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Artigo elaborado sob orientao da Professora Doutora Katya Kozicki, durante as sesses da
disciplina Teoria Geral do Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran - UFPR.
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Mestrando em Direito do Estado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran - UFPR. Advogado em Curitiba PR. E-mail: andre.rg@terra.com.br
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Doutora em Direito, Poltica e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC;
Docente titular da Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC-PR; Docente adjunta da
Universidade Federal do Paran UFPR. E-mail: kkozicki@uol.com.br
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sea puesto por soberano. El pensamiento de Carl Schimitt se aleja, en varios puntos, de
la teora kelsiana, definiendo el soberano cmo aquel que decide sobre la excepcin. Se
sobrepone, as, el elemento decisin sobre la norma, proponiendo el concepto de
excepcin cmo una suspensin del propio ordenamiento, pero que le garantiza, vigencia.
Es la decisin soberana, y no una norma presupuesta, como fundamento de la validad,
que podr mediar el pasaje del orden normativo a la realidad. En el origen de la decisin,
sin embargo, hay un vaco, comprendido por Giorgio Agamben como la dimensin
lmite entre la poltica y el derecho, o entre el orden jurdico y la vida. La pretensin
soberana, de esta manera, se aplica a la excepcin desaplicndose, rompiendo con la
norma para garantizarle vigencia. La relacin de excepcin, que consiste en esa paradoja
que permite al soberano ponerse, legalmente, fuera de la ley, se revela, as, como la
estructura ordinaria de la relacin jurdica.
PALABRAS-CLAVE: Poder soberano; Decisin; Norma; Excepcin; Estado de
excepcin.
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Hans Kelsen apresentou como princpio metodolgico de sua teoria pura do direito
a pretenso de libertar a cincia jurdica, dos elementos que lhe fossem estranhos3
(por exemplo, a teoria poltica). Nessa lgica, fundamenta-se a validade das normas de
uma dada ordem jurdica a partir da pressuposio de uma norma hipottica fundamental,
de carter transcendental. Ao se negar a possibilidade do ordenamento ser posto por um
soberano, e no se admitir que o raciocnio se perca no infinito, torna-se necessrio,
que o fundamento ltimo de validade da ordem jurdica, seja pressuposto:
Como j notamos, a norma que representa o fundamento de
validade de uma outra norma , em face desta, uma norma
superior. Mas, a indagao do fundamento de validade de uma
norma no pode, tal como a investigao da causa de um
determinado efeito, perder-se no interminvel. Tem de terminar
numa norma que se pressupe como a ltima e a mais elevada.
Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto
que no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia
teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua
validade j no pode ser derivada de uma norma mais elevada,
o fundamento da sua validade j no pode ser posto em questo.
Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, ser aqui
designada como norma fundamental (Grundnorm).4
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A natureza do poltico, seria definida a partir da anttese entre amigo e inimigo, critrio
distintivo para organizao dos Estados: o poltico consiste exatamente na relao de
inimizade, isto , no na competio mas na confrontao, e no se limita pelo direito, na
medida em que lhe precede20. Posto isto, compreende-se o poder, como um problema da
vontade, e a essncia da soberania, como o monoplio da ltima deciso21. Ao se ter em
conta, que este poder de criar o direito prescinde, neste ato, do prprio direito, que
emerge a reflexo, a partir do conceito de exceo, deste ponto, decorrendo a conhecida
definio, schmittiana de soberano, como aquele que decide sobre o estado de exceo:
A deciso sobre a exceo , em sentido eminente, deciso,
pois uma norma geral, como apresentada pelo princpio jurdico
normalmente vlido, jamais pode compreender uma exceo
absoluta e, por isso, tambm, no pode fundamentar, de forma
completa, a deciso de um caso real, excepcional.22
CHUEIRI, Vera Karam de. Nas trilhas de Carl Schmitt (ou nas teias de Kafka): Soberania, Poder Constituinte e Democracia Radical. Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Repensando a Teoria do Estado, p. 357.
21
CHUEIRI, idem, p. 354.
22
SCHMITT, Carl. Teologia Poltica, p. 7.
23
SCHMITT, idem, p. 11-13.
24
CHUEIRI, Vera Karam de. Agamben e o estado de exceo como zona de indeterminao entre
o poltico e o jurdico. Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Crtica da Modernidade, p. 95.
25
GHETTI, Pablo. ESTADO DE EXCEO (verbete). In: Vicente de Paulo Barreto [coord.].
Dicionrio de Filosofia do Direito, p. 294.
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CHUEIRI, Vera Karam de. Agamben e o estado de exceo como zona de indeterminao entre
o poltico e o jurdico. Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Crtica da Modernidade, p. 96.
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indecidvel de fato e de direito 34, pois se trata de um espao vazi,o no que tange ao seu
elemento fundador, o que tem especial relevncia no mbito da interpretao e aplicao
do direito e teve a especial ateno de Jacques Derrida em sua leitura desconstrutivista35:
O ato que funda o direito, desta forma, seria sempre um ato sem
fundao, um ato instituinte o qual carece, ele prprio, de fundao. E o direito, assim, pode ser sempre desconstrudo, seja
no tocante ao seu ato fundador, seja no tocante autoridade que
o originou ou ainda na interpretao que prevalece. Mas esse
ato, cuja origem no pode ser chamada de justa ou injusta, no
implica necessariamente na criao de uma ordem jurdica justa.36
Idem. 47.
A desconstruo uma atitude que v na desestabilizao do direito e no reconhecimento de um elemento
mstico presente em seu momento fundador a possibilidade de se realizar uma experincia de justia,
tomada, por sua vez, como aporia, ou seja, como uma experincia do impossvel. (DERRIDA, Jacques.
Force de loi: le fondement mystique de lautorit. Cardoso Law Review, p. 946: La justice serait de
ce point de vue l`exprience de ce dont nous ne pouvons faire l`exprience)
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KOZICKI, Ktya. A interpretao do direito e a possibilidade de justia em Jacques Derrida.
Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Crtica da Modernidade , p. 135.
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AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, p. 33.
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Idem, p. 34.
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Idem, p. 35.
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Idem, p. 23: a lei est fora dela mesma.
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Desta forma, o soberano cria a situao a qual necessita o direito para garantir a
prpria vigncia. Para Agamben, no h falta de norma nas lacunas e sim, uma
suspenso do ordenamento para garantir-lhe a existncia, sendo o estado de exceo,
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46
Idem, p. 39.
Idem, p. 26.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente, p. 66.
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, p. 27.
Idem, p. 32.
Idem, p. 25.
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por sua vez, a abertura de uma lacuna fictcia no ordenamento, com o objetivo de
salvaguardar a existncia da norma e sua aplicabilidade situao normal 47.
O estado de exceo tem pressupostos ilimitados, na medida em que, justificado pela
ameaa unidade poltica48. Proposta sua regulamentao, entende-se, assim como em
relao possibilidade de positivao do direito de resistncia, que no possvel regular
juridicamente alguma coisa que, por sua natureza, escapava esfera do direito positivo 49.
Por isso, se conclui que o direito excede a norma, ou ainda, que h uma esfera de
ao humana que escapa ao direito50. E a partir deste espao, inalcanvel, que se
discute a condio de validade das normas jurdicas e a prpria essncia da soberania.
3 CONSIDERAES FINAIS
Observa-se, com Carl Schmitt, que um neokantiano, como Kelsen, no sabe, sistematicamente, o que fazer com o estado de exceo 51, na medida em que, no pensamento
kelseniano, o poder poltico sujeita-se ao jurdico, ou seja, a um sistema de normas52.
Por outro lado, a obra de Carl Schmitt e sua definio de soberano, no foram
suficientes para uma substancial alterao da viso da exceo, enquanto conceito no
jurdico, faltando, ainda hoje, uma teoria do estado de exceo no direito pblico 53.
Nesse sentido, a definio de Schmitt de soberano, ainda necessita ser, efetivamente,
compreendida, enquanto conceito limite54, por meio do qual, a esfera da vida, se confunde
com a doutrina do Estado e do direito. A percepo desta dimenso, foi por muito
tempo, encoberta e dificultada, por premissas, como, entre outras, os dogmas da
estatalidade e a identidade entre direito e lei.
Por isso, o problema da soberania reduzia-se ento a identificar quem, no interior
do ordenamento, fosse investido de certos poderes, sem que o prprio limiar do
ordenamento fosse jamais posto em questo 55. Para Agamben, em outro sentido, o
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AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 48-9: como se o direito contivesse uma fratura
essencial entre o estabelecimento da norma e sua aplicao e que, em caso extremo, s pudesse ser
preenchido pelo estado de exceo, ou seja, criando-se uma rea onde essa aplicao suspensa, mas
onde a lei, enquanto tal, permanece em vigor.
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BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente, p. 66.
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AGAMBEN, op. cit., p. 23.
50
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 24.
51
SCHMITT, Carl. Teologia Poltica, p. 14. A definio de Kelsen como neokantiano se refere
sua opo pela metodologia dualista na abordagem do ser e do dever ser, residindo neste ltimo a
construo do sistema jurdico, valorizando seus pressupostos lgicos em detrimento de seus
pressupostos fticos. (KOZICKI, Ktya. Conflito e estabilizao, p. 158).
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CHUEIRI, Vera Karam de. Nas trilhas de Carl Schmitt (ou nas teias de Kafka): Soberania, Poder
Constituinte e Democracia Radical. Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Repensando a Teoria do
Estado, p. 360. Observa-se que a polmica entre SCHMITT e KELSEN ainda renderia muitos
frutos, especialmente no debate acerca quem deve ser o guardio ou defensor da Constituio.
53
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 11-2: (...) as medidas excepcionais encontram-se
na situao paradoxal de medidas jurdicas que no podem ser compreendidas no plano do direito,
e o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal.
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AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, p. 19.
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Idem, p. 19.
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