobre el mismo tema (Sentencia del 13
de agosto de 1997, radicacin 9758, entre otros), en los cuales deja sentada su
posicin, acerca del alcance y evolucin de las normas que precedieron la Ley 100/93,
y como tuvo ella como finalidad el disminuir los requisitos para la obtencin de la
pensin de sobrevivientes para los beneficiarios, en aras de cubrir las consecuencias
econmicas que conllevaba la muerte del afiliado o pensionado al grupo familiar con la
finalidad que no quedaran desamparados; sin embargo establecida la reduccin de
semanas de cotizacin establecidas en la Ley 100 de 1993 se limito el termino en que
se deban efectuar las mismas, es por ello que difiere en el sentido que no seria justo el
haber cotizado tan solo unos meses al sistema dentro del ao inmediatamente anterior

76

ACTUALIDAD LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL. Editorial Legis. Septiembre octubre de 2006; N


137. Pag. 25.

al fallecimiento, es decir 26 semanas, con el hecho que se hubiera cotizado al sistema


durante, verbo y gracia, 14 aos y que el simple hecho de haber dejado de cotizar el
ao inmediatamente anterior al fallecimiento conlleve la perdida del derecho a causar la
pensin de sobrevivente.
Conforme a lo anterior, es indiscutible que si se cumple con el nmero de cotizaciones
al Sistema estatuidas por el acuerdo 049 de 1990, y con posterioridad a la vigencia de
dicho acuerdo se ocasiona el deceso del cotizante, nos encontraramos ante la
presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin,
(Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993), debiendo el juzgador
inclinarse, con arreglo al artculo 53 de la constitucin Poltica (principio de
favorabilidad) por aplicar el primero de los estatutos mencionados, por ser el rgimen
ms favorable a quien en vida cumpli con la fidelidad al sistema de seguridad social.
SALVAMENTO DE VOTO (Rafael Mndez Arango)
No obstante lo anterior se present sobre el anterior pronunciamiento una discrepancia
de criterio, el cual nos permitiremos argumentar y analizar de la siguiente forma:
Se aduce que por tratarse del fallecimiento de un afiliado al sistema (no de un
pensionado), el derecho se rige por la ley vigente al momento de la ocurrencia del
deceso, por lo que resultan exigibles los requisitos de tal ley, en especial porque para
ste derecho no se contempl un rgimen de transicin que permitiera la subsistencia
de los requisitos previstos en la ley anterior para algunas especficas situaciones.
Tambin indica que los operadores judiciales se encuentran sujetos al imperio de la ley
y no pueden adoptar criterios de equidad por encima del derecho positivo vigente,
siendo una obligacin constitucional imponer la Ley y no crear situaciones de carcter
subjetivo.
Si bien es cierto que las normatividades vigentes son para darles aplicacin integral,
compartimos el criterio de la ponencia por cuanto no sera justo para un cotizante que
por el simple hecho de haber dejado de aportar al sistema en el ao anterior a su
fallecimiento, pierda todos los aportes de una vida laboral y garantas para su familia.

RESPECTO A LA LEY 797 DE 2003


En desarrollo de la reforma introducida por a ley 100 de 1993 y por la ley 797 de 2003,
respecto de la pensin de sobrevivientes, las cuales ya fueron materia de estudio,
determinaremos entonces, que cambios introducidos por estas fueron objeto de
pronunciamiento jurisprudencial.

Ya establecidos las reformas en cuanto a la variacin del total de semanas de


cotizacin y el lapso de tiempo en que se deban acreditar, tenemos entonces que la ley
797 de 2003 introdujo adems un pargrafo en el cual dispona que si la causa del
fallecimiento es homicidio, se aplicar lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se
aplicar lo prescrito para enfermedad, pargrafo que fue declarado INEXEQUIBLE, por
la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003,
Magistrado Ponente Dr. Jaime Crdoba Trivio.
Del anlisis de la mencionada sentencia se infiere entonces que lo que se rechaza es
el trato diferente no justificado ni razonable que la ley dispone a los miembros del grupo
familiar de quien muere por enfermedad o por accidente, as como la extensin de los
mencionados porcentajes diferentes a los casos de suicidio y homicidio.
Sentado el problema se llega a la conclusin, conforme lo estudia la Corte, que carece
de fundamento razonable y suficiente la distincin que efecta el legislador pues
introduce para establecer la densidad de cotizacin el evento que sea por suicido u
homicidio como causas de fallecimiento del afiliado. Por cuanto el criterio, no es
suficiente para soportar tal tipo de diferenciacin entre los miembros del grupo familiar
del afiliado en uno y otro caso.
As entonces, no se encuentran criterios objetivos que comprueben que la muerte por
enfermedad de un afiliado deba merecer una exigencia superior a la fijada para los
casos de muerte por accidente, cuando se trata de fijar la "densidad de cotizacin" para
efectos de la pensin de sobrevivientes. Bien lo determina la alta corporacin cuando
realiza un paralelo entre los dos casos y enfatiza en que por principio, las muertes por
enfermedad se producen por factores ajenos a la voluntad del afiliado y la ausencia de
argumentos para sustentar la distincin de trato frente a la muerte causada por
accidente, hacen que la referida diferenciacin carezca de fundamento razonable que la
justifique desde una perspectiva constitucional. Finalmente seria igualmente
injustificada desde el punto de vista de los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes,
a quienes se les impone una condicin ms gravosa, basada en circunstancias ajenas a
la voluntad.
Finalmente queremos precisar que atendiendo el mbito temporal de las normas que
regulan la pensin de sobrevivientes, si el fallecimiento aconteci entre el 1 de abril de
1994 y el 28 de enero de 2003, se regulara por lo establecido en los artculos 46 y
siguientes de la Ley 100 de 1993, mientras que si el deceso ocurre despus del 29 de
enero de 2003, se aplicaran las regulaciones implementadas por la Ley 797 de 2003.

Conflictos entre beneficiarios: Cnyuge y Compaera permanente. Coexistencia


de los beneficiarios con igual derecho.
El artculo 47 de la Ley 100 de 1993 establece como beneficiarios de la pensin de
sobreviviente, en primera instancia al cnyuge o compaera / ro permanente que haya
convivido con el difunto durante los ltimos cinco (5) aos con anterioridad a su muerte.
Igualmente, seala que si existe convivencia simultnea, la pensin ser de la esposa o
esposo. Y finalmente aclara que en caso de convivir los ltimos cinco (5) aos con
compaera o compaero permanente, manteniendo un vnculo matrimonial anterior, se
dividir la pensin en proporcin al tiempo de convivencia. Ahora bien, procederemos a
analizar algunos fallos con el fin de analizar la aplicacin de la norma anteriormente
mencionada.
La Corte Suprema de Justicia en el ao de 1999 seal que HQFDVRGHconvivencia
simultnea del pensionado tanto con su cnyuge como con la compaera, la
beneficiara de la pensin de sobrevivientes, en primer trmino, es la esposa, por cuanto
as se desprende del artculo 7 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100
de 1993. Pero en todo caso, para que el cnyuge tenga el derecho a la susodicha
VXVWLWXFLyQSHQVLRQDOGHEHUiFXPSOLUFRQORVUHTXLVLWRVH[LJLGRV 77 (negrilla fuera de
texto)
En esta sentencia se observa una aplicacin completa de la norma, donde no se entra a
analizar con un mayor grado de profundidad el caso planteado.
La Corte Constitucional por su lado, ha querido dar un enfoque sociolgico,
interpretando que lo realmente importante en este tema es identificar que el bien
protegido con la figura de la pensin de sobrevivientes es la familia, vista desde los
diferentes vnculos que la pueden llegar a conformar, por ello ha manifestado que "El
vnculo constitutivo de la familia - matrimonio o unin de hecho- es indiferente para
efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qu
persona tiene derecho a la sustitucin pensional en casos de conflicto entre el cnyuge
suprstite y la compaera o compaero permanente es el compromiso de apoyo
afectivo y de comprensin mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de
uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la prdida de este derecho
para el cnyuge suprstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida
en comn con l, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del
fallecido... As (...) no es jurdicamente admisible privilegiar un tipo de vnculo especfico
al momento de definir quien tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge
el criterio material -convivencia efectiva al momento de la muerte- y no simplemente
formal- vnculo matrimonial- en la determinacin de la persona legitimada para gozar de
la prestacin econmica producto del trabajo de la persona fallecida...lo que se trata al
momento de decidir acerca de una solicitud de sustitucin pensional es de observar la

77

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Sentencia 11245 de marzo 2 de 1999.

situacin real de vida en comn de dos personas, dejando de lado los distintos
requisitos formales que podran imaginarse. Es por eso que la compaera permanente
puede desplazar a la esposa.".78
El Consejo de Estado frente al conflicto de beneficiarios ha sostenido que "...la ley da
preferencia al cnyuge sobreviviente en la sustitucin de los derechos pensionales de
la persona fallecida sobre la eventual compaera o compaero permanente de sta,
privilegio que solamente pierde cuando, conforme a lo dispuesto por el artculo 7 del
Decreto 1160 de 1989, exista separacin legal y definitiva de cuerpos o cuando en el
momento del deceso del causante no hiciere vida en comn con l, salvo en caso de
hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado ste el hogar sin justa
FDXVDRKDEHUOHLPSHGLGRVXDFHUFDPLHQWRRFRPSDxtD79.
Una vez observado lo anterior podemos concluir que el Sistema de Seguridad Social, al
regular los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, fue ms all de lo regulado en
la legislacin civil, pues otorg un carcter vinculante a todas las relaciones que una
misma persona pueda llegar a entablar en sociedad. De esta manera, encontramos una
clara diferencia con las normas sucesorales en materia civil, en las cuales de
encontrarse vigente la sociedad conyugal ni siquiera se considera la posibilidad de
otorgarle un derecho a la compaera permanente que convivi de manera simultnea
con el difunto. As, tal como lo han manifestado las altas cortes, se impone un criterio de
preponderancia de la realidad sobre las formalidades del vnculo, dndole vital
importancia a las relaciones interpersonales que efectivamente se construyeron durante
la vida del causante.

Derecho a acrecer
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, existen
claramente tres rdenes sucesorales para efectos de acceder a la pensin de
sobrevivientes: 1. Cnyuge o compaera o compaero permanente junto con los hijos
beneficiarios. 2. Padres del fallecido. 3. Hermanos invlidos que dependen
econmicamente del causante.
De esta manera, resulta clara la posibilidad que diferentes beneficiarios adquieran su
derecho de manera simultnea, por cumplir cabalmente con todos los requisitos para
ello, evento en cual se distribuir de manera proporcional la mesada pensional.


78

Corte Constitucional. Sentencia T 660 de 1998

79

Consejo de Estado. Seccin Segunda. Sentencia de julio 1 de 1993

Lo anterior, aunado a la verificacin constante de los requisitos propios de la calidad de


beneficiario, da lugar a eventos en los cuales por la prdida de las condiciones o por el
fallecimiento de uno de los sucesores, se aumenta la cuota parte recibida por los dems
beneficiarios.
Esta figura resulta coherente con el espritu del sistema, toda vez que ante la ausencia
de los requisitos mnimos exigidos se perder el derecho a disfrutar de la pensin, por
lo cual habindose cotizado para la obtencin de una prestacin definida, los dems
beneficiarios tendrn derecho a aumentar su mesada.
Esta figura adquiere relevancia toda vez que la prdida del derecho simplemente
degenerara en un enriquecimiento sin causa por parte del Sistema, pues en principio
recibi la totalidad de aportes para responder por una mesada completa.
No obstante los argumentos jurdicos que propenden por la figura del acrecimiento del
derecho, surge una propuesta poco acogida dentro del grupo de trabajo en la cual se
sostiene que la prdida de dicha cuota parte redundara en un mecanismo encaminado
a la sostenibilidad financiera del sistema. Ello considerando que de cualquier manera el
sistema no recibe de manera ntegra el verdadero valor que finalmente reconoce como
mesada pensional, por lo cual no se estara propiamente ante un enriquecimiento sin
causa.

Extincin del derecho


Teniendo en cuenta que la calidad de beneficiario supone un cumplimiento integral de
requisitos legalmente establecidos, es evidente que ante la ausencia de uno de dichos
presupuestos se deslegitima la posicin de sucesor del causante, razn por la cual
cesar el derecho derivado de ella.
Ahora bien, el grupo observa la extincin del derecho desde dos enfoques. El primero
de ellos desde un ngulo meramente individual en el cual, al existir varios beneficiarios
y ante la prdida de los requisitos por parte de uno de ellos, se extinguir el derecho
subjetivo del antiguo beneficiario. Este es el caso por ejemplo del hijo de 20 aos de
edad que termina sus estudios, razn por la cual perder el su derecho a percibir la
cuota parte a l asignada.
Desde un segundo enfoque, observamos que el derecho a la pensin de sobrevivientes
es uno solo, independientemente de cuntos sean los beneficiarios de la misma, razn
SRU OD FXDO HO GHUHFKR ~QLFDPHQWH VH H[WLQJXLUi FXDQGR GHVDSDUH]FDQ WRGRV ORV
sucesores del causante. Lo anterior teniendo en cuenta lo preceptuado por el artculo
46 de la Ley 100 de 1993 en el cual se seala 7HQGUiQ GHUHFKR D OD SHQVLyQ GH

sobrevivientes: los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por
ULHVJR FRP~Q (Subraya fuera de texto). De la norma transcrita se colige que la
pensin de sobrevivientes no es susceptible de ser sustituida, razn por la cual al no
existir beneficiarios directos del causante, sta se extinguir.
Teniendo en cuenta que la extincin del derecho desde su enfoque subjetivo tiene
plena relacin con el derecho a acrecentar el monto de la pensin percibida por los
dems beneficiarios, surge de nuevo el tema tratado en el acpite inmediatamente
anterior. Ello teniendo en cuenta que si se acoge la teora segn la cual el derecho se
extingue de manera individual, resultar ms viable la implementacin del mecanismo
en virtud del cual una vez perdido el derecho en cabeza de uno de los beneficiarios,
dicha cuota parte se extingue.

16. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD


9 Objeto
La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla
los fundamentos que lo rigen, determina su direccin, organizacin y funcionamiento,
sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan
de su aplicacin.
Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio
pblico esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la poblacin al servicio
en todos los niveles de atencin.
Las competencias para prestacin pblica de los servicios de salud y la organizacin de
la atencin en salud en los aspectos no cobijados en la presente Ley se regirn por las
disposiciones legales vigentes, en especial por la ley 10 de 1990 y la ley 60 de 1993.
Las actividades y competencias de salud pblica se regirn por las disposiciones
vigentes en la materia, especialmente la ley 9 de 1979 y la ley 60 de 1993, excepto la
regulacin de medicamentos que se regir por lo dispuesto en la presente Ley.80
16.1 Deberes de los empleadores
El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un
Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del ao

80

Ley 100 de 1993 art. 152

2001. Este Plan permitir la proteccin integral de las familias a la maternidad y


enfermedad general, en las fases de promocin y fomento de la salud y la prevencin,
diagnstico, tratamiento y rehabilitacin para todas las patologas, segn la intensidad
de uso y los niveles de atencin y complejidad que se definan.
Para los afiliados cotizantes segn las normas del rgimen contributivo, el contenido del
Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en
salud<4> ser el contemplado por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones,
incluyendo la provisin de medicamentos esenciales en su presentacin genrica. Para
los otros beneficiarios de la familia del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud ser
similar al anterior, pero en su financiacin concurrirn los pagos moderadores,
especialmente en el primer nivel de atencin, en los trminos del artculo 188 de la
presente Ley.
Para los afiliados segn las normas del rgimen subsidiado, el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud<4> disear un programa para que sus beneficiarios
alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del
ao 2.001. En su punto de partida, el plan incluir servicios de salud del primer nivel por
un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitacin del sistema
contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarn progresivamente al
plan de acuerdo con su aporte a los aos de vida saludables.
PARGRAFO 1o. En el perodo de transicin, la poblacin del rgimen subsidiado
obtendr los servicios hospitalarios de mayor complejidad en los hospitales pblicos del
subsector oficial de salud y en los de los hospitales privados con los cuales el estado
tenga contrato de prestacin de servicios.
PARGRAFO 2o. Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud sern
actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud <4>, de acuerdo con
los cambios en la estructura demogrfica de la poblacin, el perfil epidemiolgico
nacional, la tecnologa apropiada disponible en el pas y las condiciones financieras del
sistema.
PARGRAFO 3o. La Superintendencia Nacional de Salud verificar la conformidad de
la prestacin del Plan Obligatorio de Salud por cada Entidad Promotora de Salud en el
territorio nacional con lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud<4> y el Gobierno Nacional.
PARGRAFO 4o. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurar los riesgos derivados
de la atencin de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad
Social<4> como de alto costo.
PARGRAFO 5o. Para la prestacin de los servicios del Plan Obligatorio de Salud,
todas las Entidades Promotoras de Salud establecern un sistema de referencia y

contrarreferencia para que el acceso a los servicios de alta complejidad se realizase por
el primer nivel de atencin, excepto en los servicios
de urgencias. El gobierno nacional, sin perjuicio del sistema que corresponde a las
entidades territoriales, establecer las normas. 81

16.2Entidades Promotoras de Salud


Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliacin, y el
registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegacin del Fondo de
Solidaridad y Garanta. Su funcin bsica ser organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestacin del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro
de los trminos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por
cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por
Capitacin al Fondo de Solidaridad y Garanta, de que trata el ttulo III de la presente
Ley. 82

17. SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES


17.1 Definicin
El Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades pblicas y
privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los
trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles
con ocasin o como consecuencias del trabajo que desarrollan.
El Sistema General de Riesgos Profesionales establecido en este decreto forma
parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de 1993.
Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevencin
de los accidentes trabajo y enfermedades profesionales y el mejoramiento de las
condiciones de trabajo, con las modificaciones previstas en este decreto, hacen
parte integrante del Sistema General de Riesgos Profesionales.83

81

Ley 100 de 1993 art. 161


82

Ley 100 de 1993 art. 177

83

Decreto ley 1295/94 art. 1

17.2 Riesgos Profesionales


Son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del
trabajo o labor desempeada, y la enfermedad que haya sido catalogada como
profesional por el Gobierno Nacional.84
17.3 Accidente de trabajo
Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con
ocasin del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesin orgnica, una
perturbacin funcional, una invalidez o la muerte.
Es tambin accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecucin de rdenes
del empleador, o durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, an
fuera del lugar y horas de trabajo.
Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de
los trabajos desde su residencia a los lugares trabajo o viceversa, cuando el transporte
lo suministre el empleador.85


84

Decreto ley 1295/94 art. 8

85

Ibidem art. 9

CAPITULO IV
CONTRATO DE TRABAJO
1. Diferencia entre Contrato de Trabajo y Relacin de Trabajo
Resulta necesario definir que se entiende por relacin de trabajo para lo cual vale la
pena traer a colacin lo manifestado por Krotoschin quien sostiene que WRGRGHSHQGH
de que el empleador y el personal se vinculen, no slo mediante un acuerdo de
YROXQWDGHV VLQR SRU HO OD]R UHDO \ HIHFWLYR GH OD LQFRUSRUDFLyQ GH pVWH ~OWLPR D OD
HPSUHVD(VWDLQFRUSRUDFLyQHVOR~QLFRHVHQFLDO\ODEDVHGHODOODPDGDUHODFLyQGH
trabajRPLHQWUDVHOFRQWUDWRVyORHVXQDFWRSUHSDUDWRULRTXHQRSURGXFHSRUVLPLVPR
efectos del derecho laboral86, de lo cual se colige claramente que la diferencia entre
contrato de trabajo y relacin de trabajo es el sustrato innegable de lo que actualmente
es ampliamente conocido como el principio de la primaca de la realidad, pues
independientemente de las estipulaciones que hayan podido celebrar las partes, el
momento en que las hayan celebrado o incluso si no las han celebrado, existir una
relacin de trabajo siempre y cuando el trabajador se encuentre prestando el servicio
EDMRODVXERUGLQDFLyQGHOHPSOHDGRU\DTXHla subordinacin del trabajador al patrono,
elemento caracterstico del contrato individual de trabajo, cualquiera sea el concepto
que se tenga de ella, no puede derivar de la simple obligacin de cumplir el contrato,
sino que slo realiza, esto es, a travs del cumplimiento mismo de la obligacin, o sea,
FXDQGRHOWUDEDMDGRUTXHGDHQURODGRHQODHPSUHVDGHOSDWURQR 87
Si bien no se puede dejar de lado la importancia de la suscripcin de un acuerdo de
voluntades mediante el cual de manera libre y espontnea (siguiendo siempre las
directrices impartidas por la normas de orden pblico) las partes pueden definir el
rgimen jurdico al cual van a someter las obligaciones derivadas de la prestacin de los
servicios por parte del trabajador, lo cierto es que el contrato de trabajo pasa a jugar un
segundo plano por cuanto el elemento determinante no es ya el acto jurdico contractual
sino el hecho jurdico de la prestacin de los servicios del trabajador de manera
subordinada para el empleador.88

86

KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Editorial de Palma, 1947, pgina
280.
87

MOLITOR, Erich, Der Arbeitsvertrag, citado en DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit., pgina 471.

88

Cfr., KROTOSCHIN, Ernesto. Op. Cit., pgina 281.

2. Elementos esenciales del contrato de trabajo y de la relacin de trabajo


Como lo manifestamos anteriormente, la relacin de trabajo y el contrato de trabajo
tienen una naturaleza jurdica ostensiblemente divergente ya que la primera es un
hecho jurdico mientras que el segundo es un acto jurdico, fenmenos propios del
mundo del derecho cuya diferencia estriba en la incidencia que pueda llegar a tener o
no la manifestacin de la voluntad de las partes en la produccin de los efectos jurdicos
que indefectiblemente se generan.89
Teniendo en cuenta su diferente naturaleza procederemos entonces a identificar los
elementos constitutivos de cada uno (los cuales abordaremos posteriormente de
manera detallada):

RELACIN DE TRABAJO
- Hecho jurdico CONTRATO DE TRABAJO
- Acto jurdico -

ELEMENTOS
1. Subordinacin
2. Prestacin personal del servicio
3. Remuneracin
1. Capacidad
2. Consentimiento
3. Objeto lcito
4. Causa lcita

A pesar de lo anterior, el hecho de que la relacin de trabajo y el contrato de trabajo


sean diferentes especies del mismo gnero -pues ambos no son ms que diversas
manifestaciones del principio de la autonoma de la voluntad privada- hace que a su vez
tengan una estrecha relacin entre s, ya que siempre que se suscriba un contrato de
trabajo entre el empleador y el trabajador se proceder a iniciar la ejecucin de una
relacin de trabajo, siendo entonces la relacin de trabajo el gnero prximo del
contrato de trabajo puesto que no es posible que exista ste ltimo sin que en
desarrollo del mismo se genere consecuencialmente una relacin de trabajo entre los
extremos del vnculo jurdico, conclusin que se refuerza con lo manifestado por en el
artculo 5 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que a su tenor reza (l trabajo que regula
este cdigo es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o
transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y
cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de
trabajo 6XEUD\DVIXHUDGHWH[WR de lo cual es dable inferir a su vez, contrario sensu,

89

Cfr., OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teora General del contrato y del negocio
jurdico, Bogot D.C., Temis, 2000.

que existen otras relaciones de trabajo que no se regulan por el Cdigo Sustantivo del
Trabajo por cuanto son especies que no cumplen con los requisitos de subordinacin,
prestacin del servicio y remuneracin en los trminos que de manera detallada se
describieron anteriormente.

3. Poder subordinante del empleador.


3.1 Contenido y alcance del poder subordinante del Empleador en contrato de
trabajo.
Previo a entrar en el estudio detallado del concepto de subordinacin, consideramos
acertado acatar el mtodo sistmico normativo y citar el artculo 23 del Cdigo
Sustantivo de Trabajo, que reza:
$UWtFXOR- Subrogado Ley 50/90, artculo 1. Elementos esenciales. 1. Para que haya
contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo;
b) La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e
imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin
del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos
mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios
internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al
pas, y
c) 8QVDODULRFRPRUHWULEXFLyQGHOVHUYLFLR
(Subrayado declarado exequible condicionalmente mediante C-386/00).
A su turno, el artculo 56 del mismo estatuto precepta una obligacin especial del
trabajador, con respecto a la subordinacin que le debe a su empleador, as:
Artculo 56.- Obligaciones de las partes en general. De modo general, incumben al
patrono obligaciones de proteccin y de seguridad para con los trabajadores, y a stos
obligaciones de obediencia y fidelidad para con el patrono. (Negrillas nuestras).
Ahora bien, en relacin con el significado del vocablo "subordinacin" en materia de
tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido lo siguiente:

7DQWRHODUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQFRPRHOQXPHUDO del artculo 42 del Decreto


2591 de 1.991 utilizan los trminos "subordinacin" e "indefensin" que en su sentido
jurdico significan:
"Subordinacin": Condicin de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En el
derecho laboral constituye el elemento caracterstico y el ms importante del contrato
de trabajo, de tal manera que cuando existe, comienza hacia esa relacin contractual
ODWXWHODGHO(VWDGR". (T-202/97)
Es del caso sealar, que en materia de subordinacin son diversos y claros los
pronunciamientos efectuados por nuestra Corte Constitucional, quien establece que
dicho precepto es la clave para evidenciar cuando se esta al frente de una verdadera
contratacin laboral y no frente a otro tipo de contrato. Consideramos adecuado citar el
siguiente aparte jurisprudencial por ser claro y preciso respecto al tema sub examine:
 /D VXERUGLQDFLyQ GHO WUDEDMDGRU DO HPSOHDGRU FRPR HOHPHQWR GLVWLQWLYR \ GHILQLGRU
del contrato de trabajo ha sido entendida, segn la concepcin mas aceptable por la
doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurdico permanente de que es titular el
empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a travs de la expedicin de
rdenes e instrucciones y la imposicin de reglamentos, en lo relativo a la manera como
ste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con
miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente
econmicos. Se destaca dentro del elemento subordinacin, no solamente el poder de
direccin, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario
que el empleador ejerce sobre ste para asegurar un comportamiento y una disciplina
acordes con los propsitos de la organizacin empresarial y el respeto por la dignidad y
ORVGHUHFKRVGHDTXpO &-386/00; M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).
Acorde con la sentencia referida aunado a otros pronunciamientos emitidos por la
misma Corporacin, podemos colegir que la subordinacin laboral contiene una facultad
o potestad intrnseca del empleador consistente en dar rdenes, dirigir o exigir
sumisin a sus trabajadores en el desarrollo de sus funciones y en virtud del contrato
de trabajo, en el cual el trabajador pierde en alguna proporcin su autonoma y
voluntad, para someterse a las directrices del empleador quien propende conseguir un
incremento productivo a favor de la empresa.
No obstante lo anterior, se debe aclarar, que la subordinacin laboral contrariamente a
lo que muchos afirman no es una forma de esclavitud, pues esta obligacin de
obedecer ordenes aplica nicamente durante la ejecucin de la relacin laboral, es
decir, para el desarrollo del servicio, actividad o labor contratada. Tambin es claro que

en toda relacin laboral se origina para cada uno de los contratantes unos derechos y
obligaciones que se deben acatar, dentro del marco constitucional y legal.

3.2 Alcances, manifestaciones, facultades y lmites del poder subordinante del


Empleador.
Conceptualizado el contenido y alcance del poder subordinante del empleador en un
contrato de trabajo, es del caso proceder a desintegrar el concepto de subordinacin,
as:
3.2.1 Alcances
Respecto al alcance de la subordinacin, podemos decir que no es otro si no el de
configurar la relacin de trabajo, por cuanto si no existieran ordenes y reglas que
cumplir, el contrato de trabajo perdera su naturaleza al tener el contratante total
autonoma en el cumplimiento de sus funciones y derivara en otra clase de modalidad
de contratacin, ajeno al derecho del trabajo. El empleador, en desarrollo de su gestin
empresarial debe organizar su metodologa en torno al objeto social de la empresa, y
para ello requiere exigir a sus trabajadores el cumplimiento de horarios, reglas, normas,
y manuales entre otros para efectos de perfeccionar su mbito laboral.
Tambin debe indicarse, que la H. Corte Constitucional, en sentencia T- 172/97 M.P.
Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expreso que uno de los alcances de la subordinacin
derivada del contrato de trabajo, comprende solamente el trmino de duracin de la
contratacin, y que por ello el poder subordinante no se puede extender ni al tiempo
anterior del contrato, como tampoco al tiempo subsiguiente al mismo, y que una vez
finiquitada la relacin laboral, la subordinacin desaparece.
3.2.2 Manifestaciones y facultades
Como manifestacin de subordinacin podemos sealar el cumplimiento de rdenes, el
sometimiento del trabajador a un reglamento interno de trabajo, la implementacin de
una jornada laboral, y el poder disciplinario del empleador al punto tal de dar por
terminada la relacin laboral si observa que el trabajador incurri en alguna falta, estos
elementos los desarrolla exclusivamente el empleador por encontrarse facultado
legalmente para ello.

3.3.3 Lmites
Respecto a los lmites del poder subordinante del empleador, es criterio unificado por el
Mximo Tribunal Constitucional, que los empleadores se encuentran sometidos al
acatamiento de los preceptos constitucionales, y en virtud de ello si bien pueden y estn
en el deber de impartir ordenes y adoptar medidas disciplinarias, dicha facultad no
puede soslayar la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales, es decir,
siempre se encuentra con la limitante de que al ejercer su autoridad no puede en dicho
ejercicio transgredir los derechos mnimos del trabajador.
La subordinacin en el contrato de trabajo, tiene un alcance dentro de los parmetros
legales, es decir, el trabajador debe acatar las rdenes siempre y cuando en el
desarrollo de ella no incurra en una vulneracin legal o atente contra su propia
integridad, al respecto la Corte Constitucional, preciso:
3RUORDQWHULRUHOGHEHUGHREHGLHQFLDQRHVDEVROXWRRLOLPLWHSRUORTXHHVHUUDGR
entender como subordinacin del trabajador, la llamada terca obediencia, que le
imponga al prestador del servicio la obligacin de acatar de manera ciega o autmata,
con una obstinacin irracional, toda orden de cualquier superior jerrquico, como si se
tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontolgica,
como sujeto capaz de discernir y de razonar. De suerte que al empleado le asiste el
derecho de rehusar las rdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean
ilcitas o irreglamentarias, o que claramente pongan en peligro su integridad fsica, o
que manifiestamente puedan ocasionar daos al empresario, pues en tales casos en
rigor -frente a la ley- no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un
derecho, pero ante todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboracin
y lealtad. (Sala de Casacin Laboral C.S.J., Rad. 7420/95; M.P. Dr. JOS ROBERTO
HERRERA VERGARA)
Otra limitante al poder subordinante del empleador que es importante resaltar, se
encuentra contemplada en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, pues el mismo artculo 59
es claro al indicar que si bien el empleador esta facultado para imponer ordenes a sus
trabajadores, no puede acaparar mbitos personales o subjetivos que estn en
contravia de sus creencias o ideologas. Veamos:
$UWtFXOR- Prohibiciones a los patronos. Se prohbe a los patronos:
  ,PSRQHU D ORV WUDEDMDGRUHV REOLJDFLRQHV GH FDUiFWHU UHOLJLRVR R SROtWLFR R
dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho de sufragio.
6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda poltica en los sitios de trabajo.

(MHFXWDURDXWRUL]DUFXDOTXLHUDFWRTXHYXOQHUHRUHVWULQMDORVGHUHFKRVGHORV
WUDEDMDGRUHVRTXHRIHQGDVXGLJQLGDG
Coadyuvando lo anterior, nos resulta pertinente citar un aparte de la ponencia
presentada por el Dr. Jos Roberto Herrera Vergara, quien expuso:
'HQWURGHHVWHFRQFHSWR GHVXERUGLQDFLyQ HOSRGHUVXERUGLQDQWHGHOHPSOHDGRUQRHV
omnmodo, debe respetar los derechos fundamentales de todo ser humano, y en
especial del trabajador, sus creencias y convicciones, su libertad, su dignidad, su honor,
su seguridad. Si bien como manifestacin del poder subordinante fluye el jus variandi,
ste a su turno est restringido por esos mismos postulados, y adems, porque su
ejercicio debe estar inspirado en razones valederas, an en el caso de que el trabajador
previamente hubiese aceptado en el contrato su modificacin, puesto que no es dable
una renuncia anticipada. En sntesis, las razones del ejercicio del ius variandi deben ser
vlidas, objetivas, humanas o tcnicas y jams arbitrarias o con la intencin de causarle
agravio al empleado. Igualmente en casos especiales es menester analizar aspectos
subjetivos del dador del trabajo como por ejemplo cuando su salud se ve amenazada
por la alteracin de su status locativo habitual. Tampoco cuando con la variacin se
causa un perjuicio significativo de ndole acadmica, econmica o familiar al trabajador.
Por el contrario, cuando las razones empresariales son de organizacin y de
funcionamiento cabal de la unidad de produccin, la falta de entendimiento del
trabajador con su entorno laboral o con el pblico, la necesidad de un trabajo calificado
en otra regin, la necesidad de capacitar al personal de otras zonas, en general son
argumentos vlidos para el cambio locativo de condiciones laborales.
De igual forma, el poder subordinante debe ejercerse dentro del marco obligacional del
contrato, lo que implica que debe encuadrarse en las funciones inherentes al cargo
convenido.
Desde el punto de vista del trabajador, tambin se ha precisado que el correlativo deber
de obediencia no es absoluto ni ilmite, por lo que no debe acatar de manera ciega o
autmata con una abstencin irracional toda orden de cualquier superior jerrquico,
FRPRVLVHWUDWDUDGHXQURERWporque la ley concibe al trabajador en toda su dignidad
ontolgica como sujeto capaz de discernir y de razonar, de suerte que le asiste el
derecho de rehusar las rdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean
ilcitas o irreglamentaras, o que claramente pongan en peligro su integridad fsica, o
que manifiestamente puedan ocasionar daos al empresario, pues en tales casos, en
rigor, no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un derecho pero ante
todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboracin y lealtad
De otra parte se ha recabado que el cabal alcance del contrato realidad como derivado
de la continuada subordinacin objetiva, comporta que es indiferente la denominacin

contractual, pues lo determinante son los hechos, la forma como se ejecut en la


realidad el vnculo. Es precisamente la subordinacin jurdica lo que diferencia el
contrato laboral del de prestacin de servicios, en el que el contratista suele actuar de
manera independiente, y generalmente asume los riesgos, persigue un fin de lucro,
cuenta con una organizacin propia, una autonoma administrativa, funcional o de
JHVWLyQ XXIII CONGRESO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE COLOMBIA; CARTAGENA ABRIL DE 2005).
Concluyendo el tema del poder subordinante del empleador en los contratos de trabajo,
tenemos que efectivamente el patrono esta facultado por la Ley para exigirle a sus
trabajadores obediencia y disciplina en el desarrollo del contrato de trabajo, a efectos de
poder garantizar un desarrollo ptimo y acorde a los requerimientos de la empresa.
Pero esta subordinacin debe estar revestida de la proteccin especial al trabajador, en
el entendido de que en ninguna eventualidad se pueden vulnerar sus derechos
fundamentales que estn en detrimento de su dignidad. Es decir, debe existir una
reciprocidad en las obligaciones y derechos de las partes partiendo de la premisa de
buena fe que debe operar en toda relacin contractual.
2. Amparo constitucional del contrato de trabajo el Colombia
ARTICULO 53.
El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta
por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: Igualdad de
oSRUWXQLGDGHVSDUDORVWUDEDMDGRUHVUHPXQHUDFLyQPtQLPDYLWDO\PyYLOSURSRUFLRQDOD
OD FDQWLGDG \ FDOLGDG GH WUDEDMR HVWDELOLGDG HQ HO HPSOHR irrenunciabilidad a los
EHQHILFLRV PtQLPRV HVWDEOHFLGRV HQ QRUPDV ODERUDOHV IDFXOWDGHV SDUD WUDQVLJLU \
conciOLDUVREUHGHUHFKRVLQFLHUWRV\GLVFXWLEOHVVLWXDFLyQPiVIDYRUDEOHDOWUDEDMDGRUHQ
FDVR GH GXGD HQ OD DSOLFDFLyQ H LQWHUSUHWDFLyQ GH ODV IXHQWHV IRUPDOHV GH GHUHFKR
primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relacionHVODERUDOHVJDUDQWtDDODVHJXULGDGVRFLDOODFDSDFLWDFLyQHODGLHVWUDPLHQWR\
HO GHVFDQVR QHFHVDULR SURWHFFLyQ HVSHFLDO D OD PXMHU D OD PDWHUQLGDG \ DOWUDEDMDGRU
menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones
legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislacin interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

3. Marco Legal del Contrato de Trabajo en Colombia


3.1 Cdigo Sustantivo del Trabajo
Artculo 22
CRQWUDWR GH WUDEDMR HV DTXHO SRU HO FXDO XQD SHUVRQD QDWXUDO VH REOLJD D SUHVWDU XQ
servicio personal a otra persona natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o
VXERUGLQDFLyQGHODVHJXQGD\DFDPELRGHUHPXQHUDFLyQ
4XLHQ SUHVWD HO VHUYLFLR VH GHQRPLQD WUDEDMDGRU TXLHQ OR UHFLEH \ UHPXQHUD
HPSOHDGRU\ODUHPXQHUDFLyQFXDOTXLHUDTXHVHDVXIRUPDVDODULR
4. Elementos Esenciales del Contrato de Trabajo
4.1 Prestacin personal del servicio
Es la realizacin de una labor o labores por parte de una persona natural en beneficio
de una persona natural o jurdica.
4.2 Subordinacin o dependencia
Este elemento se encuentra en dos vas; la subordinacin por parte del empleador
consiste en la facultad que tiene de impartir al trabajador rdenes e instrucciones, en
cualquier momento, sobre el modo, tiempo y cantidad de trabajo, y a su vez de aplicar
condiciones o reglamentos por todo el tiempo de duracin del contrato de trabajo.
La subordinacin por parte del trabajador se fundamenta en la obligacin que tiene de
acatar las rdenes, instrucciones, condiciones y reglamentos que han sido dados por el
empleador.
4.3 El pago de una remuneracin o salario
Esta retribucin se paga por el servicio prestado. El salario, como uno de los elementos
constitutivos de la relacin laboral es definido como ODUHWULEXFLyQTXHGHEHSHUFLELUHO
trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a
la dignidad de la persona humana, o bien una retribucin que asegure al trabajador y a
su familia una existencia decorosa

Respecto de los elementos integrantes del contrato de trabajo la Corte Constitucional


ha sealado:
OD &RUWH recuerda que el contrato de trabajo supone la prestacin de un servicio
personal, bajo dependencia continuada y subordinacin, a cambio de una remuneracin
(art. 22 C.S.T.). Concurriendo los tres elementos esenciales el contrato de trabajo, ste
existe, sin que deje de hacerlo por razn del nombre que se le de, ni de otras
condiciones y modalidades que se le impongan. Es lo que la doctrina ha denominado
contrato realidad. Por lo tanto, al trabajador slo le bastar con acreditar la existencia
de la relacin laboral para que opere la presuncin legal de contrato de trabajo, con lo
cual se invierte la carga de la prueba para el empleador, que para desvirtuarla tendr
que acreditar que esa relacin nunca estuvo presidida por un contrato de trabajo,
aportando los elementos probatorios que le permitan al fallador llegar a tal
FRQFOXVLyQ90
5. Presuncin de la existencia del contrato de trabajo
Se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de
trabajo.91 Dicha presuncin es de orden legal, por lo que al empleador le corresponde
demostrar el hecho contrario al presumido. En estos trminos lo ha sealado la Corte
Constitucional:
Con relacin a la nombrada presuncin, la Corte ha sealado que es de naturaleza
legal, de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la demostracin del
hecho contrario al presumido, esto es, probando que el servicio personal del trabajador
no se prest con el nimo de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una
obligacin que le impusiera dependencia o subordinacin sin que para ese efecto
probatorio sea suficiente la sola exhibicin del contrato correspondiente. En
consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el juez
con fundamento en el principio constitucional de la primaca de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.),
WHQGUiTXHH[DPLQDUHOFRQMXQWRGHORVKHFKRVSRUORVGLIHUHQWHVPHGLRVSUREDWRULRV
para verificar que ello es as y que, en consecuencia, queda desvirtuada la
presuncin92


90

Corte Constitucional. Sentencia T- 1264 de 2008. Magistrado Ponente: Mauricio Gonzlez Cuervo.

91

Cdigo Sustantivo del Trabajo art. 24

92

Corte Constitucional. Sentencia T 063 de 2006. Magistrado Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez.

6. Coexistencia de contratos
Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o ms {empleadores},
salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo.93
7. CLASES DE CONTRATO DE TRABAJO
7.1 Diferentes clases de contrato pactado a trmino y su tratamiento jurdico
Es el artculo 45 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, el que nos proporciona la
clasificacin del contrato de trabajo, de acuerdo con su duracin, arrojando las
siguientes clases:

Por tiempo determinado (a trmino fijo)


Por el tiempo que dure la obra o labor determinada
Por tiempo indefinido
Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio

En atencin a lo previamente expuesto procederemos a desarrollar cada una de las


clases de contratos, de acuerdo con lo sealado en el artculo antes citado.
7.1.1. Contrato de Trabajo a trmino fijo
Este contrato es aquel FX\DGXUDFLyQHVWiVLJQDGDSRUHVFULWRHQXQLGDGHVGHWLHPSRR
IHFKD\ILMDGRVXWHUPLQRHQPRPHQWRGDGR\FLHUWR  94, y hace parte de la excepcin
al principio general que seala que todo contrato se considera celebrado por un trmino
indeterminado. Segn la afirmacin del doctrinante argentino Guillermo Cabanellas,
citado por el tratadista colombiano Alberto Lpez Fajardo, el contrato de trabajo es un
convenio temporal conforme al principio de Derecho Romano Non potest locari opus in
perpetuo, en virtud del cual, se prohbe el contrato de arrendamiento de servicios hecho
de por vida, dicha prohibicin trata de eliminar la posibilidad de que se disfracen, bajo la
norma del contrato de trabajo, prestaciones semejantes a la del esclavo o la del trabajo
servil, tiende este principio entonces a proteger la libertad humana, impidiendo que el

93

Cdigo Sustantivo del Trabajo art. 26

94

VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1996. Pgina 540.

trabajador, pueda verse forzado a contratar sus servicios por un plazo que signifique
prdida de esa libertad.
El contrato de trabajo a trmino fijo, segn se enunci anteriormente, es una de las
excepciones al principio laboral que supone la estabilidad del trabajador en el empleo,
SXHV VHJ~Q OR H[SXVR OD &RUWH &RQVWLWXFLRQDO (..)las relaciones laborales no son
perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones
previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La estabilidad, por lo
WDQWRQRVHUHILHUHDODGXUDFLyQLQILQLWDGHOFRQWUDWRGHWUDEDMR HOFRQWUDWRDWpUPLQR
fijo responde a la idea de la estabilidad en el empleo, porque aun cuando las partes en
ejercicio de la autonoma de la voluntad determinan libremente, acorde con sus
intereses, las condiciones de la durabilidad de la relacin de trabajo, sta puede
prolongarse indefinidamente en el tiempo, ms aun cuando se da la circunstancia de
que subsiste la materia del trabajo y las causas que le dieron origen al contrato." 95 En el
mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad nmero 16
del cuatro (4) de febrero de 1998 expres: "Los contratos de trabajo a trmino fijo no
son per se inconstitucionales, siempre que de acuerdo con el principio de la autonoma
de la voluntad provengan del acuerdo entre los empleadores y los trabajadores y no de
la imposicin del legislador"96. Y esto es claro, si se tiene en cuenta que como bien lo
seala la Corte, la estabilidad no implica la permanencia definitiva del trabajador en el
empleo, implica que exista cierto margen de confianza por parte del trabajador sobre la
continuidad del vnculo laboral, la cual le permita garantizar su subsistencia y la de su
familia.
El contrato a trmino fijo ha tenido un tratamiento diferente en la legislacin colombiana
a travs del tiempo, como veremos en el siguiente cuadro:
Evolucin de las
normas del
contrato a

Norma
Ley 6 de 1945
Ley 65 de 1946

Trmino Mximo
Cinco aos
Dos aos

Trmino Mnimo
No estableci
No estableci


95

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad 588 del 7 de diciembre de 1995. Magistrado


Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.
96

En este mismo sentido hemos encontrado las sentencias C 483 del 30 de octubre de 1995, mediante la cual se
pretenda la declaratoria de inexequebilidad de normas que sealaban las condiciones de duracin de los contratos
de trabajo de profesores de establecimientos privados de enseanza. Igualmente, la sentencia C 003 del veintids
de enero de 1998, en la que se propuso la declaratoria de inexequebilidad de normas del artculo 2 de la Ley 64 de
1946, siendo importante por establecer un rgimen diferente para los trabajadores, cuyo trmino mximo del contrato
de trabajo a trmino fijo corresponde a dos aos, a diferencia de los trabajadores privados, que es de tres aos.

trmino fijo

Decreto Ley 617


de 1954
Decreto 2351 de
1965
Ley 50 de 1990

Dos aos

Cuatro meses

Tres aos

Un ao97

Tres aos

Suprimi el
trmino de un
ao98

Caractersticas del contrato a trmino fijo


- Existencia de un plazo cierto, dado que son las partes intervinientes quienes precisan
con exactitud el da en que dicho vnculo est llamado a concluir.
- Deben constar por escrito, por ser contratos de excepcin al principio de estabilidad y
como proteccin al trabajador, la ley exige que estos sean documentados por escrito.
Sobre tal exigencia se han suscitado dos posiciones en cuanto a si dicho requerimiento
legal se debe entender como ad solemnitatem, como validez de la clusula contractual
o ad probationem, solo como un medio de prueba, para concluirse por la gran mayora
de la doctrina argentina, que esta exigencia legal tiende solo al efecto probatorio, sin la
cual de ninguna manera se invalida el acto, logrando probarse a travs de otros medios.
Teora de la cual disentimos, pues es claro que el requisito de pactarse por escrito es
un supuesto para la existencia misma del contrato de trabajo a trmino fijo, pues de no
hacerse de esta manera, el vnculo contractual desembocara en un contrato de trabajo
a trmino indefinido.
Desde el ao 1977 hasta el ao 1984 la Corte Suprema de Justicia sostuvo que dicha
manifestacin no deba ser unilateral, deba constar el concurso de ambos
intervinientes. Posteriormente, a partir del fallo del 18 de marzo de 1987, se estableci
que no es necesario que el contrato de trabajo est suscrito por las partes, basta
entonces con la manifestacin de la voluntad de estos, como puede ser por ejemplo, la
aceptacin del cargo cuyas condiciones han sido comunicadas al trabajador por escrito.


97

Aclarando que el trmino podra ser inferior a un aos para labores ocasionales, reemplazo temporal de
trabajadores en vacaciones o en uso de licencia, de atender incremento de la produccin, al transporte o a las
ventas.
98

Sin embargo, se aclar que si el trmino es inferior a un ao, solo se podrn hacer prrrogas sucesivas de hasta
tres perodos iguales o inferiores, confirmando que al cabo de un ao el trmino no podr ser inferior a un ao.

- Segn la evolucin de la norma antes planteada, la duracin del contrato a trmino fijo
no debe ser superior a tres (3) aos para las vinculaciones de trabajadores del sector
privado, pero puede ser renovable indefinidamente99, lo cual de ninguna manera
implica que se cambie la naturaleza jurdica del contrato, es decir, que se convierta en
un contrato a trmino indefinido, lo cual es sealado de manera tajante por la Sala de
Casacin Laboral, en sentencia radicada bajo el nmero 10825 del siete (7) de julio de
1998, en los siguientes trminos: $KRUDVLORTXHSUHWHQGHHOFHQVRUHVVRVWHQHUTXH
un contrato a trmino fijo no puede superar con sus prrrogas un tiempo total de tres
aos, su entendimiento resulta equivocado, pues tal tope solo hace referencia al pacto
inicial, ya que la norma en cuestin (art. 46 C.S.T. subrogado hoy por el art. 3 de la Ley
50 de 1990) contempla expresamente la figura de la renovacin y su repeticin en
forma indefinida, lo cual conduce a concluir que un contrato a trmino fijo no pierde su
FRQGLFLyQGHWDOSRUHOKHFKRGHVHUSURUURJDGRVXFHVLYDPHQWHPiVDOOiGHWUHVDxRV
- Se impone a las partes la obligacin de avisar con treinta (30) das de anticipacin su
intencin de no prorrogar el contrato, pues de lo contrario, el contrato se entender
renovado por un perodo igual al inicialmente pactado. Con lo cual se concluye que la
simple expiracin del plazo acordado no es suficiente para la finalizacin del contrato,
sino que se requiere que una de las partes exprese su ratificacin de no continuar con
el contrato.100
- Como ltima caracterstica tenemos que existe expresa prohibicin legal de prorrogar
un contrato de trmino inferior a un ao, por ms de tres perodos iguales e inferiores,
para lo cual, seala que se debe vincular al trabajador por un perodo mnimo de un
ao. Con lo cual DXQTXHQRVHHVWDEOHFHFRPRSHUtRGRPtQLPRGHOFRQWUDWRHOGHXQ
ao, como si ocurra en la legislacin anterior y salvo alguna excepciones, se busca en
la versin del novedoso artculo 46 desalentar la contratacin por plazos inferiores a
ese, ya que, como se dijo, slo se permite, si en esta ltima forma se ha pactado una


99

/DH[SUHVLyQ3HURHVUHQRYDEOHLQGHILQLGDPHQWHIXHGHFlarada exequible segn la sentencia C- 588 de diciembre


7 de 1995. La celebracin de contratos a trmino fijo, no viola el principio de estabilidad del empleo, el contrato de
trabajo a trmino fijo reconoce la realidad de la relacin laboral en la cual las partes libremente han acordado la
duracin de la misma y para efectos de que esta no se prorrogue sin su consentimiento. La Corte Suprema de
Justicia, mediante la sentencia No. 109 del 19 de septiembre de 1991, declar exequibles los apartes "y as
sucesivamente", pertenecientes a los numerales 1 y 2 del art. 3 de la ley 50 de 1990, que subrog el art. 46 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo. (Cdigo Sustantivo del Trabajo Comentado. www.notinet.com.co).
100

Con lo que se adopta el fenmeno de la tcita reconduccin definida por Cabanellas como la renovacin o
prosecucin del contrato, producida por el hecho de que el trabajador contine prestando sus servicios luego de
transcurrido el plazo convenido.

renovacin automtica por igual lapso no superior a 3 perodos o inferiores, luego de los
cuales la renovacin no podr ser inferior a un ao"101
- En virtud de lo sealado por el pargrafo del artculo 46 del Cdigo Sustantivo de
Trabajo y como medio de proteccin al trabajador se estableci que en los contratos a
trmino fijo inferior a un ao, los trabajadores tendrn derecho al pago de vacaciones y
prima de servicios en proporcin al tiempo laborado, lo cual no requiere una mayor
explicacin, mxime si mediante sentencias de constitucionalidad, que posteriormente
estudiaremos, la Corte Constitucional estableci la misma obligacin para los
trabajadores ocasionales.
7.1.2 Contrato por obra o labor contratada
La doctrina no es unnime al definir si el contrato por obra o labor contratada se
encuentra sujeto a trmino o a condicin. Al respecto tratadistas como Germn Valds
Snchez, sostienen que es un contrato sujeto a una condicin, la cual est determinada
por el lapso que demanda la ejecucin completa de una determinada obra o labor que
ha marcado el objeto de la vinculacin; para otros, como G. Cabanellas, en Argentina y
Lpez Fajardo, en Colombia, se trata sin duda de un contrato a plazo, determinado
solamente por las partes contratantes. En nuestra opinin, se trata de un contrato sujeto
a condicin.
La vigencia de este tipo de contrato se encuentra subordinada a un hecho futuro, ya
que se entiende celebrado por el tiempo necesario para la culminacin de la obra o la
labor pactada, para lo cual ha de tenerse en cuenta que OD GXUDFLyQ GH OD REUD
depende de su propia naturaleza y no de la de los contratantes, y por ello, cuando para
uno de esta clase se contratan trabajadores, la ley entiende que su contrato va a durar
tanto tiempo cuanto sea necesario para daUILQDODVODERUHVFLWDGDV102 De lo anterior
nos permitimos concluir que la terminacin del vinculacin del trabajador no est sujeta
a ningn hecho de carcter subjetivo sino ms bien, a un hecho puramente objetivo,
que depende solamente de las contingencias de la obra o labor desarrollada, en este
sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes trminos: 6L
el contrato se ajusta para que perdure tanto como la obra, debe ser el fin de la misma y
no la voluntad de las partes la que normalmente debe servir para ponerle trmino.
Razonablemente la duracin de una obra o labor especial depende de su propia
QDWXUDOH]D\QRGHODYROXQWDGGHORVFRQWUDWDQWHV 103 En este punto, la doctrina ha

101

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C 588 de 1995.

102

LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos de Derecho del Trabajo. Bogot D.C., Fondo de Publicaciones Universidad
Sergio Arboleda, 1999. Pgina 198.
103

GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Manual de Derecho del Trabajo. Bogot D.C., Grupo Editorial Leyer, 1998.
Pg. 254.

sido clara en sealar que la labor del trabajador concluye cuando con la terminacin de
la obra, en el entendido que no es la totalidad objetiva de esta sino la parte para la que
ha sido contratado el respectivo trabajador.
Caractersticas del contrato por obra o labor contratada
- Es un contrato sujeto a condicin, que se extingue una vez terminada la obra para la
cual fue contratado. No es un contrato a trmino definido pues no se extingue por la
voluntad de las partes. Es un contrato de carcter transitorio, que carece de vocacin
de permanencia.104
- Respecto a la naturaleza consensual o solemne del contrato, encontramos otro
desacuerdo en la doctrina, para Guillermo Guerrero Figueroa, puede ostentar una
simple naturaleza consensual, atendiendo a la naturaleza de la relacin empleaticia que
conduce a que slo por excepcin y cuando la ley lo ordene de manera expresa, se
debe estipular por escrito, por lo cual, ante la ausencia de precepto legal, concluye que
puede ser verbal. Por otro lado, encontramos la posicin de Lpez Fajardo, quien
siguiendo la corriente espaola, considera que este contrato debe formalizarse por
escrito, debiendo consignarse con precisin el objeto del contrato y sealar que este
finalizar al verificarse dicho objeto. En nuestro criterio, dicho contrato es consensual,
pues no se encuentra sujeto a formalidad alguna, pues la ley no exige una solemnidad
para su existencia, siendo imposible interpretar extensivamente una norma de carcter
limitativo.
Ahora bien, sin temor a contradecirnos sostenemos que es recomendable para las
partes establecerlo por escrito, para efectos probatorios.
- Estos contratos pueden celebrarse sucesivamente entre las mismas partes sin que
pierdan su naturaleza jurdica, en este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de
Justicia as: 7DQWR HO FRQWUDWo a trmino indefinido, como el de duracin referida a la
realizacin de una obra o labor, tienen entidad jurdica propia, (..) segn puede
colegirse de los artculos 45 y 47 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, motivo por el cual
no es posible subsumir un tipo contractual en el otro o desfigurar la naturaleza jurdica
de una modalidad de contrato para sbitamente predicar que tiene otra, mxime cuando
es incuestionable, al tenor de las probanzas que ensean los mltiples contratos, que
las partes fueron reiterativas en guiar sus relaciones a travs de contratos como los
discutidos; adems en el sub exmine no est demostrado que esa sucesiva
vinculacin de las partes bajo una misma modalidad contractual provenga del inters de
menoscabar o burlar los derechos del trabajador, con la simulacin de contratos por la

104

Caractersticas indicadas por VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Op cit. Pgina 1.

duracin de una obra o labor, que oculte la realidad de un contrato de trabajo a trmino
LQGHILQLGR 105
- Es un contrato de generosa aplicacin prctica para los sectores de la construccin,
obras pblicas, montaje y organizacin de salones de ferias, contratacin de servicios
de seguridad en la construccin de una central nuclear, campaas de publicidad y
promocin de productos, campaas para la extincin de incendios, entre otros.
Dentro del Derecho Comparado se ha dado un gran desarrollo a este tipo de contratos,
particularmente en pases como Argentina y Espaa, siendo denominado contrato de
trabajo eventual y contrato para obra o servicio determinado, respectivamente. En
Argentina, se incluyeron los contratos accidentales, transitorios y suplentes, dentro de la
categora de trabajo eventual, otorgndose, por tanto, la misma regulacin para todos,
establecindose que VHFRQVLGHUDUiTXHPHGLDFRQWUDWRGHWUDEDMRHYHQWXDOFXDQGROD
actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la
satisfaccin de resultados concretos, tenidos en vista por ste, en relacin a servicios
extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias
de la empresa, explotDFLyQ R HVWDEOHFLPLHQWR lo cual ha generado cierto tipo de
problemas en su aplicacin; por otro lado, en Espaa dicha regulacin es ms concreta,
si consideramos que se establece que este tipo de contratos se erigen con autonoma y
sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecucin, aunque
limitada en el tiempo, es en principio de duracin incierta; para la celebracin de este
tipo de contratos siempre debe utilizarse la forma escrita, identificndose plenamente su
objeto, so pena de que el contrato se considere a trmino indefinido, en cuanto a su
duracin, se estableci en el Real Decreto 2546 de 1994, que esta ser solamente el
tiempo exigido para la realizacin de la obra o servicio y requiere la su terminacin,
denuncia expresa de las partes106 SRU OR FXDO VL HO WUDEDMDGRU HV FHVDGR DQWHV GH
haber terminado la obra, resulta lgico que se tratar de un despido. Es interesante el
anlisis efectuado por la doctrina espaola en cuanto a que en este tipo de contratos no
caben prrrogas, teniendo en cuenta su naturaleza jurdica, pero son enteramente
procedentes, al igual que en nuestro pas, los sucesivos contratos de obra, incluso sin
solucin de continuidad.107


105

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 3 de julio de 1997.

106

Que debe ser con una antelacin de 15 das, si el contrato ha durado ms de un ao. El incumplimiento de la
denuncia junto con la continuidad en la prestacin de los servicios genera la presuncin de que el contrato sea
considerado a trmino indefinido, lo cual, es claro que admite prueba en contrario.
107

Posicin de la Repblica Argentina, tomada de VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Posicin de
la doctrina Espaola tomada de GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo
blanch, 1998. Pginas 342 a 345.

7.1.3 Contrato por tiempo indefinido


Para definir sus caractersticas ms importantes basta con retomar las palabras de
Guillermo Guerrero Figueroa, quien expresa que (V HO FRQWUDWR GH WUDEDMR SRU
H[FHOHQFLD, es decir, es la regla general de la contratacin laboral, por contar en su
ncleo con el carcter de permanencia, aquel ha tratado de implantarse como mandato
de optimizacin en las relaciones de trabajo, por encarnar uno de los principios
laborales fundamentales como es el de la estabilidad. Para el doctrinante Cabanellas de
Torres este contrato es HO YtQFXOR SRU HO Fual el trabajador presta sus servicios a la
misma empresa y no posee lmite alguno en tiempo que se haya establecido
SUHYLDPHQWH por tanto, se consideran trabajadores permanentes, aquellos que se
incorporan a la empresa para trabajar satisfaciendo las necesidades normales,
constantes y uniformes de sta.
En virtud de lo sealado en el artculo 47 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, el cual fue
subrogado por el artculo 5 del Decreto 2351 de 1965, podemos sealar las siguientes
Caractersticas del contrato a trmino indefinido
- Es todo aquel que no sea estipulado a trmino fijo, por duracin de la obra o labor
contratada, ocasional, transitorio. Mediante esta afirmacin, es la ley la que otorga valor
a los convenios que hagan las partes en uso de la autonoma de su voluntad y en su
sentido proteccionista advierte que en caso de no existir dicha estipulacin, el contrato
ser considerado a trmino indefinido. En palabras de la doctrina espaola, este
contrato se ha convertido en la frmula jurdica del desideratum de un empleo estable o
fijo,  FRPR HVWH VH SUHYp HQ UHODFLyQ FRQ XQD VHULH GH VXSXHVWRV alguno muy
amplio -, de ah que el contrato de duracin indefinida comprenda todos los dems, y se
pueda decir negativamente que tendrn esta duracin todos los contratos que no la
WHQJDQGHWHUPLQDGD108
- En aplicacin del principio de la realidad sobre las formas el legislador ha dispuesto en
el ordinal 2 del mencionado artculo, que este contrato tendr vigencia mientras
subsistan las causas que le dieron origen y la materia al trabajo, es decir, los elementos
esenciales de causa y objeto respectivamente. En este sentido, podemos sealar que la
disposicin contenida en el artculo 5 del Decreto 2351 de 1965 se endereza a
UHFRQRFHUHOFDUiFWHUGHLOLPLWDdos en el tiempo a aquellos contratos cuya duracin no
hubiese sido expresamente determinada por las partes o no resulte de la naturaleza de
la respectiva obra o labor, asegurando as para el trabajador su derecho de
permanencia en el servicio mientras cumpla con sus obligaciones y no concurra alguna
de las circunstancias que, conforme a la ley, termina el contrato o autorizan al patrono
para ponerle fin. (..) esta clase de convenciones hacen permanente la relacin de

108

DIEGUEZ, Gonzalo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A., 1995.
Pgina 228.

trabajo y ofrecen al trabajador ms seguridad y estabilidad de las que se sujetan a un


tiempo determinado. Esa fue, sin duda, la intencin del precepto comentado al disponer
TXH(OFRQWUDWRDWpUPLQRLQGHILQLGRWHQGUiYLJHQFLDPLHQWUDVVXEVLVWDQODVFDXVDVTXH
le dieron origen y la materia del trabajo.109
- En razn a la premisa anterior, este contrato est llamado a terminarse, por parte del
empleador, solamente cuando el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la
pensin o incurra en una de las justas causas para ser despedido. Sin embargo, y dado
que el trabajador no puede queda atado por siempre a su empleador, se dispuso que
ste podr darlo por terminado avisando a su empleador, por escrito sobre tal intencin,
con una antelacin no inferior a treinta (30) das, con el nico fin de que el empleador
pueda conseguir su oportuno reemplazo.
- Referente a las solemnidades establecidas para este tipo de contratos, es claro que en
razn a la concepcin garantista en que fue concebido, no exige formalidad alguna, por
lo cual perfectamente puede ser de carcter meramente consensual, logrando as una
mayor garanta para el trabajador.
- Este tipo de contratos ha venido adquiriendo una importancia fundamental dentro del
desarrollo de las naciones, logrando que en pases como Espaa se otorguen
incentivos a las empresas que suscriban este tipo de contratos con jvenes menores de
30 aos, con mayores de 45 aos, que transformen en contratos a trmino indefinido
los contratos temporales vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8 de 1997.
Los incentivos ofrecidos son de dos clases, la primera corresponde a la entrega de
bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias
comunes: por ejemplo, del 50% en caso de contratacin temporales y del 60% en el
caso de contrataciones por tiempo indefinido de mujeres embarazadas; el segundo
incentivo, corresponde a un tratamiento fiscal favorable.110
7.1.4 Contrato ocasional, accidental o transitorio.
Es el artculo 6 del Cdigo Sustantivo de Trabajo el que define este tipo de contratos
como HOGHFRUWDGXUDFLyQ\QRPD\RUGHXQPHVTXHVHUHILHUHDODERUHVGLVWLQWDVGH
ODV DFWLYLGDGHV QRUPDOHV GHO SDWURQR, con lo cual al igual que la legislacin fornea,
unifica los trminos ocasional, accidental o transitorio, en idnticos trminos que la
legislacin argentina, la cual incluy todas las modalidades de trabajos transitorios
dentro de la categora nica de contratos de trabajo eventual (accidentales, transitorias,


109

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 17 de marzo de 1977.

110

GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Pginas 371.

eventuales, suplentes, etc.).,111 consecuente con esto, todas estas se regirn por el
mismo rgimen jurdico.
Sin embargo, procuraremos definir cada uno de estos contratos, apoyndonos de las
directrices fijadas por la doctrina argentina y espaola.
7.1.4.1 Contrato de trabajo transitorio, es aquel aplicable a los trabajadores que
realizan tareas normales de la empresa, pero cuyos servicios se requieren cuando el
ULWPRGHSURGXFFLyQREOLJDDLQFUHPHQWDUHOSHUVRQDO ORVOODPDGRVSLFRVGHWUDEDMR 112.
La doctrina colombiana, particularmente Lpez Fajardo, lo ha considerado como aquel
aplicable a los trabajadores que no encuentran vinculados a la actividad permanente de
la empresa, pero que prestan sus servicios requeridos por necesidades en el aumento
extraordinario de la actividad de la empresa o por razn de una tarea ocasional. Segn
la doctrina espaola, el objeto de este tipo de contratos es KDFHU IUHQWH D XQ
incremento cuantitativo, incluso de la actividad normal de la empresa, para atender las
H[LJHQFLDV FLUFXQVWDQFLDOHV GHO PHUFDGR DFXPXODFLyQ GH WDUHDV o exceso de
pedidos113, pero debe tratarse de un incremento coyuntural, de ah que se fije un lmite
D VX GXUDFLyQ114 Este tipo de contratos, al igual que todos los contratos de carcter
ocasional, carecen de vocacin de permanencia, fundamentados en las especiales
necesidades de la empresa.
7.1.4.2 Contrato de trabajo accidental u ocasional. Definido por Alberto Lpez
Fajardo como aquel que se realiza por una sola vez, sin que normalmente tenga
posibilidad de repetirse en el futuro, dentro del cuadro de actividad de la empresa; este
tipo de contratos es aplicable a aquellos trabajadores que prestan su actividad en un
servicio que no coincide con la finalidad ejecutada por la empresa y que se dirige a
cubrir una necesidad momentnea. En el mismo sentido, la doctrina argentina ha
manifestado que este contrato vincula a aquellos TXH SUHVWDQ VHUYLFLRV TXH QR
coinciden con la actividad habitual del empleador, y son requeridos para cubrir
QHFHVLGDGHVPRPHQWiQHDVGHODHPSUHVD115

111

Op. Cit. Pgina 1

112

VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Op. Cit. Pg. 1

113

En Espaa, este tipo de contratos son usados para hacer frente a aumentos en la produccin, sustitucin de
trabajadores en vacaciones y en la Administracin Pblica, para cubrir vacancias, debindose formalizarse si la
duracin del contrato es superior a cuatro semanas y adems debe consignarse con claridad y precisin la causa o
circunstancia que lo justifique, la falta de ello originar que el contrato se considere considerado a trmino fijo. Su
duracin mxima ser de seis meses en un perodo de doce, pero se puede prorrogar sin superar el tope de los seis
meses pues si ello sucede se estimar que se ha celebrado en fraude a la ley y el trabajador se le considerar fijo.
113
Tomado de
GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo.
114

GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Pginas 345.

115

Op. Cit. Pgina 1.

Caractersticas de este tipo de contratos


- Su carcter se define por la naturaleza del trabajo en s mismo considerado, por tanto,
si es intrnsecamente transitorio, dar origen a un vnculo eventual, sin vocacin de
permanencia116, de la misma manera, este tipo de contrato, debe responder a
QHFHVLGDGHV REMHWLYDV GH OD H[SORWDFLyQ GH OD HPSUHVD WDOHV FRPR SLFRV GH WUDEDMR
temporadas o suplencias de personal, por lo cual, el vnculo laboral con el trabajador,
no tiene posibilidad de permanecer en el tiempo y debe durar un tiempo no mayor de un
mes.
- El vnculo laboral comienza y termina de manera objetiva, con la ejecucin del acto o
la prestacin del servicio para el que fue contratado el trabajador.117
- Aunque no se ha hecho claridad al respecto y an cuando consideramos que para una
mayor seguridad, el contrato debe ser solemne, lo cierto es que la legislacin no exige
tal formalidad, por lo cual, este podr celebrarse de manera verbal, deduciendo su plazo
solamente del tiempo que duren la actividad especfica para la cual fue contratado el
trabajador.
- Segn la posicin de la Corte Constitucional, son dos los factores concurrentes que
tom en cuenta el legislador colombiano para caracterizar el trabajo denominado
ocasional, transitorio o accidental. De una parte, el factor temporal, en cuanto se trata
de un contrato de corta duracin (no mayor de un mes), y de otra, el factor material, en
cuanto su objeto es extrao al giro normal o usual de las actividades realizadas por el
empleador.118
- En cuanto al rgimen jurdico aplicable de este tipo de contratos tenemos que la
transitoriedad del vnculo no impide que se apliquen las normas laborales comunes a
todo tipo de trabajadores, en este sentido hemos encontrado tres sentencias de la Corte
Constitucional119, mediante las cuales se seal que los artculos 229 literal b,
relacionado con la excepcin en el pago del auxilio monetario por enfermedad no
profesional, artculo 247, pago de gastos de entierro del trabajador y artculo 289 del
Cdigo Sustantivo de Trabajo sobre seguro de vida colectivo120, no se encuentran

116

Ibidem.

117

Idem.

118

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad nmero 823 del 4 de octubre de 2006.

119

En tal sentido, Corte Constitucional, Sentencias C 823, 824 y 825 del cuatro (4) de Octubre de 2006.

120

Seala la sentencia C 823 del 4 de octubre de 2006:  HVFODURSDUDOD&RUWHTXHHQODDFWXDOLGDGHOVHJXURGH


vida colectivo fue sustituido por la pensin de sobrevivientes o la correspondiente indemnizacin sustitutiva
contemplada en el Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, las cuales deben ser asumidas por
el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el causante, tal y como lo entendi en alguna oportunidad la Corte
120
Suprema de Justicia . Si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 no derog expresamente el artculo 289 del C.S.T., no

vigentes por haber operado el fenmeno de la derogatoria tcita por virtud de la


expedicin de la ley 100 de 1993, encargada de establecer la aplicacin de las normas
del Sistema de Seguridad Social Integral. De la misma manera, en la sentencia antes
referida, se hizo un amplio anlisis sobre la exequibilidad del artculo 251 literal b),
conforme al cual el pago del auxilio de cesanta no se aplicara a los trabajadores
ocasionales y transitorios, ante lo cual la Corte expres: El artculo 251 b) del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, contempla la exclusin de un sector de la poblacin los
trabajadores ocasionales de una prestacin que es inherente a su condicin de
trabajadores. Esta exclusin vulnera el principio de universalidad de la seguridad social,
prevista como una de las garantas mnimas e irrenunciables que conforme a la
Constitucin (Arts. 25 y 53) debe orientar el estatuto laboral. (...)As, la exclusin de los
trabajadores ocasionales de la prestacin social del auxilio de cesantas es contraria al
atributo de la universalidad que orienta la garanta de la seguridad social, principio
PtQLPR IXQGDPHQWDO TXH GHEH JXLDU OD OHJLVODFLyQ HQ PDWHULD ODERUDO $UW   Por lo
que se dispone declarar inexequible el mencionado artculo.
8. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR
Al empleador le corresponde cumplir con obligaciones de proteccin y seguridad, pero
tiene unas especiales las cuales deben ir incluidas en el Reglamento Interno de trabajo,
y son:

Pagar la remuneracin pactada en las modalidades, periodicidad,


acordados;

y lugar

La O.I.T.- Oficina Internacional del Trabajo, en reunin 91 celebrada en el ao 2003 y


que fue dedicada a la Proteccin del salario (Normas y salvaguardias relativas al pago
de la remuneracin de los trabajadores), realiz algunas precisiones que vale la pena
recordar:
(O DUWtFXOR  GHO &RQYHQLR GHILQH HO WpUPLQR VDODULR FRPR OD UHPXQHUDFLyQ R
ganancia, sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda
evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un
empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el
trabajo de este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya
SUHVWDGR R GHED SUHVWDU /RV Wrabajos preparatorios de los instrumentos que se
H[DPLQDQFRQILUPDQTXHODLQWHQFLyQGHORVUHGDFWRUHVHUDXWLOL]DUHOWpUPLQRVDODULR no
en un sentido tcnico, tal como puede existir en el marco de la legislacin nacional, sino

cabe duda alguna que el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regul por completo la materia, configurndose
DVtHOIHQyPHQRGHODGHURJDWRULDWiFLWD

en un sentido genrico que comprendiese la totalidad de las diversas formas y


componentes de la remuneracin del trabajo.
El prrafo 1, del artculo 12 del Convenio nm. 95 establece que el salario se deber
pagar a intervalos regulares y que, a menos que existan otros arreglos satisfactorios
que garanticen el pago del salario a intervalos regulares, los intervalos a los que el
salario deba pagarse se establecern por la legislacin nacional o se fijarn por un
contrato colectivo o un laudo arbitral.
El fundamento de estas disposiciones consiste en desalentar los intervalos extensos en
el pago de los salarios de manera de reducir al mnimo la posibilidad de que los
trabajadores se endeuden. En efecto, la razn ltima de la proteccin al salario es
garantizar un pago peridico que permita al trabajador organizar su vida cotidiana con
un grado razonable de certeza y seguridad. Por el contrario, la demora en el pago de
los salarios o la acumulacin de deudas salariales constituyen una clara violacin a la
letra y el espritu del Convenio y hacen inaplicable la mayora de las dems
disposiciones. 121

Suministrar al trabajador, salvo que se haya acordado lo contrario, las materias


primas necesarias para el trabajo contratado y las herramientas y equipos
requeridos para desarrollar el mismo;

Entregar al trabajador
elementos de proteccin contra los accidentes y
enfermedades profesionales y adecuar los locales donde se prestan los servicios
procurando condiciones ptimas;

Prestar los primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad;

Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio, para
el desempeo de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptacin; en caso
grave de calamidad domestica debidamente comprobada, para desempear
comisiones sindicales inherentes a la organizacin o para asistir al entierro de sus
compaeros, siempre que se avise con la debida oportunidad al empleador o su
representante y que en los dos ltimos casos, el nmero de los que se ausenten
no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa.

Las condiciones de las licencias anteriormente descritas, se deben encontrar sealadas


en el reglamento interno de trabajo, en pactos o convenciones colectivas.


121

O.I.T. , Proteccin del salario, 2003, pg 19

Dar al trabajador que lo solicite a la terminacin del contrato un certificado de


trabajo donde conste el tiempo de servicio, la ndole del trabajo y el salario
devengado.

Si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificacin


sobre el particular si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere
sido sometido a examen mdico. Se considera que el trabajador, por su culpa,
elude o dilata el examen, cuando transcurridos 5 das a partir de su retiro no se
presenta donde el mdico para la prctica del examen a pesar de haber recibido
la orden correspondiente.

Pagar al trabajador los gastos razonables de ida y regreso si para prestar sus
servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminacin del contrato se
origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en
otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los
gastos que demandara su regreso al lugar en donde resida anteriormente. En
los gastos de traslado del trabajador se entienden comprendidos los de los
familiares que con l convivieren;

Afiliar a los trabajadores a la seguridad social y a las cajas de compensacin


familiar,

Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cnyuge, compaero o


compaera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de
consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por
luto de cinco (5) das hbiles, cualquiera sea su modalidad de contratacin o de
vinculacin laboral. La grave calamidad domestica no incluye la licencia por luto
(ley 1280 de 2009).

Cumplir el reglamento y las leyes;

Cumplir con la cuota de aprendices, impuesta por el SENA 122

9. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR


Los trabajadores tienen obligaciones de obediencia y fidelidad para con el empleador, y
las especiales son las siguientes:

Realizar personalmente la labor en los trminos estipulados, observar los


preceptos del reglamento, acatar y cumplir las rdenes e instrucciones que de


122

Cartilla Legis, 2009, Colombia, pg. 32 y s.s.

modo particular le impartan el empleador o sus representantes, segn el orden


jerrquico establecido;

No comunicar con terceros, salvo autorizacin expresa, las informaciones que


tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza
reservada o cuya divulgacin pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no
obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato a las normas
legales del trabajo ante las autoridades competentes;

Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y


tiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes;

Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y


compaeros;

Comunicar oportunamente al empleador


conducentes a evitarle dao y perjuicio;

Prestar la colaboracin posible en caso de siniestro o de riesgo inminente que


afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento;

Observar las medidas preventivas higinicas prescritas por el mdico del


empleador o por las autoridades del ramo, y

Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y rdenes preventivas


de accidentes o de enfermedad profesional.123

las

observaciones

que

estime

10. PROHIBICIONES PARA LOS EMPLEADORES EN LA LEY COLOMBIANA


Las principales prohibiciones de los empleadores son:

Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y


prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorizacin
previa escrita por stos para cada caso o sin mandamiento judicial, a excepcin
de lo que sigue:

Respecto de los salarios pueden hacerse deducciones, retenciones o


compensaciones en los casos de multas y otras sanciones disciplinarias
previstas en el reglamento interno de trabajo, cuotas sindicales, cuotas de


123

Cartilla Legis, 2009, Colombia, pg. 33 y s.s.

cooperativas o fondos de empleados, retencin en la fuente, aportes a la


seguridad social, embargos judiciales o prstamos de vivienda;

Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un 50% de salarios y


prestaciones, para cubrir sus crditos, en la forma y en los casos en que la ley
las autorice, y

Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprara mercancas o vveres en


almacenes o proveeduras que establezca el empleador.

Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificacin para que se le admita en
el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de ste.124

Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su


derecho de asociacin.

Imponer a los trabajadores obligaciones de carcter religioso o poltico o


dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho al sufragio.

Hacer, autorizar o tolerar propaganda poltica en los sitios de trabajo.

Hacer o permitir rifas, colectas o suscripciones en la sede de labores

Emplear en las certificaciones de trabajo expedidas a la terminacin del contrato,


signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados; o, adoptar el
sistema de lista negra cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no
ocupen otras empresas a los trabajadores separados del servicio.

Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de os


trabajadores o que ofendan su dignidad.125

11. PROHIBICIONES DE LOS TRABAJADORES

Sustraer de la fabrica o establecimiento los tiles de trabajo y materias primas o


productos elaborados sin permiso del empleador;

Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de


narcticos o drogas enervantes;


124

Cartilla laboral, Legis 2009, pag. 33

125

Ibidem pg 34

Conservar armas de cualquier clase en el sitio de trabajo, a excepcin de las


que con autorizacin legal pueden llevar los celadores;

Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador,
excepto en los casos de huelga, en los cuales debe abandonar el lugar de
trabajo.

Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecucin del trabajo, suspender labores,


promover suspensiones intempestivas del trabajo o incitar a su declaracin o
mantenimiento, sea que participe o no en ellas.

Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los


lugares de trabajo.

Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un sindicato,


o para permanecer en l o retirarse.

Usar los tiles o herramientas suministradas por el empleador en objeto distinto


del trabajo contratado.126

12. TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO


El contrato de trabajo puede finalizar por diferentes modos, entendidos como DFWRVR
hechos jurdicos que tienen por objeto liberar a las partes del cumplimiento de sus
SUHVWDFLRQHV127. De esta manera, los modos de terminacin del contrato de trabajo
pueden originarse en la voluntad de la ley, la voluntad conjunta de las partes o en la
decisin unilateral de uno de los sujetos contractuales.
Resulta lgico que dada la naturaleza consensual del contrato de trabajo, ste pueda
finalizarse por voluntad conjunta de los sujetos contractuales, pues nada impide a las
partes terminar su vinculacin en el momento que as lo deseen. Por ello, el Cdigo
Sustantivo del Trabajo recogi como una de las causas legales para dar por terminado
el contrato de trabajo, el mutuo consentimiento.


126

Ibidem, pag 34

127 BECERRA TORO, Rodrigo. El Contrato Individual de Trabajo. Editorial Temis. Bogot 1983. Pgina91

As las cosas, teniendo en cuenta que el mutuo consentimiento se encuentra incluido


dentro de las causas legales para dar por terminada la relacin laboral, los modos de
terminacin del contrato se encontrarn circunscritos a las causas legales y a las justas
causas para dar por terminado el contrato de trabajo, an cuando estas ltimas tambin
se encuentran incluidas dentro de aquellas.

Las causas legales para la terminacin del vnculo laboral se encuentran reguladas en
el artculo 61 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y cada una de ellas contempla un
supuesto de hecho que genera la cesacin de las obligaciones contradas por las partes
en virtud del contrato de trabajo, tal como analizamos a continuacin.
12.1 Muerte del trabajador
Esta causa legal se fundamenta principalmente en dos razones: El carcter intuito
personae del contrato de trabajo y la prestacin personal del servicio como elemento
esencial de la relacin laboral.
De acuerdo con el artculo 23 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, la prestacin personal
del servicio es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral, pues el trabajador
se obliga a ejecutar la labor para la cual fue contratado de manera personal. Esto
guarda una ntima relacin con el carcter intuito personae del contrato de trabajo, pues
el empleador vincula al trabajador en razn de sus condiciones y aptitudes propias, sin
que le sea permitido al empleado delegar sus funciones en terceras personas.
As las cosas, en caso de muerte real o presunta del trabajador el contrato se extingue
toda vez que la labor contratada no podr ser desarrollada, pues en este evento el
deber no podr ser transmitido a sus herederos.
No ocurre lo mismo en caso de muerte del empleador, pues tal como lo sostuvo la Corte
Suprema de Justicia /D UD]yQ SDUD TXH OD PXHUWH GHO SDWURQR QR SURGX]FD OD
terminacin del contrato de trabajo, estriba en que este ha perdido el carcter de intuito
personae para quedar sustituido por la relacin entre el trabajador, como factor de
produccin y la empresa, y esta la razn para que opere el fenmeno de la sustitucin
patronal, pues al obrero no interesa, de manera fundamental, la persona del propietario,
VLQRHOFRQMXQWRGHGHUHFKRVTXHOHFRQILHUHVXSHUPDQHQFLDHQODHPSUHVD 128


128 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 26 de junio de 1958.

12.2 Mutuo Consentimiento


7HQLHQGR HQ FXHQWD HO SULQFLSLR JHQHUDO GHO GHUHFKR VHJ~Q HO FXDO ODV FRVDV VH
deshacen como sHKDFHQUHVXOWDYiOLGRTXHHOFRQWUDWRGHWUDEDMRVLHQGRFRQVHQVXDO
pueda darse por terminado por el mutuo acuerdo entre las partes. De esta manera, las
partes pactan dejar sin efectos el contrato de trabajo vlidamente celebrado y en
ejecucin, existiendo tres condiciones necesarias para que opere este modo de
terminacin del contrato:
1. Que las partes estn en uso de sus facultades mentales y tengan derecho a
disponer libremente de sus privilegios y prerrogativas.
2. Que el contrato est en ejecucin, es decir, que el plazo o trmino de duracin ni
la obra contratada hayan terminado, pues en este caso operara otro modo de
finalizacin del vnculo.
3. El consentimiento debe estar libre de vicios, so pena de generarse una nulidad.
La Corte Suprema de Justicia ha sealado VLHQGR FRPR HV HO FRQWUDWR GH WUDEDMR GH
carcter consensual y sealando como lo seala la ley como causa de terminacin del
vnculo el consentimiento mutuo de las partes, desde el momento en que un trabajador
renuncia a su cargo y el gerente de la respectiva empresa o entidad le acepta la
UHQXQFLDGHEHFRQVLGHUDUVHURWRHOFRQWUDWRGHWUDEDMRHQWUHODVSDUWHV 129
El consentimiento de las partes puede ser expresado verbalmente o por escrito SHUR
las declaraciones de ambos contratantes deben ser coincidentes en el sentido de que la
relacin laboral se deje sin efecto a partir de determinada fecha, sea que se trate de un
FRQWUDWRSRUWLHPSRILMRRSRUWLHPSRLQGHWHUPLQDGR130
Esta forma de terminacin del contrato ha sido ampliamente criticada por considerar,
que dado el carcter dominante del empleador en el marco de la relacin laboral, ste
puede coaccionar al trabajador para suscribir acuerdos de terminacin voluntaria. En
este sentido, Antonio Cern del Hierro manifiesta HV IUHFXHQWH OD prctica de hacer
aparecer como un mutuo consenso lo que no es otra cosa que el fruto de la presin
ejercida sobre el trabajador, para que ste acepte, mediante alguna compensacin


129 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 4 de junio de 1954.
130 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 11 de abril de 1958.

econmica, generalmente no compensatoria de los perjuicios que genera la prdida del


HPSOHRODILQDOL]DFLyQGHODUHODFLyQGHWUDEDMR131
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de manera acertada ha avalado este modo
de terminacin del contrato incluso cuando se trata de planes de retiro compensado,
pues ha establecido que Qi la ley ni las decisiones judiciales impiden que los
empleadores promuevan planes de retiro compensado, ni es cierto que el ofrecimiento
patronal de sumas de dinero a ttulo de bonificacin aceptadas voluntariamente por un
trabajador constituye per se un acto de coaccin... el trabajador... goza de libertad para
aceptarla o rechazarla, de manera que esa sola circunstancia no es una presin
indebida, ni error fuerza o dolo, sino un medio muchas veces idneo y conveniente para
ambas partes de resciliacin contractual civilizada y justa de cara a las normales
dificultades surgidas en el diario devenir de las relaciones laborales en la empresa,
evitndose con ello frecuentemente una conflictividad crnica innecesaria entre las
partes, que deteriora la armona e impide la convivencia pacfica que debe presidir la
HMHFXFLyQ GH ORV FRQWUDWRV GH WUDEDMR132. Esta posicin de la Corte ha sido sostenida
tambin en sentencia del 18de mayo de 1988

12.3 Expiracin del Plazo Fijo Pactado


Esta causal tiene aplicacin en los contrato de trabajo a trmino fijo, es decir aquellos
en los que las partes al inicio del contrato y por escrito, han determinado la fecha exacta
en la cual finalizar el vnculo. Sin embargo, para que esta causal pueda ser invocada
se requiere que alguna de las dos partes haya manifestado su voluntad de no prorrogar
el contrato, con treinta (30) das de antelacin al vencimiento del mismo.
Resulta necesario aclara que si bien las partes deben comunicar de manera oportuna el
aviso de no prrroga, no es tal actuacin la que da por terminado el contrato de trabajo,
por el contrario el contrato de trabajo termina por ministerio de la ley.
Ahora bien, para la aplicacin de esta causal habr de tenerse en cuenta lo dicho en la
gua No 6 en la cual se explic detalladamente lo ocurrido en los contratos de trabajo
suscritos con aforados, conforme a las distintas posiciones de las altas cortes.

131 CERON DEL HIERRO, Antonio. Introduccin al Derecho del Trabajo. Relaciones Individuales. Bogot D.C., Derecho Vigente,

1998, pgina105
132 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 18 de mayo de 1998.

12.4 Terminacin de la obra o labor


Esta causal es similar a la del supuesto explicado anteriormente, pues acaece cuando
se ha celebrado un contrato de trabajo cuya vigencia se encuentra referida a la
duracin de la obra o labor contratada, en el cual cumplida la condicin, el contrato
terminar sin que para ello se deba dar preaviso alguno.
Para poder aplicar esta causa legal de terminacin del contrato, resulta indispensable
que la obra se encuentre claramente determinada, pues aunque esta modalidad
contractual no requiere ser celebrada por escrito, s es necesario que la labor se
encuentre especificada. De no ser as, el vnculo no podr finalizarse invocando esta
causal.
Frente a este punto, la Corte Suprema de Justicia expres: VLHOFRQWUDWRVHDMXVWDSDUD
que perdure tanto como la obra que lo causa, debe ser el fin de la misma y no la
voluntad de las partes la que normalmente GHEHVHUYLUSDUDSRQHUOHWpUPLQR133

12.5 Liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento


La clausura definitiva es la finalizacin de actividades, la terminacin de la gestin o
actividad econmica que genera el trabajo, por lo cual supone la imposibilidad de
continuar con el desarrollo de las funciones propias del trabajador y por ende una
sustraccin de materia que evidencia una inevitable finalizacin del vnculo contractual.
La clausura definitiva puede generarse en una decisin autnoma del empleador o en
circunstancias ajenas a su voluntad que lo obligan a ello, lo cual hace injusto que el
empresario se vea en la obligacin de cancelar las indemnizaciones legales por
terminacin de los contratos de trabajo, adems de resultar incongruente con el artculo
47 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artculo 5 del Decreto 2351 de
1965 que establece que el contrato a trmino indefinido tendr vigencia mientras
subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo.
Frente a este aspecto, Antonio Cern del Hierro sostiene que OD OLTXLGDFLyQ GH OD
empresa, el cierre definitivo del establecimiento, hace que necesariamente se llegue a
la conclusin que la causa que le dio origen al contrato y la materia del trabajo, dejaron
de subsistir y , por lo tanto, que el contrato termina por haberse verificado la condicin
UHVROXWRULDHVWDEOHFLGDSRUODOH\
Ahora bien, para poder invocar esta causal a la terminacin del contrato de trabajo,
resulta necesario adelantar el trmite ante el Ministerio de la Proteccin Social,

133 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 14 de junio de 1956.

tendiente a la obtencin del permiso, en aquellos casos en los cuales el cierre no sea
ocasionado por fuerza mayor o caso fortuito, tal como lo explicaremos ms adelante.
La Corte Suprema de Justicia frente a esta causal manifest: ORV IHQyPHQRV
laborales identificados como despido injusto y cierre de la empresa no pueden ser
confundidos, pues legalmente constituyen modos diferentes de terminar el contrato de
trabajo, conforme a lo preceptuado por el articulo GHO&67

12.6 Suspensin de actividades por parte del empleador por ms de ciento


veinte (120) das
Para que la suspensin de actividades del empleador pueda ser causa legal para dar
por terminado el contrato de trabajo debe ser superior a ciento veinte (120) das, pues
de lo contrario el contrato simplemente se suspender tal como lo precepta el numeral
3 del artculo 51 del Cdigo Sustantivo de Trabajo.
En este supuesto de hecho, necesariamente deben existir causas tcnicas o
econmicas independientes de la voluntad del patrono, y se debe contar con el permiso
del Ministerio de proteccin Social, tal como lo explicaremos ms adelante.
Conforme lo expone Antonio Cern del Hierro, esta norma supone una presuncin que
no admite prueba en contrario, pues despus de ciento veinte (120) das de suspensin
de las actividades de la empresa o establecimiento ya no es posible mantener vigentes
los contratos laborales, an cuando vencido el trmino se reanuden las actividades. No
obstante lo anterior, el trabajador tendr derecho al pago de la indemnizacin por
despido sin justa causa, tal como lo reconoci la Corte Suprema de Justicia GHPRGR
que una cosa es que la susodicha terminacin del vnculo motivada en esa causal
especialsima produzca el efecto de ruptura definitiva del nexo laboral y otra muy
distinta es que tal determinacin patronal unilateral quede impune frente al trabajador
cumplidor de sus deberes quien no tiene porqu padecer los riesgos que la motivan, ni
mucho menos los efectos perjudiciaOHVGHODPLVPD134
Adhirindonos a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, complementamos su
posicin sealando que de acuerdo con el artculo 28 del Cdigo Sustantivo de Trabajo,
el trabajador no puede asumir los riesgos o prdidas del empleador, razn por la cual es
claro que las indemnizaciones por despido sin justa causa deben ser canceladas.

134 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 3 de mayo de 1999

12.7 Sentencia ejecutoriada


Supone un acto procesal que depende directamente de un organismo jurisdiccional
competente, que extingue definitivamente las obligaciones de las partes del contrato de
trabajo. Necesariamente debe encontrarse ejecutoriada la sentencia, es decir, en firme,
pues de lo contrario no podr hablarse de cosa juzgada material.
Una sentencia ejecutoriada puede originar una causa legal o ser el fundamento para
una justa causa de terminacin del contrato de trabajo; lo primero ocurre cuando la
sentencia permite al patrono finalizar la relacin laboral, como sucede en los casos de
levantamiento de fuero sindical; y lo segundo acontece cuando el cumplimiento de una
sentencia tiene la caracterstica de una fuerza mayor a la que no es posible resistir,
como sucede cuando el trabajador es privado de su libertad mediante sentencia de juez
penal.

12.8 Decisin unilateral del empleador en los casos de los artculos 7 del
decreto ley 2351 de 1965 y 6 de la ley 50 de 1990.
El artculo 7 del Decreto 2351 de 1965 consagra las justas causas para dar por
terminado de manera unilateral el contrato de trabajo por ambas partes, por su parte el
artculo 6 de la Ley 50 de 1990 establece la posibilidad de finalizar el contrato de trabajo
sin justa causa mediante el pago de una indemnizacin.
Este literal del artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, establece como modo de
terminacin del contrato de trabajo, la decisin unilateral de cualquiera de las partes de
dar por finalizada la relacin laboral, as medie o no una justa causa para ello. En el
segundo de los casos, deber pagar la indemnizacin establecida legalmente.
De esta manera, cuando la decisin de finalizar el contrato proviene del empleador
estaremos frente a un despido con o sin justa causa dependiendo la situacin; cuando
la determinacin sea del trabajador nos encontramos ante un despido indirecto o ante
una renuncia. Resulta indispensable para el empleador motivar la carta de despido
cuando pretenda invocar una justa causa, toda vez que despus no podr incluir
hechos ni sustentos normativos diferentes a los alegados en el momento de comunicar
su determinacin al trabajador.
Igualmente resulta necesario que la ocurrencia de la causa alegada para la terminacin
del contrato de trabajo sea reciente, pues de lo contrario se perdera su inmediatez y
por ende la justa causa invocada podr verse afectada.

12.9 No regreso del trabajador al desaparecer la causa de suspensin


Las causales de suspensin del contrato son taxativas, suponen una interrupcin en la
ejecucin del vnculo y se encuentran reguladas en el artculo 51 del Cdigo Sustantivo
de Trabajo. Una vez finalizada la causa de la suspensin, las partes deben continuar
con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Conforme a lo anterior, en aquellos casos en los cuales el trabajador no se reintegre a
sus labores en el trmino indicado para ello, el empleador podr dar por terminado su
contrato de trabajo, lo cual indica que la ausencia de reincorporacin no produce una
terminacin ipso iure del contrato, simplemente da la posibilidad al empleador de
adoptar tal decisin. En conclusin, esta causal opera por voluntad de las partes y no
por mandato legal, tal como lo afirma Cabanellas HO H[FHVR R YHQFLPLHQWR GHO SOD]R
mximo de suspensin, no produce ipso iure la resolucin del contrato de trabajo; pero
VtDXWRUL]DDOWUDEDMDGRUDFRQVLGHUDUVHHQVLWXDFLyQGHGHVSLGR
La aplicacin de esta causal supone que el empleador haya cumplido con su carga de
avisar oportunamente a los trabajadores sobre la reanudacin de las labores, pues de lo
contrario no se podr exigir a los empleados la reincorporacin a los cargos y mucho
menos finalizar sus contratos de trabajo como consecuencia de no haberse presentado
a laborar.
B). Por parte del trabajador:
1. El haber sufrido engao por parte del {empleador}, respecto de las condiciones de
trabajo.
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el
empleador contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio,
o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del
{empleador} con el consentimiento o la tolerancia de ste.
3. Cualquier acto del {empleador} o de sus representantes que induzca al trabajador a
cometer un acto ilcito o contrario a sus convicciones polticas o religiosas.
4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y
que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el {empleador} no se allane a
modificar.
5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el {empleador} al trabajador en la
prestacin del servicio.

6. El incumplimiento sistemtico sin razones vlidas por parte del {empleador}, de sus
obligaciones convencionales o legales.
7. La exigencia del empleador, sin razones vlidas, de la prestacin de un servicio
distinto, o en lugares diversos de aqul para el cual se le contrat, y
8. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al
empleador, de acuerdo con los artculos 57 y 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o
cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
PARAGRAFO. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra, en el momento de la extincin, la causal o motivo de esa
determinacin. Posteriormente no pueden alegarse vlidamente causales o motivos
distintos.
13. Determinacin de las indemnizaciones por terminacin de los contratos de
trabajo por su duracin.
La extincin del contrato de trabajo supone dos elementos esenciales, el primero de
ellos, OD UXSWXUD R FHVDFLyQ GHILQLWLYD GHO FRQWUDWR GH Wrabajo, sin posibilidades de
reanudacin de la relacin salvo en virtud de contrato nuevo y, una ruptura o cesacin
GHO FRQWUDWR YiOLGR \ HILFD]  135 As pues, la terminacin del contrato de trabajo
puede producirse por cuatro causas fundamentales: por voluntad del empresario
(terminacin unilateral del contrato de trabajo o despido); por voluntad del trabajador
(renuncia, despido indirecto); por voluntad concurrente de ambas partes y por
desaparicin o incapacidad de las partes.
De esta manera, como una medida de proteccin al trabajador y como aplicacin al
principio de estabilidad, el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por
el artculo 28 de la Ley 789 de 2002 prev en razn a la naturaleza bilateral del
contrato de trabajo, una condicin resolutoria del mismo, de acuerdo con la cual HO
incumplimiento de las obligaciones en l generadas hace que la parte afectada por tal
incumplimiento ponga fin al contrato y exija la indemnizacin de perjuicios a que haya
lugar, de conformidad FRQORVWpUPLQRVGHOUHVSHFWLYRFRQWUDWR136 De esta manera, se

135 OLEA, Manuel Alonso y CASAS BAHAMONDE, Mara Emilia. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Pgina

409.
136 RIVERA, Campos. Derecho Laboral. Bogot D.C.: Editorial Temis, 2003. Pgina 258.

seala que en caso de terminacin unilateral del contrato sin justa causa comprobada,
por parte del empleador o en el caso de que el empleador de lugar a la terminacin del
contrato por alguna de las causas contempladas en la ley, se deber una indemnizacin
de acuerdo con la duracin del contrato as:

Contratos a trmino fijo: La indemnizacin corresponder al valor de los


salarios correspondientes al tiempo que falte para cumplir el plazo pactado por
las partes. Este criterio indemnizatorio no fue modificado por la Ley 789 de 2002,
lo que en efecto, ocurri con las indemnizaciones de contratos a trmino
indefinido.

Contratos por obra o labor contratada: La indemnizacin corresponder al


valor de los salarios correspondientes al tiempo que falte para la finalizacin de
la obra, que en ningn caso podr ser inferior a quince (15) das.

Contratos a trmino indefinido: En este tipo de contratos, la indemnizacin


depender del tiempo de servicios, de esta manera y segn lo establecido en la
Ley 789 de 2002, la indemnizacin se pagar de la siguiente manera:
Indemnizacin para trabajadores que devenguen un salario inferior a
diez salarios mnimos legales mensuales137
Tiempo de Servicios

Indemnizacin

Un ao o menos

Treinta das de salario

Ms de un ao de servicio continuo

Treinta das de salario por el primer


ao y 20 adicionales por cada ao

Indemnizacin para trabajadores que devenguen un salario igual o


superior a diez salarios mnimos legales mensuales
Tiempo de Servicios

Indemnizacin

Un ao o menos

Veinte das de salario

Ms de un ao de servicio continuo

Veinte das de salario por el primer


ao y 15 adicionales por cada ao


137 Cuadro tomado de PLAZAS, Germn Alonso. La Nueva Prctica Laboral, Bogot: 2004.

Vale aclarar que las tablas anteriormente descritas no se aplican a los trabajadores que
al momento de entrar en vigencia la Ley 789 de 2002 tuvieran diez aos o ms de
servicio continuo, por lo que en su proteccin se estim que los trabajadores que al
veintisiete (27) de diciembre de 2002, tuvieran ms de diez aos de servicios, les seran
aplicados los siguientes rangos indemnizatorios:

Indemnizacin para trabajadores que tuvieran ms de diez aos


continuos de servicio al mismo empleador
Tiempo de Servicios

Indemnizacin

Diez aos o ms de servicio continuo Cuarenta das de salario, adicionales


a los 45 del primer ao

Adicionalmente existe un rgimen de excepcin para la indemnizacin por despido sin


justa causa, establecido en los literales b c y d del artculo 6 de la ley 50 de 1990,
exceptuando el pargrafo transitorio que se aplica nicamente para los trabajadores
que tena diez o mas aos al primero de enero de 1991, el cual consiste es el plasmado
en el siguiente cuadro:

Para trabajadores que tuvieren ms de diez aos de servicios al entrar


en vigencia la ley 50 de 1990
Renuncia al derecho al reintegro

No renuncia al derecho al
reintegro

45 das por cada ao de servicios, 30 Reintegro que supone el pago de los


por cada uno de los siguientes y
salarios dejados de percibir y excluye
proporcionalmente por fraccin
cualquier tipo de indemnizacin.
despus del primer ao.
(artculo 8 Decreto 2351 de 1965)

14. INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO


1. Si a la terminacin del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y
prestaciones debidos, salvo los casos de retencin autorizados por la ley o convenidos
por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnizacin, una suma igual al ltimo
salario diario por cada da de retardo.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a


recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo
y, en su defecto, ante la primera autoridad poltica del lugar, la suma que confiese
deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.
PARGRAFO 1o. Para proceder a la terminacin del contrato de trabajo establecido en
el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el empleador le deber informar por
escrito al trabajador, a la ltima direccin registrada, dentro de los sesenta (60) das
siguientes a la terminacin del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de
Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los ltimos tres meses anteriores
a la terminacin del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.
Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminacin del
contrato no producir efecto. Sin embargo, el empleador podr pagar las cotizaciones
durante los sesenta (60) das siguientes, con los intereses de mora.
PARGRAFO 2o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artculo solo se aplicar a los
trabajadores que devenguen ms de un (1) salario mnimo mensual vigente. Para los
dems seguir en plena vigencia lo dispuesto en el artculo 65 del Cdigo Sustantivo de
Trabajo vigente.138
15. OBLIGACION DE MANIFESTAR EL MOTIVO DE LA TERMINACION
(ODUWtFXORGHO&yGLJR6XVWDQWLYRGHO7UDEDMRHVWDEOHFHTXH La parte que termina
unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la
extincin, la causal o motivo de esta determinacin. Posteriormente no pueden alegarse
YiOLGDPHQWHFDXVDOHVRPRWLYRVGLVWLQWRV
16. JURISPRUDENCIA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-368/00. Elementos esenciales del contrato de trabajo.
La subordinacin del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del
contrato de trabajo ha sido entendida, segn la concepcin mas aceptable por la
doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurdico permanente de que es titular el
empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a travs de la expedicin de
rdenes e instrucciones y la imposicin de reglamentos, en lo relativo a la manera como
ste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con
miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente

138

Cdigo Sustantivo del Trabajo art. 65 modificado por el artculo 29 de la Ley 789 de 2002.

econmicos. Se destaca dentro del elemento subordinacin, no solamente el poder de


direccin, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario
que el empleador ejerce sobre ste para asegurar un comportamiento y una disciplina
acordes con los propsitos de la organizacin empresarial y el respeto por la dignidad y
los derechos de aqul.
Sentencia T-889/03 Primaca del contrato realidad sobre las formalidades.
La sentencia precitada se abstuvo de efectuar consideracin alguna acerca de los
mandatos constitucionales y legales respecto del principio de la primaca de la realidad.
El juzgador no tuvo en cuenta la presencia de los tres elementos que segn la
normatividad reseada integran un contrato laboral. A pesar de que el juez de primera
instancia hizo alusin al principio de realidad, la sentencia bajo anlisis no aplic las
disposiciones constitucionales y legales que consagran el principio de la prevalencia de
la realidad y que, con excepcin de los casos en los cuales el supuesto empleador
pruebe lo contrario, conducen a verificar la existencia real de un contrato laboral. As, la
sentencia bajo anlisis viol el derecho al trabajo de las trabajadoras demandantes, y, a
su vez, incurri en un defecto sustantivo.
Sentencia C-1037/07 Terminacin de la relacin laboral por reconocimiento de
pensin.
Respecto a la terminacin de la relacin laboral de servidores pblicos y de
trabajadores particulares, la Constitucin no le indica ninguna pauta o restriccin al
Legislador para el establecimiento de las causales para la procedencia de dicha
terminacin. El Constituyente deja librado al Congreso un gran espacio de configuracin
legislativa para implantar las mencionadas causales, al no establecer directrices
especificas para desarrollar esa materia. Empero, esa autorizacin no debe entenderse
como una habilitacin para que desconozca derechos, principios y valores reconocidos
por la propia Carta Poltica, debido a que estos sirven de fundamento y de lmite a toda
la actividad legislativa.

CAPITULO V
SALARIOS, JORNADA LABORAL Y PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DEL
TRABAJADOR
1. SALARIO
1.1 Nocin jurdica y evolucin jurdica
Es el artculo 23 del Cdigo Sustantivo de Trabajo el que seala que el salario es la
retribucin del servicio prestado por el trabajador. El salario, como uno de los elementos
constitutivos de la relacin laboral es definido como ODUHWULEXFLyQTXHGHEHSHUFLELUHO
trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a
la dignidad de la persona humana, o bien una retribucin que asegure al trabajador y a
VXIDPLOLDXQDH[LVWHQFLDGHFRURVD139, en este mismo sentido, se ha definido, de una
manera ms acertada como OD UHPXQHUDFLyQ LQGHSHQGLHQWH HQ SULQFLSLR \ HQ OR
principal), del aporte productivo del trabajador y del xito de la empresa dentro de la
cual se desempea, lo cual representa para l sin duda, una ventaja constituida por una
FLHUWDVHJXULGDG140; de igual modo, se define como la contraprestacin del trabajador
dependiente141, encontrando as, que en las diferentes definiciones encontradas se
confunden los conceptos de compensacin y remuneracin como posteriormente
trataremos de explicarlo.
De esta manera, ya sea definido como compensacin o como retribucin de los
servicios prestados por el trabajador, el salario, como elemento de la relacin de
trabajo, goza de ciertas caractersticas esenciales, que son las encargadas de definir la
naturaleza de este pago, estos son: en primer lugar, la ventaja patrimonial que supone
dicho pago; en segundo lugar, el supuesto consistente en que todo pago realizado por
el empleador dentro del marco del contrato de trabajo, se presume que posee carcter
salarial; y por ltimo, la funcin alimentaria que posee, condicionado solamente por la
existencia de una relacin laboral.
El salario, estudiado desde el plano de su concepcin jurdica encuentra asidero
fundamentalmente en un par de definiciones (compensacin y remuneracin), cuyo
estudio procederemos a abordar. El salario, definido como la compensacin entregada
por el empleador a su trabajador supone la existencia de una relacin sinalagmtica en

139

DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Mxico: Editorial Porra, 2003.
Pgina 297
140

VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983. Pgina
551.
141

Ibidem.

la que existe una reciprocidad de prestaciones y que goza a su vez, de un carcter


oneroso, sin embargo, la definicin de compensacin aplicada al concepto de salario,
en el entendido de que se trata de una contraprestacin recibida por el trabajador
dependiente por los servicios prestados, no es suficiente para explicar el pago que el
empleador hace al trabajador por la puesta de su fuerza de trabajo en pro de la
empresa al surgir situaciones tales como el pago de salario sin la prestacin efectiva del
servicio lo cual se presenta en situaciones tales como enfermedades, accidentes de
trabajo, vacaciones, licencias especiales, permisos remunerados, casos en los cuales el
carcter bilateral no es tan visible, por lo cual, para mantener el carcter sinalagmtico
(...)la doctrina ha debido recurrir a dar al concepto del deber de prestacin un alcance
ms extenso, ya que se satisfara con la mera puesta a disposicin del empleador
 142 con lo cual se pretendi dar explicacin a los fenmenos en que no prestaba el
servicio pero an as el trabajador perciba su salario (imposibilidad de la prestacin del
servicio imputable al empleador, imposibilidad de la prestacin del servicio por hechos
que afectan la persona del trabajador, tales como enfermedades, calamidades
domsticas, etc), con lo cual el concepto de compensacin claramente decaa, por lo
que se hizo necesaria la revaloracin de tal definicin surgiendo el concepto de
remuneracin.
(OFRQFHSWRGHVDODULRUHPXQHUDWRULRVHSODQWHyHQWRQFHVFRPR  la contraprestacin
que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, o sea, como
GLFH .URWRVFKLQ SRU ORV VHUYLFLRV SUHVWDGRV R H[FHSFLonalmente, por la mera
FLUFXQVWDQFLD GH KDEHU FRPSURPHWLGR VX IXHU]D GH WUDEDMR143, otorgndole as un
sentido mucho ms amplio al pago efectuado por el trabajador, no limitndolo
solamente a una contraprestacin por los servicios prestados durante la relacin laboral
sino dndole un carcter mucho ms importante abarcando HO FRQMXQWR GH YHQWDMDV
propias de una funcin, se preocupa ms de las necesidades del trabajador y mucho
PHQRV GHO YDORU GHO WUDEDMR TXH KD SUHVWDGR DTXpO144Sin embargo, an cuando el
concepto de salario remuneratorio signific un gran avance, ste fue ampliamente
criticado, en tal sentido el tratadista mexicano MARIO DE LA CUEVA expres:  XQ
salario remunerador para un caso concreto slo puede establecerse despus de
analizar todas las circunstancias que concurran: humanas, tcnicas y econmicas, lo
que a su vez supone una funcin que nicamente pueden realizar los tribunales de
HTXLGDG145, lo que se explica por si mismo si se tiene en cuenta que la definicin de

142

VAZQUEZ VIALARD. Op. Cit. Pgina 553.

143

Ibidem.

144

Ibidem.

145

DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. Pgina 300.

remuneracin es bastante amplia, muy al contrario de lo sucedido con la estrecha y


restringida concepcin de salario compensacin.
De esta manera es como surge el verdadero concepto de salario, mezcla de los
conceptos anteriormente descritos, depurados y certeros, siendo definido por Guillermo
Cabanellas como  HOFRQMXQWRGHYHQWDMDVPDWHULDOHVTXHHOWUDEDMDGRUREWLHQHFRPR
remuneracin del trabajo que presta en una relacin subordinada laboral. Constituye el
salario una contraprestacin jurdica, y es una obligacin de carcter patrimonial a
cargo del empresario; el cual se encuentra obligado a satisfacerla en tanto que el
WUDEDMDGRU SRQJD VX DFWLYLGDG SURIHVLRQDO D GLVSRVLFLyQ GH DTXHO 146 Es este mismo
tratadista quien trata de definir y distinguir entre remuneracin y salario, sealando que
por remuneracin se entender todo cuanto el empleado percibe por el ejercicio de su
trabajo, provenga del empresario o de otra persona, a su vez el trmino salario se
refiere solamente a la retribucin abonada directamente por el empleador.

1.2 El salario en la historia


(Q ODV VRFLHGDGHV DQWLJXDV LQFOXVLYH ODV pSRFDV FOiVLFDV GH 5RPD \ *UHFLD VH
desconoci el salario por el concepto mismo que se tenia del trabajo; este era realizado
por los esclavos y por los prisioneros de guerra y, en consecuencia, esos servicios no
tenia retribucin de ninguna naturaleza. Se cree que, excepcionalmente, hubo
remuneracin para ciertas obras de carcter artstico. Algunos consideran que en esa
poca existi el salario para los sirvientes domsticos, representado en una
determinada cantidad de sal, de donde proviene el origen de la palabra; esto es, la voz
VDODULRVHGHULYDGHODODWLQDVDODULXP\HVWDDVXYH]GHVDO
Posteriormente, y ya en el siglo XVIII, con el desarrollo de la industria, el salario toma
cuerpo como sistema y encuentra su mxima importancia en el capitalismo, ya que en
esta etapa de la historia es el sostn del individuo y de la familia. El salario ha sido la
principal bandera de reivindicacin de la clase proletaria en su incesante lucha por una
vida mejor. Es la mayor conquista obtenida para su bienestar. El salario se ha
convertido, en la vida real, la fuente nica de entrada de una gran mayora de
asociados, por lo que se ha considerado de carcter alimenticio; tanto es as que con l
se aspira a satisfacer las necesidades del trabajador y su familia.


146

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Poltica Laboral y Social. Tomo III. Buenos Aires:
Editorial Helista, 1982. Pgina 94.

3RU VHU HO VDODULR HO SLODU GHO RUGHQ S~EOLFR GH OD IDPLOLD GH ODV FRVWXPEUHV GH OD
JUDQGH]D GH OD UD]D ORV OHJLVODGRUHV VH KDQ HVIRU]DGR SRU OD HIHFWLYLGDG GH HVH
derecho147
1.3 El salario en los Convenios de la OIT
La Organizacin Internacional del Trabajo define el salario como la ganancia evaluada
en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin, y debida por un empleador a un
empleado en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal por el trabajo que ste
ltimo haya efectuado, deba efectuar, o por el servicio que haya prestado o deba
prestarEs as, como mltiples convenios se han encargado de regular este punto, en
el siguiente sentido:
1.3.1 Convenio No. 26 Convenio sobre los mtodos para la fijacin de salarios
mnimos, 1928. Ratificado el 20.06.1933
Artculo 1
1. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se obliga a establecer o mantener mtodos que permitan la
fijacin de tasas mnimas de los salarios de los trabajadores empleados en
industrias o partes de industria (especialmente en las industrias a domicilio) en
las que no exista un rgimen eficaz para la fijacin de salarios, por medio de
contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean
excepcionalmente bajos.
1.3.2 Convenio No. 99 Convenio sobre los mtodos para la fijacin de salarios
mnimos (agricultura, 1959) (nm. 99), Ratificado el 4.03.1969.
Artculo 1
1. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique el presente
Convenio se obliga a establecer o a conservar mtodos adecuados que permitan fijar
tasas mnimas de salarios para los trabajadores empleados en las Empresas agrcolas
y en ocupaciones afines.

147

Manual de derecho del trabajo. Parte General .Derecho Laboral individual. Derecho Laboral Colectivo

1.3.3 Convenio No. 95 Convenio sobre la proteccin del salario. Ratificado el


7.06.1963.
Artculo 1
A los efectos del presente Convenio, el trmino salario significa la remuneracin o
ganancia, sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda
evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un
empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el
trabajo que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya
prestado o deba prestar.

1.4 AMPARO CONSTITUCIONAL


La Constitucin Poltica de Colombia, en su artculo 53 se refiri al carcter de la
remuneracin mnima vital y mvil, como uno de los principios a tener en cuenta dentro
del Estatuto de Trabajo.
Artculo 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable
al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales
de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el
adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad
y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las
pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislacin interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Respecto del concepto de salario mnimo, vital y mvil la Corte Constitucional ha


sealado en variada jurisprudencia que a travs de dicho concepto se concreta la
proteccin que el trabajo debe recibir del Estado, as se ha sealado:
El establecimiento del salario mnimo vital y mvil expresa una forma especfica a
travs de la cual se concreta la proteccin especial que el trabajo debe recibir del
Estado y de la sociedad. Si la remuneracin que el trabajador obtiene no le permite
satisfacer las necesidades - materiales, sociales y culturales - que se reputan
indispensables para reponer sus energas y, adems, llevar una vida social y familiar
normal, ella no estar a la altura de la persona humana y no podr ser reputada digna,
pues, dejar de servir como instrumento para construir una existencia libre y valiosa.
Tambin ha manifestado que la institucin del salario mnimo se enmarca dentro de
aquellas polticas destinadas a lograr una justicia social, pues constituye una medida
especial de proteccin a quienes por su condicin econmica se encuentran en
situacin de vulnerabilidad manifiesta. %XVFDDVtHOOHJLVODGRUPHQJXDUODGHVLJXDOGDG
y de esta manera cumplir con el propsito sealado por el constituyente en el artculo
13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la
igualdad sea real y efectiva, mediante la adopcin de medidas en favor de grupos
discriminados o marginados, como tambin proteger especialmente a aquellas
personas que por su condicin econmica o fsica se encuentran en situacin de
debilidad manifiesta
Est claro que los trabajadores que reciben hasta el salario mnimo se encuentran en
una situacin de vulnerabilidad, por lo que es menester rodearlos de una proteccin
superior a la que ordinariamente debe prodigarse a un trabajador en condiciones
normales, medida que se justifica en razn de la funcin que cumple ese tipo de
retribucin en el Estado Social de Derecho, pues permite que el trabajador que la
percibe pueda proyectar una vida digna y decorosa, y alcance as los objetivos que se
ha propuesto en los mbitos social y familiar.
Es as como, para proteger al trabajador que se encuentra en circunstancias de
debilidad manifiesta, el Legislador ha configurado ciertas cautelas orientadas a proteger
la importante institucin laboral del salario mnimo. De esta manera, ha dispuesto que
para fijarlo deben tomarse en cuenta el costo de la vida, las modalidades del trabajo, la
capacidad econmica de las empresas y patronos y las condiciones de cada regin y
actividad; y, tratndose de los trabajadores del campo, la ley ordena que el salario
mnimo debe fijarse tomando en cuenta las facilidades que el patrono proporciona a sus
trabajadores, en lo que se refiere a habitacin, cultivos, combustibles y circunstancias
anlogas que disminuyen el costo de la vidD148


148

Corte Constitucional. Sentencia C 781 de 2003. Magistrado Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez.

1.5 El Salario en la Legislacin Colombiana


El artculo 127 del Cdigo Sustantivo de Trabajo seala: Constituye salario no slo la
remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o
en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o
denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales,
valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de
descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
1.6 Criterios que determinan el carcter salarial de los pagos efectuados por el
empleador
Con respecto al tema del salario resta precisar los criterios que determinan el carcter
salarial de los pagos efectuados por el empleador al trabajador por la prestacin del
servicio, lo cual nos lleva al estudio de los artculos 127 y 128 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, en los cuales se mencionan los pagos que constituyen salario as como los que
no lo constituyen, lo cual, aunado al estudio de la jurisprudencia existente sobre el tema
nos lleva a concluir los siguientes criterios:

Remuneracin directa del servicio: Por disposicin legal constituye salario


todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin
directa del servicio personal prestado, sin importar la forma o denominacin que
se adopte. El concepto fundante de este criterio se encuentra determinado
entonces por la contraprestacin directa e inmediata del servicio efectuado por el
trabajador, en este sentido la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 7 de
DEULO GH    GH DEULO GH  \  GH RFWXEUH GH  VHxDOy TXH (V
obligacin que exista una relacin laboral; que la suma percibida corresponda a
la contraprestacin que el empleador debe al trabajador, no slo por la
prestacin de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente
subordinacin del primero y que constituya un ingreso personal del trabajador y,
por tanto, que no corresponda a lo que ste recibe en dinero o en especie para
GHVHPSHxDU D FDEDOLGDG ODV IXQFLRQHV HQFRPHQGDGDV SRU HO HPSOHDGRU 6LQ
embargo, seal la jurisprudencia de la Corte Suprema, que no ser salario todo
pago recibido por el trabajador con ocasin de la prestacin personal de su
servicio, de manera tal que Para la Corte el anterior razonamiento del recurrente
es equivocado al pretender que todo pago que reciba el trabajador en su calidad
de tal y dentro de la ejecucin de una relacin de trabajo es constitutivo de
salario, pues desconoce que desde antiguo la legislacin laboral de nuestro pas
ha consagrado la existencia de diferentes pagos al trabajador que si bien tienen
origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atencin a la calidad de
parte de ese contrato que adquiere el trabajador, no pueden ser considerados
como salario por no remunerar el servicio prestado, esto es, por no corresponder
a la retribucin directa del trabajo. (..)en rigor, debe entenderse como salario
solamente aquella porcin que el trabajador recibe como remuneracin inmediata

de su servicio. Los beneficios colaterales o subsiguientes no tienen el mismo


carcter, no importa que para ciertos efectos algunos de ellos deban ser
FRQVLGHUDGRVFRPRWDOHV149 De esta manera tenemos que an cuando los pagos
se hagan con ocasin de los servicios prestados por el trabajador,
necesariamente habrn de excluirse de los pagos salariales si se tiene en cuenta
que fueron pagados no como contraprestacin directa del servicio prestado sino
que estn destinados a facilitarle el desempeo cabal de sus funciones o son
una simple liberalidad ocasional del empleador.

Exclusin de los pagos que se hagan por el empleador con nimo de


liberalidad: Del punto anteriormente mencionado se extrae este segundo
criterio, el cual consiste en excluir de los pagos que constituyen salario aquellos
efectuados por el empleador con nimo de gratuidad, lo cual se explicar de
manera concreta ms adelante, sin embargo podemos sealar las apreciaciones
expuestas por la Corte Suprema de Justicia a este respecto: ..)la
circunstancia de que una suma entregada a un trabajador no tenga
causa en la mera liberalidad o largueza del empleador no la constituye
en un acto de ndole retributiva u onerosa en los trminos en que
entendi el Tribunal esa esencial caracterstica del salario (que ech de
menos), esto es, la de remunerar los servicios laborales en forma
GLUHFWD 150

Exclusin de la autonoma de la voluntad de las partes: Resulta claro que el


principio de autonoma de voluntad de las partes cobre gran importancia en la
determinacin de los pagos que constituirn o no salario, pues es evidente que
en los casos en que las partes intervinientes en la relacin laboral deseen darle
una connotacin diferente a los pagos de naturaleza salarial, tendientes a
restarle eficacia a dichos pagos, es evidente que no producir efecto alguno
cualquier estipulacin que afecte o desconozca el carcter del salario si
consideramos que este derecho est protegido por el carcter de cierto e
indiscutible dentro del mbito laboral, de igual manera, aunque las partes no
acuerden el carcter del pago, su naturaleza proceder an cuando no haya sido


149

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del ocho (8) de noviembre
de dos mil seis (2006). Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ
150

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del siete (7) de febrero de
dos mil seis (2006). Magistrado ponente: Gustavo Jos Gnecco Mendoza.

fijado directamente por las partes, de esta manera lo seala la Corte Suprema
de Justicia en los siguientes trminos: si dentro de un pacto de sa lario
integral las partes acuerdan pagos adicionales por concepto de
comisiones y no se ocupan de que stas queden incluidas dentro de
los factores que cubre aquel salario, la liquidacin de la
indemnizacin por despido, de las vacaciones u otro derecho la boral
que venga al caso deber hacerse con base no solo en la suma
nica convenida sino adems en el promedio de las comisiones, sin
que tenga ninguna importancia ni constituya impedimento para ello
que las partes de comn acuerdo hayan resuelto no dar con notacin
VDODULDO D ODV GLFKDV FRPLVLRQHV 151 En igual sentido, sobre el carcter
salarial de los premios pactados como no pagos no salariales expres:  no
sobra agregar que esa primaca de la realidad y la ineficacia de clusulas
ilegales, en la forma ya evidenciada, lleva a que igualmente se descarte aquella
VHJ~Q OD FXDO GH SUHWHQGHUVH TXH HO YDORU GH ORV SUHPLRV WXYLHUH HIHFWRV
laborales, por la voluntad expresa de las partes, los tendra exclusivamente en la
cuanta necesaria para que el valor del salario, sumado a las prestaciones
sociales, las vacaciones y los aportes alcanzaren el mismo valor total de los
SUHPLRV UHFLELGRV (OOR HV DVt SXHVWR TXH DGYHUWLGR TXH HO SDJR SRU
comisiones es salarial, sin que las partes pudieran pactar lo contrario, la
consecuencia necesaria es que l tenga incidencia en la liquidacin de
prestaciones sociales y de vacaciones, sin que puedan imputarse estos
FRQFHSWRV D OR \D VXIUDJDGR EDMR HO UXEUR GH SUHPLRV TXH UHVXOWDURQ VHU
YHUGDGHUDVFRPLVLRQHV152


151

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 19 de febrero de 2003.
Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nder.
152

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004.

1.7 Criterios que determinan que los pagos efectuados por el empleador NO
constituyen salario
El artculo 128 Cdigo Sustantivo de Trabajo seala:
PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que
ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas,
bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de
las empresas de economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su
beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus
funciones, como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo
y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y
IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad.
En tal sentido, como criterios determinadores del carcter no salarial de los pagos
tenemos:
1. SUMAS OCASIONALES Y A ENTREGADAS A MERA LIBERALIDAD: Sumas
que no constituyen salario por ser recibidas de manera ocasional y por mera
liberalidad del empleador, siendo indispensable que se renan ambos
requisitos para efectos de considerar un pago como no salarial, pues el simple
hecho de tratarse de un pago ocasional no genera la consecuencia de
encontrarnos frente a una suma no salarial.
Lo anterior, teniendo en cuenta que existen pagos que se realizan de manera ocasional
y que ostentan la calidad de salariales, tal como ocurre con el pago de horas extras
laboradas de manera excepcional por el trabajador. En este caso, an cuando es
evidente la caracterstica de ocasional, el pago es considerado salario toda vez que no
se realiza por liberalidad del empleador, sino por la obligacin legal de efectuarlo.
El artculo 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo trae una serie de ejemplos de pagos
que no constituyen salario por este motivo y dentro de ellos menciona las primas,
bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades y excedentes de
empresas de economa solidaria. Esta enumeracin no es taxativa, por lo cual todo
pago efectuado al trabajador que rena los requisitos de ser ocasional y otorgado por
liberalidad del empleador, no constituir salario.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 se refiri
especficamente a las primas, por encontrarse estas mencionadas tanto en el artculo
127 como 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y seal: ODGHWHUPLQDFLyQHQFDGD

caso concreto de cules primas son o no salario, solamente puede hacerse previo
examen de los hechos que motivan el litigio, por los que siempre ser necesario
enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fctico y remitirse a los
que establezcan las pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el
ngulo jurdico o de puro derecho apareceran contradictorias las disposiciones
OHJDOHV153

2. SUMAS ENTREGADAS POR EL EMPLEADOR PARA EL DESEMPEO DE


FUNCIONES DEL CARGO ASIGNADO: En el segundo grupo se ubican los
pagos que no constituyen salario por ser recibidos por el trabajador no para su
beneficio, ni para enriquecer su patrimonio; sino para desempear sus
funciones. Dentro de estos emolumentos se encuentran los gastos de
representacin, medios de transporte y elementos de trabajo entregados para el
correcto y adecuado desarrollo del cargo.
As las cosas, existen pagos en dinero o en especie, que aunque pueden otorgarse de
manera habitual e incluso sin originarse en la mera liberalidad del empleador, no
constituirn salario, debido a que no ingresan al patrimonio del trabajador, pues son
utilizados en el desempeo de las funciones a su cargo.
Esto ocurre con los gastos de representacin o medios de transporte que son otorgados
por el empleador para el correcto desarrollo de las funciones o actividades del
trabajador, igualmente cabe sealar que la enumeracin realizada por el artculo en
este punto tampoco es taxativa, simplemente enunciativa.

3. SUMAS EXCLUIDAS POR ACUERDO ENTRE LAS PARTES: Aquellos beneficios o


auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u
otorgados en forma extralegal por el empleador que no constituyen salario por as
disponerlo las partes.
En este punto la Ley facult a los sujetos contractuales
para estipular que algunos de los pagos realizados por el empleador no constituyan
factor salarial.
De esta manera lo entendi la Corte Suprema de Justicia al afirmar, refirindose a los
DUWtFXORV\GHO&yGLJR6XVWDQWLYRGH7UDEDMRdichos preceptos no disponen
..., que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya
no lo es en virtud de la disposicin unilateral del empleador o por convenio individual o
colectivo con sus trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le est permitido
contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podra disponer que un pago

153

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 12 de febrero de 1993

que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente


quiere decir la ltima parte del artculo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe
reconocerse que su redaccin no es la ms afortunada, es que a partir de su vigencia
pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cmputo para la
liquidacin de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)".
Esta posicin fue retomada y ampliada posteriormente por la Corte Suprema de Justicia
en el ao 2004, cuando seal enfticamente que si HO SDJR UHDOL]DGR DO DFFLRQDQWH
tena todas las caractersticas del salario corresponda realmente al concepto de
comisiones, independientemente de la denominacin que se le diera, no poda excluirse
como parte del salario retributivo del servicio, porque... esa natural3eza salarial
proviene del artculo 127 del Cdigo Sustantivo de trabajo, y no se le puede desconocer
por lo dispuesto en el 128, puesto que l no permite restar el carcter salarial de
cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que
procede solo frente a algunos auxilios o beneficios... De all que no poda, sin trasgredir
la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza
VDODULDOGHODVFRPLVLRQHV154
As las cosas, esta facultad otorgada a las partes por el artculo 15 Ley 50 de 1990, no
es una oportunidad para violar las normas legales en materia salarial, es decir que
aquellos pagos que por disposicin legal tienen naturaleza de salario, no pueden ser
desconocidos por los sujetos contractuales so pretexto de la facultad consagrada en el
artculo 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo.
Ahora bien, los pagos extralegales otorgados convencional o contractualmente por el
empleador que son susceptibles de ser calificados como no salariales, deben ser
sealados por escrito ya sea en el contrato de trabajo, en un documento adicional, en la
convencin y/o en el pacto colectivo.
3. PRESTACIONES SOCIALES: Aquellas acreencias laborales que ostentan la
calidad de prestaciones sociales tampoco pueden ser consideradas salario y
por ende no sern tomadas en cuenta dentro de los salarios base de liquidacin
de las dems prestaciones sociales o indemnizaciones.

1.8 Pautas para establecer si las sumas en especie o dinero constituyen salario
a) El carcter retributivo u oneroso. El pago debe corresponder en forma directa
a la prestacin de un servicio, cualquiera que fuere la forma o denominacin que

154

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004

se adopte, como horas extras, bonificacin habitual, comisiones, sobresueldos


pagados por fuera de nomina, etc;

b) El carcter de no gratuidad o liberalidad. Este principio guarda correlacin con


el anterior. En consecuencia, no constituyen
salario los pagos que
ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, como primas y
bonificaciones ocasionales;

c) El carcter de ingreso personal. Los pagos deben ingresar realmente al


patrimonio del trabajador, enriquecindolo como dice la ley, de tal manera que
con ese ingreso pueda subvenir a sus necesidades. No son salario, de acuerdo
con este principio, los medios de transporte o los elementos de trabajo.
Cuando el trabajador reciba sumas por trabajo suplementario adicionales a su
salario bsico, estas debern tenerse en cuenta para la liquidacin de
prestaciones sociales, y

d) Habitualidad. En algunos casos, y depende del caso analizado, es un factor


GHWHUPLQDQWHSDUDVDEHUVLXQDVXPDHVRQRVDODULR155

1.9 Salario en especie: (OVDODULRHQHVSHFLHsolo puede ser parcial y su equivalente


monetario no podr exceder el 50% de la totalidad del salario. Si el trabajador
devenga el mnimo legal, el salario en especie no puede ser superior al 30% del
mismo. Siempre que se pacte un salario en especie, debe asignrsele un valor en
HOFRQWUDWR156


155

Cartilla laboral. legis. 2009

156

Cartilla laboral. legis. 2009

1.10 Remuneracin por unidad de tiempo y por unidad de obra


El salario se puede acordar de acuerdo al tiempo por ejemplo $10.000 por hora, hay
denominaciones para el salario cuando este se conviene ya sea por das o por periodos
mayores de tiempo como por ejemplo:
9 Jornal, este es el que se pacta por das y su valor diario se pacta por ejemplo a
$20.000 pesos diarios.
9 El sueldo cuando se pacta por periodos mayores a un da, como por ejemplo un
sueldo mensual de un trabajador de $1.500.000 pesos
9 A destajo o por unidad de obra, se paga un valor determinado por cada excluye
el cobro separado de aquellos factores remunerativos.
9 Por tarea, cuando el trabajador se obliga a realizar una cantidad de obra, como
elaborar 4 pares de calzado diarios, el empleador le paga una suma determinada
al da por ejemplo $50.000 el da, y el trabajador cumple su jornada cuando
termina la obra.

1.11 SALARIO INTEGRAL


Naturaleza Jurdica
Su fundamento normativo se encuentra contemplado en los numerales 2, 3 y 4 del
artculo 132 del C.S.T. cuyo tenor dice:
$57&8/2 - Subrogado Ley 50 de 1990, artculo 18. Formas y libertad de
estipulacin.
 1R REVWDQWH OR GLVSXHVWR HQ ORV DUWtFXORV     \  GHO &yGLJR
Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con stas, cuando el trabajador
devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mnimos legales mensuales,
valdr la estipulacin escrita de un salario que adems de retribuir el trabajo ordinario,
compense recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno,
extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantas y
sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en
dicha estipulacin, excepto las vacaciones.
En ningn caso el salario integral podr ser inferior al monto de diez (10) salarios
mnimos legales mensuales, ms el factor prestacional correspondiente a la empresa
que no podr se inferior al treinta por ciento (30%) de dicha FXDQWtD
Es del caso sealar, que el artculo precitado fue reglamentado por el Decreto 1174 de
1991, en los siguientes trminos:

$UWtFXOR  Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2 del


artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 18 de la Ley
50 de 1990, ser una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y
el empleador, suma que ser la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros
Sociales, la liquidacin de las indemnizaciones a que se refiere el artculo 64 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo y la remuneracin por vacaciones.
Artculo 2 Factor prestacional para efectos tributarios. Para determinar el factor
prestacional no gravado del salario integral, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 26 del Decreto 836 de 1991, se entienden como prestaciones sociales las
siguientes: el auxilio de cesantas y sus intereses, la prima legal de servicios, el
suministro legal del calzado y vestido de labor y el auxilio legal de transporte.
Cuando el factor prestacional as calculado fuere inferior al 30%, se aplicar este ltimo
SRUFHQWDMHFRPRYDORUQRJUDYDGRGHOVDODULRLQWHJUDO
De lo anterior concluimos que el salario integral es un acuerdo de voluntades en virtud
del cual el empleador y el trabajador estipulan una remuneracin que supera los diez
salarios mnimos legales mensuales como contraprestacin a los servicios del
trabajador. No obstante, acogiendo un concepto mas amplio podemos decir, que el
VDODULRLQWHJUDOes una remuneracin, en principio, nica que recibe el trabajador como
contraprestacin directa o indirecta del servicio materia del contrato de trabajo, que
debe ser convenida libremente y por escrito, integrada por dos elementos: El salario
ordinario y el factor prestacional y referida a trabajadores con niveles especficos de
remuneracin157
Resulta importante aclarar que las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social integral
debern efectuarse sobre la base de cotizacin correspondiente al 70 % del total del
salario integral, sin embargo para la cancelacin de las vacaciones se debe tomar el
100% del salario ya que las vacaciones no estn incluidas en el salario integral por
configurar un descanso obligatorio y no de una prestacin social.
Finalmente sealamos que la estipulacin del salario integral puede ser de manera
indefinida, transitoria o con la limitante de un plazo o condicin, as mismo las partes
despus de haberla pactado de forma indefinida pueden acordar la cesacin de sus
efectos, siempre y cuando se realice de manera escrita.


157

CAR5,//2 *8$5,1 -XOLR &HVDU 6DODULR LQWHJUDO R HO GUDPD KHUPHQpXWLFR GH ODV QRYHGDGHV
incipientemente regladas. Artculo publicado en la revista Derecho Social N 34.

1.12 Retencin, deduccin y compensacin.


Para efectos de deducir, retener, o compensar suma alguna del salario de los
trabajadores, es necesario que exista autorizacin expresa escrita del trabajador u
orden judicial.
Existen algunos casos en los cuales se puede deducir o retener del salario sin la
existencia de autorizacin como son:
1) Las multas que estn previstas en el reglamento de trabajo por retrasos o faltas
de asistencia al trabajo;
2) La retencin en la fuente por impuestos sobre la renta;
3) Las cuotas sindicales ordinarias y extraordinarias, cuando el sindicato respectivo
ha hecho la solicitud en forma legal;
4) Las cuotas de amortizacin de prstamos otorgados por las cooperativas y
bancos cuando la deuda conste en libranza debidamente firmada por el socio, y
5) Los aportes o cotizaciones del trabajador para seguridad social 158
El Salario mnimo legal o convencional no es embargable. Es solo embargable una
quinta parte de lo que exceda el salario mnimo legal o convencional. Si el embargo se
genera por una demanda en un proceso de alimentos o por una demanda de una
cooperativa cuyo fin es el recaudo de obligaciones a favor de dicha entidad, se puede
embargar hasta el 50% del salario.

2. JORNADA DE TRABAJO
An cuando en el Cdigo Sustantivo de Trabajo no contiene una definicin de jornada de
trabajo as como tampoco principios expresamente sealados, podemos sealar que la
jornada de trabajo es todo tiempo aquel en el cual el trabajador est a disposicin del
empleador para prestar el trabajo159, en este mismo sentido, el doctrinante espaol
MANUEL ALONSO OLEA seal: 3RUMRUQDGDGHWUDEDMRVHHQWLHQGHHOWLHPSRGHFDGD
da que debe dedicar el trabajador a la ejecucin del contrato de trabajo (...) en tal sentido,
la jornada es una primera aproximacin para medir la prestacin que el trabajador
GHEH160 Siendo este uno de los elementos preponderantes dentro de la relacin de
trabajo, no resulta extrao que con el transcurrir del tiempo la lucha por la reivindicacin

158

Cartilla Laboral 2009. Legis.

159

DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. Mxico: Editorial Porra, 2003. Pgina
274.
160

OLEA, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Pgina 259

de la jornada de trabajo, conforme a la cual, se cre la mxima ocho horas para el


trabajo, ocho horas para el sueo y ocho horas para la casa, generndose en los
Estados Unidos de Amrica, aproximadamente en el ao 1829, un movimiento
denominado American Federation of Labor, organizacin con marcados visos
socialistas, que desde sus inicios se propuso que las empresas implantasen la jornada
de ocho (8) horas de trabajo, amenazando inclusive con irse a huelga en el caso de que
dicha jornada no fuese aceptada, generando finalmente que en el ao de 1886, el
presidente Andrew Jhonson promulgara la Ley Ingersoll, por medio de la cual se
establecieron ocho (8) de trabajo diarias, an cuando se permiti el establecimiento de
clusulas que permitan laborar jornadas de catorce (14) hasta dieciocho (18) horas, en
caso de necesidad, lo que ocasion que el da primero (1) de mayo de 1886 el
movimiento trabajador se movilizara en una huelga en la que participaron unos
doscientos mil trabajadores, fruto de la cual, varios sectores accedieron a otorgar una
jornada de ocho (8) horas a sus trabajadores y lo que por supuesto, ocasion que
muchos trabajadores se unieran a la causa sindical.
Consecuente con lo anterior, la inmensa mayora de las normatividades establecen la
duracin de la jornada ordinaria mxima de trabajo en ocho (8) horas de trabajo diarias,
como proteccin al trabajador, quien al entregar su fuerza de trabajo al trabajador
necesariamente requerir un trmino prudencial para que su organismo se
reestablezca. En este sentido, el artculo 161 del Cdigo Sustantivo de Trabajo
establece: ODGXUDFLyQPi[LPD OHJDOGHODMRUQDGDRUGLQDULDGHWUDEDMRHVGHRFKR  
KRUDVDOGtD\FXDUHQWD\RFKR  DODVHPDQD   directa aplicacin del artculo13
del mismo rgimen, que se refiere al mnimo de derechos y beneficios que debe
respetarse en las relaciones de trabajo, dado que   OD QRUPD QR KDEOD GH MRUQDGD
obligatoria de ocho horas, ni siquiera de jornada de ocho horas, sino de jornada
mxima, por lo que nada impide que la Ley o los contratos y sentencias colectivos
HVWDEOH]FDQMRUQDGDVPiVUHGXFLGDV161
Una vez sealada la evolucin de la jornada de trabajo, nos parece importante hacer la
precisin relativa al concepto de horario de trabajo, definido por el espaol Manuel
Alonso Olea como la GHWHUPLQDFLyQGHORVPRPHQWRVSUHFLVRVHQTXHFDGDGtDVHKD
de entrar y salir del trabajo segn la jornada, y sita, por tanto, con exactitud cundo,
dentro de cada da, la prestacin es debida; se suma as a la prestacin de tiempo
determinado la prestacin en tiempo determinado.162 En este sentido, es claro que el
horario de trabajo es la especie dentro del gnero de la jornada laboral, es su elemento
principal, es un elemento por medio del cual se puede plasmar de manera clara, la
subordinacin laboral por parte del trabajador y es, as mismo, el tiempo dedicado al
trabajador a prestar su actividad personal, pues por medio de este se determina de

161

DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. Pgina 272.

162

OLEA, Manuel Alonso. Op. Cit. Pgina 267

manera clara la jornada de trabajo, de tal manera, que corresponder al empleador, en


uso del poder subordinante, su fijacin, sin rebasar los lmites legales establecidos.

2.1 Clases de Jornada Ordinaria


El artculo 158 del Cdigo Sustantivo de Trabajo define la jornada ordinaria como OD
que convengan las partes, o a falta de coQYHQLRODPi[LPDOHJDO , de esta manera el
legislador otorg a las partes la posibilidad de establecer la jornada ordinaria en la cual
el trabajador desarrollar sus labores.
Teniendo en cuenta que las normas laborales constituyen mnimos de derechos que
deben ser respetados por las partes, de conformidad con los principios explicados
anteriormente, es fcil concluir que la posibilidad de los sujetos contractuales de
establecer la jornada ordinaria, debe entenderse exclusivamente para aquellos casos
en los cuales disminuyan las horas de trabajo legalmente establecidas como mximo.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia manifest desde hace varias dcadas que
ODMRUQDGDRUGLQDULDQRSXHGHH[FHGHUHOQ~PHURGHKRUDVILMDGRHQODPi[LPDOHJDOOR
cual quiere decir que la ley autoriza a las partes para sealar una inferior a la jornada
Pi[LPD163
De esta manera podemos concluir que ser jornada ordinaria aquella que las partes
determinen siempre y cuando no sobrepase las cuarenta y ocho horas semanales
establecidas como jornada mxima legal. Ahora bien, slo en caso tal que las partes no
pacten nada al respecto, se tomar como jornada ordinaria, la mxima legal. De aqu
que autores como Guillermo Gonzlez Charry diferencien estos dos tipos de jornada
afirmando que se debe WHQHU SRU MRUQDGD RUGLQDULD OD TXH FRQYHQJDQ OD SDUWHV D
GLIHUHQFLDGHODOODPDGDOHJDORVHDODGLVSXHVWDSRUODOH\164.
Por su parte Alberto Lpez Fajardo, establece que ODOH\HVWDEOHFHODMRUQDGDPi[LPD
laboral en ocho (8) horas, pero las partes pueden convenir igualmente, en el contrato
de trabajo o en la convencin colectiva, una jornada mxima menor, a la que se le
denomina como jornada ordinaria, o jornada convencional que puede ser de seis (6) o
siete (7) horas, segn la clase de trabajo y la naturaleza del servicio que se vaya a
prestar. Se trata de una jornada legal en cuanto est amparada por la ley al favorecer al


163

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 13 de febrero de 1963

164

GONZALEZ CHARRY, Guillemo. Derecho Laboral Colombiano Relaciones Individuales. Bogot D.C.,
2004, pgina 469

trabajador, pero si es pactada en convencin colectiva o en laudo arbitral, entonces se


denomina jornada FRQYHQFLRQDOGLVWLQWDDODMRUQDGDPi[LPDVHxDODGDSRUODOH\165
Resulta lgica la diferenciacin realizada, pues el hecho que la jornada mxima legal se
entienda como ordinaria en aquellos casos en los cuales las partes no pactan algo
distinto, no convierte a estas dos clases de jornada en una misma.

2.1.1 Jornada diurna y jornada nocturna


El artculo 160 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, en su redaccin original estableca
una diferencia entre el trabajo diurno y el trabajo nocturno, sealando que el primero
era el desarrollado entre la seis de la maana (6 a.m.) y las seis de la tarde (6 p.m.);
mientras que el segundo era el desempeado entre las seis de la tarde (6 p.m.) y las
seis de la maana (6 a.m.).
Con la expedicin de la Ley 789 de 2002, fue reformado este artculo, diferencindose
entre Trabajo ordinario y trabajo nocturno, para definir aqul como el que se realiza
entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintids horas (10:00 p.m.); y el trabajo nocturno
como el realizado entre las veintids horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.). De
HVWD PDQHUD VH VXVWLWX\y OD H[SUHVLyQ WUDEDMR GLXUQR SRU WUDEDMR RUGLQDULR OR FXDO
constituye una imprecisin toda vez que el trabajo ordinario tal como lo explicamos
anteriormente es el desarrollado durante la jornada ordinaria de trabajo.
Este artculo debe ser interpretado y aplicado de conformidad con lo establecido en el
artculo 168 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, en el cual se determina la forma de
remuneracin en las diferentes jornadas, diurna y nocturna. Este artculo regula la
forma de cancelar el trabajo suplementario y adems determina el valor del trabajo
nocturno desarrollado dentro de la jornada ordinaria, de esta manera estipula (OWUDEDMR
nocturno, por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y
FLQFRSRUFLHQWR  VREUHHOYDORUGHOWUDEDMRGLXUQR As las cosas, la ratio legis
de la norma est constituida por la intencin de remunerar de mejor manera el trabajo
realizado en horas de la noche, frente al trabajo desempeado durante el da.
Debido a que la Ley 789 de 2002 ampli la jornada diurna, sta norma fue objeto de
demanda de inconstitucional , por lo cual fue analizada por la Corte Constitucional en
sentencia del ao 2004, en la cual seal: ...la ampliacin de la jornada diurna de las
6PM a las 10PM (art. 25) fue justificada como una medida que permite que ciertos
sectores de la economa, en especial las empresas comerciales y de servicios, puedan
ampliar sus jornadas de trabajo, sin recargos por trabajo nocturno, con lo cual se

165

LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos del Derecho del Trabajo. Bogot D.C., 2004, pgina 346

HVWLPXOD XQD PD\RU RFXSDFLyQ ODERUDO HQ HVRV VHFWRUHV166. De esta manera qued
claro que la Ley 789 de 2002 propende por el fortalecimiento del sector empresarial, el
cual necesariamente redunda en un beneficio para los trabajadores.

2.1.2 Ampliacin de la jornada ordinaria


El artculo 164 del Cdigo Sustantivo de Trabajo establece la posibilidad de repartir las
cuarenta y ocho (48) horas semanales de tal forma que el trabajador logr descansar
todo el da sbado. De esta manera, se ampliar hasta por dos (2) horas diarias la
jornada ordinaria desarrollada de lunes a viernes, sin que haya lugar al reconocimiento
de trabajo suplementario. Esto slo ser posible siempre y cuando exista un acuerdo
entre las partes en este sentido.

2.1.3 Distribucin de las horas de trabajo


La legislacin laboral, con el nimo de proteger la integridad fsica y mental del
trabajador, ha establecido en el artculo 167 del Cdigo Sustantivo del Trabajo la
obligacin de distribuir las horas diarias de trabajo en por lo menos dos secciones, con
un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a dos criterios:
1. La naturaleza del trabajo realizado.
2. Las necesidades de los trabajadores.
De esta manera se busca proteger al trabajador estableciendo descansos obligatorios
dentro del horario diario de trabajo, tiempo que no ser computado dentro de la jornada
laboral.
2.1.4 Actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin
La Ley 50 de 1990 en su artculo 21 estableci la obligacin del empleador de dedicar
dos horas semanales para realizar actividades recreativas, culturales, deportivas o de
capacitacin cuando quiera que cumplan con los siguientes requisitos:
Que se trate de un empleador que tenga el carcter de empresa
Que la empresa cuente con ms de cincuenta (50) trabajadores a su servicio
Que la jornada laboral ordinaria en dicha empresa sea de cuarenta y ocho (48)
horas semanales.

166

Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 2004.

Conforme a lo establecido en el Decreto 1127 de 1991, las dos horas semanales


pueden acumularse hasta por periodos anuales, los cuales conforme a lo expuesto por
la Corte Suprema de Justicia SUHIHULEOHPHQWH GHEHQ HQWHQGHUVH SRU VLPSOH RUGHQ
DGPLQLVWUDWLYR FRQFRUGDQWHV FRQ ORV DxRV  FDOHQGDULRV167 Esta permisin pretende
facilitar al empleador la bsqueda de mecanismos adecuados para el cumplimiento de
la obligacin legal.
En este mismo pronunciamiento la Corte establece SHUR VLELHQ OD ILJXUD HQ FRPHQWR
representa un derecho de los trabajadores, tambin involucra para ellos el deber de
participar en las actividades que la materialice, no solo porque su desarrollo se cumple
dentro del tiempo de jornada... sino porque consecuentemente se vincula a un tiempo
TXHHVUHPXQHUDGR168
Es as como dicha obligacin supone un deber para ambas partes, por un lado el
empleador debe facilitar el escenario y el momento para el desarrollo de las
actividades; por su parte, el trabajador deber asistir a las mismas.

2.2 Remuneracin del trabajo suplementario


La jornada extraordinaria o suplementaria, es la que se desarrolla despus de la
jornada ordinaria o mxima legal, que como es sabido, en nuestro ordenamiento
jurdico, es un promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales; La ley 50 de 1990,
dispuso varias flexibilizaciones o regulaciones respecto de la duracin del tiempo de
trabajo. Si bien se mantuvo el lmite de las ocho (8) horas diarias y de cuarenta y ocho
(48) semanales, se permiti distribuir la duracin semanal sobre cinco (5) das y, por
consiguiente, extender la jornada diaria hasta diez (10) horas sin bonificacin por las
dos (2) suplementarias. En consecuencia el trabajo suplementario debe remunerarse en
forma especial, como a continuacin se establece
Atendiendo a lo anterior es importante sealar que cuando nos referimos a trabajo
suplementario cualquiera sea su modalidad, para su desarrollo este no puede exceder
de 2 horas diarias y 12 a la semana.


167

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 11 de septiembre de 1997.

168

Ibidem.

2.2.1 TRABAJO SUPLEMENTARIO EXTRA DIURNO: Este se desarrolla entre las 6:00
a.m. y las 22:00 p.m., elementalmente despus de terminada la Jornada Ordinaria, se
genera con un recargo del 25% es decir, que se debe tomar el valor del trabajo
ordinario diurno, y adicionarle el porcentaje ya mencionado, as:
Cuando la jornada ordinaria de trabajo es la mxima legal se obtiene el valor de
la hora ordinaria, dividiendo el salario mensual por 30 (das) y el salario diario por
8 horas.
En caso de que la jornada ordinaria convenida por las partes sea inferior a la
jornada mxima legal de 48 horas semanales, el valor del salario ordinario hora
debe obtenerse tomando el nmero de horas. Al valor hora ordinaria se le suma
su 25 %.
Los recargos relacionados anteriormente no se acumulan entre s, es decir son
excluyentes
SALARIO DIARIO X 1.25
---------------------------------------------------------------8
o = Hora ordinaria X 1.25

2.2.2 TRABAJO SUPLEMENTARIO EXTRA NOCTURNO: Este se desarrolla entre las


22:00 p.m. y las 6:00 a.m., despus de terminada la Jornada ordinaria, se paga con un
recargo del 75% es decir, que la hora extra nocturna tiene un valor igual al de la hora
trabajo ordinario diurno ms su 75% , de la siguiente manera:
Cuando la jornada ordinaria de trabajo es la mxima legal se obtiene el valor de
la hora ordinaria, dividiendo el salario mensual por 30 (das) y el salario diario por
8 horas.
En caso de que la jornada ordinaria convenida por las partes sea inferior a la
jornada mxima legal de 48 horas semanales, el valor del salario ordinario hora
debe obtenerse tomando el nmero de horas. Al valor hora ordinaria se le suma
su 75 %.
Los recargos relacionados anteriormente no se acumulan entre s, es decir son
excluyentes.

SALARIO DIARIO X 1.75


---------------------------------------------------------------8

o = Hora ordinaria X 1.75

2.3

LIQUIDACION DEL TRABAJO EN DOMINGOS Y FESTIVOS

9 Trabajo ocasional: el trabajo dominical ocasional es cuando el trabajador labora


hasta dos domingos durante el mes calendario.
Es de anotar que los das dominicales y festivos son de descanso obligatorio.
Excepcionalmente se permite el trabajo en estos das por razones de orden tcnico o de
inters pblico y en algunas actividades como las del servicio domstico y choferes
particulares, y en el caso de la jornada especial de 36 horas semanales.
El trabajo en domingo y festivos se remunera con un recargo del setenta y cinco por
ciento (75%) sobre el salario ordinario, en proporcin a las horas laboradas.
Si con el domingo coincide otro da de descanso remunerado slo tiene derecho el
trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
Se excepta el caso de la jornada de treinta seis (36) horas semanales previstas en el
DUWtFXOROLWHUDOFGHODOH\GH
9 Trabajo habitual; Cuando el trabajador labora tres o ms domingos durante el
mes calendario.
(OWUDEDMRKDELWXDOHQGRPLQJRRIHVWLYR se remunera con un recargo del 75% sobre el
salario ordinario en proporcin a la horas laboradas y con un da de descanso
compensatorio remunerado en la semana siguiente, sin perjuicio del salario ordinario a
que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa.
En el caso de la jornada de 6 horas diarias y 36 horas semanales, cuando el trabajador
labore en domingo o festivo, slo tendr derecho al da de descanso compensatorio
remunerado, mas no a los recargos por trabajo dominical.
El descanso dominical o festivo remunerado y el trabajo en esos mismos das, se
liquida con base en el salario que el trabajador est devengando cuando disfrute del
descanso o preste el servicio.

2.3.1

Trabajo extra dominical y festivo:


Hora extra dominical diurna:


Para efectos de su clculo se puede utilizar la siguiente frmula:
(Salario mensual x 2.00) X No. De horas trabajas
240
Se multiplica por 2.00, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la
hora normal (1.75) y el 25% de la hora extra diurna. Se divide en 240, para aquellas
SHUVRQDVTXHWLHQHQXQDMRUQDGDRUGLQDULDGHKRUDVDOGtD

Hora extra dominical nocturna:


6DODULRPHQVXDO[ ;1R'HKRUDVWUDEDMDVHQMRUQDGDRUGLQDULD
240
Se multiplica por 2.50, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la
hora normal (1.75) y el 75% de la hora extra nocturna.
Se divide en 240, para aquellas personas que tienen una jornada ordinaria de 8 horas al
GtD

2.3.2

Trabajo nocturno dominical o festivo

6HUHPXQHUDFRQXQUHcargo del 35% ms el salario que le corresponde al trabajador


por laborar en dominical o festivo, en forma habitual u ocasional
(Salario mensual X 2.10) X No. De horas trabajadas
240
Se multiplica por 2.10, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la
hora normal (1.75) y el 35% de recargo nocturno. Se divide entre 240, para aquellas
SHUVRQDVTXHWLHQHQXQDMRUQDGDRUGLQDULDGHKRUDVDOGtD

3.
3.1.

PRESTACIONES SOCIALES
Nocin y finalidad de las prestaciones sociales.

Las prestaciones sociales son pagos recibidos por el trabajador que no suponen una
retribucin directa al servicio prestado, ni una reparacin de perjuicios, y mucho menos
una sancin para el empleador, distinguindose de esta manera del salario y las
indemnizaciones estudiadas con anterioridad. As lo ha entendido la Corte Suprema de
Justicia desde el ao 1985, pues refirindose a las prestaciones sociales ha
manifestado 6H GLIHUHQFLDQ GHO VDODULR HQ TXH QR HV UHWULEXWLYD GH ORV VHUYLFLRV
prestados y de las indemnizaciones laborales en que no repara perjuicios causados por
HOSDWURQR
En la sentencia anteriormente citada la Corte Suprema de Justicia expres 3UHVWDFLyQ
Social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros
beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o
en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno
de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los
riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relacin de trabajo o
FRQ PRWLYR GH OD PLVPD De esta manera, el mximo tribunal de la jurisdiccin
ordinaria estableci que las prestaciones sociales pueden tener origen tanto en la ley
como en la voluntad de los sujetos contractuales, incluso podrn ser fijadas por terceros
imparciales que resuelvan conflictos de ndole colectivo cuando quiera que no exista un
acuerdo entre las partes.
Tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, las prestaciones sociales
pueden ser canceladas en dinero (prima de servicios, auxilio de cesantas, etc), especie
(calzado y vestido de labor) o en otros servicios o beneficios para el trabajador;
(escuelas y capacitacin, entre otras). Sin embargo, siempre tendrn la caracterstica
de cubrir un riesgo laboral, conforme a lo expresado por la Corte Suprema de Justicia
HO FULWHULR VHJ~Q HO FXDO ODV SUHVWDFLRQHV VRFLDOHV VRQ DTXHOODV TXH FXEUHQ riesgos
inherentes al trabajo, permite deslindar ntidamente lo que el trabajador recibe por dicho
concepto directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad
o previsin social- de lo que se le paga por el empleador como contraprestacin a los
servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que ste despliegue en
FXPSOLPLHQWRDVXYH]GHVXSULQFLSDOREOLJDFLyQHPDQDGDGHODUHODFLyQGHWUDEDMR.
De esta manera, la Corte distingui una vez ms la naturaleza jurdica de las
prestaciones sociales, frente a los pagos realizados por concepto de salario y
especificando que la funcin o finalidad de aquellas es FXEULUORVULHVJRVTXHDIHFWDQ
HOGHVHPSOHRODVDOXG\ODYLGDGHOWUDEDMDGRU

Teniendo en cuenta lo analizado hasta el momento, se concluye que las


prestaciones sociales son todos aquellos pagos, en dinero o en especie, que se
entregan al trabajador para cubrir riesgos y necesidades originadas durante o en
ocasin de la vinculacin laboral, siendo sta su finalidad principal.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la causa del pago de las prestaciones sociales es el
contrato de trabajo, ante la coexistencia de distintas relaciones laborales, se causarn
las prestaciones sociales de manera independiente y sin ser excluyentes, conforme a lo
dispuesto en el artculo 196 del Cdigo Sustantivo de Trabajo. Frente a ello, la Corte
Suprema de Justicia ha precisado que HO SULQFLSLR GH XQLGDG EXVFD HYLWDU XQD
duplicidad injustificada de beneficios, o sea de amparos o de prestaciones que
obedezcan a una misma causa, mientras que el principio de coexistencia de
prestaciones cuando provienen de contrato (de trabajo) distintos, atiende a la existencia
UHDO GH YDULDV FDXVDV GLVWLQWDV QR SXHGH KDEODUVH MXUtGLFDPHQWH GH GXSOLFLGDG (V
apenas una suma o acumulacin que, se repite, obedece a una estricta justicia
FRQPXWDWLYD

3.2 Enumeracin de las prestaciones sociales legales.


Retomando el concepto de prestaciones sociales, conforme al cual, en un sentido
DPSOLR VRQ los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, en especie,
servicios y otros beneficios por ministerio de la ley, por haberse pactado en
convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, en el
reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del
patrono, con el fin de cubrir los riegos o necesidades del trabajador, que tienen origen
GXUDQWH OD UHODFLyQ GH WUDEDMR R FRQ PRWLYR GH GLFKD UHODFLyQ, igualmente, como
previamente se expuso, son un mecanismo de seguridad social, ideado por el legislador
nacional para cubrir los riesgos laborales que afectan el desempleo, la salud y la vida
del trabajador, siendo claro que dichos pagos pueden correr a cargo del Instituto de
Seguros Sociales o a cargo del empleador.
En consideracin a que anteriormente se trat lo atinente a la subrogacin de estas
obligaciones en cabeza del Sistema de Seguridad Social Integral, nos permitiremos
efectuar algunas precisiones con respecto a las prestaciones sociales a cargo exclusivo
del empleador:

Auxilio de transporte: Pago obligatorio, establecido en la Ley 59 de 1959,


reglamentada a su vez, mediante el Decreto 1258 de 1959 y dirigido a los
trabajadores dependientes cuya remuneracin mensual sea de hasta dos veces
el salario mnimo legal. El auxilio de transporte es aquella cuota que reciben los
trabajadores sus respectivos empleadores en aquellos lugares en donde las
condiciones del transporte as lo requieran y que se traduce en el pago del
desplazamiento en el que tiene que incurrir el trabajador para arribar hasta su
sitio de trabajo, pago que proceder exclusivamente en los das en que el
trabajador preste sus servicios o igualmente, puede consistir en el suministro del
servicio de transporte gratuito para sus trabajadores. Sobre la naturaleza jurdica
de este pago, la Corte Suprema de Justicia expres: HVLQFRQWURYHUWLEOHTXH
su naturaleza jurdica no es, precisamente, la retribucin de servicios, sino,
evidentemente, un medio de transporte en dinero en servicio que se le da al
trabajadoUSDUDTXHGHVHPSHxHFDEDOPHQWHVXVIXQFLRQHV FXDQGRHODUWtFXOR
7 de la Ley 1 de 1963 lo ordena incorporar al salario para efecto de liquidar
prestaciones sociales lo que est es consagrando una ficcin para efectos
precisos y determinados. No se modifica, as, el carcter extrasalarial del auxilio
de transporte pues, por el contrario, lo confirma. Como excepcin que es, tiene
que interpretrsele restrictivamente pues es slo un privilegio que debe ceirse a
VXVSURSLRVFDVRV, en consecuencia, segn lo sealado por la jurisprudencia, el
auxilio de transporte posee una naturaleza extrasalarial an cuando legalmente
se encuentre incorporado al salario.

Sin embargo, es claro que el pago del auxilio de transporte no procede de manera
objetiva para los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mnimo, si se
tiene en cuenta que para su pago se habr de tener en cuenta las especiales
necesidades del trabajador, esto implica, segn la jurisprudencia, que no hay lugar al
auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el
mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a ste no le implica ningn costo ni mayor
esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no estn obligados a trasladarse a
una determinada sede patrRQDOSDUDFXPSOLUFDEDOPHQWHVXVIXQFLRQHVFinalmente, es
necesario precisar que el auxilio de transporte, por expresa disposicin legal no se
incluye dentro de la base salarial para liquidar los aportes al sistema de seguridad social
e igualmente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley 344 de 1996,
tampoco hace parte del salario base de liquidacin de aportes parafiscales.

Calzado y vestido de labor: Esta prestacin social se encuentra establecida en


los artculos 230 a 235 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y ha sido reglamentada
por la Ley 3 de 1969, Decreto 686 del 1970, Ley 20 de 1982, Ley 11 de 1984 y
Decreto Reglamentario 982 de 1984, traducida en la entrega, por parte del
empleador y en forma gratuita, de un par de zapatos y un vestido de labor,
apropiados para la naturaleza del cargo desempeado y el clima de la regin en
la que se presta el servicio, ante lo cual ha manifestado la Corte Constitucional:
6H HQWLHQGH TXH HQ HO FXPSOLPLHQWR GH HVWD REOLJDFLyQ HO HPSOHDGRU GHEH
respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no slo le
permitan desarrollar en forma idnea su labor, sino que no pongan en ridculo su
imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser
adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que ste
VHGHVDUUROOD
Esta prestacin exige dos condiciones por parte de los sujetos integrantes de la relacin
laboral, por parte del trabajador, que devengue hasta dos salarios mnimos legales
mensuales vigentes y que haya cumplido ms de tres (3) meses al servicio del
empleador y por parte del empleador se impone la obligacin de este suministro para
aquellos que habitualmente ocupen uno (1) o ms trabajadores permanentes. Sobre la
entrega del calzado y vestido de labor la ley ha sido clara en sealar que stas deben
entregarse cada cuatro meses, fijando como das precisos el 30 de abril, 31 de agosto y
20 de diciembre.
Es clara la ley en sealar que el trabajador queda obligado a destinar el calzado y
vestido de labor a su uso en las labores contratadas y en el caso de no cumplir con tal
obligacin, la consecuencia legal ser la exoneracin del empleador de hacer el
suministro para el perodo siguiente, lo cual, de ninguna manera implica que se exonere
al empleador durante toda la relacin laboral de efectuar dicha entrega y a quien se le
impone la carga de informar al Inspector de Trabajo de la jurisdiccin sobre tales
hechos. La finalidad de esta prestacin social es mltiple, pues por un lado, trata de
IDFLOLWDU   OD PHMRU SUHVHQWDFLyQ GH ORV WUDEDMDGRUHV GHVGH HO SXQWR GH YLVWD VRFLDO
impedir, en cierta proporcin el desgaste de su propio vestuario, que para ellos no es de
IiFLOUHHPSOD]Rde otro lado, LPSOLFDXQIDFWRUGHPD\RUFDSDFLGDGDGTXLVLWLYDGH
salario, pues impide su disminucin en la adquisicin de elementos que son necesarios
para prestar servicios a otro; prevenir, especialmente con el calzado, cierto tipo de
DFFLGHQWHV \ HO FRQWDJLR GH DOJXQDV HQIHUPHGDGHV Las finalidades antes descritas
explican la prohibicin legal existente en el sentido de compensar en dinero el calzado y
vestido de labor, posibilidad permitida solamente al finalizar el contrato de trabajo, a

este respecto la jurisprudencia ha sealado: $VtSRUODQDWXUDOH]DGHHVWDSUHVWDFLyQ


es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el
trabajador decida no utilizar la dotacin entregada, caso en el cual, el empleador se
exime, en el perodo siguiente, de entregar vestido y calzado, tal como lo precepta el
artculo 233, sin que por ello se entienda que est incumpliendo con la obligacin.
Finalmente, es necesario aclarar que la prohibicin que consagra la norma acusada rige
slo durante la vigencia de la relacin laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador
podr solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante
la vigencia de su contrato, el empleador no cumpli con ella. En este caso, la prestacin
incumplida, se pagar en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no
SXHGHUHQXQFLDU $GHPiVVHUtDLOyJLFRTXHXQDYH]ILQDOL]DGDODUHODFLyQODERUDOVH
condenara al trabajadoUDUHFLELUXQYHVWLGRGHODERUTXHQRUHTXLHUH  
Finalmente, consideramos importante sealar que teniendo en cuenta la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, es claro que el incumplimiento en el suministro de
calzado y vestido genera indemnizacin de perjuicios pero no indemnizacin moratoria,
la Corte lo ha expresado en los siguientes trminos: 6HREVHUYDTXHHOLQFXPSOLPLHQWR
de la obligacin de suministros de calzado y vestido de labor dada su finalidad, no
genera la indemnizacin moratoria, de manera que es improcedente que se imponga en
HVWH FDVR DXQTXH KD\D SHUPDQHFLGR OD FRQGHQD TXH OD UHFRQRFLy HQ GLQHUR  HO
empleador incumplido deber la pertinente indemnizacin de perjuicios, la cual como no
se halla legalmente tarifada ha de establecer el juez en cada caso y es claro que puede
incluir el monto en dinero de la dotacin, as como cualquier otro tipo de perjuicios que
se llegare a demostrar. En suma, el suministro de calzado y de vestido de labor como
obligacin laboral en especie no se debe a la terminacin del contrato de trabajo, de
forma que su incumplimiento no puede generar la indemnizacin por falta de pago
prevista por el artculo 65 del Cdigo Sustantivo de Trabajo en tanto este derecho
supone que el fenecimiento del nexo no se paguen los salarios y prestaciones debidos.
En cambio, la insatisfaccin de las dotaciones ocasiona la indemnizacin ordinaria de
perjuicios, cuyo monto por su propia ndole tampoco puede dar lugar a la sancin
moratoria en caso de retardarse su pago uQDYH]FXOPLQDGRHOYtQFXORODERUDO

Prima de servicios: Se define como el pago efectuado por el empleador,


entregado como participacin en las utilidades de la empresa, es por tanto, una
prestacin sustitutiva, su origen se encuentra en los decretos 2474 de 1948 y
3871 de 1949, el primero de los cuales estableci la participacin de los
trabajadores en las utilidades de las empresas, y el segundo, la prima de
beneficio para ciertos trabajadores que no quedaron amparados en el decreto

anterior, en razn a su ineficacia social, fueron derogados y su contenido


reemplazado por la prestacin estudiada. Al respecto de sta, es importante
sealar que corresponde al valor de un mes de salario por cada ao de servicios,
pagadera en quincenas, la primera, el ltimo da de junio y la segunda, en los
primeros veinte (20) das de diciembre, debindose tomar como salario base
para su liquidacin, el salario promedio devengado por el trabajador, en tal
sentido la Corte Suprema de Justicia seal: 'HVSXpVGHLQWHQVDVGiscusiones
doctrinarias en torno a si para la liquidacin de la prima debe tomarse el salario
fijo o el promedio, no cabe duda de que es este ltimo el que juega en la
liquidacin. Pero es obvio que para ello deba tomarse el salario promedio del
respectivo perodo semestral o del lapso mayor a tres meses, conforme a las
YRFHV GHO DUWtFXOR  PDV QR HO GH RWURV SHUtRGRV DQWHULRUHVEl pago de la
prima de servicios comprende a todas las empresas de carcter permanente,
definidas estas por el artculo 291 como aquellas que tienen por finalidad
desarrollar actividades estables o de larga duracin, cuando menos por un
tiempo no inferior a un ao, de lo cual se desprende que las actividades
meramente transitorias u ocasionales y las actividades domsticas se encuentran
excluidas de este pago.
Tienen derecho al pago de esta prima entonces, todos y cada uno de los trabajadores
sin importar el tipo de contrato y el tiempo laborado para la empresa, en tal sentido lo
expresa la jurisprudencia de la Corte Constitucional al sealar:  VLODQDWXUDOH]DGHOD
prima de servicios es la de una prestacin que tiene como finalidad que el trabajador
participe en las utilidades de la empresa (CST, art. 306 2), no resulta razonable ni
proporcionado que en los contratos de trabajo a trmino indefinido o a trmino igual o
superior a un ao, se condicione el pago de esta prestacin a que el trabajador haya
laborado por un periodo fijado por el legislador a su arbitrio. El artculo 53 de la
Constitucin Poltica consagr como derecho del trabajador que su remuneracin sea
proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y desde esta ptica, se desconoce el
derecho a la igualdad de quienes en una situacin fctica especfica hayan sido
vinculados por ejemplo, mediante un contrato de trabajo a trmino indefinido en
diferentes fechas y a pesar de haber prestado su servicio en la empresa, uno de ellos
se vea excluido a disfrutar de la prima de servicios. La prima de servicios encuentra su
fundamento y causa en el servicio prestado. Se permite as que todos los trabajadores,
independientemente de la clase de contrato que se haya utilizado para su vinculacin a
la empresa de carcter permanente, tengan derecho a dicha prestacin patronal
HVSHFLDO

Finalmente, es necesario sealar que en aplicacin de lo sealado en el artculo 307 del


Cdigo Sustantivo de Trabajo, la prima no constituye salario, ni podr computarse en
ningn caso como factor del salario, a este respecto solo nos resta exponer los
sealamientos de la Corte Suprema de Justicia: /D FLUFXQVWDQFLD LQQHJDEOH GH TXH
nuestro estatuto laboral tambin como prenda dentro del ttulo que regula las
prestaciones sociales los beneficios correspondientes a la prima de servicios y la
dotacin de calzado y vestido de labor de los cuales podra decirse que no cubren
riesgos no alcanza a invalidar la argumentacin que se viene exponiendo. En efecto,
la referida prima de servicios, bajo la reglamentacin anterior a la Ley 50 de 1990,
sustituy la participacin de utilidades y la prima de beneficios que estableca la
legislacin anterior (art. 306-2, C. S. del T.), que evidentemente tenan carcter salarial
(art. 127 ibdem), razn por la cual tuvo que disponerse, para guardar armona con el
artculo 128 que no era salario y que no se computara como salario en ningn caso
DUW 
Escuelas y especializacin: El artculo 285 del Cdigo Sustantivo de Trabajo
establece una prestacin adicional, dirigida a las empresas de capital superior a
ochocientos mil pesos ($800.000), las cuales estn obligadas a establecer y
sostener las siguientes prestaciones relacionadas con la educacin del
trabajador o de sus hijos:
-

Establecimiento de escuelas primarias para los hijos de sus trabajadores, en los


casos en que el lugar de trabajo estn situados a ms de dos kilmetros de las
poblaciones en donde funcionen las escuelas oficiales y siempre que en dichos
sitios haya al menos veinte (20) de esos nios en edad escolar,

Pago permanente de estudios de especializacin tcnica relacionados con su


actividad caracterstica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a sus
trabajadores o a los hijos de stos, en una proporcin de uno por cada quinientos
trabajadores o fraccin superior a doscientos cincuenta.

Establecimiento y sostenimiento de una escuela de alfabetizacin por cada


cuarenta (40) nios, hijos de sus trabajadores.

Finalmente y con el nimo de concluir el listado de las prestaciones legales, es


importante sealar que las prestaciones referentes a accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, sealadas en los artculos 199 a 226, los cuales hacen
referencia tanto a prestaciones econmicas como asistenciales, fueron asumidas, a
partir de la vigencia de la ley 100 de 1993 por el Sistema de Seguridad Social en
Riesgos Profesionales.

Referente al auxilio por enfermedad no profesional, el cual proceda en caso de


incapacidad comprobada del trabajador para desempear sus labores, ocasionada por
enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho al pago de un auxilio monetario
hasta por ciento ochenta das (180) das que se pagaran sobre las dos terceras partes
de su salario durante noventa das y la mitad del salario por el tiempo restante, adems
de la asistencia farmacutica, quirrgica y hospitalaria hasta por seis meses y por
concepto de prestaciones especiales; esta prestacin a partir de la Ley 100 de 1993
qued en cabeza del Sistema de Seguridad Social en Salud, el cual, conforme a lo
sealado en la Resolucin 2266 de 1998, equivaldr a las dos terceras partes del
salario base de cotizacin y es un subsidio que se podr reconocer hasta por el trmino
de ciento ochenta das y a partir del cuarto da de incapacidad.
$OUHVSHFWRGHOSDJRGHORVOODPDGRVJDVWRVGHHQWLHUURGHOWUDEDMDGRUHVWDEOHFLGRVHQ
el artculo 247 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y consistente en un pago de una suma
equivalente al salario del ltimo mes, es importante sealar que con la vigencia de la
Ley 100 de 1993, dichos pagos fueron asumidos por el Sistema General de Pensiones.
Finalmente, al respecto de las prestaciones asistenciales referentes a pensin de
jubilacin, auxilio por enfermedad no profesional e invalidez y seguro de vida colectivo,
fueron asumidos por el Sistema General de Pensiones y Sistema de Seguridad Social
en Salud respectivamente.

AUXILIO DE CESANTIA

ARTICULO 249. REGLA GENERAL.: Todo empleador esta obligado a pagar a sus
trabajadores, y a las dems personas que se indican en este Captulo, al terminar el
contrato de trabajo, como auxilio de cesanta, un mes de salario por cada ao de
servicios y proporcionalmente por fraccin de ao.
Esta prestacin esta a cargo de todo empleador.
([LVWHQWUHVVLVWHPDVGHOLTXLGDFLyQGLIHUHQWH\H[FOX\HQWHVHQWUHVL
a) El sistema Tradicional. Se aplica a los trabajadores antiguos vinculados por
contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1991, siempre que no se acojan al
sistema de liquidacin anual;
b) El sistema de liquidacin anual y definitiva con destino a los fondos de cesantas.
Se aplica obligatoriamente a los trabajadores nuevos, vinculados por contrato de
trabajo a partir del 1 de enero de 1991, y a los antiguos que voluntariamente se
acojan a el y

c) (OVLVWHPDGHVDODULRLQWHJUDO169

9 Liquidacin de la cesanta
El salario base para liquidar esta prestacin, es el ultimo salario mensual devengado
por el trabajador, pero siempre y cuando este no haya tenido variacin en los tres
meses anteriores.
Si se trata de salarios variables, se debe tomar como base el promedio mensual de lo
devengado en el ltimo ao de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de
un ao.
En el sistema de liquidacin anual y definitiva con destino a los fondos, se deben
efectuar oportunamente las liquidaciones anuales definitivas de las cesantas a
consignar, pues se cuenta con una fecha limite para efectos de su consignacin, y que
se trata del 15 de febrero de cada ao.
Si el empleador consigna el dinero de las cesantas despus del 15 de febrero, la ley ha
previsto la aplicacin de una sancin al empleador, que consiste en un da de salario
por cada da de retardo.
Las sumas abonadas a los fondos de cesantas slo podrn ser retiradas por el
trabajador en los siguientes casos:
a) A la terminacin del contrato de trabajo;
b) En los eventos en que la legislacin vigente autoriza su liquidacin su liquidacin
y pago parcial para la financiacin de vivienda,
c) Para pagar los gastos de matrcula del trabajador, cnyuge, compaero(a)
permanente y sus hijos, por concepto de estudios de educacin superior, y los
empleadores y trabajadores del sector pblico o privado podrn solicitar el retiro
parcial de sus cesantas, de las entidades administradoras de fondos de
cesantas, para el pago de matriculas en instituciones y programas tcnico
conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que
impartan educacin para el trabajo y el desarrollo humano del empleado,
trabajador, su cnyuge, compaera o compaero permanente o sus
descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley.
d) Pago parcial de cesantas en el nuevo rgimen: la liquidacin parcial de la
cesanta del trabajador, con fines de vivienda, debe cumplir con el procedimiento
anteriormente descrito.170

169

Cartilla laboral.

9 Intereses sobre la cesanta


En atencin a la ley 52 de 1975, es obligacin del empleador que paga cesantas, la de
pagar un inters sobre las mismas equivalente al 12% anual, este porcentaje se paga
independientemente del sistema en el que se encuentre el trabajador.
9 Casos en los que se pagan los intereses sobre la cesanta:
a) Sobre la cesanta acumulada a 31 de diciembre de cada ao, durante la
vigencia del contrato de trabajo.
b) Sobre los saldos de cesanta que el trabajador tenga a su favor en la fecha de
terminacin del contrato;
c) En los casos de liquidacin y pago parcial de cesantas;
d) Sobre la cesanta acumulada en la fecha de acogerse al rgimen de salario
integral, y
e) (QHOFDVRGHORVWUDEDMDGRUHVTXHVHDFRMDQDOQXHYRUpJLPHQGHFHVDQWtDV171
Frmula para liquidar los intereses de las cesantas
El valor de los intereses se obtiene de multiplicar el saldo de la cesanta por la tasa de
inters del 12% anual. Si no ha laborado el ao completo, el saldo de la cesanta se
multiplica por el tiempo transcurrido en el respectivo ao hasta el 31 de diciembre y este
factor a su vez se multiplica por la tasa del 12% anual y se divide por 360.

Valor de la cesanta X das trabajados en el ao X 0.12


360


170

Cartilla laboral.

171

Cartilla laboral.

CAPITULO VI
INSTRUMENTOS PARA LA PROMOCION DEL TRABAJO
Segn informe del BID titulado 6HUYLFLRV GH ,QWHUPHGLDFLyQ /DERUDO 8Q DQiOLVLV SDUD
ORV SDtVHV GH $PpULFD /DWLQD \ HO &DULEH ORV VHUYLFLRV GH LQWHUPHGLDFLyQ ODERUDO VH
usan para mejorar la conexin existente entre la persona que busca empleo y la
vacante. Se destinan no solamente a colocar a esas personas ms rpidamente en
nuevos empleos, sino tambin a hacer un ajuste de mejor calidad al colocar al
trabajador ms idneo en el empleo correcto. Bien hecha, la intermediacin laboral
ayuda a reducir el desempleo a corto plazo, disminuir la rotacin en el empleo, bajar el
costo de las nuevas contrataciones, mejorar la productividad y el crecimiento de las
empresas yun asunto importantedisminuir la discriminacin en el empleo.es esta
la razn para incluir la intermediacin laboral como uno de los instrumentos para la
promocin del trabajo.
1. LA INTERMEDIACION LABORAL
Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes
de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus
necesidades, entendindose como oferentes de mano de obra las personas naturales
que estn en disposicin de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como
demanda de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades econmicas
para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas para el desempeo de
las mismas. 172
La intermediacin laboral en nuestro pas, se desarrolla a travs de las llamadas
agencias de colocacin de empleo, pblicas y privadas; empresas de servicios
temporales y cooperativas de trabajo asociado, figuras que se examinarn a
continuacin.

1.1 AGENCIAS DE COLOCACION O EMPLEO


Se entiende por Agencia de Colocacin o Empleo, las personas naturales o jurdicas
que ejercen actividades de intermediacin laboral (previa autorizacin del Ministerio de
la Proteccin Social).

172
Fuente: http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/NewsDetail.asp?ID=17744&IDCompany=3

1.1.1 Las bolsas de empleo segn la OIT


Mediante Convenio 88 de la OIT, relativo a los servicios de empleo y agencias
retribuidas de colocacin. Dicho Convenio fue ratificado el 31 de octubre de 1967.
1.1.2 Marco Legal de las Agencias de Colocacin o Empleo en Colombia

LEY 50 DE 1990. Por la cual se introducen reformas al Cdigo Sustantivo del


Trabajo y se dictan otras disposiciones.

Art. 95
La actividad de intermediacin de empleo podr ser gratuita u onerosa pero siempre
ser prestada en forma gratuita para el trabajador y solamente por las personas
naturales, jurdicas o entidades de derecho pblico autorizadas por el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social.
Art. 96
EI Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizar a las entidades privadas o
pblicas que desarrollen actividades de intermediacin laboral a fin de establecer un
Sistema Nacional de Intermediacin. Para tales efectos el Gobierno Nacional expedir
los reglamentos necesarios.

Decreto 3115 de 1997. Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de


intermediacin laboral.

En este decreto se disponen varias cuestiones importantes respecto de la actividad


GHVDUUROODGDSRUODVOODPDGDVEROVDVGHHPSOHRODVPiVUHOHYDQWHVVRQ

Para que dichas agencias puedan ejercer la actividad de intermediacin laboral,


deben contar con autorizacin expedida por el Ministerio de la Proteccin Social.

Las agencias de colocacin de empleo NO pueden cobrar al trabajador ningn tipo


de dinero por la bsqueda de empleo.

Solamente estn autorizadas a cobrar a los demandantes de mano de obra, es


decir a las personas naturales o jurdicas interesadas en la contratacin de
trabajadores, una comisin de hasta el 20% del salario bsico que el oferente

postulado devengar, pero solo en el caso de que ste sea aceptado por el
demandante.

Dicho cobro se efectuar por UNA SOLA vez.

Las bolsas de empleo que operen si autorizacin del Ministerio, pueden ser
sancionadas con multas de 5 a 100 salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

1.1.3 Registro de Agencias de Colocacin o Empleo Actualizado


Aqu en encontrar una lista de la agencias de colocacin de empleo en Colombia, que
cuentan con autorizacin para operar del Ministerio de la Proteccin Social
www.minproteccionsocial.gov.co/.../ESTADISTICAS%20DE%20EMPRESAS%20DE%20SE
RVICIOS%20TEM...

1.2 LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES


1.2. 1 Marco Legal en Colombia

Ley 50 de 1990

La regulacin de las EST se encuentra en la Ley 50 de 1990 a partir del artculo 71 y


hasta el 94.
Art. 71
Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestacin de servicios con
terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades,
mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la
empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de stas el carcter de
empleador.

Decreto 1530 de 1996. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de


1993 y el Decreto Ley 1295 de 1994.

ARTICULO 10. AFILIACION DE TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DE


SERVICIOS TEMPORALES.

Los trabajadores permanentes y en misin de las empresas de servicios temporales


debern ser afiliados por stas a una Administradora de Riesgos Profesionales.
PARAGRAFO. Igualmente debern ser afiliados los trabajadores a los Sistemas
General de Pensiones y Salud, a travs de las Empresas Promotoras de Salud y
Administradoras del Fondo de Pensiones que ellos elijan.
ARTICULO 14. REPORTE DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD
PROFESIONAL.
Para los efectos del computo del Indice de Lesiones Incapacitantes ILI, y la Evaluacin
del Programa de Salud Ocupacional, las empresas usuarias estn obligadas a reportar
a la ARP a la cual se encuentran afiliadas el nmero y la actividad de los trabajadores
en misin que sufran Accidentes de Trabajo o Enfermedad Profesional.

Decreto 3769 de 2004

Artculo 11-1. Para efecto de la determinacin de la cuota de aprendices de que trata


el artculo 33 de la Ley 789 de 2003, en las empresas de servicios temporales solo se
tendr en cuenta el nmero de trabajadores de planta, esto es, aquellos que se dedican
al suministro temporal de personal.
Los trabajadores en misin, por no desarrollar la actividad econmica propia de la
empresa de servicios temporales, no se tienen en cuenta para determinar la cuota de
aprendices.

Decreto 1300 de 2005

Por el cual se modifica la tarifa de retencin en la fuente a ttulo del impuesto sobre la
renta aplicable a los pagos o abonos en cuenta que se realicen a las empresas de
servicios temporales de empleo a que se refiere el inciso primero del artculo 2 del
Decreto 1626 de 2001.

Decreto 4369 de 2006

Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios


Temporales y se dictan otras disposiciones.

Artculo 2. Definicin de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios


7HPSRUDOHV  (67 HV DTXHOOD TXH FRQWUDWD OD SUHVWDFLyQ GH VHUYLFLRV FRQ WHUFeros
beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades,
mediante la labor desarrollada por personas
naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual
tiene con respecto de estas el carcter de empleador.

Decreto 1466 de 2007

Por el cual se crea la Comisin Intersectorial para Promover la Formalizacin del


Trabajo Decente en el Sector Pblico y se dictan otras disposiciones.
Artculo 1. Objeto. Crase la Comisin Intersectorial para Promover la Formalizacin
del Trabajo Decente en el Sector Pblico, especialmente en relacin con la contratacin
de personal a travs de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo
asociado, con el fin de hacer recomendaciones al Gobierno Nacional en estos aspectos
y realizar el seguimiento de su implementacin.
1.2.2 Amparo Jurisprudencial

Sentencia T-1058/07

CONTRATOS LABORALES EN EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALESRegulacin legal.


Asimismo, en sentencia T-550 de 2006, la Corte record la normatividad que rige las
empresas de servicios temporales y las caractersticas propias de este tipo de relacin
laboral. Al respecto se dijo:
>'@HFRQIRUPLGDGDOD/H\GHODVHPSUHVDVGHVHUYLFLRVWHPSRUDOHVVRQ
personas jurdicas conformadas como sociedades comerciales, cuya objeto social es
HQJDQFKDU \ UHPLWLU SHUVRQDO TXH UHTXLHUDQ RWUDV SHUVRQDV QDWXUDOHV R MXUtGLFDV SDUD
los siguientes efectos: a) Desempear labores ocasionales, accidentales o transitorias,
esto es aquellas cuya duracin no exceda de un mes y se requieran para cubrir
necesidades ajenas a la actividad normal del solicitante de los servicios; b) Reemplazar
personal en vacaciones, en incapacidad, en licencia ordinaria y en licencia de
maternidad; c) Atender el incremento de la produccin, las ventas o transporte; d)
5HFROHFWDU FRVHFKDV \ H  3UHVWDU VHUYLFLRV HQ JHQHUDO[27]. Por su parte, de
conformidad con la misma Ley se denominDQ XVXDULRV ODV SHUVRQDV QDWXUDOHV R
jurdicas que contratan con las empresas de servicios temporales, a travs de un

contrato mercantil escrito, regulado por el artculo 81 de la Ley 50 de 1990. En virtud de


este contrato, las empresas de servicios temporales, a cambio de una remuneracin
determinada, se comprometen a remitir el personal requerido por el usuario, para lo cual
han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la modalidad contractual
laboral que se acomode a la necesidad del servicio y duracin de la misin.
(ODUWtFXORGHOD/H\FLWDGDGHILQHORVWUDEDMDGRUHVHQPLVLyQFRPRDTXHOORVTXH
la empresa de servicios temporales enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir
ODWDUHDRVHUYLFLRFRQWUDWDGRSRUpVWRV[28] En principio, la labor o servicio que deben
prestar estos trabajadores tiene un lmite, sea en el tiempo, o al culminarse una
actividad determinada. La relacin laboral entre el trabajador y la empresa de servicios
temporales subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se
haya finalizado la obra para la cual fue contratado. En todo caso, la Ley dispone que
esta clase de relacin laboral no puede exceder de un ao (Ley 50 de 1990, artculo
77[29] y Decreto Reglamentario 24 de 1998, artculo 13), restriccin legal que tiene su
fundamento en la proteccin al trabajador respecto a su estabilidad laboral, ya que este
tipo de contrato de trabajo temporal no tiene como finalidad garantizar la permanencia
QLHVWDELOLGDGGHOHPSOHDGR

Sentencia T-238/2008

5.2.1. La Ley 50 de 1990 en sus artculos 71 a 94, consagr la posibilidad de que las
Empresas de Servicios Temporales contraten con terceros denominados usuarios, - a
travs de contratos de carcter comercial[6] -, la prestacin de servicios laborales
realizados por personas naturales vinculadas a las empresas temporales, segn lo
especificado en la ley.
La legislacin pertinente define como usuario, a WRGD SHUVRQD QDWXUDO R MXUtGLFD TXH
contrate los servicios de las empresas de servicios temporales[7]. A su vez, las
personas naturales que desarrollan temporalmente sus labores en las empresas
beneficiarias, se denominan trabajadores en misin[8] y resultan ser empleados
cobijados por las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo y de la Ley 50 de 1990 - en
lo pertinente-, cuyo empleador, por determinacin de la ley, es la Empresa de Servicios
Temporales a la que pertenecen[9].
No obstante, dado que este tipo de trabajadores realiza labores en las empresas
beneficiarias y acta bajo su direccin y control, la jurisprudencia laboral ha reconocido
TXHHOXVXDULRGHOVHUYLFLRWLHQHFODUDPHQWHuna potestad de subordinacin frente a los
trabajadores en misin, de manera que, est facultado para exigirles el cumplimiento de
rdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero sta facultad la ejercita
no por derecho propio sino en virtud de delegacin o representacin de la EST, pues el
personal enviado, depende exclusivamente de ella[10].

5.2.2. Ahora bien, para evitar que las Empresas de Servicios Temporales desconozcan
los derechos ciertos de los trabajadores, la Ley 50 de 1990 se ocup de regular algunas
limitaciones legales en el ejercicio de este tipo de relaciones laborales. Por ejemplo, se
especific qu trabajos podan ser contratados o no bajo esa figura (artculo 77) y se
determin la prohibicin de prorrogar contratos por ms de seis meses adicionales con
empresas usuarias que requieran trabajadores temporales para atender incrementos en
la produccin, el transporte, ventas o perodos estacionales de cosechas (numeral 3,
artculo 77), entre otras[11].
En lo concerniente a las limitaciones fijadas en el artculo 77 de la Ley 50 de 1990 para
la contratacin de empresas de servicios temporales, se especific que las usuarias
slo podrn incorporar este tipo de trabajadores, (a) cuando se trate de labores
ocasionales, accidentales o transitorias a las que se refiere el artculo 6 del CST[12];
(b) cuando se requiera para reemplazar personal de vacaciones, en uso de licencia, en
incapacidad por enfermedad, o maternidad, o (c) para atender incrementos de
produccin, transporte, productos, cosechas, etc., por un trmino de 6 meses
prorrogables hasta por otros seis meses ms (Art. 77 Ley 50 de 1990).
Sobre este ltimo punto, la sentencia C-330 de 1995 (M.P. Jorge Arango Meja) que
estudi el artculo 77 de la Ley 50 de 1990, precis que la finalidad de los lmites
establecidos en la ley, era la de proteger la garanta de estabilidad de los trabajadores
permanentes, a fin de evitar un eventual abuso de las empresas usuarias en la
contratacin temporal, conjurando as el posible desplazamiento de trabajadores
permanentes[13] de las empresas usuarias.
A su vez, el Decreto 4369 de 2006, - que reglament la Ley 50 de 1990 en estas
materias -, consagr en su artculo 6, un pargrafo relacionado con el lmite previsto en
el inciso tercero del artculo 77 de la Ley 50 de 1990 sobre la prohibicin de continuar
con el contrato temporal una vez se ha superado el plazo de seis (6) meses ms la
prrroga, explicando que esa prohibicin se mantiene, an si la causa originaria del
servicio subsiste para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podr
prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente
de servicios temporales, para la prestacin del servicio. En tales casos, si la necesidad
del usuario de trabajadores en misin se extiende en el tiempo, se debe evidentemente
acudir a otra forma de contratacin laboral distinta a la que se cumple a travs de las
empresas de servicios temporales[14].
En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al considerar que
existe solidaridad laboral como sancin entre la Empresa de Servicios Temporales y la
empresa usuaria, en aquellos casos en que se da XQD FRQWUDWDFLyQ IUDXGXOHQWD > D @
por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculacin de trabajadores
en misin por los artculos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24
de 1998, o [(b)] tambin cuando se presenta desconocimiento en el plazo mximo

permitido en estos preceptos, caso en el cul slo se puede catalogar a la empresa de


servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que
oculta su calidad en los trminos de el artculo 35-2 del C.S.T., lo que determina
necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero
HPSOHDGRU[15].
De estas referencias legales y jurisprudenciales se concluye, que los contratos con las
empresas de servicios temporales deben ser de carcter eminentemente temporal, para
que con ellos no se desconozcan derechos prestacionales de trabajadores cuyos
servicios son requeridos de forma permanente[16].

Sentencia T-367/08

Contratos laborales en las empresas de servicios temporales. Anlisis de la


causal de despido con justa causa consagrada en el numeral 15 del artculo 7 del
Decreto 2351 de 1965. Reiteracin de jurisprudencia. Aplicacin al caso concreto.
Las empresas de servicios temporales se han definido como aquellas que contratan la
prestacin de servicios con terceros beneficiarios, denominados usuarios, para
colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor
desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de
servicios temporales, la cual adquiere respecto de la persona natural el carcter de
empleador.[20]
De acuerdo con lo anterior, la relacin laboral entre el trabajador y la empresa de
servicios temporales subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del
trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado. Sin embargo, es
claro que de acuerdo con la ley, ese tipo de relacin laboral no puede exceder de un
ao, para as evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales en la
prctica se conviertan en permanentes y se desconozcan los derechos prestacionales
de los trabajadores. En el evento de que la necesidad del usuario por el servicio de los
trabajadores en misin sea permanente, debe acudirse a otra forma de contratacin,
distinta a la que se cumple a travs de las empresas de servicios temporales.[21]
Ahora bien, de manera especfica, la Corte ha enfatizado respecto a este tipo de
contratos y de forma concreta en relacin a los contratos con empresas temporales:
 respecto de los contratos individuales de trabajo por el tiempo que dure la
realizacin de la obra o por la naturaleza de la labor contratada, los cuales son suscritos
generalmente con empresas de servicios temporales, debe advertirse que, en principio,
la labor o servicio que deben prestar estos trabajadores tiene un lmite, sea en el tiempo
o al culminarse una actividad determinada, de tal suerte que la relacin de trabajo
subsiste mientras el usuario requiera los servicios del trabajador o se haya finalizado la
obra para la cual fue contratado DUW\VV/H\GH [22]

Del mismo modo, en sentencia T-889 de 2005[23] se hizo referencia a la proteccin


especial que debe brindar el Estado a los trabajadores vinculados mediante contrato de
servicios temporales, a fin de garantizar la estabilidad y justicia que debe existir en las
relaciones laborales propias de ste tipo de contratacin. En este sentido se seal:
(O WHPD GH OD YLQFXODFLyQ ODERUDO HQ ODV HPSUHVDV TXH SUHVWDQ VHUYLFLRV WHPSRUDOHV
que es el caso de quien demanda, ha ocupado tambin la atencin de la jurisprudencia
de esta Corporacin, de acuerdo con la cual, cualquiera que sea el tipo de contrato que
da origen a la relacin laboral, incluida la modalidad de contrato de servicios
temporales, exige del Estado una proteccin especial que incluye no slo la adopcin
de polticas macroeconmicas que promuevan la generacin de oportunidades de
trabajo, sino tambin la creacin de condiciones normativas que garanticen de manera
efectiva la estabilidad y la justicia que debe existir en las relaciones entre patronos y
empleados[24].
En efecto, con el fin de establecer un marco legal adecuado para las empresas de
servicios temporales y proteger debidamente los derechos de los trabajadores, fue
expedida la Ley 50 de 1990, que estableci reglas para la constitucin y funcionamiento
de empresas de servicios temporales y garantas para los trabajadores vinculadas a
ellas.[25] Aun cuando las empresas de servicios temporales existen desde 1952 y su
marco legal es anterior a la Constitucin de 1991, la Corte Constitucional ha declarado
en varias sentencias la constitucionalidad de algunas de las disposiciones contenidas
en esa regulacin.[26] La finalidad de estas normas es la de proteger a los trabajadores
de los posibles irregularidades de las empresas que con el fin de reducir sus costos
laborales acudan a trabajadores temporales.[27]
De otro lado y haciendo relacin a la terminacin de los contratos laborales, el artculo
7 del Decreto 2351 de 1965 agrupa una serie de causales que, de manera legtima,
puede alegar el empleador para dar por terminada la relacin laboral que sostiene con
el trabajador. Dichas causales, en trminos generales, han sido dispuestas con el
objetivo de asegurar que la labor del empleado se desarrolle dentro de parmetros que
garantizan una eficaz prestacin del servicio, un ambiente de respeto laboral y
confiabilidad respecto de las condiciones personales y profesionales del trabajador. Sin
embargo, como ya lo ha indicado esta Corporacin,[28] el empleador no puede recurrir
a esta facultad de manera arbitraria, pues resulta forzoso garantizar en estos casos el
derecho de defensa del trabajador e, igualmente, se impone el agotamiento de un
proceso que se adecue al tipo de infraccin y, especialmente, a la obligacin de
respeto del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artculo 29 del
texto constitucional.
De manera especfica y atendiendo el caso que nos ocupa, el numeral 15 de la
mencionada disposicin establece la siguiente causal como justa causa de despido por
SDUWH GHOHPSOHDGRU 15) La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no

tenga carcter de profesional, as como cualquiera otra enfermedad o lesin que lo


incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta
das. // El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho
lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y
convencionales derivadas de la enfermedad. // En los casos de los numerales 9 a 15 de
este artculo, para la terminacin del contrato, el patrono deber dar aviso al trabajador
FRQDQWLFLSDFLyQQRPHQRUGHTXLQFH  GtDV
Esta causal de despido fue sometida a examen de constitucionalidad por esta
Corporacin en sentencia C-079 de 1996, fallo en el cual se encontr ajustada al texto
constitucional esta norma pues consider esta Corte que el fin al cual se encontraba
orientada encontraba pleno asidero en las disposiciones que componen la Constitucin,
pues busca garantizar, en el caso especfico de las enfermedades contagiosas, el
inters general y el mantenimiento del estado de salud de los trabajadores que laboran
al servicio del empleador de la misma empresa.
Al respecto, record la Corte que en los eventos de incapacidad temporal que no
supera los 180 das, sobre el empleador recae la obligacin de reinstalar al trabajador
en el cargo que desempeaba, deber que no tiene matiz alguno en los casos de
incapacidad permanente parcial, en los cuales no se ha logrado una total recuperacin
de la salud del trabajador. En tales eventos, el empleador est igualmente obligado a
reintegrar al trabajador en el cargo que vena desempeando, de ser posible de
acuerdo al tipo y grado de incapacidad, o a proveer otro cargo de acuerdo a las
exigencias que ya fueron sealadas (artculo 16 del Decreto 2351 de 1965).[29]
Del mismo modo, en la mencionada providencia la Corte seal que la consagracin de
esta causal no es ms que el establecimiento de una garanta de estabilidad relativa
que beneficia al trabajador, por lo que no puede entenderse como una prerrogativa a
favor del empleador que lesiona los intereses de aquel, sino que al contrario es una
medida de proteccin que, al mismo tiempo, ampara la posicin del empleador, quien
QR SXHGH VHUVRPHWLGR D derivar perjuicio injustificado como consecuencia de la falta
de prestacin personal del servicio
1.3COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
Las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones sin nimo
de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas
naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la
cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de
actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fi n de producir en comn
bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus
asociados y de la comunidad en general.

Tienen como principales caractersticas las siguientes:


3HUVRQDVMXUtGLFDVFRQVWLWXLGDVFRQXQPtQLPRGHyDVRFLDGRVVHJ~QVHDQ
PCTA o CTA.
/D$VRFLDFLyQGHVXVPLHPEURVGHEHVHUOLEUH\YROXQWDULD
&RQVWLWXLGDVSRUDVRFLDGRVTXLHQHVSUHYLDPHQWHRGHQWURGHORVWUHV  PHVHV
siguientes a la asociacin, hayan recibido un curso bsico de economa solidaria,
con nfasis en trabajo asociado de veinte (20) horas.
*HVWRUHV\FRQDXWRQRPtDHPSUHVDULDO
$SRUWDQWHVHFRQyPLFRV SXHGHGHGXFLUVHGHODVFRPSHQVDFLRQHV 
$SRUWDQWHVGHVXFDSDFLGDGGe trabajo.
3URGXFHQELHQHVHMHFXWDQREUDVRSUHVWDQVHUYLFLRVDORVDVRFLDGRVRDOD
comunidad en general.
6RQVROLGDULDVHQODFRPSHQVDFLyQRUHWULEXFLyQ
(VWiQUHJLGDVSRUHOSULQFLSLRGHODLJXDOGDGGHORVDVRFLDGRV
1RWLHQHQiQLPRGHOXFUo.
6XRUJDQL]DFLyQHVGHPRFUiWLFD
7LHQHQDXWRQRPtDHPSUHVDULDO
Tienen como Objeto Social generar y mantener trabajo para los asociados de manera
autogestionaria, con autonoma, autodeterminacin y autogobierno. En sus estatutos se
debe precisar la actividad socioeconmica que desarrollarn.
El Gobierno Nacional considera que para los grupos necesitados existe una opcin de
produccin en la economa solidaria, siendo ella un sector de vital importancia en la
generacin de oportunidades laborales. Al Sector de la Economa Solidaria, pertenecen
las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado que se conforman por un
nmero determinado de asociados, caracterizndose por la produccin de bienes,
ejecucin de obras y prestacin de servicios.

Los asociados son trabajadores no asalariados, por esto no existen relaciones


laborales, pero s reciben compensacin por la labor que aporten al proceso productivo.
Estas empresas se caracterizan por no tener nimo de lucro.
Las cooperativas de trabajo asociado se apoyan en dos principios: el de identidad y el
de participacin.
En las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, el trabajo se rige por
estatutos y regmenes adoptados por los propios asociados, quienes laboran en ellas y
se caracterizan por aportar fuerza laboral y capital, siendo copropietarios, cogestores y
benefi ciarios directos de la gestin econmica y social.
Acceso al texto completo:
http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/library/documents/DocNewsNo1686
7DocumentNo6562.PDF
1.3.1 MARCO LEGAL EN COLOMBIA

LEY 79 DE 1988: Por la cual se actualiza la Legislacin Cooperativa.

DECRETO 3081 DE 1990. Por el cual se establece el lmite en que puede


reajustarse los aportes sociales que efecten los asociados en las cooperativas,
precooperativas, empresas de servicios en las formas de administraciones
publicas cooperativas y en fondos de empleados.

DECRETO 4588 DE 2006. Por el cual se reglamenta la organizacin y


funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.

Artculo 3. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo


Asociado. Son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de
la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras,
contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su
capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o
intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios
para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
1.3.2 Marco Jurisprudencial

Sentencia T- 471 de 2008

El Decreto 4588 de 2006173, expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar la


organizacin y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo
solidario, prohbe a stas entidades actuar como empresas de intermediacin laboral,
disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a
usuarios o a terceros beneficiarios, remitir a sus asociados con el fin de que estos
atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio y,
en general, permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de
subordinacin o dependencia con terceros contratantes artculo 17-.
En desarrollo del artculo 4 de la Ley 79 de 1988, el Decreto al que se hace mencin
seala que las cooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin nimo de lucro,
pertenecientes al sector solidario de la economa, que agremian personas naturales, en
calidad de gestoras y aportantes directas de recursos y trabajo, para el desarrollo de
actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir bienes,
ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de
la comunidad en general174
Seala el artculo 5 del Decreto 4588 de 2006, en armona con el Capitulo VII de la Ley
79 de 1988, que las Cooperativas de Trabajo Asociado cuya actividad sea la prestacin
de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia, seguridad privada y
educacin, debern especializarse en la actividad, adecuar sus estatutos y registrarse
en la superintendencia o entidad que regula la actividad.
Sentencia T - 780 de 2008
La Corte en este caso orden a la empresa beneficiaria del servicio de un trabajador
cooperado y a la precooperativa, a reintegrar a la persona, a la cual le fue suspendido
su contrato de asociacin, encontrndose en incapacidad por un accidente de trabajo.


174

La Declaracin Sobre Identidad Cooperativa formulada por la Alianza Cooperativa Internacional, en su congreso
de Manchester, celebrado en septiembre de 1995 i) incluye una definicin     
autnoma de personas que se unen voluntariamente para satisfacer sus comunes necesidades y aspiraciones
econmicas, sociales y culturales por medio de una empresa de propiedad conjunta, democrticamente
-, ii) relaciona los valores que orientan el movimiento cooperativo -igualdad, equidad y solidaridad,
honestidad, apertura, responsabilidad social y preocupacin por los dems- y iii) establece un conjunto de
principios -asociacin voluntaria y abierta; el control democrtico por los asociados; la participacin econmica de
los asociados; la autonoma e independencia; la educacin, capacitacin e informacin; cooperacin entre
cooperativas y preocupacin por la comunidad. Los primeros tres principios se refieren bsicamente a la dinmica
interna tpica de cualquier cooperativa; los ltimos cuatro afectan tanto el funcionamiento interno como las
relaciones externas de las cooperativas. En igual sentido la Recomendacin 193 de 2002 de la OIT sobre la
Promocin de las Cooperativas.

Lo anterior, se dio, entre otras razones, al reiterarse por la Corte la estabilidad reforzada
de las personas en incapacidad, por la condicin especial de debilidad manifiesta que
se genera respecto de su empleador. Adicionalmente, seal la Corte que la libertad
otorgada a las cooperativas y precooperativas de trabajo con respecto a la
determinacin de sus estatutos, no pueden bajo ninguna circunstancia desconocer las
normas del Sistema de Riesgos Profesionales que establecen la obligacin del
empleador de garantizar el reintegro laboral una vez la incapacidad finalice.
Sentencia T- 467 de 2010
El cooperativismo en la legislacin nacional encuentra su desarrollo en diversas
normas que establecen la conformacin de las cooperativas, las clases y
funcionamiento, dentro de estas se encuentran las cooperativas de trabajo asociado las
FXDOHV vinculan el trabajo personal de sus asociados para la produccin de bienes,
ejecucin de obras o la prestaciyQGHVHUYLFLRV
Estas cooperativas de trabajo asociado basan su aporte en el trabajo de quienes la
conforman, as lo ha estableci la Organizacin Internacional de las Cooperativas de
Produccin Industrial, Artesanal y de Servicios, en la Declaracin Mundial Sobre
Cooperativas de Trabajo Asociado[22], la cual establece que este modo cooperativo
busca crear nuevas relaciones de trabajo sustentadas en la dignidad y en la
sostenibilidad, sin que se presten para desviaciones o indebidas utilizaciones.
(Q OD PLVPD GLUHFFLyQ OD 2,7 HQ OD 5HFRPHQGDFLyQ  6REUH OD 3URPRFLyQ GH ODV
&RRSHUDWLYDVUHFRQRFHTXHHVWDVRSHUDQHQWRGRVORVVHFWRUHVGHODHFRQRPtD\por
tanto, en la recomendacin se aplica para todos sus efectos sin distincin del tipo o
forma de cooperativa. Asimismo en la determinacin de sus fines, establece en el
artculo 2, que HOWpUPLQR FRRSHUDWLYD GHVLJQD XQD DVRFLDFLyQ DXWyQRPD GH SHUVRQDV
unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones econmicas,
sociales y culturales en comn a travs de una empresa de propiedad conjunta, y de
JHVWLyQGHPRFUiWLFD
Con relacin al sustento que deben tener las cooperativas, se dijo que en el desarrollo y
fortalecimiento de estas deben primar los valores cooperativos de autoayuda,
responsabilidad personal, democracia, igualdad, equidad y solidaridad y una tica
fundada en la honestidad, transparencia, responsabilidad social e inters por los
dems.
En el precitado artculo 2, literal b) de la Recomendacin nmero 193, se expres que
ORVSULQFLSLRVFRRSHUDWLYRVHODERUDGRVSRUHOPRYLPLHQWRFRRSHUDWLYRLQWHUQDFLRQDOVRQ
los siguientes: adhesin voluntaria y abierta; gestin democrtica por parte de los
socios; participacin econmica de los socios; autonoma e independencia; educacin,
IRUPDFLyQHLQIRUPDFLyQFRRSHUDFLyQHQWUHFRRSHUDWLYDVHLQWHUpVSRUODFRPXQLGDG

Teniendo en cuenta la naturaleza de las cooperativas de trabajo asociado, sus


miembros tienen la facultad de expedir y aprobar unas reglas con relacin al manejo y
administracin, al reparto de excedentes, aspectos relativos al trabajo, la compensacin
y dems estipulaciones creadas con el fin de lograr los objetivos propios de cada
DVRFLDFLyQ TXH QR GHEH VHU RWUR TXH el de trabajar conjuntamente y as obtener los
ingresos necesarios para que los asociados y sus familias puedan llevar una vida
GLJQD[23] y al cual deben sujetarse quienes hagan parte de ella.
Con relacin a estas formas de organizacin, esta Corporacin ha realizado diversos
pronunciamientos relativos a las cooperativas de trabajo asociado, en las que ha dejado
claro cul es la funcin y los principios sobre los que debe realizarse esta actividad
asociativa, pero haciendo hincapi en que a pesar de estar regidas por los acuerdos
suscritos por sus miembros y fuera de la esfera de la jurisdiccin laboral, no por ello
pueden transgredirse derechos fundamentales. As, la sentencia C-211 de 2000
expres que la libertad de regulacin de estatutos o reglamentos no es absoluta, pues
debe garantizarse la proteccin de derechos fundamentales de quienes integran las
cooperativas de trabajo asociado.
/D IDFXOWDG TXH WLHQHQ ORV DVRFLDGRV GH WDOHV RUJDQL]DFLRQHV SDUD DXWRUUHJXODUVH QR
significa que el legislador no pueda reglamentar algunos asuntos relacionados con
ellas; lo que ocurre es que no puede injerir en su mbito estrictamente interno, pues ello
depende de la libre y autnoma decisin de los miembros que las conforman. Pero tal
libertad de regulacin no es absoluta pues dichos estatutos o reglamentos, como es
apenas obvio, no pueden limitar o desconocer los derechos de las personas en general
y de los trabajadores en forma especial, como tampoco contrariar los principios y
valores constitucionales, ya que en caso de infraccin tanto la cooperativa como sus
miembros debern responder ante las autoridades correspondientes, tal como lo
ordena el artculo 6 del estatuto superior. En consecuencia, como algunas de esas
regulaciones podran infringir la Constitucin y las leyes, corresponder a las
autoridades competentes analizar en cada caso particular y concreto si stas se ajustan
a sus preceptos y, en especial, si respetan o no los derechos fundamentales del
WUDEDMDGRU 6XEUD\DOD6DOD 
Las relaciones desarrolladas dentro de una cooperativa de trabajo asociado, no estn
en el marco de las relaciones de trabajo subordinado, por cuanto se entiende que sus
miembros son dueos de la misma, por tanto, no existe la dualidad entre empleado y
empleador, en consecuencia, en principio no pueden aplicarse las normas del derecho
del trabajo. La Corte al estudiar la constitucionalidad de los artculos 59, 135 y 154 de la
ley 79 de 1988 y los numerales 6 y 7 del artculo 36 de la ley 454 de 1998, se
pronunci en este sentido:
/DV FRRSHUDWLYDV GH WUDEDMR DVRFLDGR VH GLIHUHQFLDQ GH ODV GHPiV HQ TXH ORV
asociados son simultneamente los dueos de la entidad y los trabajadores de la
misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo as no es

posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las
relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razn para que a los sociostrabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Cdigo Sustantivo
del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se
presta bajo la continuada dependencia o subordinacin de un empleador y por el cual el
trabajador recibe una retribucin que se denomina salario. En las cooperativas de
trabajo asociado no existe ninguna relacin entre capital-empleador y trabajador
asalariado pues el capital de stas est formado principalmente por el trabajo de sus
socios, adems de que el trabajador es el mismo asociado y dueo. As las cosas no es
posible derivar de all la existencia de un empleador y un trabajador para efectos de su
asimilacin con los trabajDGRUHVGHSHQGLHQWHV 6XEUD\DOD6DOD [25]
No obstante la regla general, la Corte en esa oportunidad tambin precis que en
algunos eventos las personas vinculadas con las cooperativas de trabajo asociado les
es aplicable la legislacin laboral[26]; el primero de ellos se presenta cuando las
cooperativas contrataban trabajadores ocasionales o permanentes[27], la segunda se
presenta cuando el cooperado no presta su aporte de trabajo de forma directa a la
cooperativa, VLQRSDUDXQWHUFHURUHVSHFWRGHOFXDOUHFLEHyUGHQHV\FXPSOHKRUDULRV\
ODUHODFLyQFRQHOWHUFHURVXUJHSRUPDQGDWRGHODFRRSHUDWLYD[28]
Se configuran como relacin laboral las anteriores circunstancias, en virtud de la
proteccin de derechos fundamentales de quienes no son en realidad socios o
cooperados, sino verdaderos trabajadores o que simplemente venden su fuerza de
WUDEDMR\VRQPHUFHUL]DGRVDWUDYpVGHODXWLOL]DFLyQGHODILJXUDGHOFRRSHUDWLYLVPR(V
por ello que dentro de las prohibiciones de las cooperativas de trabajo asociado, se
seala la GH DFWXDU FRPR HPSUHVDV GH LQWHUPHGLDFLyQ ODERUDO SDUD LPSHGLU TXH VH
usara la forma asociativa de la cooperativa de trabajo asociado para evadir las cargas
SUHVWDFLRQDOHVSURSLDVGHXQFRQWUDWRGHWUDEDMR[29].
La jurisprudencia ha sido consecuente al estudiar los asuntos relacionados con las
cooperativas de trabajo asociado, realizando un examen juicioso de las caractersticas
particulares, dando siempre que sea necesario la aplicacin a las reglas
constitucionales establecidas alrededor del derecho al trabajo, por tanto, el anlisis
debe disponerse teniendo en cuenta el principio de la primaca de la realidad sobre las
formas, con relacin al mismo la sentencia C- 555 de 1994 dijo:

"La entrega libre de energa fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo
condiciones de subordinacin, independientemente del acto o de la causa que le da
origen, tiene el carcter de relacin de trabajo, y a ella se aplican las normas del
estatuto del trabajo, las dems disposiciones legales y los tratados que versan sobre la
materia. La prestacin efectiva de trabajo, por s sola, es suficiente para derivar
derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar,
salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atencin a la

trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn llamadas a
aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la
relacin de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o
denominacin que le hayan querido dar al contrato".

Se puede concluir que no es de recibo constitucional la tergiversacin del objeto social
de las cooperativas de trabajo asociado, con el fin de desnaturalizar las obligaciones
propias del derecho laboral, utilizando su amplio margen de autonoma estatutaria. En
HVWH VHQWLGR VH KD GHMDGR FODUR TXH no existe autonoma estatutaria absoluta, sino
limitada por parmetros constitucionales; en particular por los derechos fundamentales
GH ORV WUDEDMDGRUHV [32] y asociados, cumpliendo con WRGDV REOLJDFLRQHV ODERUDOHV
incluyendo la proteccin al trabajador, mas an si ste ha sufrido una mengua en su
HVWDGRGHVDOXG[33]
1.4 ESQUEMAS CONTRACTUALES ALTERNATIVOS A LA CONTRATACION
LABORAL DIRECTA.
Ver anexo

CAPITULO VII
MIGRACION LABORAL
1. La normativa migratoria a nivel suramericano175
1.1 BOLIVIA: En Bolivia, algunos de los objetivos polticos perseguidos por el Rgimen
Legal de Migracin establecido en 1996 surgen del Decreto Supremo 24423. Estos
principios marcan una lnea de continuidad en las polticas migratorias nacionales,
acorde con su histrica naturaleza de pas emisor de emigrantes y demandante de
poblacin. Se reconoce a la inmigracin como factor de crecimiento demogrfico y de
desarrollo social y econmico a travs de la inversin y el trabajo y, simultneamente,
se enfatiza la necesidad de evitar la emigracin de los ciudadanos nacionales. A los
extranjeros que vengan al pas con el objeto de radicarse definitivamente, se les ofrece
los beneficios de los derechos, libertades y garantas reconocidos a sus nacionales.
Al mismo tiempo que estableci el rgimen migratorio, el decreto instituy la estructura
orgnica para la regulacin y control de los movimientos migratorios. Bsicamente, esa
estructura est conformada por dos organismos: Uno es el Consejo Nacional de
Migracin, cuyas funciones se vinculan a la planificacin y formulacin de programas
de inmigracin, a la retencin de poblacin boliviana, y a la proposicin de los
convenios y coordinaciones institucionales necesarias para su ejecucin. El segundo
organismo es la Subsecretara de Migracin, dependiente del Ministerio de Gobierno,
encargada de la administracin y ejecucin de las polticas migratorias diseadas por el
Consejo Nacional de Inmigracin, y de las fases operativas de la concesin y
cancelacin de las radicaciones y de las solicitudes de nacionalidad, entre otras
competencias.

1.2 ECUADOR: Los objetivos de poltica migratoria de Ecuador se encuentran


plasmados en dos leyes y sus respectivos decretos reglamentarios: la Ley de
extranjera 1897 de 1971 y el decreto 1991 de 1986, y en la Ley de migracin 1899 de
1971 y el decreto 1900 del mismo ao 46. La ley de extranjera considera como
inmigrante a todo aquel extranjero que ingresa en forma legal en el territorio, con el
propsito de radicarse y ejercer actividades autorizadas.
Dispone que aquellos extranjeros que sean admitidos en territorio nacional tengan los
mismos derechos y obligaciones que los ecuatorianos, con las excepciones previstas en
la legislacin interna del Estado.
Establece expresamente el carcter selectivo que han de asumir las directrices de su
poltica PLJUDWRULDDOVHxDODUTXHWHQGUiFRPRREMHWLYRUHJXODU\DSR\DUODLQPLJUDFLyQ

175

Tomado de OIT, Estudio sobre Migraciones Laborales.

selectiva de extranjeros, sea sta espontnea o dirigida, para propender al desarrollo


econmico, social y FXOWXUDOGHOSDtV DUW 
La selectividad migratoria como poltica aparece debilitada en la legislacin actual
cuando es mirada en trminos comparativos, si se considera que hasta 1998 tuvo rango
constitucional: La Constitucin Poltica de 1979, estableca en forma expresa el fomento
y facilitacin de la inmigracin selectiva (art. 15),47 mientras que esa disposicin ya no
aparece en el texto de la Constitucin sancionada en 1991.
La Ley de extranjera se faculta al Gobierno para convenir con los Estados de
emigracin o con organismos internacionales, la seleccin fsica y profesional, el
traslado y la radicacin de personas especializadas, tcnicos de alto nivel o de tcnicos
o especialistas de nivel medio que sean necesarios para el desarrollo econmico, social
y cultural del pas, y de sus familiares ms cercanos. Por va reglamentaria se otorgan
en esos casos facilidades para la tramitacin de la radicacin y la obtencin de visas.
Asimismo se establecen los procedimientos para la seleccin fsica y profesional y la
obligacin de mantener un sistema de informacin permanente sobre oferta y demanda
de trabajo, salarios, beneficios sociales, costo de vida y rgimen de remesas hacia el
exterior
.
Cuando se trata de personas que entran al pas en el marco de programas de
inmigracin organizada, cuentan con beneficios especiales, como por ejemplo la
exencin de pago de derechos consulares o impuestos migratorios; facilidades fiscales,
pago de los traslados y crditos entre otros.
La Ley de migracin as como su decreto reglamentario regulan la parte operativa de
los servicios relativos a la entrada y salida de nacionales y extranjeros, mediante el
examen y calificacin de sus documentos y la vigilancia del cumplimiento de las
disposiciones legales respecto a la permanencia y actividad de los extranjeros
residentes en el territorio ecuatoriano. Ambas leyes y sus decretos han sufrido
sucesivas modificaciones.
Artculo 15: El Estado fomenta y facilita la inmigracin selectiva. Exigir que los
extranjeros se dediquen a las actividades para las que estuvieren autorizados.

1.3 PERU: La poltica de inmigracin y de emigracin de Per est contenida en la Ley


de extranjera y el decreto legislativo 703 de 1992. En su artculo 5 se establece que es
SDUWHGHOD3ROtWLFD *HQHUDOGHO(VWDGR\FRPRWDOHVGLULJLGDSRUHO3UHVLGHQWHGH
la Repblica.

La inmigracin pertenece a la poltica exterior, y hace por lo tanto a la relacin del Per
con los ciudadanos extranjeros y con sus respectivos Estados de origen, en forma
previa a su ingreso al territorio.
La emigracin pertenece a la poltica interior del Estado y se vincula a su relacin con
los ciudadanos peruanos que egresen del pas y con aquellos extranjeros que han
ingresado al territorio, salvo cuando se trate de diplomticos, funcionarios consulares,
asilados polticos o refugiados en cuyo caso es competencia del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Existe un Consejo Nacional de Extranjera, que es un organismo presidido por el
Ministerio del Interior, y conformado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de
Trabajo e Industria y de Turismo e Integracin, que asesora y apoya al Presidente de la
Nacin en el desarrollo de las polticas de inmigracin. Este organismo tiene otras
funciones vinculadas a la propuesta del diseo de la poltica de inmigracin de
extranjeros, la planificacin de programas selectivos de asentamiento de profesionales,
tcnicos y mano de obra calificada no nacional y la fijacin de los cupos de extranjeros
a ser admitidos anualmente en el Per.
La Ley de extranjera se complementa con varias normas, entre otras los decretos
legislativos 663 de 1991, que aprueba el programa de migracin e inversin y 689 de
1991, referido a la contratacin de trabajadores no nacionales.
1.4 VENEZUELA: La Ley de extranjera vigente en Venezuela data de 1937 y declara
la apertura del territorio venezolano a todos los extranjeros, haciendo salvedad de las
limitaciones y restricciones que surgen de la misma ley o de sus reglamentos.
El decreto que habra de reglamentar la Ley de extranjera se sancion el 7 de mayo de
1942, y en junio del mismo ao, se aprob la Ley sobre actividades de extranjeros en el
territorio de Venezuela. Esta ley plantea claramente que los extranjeros no poseen
derechos polticos en Venezuela y les prohbe las actividades que estn vinculadas a la
difusin de ideas vinculadas a partidos polticos no nacionales.
Se faculta al Poder Ejecutivo para crear campos de concentracin destinados a internar
aquellos nacionales de los pases con que Venezuela haya quebrado su relacin
diplomtica o se encuentre en guerra, y cualquier otro extranjero que se considere que
puede ser peligroso para la seguridad nacional.
La Ley de inmigracin y colonizacin de 1966, cuya aplicacin est a cargo del
Ministerio de Agricultura y Cra, promueve y fomenta la entrada de inmigrantes
excluyendo a todas las dems categoras de ingreso estableciendo beneficios a su
favor.

En 1992 se crea la Comisin Presidencial para la Inmigracin Selectiva, a la que se


consider portadora de las transformaciones que el aparato productivo precisaba, y
respuesta a los requerimientos de capacitacin de la mano de obra nacional. Esta
Comisin tiene por objetivo marcar los lineamientos generales de los programas de
inmigracin selectiva, los que debern servir para cubrir la demanda insatisfecha de
mano de obra en Venezuela. Para eso, deber seleccionar los recursos humanos,
previa verificacin hecha con las universidades nacionales, los sindicatos y los institutos
de educacin superior sobre las necesidades existentes en la materia en el territorio.
En el mismo ao por decreto 2620 se crea la visa de inmigrante, la que ser otorgada
por las oficinas consulares y las secciones consulares de embajadas a aquellos
extranjeros que deseen ingresar al pas en el marco del Programa de Inmigracin
Selectiva. Para ser admitidos como inmigrantes los trabajadores son evaluados y deben
alcanzar un puntaje fijado por la Comisin, tener pasaporte de su pas vlido por lo
menos por un ao y presentar certificado de falta de antecedentes penales.
2. La normativa migratoria en Colombia y su evolucin
En Colombia la materia migratoria est regida por el decreto 2268 de 1995. Este
decreto sienta las bases de la poltica migratoria al establecer que la inmigracin ser
regulada de acuerdo con las necesidades polticas, demogrficas, laborales, sociales,
econmicas, cientficas y culturales del pas, que sean de inters para el Estado
colombiano. En esta lnea, la promocin y fomento de la inmigracin es altamente
selectiva, previendo que debe responder a los planes de desarrollo global o sectorial y
los planes de inversin pblica y privada, con el objeto de estimar el volumen, las
caractersticas profesionales, las actividades, las zonas de instalacin, los aportes de
capital y de otro orden que deben efectuar los extranjeros cuando sea conveniente su
admisin en el pas a travs de programas de inmigracin planificada.
La poltica pone su foco en aquellas experiencias, calificaciones personales o
profesionales de los extranjeros que les permita incorporarse a actividades o programas
pblicos o privados GH GLYHUVD QDWXUDOH]D  SDUD FX\D HMHFXFLyQ QR VH FXHQWH FRQ
nacionales capacitados en el SDtVRVHDQLQVXILFLHQWHVSDUDVDWLVIDFHUODGHPDQGD DUW
7). En otros apartados, el mismo artculo seala como caractersticas deseables de la
inmigracin a ser fomentada, el ser capaz de aportar avances cientficos y tecnolgicos,
capital y muy especialmente, que desarrolle actividades que tengan capacidad de
JHQHUDU  HPSOHR SDUD WUDEDMDGRUHV QDFLRQDOHV incremente o diversifique la
H[SRUWDFLyQGHELHQHV\VHUYLFLRVRVHD~WLODODFRPXQLGDG. Este planteo selectivo se
refuerza y se hace restrictivo al disponer que la planificacin migratoria debe evitar el
ingreso de extranjeros que comprometa el empleo de trabajadores nacionales y la
SHUPDQHQFLDGHH[WUDQMHURVHQHOSDtVFXDQGRSRUVXFDQWLGDG\ distribucin en el
territorio nacional configure un problema con implicaciones polticas, econmicas,
VRFLDOHVRGHVHJXULGDGTXHDIHFWHQDO(VWDGR&RORPELDQR

El Ministerio de Relaciones Exteriores es responsable del diseo de la poltica


inmigratoria, en coordinacin con las entidades de ejecucin. El organismo de
coordinacin es la Comisin Nacional de Migracin integrada por los Ministros de
Relaciones Exteriores, Interior, Hacienda y Crdito Pblico, Desarrollo Econmico,
Trabajo y Seguridad Social, Comercio Exterior, los Directores de los departamentos
Administrativos de Planeacin Nacional, de Seguridad y el Director de Conciencias.
Tambin es el Ministerio de Relaciones Exteriores el encargado de elaborar y ejecutar
en el exterior programas para la promocin de la inmigracin selectiva mediante la
accin de las representaciones diplomticas y consulares, de otros organismos pblicos
y privados que acten en el extranjero o de organismos internacionales competentes de
los que sea parte Colombia.
En 1987 se cre el Consejo Nacional Laboral en el mbito del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. Dependiendo de ese Consejo, se cre la Comisin de Migraciones
Laborales (Ley 54 de 1987). El cometido fundamental del Consejo, ser el de asesorar
al Gobierno Nacional en material laboral y de seguridad social, y entre sus funciones
estn las vinculadas a las migraciones laborales, tales como: generar y proponer
estrategias de control de la migracin de mano de obra, tomando como base la
informacin sobre mercados de trabajo; proponer normas y concretar sistemas
operativos para el ingreso de trabajadores extranjeros al pas y para la contratacin de
trabajadores colombianos hacia el exterior e intervenir en las polticas de tratamiento de
los migrantes irregulares en el territorio colombiano.
Finalmente, mediante Decreto 4000 de 2004, proferido por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, se dictan disposiciones sobre la expedicin de visas, control de extranjeros y
se dictan otras disposiciones en materia de migracin.
3. La normativa migratoria en los Convenios de la Organizacin Internacional
del Trabajo

Estudio sobre Migraciones Internacionales

Es el GHQRPLQDGR  0LJUDFLRQHV ODERUDOHV HQ 6XGDPpULFD OD &RPXQLGDG $QGLQD


dedic a Colombia un aparte donde precisa:
/D2,7sintetiza la situacin del empleo en Colombia en el perodo de referencia de la
siguiente manera, equiparada slo en parte con la de los otros pases andinos como
culminacin del proceso de reformas estructurales, pero con caractersticas propias
(Reyes et al, 1998):

(QVtQWHVLVSXHGHQLGHQWLILFDUVHORVVLJXLHQWHVSDWURQHVGHOHPSOHRHQ&RORPELDHQ
este perodo:
1) La desaceleracin del crecimiento del empleo en el ltimo cuatrienio [final de
presidencia de Gaviria y principio de la presidencia de Samper], generalizado en
todos los segmentos del mercado de trabajo, excepto en el sector de empresas
formales, por las razones ya aludidas; y
en el segmento de empleo
LQGHSHQGLHQWH LQIRUPDO TXH DFW~D FRPR EXIIHU DEVRUELHQGR XQD SDUWH GH OD
cada del empleo en otros segmentos del mercado;
2) El lento crecimiento del empleo en el sector rural de la economa, lo cual est
relacionado con la crisis que vive el sector agropecuario colombiano, causada
entre muchos factores por la inseguridad reinante, la revaluacin de la tasa de
cambio y la ausencia de una poltica de desarrollo para el sector;
3) El desplazamiento de la dinmica del empleo urbano de las grandes reas
metropolitanas hacia ciudades menores, inducida por la descentralizacin del
gasto pblico y la nueva dinmica del crecimiento en pequeos municipios;
4) La reduccin del tamao de la informalidad urbana, inducida principalmente por
la formalizacin del empleo en el segmento de microempresas;
5) El lento crecimiento del empleo pblico en las grandes reas metropolitanas,
como resultado de la descentralizacin del gasto pblico; y
6) El desplazamiento de la dinmica del crecimiento del empleo hacia los sectores
SULYDGRV\GHWUDEDMDGRUHVSRUFXHQWDSURSLDLQIRUPDOHV
Otros cambios no menos importantes son los del empleo por posicin ocupacional.
En los dos segmentos de trabajadores asalariados se verifican sustanciales cambios.
En el segmento asalariado, el incremento de la participacin del sector privado y la
prdida de participacin del servicio domstico. En el segmento no asalariado, la
reduccin de la proporcin de trabajadores familiares, como forma precaria de empleo,
el aumento de los trabajadores por cuenta propia, y la prdida de participacin del
segmento de patrones. En el rea rural disminuyen las proporciones de empleo no
asalariado, vindose asimismo reducida la participacin de los trabajadores por cuenta
propia rurales y de trabajadores familiares.
En el nivel de las ramas de actividad econmica, por su parte, se reduce el empleo en
los sectores primarios y aumenta en los sectores de la industria, el comercio y los
servicios. En estos sectores, y particularmente en el sector industrial, los salarios

crecieron ms para empleados que para obreros, crendose una situacin de inequidad
pronunciada.
Capacitacin y educacin son factores que explican en Colombia los diferenciales
salariales.
La economa colombiana ha seguido un derrotero diferente al de las otras economas
latinoamericanas. En ello no poco ha tenido que ver el narcotrfico hasta 1996-1997, en
que fue duramente golpeado. Su participacin en la demanda agregada fue ciertamente
decisiva, y en la actualidad se busca sustituirla a travs de otros mecanismos
econmicos. Ciertamente influy en la caracterizacin del empleo y la distribucin del
ingreso. Sin el auge de la demanda agregada del perodo 1993-1995, la situacin del
empleo se deterior en el corto y mediano plazo.
La tasa de desempleo en Colombia experiment un crecimiento prximo al 100% entre
1990 y 1999, pasando de 10,2 % en 1990 a 20,1% en 1999. En el 2000, la tasa de
desempleo lleg al 20,5% de la PEA, en tanto que la tasa correspondiente a las mujeres
fue superior a la de los hombres (OIT, 2003). En varios aspectos Colombia presenta un
deterioro de la situacin laboral, a pesar de la leve mejora del salario real de la
industria y del salario mnimo real aument considerablemente el desempleo abierto e
informal lo que implica tambin mayor
desproteccin de los trabajadores (OIT, 2001). La agudizacin de los conflictos internos,
adems, perjudic el proceso de cambio en las reas rurales, complicando las
posibilidades de absorcin de mano de obra en el sector rural y teniendo como
consecuencia un proceso masivo de desplazamiento interno.

Convenio 21. Relativo a la simplificacin


de los emigrantes a bordo de los buques.

de

la

inspeccin

Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga, a reserva de las


disposiciones siguientes, a aceptar el principio de que el servicio oficial de inspeccin
encargado de velar por la proteccin de los emigrantes a bordo de un buque de
emigrantes no sea realizado por ms de un gobierno.
4. La normativa migratoria en la Comunidad Andina
4.1 DECISION 545 INSTRUMENTO ANDINO DE MIGRACION ANDINA
&$3,78/2,
OBJETIVO

Artculo 1.- El presente Instrumento tiene como objetivo el establecimiento de normas


que permitan de manera progresiva y gradual la libre circulacin y permanencia de los
nacionales andinos en la Subregin con fines laborales bajo relacin de dependencia.
CAPTULO II
AMBITO DE APLICACIN
Artculo 2.- La presente Decisin se aplicar a los trabajadores migrantes andinos,
quedando excluidos de la misma el empleo en la Administracin Pblica y aquellas
actividades contrarias a la moral, a la preservacin del orden pblico, a la vida y a la
VDOXGGHODVSHUVRQDV\DORVLQWHUHVHVHVHQFLDOHVGHODVHJXULGDGQDFLRQDO
4.2 DECISION 583- Sustitucin de la Decisin 546, Instrumento Andino de
Seguridad Sociales
La presente Decisin tiene como objetivos:
a) Garantizar a los migrantes laborales, as como a sus beneficiarios, la plena
aplicacin del principio de igualdad de trato o trato nacional dentro de la
Subregin, y la eliminacin de toda forma de discriminacin;
b) Garantizar el derecho de los migrantes laborales y sus beneficiarios a percibir las
prestaciones de seguridad social durante su residencia en otro Pas Miembro;
c) Garantizar a los migrantes laborales la conservacin de los derechos adquiridos
y la continuidad entre las afiliaciones a los sistemas de seguridad social de los
Pases Miembros; y
d) Reconocer el derecho a percibir las prestaciones sanitarias y econmicas que
correspondan, durante la residencia o estada del migrante laboral y sus
beneficiarios en el territorio de otro Pas Miembro, de conformidad con la
legislacin del pas receptor.
5. La normativa migratoria en la Organizacin de Naciones Unidas ONU
5.1 Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos
los trabajadores migratorios y sus familias.
En diciembre de 1990, la Asamblea General aprob la Convencin Internacional sobre
la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares (vase el anexo).

La Convencin abri un nuevo capitulo en la historia de la labor emprendida para


establecer los derechos de los trabajadores migratorios y garantizar la proteccin y el
respeto de esos derechos. La Convencin es un tratado internacional de carcter
global, inspirado en los acuerdos jurdicamente vinculantes existentes, en estudios de
las Naciones Unidas sobre derechos humanos, en conclusiones y recomendaciones de
reuniones de expertos y en los debates celebrados y las resoluciones aprobadas en los
rganos de las Naciones Unidas en los dos ltimos decenios sobre la cuestin de los
trabajadores migratorios.
Como los dems acuerdos internacionales sobre derechos humanos, la Convencin
establece unas normas que sirven de modelo para las leyes y los procedimientos
judiciales y administrativos de los distintos Estados. Los gobiernos de los Estados que
ratifican la Convencin o se adhieren a ella se comprometen a aplicar sus disposiciones
adoptando las medidas necesarias, as como a garantizar que los trabajadores
migratorios cuyos derechos hayan sido violados puedan presentar un recurso judicial.
En el presente folleto, tras esbozarse los tipos de problemas que son causa de mayor
preocupacin para los trabajadores migratorios y sus familias, se describen las medidas
adoptadas en el plano internacional para promover y defender sus derechos.
6. Amparo Constitucional en Colombia
6.1 En el Prembulo
El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y
con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico,
econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la
comunidad latinoamericana GHFUHWD VDQFLRQD \ SURPXOJD OD VLJXLHQWH UHVDOWDGR
fuera de texto)
6.2 Artculo 9
Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberana nacional, en el
respeto a la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios
del derecho internacional aceptados por Colombia.
De igual manera, la poltica exterior de Colombia se orientar hacia la integracin
latinoamericana y del Caribe.
6.3 Artculo 24.

Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular
libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l, y a permanecer y
residenciarse en Colombia
6.4 ARTICULO 96.
Son nacionales colombianos:
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre
hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros,
alguno de sus padres estuviere domiciliado en la Repblica en el momento del
QDFLPLHQWR\
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y
luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la
Repblica.
2. Por adopcin:
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizacin, de acuerdo con la
ley, la cual establecer los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por
DGRSFLyQ
b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con
autorizacin del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan
ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde VHHVWDEOHFLHUHQ\
c) Los miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos, con
aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos.
Ningn colombiano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad. La calidad de
nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los
nacionales por adopcin no estarn obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o
adopcin.
Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrn recobrarla con arreglo
a la ley.
6.5 ARTICULO 97.

El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, que acte contra los
intereses del pas en guerra exterior contra Colombia, ser juzgado y penado como
traidor.
Los colombianos por adopcin y los extranjeros domiciliados en Colombia, no podrn
VHU REOLJDGRV D WRPDU ODV DUPDV FRQWUD VX SDtV GH RULJHQ WDPSRFR OR sern los
colombianos nacionalizados en pas extranjero, contra el pas de su nueva
nacionalidad.
6.6 Artculo 100
Los extranjeros disfrutarn en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos. No obstante, la ley podr,por razones de orden pblico,
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos
civiles a los extranjeros.
As mismo, los extranjeros gozarn, en el territorio de la Repblica, de las garantas
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitucin o la
ley.
Los derechos polticos se reservan a los nacionales, pero la ley podr conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas
populares de carcter municipal o distrital.
6.7 Artculo 189
Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y
Suprema Autoridad Administrativa:
'LULJLUODVUHODFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV1RPEUDUDORVDJHQWHVGLSORPiWLFRV\
consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y
entidades de derecho internacional tratados o convenios que se sometern a la
aprobacin del Congreso.
6.8 Artculo 227
El Estado promover la integracin econmica, social y poltica con las dems naciones
y especialmente, con los pases de Amrica Latina y del Caribe mediante la celebracin
de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos
supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones.
La ley podr establecer elecciones directas para la constitucin del Parlamento Andino
y del Parlamento Latinoamerica.

6.9 Artculo 289


Por mandato de la ley, los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas
podrn adelantar directamente con la entidad te rritorial limtrofe del pas vecino, de
igual nivel, programas de cooperacin e integracin, dirigidos a fomentar el desarrollo
comunitario, la prestacin de servicios pblicos y la preservacin del ambiente.

6.10 Artculo 337


La Ley podr establecer para las zonas de frontera, terrestres y martimas, normas
especiales en materias econmicas y sociales tendientes a promover su desarrollo.
7. Marco Legal del Derecho Migratorio en Colombia
7.1 Cdigo Sustantivo del Trabajo
ARTICULO 74. PROPORCION E IGUALDAD DE CONDICIONES
1. Todo empleador que tenga a su servicio ms de diez (10) trabajadores debe ocupar
colombianos en proporcin no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de
trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado
o de especialistas o de direccin o confianza.
Los trabajadores nacionales que desempeen iguales funciones que los extranjeros, en
una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneracin y
condiciones iguales.

ARTICULO 75. AUTORIZACIONES PARA VARIAR LA PROPORCION.


1. El Ministerio de Proteccin Social puede disminuir la proporcin anterior:
a) Cuando se trate de personal estrictamente tcnico e indispensable, y slo por el
tiempo necesario para preparar personal colombiano; y
b) Cuando se trate de inmigraciones promovidas o fomentadas por el gobierno.

2. Los empleadores que necesiten ocupar trabajadores extranjeros en una proporcin


mayor a la autorizada por el artculo anterior, acompaarn a su solicitud los
documentos en que la funden. El Ministerio la dar a conocer con el fin de que el
pblico, y en especial el personal colombiano del {empleador} peticionario, pueda
ofrecer sus servicios.
3. La autorizacin solo se conceder por el tiempo necesario, a juicio del Ministerio,
para preparar personal colombiano y mediante la obligacin del peticionario de dar la
enseanza completa que se requiera con tal fin.
8. Modelo de Migracin Laboral, Temporal y Circular (MLTC)176
Modelo de Migracin Laboral, Temporal y Circular (MLTC) implantado en
Colombia por la Organizacin Internacional para las Migraciones Misin en
Colombia
El trmino surge de la contratacin de migrantes laborales por periodos que van de 6 a
9 meses para desempear exclusivamente labores agrcolas y retornar a los pases de
origen una vez terminado el contrato, y as tener la posibilidad de ser contratados
nuevamente
para
una
nueva
cosecha
al
siguiente
ao.
El modelo MLTC fue inicialmente implementado en el ao 2000 por la Unin de
Pagesos (UP) y su Fundacin Agricultores Solidaris (FAS) para hacer frente a la
escasez de mano de obra en la regin de Catalua (Espaa).
La OIM Colombia identific la necesidad de fortalecer el modelo para potenciar sus
alcances e impactar positivamente en las comunidades de origen y destino mediante
procesos de codesarrollo. En diciembre de 2006 se inici la consolidacin y posterior
rplica del modelo, con recursos aportados por el Programa AENEAS de la Unin
Europea.
La ejecucin de esta iniciativa comprende 4 componentes:
Documentacin y sistematizacin del modelo a travs deestudios acadmicos
sobre la dinmica migratoria.
Consolidacin y replica del modelo MLTC a travs deldesarrollo de polticas
pblicas y alianzas estratgicas

176

Tomado de OIM para Colombia.

Optimizacin del uso de las remesas y el ahorro como herramienta para el


desarrollo socio-econmico y mejoramiento de la calidad de vida de los
migranteslaborales, sus familias y comunidades de origen.
Creacin de alianzas con organizaciones pblicas y privadas para la
implementacin de procesos de desarrollolocal y regional.
El modelo ha formalizado alianzas con organizaciones sociales para identificar
comunidades que tengan un perfil asociativo e incluirlas dentro del modelo,
fortaleciendo as los procesos comunitarios que impactan en el desarrollo local. De esta
forma se est logrando una contribucin directa de la migracin al desarrollo de las
comunidades de origen
Los resultados del MLTC
Durante el ao 2007 se enviaron a Catalua 1400 trabajadores temporales. Para
el ao 2008 se espera que esa cifra alcance los 2000.
Ms de 40 alcaldas y gobernaciones de Colombia se han vinculado al modelo,
aportando ms de un milln de dlares para el apalancamiento de proyectos de
codesarrollo en las comunidades de trabajadores temporales.
90 proyectos productivos individuales y 32 asociativos estn en fase de
planeacin o ejecucin en las comunidades de origen de los migrantes que han
participado en el modelo.
Los temporeros han recibido capacitacin (orientada a proyectos de codesarrollo)
en 20 diferentes reas de formacin antes, durante y despus de su migracin
laboral.
9. Jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el tema de
migraciones

Sentencia C 288 de 2009

La migracin como asunto determinante en el orden mundial. Los principios de


dignidad humana y de igualdad sobre las fronteras.
De conformidad con la Real Academia de la Lengua Espaola, migracin se define
como DFFLyQ \ HIHFWR GH SDVDU GH XQ SDtV D RWUR SDUD HVWDEOHFHUVH HQ pO
Desplazamiento geogrfico de individuos o grupos, generalmente por causas
HFRQyPLFDV R VRFLDOHV. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha acogido
como concepto de emigrar o migrar GHMDUDXQ(VWDGRFRQHOSURSyVLWRGHWUDVODGDUVHD
otro y establecerse en l.

En la historia de la humanidad este no es un tema nuevo. Con el inicio del Siglo XXI, la
comunidad internacional ha catalogado la migracin como un asunto que reviste la
mayor importancia en el orden mundial dado que cada vez son ms las personas que
se trasladan de un lugar a otro. De ah la creacin en 1951 de la Organizacin
Internacional para las Migraciones (OIM), que tiene como objetivo FHUFLRUDUVH de una
gestin ordenada y humana de la migracin; promover la cooperacin internacional
sobre cuestiones migratorias; ayudar a encontrar soluciones prcticas a los problemas
PLJUDWRULRV \ RIUHFHU DVLVWHQFLD KXPDQLWDULD D ORV PLJUDQWHV TXH OR QHFHVLWDQ.
Entonces, la migracin en condiciones de humanidad y de manera ordenada viene a
beneficiar a los migrantes y a la comunidad.
Actualmente componen esa Organizacin 125 Estados Miembros y 94 observadores,
entre los cuales 18 Estados y 76 organizaciones internacionales y no gubernamentales
de alcance mundial y regional. Se constituye en la principal organizacin
intergubernamental en materia de migracin que funciona con asociados
gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales
Como factores que ocasionan la movilidad mundial, la OIM ha reseado
principalmente: las tendencias demogrficas; las disparidades econmicas entre los
pases en desarrollo y los pases desarrollados; la liberalizacin del comercio que hace
necesaria una fuerza laboral mvil; las redes de comunicaciones que enlazan a todo el
mundo; y la migracin transnacional
Segn el ,QIRUPH VREUH ODV 0LJUDFLRQHV HQ HO 0XQGR , presentado por la OIM,
actualmente existen ms de 200 millones de migrantes internacionales. Como aspectos
principales se destacan: i) en este siglo la migracin girar en torno a la bsqueda de
trabajo y a los trabajadores, ii) los movimientos de personas dentro y por medio de las
fronteras se efectan para satisfacer los retos socioeconmicos que conlleva la
globalizacin y que hacen que la bsqueda de trabajo propicie la mayora de los
movimientos en este siglo, iii) las demandas de mayor eficacia en la produccin que
atiende la fuerte competencia mundial hace que los trabajadores vivan en un mundo
laboral interconectado que ocasiona una mayor movilidad laboral, iv) la movilidad
humana se ha constituido en una opcin de vida motivada por la disparidad de
oportunidades demogrficas, econmicas y laborales, v) las presiones de migracin
laboral seguirn aumentando toda vez que los pases industrializados, que compiten por
los migrantes altamente calificados, tambin carecen de mano de obra poco o
semicalificada, vi) la creacin de empleos en el pas de origen es prioritario para la
mayora de los migrantes que provienen de pases en desarrollo, y vii) el disponer de
medios planificados y previsibles para combinar la demanda de mano de obra con una
oferta segura, legal y humana, garantiza una proteccin ms idnea de los derechos
humanos de los trabajadores migrantes y sus familiares.

Incluso, en materia de migracin laboral se ha afirmado por la Organizacin


Internacional del Trabajo (OIT), que si todos vivieran juntos formaran el quinto pas ms
poblado de la tierra.
Ahora bien, la migracin comprende distintos mbitos como el laboral, la
reunificacin familiar, la seguridad, la migracin irregular, el comercio, los
derechos de los migrantes, la salud, la integracin y el desarrollo.
Adicionalmente, su mbito en cuanto a los sujetos incluye a los nios, las
mujeres, los discapacitados, las personas de la tercera edad, los desplazados,
entre otros.
La comunidad internacional consciente de esta situacin desde inicios del siglo pasado
se ha ocupado por garantizar los derechos de los migrantes en toda su dimensin,
como puede apreciarse a continuacin:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948); el Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Polticos (1966); el Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales 1966); la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (1969); el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana de Derechos Humanos o Protocolo de San Salvador; la
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y sus Familiares; la Convencin sobre los Derechos del Nio;
la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer; el Convenio sobre la inspeccin de los Emigrantes, 1926; el Convenio sobre la
Conservacin de los Derechos de los Migrantes, 1935; el Convenio sobre los
Trabajadores Migrantes, 1939; el Convenio sobre los Trabajadores Migrantes
(revisado), 1949; el Convenio sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones
complementarias), 1975; la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (1951); el
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (1967); la Recomendacin sobre las
Estadsticas de Migraciones, 1922; la Recomendacin sobre la Proteccin de los
Emigrantes a bordo de buques, 1926; la Recomendacin sobre los Trabajadores
Migrantes, 1939; la Recomendacin sobre los Trabajadores Migrantes (colaboracin
entre Estados), 1939; la Recomendacin sobre los Trabajadores Migrantes (revisado),
1949; la Recomendacin sobre la Proteccin de los Trabajadores Migrantes (pases
insuficientemente desarrollados), 1955; la Recomendacin sobre los Trabajadores
Migrantes, 1975; y los Protocolos de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos
del MERCOSUR y la Carta Andina para la Promocin y la Proteccin de los Derechos
Humanos. Adems, de otros instrumentos internacionales que pueden ser utilizados en
relacin con las migraciones.
Respecto a la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos
los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, debe sealarse que fue aprobada en
Colombia mediante la Ley 146 de 1994 y declarada exequible en la sentencia C-106 de
1995.

Para la comunidad de pases latinoamericanos este es un asunto de vital importancia.


En la VIII Conferencia Sudamericana sobre Migraciones, celebrada en Montevideo,
Uruguay, del 17 al 19 de septiembre de 2008, los representantes de las Repblicas de
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Per, Suriname,
Uruguay y Venezuela, hicieron explcitos su posicin comn en materia migratoria, al
declarar, entre otros aspectos[40]:
- Su absoluta conviccin de que el ser humano es el centro de las polticas y
programas migratorios y, consecuentemente, se debe priorizar el pleno ejercicio de los
derechos de las personas migrantes.
2.- Que el hecho migratorio tiene una naturaleza multidimensional y que la aplicacin de
medidas restrictivas por los pases de destino no constituye una solucin realista a la
emigracin irregular. Que el hecho migratorio debe ser abordado de manera integral y
comprehensiva, con polticas que se dirijan a eliminar los factores que causan la
emigracin y mediante la promocin del dilogo entre los pases de origen, trnsito y
destino de la migracin.

4.- Rechazar la criminalizacin del migrante, la xenofobia, la discriminacin y abuso de


autoridad y las deportaciones masivas por parte de algunos pases receptores.

15.- Reafirmar la decisin de los Estados de la regin de combatir los execrables delitos
de la trata de personas y el trfico ilcito de migrantes, recordando, al propio tiempo, que
el reforzamiento de polticas y medidas migratorias de carcter restrictivo por algunos
pases de destino, son uno de los factores que propician el incremento de esos delitos,
poniendo en mayor vulnerabilidad a nuestras poblaciones. Asimismo, promover la
cooperacin internacional para la proteccin a las vctimas en los pases de origen,
trnsito y destino, que incluya la orientacin, la proteccin jurdica y la asistencia para el
retorno decidido libremente.
16.- Destacar los avances logrados rumbo al comn objetivo de la libre circulacin de
las personas, como fundamento del desarrollo y propulsor de la integracin regional, e
instar a los pases que aun no lo han hecho a adherir a los Acuerdos de Residencia y
Regularizacin Migratoria del MERCOSUR y Estados Asociados.
17.- Su decisin de consolidar la Conferencia Sudamericana sobre Migraciones como
una instancia permanente de dilogo poltico y cooperacin en la regin. La Presidencia
Pro Tmpore, en consulta con todos los pases, presentar en la IX Conferencia un
proyecto que proponga los mecanismos de funcionamiento y desarrollo estratgico de
la CSM.

18.- En el marco de las buenas prcticas sobre gestin migratoria acuerdan conformar
la Red Sudamericana Para la Gobernabilidad Migratoria, con el objetivo de aprovechar
y difundir las capacidades desarrolladas por cada pas que integra la CSM y potenciarla
con base en la cooperacin horizontal sudamericana y al fortalecimiento de la
LQWHJUDFLyQUHJLRQDO

CAPITULO VIII
GENERACION DE EMPLEO PARA POBLACION VULNERABLE.
Se define como poblacin en situacin de vulnerabilidad, el conjunto de personas o
grupos poblacionales que se encuentran en condiciones de fragilidad, bien sea por su
condicin tnica, de gnero, edad, capacidad funcional, nivel econmico, cultural y que
requieren de una atencin especializada por parte de las entidades del Estado, para
favorecer los procesos de inclusin social, donde se reconozca la diferencia y se
promueva la equidad.177
1. AMPARO CONSTITUCIONAL
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

2. DEFINICION DE GRUPOS VULNERABLES


Son aquellos que por sus condiciones sociales, econmicas, culturales o psicolgicas
pueden sufrir vejaciones contra sus derechos humanos.178
Ellos son:


177

www.sena.edu.co

178

Tomado de: http://www.cedhj.org.mx/

2.1 PERSONAS EN SITUACIN DE DESPLAZAMIENTO


Los desplazados internos (IDPs por sus siglas en ingls) son personas atrapadas en un
crculo interminable de violencia que, como una reaccin natural ante las amenazas,
huyen de las zonas de conflictos o persecuciones civiles, como los refugiados.179
Es preocupante, que para el ao 2007, segn cifras del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados, Colombia se encuentra dentro del primer lugar
de atencin de desplazados por parte de la ONU en el mundo. El siguiente cuadro as lo
refleja:
Colombia
3.000.000
Iraq
2.385.900
R.D.C
1.317.900
Sudn
1.325.200
Uganda
1.075.300
Somalia
709.200
Costa de
686.600
Marfil
Azerbaiyn
469.200
Sri Lanka
400.000
Serbia
246.000
Georgia
227.600
R.Centroafric.
200.000
Chad
158.900
Afganistn
155.200
Bosnia y H.
147.000
Fed. Rusa
135.500
1
Fed. Rusa
129.300
Yemen
112.700
Lbano
100.000
Myanmar
58.500
Timor-Leste
16.200
1
Georgia
13.900
Nepal
4.000
Montenegro
3.500
Croacia
2.900
Total
13.740.400

179

Definicin tomada de http://www.acnur.org/index.php?id_pag=169

Poblacin desplazada asistida o protegida por el ACNUR, 2007

Respecto del concepto del desplazamiento interno, la misma Corte Constitucional ha


sealado que: (OGHVSOD]DPLHQWRIRU]DGRLQWHUQRHVXQKHFKR\TXHSRUWDOPRWLYROD
declaracin rendida por la vctima y la posterior inclusin de la misma en el Registro
nico de Poblacin Desplazada tienen como nico propsito facilitar la asistencia
proveniente del Estado o de la cooperacin internacional, mas no el de conferir el status
o la condicin de persona desplazada. Tanto los desplazamientos intraurbanos como
los desplazamientos intramunicipales son desplazamientos forzados internos, pues en
ninguna de ellas, ni en los Principios Rectores, se exige que quienes se desplazan lo
hagan de un municipio a otro o de un departamento a otro, ya que se limitan a
determinar qu personas y cules hogares tienen derecho a la proteccin y a la ayuda
por el hecho de haber sido forzados a huir.180
2.1.1 Marco Legal en Colombia

Ley 387 de 1997. Por la cual se adoptan medidas para la prevencin del
desplazamiento forzado; la atencin, proteccin, consolidacin y esta
estabilizacin socioeconmica de los desplazados internos por la violencia en la
Repblica de Colombia.

Artculo 1.- Del desplazado. Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a
migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o
actividades econmicas habituales, porque su vida, su integridad fsica, su seguridad o
libertad persona]es han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con
ocasin de cualquiera de las siguientes situaciones:
Conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada,
violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional
humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan
alterar drsticamente el orden pblico.

Decreto 250 de 2005

Por el cual se expide el Plan Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin


Desplazada por la Violencia y se dictan otras disposiciones.


180

Corte Constitucional. Sentencia T 602 de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentera.

Ley 962 de 2005

Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos


administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que
ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos.
"Artculo 32. Tendrn derecho a recibir los beneficios consagrados en la presente ley,
los colombianos que se encuentren en las circunstancias previstas en el artculo 1 de
la misma y que hayan declarado esos hechos ante la Procuradura General de la
Nacin, o ante la Defensora del Pueblo, o ante las Personeras Municipales o
Distritales, en formato nico diseado por la Red de Solidaridad Social. Cualquiera de
estos organismos que reciba la mencionada declaracin remitir copia de la misma, a
ms tardar el da hbil siguiente, a la Red de Solidaridad Social o a la oficina que esta
designe a nivel departamental, distrital o municipal, para su inscripcin en el programa
de beneficios.
PARGRAFO. Cuando se establezca que los hechos declarados por quien alega la
condicin de desplazado no son ciertos, esta persona perder todos los beneficios que
otorga la presente ley, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar."
.1.2

Amparo Jurisprudencial

La Corte Constitucional ha proferido mltiples y reiteradas decisiones que han buscado


amparar los derechos y garantas de las personas desplazadas por la situacin de
conflicto en Colombia

Sentencia T 025 de 2004

/D 6DOD 7HUFHUD GH 5HYLVLyQ DO UHVROYHU VREUH ODV SUHVHQWHV DFFLRQHV GH WXWHOD
concluye que por las condiciones de vulnerabilidad extrema en las cuales se encuentra
la poblacin desplazada, as como por la omisin reiterada de brindarle una proteccin
oportuna y efectiva por parte de las distintas autoridades encargadas de su atencin, se
han violado tanto a los actores en el presente proceso, como a la poblacin desplazada
en general, sus derechos a una vida digna, a la integridad personal, a la igualdad, de
peticin, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educacin, al mnimo vital y a
la proteccin especial debida a las personas de la tercera edad, a la mujer cabeza de
familia y a los nios (apartados 5 y 6). Esta violacin ha venido ocurriendo de manera
masiva, prolongada y reiterada y no es imputable a una nica autoridad, sino que
obedece a un problema estructural que afecta a toda la poltica de atencin diseada
por el Estado, y a sus distintos componentes, en razn a la insuficiencia de recursos
destinados a financiar dicha poltica y a la precaria capacidad institucional para
implementarla. (apartado 6.3) Tal situacin constituye un estado de cosas

inconstitucional que ser declarado formalmente en esta sentencia (apartado 7 y ordinal


primero de la parte resolutiva).
A pesar de que en el ao 2003 el nmero de nuevos desplazados disminuy y que
respecto de la poblacin desplazada las autoridades han identificado la urgencia de
atender adecuadamente su situacin, han diseado una poltica para su proteccin y
han desarrollado mltiples instrumentos para su ejecucin, las acciones que
efectivamente llevan a cabo las autoridades para garantizar los derechos de la
poblacin desplazada (apartado 6.1 y 6.2) y los recursos efectivamente destinados a
satisfacer estos derechos (apartado 6.3.2), no resultan acordes con los mandatos de la
Ley 387 de 1997 que desarrollaron los derechos constitucionales respecto de los
desplazados, ni con los decretos que el propio Ejecutivo ha dictado sobre la materia, ni
con las previsiones que el CONPES haba efectuado al estimar los recursos necesarios
para atender tales derechos (apartado 6 y Anexo 5).
7DO YXOQHUDFLyQ QR HV LPSXWDEOH D XQD VROD HQWLGDG VLQR TXH WRGDV ODV DXWRULGDGHV
nacionales y territoriales con responsabilidades diversas en la atencin de la poblacin
desplazada, por accin u omisin, han permitido que contine y, en algunos casos, se
DJUDYHODYXOQHUDFLyQGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGHORVGHVSOD]DGRV

Sentencia T 229 de 2009


La condicin de desplazado, la posibilidad de que esta se origine por la
accin legtima del Estado y el principio de la buena fe procesal.
3.4.1. Conforme a la definicin que trae el artculo 1 de la Ley 387 de 1997:
(V GHVSOD]DGR WRGD SHUVRQD TXH VH KD YLVWR IRU]DGD D PLJUDU GHQWUR GHO WHUULWRULR
nacional abandonando su localidad de residencia o actividades econmicas habituales,
porque su vida, su integridad fsica, su seguridad o libertad personales han sido
vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasin de cualquiera de
las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores,
violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al
Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones
anteriores que puedan alterar o alteren drsticamente el orden pblico.
Por otra parte el artculo 2 de los 3ULQFLSLRV 5HFWRUHV GH ORV 'HVSOD]DPLHQWRV
,QWHUQRV[109] define a los desplazados como:
"las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o
huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, como resultado o para evitar los
efectos de un conflicto armado, por situaciones de violencia generalizada, por

violaciones de derechos humanos o por catstrofes naturales o provocadas por el ser


humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida"
3.4.2. La Corte Constitucional a su vez concluy en la Sentencia T- 1346 de 2001[110]
lo siguiente:
6LQ HQWUDU D GHVFRQRFHU ORV GLIHUHQWHV FULWHULRV TXH HQ UHODFLyQ FRQ HO FRQFHSWR GH
GHVSOD]DGRVLQWHUQRVKDQVLGRH[SUHVDGRVSRUODVGLVWLQWDVorganizaciones nacionales
e internacionales que se ocupan del tema, de conformidad con lo preceptuado en la
Ley y la jurisprudencia constitucional, puede afirmarse que se encuentra en condicin
de desplazado toda persona que se ve obligada a abandonar intempestivamente su
lugar de residencia y sus actividades econmicas habituales, debiendo migrar a otro
lugar dentro de las fronteras del territorio nacional, por causas imputables a la
existencia de un conflicto armado interno, a la violencia generalizada, a la violacin de
los derechos humanos o del derecho internacional humanitario y, en fin, a determinados
factores que pueden llegar a generar alteraciones en el orden pblico-econmico
LQWHUQR
3.4.3. De estas definiciones se deduce claramente que quienes se encuentran
amenazados con ocasin del conflicto armado interno o requieran evitar los efectos del
mismo y por ello se hayan visto forzados a abandonar el lugar de su residencia habitual
o de sus actividades, se consideran personas en condicin de desplazamiento. Vale la
pena resaltar, que en ningn momento las definiciones mencionadas requieren que la
amenaza provenga de un grupo armado organizado al margen de la Ley para que se
configure la situacin de desplazamiento interno.
3.4.4. Tambin ha considerado la Corte que
HQ XQ FRQWH[WR GH FRQIOLFWR DUPDGR LQWHUQR HO DFFLRQDU LOHJtWLPR GH ODV DXWRULGDGHV
pblicas puede ocasionar una situacin de desplazamiento forzado de poblacin civil.
De igual manera, bajo determinadas circunstancias, ciertas acciones u omisiones
OHJtWLPDVGHO(VWDGRSXHGHQFRQGXFLUDOPLVPRUHVXOWDGR
(Q HIHFWR QR FDEH GXGD DOJXQD TXH FXDQGR ODV DXWRULGDGHV S~EOLFDV VH DSDUWDQ GHO
cumplimiento de sus deberes constitucionales, y de contera desconocen tratados
internacionales sobre derechos humanos, por accin u omisin, pueden ocasionar
desplazamientos masivos de poblacin civil.

Ahora bien, la Sala estima que igualmente, bajo determinadas circunstancias, el Estado
puede ser considerado responsable por un desplazamiento de poblacin, as su
DFFLRQDUKD\DVLGROHJtWLPR[111].
3.4.5. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que en la regin del pas donde ocurrieron
los hechos narrados por el demandante, existe presencia de grupos armados

organizados al margen de la Ley, lo que puede dar lugar a enfrentamientos entre estos
y la Fuerza Pblica, que sin estar dirigidos a la poblacin civil hagan que sta tema por
su vida e integridad personal. En tal circunstancia, obrando el Estado legtimamente en
cumplimiento de su funcin de combatir esos grupos, puede ocasionar una situacin de
desplazamiento forzado generada en confrontacin armada.
3.4.6. En estos casos, la interpretacin que hagan las autoridades sobre las
circunstancias que dan lugar al desplazamiento debe tomar en cuenta las especiales
condiciones que aquejan a una persona cuyas condiciones de vida se ven
necesariamente afectadas por la cercana de los combates y la intensidad de los
mismos, realizar la interpretacin de los hechos que mejor favorezca la proteccin de
los derechos fundamentales y presumir la buena fe de quien manifiesta encontrarse en
situacin de desplazamiento Al respecto ha dicho la Corte:
$O SUHVXPLUVH OD EXHQD IH VH LQYLHUWH OD FDUJD GH OD SUXHED \ SRU HQGH VRQ ODV
autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la
calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmacin a quien
corresponde probar la no ocurrencia del hecho. El no conocimiento de la ocurrencia del
hecho por autoridad gubernamental alguna no es prueba de su no ocurrencia. Es
apenas prueba de la inmanejable dimensin del problema que hace que en muchas
ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas
ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la
persona que no est siendo vctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es
inminente la necesidad de la presuncin de buena fe si se le pretende dar proteccin al
GHVSOD]DGR[112]

Sentencia T 869 de 2008

(OSULQFLSLRGHODEXHQDIHSrocesal y la condicin de desplazado.


En lo que respecta al principio de la buena fe procesal y a la condicin de desplazados,
la Corte Constitucional ha establecido que ante las denuncias elevadas por las
presuntas vctimas de la violencia ante el sistema pblico de atencin, el funcionario
receptor de las mismas debe ser sensible ante las circunstancias tan extraordinarias
que aquejan a una persona cuyas condiciones de vida se han visto inexorablemente
afectadas por el conflicto armado nacional[20]. Al respecto, la Corte Constitucional ha
sealado que:
Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las
autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la
calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmacin a quien
corresponde probar la no ocurrencia del hecho. El no conocimiento de la ocurrencia del
hecho por autoridad gubernamental alguna no es prueba de su no ocurrencia. Es

apenas prueba de la inmanejable dimensin del problema que hace que en muchas
ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas
ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la
persona que no est siendo vctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es
inminente la necesidad de la presuncin de buena fe si se le pretende dar proteccin al
GHVSOD]DGR[21].
Si bien una afirmacin de esta naturaleza no puede llevar al extremo de considerar que
toda prueba sumaria acredita una calidad especfica y por lo tanto un beneficio
determinado, es prudente sealar que no se pueden desconocer las dificultades bajo
las cuales las vctimas del conflicto tienen que desarrollar todo un trmite, muchas
veces engorroso y aparentemente infinito, bajo el auspicio legtimo de la bsqueda de
una asistencia ntegra por parte del Estado. As mismo, las autoridades pblicas deben
conocer las obligaciones que se derivan de la inversin de la carga de la prueba, por
cuanto sobre ellas recae la responsabilidad exclusiva de desvirtuar cualquier afirmacin
TXHVREUHODPDWHULDHOGHVSOD]DGRUHDOLFH

Sentencia T- 1115 de 2008. Lnea Jurisprudencial respecto de la reubicacin


de las personas vctimas del desplazamiento forzado.
En la sentencia T-227 de 1997, la Corte adopt medidas para proteger a la poblacin
desplazada contra actos discriminatorios y de intolerancia cometidos por las
autoridades de Cundinamarca, quienes alegando que se generaba una alteracin grave
del orden pblico, intentaban impedir la reubicacin temporal de un grupo de familias
vctimas de desplazamiento forzado en el municipio de la Mesa. La Corte orden a la
gobernadora de Cundinamarca, entre otras cosas, (i) abstenerse de restringir la libertad
de locomocin de estas familias y (ii) darles un trato decoroso y acorde con la dignidad
humana.
En la sentencia T-1346 de 2001 la Corte ampar los derechos de una mujer cabeza de
familia y de sus hijos, quienes hacan parte del grupo de personas desplazadas que
ocupaban un predio de propiedad del municipio de Villavicencio que iban a ser
desalojados del mismo, sin ofrecerles una reubicacin alternativa en el corto plazo. La
alcalda de Villavicencio haba ofrecido a la actora y a sus hijos acceso a las soluciones
de vivienda de inters social que el municipio construira en el mediano y largo plazo, a
condicin de que accedieran a abandonar voluntariamente el predio. Por lo anterior, la
&RUWHFRQFOX\yTXHODV PHGLGDVDGRSWDGDVSRUODDOFDOGtDQRVHGLULJtDQa solucionar
de manera efectiva e inmediata la situacin de desproteccin que se generara como
consecuencia de su retiro del lugar/D&Rrte encontr evidencias que indicaban que la
alcalda no contaba con programas para los desplazados a fin de lograr su reubicacin
y su estabilizacin econmica, y que, por el contrario, en razn de dificultades
econmicas, haba postergado, para un futuro incierto, el desarrollo de este tipo de

SURJUDPDV (Q FRQVHFXHQFLD RUGHQy constituir el Comit Municipal para la Atencin


Integral a Poblacin Desplazada por la Violencia, con el objeto de establecer los
mecanismos de reubicacin y estabilizacin econmica de los desplazados ocupantes
GHO SUHGLR /D 5HOLTXLD y en un plazo mximo de 20 das, contados a partir de su
constitucin, establecer XQ SURJUDPD GH UHXELFDFLyQ \ HVWDELOL]DFLyQ HFRQyPLFD as
como una solucin real y efectiva para los desplazadoV RFXSDQWHV GHO SUHGLR /D
5HOLTXLD\HQSDUWLFXODUSDUDODDFWRUD\DVXVKLMRV
En la sentencia T-602 de 2003, la Corte ampar los derechos de una mujer desplazada
de la tercera edad, inscrita en el RUPD y quien haba solicitado ayuda para un proyecto
productivo, atencin integral de salud para ella y su ncleo familiar y el subsidio para
vivienda, pero haba recibido respuesta negativa a sus peticiones de parte de las
autoridades responsables. En relacin con las medidas necesarias que se deban
adoptar para contrarrestar los efectos nocivos del reasentamiento involuntario producto
del desplazamiento, la Corte enfatiz que VLHPSUH TXH QR VHD SRVLble el retorno al
lugar de origen de los desplazados en condiciones de dignidad, voluntariedad y
seguridad, la respuesta estatal debe articularse en torno a acciones afirmativas (...) que
garanticen (i) el acceso a bienes y servicios bsicos en condiciones de no
discriminacin, (ii) la promocin de la igualdad, y (iii) la atencin a minoras tnicas y a
grupos tradicionalmente marginados, ya que no puede obviarse que Colombia es un
pas pluritnico y multicultural y que buena parte de la poblacin desplazada pertenece
a los distintos grupos tnicos, as como tampoco puede olvidarse que dentro de la
poblacin afectada un gran porcentaje son mujeres y, bien sabido es que stas
padecen todava una fuerte discriminacin en las reas rurales y en las zonas urbanas
marginales. Para expresarlo en otros trminos, la atencin a la poblacin desplazada
debe basarse en acciones afirmativas y en enfoques diferenciales sensibles al gnero,
la generacin, la etnia, la discapacidad y la opcin sexual. Las medidas positivas,
entonces, deben estar orientadas a la satisfaccin de las necesidades de los grupos
ms vulnerables, tales como los nios, los adultos mayores o las personas
GLVFDSDFLWDGDV La Corte consider adems que el restablecimiento socioeconmico
era una va adecuada para alcanzar la inclusin social, potenciar el desarrollo humano
de la poblacin desplazada y como medio para garantizar y proteger el goce de sus
derechos y libertades. Sobre este punto dijo:
$VtODVFRVDVel restablecimiento consiste en el mejoramiento de la calidad de vida
de la poblacin desplazada y, para lograrlo, las acciones del Estado, de la cooperacin
internacional y del sector privado, en desarrollo de alianzas estratgicas con el Estado,
deben orientarse a contrarrestar los riesgos de empobrecimiento y exclusin
social. Tales acciones, entonces, deben propender por (i) el acceso a la tierra, (ii) el
empleo en condiciones dignas, (iii) el acceso a soluciones de vivienda, (iv) la integracin
social, (v) la atencin mdico asistencial integral, (vi) la nutricin adecuada, (vii) la
restauracin de los activos comunitarios, (viii) la reconstitucin de las comunidades, (ix)
el acceso a la educacin, (x) la participacin poltica efectiva, y (xi) la proteccin de los
desplazados frente a las actividades que desgarran el tejido social, principalmente las

asociadas al conflicto armado interno. De manera que, por ejemplo, el desarrollo del
componente de generacin de ingresos para poblacin desplazada debe ir articulado
FRQ HO GHVDUUROOR GH ORV FRPSRQHQWHV GH YLYLHQGD \ GH DOLPHQWDFLyQ 5HVDOWDGR
agregado al texto)
En la sentencia T-078 de 2004, la Corte protegi los derechos de un grupo de vctimas
de desplazamiento forzado interno que se haban reubicado en una zona de alto riesgo
y cuyo desalojo haba sido ordenado por la alcalda, sin que se les ofreciera un
DOEHUJXH WHPSRUDO GLJQR Sin embargo, la peticin principal de los accionantes tiene
que ver con la situacin de indefensin en la cual se ven comprometidos, por estar
habitando una zona de riesgo. En este punto, no resulta aceptable que una entidad del
Estado asegure brindar apoyo para alojamiento, en un territorio que ha sido declarado
como zona de riesgo por inundacin o deslizamiento. En estos casos, en virtud de la
posicin de garante que tienen estas instituciones, su deber consiste en brindar el
alojamiento transitorio en condiciones dignas, de acuerdo a lo estipulado por el artculo
GHOD/H\GH

En la sentencia T-725 de 2008, la Corte abord un problema similar frente a un grupo


de familias que haba invadido un predio ubicado en una zona de alto riesgo y quienes
fueron desalojados por las autoridades locales, quienes adems destruyeron las
viviendas improvisadas sin adoptar ninguna medida de proteccin a su favor, a pesar de
los rumores sobre su condicin vctimas de desplazamiento forzado. Ni la alcalda, ni
los jueces de instancia realizaron actividad alguna para determinar la veracidad de esta
informacin, desconociendo las obligaciones que recaan sobre ellas en relacin con la
poblacin desplazada. Esta Corporacin record as las obligaciones del Estado frente
a las vctimas de desplazamiento forzado que se han reasentado en terrenos de alto
riesgo: L UHXELFDUDODVSHUVRQDVGHVSOD]DGDVTXHGHELGRDOGHVSOD]DPLHQWR se han
visto obligadas a asentarse en terrenos de alto riesgo; (ii) brindar a estas personas
soluciones de vivienda de carcter temporal y, posteriormente, facilitarles el acceso a
otras de carcter permanente. En este sentido, la Corporacin ha precisado que no
basta con ofrecer soluciones de vivienda a largo plazo si mientras tanto no se provee a
los desplazados alojamiento temporal en condiciones dignas; (iii) proporcionar asesora
a las personas desplazadas sobre los procedimientos que deben seguir para acceder a
los programas; (iv) en el diseo de los planes y programas de vivienda, tomar en
consideracin las especiales necesidades de la poblacin desplazada y de los
subgrupos que existen al interior de sta personas de la tercera edad, madres cabeza
de familia, nios, personas discapacitadas, etc.-; y (v) eliminar las barreras que impiden
el acceso de las personas desplazadas a los programas de asistencia social del Estado,

En consecuencia, orden a Accin Social la realizacin de un censo para


determinar quines eran desplazados, para lo cual deban tener en cuenta los
lineamientos sistematizados en la sentencia T-328 de 2007, y una vez identificados
quines tenan la condicin de vctimas de desplazamiento forzado interno, inscribirlas
en el RUPD y asegurar su acceso a los programas de salud, educacin, vivienda y
crditos productivos concebidos para tal poblacin.
En la sentencia T-585 de 2006, la Corte protegi el derecho a la vivienda de un grupo
de familias desplazadas que habitaban en barrios subnormales y que no haban podido
hacer efectivos los subsidios de vivienda otorgados, porque por su situacin no
cumplan con los dems requisitos que fijaba la ley. La Corte record que las
obligaciones de las autoridades en relacin con el derecho a una vivienda digna de las
SHUVRQDV GHVSOD]DGDV HUDQ(i) reubicar a las personas desplazadas que, debido al
desplazamiento, se han visto obligadas a asentarse en terrenos de alto riesgo; (ii)
brindar a estas personas soluciones de vivienda de carcter temporal y,
posteriormente, facilitarles el acceso a otras de carcter permanente. En este sentido, la
Corporacin ha precisado que no basta con ofrecer soluciones de vivienda a largo plazo
si mientras tanto no se provee a los desplazados alojamiento temporal en condiciones
dignas; (iii) proporcionar asesora a las personas desplazadas sobre los procedimientos
que deben seguir para acceder a los programas; (iv) en el diseo de los planes y
programas de vivienda, tomar en consideracin las especiales necesidades de la
poblacin desplazada y de los subgrupos que existen al interior de sta personas de la
tercera edad, madres cabeza de familia, nios, personas discapacitadas, etc.-; y (v)
eliminar las barreras que impiden el acceso de las personas desplazadas a los
programas de asistencia social del Estado, entre otras
En la sentencia T-754 de 2006, la Corte protegi a un grupo de jefes de hogar
desplazados por la violencia, quienes haban realizado durante varios aos gestiones
para adquirir un inmueble rural ante el INCODER, sin que hasta la fecha de
presentacin de la tutela se hubieran beneficiado por alguno de los programas pblicos.
La Corte rechaz la inoperancia estatal ante los reclamos presentados por las familias
desplazadas, reiter que los defectos institucionales identificados en la T-025
continuaban presentndose[32] y resalt que las instituciones estatales encargadas de la
DWHQFLyQDODSREODFLyQGHVSOD]DGDH[LVWtDQpara brindar soluciones a las necesidades
sociales y ellas en este caso no han sido el mejor ejemplo de eficacia y celeridad, como
SULQFLSLRV TXH JRELHUQDQ OD IXQFLyQ DGPLQLVWUDWLYD $UW  &3  En consecuencia
RUGHQyDODVDXWRULGDGHVDGRSWDUmedidas efectivas para proveer a los accionantes con
VROXFLRQHV HQ PDWHULD GH YLYLHQGD \ XQD DVLJQDFLyQ GH WLHUUD TXH OHV SHUPLWD
reorientar y desarrollar en ese nuevo lugar su proyecto de vida, advirtindose que si

bien, como ya se ha dicho, los desplazados tienen el derecho a la asignacin de


predios, ello no significa que necesariamente se les asignarn los escogidos por ellos,
pues dicha determinacin debe ser realizada por el INCODER como autoridad
competente, de conformidad con las normas pertinentes
En la sentencia T-966 de 2007, la Corte protegi los derechos de un grupo de 162
familias desplazadas que se haban reubicado de manera improvisada en el municipio
de Aracataca, dado que las condiciones de seguridad en sus lugares de origen hacan
imposible el retorno. Los accionantes vivan en condiciones de pobreza extrema y en
psimas condiciones de salubridad, sin que recibieran atencin adecuada de las
autoridades nacionales y locales, y aun cuando algunos se haban postulado para
subsidio de vivienda, la mayor parte de los tutelantes desconoca sus derechos y los
procedimientos para acceder a los distintos beneficios. Luego de revisar las actuaciones
de cada una de las entiGDGHVGHPDQGDGDVOD&RUWHFRPSUXHEDla reincidencia de los
defectos institucionales que llevaron a la declaratoria del estado de cosas
inconstitucional en contra o en perjuicio de las garantas previstas en cabeza de la
poblacin desplazada por la violencia asentada en el municipio de Aracataca, a
propsito de su derecho fundamental a la vivienda digna(QFRQVHFXHQFLDRUGHQDD
$FFLyQ6RFLDOSURPRYHUun proceso de difusin de las diferentes garantas y beneficios
a que tienen derecho los desplazados en materia de vivienda, en donde se haga
nfasis en las soluciones, programas y cronogramas vigentes o que estn a punto de
iniciarse\coordinar las gestiones necesarias para que la poblacin acceda de manera
idnea e inmediata a la ejecucin de los diferentes proyectos de nivelacin socioeconmica y habitacional
En la sentencia T-817 de 2008, la Corte protegi los derechos de una mujer cabeza de
familia desplazada y sus 8 hijos, que no haban sido orientados adecuadamente para
acceder a los programas y ayudas previstas en la Ley 387 de 1997 para superar la
situacin de emergencia humanitaria que enfrentaban y garantizar su
autosostenimiento. Luego de recordar que el artculo 3 de la Ley 387 de 1997 establece
la responsabilidad del Estado colombiano frente a las vctimas de desplazamiento
IRU]DGR FRPR OD REOLJDFLyQ GH formular las polticas y adoptar las medidas para la
prevencin del desplazamiento forzado; la atencin, proteccin y consolidacin y
HVWDELOL]DFLyQVRFLRHFRQyPLFDGHORVGHVSOD]DGRVLQWHUQRVSRUODYLROHQFLDresalt que
los programas de estabilizacin socioeconmica deban estar dirigidos a JHQHUDU
condiciones de sostenibilidad econmica y social para la poblacin desplazada en el
PDUFRGHOUHWRUQRYROXQWDULRRHOUHDVHQWDPLHQWRHQRWUDV]RQDVUXUDOHVRXUEDQDV [35]
En consecuencia orden a la Agencia Presidencial para la Accin Social y la
Cooperacin Internacional, entregar la ayuda humanitaria requerida por ese ncleo

familiar de manera contnua y hasta lograr la estabilizacin socioeconmica para lo


cual deba desplegar la actividad necesaria para orientar a la accionante en los
trmites y procedimientos que tuviera que cumplir para acceder a los beneficios
establecidos en la ley, a travs de los cuales lograra su autosostenimiento.
.1.3

El desplazado y su vinculacin a la actividad productiva

Conforme lo ha sealado la Corte Constitucional, las normas disponen de 2


modalidades de vinculacin del desplazado, a la actividad productiva ofrecidas por la
Red de Solidaridad Social: empleo y trabajo por cuenta propia. Respecto del trabajo
por cuenta propia, se ha establecido que los proyectos productivos puedan ser
canalizados a travs de microempresas, famiempresas, empresas asociativas de
trabajo. Respecto de la financiacin de este tipo de proyecto, la Corte Constitucional
seal:
Ahora bien, la normatividad y directrices desarrolladas hasta el ao 2002 ofrecen dos
esquemas de financiacin: capital semilla y crdito. El capital semilla es un recurso no
reembolsable que se entrega por una sola vez para la capitalizacin inicial o de
GHVSHJXH, consistente en sumas segn definicin anual realizada por el Consejo
Directivo de la Red de Solidaridad Social; los rubros y el estudio para la opcin de
crdito son aportados por entidades diferentes a la Red de Solidaridad Social. De otra
parte, el documento Conpes 3115 de 2001 propuso una alternativa de distribucin
presupuestal sectorial, y recomend el ajuste de los mecanismos y procedimientos que
facilitaran el acceso de la poblacin desplazada a los programas de las instituciones
que hacen parte del Sistema de Nacional de Atencin Integral a la Poblacin
Desplazada. Fue as como, considerando estas recomendaciones, el Fondo DRI, el
INCORA, el Banco Agrario y el Ministerio de Desarrollo a travs del Fondo Colombiano
para la Modernizacin y el Desarrollo Tecnolgico de las Micro, Pequeas y Medianas
Empresas (FOMIPYME) extendieron sus apoyos, cada una con nfasis diferenciados
en la financiacin de Proyectos. As, el Fondo DRI, el INCORA y el Banco Agrario que
posee una lnea especial de crdito apoyan iniciativas en el mbito rural, mientras que
el Ministerio de Desarrollo puede apoyar proyectos productivos urbanos priorizando
aquellos articulados a programas de vivienda.
En cuanto a los tipos de proyectos, la Gua de atencin estipula tres: (i) proyectos de
seguridad alimentaria, (ii) proyectos productivos a pequea escala y (iii) proyectos
productivos integrales. Los proyectos del tipo (i) se orientan a la produccin para el
autoconsumo; en ellos se debe prever la comercializacin de los excedentes
generados, con el objeto de reproducir una parte del capital de trabajo para que el
sostenimiento alimentario tenga continuidad. Por su parte, los proyectos del tipo (ii) se
desarrollan en un municipio o en una micro regin estn dirigidos a FUHDURIRUWDOHFHU
procesos de produccin, servicios, transformacin y/o comercializacin a pequea
escala alrededor de actividades o renglones productLYRV YLDEOHV, de manera que los
hogares desplazados adquieran independencia productiva, ocupacin, ingresos

estables y un refuerzo en su capacidad organizacional y asociativa; este tipo de


proyectos se clasifica de acuerdo con el beneficiario directo de los montos y los
servicios, es decir, puede ser unipersonal, unifamiliar o asociativo. Finalmente, se
encuentran los proyectos del tipo (iii), cuyo diseo y ejecucin exige la concrecin de
requisitos y condiciones especiales de la regin o micro regin en el que se
desarrollen, de la dinmica comercial, productiva y de demanda, de la presencia y
acciones de actores idneos para desempear las funciones de operador.
El proceso que deben surtir los proyectos cubiertos por estos recursos se inicia en la
concertacin que sobre su naturaleza y apuesta se haga en la regin, desde luego, a
travs de la instancia que all opere Comit Departamental, Municipal o Distrital de
atencin a la poblacin desplazada, o Mesa Permanente de Trabajo[39]. Su viabilidad
y factibilidad debe ser discutida y gestionada con instituciones competentes en el
mbito local, y el componente de alimentos por trabajo o por capacitacin, si lo incluye,
debe ser avalado por el Consejo Regional del Programa Mundial de Alimentos (PMA)
de la zona. Aunque estos proyectos pueden ser propuestos y ejecutados por
organizaciones no gubernamentales y entidades territoriales, las primeras tienen un
status preferencial. Si es necesaria la cofinanciacin para poner en marcha el proyecto,
esta debe ser gestionada por el Comit de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada.
Si el proyecto es avalado y aceptado como tcnicamente viable, es remitido al nivel
central de la Red de Solidaridad Social, donde son verificados los documentos de
soporte. Posteriormente se presenta al Comit Operativo del Convenio RSS/ Fondo de
Inversiones para la Paz (FIP) donde se decide la asignacin de recursos para la
contratacin respectiva. Y, cuando se trata de recursos del convenio administrado por la
Organizacin de los Estados Iberoamericanos para la Educacin, la Ciencia y la Cultura
(OEI), la asignacin final de presupuesto y financiacin es llevada a cabo por el Comit
Nacional de Proyectos de la Red de Solidaridad Social.
La alternativa de crdito es sustancial y operativamente diferente. La lnea de crdito
del Banco Agrario para proyectos productivos del sector rural funciona con recursos del
sistema de redescuento de Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario
(FINAGRO). sta, es una lnea de cobertura nacional que se financia hasta el 80 por
ciento del valor del proyecto productivo, aunque el costo del arriendo de la tierra es un
rubro no financiado. De manera que el Fondo Agropecuario de Garantas expide un
certificado que respalda el crdito frente al banco, mientras la persona cabeza de
familia o jefe de hogar debe pagar al fondo el valor de este aval con una comisin nica
calculada de acuerdo con el tipo de productor. Para entrar en este ltimo proceso, es
necesario que FINAGRO califique al proyecto y al hogar como beneficiarios de la
garanta. Ya una vez efectuada la seleccin el interesado debe cancelar un seguro de
vida cuyo costo se incluye seccionado en cada cuota. La vinculacin a estas lneas de
crditos se da igualmente en las modalidades individual y asociativa, esta ltima objeto
de ms requisitos.

Para que un hogar desplazado acceda a una lnea de este tipo de crditos es
necesario que el aspirante jefe o jefa de hogar, VHD VXMHWR GH FUpGLWR \ TXH WHQJD
GHILQLGD VX UHVLGHQFLD R HO OXJDU GRQGH HMHUFHUi OD DFWLYLGDG SURGXFWLYD. Una vez
escogido, el hogar debe pagar al banco la consulta en la Central de Riesgos del Sector
Financiero. Luego, el pago del crdito se realiza a travs de los desembolsos
acordados.
La implementacin de la poltica pblica respecto del componente de generacin de
ingresos ha sufrido empero cambios importantes en la prctica, pues est siendo
sustentada bsicamente en el crdito. As, con un gran nfasis en las acciones
previstas desde el esfuerzo local, en las alianzas estratgicas institucionales de orden
nacional e internacional con la empresa privada, y en la postulacin colectiva o
asociativa, se tiene que los proyectos productivos para poblacin desplazada, en el
mbito rural, deben ser puestos en marcha a partir de (i) una identificacin plena del
proyecto, (ii) rigurosos estudios de factibilidad, sostenibilidad y rendimiento, y (iii)
respaldo de intermediarios financieros bancos, corporaciones y dems entidades
crediticias e integradores organizaciones no gubernamentales, asociaciones y
agremiaciones de productores, cooperativas no financieras que desarrollen proyectos
agropecuarios con poblacin vulnerable, a travs de los cuales se asegure su
comercializacin. Adems, el programa ofrece capacitacin para los grupos
poblacionales que estn interesados en participar del mecanismo y que por razones
tcnicas o formales no han podido identificar su proyecto ni definir su lnea de trabajo y
accin.
Entre tanto, el programa de capital semilla ha sido abolido. Ahora, la labor de la Red de
Solidaridad Social se centra en el aliento al programa Red de Seguridad Alimentaria
RESA, el cual se articula al desarrollo de proyectos productivos integrales asociativos
financiados por FINAGRO. Este programa consiste en la provisin de bienes y servicios
entregados por una sola vez, para que los hogares desplazados asociadas dispongan
de raciones de alimento diario pan coger, hasta tanto el proyecto productivo integral
macro ofrezca sus resultados. Entre tanto, en el mbito urbano la estrategia se traza a
travs del establecimiento de alianzas con el Ministerio de Desarrollo, entidades
internacionales, organizaciones no gubernamentales, la empresa privada y entidades
financieras como el Instituto de Fomento Industrial (IFI) y Bancoldex. Estas iniciativas
deben surgir del resorte institucional local municipio y departamento, de las
organizaciones no gubernamentales y de las organizaciones de poblacin desplazada.
Con todo, sigue siendo plenamente vigente lo establecido en la Gua de atencin sobre
FDSDFLWDFLyQ ODERUDO SDUD -yYHQHV 'HVSOD]DGRV y 7UDEDMR D VX DOFDQFH. El primero
de ellos est orientado a rehabilitar social y laboralmente a personas desplazadas entre
los 17 y los 30 aos de edad, que tengan como grado escolar mnimo 8 grado. Este
programa, de acuerdo con lo consignado en la citada gua, est diseado para que los
productos se ajusten a la demanda de la empresa pblica y privada. El segundo
programa persigue estos mismo fines, pero capacitando a poblacin desplazada de

mnimo 17 aos de edad y con cualquier grado de escolaridad, aunque est dirigido
preferentemente a las personas jefas de hogar que deseen emplearse en empresas
pblicas o privadas. Cada de uno de dichos programas contempla una fase tcnica de
aprendizaje y una fase prctica o pasanta.

2.2 PERSONAS EN CONDICIN DE DISCAPACIDAD


2.2.1 Marco Internacional
Declaracin de Universal de los Derechos Humanos. Adoptada en 1948 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Declaracin de los Derechos de las personas con retardo mental.
3.- El retrasado mental tiene derecho a la seguridad econmica y a un nivel de vida
decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus posibilidades, a desempear un empleo
productivo o alguna otra ocupacin til.
Declaracin de los Derechos de los Impedidos
6. El impedido tiene derecho a recibir atencin mdica, psicolgica y funcional, incluidos
los aparatos de prtesis y ortopedia; a la readaptacin mdica y social; a la educacin;
la formacin y a la readaptacin profesionales; las ayudas, consejos, servicios de
colocacin y otros servicios que aseguren el aprovechamiento mximo de sus
facultades y aptitudes y aceleren el proceso de su integracin o reintegracin social.

Declaracin sobre las personas Sordos- ciegas.

Decenio de Accin Mundial para las Personas Discapacitadas


(Slo en ingles 1983-1992). Debido a que a pesar de los esfuerzos de las Naciones
Unidas "en pro de la igualdad de oportunidades", los discapacitados seguan siendo
discriminados, la Asamblea adopt en 1991 los Principios para la Proteccin de los

Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental, y apoy en


1994 una Estrategia a largo plazo para promover el Programa de Accin Mundial para
los Impedidos que busca una "sociedad para todos"

Programa de Accin Mundial para las Personas con Discapacidad.


(OSURSyVLWRGHO3URJUDPDGH$FFLyQ0XQGLDOSDUDODV3HUVRQDVFRQ'LVFDSDFLGDGHV
promover medidas eficaces para la prevencin de la discapacidad y para la
rehabilitacin y la realizacin de los objetivos de igualdad y de plena participacin de las
personas con discapacidad en la vida social y el desarrollo. Esto significa oportunidades
iguales a las de toda la poblacin y una participacin equitativa en el mejoramiento de
las condiciones de vida resultante del desarrollo social y econmico. Estos principios
deben aplicarse con el mismo alcance y con la misma urgencia en todos los pases,
LQGHSHQGLHQWHPHQWHGHVXQLYHOGHGHVDUUROOR

Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas


con Discapacidad.
Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su cuadragsimo
octavo periodo de sesiones, mediante Resolucin 46/96, de 20 de diciembre de 1993
(publicada en el documento A/RES/48/96, de 4/3/94).

Convencin sobre los derechos del nio.


Artculo 2
1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente
Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin
distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la
posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra
condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar
que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por
causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias
de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
2.2.1 Marco Legal de la proteccin a los discapacitados en Colombia

Ley 361 de 1997 "Por la cual se establecen mecanismos de integracin social de


ODVSHUVRQDVFRQOLPLWDFLyQ\VHGLFWDQRWUDVGLVSRVLFLRQHV
Ley 762 de 2002, mediante la cual se aprueba la Convencin Interamericana
para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas
con Discapacidad.
Ley 982 de 2005 "Por la cual se establecen normas tendientes a la equiparacin
de oportunidades para las personas sordas y sordociegas y se dictan otras
disposiciones
Decreto 2381 de 1993 "Por el cual se declara el 3 de diciembre de cada ao
como el Da Nacional de las Personas con Discapacidad ".
Decreto 276 de 2000 que establece la conformacin, define las funciones y
seala el funcionamiento del Comit Consultivo Nacional de las Personas con
Limitacin, fija las funciones del Secretario Tcnico, define la coordinacin del
Comit Consultivo Nacional en la Consejera Presidencial para la Poltica Social
y reglamenta la conformacin y funciones de los Grupos de Enlace Sectorial.
2.2.2 Salud, Empleo y Proteccin Social del discapacitado

Ley 100 de 1993: 3RUODFXDOVHFUHDHO6LVWHPDGH6HJXULGDG6RFLDO,QWHJUDO


Convenio N 159 de la OIT, sobre la readaptacin profesional y el empleo de
personas discapacitadas.
Recomendacin OIT N 99, sobre la adaptacin y la readaptacin profesionales de
los discapacitados (disabled), 1955.
Recomendacin OIT N 150, sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975.
Recomendacin OIT N 168, sobre la readaptacin profesional y el empleo
(personas discapacitadas), 1983.
Decreto N 2226 de 1996 y Decreto N 1152 de 1999 que asignan al Ministerio de
Salud la funcin relacionada con la direccin, orientacin, vigilancia y ejecucin de
los planes y programas que en el campo de la salud, se relacionen con la tercera
edad, indigentes, minusvlidos y discapacitados.
Decreto N 970 de 1994 que promulga el Convenio sobre readaptacin profesional
y el empleo de personas invlidas.

Decreto N692 de 1995 que adopta el manual de calificacin de invalidez.


Decreto N 1128 de 1999 reestructura el Ministerio y se incluye la asignacin de
funciones con respecto al tema de discapacidad;
Decreto N 2463 de 2001 5HJODPHQWD OD LQWHJUDFLyQ ILQDQFLDFLyQ \ IXQFLRQHV GH
las Juntas de Calificacin de Invalidez.
Resolucin N 1445 de 2006 "Por la cual se definen las funciones de la Entidad
Acreditadora y se adoptan otras disposiciones"
2.2.3 Accesibilidad de discapacitados
Ley 105 de 1993: Disposiciones bsicas del transporte.
Decreto N 1660 de 2003 que reglamenta la accesibilidad en los modos de
transporte de la poblacin en general y en especial de las personas con
discapacidad.
Decreto N 1538 de 2005 3RU HO FXDO VH UHJODPHQWD SDUFLDOPHQWH OD /H\  GH
SDUDHVWDEOHFHUODVFRQGLFLRQHVEiVLFDVGHDFFHVLELOLGDGDOHVSDFLRSXEOLFR\
la vivienda.
Decreto N 975 de 2004 establece una discriminacin positiva para facilitar el
acceso de las personas con discapacidad al Subsidio Familiar de Vivienda de
Inters Social.
Resolucin 003636 de Noviembre 24 de 2005. 3RU OD FXDO VH HVWDEOHFHQ ORV
parmetros mnimos para vehculos de transporte colectivo terrestre automotor de
SDVDMHURVTXHSHUPLWDDFFHVLELOLGDGGHSHUVRQDVFRQPRYLOLGDGUHGXFLGD
2.2.4 Educacin para discapacitados
Ley 115 de 1994: Ley General de Educacin

Ley 324 de 1996 Por la cual se establecen normas a favor de la poblacin sorda.
Decreto N 369 de 1994 que modifica la estructura y funciones del Instituto Nacional
para Ciegos INCIDecreto N 2082 de 1996 reglamenta la atencin educativa para personas con
limitaciones o capacidades excepcionales.
Decreto N 2369 de 1997 ofrece recomendaciones de atencin a personas con
limitacin auditiva.
Decreto N 3011 de 1997 sobre adecuacin de instituciones en programas de
educacin bsica y media de adultos con limitaciones.
Decreto N 0672 de 1998 relacionado con la educacin de nios sordos y la lengua
de seas.
Norma Tcnica 4595 que establece los requisitos para el planeamiento y diseo
fsico-espacial de nuevas instalaciones escolares,acogiendo los temas de
accesibilidad, seguridad y comodidad.
Norma Tcnica 4596 establece requisitos para disear y desarrollar un sistema
integral de sealizacin en las instituciones educativas, que contribuya a la
seguridad y fcil orientacin de los usuarios dentro de stas, dispone el uso de
seales para personas con discapacidad.
Normas Tcnicas 4732 y N 4733, especifican los requisitos que deben cumplir y
los ensayos a los que se deben someter los pupitres y las sillas destinadas para uso
de los estudiantes con parlisis cerebral y en sillas de ruedas, respectivamente.
2.2.5 Comunicacin e Informacin
Ley 335 de 1996 relacionada con la Comisin Nacional de Televisin (CNT) y
PHGLDQWH OD FXDO VH FUHD OD WHOHYLVLyQ SULYDGD RUGHQD HQ VX $UWtFXOR  TXH ..Se
deber incluir el sistema de subtitulacin o lengua manual para garantizar el acceso
de este servicio a las personas con problemas auditivos o sordas.

Decreto N 1900 de 1990 3RUHOFXDOVHUHIRUPDQQRUPDV\HVWDWXWRVTXHUHJXODQ


las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines.
Decreto N 1130 de 1999 que reestructura el Ministerio de Comunicaciones. En
stos, se plantea entre otros asuntos que: la informacin es un derecho
fundamental, las telecomunicaciones tienen por objeto elevar el nivel de vida de los
habitantes, las comunicaciones deben tener un uso y beneficio social, y se debe
desarrollar investigacin y nuevas tecnologas.
Acuerdo 38 de 1988 crea mecanismos para garantizar el acceso al servicio pblico
de televisin por parte de las personas con limitacin auditiva.
Resolucin 001080 del 5 de agosto de 2002 fija los criterios aplicables a la
programacin de televisin para la poblacin sorda.
2.2.6 Cultura
Ley 397 de 1997 3RU OD FXDOVH GLFWDQ QRUPDV VREUH HO SDWULPRQLR FXltural,
IRPHQWRV \ HVWtPXORV GH OD FXOWXUD VH FUHD HO 0LQLVWHULR GH OD &XOWXUD (Q HO
numeral 13 del Artculo 1 (Principios fundamentales) seala que el Estado, al
IRUPXODUODSROtWLFDFXOWXUDOWHQGUiHQFXHQWD\FRQFHGHUiHVSHFLDOWUDWDPLHQWRDODV
SHUVRQDV OLPLWDGDV ItVLFD VHQVRULDO \ SVtTXLFDPHQWH ( LJXDOPHQWH HQ ORV
Artculos 50 y 60, se fija que en los Consejos nacional, departamentales, distritales y
municipales, habr un representante de las agremiaciones culturales de
discapacitados fsicos, psquicos y sensoriales.
2.2.7 Deporte y recreacin
Ley 181 de 1995: La Ley para el fomento del deporte, la recreacin, el
aprovechamiento del tiempo libre y la Educacin Fsica.
Ley 582 de 2000: Establece el Sistema Deportivo Nacional de las personas con
discapacidad y crea el Comit Paraolmpico Colombiano mximo ente rector del
deporte y organiza por modalidad de discapacidad cada una de las federaciones
deportivas.

Ley 934 de 2004: Por la cual se oficializa la Poltica de Desarrollo Nacional de


Educacin Fsica y se dictan otras disposiciones.
Decreto 0641 de 2001: Por el cual se reglamenta la Ley 582 de 2000 sobre deporte
asociado de personas con limitaciones fsicas, mentales o sensoriales.
Resolucin 000741 de 2005: Por el cual se reglamenta el Programa "Apoyo al
Deportista Paralmpico Colombiano,
Ley 1275 de 2009: Por medio de la cual se establecen lineamientos de poltica
pblica nacional para las personas que presentan enanismo y se dictan otras
disposiciones
2.2.8 JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-449/08.- Estabilidad laboral reforzada de discapacitados


(QHVWHRUGHQGHLGHDVHVWD&RUWHKDGLVSXHVWRTXHORVGLVFDSDFLWDGRVJR]DQGHXQD
HVWDELOLGDGODERUDOUHIRU]DGD\SRUWDOUD]yQVHOHVGHEHJDUDQWL]DUODSHUPDQHQFLDHQ
HO HPSOHR  OXHJR GH KDEHU DGTXLULGR OD UHVSHFWLYD OLPLWDFLyQ ItVLFD sensorial o
sicolgica, como medida de proteccin especial y en conformidad con su capacidad
ODERUDO
Ahora bien, tal como se expres el lneas anteriores, el legislador en cumplimiento del
mandato constitucional que le impona el deber de establecer polticas pblicas para
acabar con la marginacin social en que haba permanecido la poblacin discapacitada
a lo largo de la historia y, en esa medida remover aquellos obstculos que les impedan
su adecuada integracin social en igualdad de condiciones reales y efectivas, promulg
la Ley 361 de 1997 que en su artculo 26 dispone:
(Q QLQJ~Q FDVR OD OLPLWDFLyQ GH XQD SHUVRQD SRGUi VHU PRWLYR SDUD REVWDFXOL]DU XQD
vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear. As mismo, ninguna
persona limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su
limitacin, salvo que medie autorizacin de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su
limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrn

derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del salario, sin perjuicio
de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo modifiquen, adicionen,
FRPSOHPHQWHQRDFODUHQ
Dicha disposicin fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de esta
Corporacin quien, en sentencia C-531 de 2000 declar su exequibilidad condicionada,
bajo el entendido de que el pago de la indemnizacin al trabajador discapacitado no
convierte el despido en eficaz, si ste no se ha hecho con previa autorizacin del
Ministerio del Trabajo. De tal manera que, la indemnizacin se constituye como una
sancin para el empleador, y no como una opcin para ste de despedir sin justa causa
a un trabajador discapacitado.
Igualmente, en sentencia T-198 de 2006, la Corte seal que el artculo 26 de la Ley
361 de 1997 consagra lo que puede denominarse proteccin laboral reforzada positiva
y negativa a favor de personas con discapacidad. As, hay SURWHFFLyQODERUDOSRVLWLYD
cuando la limitacin de una persona, no es motivo suficiente para obstaculizar una
vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear; por el contrario, hay
SURWHFFLyQ ODERUDO QHJDWLYD cuando, en aplicacin de la Ley en mencin, la persona
discapacitada no puede ser despedida o su contrato terminado por razn de su
limitacin, sin que medie una autorizacin de la Oficina de Trabajo. De producirse ese
despido, sin la respectiva autorizacin del Inspector del Trabajo, el empleador deber
cancelar una indemnizacin equivalente a ciento ochenta (180) das de salario, sin
perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar de
conformidad con el Cdigo Sustantivo de Trabajo y dems normas que lo modifiquen,
adicionen o complementen.

Sentencia T-575/08. Trabajadores discapacitados


Una persona discapacitada o con disminucin de su capacidad sicofsica no puede ser
UHWLUDGDGHODLQVWLWXFLyQSROLFLDOSRUHVHVyORPRWLYRVLVHGHPXHVWUDTXHVHHQFXHQWUD
HQFRQGLFLRQHVGHUHDOL]DUDOJXQDODERUDGPLQLVWUDWLYDGHGRFHQFLDRGHLQVWUXFFLyQ\
ha resaltado que es imprescindible que exista una dependencia o autoridad mdica
especializada que realice tal valoracin, que no es otra que la Junta Mdico Laboral,
SDUDTXHFRQFULWHULRVWpFQLFRVREMHWLYRV\HVSHFLDOL]DGRVGHWHUPLQHVLGLFKDSHUVRQD
tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas,
GRFHQWHVRGHLQVWUXFFLyQSURSLDVGHODLQVWLWXFLyQ

Sentencia 1258/08. Atencin especial a las personas con discapacidad.



La Ley 1275 de 2009, al disear la nueva poltica pblica sobre enanismo, enunci en
primer lugar, que las personas que presentan esta condicin, deben gozar de los
mismos beneficios y garantas contemplados en las leyes vigentes y otorgadas a favor
de la poblacin con discapacidad, entre otras como la anteriormente descrita. Por ende,
al incluir a los ciudadanos de talla pequea en la categora de personas con
discapacidad, lo cierto es que se logr bajo esa calidad que tales ciudadanos sean
objeto de un trato constitucional especial, con unas normas concretas y una proteccin
nacional e internacional tcnicamente pertinente, que les asegure en muy corto plazo,
mayores posibilidades de participacin social en condiciones de igualdad. Adems,
como muchas de las polticas y normas en materia de discapacidad ya estn
consolidadas y pretenden suplir necesidades relacionadas precisamente con (i) el
acceso a la infraestructura; (ii) mejores fuentes de trabajo e (iii) integracin social,
econmica, laboral, educativa etc., que son en gran parte las mismas exigencias de las
personas de talla baja, stas normas, adaptadas a sus condiciones particulares de
estos ciudadanos, significan una mayor atencin y apoyo a la superacin de las
limitaciones sociales que sufren las personas de talla baja en la actualidad. Del mismo
modo, acceden por ese hecho, a la proteccin internacional que esa categora les
confiere y pueden de esta forma, hacerse parte de los colectivos de personas con
discapacidad en la toma de decisiones relacionadas con las polticas propias de su
condicin, ya que la discapacidad en cada una de sus formas, -vgr. personas con
limitaciones visuales, auditivas, de movilidad, etc. -, requiere una proteccin particular
para los diferentes tipos de discapacidad que debe ser incluida dentro de la poltica
general, y que en cada caso verifica y da respuestas a las necesidades propias de cada
limitacin. Ello, aunado a las fuentes internacionales y las dems consideraciones ya
expuestas sobre el tema de la vulnerabilidad hace explicable que el legislador haya
optado por incluir a las personas de talla baja entre los ciudadanos con discapacidad,
para asegurar as su proteccin reforzada.
2.3 PROTECCION AL MENOR TRABAJADOR
2.3.1 Marco Internacional

EN LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL NIO


El principio No. 9 FRQVDJUD TXH no deber permitirse al nio trabajar antes de una
edad mnima adecuada; en ningn caso se le dedicar ni se le permitir que se dedique
a ocupacin o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educacin o impedir
VXGHVDUUROORItVLFRPHQWDORPRUDO

EN LOS CONVENIOS DE LA OIT



Convenio 138. Sobre edad mnima, 1973


Artculo 1
Todo Miembro para el cual est en vigor el presente Convenio se compromete a seguir
una poltica nacional que asegure la abolicin efectiva del trabajo de los nios y eleve
progresivamente la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga
posible el ms completo desarrollo fsico y mental de los menores.
Artculo 2
1. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deber especificar, en una
declaracin anexa a su ratificacin, la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo
en su territorio y en los medios de transporte matriculados en su territorio; a reserva de
lo dispuesto en los artculos 4 a 8 del presente Convenio, ninguna persona menor de
esa edad deber ser admitida al empleo o trabajar en ocupacin alguna.
2. Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio podr notificar
posteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra
declaracin, que establece una edad mnima ms elevada que la que fij inicialmente.
3. La edad mnima fijada en cumplimiento de lo dispuesto en el prrafo 1 del presente
artculo no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo
caso, a quince aos.
4. No obstante las disposiciones del prrafo 3 de este artculo, el Miembro cuya
economa y medios de educacin estn insuficientemente desarrollados podr, previa
consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, si tales
organizaciones existen, especificar inicialmente una edad mnima de catorce aos.
5. Cada Miembro que haya especificado una edad mnima de catorce aos con arreglo
a las disposiciones del prrafo precedente deber declarar en las memorias que
presente sobre la aplicacin de este Convenio, en virtud del artculo 22 de la
Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo:
a) que an subsisten las razones para tal especificacin, o
b) que renuncia al derecho de seguir acogindose al prrafo 1 anterior a partir de una
fecha determinada.
Convenio 77 sobre el examen mdico de los menores (industria), 1946
Artculo 3

1. La aptitud de los menores para el empleo que estn ejerciendo deber estar sujeta a
la inspeccin mdica hasta que hayan alcanzado la edad de dieciocho aos.
2. El empleo continuo de una persona menor de dieciocho aos deber estar sujeto a la
repeticin del examen mdico a intervalos que no excedan de un ao.
3. La legislacin nacional deber:
a) determinar las circunstancias especiales en las que, adems del examen anual,
deber repetirse el examen mdico, o efectuarse con ms frecuencia, a fin de
garantizar una vigilancia eficaz en relacin con los riesgos que presenta el trabajo y con
el estado de salud del menor tal como ha sido revelado por los exmenes anteriores; o
b) facultar a la autoridad competente para que pueda exigir la repeticin del examen
mdico en casos excepcionales.

Convenio 78 sobre el examen mdico de los menores (trabajos no


industriales) 1946
Artculo 3
1. La aptitud de los menores para el empleo que estn ejerciendo deber estar sujeta a
la inspeccin mdica hasta que hayan alcanzado la edad de dieciocho aos.
2. El empleo continuo de una persona menor de dieciocho aos deber estar sujeto a la
repeticin del examen mdico a intervalos que no excedan de un ao.
3. La legislacin nacional deber:
a) determinar las circunstancias especiales en las que, adems del examen anual,
deber repetirse el examen mdico, o efectuarse con ms frecuencia, a fin de
garantizar una vigilancia eficaz en relacin con los riesgos que presenta el trabajo y con
el estado de salud del menor tal como ha sido revelado por los exmenes anteriores; o
b) facultar a la autoridad competente para que pueda exigir la repeticin del examen
mdico en casos excepcionales.
C. 79 sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales),
1946.
Artculo 1

1. Este Convenio se aplica a los menores, empleados en trabajos no industriales, que


perciban un salario o una ganancia directa o indirecta.
2. A los efectos del presente Convenio, la expresin trabajos no industriales
comprende todos los trabajos que no estn considerados por las autoridades
competentes como industriales, agrcolas o martimos.
3. La autoridad competente determinar la lnea de demarcacin entre el trabajo no
industrial, por una parte, y el trabajo industrial, agrcola o martimo, por otra.
4. La legislacin nacional podr exceptuar de la aplicacin del presente Convenio:
a) el servicio domstico ejercido en un hogar privado;
b) el empleo en trabajos que no se consideren dainos, perjudiciales o peligrosos para
los menores, efectuados en empresas familiares en las que solamente estn empleados
los padres y sus hijos o pupilos.
Convenio 90 Sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948.
Artculo 1
1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales ,
principalmente:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las empresas en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen, adornen,
terminen, preparen para la venta, destruyan o demuelan productos, o en las cuales las
materias sufran una transformacin, comprendidas las empresas dedicadas a la
construccin de buques, o a la produccin, transformacin o transmisin de electricidad
o de cualquier clase de fuerza motriz;
c) las empresas de edificacin e ingeniera civil, comprendidas las obras de
construccin, reparacin, conservacin, modificacin y demolicin;
d) las empresas dedicadas al transporte de personas o mercancas por carretera o
ferrocarril, comprendida la manipulacin de mercancas en los muelles, embarcaderos,
almacenes y aeropuertos.
2. La autoridad competente determinar la lnea de demarcacin entre la industria, por
una parte, y la agricultura, el comercio y los dems trabajos no industriales, por otra.
3. La legislacin nacional podr exceptuar de la aplicacin del presente Convenio el
empleo en un trabajo que no se considere nocivo, perjudicial o peligroso para los
menores, efectuado en empresas familiares en las que solamente estn empleados los
padres y sus hijos o pupilos.

Convenio 124 sobre el examen mdico de los menores (trabajo


subterrneo), 1965.
Artculo 2
1. Para el empleo o trabajo subterrneo en las minas de personas menores de 21 aos
se deber exigir un examen mdico completo de aptitud y posteriormente exmenes
peridicos a intervalos que no excedan de un ao.
2. Podrn adoptarse otras medidas para la vigilancia mdica de los menores cuya edad
est comprendida entre 18 y 21 aos, si la autoridad competente, despus de or el
dictamen mdico y despus de consultar a las organizaciones ms representativas de
empleadores y de trabajadores interesadas, y con el acuerdo de stas, estima que
estas medidas son equivalentes o ms efectivas que las estipuladas en el prrafo 1.
Convenio 182. Sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999.
Artculo 1
Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deber adoptar medidas inmediatas y
eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo
infantil con carcter de urgencia.
2.3.2 Marco Constitucional
Artculo 44
Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la
seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la
recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de
abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o
econmica y trabajos riesgosos.
Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes y
en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la


sancin de los infractores.
Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems
2.3.3 Marco Legal en Colombia
Ley 1098 de 2006. Cdigo de la Infancia y la Adolescencia
Artculo 20. DERECHOS DE PROTECCIN. Los nios, las nias y los adolescentes
sern protegidos contra:

12. El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es
probable que pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a
la educacin.
13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT
2.3.4 POLITICAS DE ESTADO
Decreto 0859 de 1995. Por el cual se crea el Comit Interinstitucional de
Erradicacin del Trabajo Infantil

Compendio del Informe entregado por Colombia, el 5 de mayo de 2005,


sobre los Avances del III Plan Nacional de Erradicacin del Trabajo Infantil y la
Proteccin del Joven Trabajador 2003 2006
Colombia renov ante la Organizacin Internacional de Trabajo su voluntad de
continuar sus esfuerzos en la erradicacin del trabajo infantil, en especial en sus peores
formas, contenidas en el Convenio 182 de la OIT, en el marco de la celebracin de los
10 aos de existencia del Comit Interinstitucional de Erradicacin del Trabajo Infantil,
como instancia responsable de la formulacin
y puesta en marcha de esta poltica en el mbito nacional.
Poltica Nacional para la Erradicacin del trabajo infantil y proteccin del joven
trabajador.

Con el Proyecto buscamos contribuir a travs de una estrategia de prevencin, a la


transformacin de una cultura que desnaturalice el trabajo infantil en sus prcticas
cotidianas institucionales, sociales y polticas, de manera que podamos dar continuidad
al desarrollo de la Poltica Nacional frente al Trabajo Infantil en su tercer Plan, bajo la
responsabilidad del Comit Interinstitucional para la Erradicacin del Trabajo Infantil y
Proteccin del Joven Trabajador.
Las actividades estn dirigidas a los actores sociales del sector gubernamental, no
gubernamental, lderes comunitarios organizados, medios de comunicacin
comunitaria, as como a gremios de los departamentos del pas.
Componentes estratgicos del Proyecto
Producto de una primera etapa de Transferencia metodolgica en 19 departamentos del
pas durante el ao 2004, UN Observatorio realiz este diseo metodolgico que consta
de 3 componentes estratgicos que, en conjunto, cumplen con las condiciones que
amerita una intervencin para la Prevencin del tema de trabajo infantil en el marco de
los derechos de los nios.
Estos componentes estratgicos son: Fortalecimiento de trabajo interinstitucional,
Comunicacin en la transformacin de patrones culturales y Prevencin del trabajo
infantil en medio escolar y comunidades. Es importante sealar que cada componente
plantea unos objetivos concretos y unas acciones que buscan dar cumplimiento a ms
de uno de ellos.
Adicional a esto, el proyecto cuenta con una lnea de trabajo transversal a los
componentes ya mencionados buscando poner las acciones del proyecto en la agenda
pblica, la cual estar liderada por las direcciones regionales del Ministerio de la
Proteccin Social: la gestin.181
2.3.5 Marco Jurisprudencial

Sentencia C-118/0. Trabajo Infantil


5.2 Mediante sentencia C-535 de 2002, la Corte Constitucional declar exequible la Ley
 GH  SRU OD FXDO VH DSUXHED HO &RQYHQLR  VREUH OD 3URKLELFLyQ GH ODV
3HRUHV)RUPDVGH7UDEDMR,QIDQWLO\OD$FFLyQ,QPHGLDWDSDUDVX(OLPLQDFLyQ adoptado
por la Octogsima Sptima (87) Reunin de la Conferencia General de la Organizacin
Internacional del Trabajo OIT, Ginebra Suiza, el 17 de Junio de 1999. En aquella

181

Fuente: www.minproteccionsocial.gov.co

oportunidad la Corte reiter el carcter especial de los derechos de los nios y nias,
acudiendo a la previsin constitucional establecida en el artculo 44, disposicin de la
cual se extrae el carcter especial y prevalente los derechos fundamentales de los
nios, al sealar que VHUiQSURWHJLGRVFRQWUDWRGDIRUPDGHDEDQGRQRYLROHQFLDItVLFD
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos
ULHVJRVRV y menciona adems que OD IDPLOLD OD VRFLHGDG \ HO (VWDGR WLHQHQ OD
obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechoV.
([SOLFy OD &RUWH Las razones bsicas de esta proteccin a los nios y a los
adolescentes (Art. 45 C.P) son, por una parte, su naturaleza frgil o vulnerable, por
causa del desarrollo de sus facultades y atributos personales, en grado inverso a su
evolucin, en la necesaria relacin con el entorno tanto natural como social, y, por otra
parte, el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la
JDUDQWtDGHODLQWHJULGDGVDOXGHGXFDFLyQ\ELHQHVWDUGHORVPLVPRV. Adiciona en este
sentido: Estas situaciones ponen de presente la necesidad apremiante de que el
Estado colombiano procure instrumentos eficaces para cumplir la enorme
responsabilidad que entraan la asistencia y la proteccin de su poblacin infantil, entre
los FXDOHVRFXSDQOXJDUSUHSRQGHUDQWHORVDFXHUGRVGHFRRSHUDFLyQLQWHUQDFLRQDO
5.3. Mediante Sentencia C-203 de 2005, la Corte Constitucional declar exequible el
pargrafo 2 del artculo 19 de la Ley 782 de 2002, por medio de la cual se prorroga la
vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999. La
Corte reiter lo expuesto en la Sentencia T-514 de 1998, sobre la proteccin especial
de la niez y la preservacin del inters superior y prevalente del menor. All menciona
la Corte Constitucional que el concepto del inters superior del menor consiste en el
reconocimiento de una FDUDFWHUL]DFLyQ MXUtGLFD HVSHFtILFD para el nio, basada en la
naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la
sociedad y el Estado, la obligacin de darle un trato acorde a esa prevalencia TXH OR
proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice
el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista fsico, psicolgico,
intelectual y moral y la correcta evolucin de su personalidaG. Se precis en la misma
oportunidad que el principio en mencin VH HQPDUFD HQ ORV SUHVXSXHVWRV GHO (VWDGR
Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado, en consideracin al grado de vulnerabilidad del
menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formacin, y
WLHQHHOSURSyVLWRGHJDUDQWL]DUHOGHVDUUROORGHVXSHUVRQDOLGDGDOPi[LPRJUDGR.
En igual sentido, en la Sentencia T-979 de 2001[22] VH H[SOLFy HOUHFRQRFLPLHQWR
de la prevalencia de los derechos fundamentales del nio propende por el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado, en consideracin al grado de vulnerabilidad del
menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formacin, y
WLHQHHOSURSyVLWRGHJDUDQWL]DUHOGHVDUUROORGHVXSHUVRQDOLGDGDOPi[LPRJUDGR. De

igual manera la Corte hace alusin a la Sentencia T-510 de 2003, explic que la
determinacin del inters superior del menor se debe efectuar en atencin a las
circunstancias especficas de cada caso concreto. En la Sentencia se analiz el tema
relativo a la edad mnima de responsabilidad penal, o edad mnima para efectos de
atribucin de responsabilidad penal a los menores, que es abordado por la regla 4.1.,
del Convenio.

Sentencia C- 325/00. Edad mnima


As pues, existe una clara intencin constituyente de proveer las condiciones jurdicas
que garanticen el mejor desarrollo fsico, intelectual y moral del los nios y los jvenes
colombianos, para lo cual la Carta ha determinado que dichas condiciones se revisten
de la categora de derecho fundamental de los menores. En este contexto, el trabajo
infantil que se oponga a su proceso de educacin y a sus derechos de acceso a la
cultura, a la recreacin y a la prctica del deporte, debe ser proscrito por la ley. Por ello,
la legislacin nacional, en especial el Decreto 2737 de 1989 - Cdigo del Menor-,
acorde con este propsito superior contiene normas especficas contra la explotacin
econmica de los nios, y el desempeo de los menores en trabajos peligrosos para su
salud fsica o mental, o que impidan su acceso a la educacin.
La realidad social y econmica de nuestra nacin, conduce, como es un hecho notorio,
a que el desempleo y el bajo poder adquisitivo de los salarios de los adultos obligue a
los nios y a los jvenes a trabajar para complementar los ingresos familiares. En este
contexto, a la normatividad de rango constitucional y legal hasta ahora existente, viene
a sumarse este nuevo instrumento internacional, que contribuye a la consolidacin de
un mecanismo jurdico de proteccin de los nios colombianos, que da garanta a su
proceso educativo y de desarrollo integral.
La Corte encuentra que la Convencin sobre la edad mnima de admisin al empleo no
solo no contradice en manera alguna los propsitos constitucionales de proteccin del
menor trabajador, sino que ms bien contribuye a su efectiva concrecin y realizacin.
2.4 MUJER CABEZA DE FAMILIA
2.4.1 Marco Constitucional
Artculo 42
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales
o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por
la voluntad responsable de conformarla.

(O(VWDGR\ODVRFLHGDGJDUDQWL]DQODSURWHFFLyQLQWHJUDOGHODIDPLOLD
2.4.2 Marco Legal
Ley 82 de 1993. Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la
mujer cabeza de familia.
ARTCULO 2o.
JEFATURA FEMENINA DE HOGAR. Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley
1232 de 2008.
Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categora
social de los hogares, derivada de los cambios sociodemogrficos, econmicos,
culturales y de las relaciones de gnero que se han producido en la estructura familiar,
en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su
posicin y condicin en los procesos de reproduccin y produccin social, que es objeto
de polticas pblicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de
la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o
casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, econmica
o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces
o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica,
sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero permanente o deficiencia
sustancial de ayuda de los dems miembros del ncleo familiar.
PARGRAFO. La condicin de Mujer Cabeza de Familia y la cesacin de la misma,
desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deber ser declarada ante
notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias bsicas del respectivo
caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.
Decreto 586 de 2004. Por el cual se modifica el Decreto 2340 de 2003, en lo
relacionado con las medidas para acceder a los beneficios del Fondo para el
Fomento del Empleo y Proteccin al Desempleado.
ARTCULO 1o. Modifcase el artculo 14 del Decreto 2340 de 2003 el cual quedar as:
"Artculo 14. Jefes Cabeza de Hogar Desempleados. Para efectos del presente decreto,
se considera Jefe Cabeza de Hogar Desempleado, la persona que acredite esta

condicin conforme lo sealado en el pargrafo 5o del artculo 13 de la Ley 789 de


2002.
Dicha condicin se acreditar, de conformidad con lo sealado en el pargrafo 2o del
artculo 15del presente decreto.
PARGRAFO. Los interesados que sin encontrarse vinculados a una EPS, pero por
hallarse en el perodo de proteccin laboral de que trata el artculo 75 del Decreto 806
de 1998, permanezcan en sus sistemas de informacin, podrn recibir el subsidio al
desempleo".
Ley 1232 de 2008. Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de
Familia y se dictan otras disposiciones.
ARTCULO 6o. El artculo 8 de la Ley 82 de 1993 quedar as:
Artculo 8. Fomento para el desarrollo empresarial. El Gobierno Nacional ofrecer
planes y programas de capacitacin gratuita y desarrollo de microempresas industriales,
comerciales y artesanales; empresas familiares, empresas de economa solidaria y
proyectos emprendedores, con los cuales la mujer cabeza de familia pueda realizar una
actividad econmicamente rentable.
Para tal efecto, la Direccin Nacional de Planeacin (DNP), el Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA, el Departamento Administrativo Nacional de la Economa Solidaria,
Dansocial, o quien haga sus veces, y las Secretaras de Planeacin departamentales,
distritales y municipales, y los dems organismos de naturaleza similar existentes o que
llegaren a crearse disearn y ejecutarn planes y programas dirigidos especialmente a
la mujer cabeza de familia, para lograr la calificacin de su desempeo bsico y por
competencias. Tales entidades debern:
a) Generar estadsticas con perspectiva de gnero a travs de los organismos
competentes, que permitan construir y formular planes, programas, proyectos y polticas
pblicas adecuadas a las necesidades de las mujeres cabeza de familia;
b) Generar programas gratuitos de capacitacin, flexibles en su duracin y adaptados a
la disponibilidad de tiempo de las mujeres cabeza de familia;
c) Crear redes regionales emprendedoras y productivas que vinculen a las mujeres
cabeza de familia en actividades econmicas sostenibles y rentables. El Gobierno
Nacional determinar cules son las entidades que ejercern la inspeccin, vigilancia y
control en el cumplimiento y ejecuciones de los planes, programas y polticas pblicas
dirigidas a la mujer cabeza de familia.

PARGRAFO 1o. El Ministerio de la Proteccin Social fijar los parmetros que


permitan la evaluacin de estas acciones gubernamentales, a travs de indicadores de
gestin y resultados.
PARGRAFO 2o. La Banca de oportunidades financiar de manera prioritaria los
proyectos que adelanten las madres cabeza de familia en el marco del fomento para el
desarrollo empresarial a que hace referencia el presente artculo.
2.4.3 Polticas de Estado
PROGRAMA MUJER CABEZA DE FAMILIA MICROEMPRESARIA
La Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer y el Ministerio de Desarrollo
Rural, pretenden promover el empoderamiento y el desarrollo social y econmico de las
mujeres, a travs del programa.
Apoyar integralmente el desarrollo y fortalecimiento de las microempresarias cabeza de
familia, con posibilidades de vincularse a actividades productivas locales y regionales.
Requisitos
- Mujer Cabeza de Familia urbana y rural (Ley 82 de 1993).
- Pertenecer a estrato 1 o 2 (se prueba mediante recibo de servicios pblicos).
1. Contar con un negocio - microempresa en funcionamiento con al menos un ao de
vigencia comprobable.
2. Ser catalogada como pequea productora (para el sector rural).
Localidades Beneficiarias: A travs del programa en su etapa de rediseo (para el ao
2004), se atendern los siguientes departamentos del sector urbano: Antioquia, Bolvar,
Caquet, Cesar, Cundinamarca, Choc, Crdoba, Huila, Magdalena, Sucre, Vaups,
Vichada y Bogot.
Y del sector rural: Choco, Nario, Valle, Cauca, Antioquia, Caldas, Santander,
Cundinamarca, Boyac, Huila, Tolima, Meta, Guaviare, Arauca, Caquet, Putumayo y
Vaups.
Crdoba,
Bolvar,
Sucre,
Magdalena
y
Guajira.

Componentes del Programa: La formacin integral se dar bsicamente en tres reas:


Desarrollo
humano,
desarrollo
empresarial
y
capacitacin
tcnica.
Comit Local: Se conformar en cada una de las localidades beneficiarias del
programa, y estar integrado por delegados-as de la Gobernacin, Alcalda,
representantes de las Mujeres, de ONGs Femeninas o que trabajen con Mujeres,
entidades descentralizadas: SENA, Cmaras de Comercio, Banco Agrario,
Universidades y otras entidades que se definan en cada localidad. El objetivo es el de
viabilizar econmica y socialmente los proyectos que presenten las mujeres,
asesorarlas en su formulacin, ejecucin y seguimiento.
Componente de Crdito: Permitir la financiacin de las inversiones necesarias para el
funcionamiento adecuado del negocio, as como el capital de trabajo.
A. Para las microempresarias rurales a travs del Banco Agrario y Finagro, con una
tasa de inters igual a DTF+1, efectivo anual, inters acordado entre el Banco Agrario y
Minagricultura. Con montos desde $500.000 hasta 25 salario mnimos mensuales. Y
plazos para capital de trabajo hasta 24 meses e inversin hasta 60 meses.
B. Para las mujeres cabeza de familia urbanas a travs del Banco Agrario a una tasa
igual al DTF+6, inters acordado entre el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la Repblica D.A.P.R. - La Consejera para la Equidad de la Mujer y el
Banco Agrario. Con montos desde quinientos cincuenta mil a dos millones de pesos. Y
plazos para Capital de Trabajo hasta 12 meses y para inversin hasta 24 meses.182

2.4.4 Jurisprudencia Corte Constitucional


Sentencia T-1080/06 Proteccin constitucional especial para las madres
cabeza de familia.
La especial proteccin constitucional establecida a favor de este grupo y las acciones
afirmativas que en desarrollo de dicho mandato adopte el legislador, pretenden apoyar
a la mujer a soportar la carga que por razones sociales, culturales e histricas ha tenido
que asumir, abrindoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su
desarrollo personal y garantizndoles acceso a ciertos recursos escasos. Adems y de
manera primordial, buscan preservar condiciones de vida digna a los menores y a las
personas en estado de debilidad manifiesta que se encuentran a cargo de la mujer
cabeza de familia. Por expreso mandato constitucional, en los procesos de reforma

182

Fuente: http://www.presidencia.gov.co/equidad/prog_famili.htm

institucional existe la obligacin del Estado de garantizar de manera especial la


permanencia y estabilidad de las madres cabeza de familia en sus empleos.
Lo anterior obliga a las entidades pblicas a adoptar medidas que armonicen sus
planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las
madres cabeza de familia, de manera que se privilegien aquellos mecanismos que
amparen la estabilidad en el empleo de la madre y que garanticen que, de manera
continuada, la mujer que se encuentra en esta situacin pueda seguir sosteniendo a
sus menores hijos o a aquellas personas que dependen econmica o afectivamente de
ella. En materia de proteccin laboral reforzada para la madre cabeza de familia, la Ley
GHKDSUHYLVWRHOGHQRPLQDGRUHWHQVRFLDOILJXUDTXHVHFLUFXQVFULEHDORV
programas de renovacin o reestructuracin de la administracin pblica del orden
nacional.

Sentencia T-525/09 Especial proteccin


As se expres en sentencia T-789 de septiembre 11 de 2003 (M. P. Manuel Jos
Cepeda Espinosa):
HQFLHUWRVFDVRVHODQiOLVLVGHODSURFHGLELOLdad de la accin en comento deber ser
llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio ms amplio,
cuando quien la interponga tenga el carcter de sujeto de especial proteccin
constitucional esto es, cuando quiera que la accin de tutela sea presentada por nios,
mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios
o personas en situacin de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterizacin de
perjuicio irremediable se debe efectuar con una ptica, si bien no menos rigurosa, s
menos estricta, para as materializar, en el campo de la accin de tutela, la particular
atencin y proteccin que el Constituyente otorg a estas personas, dadas sus
condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidDG

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