CAPITULO 1

PRINCIPIOS GENERALES DEL ESTADO

Para entender los principios generales del Estado, es necesario tratar los
siguientes conceptos:

Normas Constitucionales Regla.- Establecen mandatos concretos,

directamente

aplicados

las

situaciones

previstas

en

sus

supuestos, ejm el mandato presidencial que dura 5 aos.

Normas Constitucionales Principios.- Dan caractersticas generales
a todo el orden constitucional, no se limitan a resolver un tema en
especfico, ejm aquella norma que dice

que el Per es una

repblica democrtica.
Los principios generales servirn para entender la forma en que las
instituciones del Estado debern funcionar de acuerdo al Derecho.
1. BIEN COMN.
El TC no ha definido el bien comn, pero lo identifica con el inters
social y de ello afirmamos que: es idntico al inters social, que es
necesario armonizar el inters particular con el bien comn y que
la justicia social debe ser el influjo del orden jurdico

tanto

nacional como internacional con miras al bien comn.

Loa conceptos de bien comn, inters general e inters pblico,
aparecen como idnticos, estn constituidos por las aspiraciones
comunes

de

la

sociedad,

elaborados

partir

de

inters

individuales, que corresponden a la mayora dentro de la sociedad.

L a democracia colabora a la determinacin del bien comn porque
permite su expresin, su cotejo y la posibilidad de encontrar
concertaciones.
Diferenciamos entre consenso y concertacin, el

primero es un

acuerdo unnime, mientras que el segundo es el arribo a un punto

comn sacrificando parte de los propios intereses. La verdadera

estrategia de la democracia para alcanzar el bien comn es la

concertacin.
2. ESTADO DEMOCRTICO.
La de mocracia es un sistema que exige poner al ser humano
como el centro de la vida social y poltica, donde no hay derechos
humanos o donde estos no se respetan, no hay democracia; el TC
menciona los sgt derechos especficos:
Las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin
del pensamiento. Estas permiten la libre circulacin de ideas
y contribuyen a la formacin de la opinin pblica, por lo

tanto se protege tambin la circulacin de la veracidad.

La libertad de acceso a la formacin pblica, no hay
democracia si no hay informacin de cmo se manejan los

asuntos del Estado.

El derecho de asociacin, es importante para obtener
finalidades polticas, es la base de la organizacin de los

ciudadanos en partidos polticos, frentes y alianzas.

El derecho de reunin, aunque el TC no tiene

un

pronunciamiento especfico, sin reuniones no puede haber

actuacin poltica.
El derecho de participacin poltica, sin el, la democracia no
existe, desde que ella es participacin del pueblo en la
eleccin de gobernantes y en las decisiones.

El TC aade diversos conceptos esenciales para la democracia:

La separacin de poderes.
Los procedimientos de democracia directa (referendun,
revocacin remocin, rendicin de cuentas y la iniciativa

legislativa)
Las organizaciones
polticas.

polticas,

llamadas

instituciones

El principio de alternancia, no hay democracia sin

alternancia

en

el

poder,

cuando

menos,

sin

la

posibilidad de que exista dicha alternancia.

El principio de tolerancia.

Si estos requisitos no se cumplen, dicho sistema no es

democrtico. L a democracia es incompatible con la violencia
y

el

autoritarismo,

por

el

contrario

florece

con

la

concertacin respetando a las minoras.

3. ESTADO DESCENTRALIZADO.
El gobierno es a la vez unitario y descentralizado, esto lleva a que
los diferentes niveles de gobierno concierten democrticamente
entre ellos, partiendo de las atribuciones de cada nivel de
gobierno, as aparecen los sgt conceptos:
La autonoma.- Competencias jurdicamente atribuidas, de
manera que ninguna otra autoridad pueda interferir en

ellas.
La autarqua.-Total independencia sin atadura a ninguna

norma establecida.
Lealtad regional.-Los gobiernos regionales y municipales
exigen la no intromisin en sus competencias.

Las competencias de los gobiernos regionales son taxativas

( atribuciones que solamente le han sido conferidas por la
constitucin y las leyes), si alguna competencia no fue
asignada pertenece al gobierno central, a esto se le llama
clusula de residualidad. El TC tmbn introduce un criterio de
flexibilidad

(tmbn

sern

regionales

las

competencias

consustanciales a las que se hayan dado expresamente a

dichos gobiernos, para esto existen 2 variables:

Que la competencia sea un poder implcito ( que se halle

contenida necesariamente en la competencia asignada)

Que la competencia sea correspondientes a los gobiernos

regionales por su calidad de tales.

4. ESTADO REPRESENTATIVO.
Es aquel en el que el pueblo participa eligiendo al gobierno y
encargndole el ejercicio de diversas atribuicones de manera que
se produzca una relacin entre pueblo y gobernante. La rendicin
que concibe el TC est sujeta a la rendicin de cuentas del
representante al representado. Existe la representacin ordinaria
y extraordinaria, donde la primera se orienta a la mejor
administracin del Estado existente, mientras que la segunda
tiene como fin reformar la constitucin.
La representacin se legitima en la eleccin peridica que hace el
pueblo peridicamente.
5. ESTADO SOCIAL.
Consiste en la proteccin activa del ser humano por la autoridad
pblica aspirando a una mejor calidad de vida de las personas. El
estado social no es un objetivo exclusivamente atribuible al
Estado, por el contrario toda la sociedad tiene que contribuir a
lograr dicho bienestar, de aqu que se establece la solidaridad
como valor.
El carcter social del Estado no afecta la exigibilidad de los
derechos individuales, por lo tanto no son antagnicos los
derechos sociales de los individuales, as como tampoco lo son el
Estado Liberal ( que propugna la libertad, la propiedad y la
seguridad) y el Estado Social.
El TC se refiere al Estado abstencionista y Estado promotor; frente
a los derechos individuales el Estado es lo primero y frente a los
derechos sociales es lo segundo, es decir, el estado debe
abstenerse frente a la exigencia de los derechos individuales de la
persona por ella misma, en cambio debe ser activo en el
cumplimiento de los derechos. Sociales.

Habr seguridad jurdica si los derechos son reconocidos y

cumplidos, adems del principio de accin positiva del Estado
(discriminacin inversa) que consiste en tratar de manera igual a
los iguales y de manera desigual a los desiguales, de tal forma
que los que estn en una posicin desmejorada puedan llegar a
estar en pie de igualdad con los dems. Por lo tanto el Derecho
puede tratar diferenciadamente a los sujetos estableciendo
normas generales por la naturaleza de las cosas, no puede
hacerlo

por

la

diferencia

de

las

personas,

esto

sera

discriminacin.
Casos en los cuales el Estado debe actuar para promover

el

cumplimiento de los Derechos:

La promocin de la salud
La promocin de la negociacin colectiva ( el Estado
promueva las condiciones para que las partes negocien

libremente)
Derecho a un rgimen de pensiones de seguridad social
(proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en
funcin

criterios

legislativos

para

subvenir

sus

necesidades vitales)
Corregir las situaciones de desigualdad materiales de las
partes en los procesos judiciales para lograr que sea un
reflejo de la Objetividad del Derecho.

6. ESTADO UNITARIO.
El fundamento del Estado peruano es la unidad estatal, no la
descentralizacin, aunque esta es indispensable y debe formar
parte del estado, vale distinguir lo sgt:
Estado unitario.- Un gobierno rige a todo el territorio
dndole unidad, tanto en el aspecto ciudadano como

geogrfico.
Estado centralizado.- Deformacin de la unidad, coloca todo
el poder en el centro (ejm la capital de la repblica)

El

estado

centralizado

descentralizacin,

mientras

es

incompatible

que

el

estado

con
unitario

la
es

compatible con ella.

Puede haber conflictos entre el gobierno unitario y los
regionales, pero debe de haber flexibilidad, son embargo la
regla general es el gobierno unitario y la excepcin las normas
sobre descentralizacin.
7. ORDEN PBLICO
Este concepto Involucra ideas y aplicacin prctica, desde el
punto de vista de las ideas, el orden pblico es el conjunto de
valores, principios y pautas de comportamiento que hacen
adecuada la vida social. Desde el punto de vista de su aplicacin
prctica, el orden pblico es el orden interno, es decir, una
situacin en la que se cumplen aquellos valores, principios y
pautas de comportamiento deseables para la sociedad, pero el TC
precisa que el orden interno comprende:
La seguridad ciudadana.
La estabilidad de la organizacin poltica.
El resguardo de las instalaciones y servicios pblicos.
El orden pblico es prescriptivo: manda lo que puede o debe
hacerse y lo que no se debe hacer en la vida social, por lo
tanto es normativo y debe ser exigido, de all que el Estado
puede ejercer coercin y coaccin.
8. SEPARACIN DE PODERES.
Es una garanta contra la tirana, es un principio de tanta
importancia que sin ella no se puede concebir al Estado de
derecho, adems de que permite dar interpretaciones especficas
a la Constitucin, el TC responde a este principio con los modelos
clsicos de distribucin de atribuciones y mecanismos de control y
colaboracin,

por

lo

tanto

los

poderes

atribuciones y se limitan recprocamente.

se distribuyen

las

Actualmente muchos rganos como el Ministerio Pblico, el TC

participan en la separacin de poderes.
9. SOLIDARIDAD.
Este principio no est expreso en la Constitucin, sin embargo el
TC considera que se encuentra implcita en los sgt casos:
Con relacin a la economa social de mercado.
En materia tributaria hizo uso del principio de solidaridad.
Cuando el TC reconoci la filiacin de una madre legal sobre
la biolgica.
Segn el autor este principio tiene significado en la sociedad y
consiste en que cada persona preste ayuda a las dems en casos
de necesidad; se contrapone al egosmo. Tmbn hay un concepto
de solidaridad aplicable a la actuacin de las instituciones, ejm la
colaboracin en el desarrollo de la descentralizacin entre los
gobiernos.
10.
LA SEGURIDAD JURDICA.
Principio fundamental del ordenamiento jurdico y del contenido
constitucional, aunque no est sealada expresamente en la
Const. Se halla implcita; consiste en que el Derecho ser
cumplido y por tanto que toda persona pueda predecir la
conducta de los dems y del Estado, de esta manera se puede
oraganizar

la

propia

vida

sus

situaciones

de

manera

jurdicamente correcta. Tiene plena proteccin de los procesos

constitucionales y se perfecciona cuando rige la ley y la cosa
juzgada.
El TC menciona 3 aspectos donde se relaciona la seguridad
jurdica con las normas generales del derecho:
La conservacin de la ley ensancha la seguridad jurdica,
esta es una razn para que el control constitucional sea una
ltima ratio.

Al modificar la ley se debe de tomar en cuenta que las

personas han confiado en la ley anterior, por lo tanto se

debe exigir un plazo razonable de adecuacin.

La publicacin de las normas generales trae seguridad
jurdica porque permite conocer lo que hay que cumplir en
nuestra vida cotidiana.

El derecho contemporneo utiliza 3 especificaciones de la

seguridad jurdica:

Seguridad personal.- Protege la integridad de la persona

como ser individual, fsico y espiritual.

Seguridad ciudadana.- Consiste en preservar el orden
interno o las condiciones de vida pacfica en la sociedad,

sin amenazar los ddhh.

Seguridad nacional.-Proteccin

en

definitiva

la

integridad del territorio y al estado de derecho.

El

TC

hizo

una

discriminacin

especfica

al

declarar

inconstitucional la norma que consideraba como terroristas

a las bandas que cometan delitos comunes.
11.

LAS

FUNCIONES

DEL

ESTADO

PERUANO

COMO

CONSECUENCIA DE ESTOS PRINCIPIOS.

Todos estos principios acarrean ciertas funciones que el TC ha
establecido en su jurisprudencia.
El TC pone por delante las funciones econmicas y ellas deben
ocurrir dentro de la economa social de mercados; la economa
social de mercados tiene 2 elementos: de la iniciativa privada
como regla y motor del sistema y el del Estado en un rol
subsidiario de control y correccin.
El estado contemporneo tmben tiene funciones sociales, que
tienen que ver con la integracin social en un todo nacional, en el
que reconociendo la riqueza de las diferencias y la pluralidad,
haya una condicin de igual para todos, es decir, el Estado debe

ser un activo promotor del respeto a la diversidad y a la

integracin social del pas.
12.

LA

DENOMINACIN

DEL

ESTADO

PERUANO

CONSECUENCIA DE ESTOS PRINCIPIOS.

En la jurisprudencia constitucional podemos

COMO

encontrar

las

siguientes referencias al Estado peruano:

Estado de Derecho
Estado Constitucional de Derecho.
Estado Democrtico de derecho.
Estado Democrtico y Social de Derecho
Estado Unitario
Estado Descentralizado.
Estado Social.
El estado es todas estas caractersticas juntas, si se quisiera
ser

estrictos

se

tendra

que

llamar:

estado

derecho,

constitucional,
Estas denominaciones provienen del art 43 de la Const,
excepto la de Estado de Derecho y de Estado Constitucional.
13.

SOBRE

EL

ESTADO

DE

DERECHO

EL

ESTADO

CONSTITUCIONAL.
El estado de derecho no es un principio, sino una manera de
comportarse de la autoridad. Segn el TC hay 3 menciones que
vale la pena mencionar:
El estado de derecho es la legalidad, es decir, el
cumplimiento

de

los

DDHH,

an

bajo

rgimen

de

excepcin.
El estado de derecho exige que las sentencias sean

cumplidas.
El estado de derecho supone la interdiccin de la
arbitrariedad en el ejercicio del poder, es decir, la correcta
aplicacin de la ley y su uso adecuado de la
discrecionalidad.

CAPITULO 2
PRINCIPIOS ESPECFICOS DE ORGANIZACIN DEL ESTADO
Estos principios sirven para dar consistencia a la organizacin poltica
institucional de la sociedad, es decir, son reglas de funcionamiento del
Estado.
1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
Este principio tiene lmites muy precisos y no se puede utilizar
fuera de ellos pues se produce una arbitrariedad jurisdiccional,
como dice el TC el control de constitucionalidad es la ltima ratio,
entonces es excepcional.
El control de constitucionalidad es jurisdiccional y ello requiere lo
sgt:
Los rganos de administracin pblica deben aplicar la
constitucin, interpretndola cuando sea preciso, pero sin
ejercer el control de constitucionalidad de las normas que

tienen rango de ley.

La administracin no debe aplicar las normas explcitamente

inconstitucionales por que debe obedecer la constitucin.

Cuando una norma inferior a la Const. Debe cumplir no solo
con los requisitos constitucionales sino tembn los de una
norma

con

rango

administrativos

de
son

ley,

entonces

competentes

los

para

tribunales
analizar

la

compatibilidad, y si es preciso declararla no aplicable.

Es por ello que el TC ha establecido que ningn rgano del estado
est excluido del control de constitucionalidad, sin importar el
grado de especializacin que tengan.
El control difuso es considerado como un poder-deber del juez, es
decir la atribucin es jurisdiccional y corresponde a todos los
rganos del Estado, pero el tribunal ha aclarado que no procede el
control difuso si no hay un problema concreto entre partes que hay
que solucionar .

2. EL CONTROL DE LEGALIDAD.
La ley prima sobre las normas de rango inferior conformadas por
los decretos, resoluciones y dems disposiciones de carcter
general existentes.
Cuando se objeta una norma de tercer rango, es preciso transitar
la va administrativa, por que debido a que las normas objetadas
ests

sujetas

al

principio

de

legalidad,

los

tribunales

administrativos tiene el poder de decidir sobre su compatibilidad.

La excepcin al requisito de recorrer la va administrativa est en
las normas auto aplicativas (llamadas operativas, son aquellas
cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realizacin de actos
posteriores de aplicacin, si no que la adquieren al tiempo de
entrar en vigencia).
El control de legalidad lo pueden hacer todos los organismos de
decisin administrativa y en todas las instancias.
3. LA AUTONOMA DE LOS RGANOS Y SU SIGNIFICACIN.
Capacidad de ejercer con criterio propio las competencias que la
const, el bloque de constitucionalidad y las dems normas
generales aplicables, atribuyen a los dems rganos del Estado.
Estas competencias tienen que ser siempre ejercitadas bajo el
principio de lealtad constitucional, porque no hay que olvidar
que el estado es unitario, es decir, lo esencial de la autonoma es
autogobernarse, pero dentro del Estado como totalidad. En las
competencias compartidas el gobierno central le corresponder
ejercer la normatividad general y al gobierno regional o local,
dictar las reglas especficas.
La unidad del estado no est nunca en conflicto con la autonoma
la que, tampoco puede ser confundida con soberana, donde este
a diferencia del primero tiene un alcance mayor y se constituye
como un atributo exclusivo del Estado, mientras que el segundo es

ms bien restringido puesto que est limitado a cierto mbitos

competenciales.
4. LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO Y SU UTILIZACIN.
Las competencias son poderes que conducen a los rganos y
organismos del Estado a actuar, a producir actos estatales.
La referencia a un rgano tiene que ver con las
instituciones completas en si mismas dentro del
Estado, ejm: el Tribunal de Garantas Constitucionales
o el Congreso.
La referencia a un organismo atae a un funcionario
del Estado o a un cuerpo colegiado, que dentro de un
rgano toma decisiones en nombre del Estado, ejm:
las salas en que se descompone el TC o las comisiones
en

las

que

participan

los

congresistas

institucionalmente dentro del congreso.

Las competencias no son derechos; son deberes de actuar
de acuerdo con el derecho, es por ello que el Estado no
ejerce sus competencias con libertad, como las personas de
derecho privado, sino con Discrecionalidad; del mismo modo
no son trasladables a terceros porque son encargos que
deben ser cumplidos por quien los tiene, conocido como
indelegabilidad, la excepcin ser el caso en que haya

establecido expresamente la delegacin de la competencia.

La competencia material es la naturaleza de acto que el
Estado queda autorizado a realizar lo que se le da
expresamente como competencia y esta tiene que ser
interpretada estrictamente ms no extensivamente; esto es

conocido como la taxatividad.

Loa poderes implcitos no son una interpretacin extensiva
de lo que el Estado puede o no hacer, sino de los medios que
puede utilizar para hacer lo que se le ha encomendado.

Las competencias en principio son permanentes, aunque a

veces son temporales, es decir valen mientras ests
asignadas, ejm (temporalidad) de estado de emergencia o
de sitio, o la delegacin de atributos del legislativo al

ejecutivo.
Las competencias pueden ser vlidas en todo el territorio
nacional o solo en parte de l, segn las materias, los

rganos y la naturaleza de las acciones a emprender.

El TC reconoce 2 tipos de competencias desde el punto de
vista del tipo de decisin: las regladas y las discrecionales
En la competencia reglada el margen de decisin es
mnimo: si se cumplen los requisitos para que se
cumpla una decisin determinada, no puede ocurrir lo
contrario, ni puede retrasarse su ejecucin, ejm
otorgamiento del DNI.
En la discrecionalidad se utiliza para decidir si ejerce o

no la competencia y en que circunstancias lo hace.

El ejercicio de las competencias tiene que ser razonable,
proporcional y motivado: la razn y la proporcin dan calidad
al acto y la motivacin las expresa a terceros de manera

entendible.
La normalidad constirucional es una situacin en la cual el
derecho se cumple.
Aspectos de las competencias vinculadas al derecho:
Las competencias asignadas son muy importantes
para determinar la validez y jerarqua de las normas
jurdicas; ests al momento de legislar recorren todos
los niveles legislativos excepto el constirucional.
Si el estado acta segn sus competencias, no agravia

los derechos de las personas.

5. EL CONFLICTO DE COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES.
La atribucin de dirimir competencias constitucionales se entrega
al TC, por el inciso 3 del atr 202 de la Const.

Su funcin principal es que las atribuciones constitucionales sean

debidamente establecidas y que el TC resuelva quin y qu grado
debe ejecutarlas. Basta que solo una de las partes en conflicto
tenga

atribuciones

constitucionales

pronunciarse en el caso.
Las atribuciones asignadas

por

para

la

que

el

TC

constitucin,

no

deba
incluye

solamente las que el texto constitucional haya tratado, sino las

que

complementariamente

normas

de

rango

de

hayan

ley

sido

otorgadas

pertenecientes

al

mediante

bloque

de

constitucional.
El TC sostiene que cuando resuelve un conflicto de competencias
constitucionales, tambin se debe de resolver sobre la validez y
vigencia de las decisiones que el rgano u organismos que nos la
tena, tom en ejercicios de ella, dado que de nada valdra zanjar
un problema de este tipo si al final, las decisiones tomadas
inconstitucionalmente por quien no tena competencia, mantiene
vigencia.

6. LA DISCRECIONALIDAD.
Es el margen de arbitrio que el Derecho da a los rganos y
organismos del Estado para ejercitar sus competencias, en
atencin a los fines para los que fueron establecidos y en atencin
al inters pblico.
La diferencia entre libertad y la discrecionalidad consiste en el
margen de decisin, en la libertad los lmites son hacer lo que est
marcado y no hacer lo que est prohibido; en cambio en la
discrecionalidad

se

debe

decidir

en

concordancia

con

las

necesidades del momento (oportunidad, conveniencia, utilidad y

utilizacin de valoraciones tcnicas), es por ello que a diferencia
de la libertad, la discrecionalidad tiene grados:

Discrecionalidad mayor: Es siempre de naturaleza poltica,

tiene mrgenes muy amplios y dentro de ellos la eleccin del
Estado se ejerce con amplio arbitrio; asi mismo evala que s
haya existido la competencia y que se haya cumplido
adecuadamente las formas que llevan a ejecutarlas ejm la
atribucin del congreso de dictar una ley o no, no es que si
quiere la dicta o si no,

no; ms bien es que si cree

conveniente, oportuno y adecuado dictarla, debe dictarla.

Discrecionalidad intermedia: Corresponde a la aplicacin de
un concepto jurdico indeterminado, ejm: Dictar medidas
extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza
de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo
requiera el inters nacional. Saber cules son las medidas
extraordinarias, as como determinar cundo lo requiere el

inters nacional; es manejar conceptos indeterminados.

Discrecionalidad menor: Autoriza al Estado a elegir entre
determinadas variables, no tiene casi margen de accin, ejm
entregar el DNI, si es que se cumple con todos los requisitos
el Estado debe entregarlo.

Para la discrecionalidad intermedia y menor es necesaria la

motivacin con razonabilidad y proporcionalidad.
La discrecionalidad administrativa est vinculada al inters
pblico, pues en virtud de l el estado debe tomar y ejecutar
decisiones.

7. EL MONOPOLIO ESTATAL DE LA COERCIN Y LA COACCIN

El estado tiene el control del ejercicio de la fuerza para

imponer el cumplimiento del derecho.

Si bien la ejecucin puede correr a cargo de la PNP y

eventualmente de las FFAA, el concepto es esencialmente

poltico.
Las atribuciones de coercin y coaccin que pertenecen en
exclusividad al estado: la fuerza no la ejercen ni pueden
pretender que la ejercern los sujetos de derecho privado.

Eso es anticonstitucional.
No hay autorizacin para el ejercicio de coercin y coaccin

privadas. Ellas deben ser monopolio siempre del estado.

El gobierno es tarea del poder constitucionalmente
establecido. El control de orden interno es una tarea de
naturaleza policial y limitada a dichas funciones. En los casos
en los que las fuerzas armadas asumen el control del orden
interno, deben limitarse a reestablecer la normalidad de
hecho de la vida social, pero no pueden asumir funciones de
gobierno cuando la constitucin autoriza, que las FFAA
puedan asumir el control del orden interno, durante la
vigencia de un estado de emergencia, no lo hace con el
propsito de que en las zonas declaradas como tales se
establezca, una suerte de gobierno militar, en el que las
autoridades civiles se encuentren subordinadas a l. El
control del orden interno se circunscribe a la realizacin de
las labores que normalmente corresponden a la PNP, esto
es, restablecer la seguridad ciudadana. Es decir, se trata de

una competencia materialmente limitada.

El ejercicio de la coercin y de la coaccin para cumplir el
derecho pertenece exclusivamente al estado. No pueden
hacerlo los agentes privados.

8. LA SUBSIDIAREDAD

El principio de subsidiariedad tiene vigencia en la vida

econmica de la sociedad. El tribunal const. le ha dado dos

dimensiones: una vertical y una horizontal.

La subsidiariedad vertical es intergubernativa y tiene que ver
con las relaciones que en la economa tienen el gobierno
nacional o central, los regionales y locales. Organiza las
relaciones entre los gobiernos nacional, regional y local. En
este mbito rige el principio de que el gobierno que debe
preferirse es el que est ms cerca de la poblacin y el que
puede cumplir con ms eficacia los servicios a ella. Cuando
la aplicacin de estos criterios arroje duda, la presuncin es

que hay que entregar la competencia al gobierno nacional.

La subsidiariedad horizontal es la subsidiariedad del estado
frente a la libre iniciativa privada consiste en que el estado
acta en la economa en sustitucin de las deficiencias de la
iniciativa privada, all donde es necesario, y supervisa y
regula las deficiencias que siempre tiene el mercado. Cuando
realiza estas actividades, el estado debe demostrar que est
actuando correctamente.

CAPITULO 3
EL PODER FORMAL DENTRO DEL ESTADO
3. EL PODER FORMAL DENTRO DEL ESTADO

El poder que se entrega al estado se halla regulado por la

constitucin y las dems normas jurdicas.

El poder se organiza en el plano unitario o nacional, regional y

local.
El poder dentro del estado moderno consiste en que otros hagan lo
que yo quiero, dentro de los marcos jurdicos. Si el poder es
solamente logar que otros hagan lo que yo quiero (sin marco jurdico)
ser tirnico o correr el peligro de serlo.

3.1. EL PODER EN EL ESTADO UNITARIO:

El per tiene un gobierno unitario (esta dimensin unitaria es a que

le da unidad poltica al per) y descentralizado.

Los rganos del gobierno unitario deben ejercitar sus competencias
a conciencia pero, al mismo tiempo, deben actuar con un espritu

descentralista.
Existe una diferencia entre poder constituyente y poder constituido.
El poder constituyente es el que da las reglas mximas del estado,
es decir, las reglas constitucionales. Los poderes constituidos son
los creados por el poder constituyente y que deben obedecer las
reglas que este les ha impuesto.
las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas
regulan la organizacin y las funciones del cuerpo legislativo; las
otras determinan la organizacin y las funciones de los diferentes
cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales porque los
cuerpos que existen y actan por ellas no pueden tocarlas. La
constitucin no es obra del poder constituido, sino del poder
constituyente.

3.1.1. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO:

Suele considerarse como poder constituyente a la facultad por la

cual el pueblo decide instituir un orden constitucional. Es aquella
fuerza y autoridad capaz de crear, de sustentar y de cancelar la

constitucin en su pretensin normativa de validez. No es idntico al

poder establecido del estado, sino que lo precede. La constitucin es
su creacin y la norma jurdica fundamental es a depositaria objetiva
de las intenciones del poder constituyente.
El poder constituyente es aqul que se instituye y funciona con el
objeto de dar una constitucin a un estado que nace por primera vez
o que ha decidido cambiar de constitucin.
El poder constituyente es el pueblo soberano en el ms estricto
sentido de la palabra. Sirve para establecer un orden constitucional:
el primer orden si el estado recin se funda o para refundar el orden

dando una nueva constitucin.

La teora constitucional ha establecido este poder constituyente como
originario y fundante de todo otro poder en la organizacin poltica
que llamamos estado (manda pero no est sometido a ninguna

norma jurdica previa que lo limite).

El concepto poder constituyente se hizo posible cuando los pueblos

del mundo occidental decidieron darse constituciones escritas.

El poder constituyente responde a tres caractersticas: es nico,
extraordinario e ilimitado. nico como consecuencia de que ningn
otro poder o forma de organizacin, puede, ejercer la funcin que
aqul desempea; se trata de un poder omnmodo que no admite
poder paralelo. Es extraordinario en tanto que la responsabilidad por
l

ejercida,

no

es

permanente

sino

excepcional,

solo

puede

presentarse en momentos o circunstancias histricas muy especficas

(creacin o transformacin de una constitucin). Es ilimitado, asume
plenipotenciariamente

todas

las

facultades,

sin

que

puedan

reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente

vinculadas

que

se

derivan

de las

valoraciones sociales

dominantes.
Hay una limitacin a lo ilimitado del poder constituyente.
objetivo de regular jurdicamente al estado sobre la base de una
constitucin, norma que debe entenderse como el instrumento

jurdico receptor de los valores fundamentales de la sociedad en la

que se adscribe.
Es casi imposible sealar un ncleo de valoraciones sociales
dominantes comunes, sin embargo estn

los derechos humanos,

estos no pueden ser retirados por el ejercicio de un poder

constituyente porque sera inhumano y destruira la voluntad del

pueblo.
Los derechos humanos no son otorgados por el poder constituyente,
se limita a reconocerlos porque lo trascienden. La limitacin al poder

ilimitado del poder constituyente son los derechos humanos.

La existencia o inexistencia del estado mismo no necesariamente es
un lmite al poder constituyente: la repblica democrtica alemana
decidi desaparecer e integrarse a su par occidental conformando la
Alemania actual. El hecho es que desapareci un estado y nadie

objet ese ejercicio del poder constituyente.

Los derechos humanos cumplen de esta manera un papel de derecho
natural contemporneo pues califican de legtimo o ilegtimo un orden
jurdico determinado, segn los cumpla o no. Lo esencial del derecho
natural es la existencia de dos rdenes jurdicos convergentes, el
orden natural humano

que hace subordinado suyo al orden

legislativo humano.
El poder constituyente legitima al poder poltico que ejercen los
rganos que ha creado: de las caractersticas atribuidas al poder
constituyente queda claro que es nico en su gnero y que de l

derivan, a travs de la constitucin, los poderes constituidos.

Los poderes constituidos son aquellos que han sido establecidos en la
constitucin del poder constituyente. Tienen su legitimidad de l y
deben regirse por las reglas que l les ha impuesto. Esas reglas estn
en la constitucin, los poderes constituidos no pueden incumplirlas ni
alterarlas (a menos que hayan recibido un poder constituyente

derivado).
Se hace una distincin entre poder constituyente originario y poder
constituyente derivado (poder de reforma constitucional).

el poder constituyente se ha autolimitado a travs del poder de

revisin

constitucional,

lo

que

hace

posible

una

reforma

constitucional. La existencia de un poder constituyente derivado

implica la competencia del congreso (se caracteriza por ser limitado y
jurdicamente posterior)
El poder constituyente derivado tiene las siguientes caractersticas:
o Es un poder transferido por el poder constituyente originario a los
poderes constituidos (congreso de la repblica y el pueblo en
referndum).
El tribunal considera que cuando la reforma constitucional se inicia
a travs de los procedimientos del art. 206 de la CPP, el pueblo
acta como poder constituido y ejercita el poder constituyente
derivado. Solo cuando decide votar por un cambio total de la
constitucin como acto revolucionario, est actuando como poder
constituyente originario.
y es que cuando mediante referndum se aprueba solo una
reforma parcial de la constitucin, la intervencin del pueblo se
presenta como elemento que incide exclusivamente sobre la
eficacia.
Dependiendo de la funcin en la que est, el pueblo ejerce el
poder constituyente originario o derivado. La diferencia estar en
lo que acepta como su funcin: si es convocado a conformar una
Asamblea Constituyente (1978) o un Congreso Constituyente
Democrtico

con

ratificacin

mediante

referndum

(1992),

entonces ejerce o autoriza el ejercicio del poder constituyente

originario.
En todo ejercicio del poder constituyente originario para reformar
toda la constitucin, el pueblo deber participar a travs de
referndum. en el supuesto de reforma total de la constitucin
tiene que participar el pueblo directamente
o Debe cumplir requisitos formales especficos (art. 206 CPP) para
que una reforma pueda considerarse vlidamente realizada, debe
respetar los criterios de la constitucin

o Tiene lmites materiales, es decir de contenido.

el rol cumplido por el poder de reforma constitucional, no es, ni
puede ser, el mismo que el del poder constituyente, que es
plenipotenciario,

se

condicionado;

es

constitucional

sea

trata

una

de

garanta

capaz

de

un

rgano

de

que

controlar

la
sus

potencialmente
propia

norma

procesos

de

transformacin.
Los lmites materiales se refieren a los contenidos de la
constitucin. Ciertas clusulas asumen una funcin que resulta
mucho ms vital u omnicomprensiva que las del resto, aquellos
valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o
que constituyen la esencia del texto constitucional.
Los lmites materiales pueden ser de dos clases:
Limites materiales expresos, llamados tambin clusulas ptreas.
Lmites materiales implcitos, aquellos principios supremos de la
constitucin contenidos en la frmula poltica del estado, una
modificacin que los alcance implicara la destruccin de la
constitucin.
o El TC ha dicho que las leyes de reforma const. por aplicacin del
poder constituyente derivado, se hallan sujetos a control de
constitucionalidad, para asegurar que se haya cumplido los
requisitos formales y que no se haya hecho modificaciones de
contenido prohibidas.
el TC es competente para evaluar la constitucionalidad o no de
ciertas disposiciones que mediante una reforma parcial se puedan
introducir
o Ningn otro poder constituido puede modificar la constitucin
vlidamente.
o qu vnculo existe entre el TC y el poder constituyente originario?
Si bien el poder constituyente originario aprueba la constitucin, el
Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin.
Una vez dada la constitucin la palabra vlida sobre ella en todo el
estado es la del TC.
El TC es el intrprete de la voluntad del poder originario.

El TC tom como criterio bsico de clasificacin el de reforma total

o parcial. La reforma total es el cambio de la constitucin en su
ncleo duro, solo puede ser hecha por el poder constituyente
originario en el que debe participar el pueblo. La reforma parcial es
una reforma que cambia normas constitucionales pero que no
afecta dicho ncleo duro. Por consiguiente puede ser hecha por el
poder constituyente derivado.
Sobre la sustitucin de una constitucin por otra el TC interpreta
que es el cambio total de un texto por otro, a una constitucin que
rompe con el contenido de la predecesora. (Modificacin total de la
constitucin)
Sobre la constitucin nueva, el TC dijo: constitucin nueva quiere
decir una constitucin posterior en el tiempo, algo distinta, pero
basada en la anterior. (Modificacin parcial de la constitucin)

3.1.2. EL PODER DE LEGISLAR O FUNCIN LEGISLATIVA

3.1.2.1. LA CLUSULA DE RESIDUALIDAD LEGISLATIVA EN LAS
NORMAS CON RANGO DE LEY:

Rango de ley: rango de ley, se indica que las fuentes a las que se ha
calificado como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado
inmediatamente inferior al que ocupa la Constitucin. (todas las

normas del art. 200 inc. 4 de la CPP)

Fuerza de ley y rango de ley son distintos. El rango de ley se refiere a
las normas legislativas. En cambio la fuerza de ley la puede tener un

instrumento que no sea norma general como los contratos ley.

La residualidad quiere decir el conjunto de temas susceptibles de ser
normados con normas de rango de ley, pero que no han sido

otorgados como atribucin especfica a ningn rgano del estado.

Primaca del gobierno unitario.
Hablando del tema legislativo, este compete al congreso de la
repblica, salvo en las materas que el bloque de constitucionalidad

demande

para

los

gobiernos

regionales

municipales.

Las

competencias regionales solo sern aquellas que explcitamente

estn consagradas en la constitucin y en las leyes de desarrollo de
descentralizacin, lo que no est sealado en ellas corresponde al
gobierno central.
Las atribuciones de los gobiernos regionales y locales en materia
legislativa, son las que les hayan sido establecidas explcitamente, de
tal manera que el congreso como ente legislador unitario tiene en sus
manos la residualidad legislativa, es el competente para legislar
sobre todo lo que no se haya encargado especficamente a los
gobiernos regionales o locales.
La razn de recurrir aqu a principio unitario consiste en que las
normas de rango de ley establecen mandatos de cumplimiento
obligatorio. Si cada regin o municipio tuviera las suyas en todo lo
legislativamente residual se producira una gran diversidad jurdica.
3.1.2.2. EL OTORGAMIENTO POR LEY DE ATRIBUCIONES NO
OTORGADAS EN LA CONSTITUCIN

Si la constitucin contempla a existencia de un rgano del estado y le

da un conjunto de atribuciones, podra entenderse que aadir una
norma con rango de ley es incompatible con la constitucin y al haber
incompatibilidad las normas seran invlidas.
Sin embargo seguir el criterio de incompatibilidad podra traer la
imposibilidad de regular con detalle las funciones de los rganos
considerados en la constitucin, de especificar competencias, de

solucionar problemas o vacos.

el TC considera que no es exacto que, cuando la const. no lo haya
previsto, el legislador ordinario se encuentre vedado de asignar una
competencia a un rgano constitucional o de relevancia const. que
siempre y en todos los casos termine siendo inconstitucional el
otorgamiento de una competencia no prevista directamente en la
constitucin. Es el caso de atribuciones que no encontrndose

explcitas son inmanentes a la funcin. Si el fin es legtimo y est

dentro de del alcance de la constitucin, son constitucionales.

El TC autoriza la inclusin de competencias por la ley, a condicin de
que:
o Sean compatibles con la letra y espritu de la const.
o Tengan una finalidad legtima en s mismas y sean apropiadas para
tal finalidad, es decir, que haya una correspondencia entre medios
y fines.
o No estn prohibidas expresamente por el derecho.

3.1.2.3. LA CLUSULA DE RESERVA DE LEY:

Se confunde la reserva de ley y el principio de legalidad:

mientras el principio de legalidad supone una subordinacin del
ejecutivo al legislativo, la reserva no solo es eso sino que el ejecutivo
no puede entrar, a travs de sus disposiciones generales, en lo
materialmente reservado por la constitucin al legislativo. De ah que
se afirme la necesidad de la reserva, ya que su papel no se cubre con
el principio de legalidad, en cuanto es solo lmite, mientras que la
reserva implica exigencia reguladora
El principio de legalidad es de naturaleza jerrquica, que las leyes
deben ser cumplidas y que si las normas son inferiores son
incompatibles con ellas, entonces no deben ser aplicadas y podrn
ser dejadas sin efecto.
El principio de reserva de ley establece que ciertas materias solo

podrn ser reguladas por leyes.

El TC ha sealado que no hay reservas de ley implcitas, ni extensivas
ni analgicas, tiene que ser expreso.

3.1.2.4.

LAS

NORMAS

QUE

SATISFACEN

EL

REQUISITO

DE

RESERVA DE LEY

Se debe dar una definicin de la ley

para determinar qu tipo de

norma hay que utilizar para cumplir con el principio de reserva de la

ley. El TC encuentra el problema de que la palabra ley tiene ms de

un significado.
El concepto de ley que elige el TC es el de rango de ley (leyes,
decretos legislativos y eventualmente decretos de urgencia, si
cumplen con los requisitos; no estarn incluidas las

normas

municipales ni regionales).
los decretos leyes perviven o mantienen su vigencia en caso de que
el congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los
abroguen, modifiquen o sustituyan. la teora de la continuidad
sostiene que los decretos leyes son vlidos hasta que sean revisados
o derogados por el congreso. La teora de la revisin sostiene que
debe revisar los decretos leyes dictados y determinar cuales siguen
teniendo vigencia y cules son derogados.

3.1.2.5. LA CARACTERIZACIN DE LAS LEYES ORGNICAS:

Art. 206 CPP

la ley orgnica no es una categora normativa que pueda entenderse
en los mismos trminos que la ley ordinaria por su dismil

naturaleza.
Jerarqua: las leyes orgnicas y las ordinarias pertenecen al mismo
rango.
La categora normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y

a las leyes orgnicas, las cuales tienen la misma jerarqua jurdica.

Tienen diversa naturaleza, ello consiste en que la ley orgnica es
excepcional al requerir quorum calificado de votacin al ocuparse de

materias especficas reservadas por la constitucin.

No es importante que la ley orgnica haya sido aprobada como tal.
para que una ley sea material y formalmente orgnica no requiere
haber sido aprobada expresamente con dicho carcter
Qu es legislado por ley orgnica:
no toda entidad del estado formalmente mencionada en la
constitucin requiere ley orgnica para su regulacin.
Algunos criterios de la reserva de ley orgnica:

o Las entidades del estado cuyas autoridades polticas provienen de

eleccin popular gozan de reserva de ley orgnica.
o Los poderes del estado gozan de reserva de ley orgnica, salvo las
excepciones que contemple la propia eleccin
o Los rganos del sistema electoral gozan de reserva de ley
orgnica.
o El que descansa en el principio de soberana jurdica de la
constitucin y el deber de garantizar la vigencia de los derechos
humanos. (art. 51 y 44 de la CPP)
o El de equivalencia funcional entre los miembros del poder judicial,
ministerio pblico y miembros del consejo nacional de la
magistratura (arts. 158 y 156 CPP)
o El que parte del principio de unidad y de la descentralizacin del
estado peruano.
o El que se fundamenta en el control econmico y financiero, pblico
y privado: control presupuestario, regulacin de la moneda, el
crdito del sistema financiero, la administracin de las reservas
internacionales, el control de las empresas bancarias, de seguros,

de administracin de fondos de pensiones. (art. 82, 84 y 87 CPP).

la estructura y funcionamiento de los poderes del estado gozan de
reserva de ley orgnica de acuerdo a los siguientes criterios:
o El congreso de la repblica se regula por su reglamento, que tiene
fuerza de ley.
o El poder judicial deber ser regulado por ley orgnica.
o La regulacin particular de los rganos que comprenden al poder
ejecutivo, ser a travs de leyes de organizacin y funciones que
tienen el carcter de ordinarias.
o Estn sujetos a reserva de

ley

orgnica

la

estructura

funcionamiento de las entidades del sistema electoral (JNE, ONPE,

RENIEC)
o Goza de reserva de ley orgnica la regulacin de la estructura y
funcionamiento del TC.
o La constitucin establece la reserva de ley orgnica para la
regulacin de las garantas constitucionales.
o El ministerio pblico goza de ley orgnica.

o Reserva de ley orgnica prevista para el Consejo Nacional de la

Magistratura.
o La estructura

funcionamiento

general

de

los

gobiernos

regionales se regular por ley orgnica.

o La estructura y funcionamiento de la SBS deber ser regulado por
ley orgnica.
o Reserva de ley orgnica para la Contralora General de la
Repblica y el BCR.
3.1.2.6.

LIMITACIONES

EN

EL

MBITO

DE

LA

FUNCIN

LEGISLATIVA:

El derecho de defensa es consustancial al rgimen constitucional pero

no existe para los ciudadanos en el trmite de discusin y aprobacin
de leyes.

el derecho a la defensa puede ejercerse en procesos

distintos a los judiciales, sin embargo, la idea de defensa se centra en

una posicin dentro de un conflicto jurdico, a diferencia de lo que
sucede en un procedimiento legislativo, en el que no existe
controversia jurdica, sino ms bien poltica. Es as porque el
legislador no puede someterse a ningn grupo de presin de la

poblacin ni de los medios de comunicacin social.

Quien legisla debe cuidar de causar las menores restricciones
posibles a los derechos constitucionales mediante la aplicacin del
principio de proporcionalidad. el principio de proporcionalidad exige
que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad: Principio de idoneidad, toda injerencia
en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un
objetivo constitucionalmente legtimo. El principio de necesidad,
impone

al

legislador

adoptar,

entre

las

diversas

alternativas

existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos

gravosa

para

proporcionalidad,

el

derecho
para

que

que

se

limita.

una

injerencia

El
en

principio
los

de

derechos

fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de

sta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de

afectacin del derecho fundamental.

Al legislar sobre un determinado tema el rgano que tiene tal
atribucin debe utilizar los criterios lgicos, histricos, lingsticos y

doctrinarios rigurosos.
El congreso no puede legislar con normas que resultan incompatibles
con los procesos constitucionales porque, en tal caso, se configura
una inconstitucionalidad. no puede legislar de manera tal que limite

o desvirte la eficacia de las garantas constitucionales.

Una consideracin sobre la aplicacin del amparo, el hbeas corpus y
el habeas data a las normas de rango de ley (se dice que estos
procesos no proceden contra dichas normas, pero el TC ha dicho que
s

proceden

contra

normas

de

rango

de

ley

de

carcter

autoimplicativo). siempre que estas normas afecten directamente

derechos subjetivos constitucionales, el amparo podr proceder,
porque si no, se limitara el derecho de acceso a la justicia
constitucional.
3.1.3. EL PODER DE EJECUTAR O FUNCIN EJECUTIVA:

El poder ejecutivo tiene una dimensin poltica y otra administrativa

(casi no se ha tratado la dimensin poltica de este poder. Hay una
sentencia en la que se reconoce el derecho del vicepresidente de la
repblica de promulgar una ley modificatoria de la constitucin).

3.1.3.1. LA ADMINISTRACIN:

La administracin pblica est en todo el estado, pero la ms

importante de la administracin est en el poder ejecutivo.

La administracin pblica debe promover los derechos humanos.
Cuando la administracin reciba una orden o deba cumplir una ley
inconstitucional, debe preferir la constitucionalidad en su actuacin.

La administracin debe interpretar y aplicar la constitucin.

Cuando la orden que se d por el superior jerrquico

sea

manifiestamente inconstitucional, no es aceptable la exclusin de

responsabilidad por la regla de la obediencia debida. quien exige el

cumplimiento de una orden ilcita como quien la acata quebrantan el

ordenamiento jurdico
La administracin no puede revisar la constitucionalidad de las
normas de rango de ley, pero s puede revisar la legalidad de las
normas que tengan que cumplir los requisitos que les establecen las
normas con rango de ley (decretos, resoluciones y ordenanzas
cuando tengan que cumplir con disposiciones establecidas en las
leyes)

3.1.3.2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

3.1.3.2.1. SOBRE LAS CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO EN GENERAL:

Ley de procedimiento administrativo general debe ser considerado

como parte del bloque de constitucionalidad que regula la actuacin
de la administracin pblica frente a las personas.
toda autoridad administrativa cuenta con un instrumento legal que
la obliga a observar, y respetar el contenido del derecho a la tutela
procesal efectiva en cada una de las decisiones que debe adoptar

dentro de todo procedimiento administrativo

El debido proceso es exigible en todo

administrativo.
El TC encuentra diferencias entre el debido proceso administrativo

proceso

incluido

el

general y el debido proceso administrativo-sancionatorio.

no solo los principios materiales del derecho sancionador son
aplicables al mbito del derecho administrativo sancionador y
disciplinario. Tambin lo son las garantas adjetivas: cualquier rgano
del

estado

que

ejerza

funciones

de

carcter

materialmente

jurisdiccional tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a

las garantas del debido proceso legal. Si bien el artculo 8 de la
convencin americana se titula garantas judiciales, su aplicacin no

se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto

de requisitos que deben observarse en las instancias procesales.

Hay que distinguir entre el procedimiento administrativo que conduce
propiamente a la sancin y el de la investigacin de la misma.
la necesidad de extender los alcances del derecho al debido
proceso al mbito del procedimiento administrativo, tal extensin
debe considerarse en relacin con los procedimientos, de carcter
sancionador, y no con los procedimientos de investigacin, pues las
investigaciones que realiza el ministerio pblico no tienen el propsito
de sancionar a los sujetos

ella, solo de determinar si existen

indicios suficientes de un delito

El TC excluye del debido proceso a aquellos procedimientos que
conforman la voluntad interna de la administracin. no en todos los
procedimientos administrativos se titulariza el derecho al debido
proceso,

en

aquellos

casos

que

la

doctrina

administrativista

denomina procedimientos internos en los que el administrado no

participa, ni en aquellos donde no exista manera de que el acto le

ocasione directamente un perjuicio en su esfera subjetiva.

El TC sostiene que el debido proceso tambin es aplicable en los
procedimientos administrativos, pero luego dice que no hay debido
proceso en los procedimientos de formacin de a voluntad de la
administracin. Se hace relacin con los llamados actos de la
administracin que se diferencian de los actos administrativos en que
aquellos

que

no

afectan

directamente

los

derechos

administrados en tanto que estos ltimos s lo hacen.

El procedimiento administrativo conduce a producir

de

los

actos

administrativos y no actos de la administracin (el debido proceso

se debe observar en todos los procedimientos administrativos que
conducen a la produccin de actos administrativos que son aquellos
que tienen que ver con os derecho e intereses de los administrados.
Los actos de la administracin que no tienen que ver con dichos
derechos e intereses de los administrados, no se realizan mediante

procedimiento

administrativo

sino

mediante

procedimientos

internos.).
La observancia del debido proceso puede plantearse en funcin de la
naturaleza del procedimiento que se trate, teniendo en cuenta el
grado de afectacin que su resultado ocasione sobre los derechos e

intereses del particular o administrador.

El debido proceso no se aplica por igual en todos los procedimientos
administrativos conducentes a la produccin de actos administrativos
(se usa ms intensamente cuando los derechos de los administrados
son

mas

profundamente

administracin).
El debido proceso

debe

influidos
tener

su

por

la

mayor

decisin
expresin

de
en

la
los

procedimientos administrativos de sancin porque se toca de manera

ms intensa los derechos de la persona.
Derechos importantes dentro de los procedimientos administrativos:
o El derecho al juez natural, que el acto administrativo lo dicte el
funcionario predeterminado para ejercitar dicha competencia.
o El derecho de defensa, el TC suele vincular al derecho de ser
debidamente notificado.
el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de
contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en
todo tipo de procesos, lo cual implica que sea informada con
anticipacin de las actuaciones iniciadas en su contra
No hay lugar al desconocimiento al derecho de defensa.
La indefensin causada por la vulneracin del derecho a la defensa
es no es un concepto formal sino material: tiene que haber habido
indefensin.
o La notificacin tiene un tratamiento propio como parte del debido
proceso, independiente del derecho de defensa. el demandado no
cumpli con notificar al demandante, por consiguiente resulta
comprobada la violacin al debido proceso
o El derecho a los medios de prueba.
o El derecho a un proceso sin dilaciones.
o El derecho a la pluralidad de instancias. Dicha pluralidad de
instancias no es consustancial al debido proceso administrativo

quedando como esencial solo en el procedimiento ante los

tribunales ordinarios. las reclamaciones del administrado contra
el estado tienen su mbito primario y natural de solucin en el
procedimiento administrativo y, solo subsidiariamente, en el
mbito del proceso judicial, cuando, en principio, toda resolucin
administrativa

es

susceptible

de

ser

impugnada

en

sede

jurisdiccional
o Non bis in dem, especial relevancia tienen los derechos de
defensa y de prohibicin de ser sancionado dos veces por el
mismo hecho.
3.1.3.2.2. LA RELACIN COMPLEJA ENTRE EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y EL JUDICIAL:

Si los tribunales establecieron una situacin de derecho determinada

por sentencia ejecutoriada, la administracin no podr cambiarla.

Los entes administrativos tampoco pueden dejar sin efecto actos

administrativos firmes.
Cuando una norma de rango de ley como una ordenanza se sustente
no solamente en la constitucin sino en una ley como la de
tributacin municipal, entonces la autoridad administrativa puede

evaluar la legalidad.
Ninguna autoridad administrativa esta fuera del control constitucional
cuando esta puede proceder por tratarse de una materia que le

pertenece.
El TC ha tratado el tema del silencio administrativo y el plazo
consiguiente

para

interponer

el

proceso

constitucional

que

corresponda de dos maneras distintas. La primera consisti en que al

expirar el plazo en que la administracin deba pronunciarse,
empezaba a correr el plazo de caducidad para la interposicin del
proceso constitucional. La segunda, vigente ahora, consiste en que,
vencido el plazo en que la administracin pblica deba resolver, el
interesado puede o bien acogerse a silencio administrativo y proceder

con la accin o, alternativamente, puede esperar la emisin del acto

administrativo de que se trate para interponerla.

Es distinto el criterio para la interposicin de la accin contenciosoadministrativa y para los procesos constitucionales. En estos ltimos
el tribunal permite el derecho de accin la mayor proteccin posible
frente a la caducidad.

3.1.3.3. LA SANCIN ADMINISTRATIVA:

3.1.3.3.1. LA SANCIN ADMINISTRATIVA Y LA CONSTITUCIN:

Hay siempre una dimensin constitucional que cuidar en la aplicacin

de

sanciones

por

el

estado.

la

aplicacin

de

una

sancin

administrativa est condicionada al respeto de la constitucin

o La observancia de los derechos fundamentales (todos los derechos
humanos no solo los del art.2 de la CPP), en la medida que sean
aplicables.
o La vinculacin al irrestricto respecto del derecho al debido proceso
en el aspecto administrativo (su exigencia depende de la
intensidad con que se afecte los derechos de las personas)
o La legalidad (el principio de legalidad, entendido como la
subordinacin de los poderes pblicos a las leyes)
o La racionabilidad y a proporcionalidad. se exige una coherente y
razonable proporcin entre los actos a los que se reputa la
comisin de faltas administrativas y las sanciones que se
impongan
o La interdiccin de la arbitrariedad. Es un principio que autoriza a
los rganos de control de legalidad y constitucionalidad a ejercer
su poder para invalidar decisiones que van contra el derecho, la
justicia y en general, la falta de vinculacin entre la decisin
tomada y la realidad en la que ella se produce.

3.1.3.3.2. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM:

el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el

de no ser procesado dos veces, constituye un contenido implcito del

derecho al debido proceso

El TC ha dado dos dimensiones a ste principio:
La primera es material, consiste en que no se puede recibir dos
sanciones por la misma infraccin, para esto debe haber identidad de
sujeto, hecho y fundamento.
Un segundo aspecto, es el de naturaleza procesal que establecen el
sometimiento de la decisin administrativa a la decisin penal sobre
un determinado asunto.
o La sancin administrativa es independiente de la penal si ambas
estn tipificadas, cada una en su nivel. Esto conduce a dos
conclusiones: si se sanciona penal y administrativamente ambas
sern vlidas; si no se sanciona penalmente, todava podr existir
la posibilidad de que se sancione administrativamente.
o La sancin administrativa y la penal ocurren por los mismos
hechos y se sanciona administrativamente pero en la va penal se
determina que los hechos no estn probados, o no lo estn
suficientemente o, de alguna manera, no deben contar para el
derecho, entonces la regla es que la conclusin penal debe primar

sobre la administrativa.
El TC considera como dos cosas distintas una sancin diferente en
primera y segunda instancia administrativa, y la existencia de doble
sancin por el mismo caso. Si hay dos sanciones distintas en dos
instancias administrativas dentro del mismo procedimiento, no se
incurre en violacin al principio non bis in dem porque es el mismo
procedimiento sancionatorio y la doble instancia est debidamente
regulada.

3.1.3.3.3. LOS PRINCIPIOS DE DEBIDO PROCESO PROPIOS DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

El principio de culpabilidad: entiendo por l que toda sancin debe

ser aplicable a aquella persona a la que se puede atribuir dolo o culpa

en

su

conducta

sancionable.

No

puede

aplicar

sanciones

administrativas sin demostrar la culpabilidad.

El principio de legalidad: las conductas sancionables y las penas
respectivas deben estar consideradas en una norma con rango de ley
adecuada: ley o decreto legislativo si se trata del gobierno central, u

ordenanza si se trata de los gobiernos regionales y municipales.

El principio de tipicidad: no debe identificarse el principio de
legalidad con el principio de tipicidad. El primero se satisface cuando
se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El
segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta

que la ley considera como faltas.

El principio de presuncin de inocencia: mientras no se pruebe su
responsabilidad penal mediante resolucin judicial firme, habr de

presumirse la inocencia de la comisin de los delitos imputados

El principio de motivacin es esencial en toda resolucin jurisdiccional
o administrativa pero especialmente importante en el caso de
aplicacin de sanciones, porque sin motivacin de las resoluciones no
hay defensa posible. los administrados tendrn derecho a exponer
sus argumentos, as como obtener una decisin motivada y fundada
en derecho

3.1.3.4.

LOS

SERVICIOS

PBLICOS

LOS

ORGANISMOS

REGULADORES:

el servicio pblico es la presentacin que efecta la administracin

del estado en forma directa e indirecta

Los servicios pblicos son prestaciones a favor de las personas y

deben ser realizadas por la administracin de estado.

elementos para caracterizar un servicio como pblico:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.
b) La necesaria continuidad de su presentacin en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estndar
mnimo de calidad
d) La necesidad de que su acceso se d en condiciones de igualdad.

Los servicios pblicos son prestados directamente cuando es el propio

estado

el

que

los

facilita.

Tambin

pueden

ser

prestados

indirectamente, caso en el cual es estado da la concesin a terceras

personas para que ellas atiendan a las personas (la entidad privada

presta el servicio en nombre del estado)

Las funciones del estado en las concesiones son fundamentales:
adecuada regulacin (el inters econmico del concesionario se hace
compatible con el inters de los usuarios), adecuada direccin (las
prestaciones del servicio deben ser hechas con calidad) y con la
adecuada supervisin (se garantiza que los concesionarios cumplan

las normas y los requerimientos generales del servicio que realizan)

Organismos reguladores, son entidades del estado de carcter
eminentemente tcnico, con personera de derecho pblico y
autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica, financiera,
encargadas de supervisar, regular tarifas, normar, fiscalizar y
sancionar, solucionar controversias y reclamos de los usuarios en
materia de los servicios sobre los que fijan sus atribuciones. funcin
reguladora supletoria del estado, su intervencin en lo que al
funcionamiento regular del mercado se refiere, debe configurarse

como excepcional.
La imparcialidad es la regla central de actuacin de los organismos
reguladores, debern equilibrar cuidadosamente la satisfaccin de las

necesidades del consumidor y del usuario.

La transparencia ser importante para que la funcin reguladora no
solo acte positivamente en la sociedad sino para que se legitime a

ojos de la poblacin como una actividad que est a su servicio.

La labor del estado es conducir el ejercicio del poder en beneficio de
la sociedad; el estado defiende el inters de los consumidores y
usuarios, asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de
la poblacin.

El TC considera que toda actuacin de la administracin pblica est

sujeta a las reglas de constitucionalidad y, en consecuencia, que sus
decisiones son impugnables ante la jurisdiccin constitucional.

3.1.4.

EL

PODER

DE

ADMINISTRAR

JUSTICIA

FUNCIN

JURISDICCIONAL

Aspectos del poder de administrar justicia:

3.1.4.1. EL CONCEPTO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL

Tres

grandes

temas

referentes

al

concepto

de

la

funcin

jurisdiccional:
3.1.4.1.1. SOBRE LA DEFINICIN DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL

La

jurisdiccin

es

un

poder

del

estado

soberano

encargado

constitucionalmente como un deber a diversos rganos que tiene por

finalidad pacificar a la sociedad y, para ello, resuelve los conflictos
existentes en la sociedad en forma imparcial, de acuerdo al derecho y
con carcter definitivo las revisiones que la propia constitucin
autoriza de las sentencias jurisdiccionales. Las personas tienen
derecho a que la jurisdiccin resuelva sus problemas.
3.1.4.1.2. SOBRE LA UNIDAD Y LA EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIN
JURISDICCIONAL
De la unidad
Sustentado en la indivisible naturaleza de la jurisdiccin. Todas las
situaciones jurdicamente relevantes estn confiadas al poder judicial.
De la exclusividad
Se basa en la separacin de poderes; las diversas funciones jurdicas del
Estado deben estar distribuidas en rganos estatales disimiles y
diferenciados.

 Los jueces del poder judicial nica y exclusivamente ejercen

funcin de naturaleza judicial, de modo que el ejercicio de la
funcin que se les confa a los jueces y magistrados es
incompatible con cualquier otra actividad pblica y privada.
La unidad ser establecida cuando un nico cuerpo de jueces y
magistrados sea independiente y jerrquico, el poder judicial es el
que ejerce la jurisdiccin.
La jurisdiccin la ejerce un cuerpo unitario de jueces (principio de
unidad), entonces nadie ms que ellos podr ejercerla (principio
de exclusividad).
El mbito de jurisdiccin ordinaria es de naturaleza global o
totalizadora, mientras que el que corresponde a las jurisdicciones
especializadas, es de naturaleza restringida.
El TC reconoce rganos e instituciones con jurisdiccin: Poder
Judicial, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones,
tribunales arbitrales, tribunales militares y las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas.
En 1998 TC dict una sentencia donde se estableca los rganos
de jurisdiccin absoluta y relativa.
Absoluta: Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones y
el Consejo Nacional de la Magistratura.
Relativa: Poder Judicial, el Fuero Militar y Arbitral.
El TC en la actualidad no respeta esta clasificacin pues no
considera que el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo
Nacional de la Magistratura tengan jurisdiccin absoluta, pues sus
decisiones son revisables en un proceso constitucional.
3.1.4.1.3. SOBRE LA INDEPENDENCIA Y LA INAMOVILIDAD DE LOS
JUECES
Loa independencia de quienes ejercen la funcin jurisdiccional ha sido
establecida por los artculos 139, inciso 2, y 146, inciso 1 de la
constitucin. La inamovilidad de los jueces en el artculo 146, incisos 2y
3.
La independencia se ve:

 Como garanta del rgano que administra justicia sin influencia de

los dems rganos, esto por el principio de separacin de poderes.
Como garanta operativa para la actuacin del juez, por conexin
con el principio de reserva y exclusividad de la jurisdiccin.
Como capacidad subjetiva, con sujecin a la propia voluntad de
La

ejercer y defender dicha independencia.

inamovilidad contribuye a la independencia

porque

aleja

la

precariedad en el cargo y, consiguientemente, la necesidad de un

eventual favor para permanecer en l.
3.1.4.1.4. SOBRE EL JUEZ NATURAL. EL JUEZ ESPECIALIZADO
El derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley esta expresada en
trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a
rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin
Las reglas de jurisdiccin y competencia de los tribunales de justicia
tienen que ser publica y haberse publicado y puesto en vigencia
El principio del juez natural equivale a decir que nadie puede ser
desviado de la jurisdiccin del juez predeterminado por la ley para el
caso antes de que se inicie del proceso. La jurisdiccin no puede ser
delegada. Los jueces especiales son magistrados especializados en
determinada rea de juzgamiento, bien por especialidad jurdica bien
que se les encarga un asunto especialmente complejo, su competencia
debe estar predeterminada especficamente.
El TC considera que el derecho al juez natural, como todos los dems, no
es absoluto y que debe ser compatibilizado con otros varios: la
continuidad y prontitud del ejercicio de la funcin jurisdiccional, la
independencia e imparcialidad del juez, la prohibicin de incoherencias
en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
El TC considera que el principio del juez natural consiste en que nadie
debe ser desviado de la jurisdiccin predeterminada para ser juzgado
por

delegacin

inconstitucionales

por

tribunales

de

excepcin.

Estos

son

y los especializados son constitucionales y deben

estar determinados en su competencia establecida antes que inicien los

procesos y establecidos en la ley orgnica.
3.1.4.2. EL JUEZ Y SU FUNCIN
El juez un deber de conciencia al resolver las materias sometidas a su
jurisdiccin y debe hacerlo lejos de la arbitrariedad.
Las decisiones del juez deben ser apegadas a la justicia. Aplicar el
Derecho para el juez no ser solamente aplicar las normas legislativas
sino tambin los principios que subyacen a ellas y de entre estos
principios, los constitucionales.
Las decisiones del juez deben estar motivadas. Fundamentacin objetiva
y desarrollada pues exige al juez dar las razones de su decisin. Principio
de proporcionalidad.
La decisin del juez tiene que estar relacionada siempre a los hechos a
los que se refiere.
El criterio de realidad es muy importante en la aplicacin del Derecho y
suele estar ausente en las resoluciones jurisdiccionales de nuestro
medio.
El Tribunal Constitucional tambin considera un deber del juez aplicar lo
que llama el principio de socializacin: consiste en el deber del juez de
evitar que las desigualdades materiales existentes entre las partes
impidan la consecucin de una decisin judicial que ser reflejo cabal
de la objetividad del Derecho.
Conduccin del proceso que implica una actividad especial en cuanto a
asegurar que las formas correspondan a la finalidad ltima del proceso
que es solucionar la controversia.
El principio de direccin judicial sita en la figura del juez constitucional
controlar razonablemente la actividad de las partes evitando una

conducta procesal obstruccionista y promoviendo la consecucin de los

fines del proceso de manera eficaz y pronta.
Tribunal

Constitucional

considera

que

realizar

el

control

de

constitucionalidad es, para el juez un poder-deber.

3.1.4.3. LA SENTENCIA QUE PASA EN CALIDAD DE COSA JUZGADA
El

Tribunal

Constitucional

ha

puesto

un

nfasis

especial

en

la

importancia de la cosa juzgada ella se haya decidido, se aplique final y

rpidamente a la realidad.
Cosa juzgada constituye un principio ejercicio de la funcin jurisdiccional
puede dejar sin efecto resoluciones que hayan adquirido el carcter de
firmes, conforme lo enuncia el inciso 2) del artculo 139 o

derecho

subjetivo que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional, finalidad

del derecho reconocido en la Constitucin es la de prohibir que lo
resuelto sea desconocido por medio de una resolucin judicial ocurre con
la inmodificabilidad y ejecucin de sentencias lo que con los dems
principios de Derecho: un deber de los jueces.
Vulnera la cosa juzgada de las resoluciones judiciales el hecho de que
se

distorsione

el

contenido

de

las

mismas

la

interpretacin

parcializada de sus fundamentos.

El cumplimiento de las sentencias debe ser directo e inmediato.
El Tribunal Constitucional considera que las sentencias deben ser
cumplidas en el proceso de ejecucin de sentencia y que no se requiere
interponer nuevas acciones para que tal cumplimiento se produzca. Lo
ha sealado indicando que los interesados no deben verse obligados a
utilizar la accin de cumplimiento para ejecutar sentencias.
Fenmeno parcial en la ejecucin de sentencias cuando el perdedor es el
Estado arguye no existe disponibilidad presupuestal para el Tribunal.

Resolverse sobre la base de los test de proporcionalidad y razonabilidad,

ponderando principios debe drsele mayor peso y sin desconocer
importancia a otro.
Esta proporcionalidad ya razonabilidad ha sido establecida por el
Tribunal Constitucional en un plazo de cinco aos para la cancelacin
total de las deudas del Estado en el siguiente pasaje.
En tanto las resoluciones judiciales se fundamentan en presupuestos
fcticos y jurdicos, la extincin que opere a posteriori y dentro del
marco constitucional, en relacin con alguno de estos fundamentos,
condicionan y en algunos casos impiden su ejecucin.
El Tribunal Constitucional reconoce en este fallo que la cosa juzgada se
aplica en relacin con la realidad. Cuando los hechos que dieron origen a
una determinada sentencia se transforman, la ejecucin de esa
sentencia no puede hacerse en contra de los fundamentos de hecho en
los que se dict.
En sntesis, podemos decir que el Tribunal Constitucional defiende la
inmodificabilidad

y la ejecucin directa en el procedimiento de

ejecucin de sentencia de las resoluciones jurisdiccionales que han

pasado

en

calidad

de

cosa

juzgada,

aplicacin

de

las

reglas

presupuestales del Estado deben ser armonizables con este principio

que es garanta de tutela jurisdiccional efectiva y de seguridad jurdica.
La cosa juzgada se sustenta en hechos y cuando estos desaparecen o
son sustantivamente transformados, la ejecucin de la sentencia no
puede ser exigida. La Administracin no puede desconocer lo resuelto
por la cosa juzgada. La cosa juzgada no es obstculo a la aplicacin de
la retroactividad penal benigna.
3.1.4.4.
EFECTIVA

TEMAS

IMPORTANTES

DE

TUTELA

JURISDICCIONAL

El acceso a la justicia es un punto de partida esencial para la tutela

jurisdiccional efectiva.
Tribunal que tutela jurisdiccional efectiva exige la aplicacin del principio
iura novit curia establecido en el artculo VII del Ttulo preliminar del
Cdigo Civil.
Deber del juez constitucional, en casos como el de autos y dentro de los
lmites establecidos por la ley, promover el reconocimiento tutelar de
aquellas situaciones que, estando presentes pero incorrectamente
planteadas, ameritan su intervencin.
Tambin da rango constitucional al principio de congruencia de las
sentencias, que exige al juez que, al pronunciarse sobre una causa, no
omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso a resolver.
El principio pro actione es en general mejor garante de la tutela
jurisdiccional efectiva
Se trata del principio favor actionis o pro actione, segn el cual se
impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y
presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena
efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo.
El Tribunal seala que en su opinin, este criterio es aplicable no solo a
los procesos constitucionales sino a los procesos en general.
Interpretacin interesante desde el punto de vista de las reglas de
prescripcin y caducidad porque no estaba prevista en la normatividad
existente. El poder Judicial deber crear una forma administrativa de
contabilizacin de los das de huelga para calcular plazos de prescripcin
y caducidad.
La accin contencioso-administrativa, la ley ha establecido el criterio
apuesto, es decir, que producido el silencio, se inicia el plazo de
extincin de la accin.

El tribunal Constitucional considera que nadie puede incumplir los

derechos constitucionales, ni siquiera los rganos del Estado que tienen
jurisdiccin.

Por

consiguiente,

estima

que

cualquier

decisin

jurisdiccional, sea de los tribunales ordinarios, del Consejo Nacional de la

Magistratura, del Jurado Nacional de Elecciones, de los tribunales
arbitrales o de los tribunales militares, est sujeta al control de
constitucionalidad en lo referente al cumplimiento de los derechos
constitucionales y, para ello, podr tramitarse procesos constitucionales
por las vas establecidas.
3.1.4.5 LOS RGANOS JURISDICCIONALES
3.1.4.5.1.

EL

PODER

JUDICIAL

LA

INDEPENDENCIA

PRESUPUESTAL
El poder Judicial no est sujeto a una determinada poltica general de un
gobierno determinado, sino a las obligaciones que la Constitucin le
asigna directamente. Poder Judicial, en cuanto a sus funciones y con
base en la independencia que le es consustancial, fijar automticamente
sus objetivos institucionales tienen un componente presupuestario.
Toda decisin de funcionamiento dentro del Estado tiene, como dice la
cita de la sentencia que comentamos, una dimensin presupuestal: en el
Estado lo que est previsto presupuestalmente puede hacerse y lo que
no est previsto es imposible, porque dedicarle recursos puede llegar a
ser un delito.
El Tribunal concluye que la independencia debe tambin cumplirse en la
elaboracin del presupuesto, a fin de evitar que el planeamiento y la
propia ejecucin del trabajo jurisdiccional sean dirigidos por otros
rganos, especialmente por el poder Ejecutivo, que es el que elabora el
proyecto general de presupuesto.
3.1.4.5.2 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El artculo 201 del a Constitucin dice: El Tribunal Constitucional es el

rgano de control de la constitucin.
Ley Orgnica del tribunal Constitucional 28301 que dice El tribunal
Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad
El Tribunal es el intrprete supremo de la Constitucin y del control de la
constitucionalidad.
EL Tribunal Constitucional, es cuanto Poder Constituyente Constituido, se
encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo
del sistema constitucional, la supremaca del texto constitucional y la
vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona.
Primera funcin la racionalizacin del ejercicio del poder.
Observa el tribunal para ejercer este control del poder del Estado es el
conjunto

de

competencias

atribuidas

los

diversos

rganos

instituciones por la Constitucin y las leyes que la desarrollan.

Es la entidad que vela por el respeto y la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona, su trabajo jurisdiccional, principalmente a
travs de la resolucin del hbeas corpus, el habeas data y el amparo.
Revisa la constitucionalidad de la actuacin de todos los rganos del
Estado y a la vez debe respetar sus competencias. Su jurisprudencia es
vinculante para todos, incluidos los jueces. En cambio, l no est
vinculado por ninguna otra decisin de poderes constituidos.
3.1.4.5.3. LOS TRIBUNALES MILITARES
Los tribunales militares son una organizacin del Estado que
ejerce jurisdiccin, pero que no son una jurisdiccin. Su funcin
es juzgar delitos de funcin de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional del Per. Que los delitos de funcin deben ser acciones

cometidas por personal de servicio activo en relacin con las finalidades

constitucionales de las instituciones. Si no se tratara de ello, los delitos
son comunes y se ventilan en los juzgados ordinarios
Los delitos de funcin cometidos por los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional del Per, consiste en poner en riesgo o
atentar contra el cumplimiento de las funciones constitucionales
asignadas a las respectivas instituciones. No todos los delitos que
cometan los militares o policas en ejercicio de sus funciones sern
juzgados por los tribunales fiscales. Cabe aadir que los tribunales
militares deben aplicar los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional y que, igualmente, deben ceirse al debido proceso.
Los tribunales militares deben cumplir con el debido proceso y con las
garantas y derechos de la funcin jurisdiccional.
3.1.4.5.4. EL ARBITRAJE
Forma parte esencial del orden pblico constitucional. El arbitraje es
pactado por la partes ex ante. Por ello cabria considerarlo como una
institucin

de

Derecho

privado.

Si

los

rbitros

resuelven

jurisdiccionalmente es porque as lo autoriza la norma de la Constitucin.

El

tribunal

arbitral

se

convierte

en

sede

jurisdiccional

constitucionalmente consagrada. La administracin de justicia por medio

del arbitraje la alcanza el principio de exclusividad.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha manifestado expresamente
que el control de constitucionalidad que se har a los laudos deber ser
cuidadoso, con la finalidad de no sustituir la labor jurisdiccional del
tribunal arbitral en el caso que haya resuelto.
El Tribunal reconoce que los jueces arbitrales tienen jurisdiccin y
autonoma absoluta. El Tribunal est reconociendo calidad de cosa
juzgada a los laudos.

Sin embargo, si un laudo hubiera afectado derechos constitucionales de

naturaleza procesal, podr ser revisado desde este punto de vista y
siempre que haya sido comprometido el debido proceso constitucional.
3.1.4.5.5. EL JURADO NACIONAL DE ELECCIN
El primero tiene que ver con determinar si las normas de los artculos
142 y 181 de la Constitucin hacen imposible que se vea en procesos
constitucionales las resoluciones de ltima instancia del Jurado en
materia electoral.
El segundo tema tiene que ver con el precedente vinculatorio de las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. El Jurado Nacional de
Elecciones es la mxima instancia en sede electoral y, por lo tanto, sus
decisiones asumen una lnea directriz que al resto de rganos
electorales corresponde seguir.
El tercer tema, una indiscutible anomala en nuestra Constitucin,
asimismo este Colegiado observa que los miembros del JNE, el Jefe del
RENIEC no cuentan con la prerrogativa del antejuicio poltico.
Son funcionarios de muy alto rango y de gran responsabilidad dentro del
Estado y, precisamente, el antejuicio existe para proteger a este tipo de
funcionarios de las reclamaciones vanas o equivocadas de las personas
e instituciones.
3.1.4.5.6. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
Se le aplican las consideraciones hechas por el Tribunal para revisar sus
resoluciones cuando hubiera violacin de debido proceso.
El Tribunal Constitucional califica a la decisin sobre ratificacin de
magistrados como una expresin de confianza o desconfianza en la
manera como se ha ejercido el cargo.

La decisin de ratificacin o no ratificacin tiene carcter de opinin de

jurado , es decir, de voto de conciencia.
La resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura no requerir
motivacin, precisamente, por ser voto de conciencia.
El derecho de defensa se halla muy recortado en el procedimiento de
ratificacin. Se limita al derecho a tener una entrevista que, por otro
lado, es un deber de parte del Consejo Nacional de la Magistratura.
Derecho a recibir del Consejo Nacional de la Magistratura, toda la
informacin que sirvi de base para la decisin de jurado que tomo tal
Consejo.
El magistrado no ratificado no ha sido sancionado, el tribunal
Constitucional interpreta, contra el texto expreso del inciso 2 del artculo
154 de la Constitucin, que si puede reingresar al servicio del Estado.
La ratificacin que debe ocurrir cada siete aos, deben corresponder a
siete aos efectivos de ejercicio del cargo y no a siete aos calendario a
partir del nombramiento.
3.1.4.5.7. EL MINISTERIO PBLICO
Ministerio Pblico el encargado de la conduccin del proceso en la fase
prejurisdiccional.
Con relacin a la actividad probatoria del Ministerio Publico, ha dicho que
ella

debe

guardar

siempre

correspondencia

con

los

principios

constitucionales, es decir, que debe producir evidencia suficiente de

manera que la denuncia no agravie arbitrariamente a las personas
contra las cuales va dirigida.
Ha interpretado que la competencia de investigacin del Ministerio
Publico culmina cuando el juez asume conocimiento del caso.
3.2. LOS GOBIERNOS REGIONALES

El Estado federal las competencias del Estado federal son las que
especficamente le son concedidas por los Estados federados.
En el Estado unitario, por el contrario, el proceso de descentralizacin
parte de la unidad y va desarrollando competencias en los gobiernos
regionales para evitar el centralismo.
Los gobiernos no tienen ms competencias que aquellas que la
Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido.
Los gobiernos regionales deben ejercitar sus atribuciones dentro de
dicho marco unitario. Los gobiernos regionales son un nivel de
organizacin del poder que resulta intermedio entre el gobierno central y
el gobierno local.
En la consecucin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se
encuentren en contradiccin con los intereses nacionales.
El gobierno regional debe actuar con lealtad a la unidad del Estado y a la
autonoma de los gobiernos locales.
El gobierno regional tiene competencias asignadas, y ellas conllevan
consustancialmente otras, entonces estas segundas son parte de sus
competencias como padres implcitos.
La inaccin del gobierno unitario en ejercitar sus competencias, no
habilita que estas sean asumidas por el gobierno regional.
Los gobiernos regionales producen normas generales que se integran al
conjunto del ordenamiento jurdico nacional. Es importante determinar
las reglas segn las cuales se acogen a la jerarqua de normas.
Lo nacional prima sobre lo regional y esto sobre lo local respetando la
mayor a menor jerarqua de los rganos que dictan las normas.
Si las normas regionales no son jerrquicamente subordinadas a las del
Gobierno Central, su articulacin con estas no puede sustentarse. El

principio de competencia, segn el cual en el mbito competencial

regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno
Central.
El gobierno nacional y los gobiernos regionales tienen entre si
competencias exclusivas, compartidas y delegables. El posible conflicto
no viene en las competencias exclusivas, sino principalmente en las
compartidas y, en menor grado, en las delegadas.
Cuando la competencia es compartida, el gobierno nacional dicta las
grandes reglas orientadoras, es tcnico-normativa, y ms bien el
gobierno regional dicta las normas de aplicacin concreta porque como
gobierno le corresponde la ejecucin.
Los casos en que otras leyes nacionales pueden ser aplicadas como
parmetros de constitucionalidad de las ordenanzas regionales son los
siguientes:
-

Cuando se trata de una atribucin delegada por el gobierno

unitario al gobierno regional.

Cuando se trata de una atribucin compartida entre el gobierno
nacional

el

gobierno

regional,

este

deber

aplicar

las

disposiciones tcnico-normativas que haya dictado aquel.

Cuando se trata de una atribucin implcita del gobierno regional,
este deber aplicar las reglas que sobre ella haya dictado el

gobierno nacional.
Cuando se trata de una atribucin residual del gobierno nacional y
el gobierno regional pueda intervenir en la materia, deber hacerlo

obedeciendo las normas nacionales dictadas.

La normatividad y el diseo de los planes corresponden al gobierno
nacional. En la ejecucin, los gobiernos regionales tendrn un margen
dentro del cual pueden dictar noemas de carcter ejecutivo. Los
gobiernos regionales no tienen competencia para tratar un tema que,
por su naturaleza es de inters nacional.

3.3. EL GOBIERNO LOCAL

El Tribunal Constitucional s se ha ocupado extensamente de los
gobiernos locales o municipios.
3.3.1. LA DEFINICIN DE LOS GOBIERNOS LOCALES Y SUS
COMPETENCIAS
Las Municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su
competencia en la circunscripcin de las provincias y distritos del
Estado.
Cada municipalidad distrital tiene un territorio delimitado formalmente
por acuerdo del Congreso del Republica y es dentro el que ejerce sus
competencias.
Segunda discriminacin

de

competencias,

por

grado,

es

decir,

determinando cuales competencias corresponden al gobierno local

provincial y cuales al distrital. En algunos casos, existe coordinacin y en
otros subordinacin.
Las municipalidades delegadas son especialmente adecuadas por las
distancias a las que estn los grupos humanos que habitan el distrito.
La coordinacin corresponde a las funciones compartidas por los
gobiernos locales provinciales y distritales.
El Tribunal ha establecido, inclusive y correctamente a nuestro entender,
que estas competencias son irrenunciables. Los gobiernos locales son
poderes constituidos y, sus atribuciones, no son derechos sino deberes.
Las competencias de los gobiernos locales se ejercitan con la autonoma
que para ellos establece el artculo 194 de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional ha necesitado definir esa autonoma, se ha
referido a la Ley de Bases de la Descentralizacin de la siguiente
manera:
- La autonoma poltica se refiere a las grandes decisiones de
-

gobierno en la circunscripcin.
La autonoma administrativa consiste en llevar a cabo los actos de
ejecucin propiamente dichos, de acuerdo a los requisitos y

procedimientos preestablecidos.
La autonoma econmica les permite organizar su presupuesto y
percibir los recursos que les asigne el Estado.

Cualquiera de ellas debe ser ejercitada por el gobierno local atendiendo

a su fin propio: la satisfaccin del inters de los vecinos.
En los ltimos aos, se ha producido un fenmeno perverso en el mbito
de gobierno local y la aplicacin de los procesos constitucionales: estos
han sido utilizados para enfrentar una decisin jurisdiccional a la
autoridad municipal, a travs de una medida cautelar, impidiendo la
adecuada fiscalizacin, sancin y ejecucin en el mbito del gobierno
local.
El Tribunal Constitucional ha recordado que tales funciones de gobierno
proceden directamente de la Constitucin y que los jueces no pueden
dictar medidas cautelares ni sentencias contra ella en este aspecto.
Este proceso de desnaturalizacin del gobierno municipal por un
ejercicio en realidad arbitrario de las atribuciones jurisdiccionales debe
ser corregido y sancionado. Las leyes y los actos administrativos gozan
de presuncin de constitucionalidad y legalidad.
Los conflictos entre los gobiernos locales y provinciales y distritales son
frecuentes y, muchas veces, ocurre que uno de ellos pretende invalidar,
mediante ordenanzas, las normas que el otro dicte. El Tribunal
Constitucional ha recordado que las ordenanzas tienen rango de ley
segn

el

artculo

200,

inciso

4,

de

la

Constitucin

que,

consiguientemente, su inaplicacin o su invalidacin solo se producen

mediante el control constitucional.
3.3.2. SOBRE LOS REGIDORES
Hay dos temas sobre los cuales se pronuncia el TC:
Primer tema la proteccin de los regidores en la afectacin de sus
derechos constitucionales por razn de que asumen tal funcin. Los
regidores deben tener, por ley, cierta descarga en sus labores como
trabajadores remunerados de otras instituciones. El Tribunal ha dicho

que afectar los derechos laborales de una persona por el hecho de que
asume el cargo edil, es ir contra sus derechos constitucionales.
Segundo tema es el de su atribucin de solicitar informacin para el
cumplimiento de sus funciones. El Tribunal ha dicho que esta es una
atribucin propia de su funcin y que es distinta de los derechos a recibir
informacin que tienen las personas. En el caso que un regidor solicite
informacin, este pedido debe ser motivado pues es, precisamente,
ejercicio de una atribucin y no ejercicio de un derecho.
En lo relativo a las dietas de los regidores (y a la remuneracin del
alcalde), el Tribunal Constitucional considero que no se afectaba la
atribucin del Concejo Municipal de determinarlas, si el gobierno central
emita una ley en la que fijaba ciertos topes.
El Tribunal ha ratificado, finalmente, que los regidores tienen funcin
poltica pero que no pueden inmiscuirse en las tareas que son propias de
la Administracin.
3.3.3. Sobre los problemas de demarcacin territorial:
Los
problemas
han
aparecido,
principalmente,
porque

dos

municipalidades pretenden competencia territorial sobre un mismo

espacio, generalmente fronterizo entre ellas.
El Tribunal ha establecido en su jurisprudencia lo que es evidente del
artculo 102, inciso 7, de la Constitucin: que la demarcacin territorial
es atribucin del Congreso de la Republica.
La iniciativa en la demarcacin corresponde al Poder Ejecutivo por lo que
tampoco los gobiernos locales pueden proponer modificaciones al
Congreso.
El Tribunal Constitucional ha establecido, estimamos, dos reglas segn
las circunstancias:
- Si los gobiernos locales o sus rganos han buscado una solucin
transitoria hasta que el Congreso resuelva la diferencia territorial,
deber aplicarse la solucin que hayan diseado.

Si no hubiera habido acuerdo alguno, entonces el vecino deber

realizar el trmite ante uno de los gobiernos locales, debiendo el
otro abstenerse de intervenir.

En virtual del artculo 102, inciso 7, de la Constitucin, es evidente que

la responsabilidad por estos problemas recae en la falta de iniciativa del
Ejecutivo para solucionar los problemas, y en la falta de empeo del
Legislativo para lograrlo, en la medida que este rgano tiene suficientes
instrumentos de control poltico como para exigir que se solucione el
problema de inmediato.
3.3.4. LA ORDENANZA MUNICIPAL
El Tribunal Constitucional reconoce que tiene rango de ley por estar
incorporada en el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin, como
susceptible

de

ser

impugnada

mediante

el

proceso

de

inconstitucionalidad.
Un acto de gobierno, la ordenanza no puede estar sometida a un
procedimiento de naturaleza administrativa.
Exp. N 007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional

confirmo

la

constitucionalidad del procedimiento de ratificacin de Ordenanzas

Distritales por parte de una Municipalidad Provincial, sealando que no
resulta contrario ni a la garanta institucional de la autonoma municipal
ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria.
Las ordenanzas, deben ser publicadas tambin para que puedan ser
exigidas.
El Tribunal Constitucional sostiene que la regulacin de los derechos
constitucionales deben ser hecha con el principio de la igualdad, es
decir, en idnticas condiciones para todas las personas, de acuerdo con
la naturaleza de las cosas.
Las ordenanzas son, por otro lado, normas de carcter general. En
consecuencia, no pueden resolver problemas concretos.
El Tribunal ha sealado que cuando una ordenanza es una norma
autoaplicativa y afecta derechos constitucionales, se puede interponer

contra ella un proceso de amparo buscando, como corresponde, su no

aplicacin.
3.3.5. LAS ATRIBUCIONES TRIBUTARIAS DE LOS GOBIERNOS
LOCALES
Los gobiernos locales tienen atribuciones dentro del marco de la
Constitucin y las leyes.
La Constitucin atribuye el ejercicio del poder tributario nicamente al
gobierno nacional y a los gobiernos locales. El artculo 74 seala que
pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de
estas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley.
La constitucionalidad, ordenanza municipal de naturaleza tributaria.
Cuando el tributo ha sido creado por una ordenanza siguiendo las reglas
de produccin normativa del parmetro de constitucionalidad y cuando
cada uno de los elementos constitutivos del tributo se encuentren
regulados en l.
El Tribunal ha sealado que los arbitrios son cobros por servicios y que
los montos a pagar por los vecinos deben corresponder al servicio que
se presta.
3.3.6.

LA

PRECISIN

DE

CIERTAS

ATRIBUCIONES

DE

LOS

GOBIERNOS LOCALES
El Tribunal ha defendido tambin las atribuciones de los gobiernos
locales, inclusive frente a los excesos de los jueces al dictar medidas
cautelares

al

inicio

de

los

procesos

de

defensa

de

derechos

constitucionales, planteados por aquellos a quienes el poder municipal

haba impuesto sanciones u otras restricciones.
El Tribunal se inclina marcadamente por defender la seguridad y
tranquilidad de la colectividad en estos problemas. Creemos que es la
posicin correcta y que enmienda una serie de arbitrariedades
jurisdiccionales

protegiendo

discotecas

que

incumplen

municipales en muchos lugares del territorio nacional.

las

reglas

Tambin ha sealado el Tribunal que las discotecas deben cumplir con

las limitaciones de expendio de bebidas alcohlicas que establezcan las
normas municipales.
El Tribunal ha sealado que debe respetarse las atribuciones municipales
de regulacin del comercio informal y de determinacin del uso de las
vas pblicas.
Las atribuciones que tienen los gobiernos locales en materia de salud, el
Tribual

Constitucional

ha

sealado

que

ellos,

en

determinadas

circunstancias si pueden exigir certificaciones de salubridad para

garantizar la seguridad de la poblacin en materia alimentaria.
No son competentes para supervisar y regular en asuntos referentes a
servicios nacionales, como el de telefona.
Declarar una continuidad urbana que afecta a ms de uno de ellos,
principalmente en materia de transporte pblico.
No corresponde a los gobiernos locales regular mediante ordenanzas lo
relativo a las playas y el uso de los terrenos que existen en ellas.
Como puede apreciarse, el Tribunal Constitucional ha tratado con detalle
muy diversos campos de la concepcin y de las atribuciones de los
gobiernos locales.