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PARAGRAFO 5: CULPABILIDAD
I. Principios generales: A. No hay pena sin culpa. B. No hay culpa
indeterminada.
II. Definicin
III. Presupuesto de la culpabilidad:
1. Imputabilidad
A. Elementos de la imputabilidad: A.1. Madurez mental: A.1.a. Menores no
punibles; A.1.b. Menores punibles o sometibles a proceso. A.2. Salud mental; A.2.a.
Sordomudez; A.2.b. Inconsciencia.
B. Momento del juicio de la imputabilidad (actio libera in causa): B.1.
Inimputabilidad preordenada; B.2. Inimputabilidad voluntaria; B.3. Inimputabilidad
accidental.
2. Libertad
IV. Formas de la culpabilidad
A. Dolo
A.1. Definicin. A.2. Elementos. A.3. Formas: A.3.a. Dolo directo; A.3.b. Dolo
indirecto; A.3.c. Dolo eventual.
B. Culpa
B.1. Formas: B.1.a. De acuerdo a su estructura psicolgica: B.1.a.1. Culpa
consciente; B.1.a.2. Culpa inconsciente.
B.2. La culpa codificada: B.2.a. Imprudencia; B.2.b. Negligencia; B.2.c.
Impericia; B.2.d. Inobservancia reglamentaria.
V. Exclusin de la culpabilidad: El error o ignorancia. Requisitos: A. De hecho.
B. Esencial. C. No imputable al autor.
PARAGRAFO 6: PUNIBILIDAD
I. Lineamientos generales: La punibilidad en la teora jurdica del delito y en
la de la imputacin jurdico-delictiva.
II. Acciones penales
A. Concepto. Principios generales
B. Distintas clases de accin
B.1. Accin pblica. Ejercicio
B.2. Accin dependiente de instancia privada. Ejercicio
B.3. Accin privada. Ejercicio
III. Extincin de las acciones penales
A. Principios generales
B. Causas
B.1 Muerte del imputado
B.2. Amnista: B.2.a. Caractersticas; B.2.b. Efectos
B.3. Prescripcin: B.3.a. Principios generales. B.3.b. Cmputo del trmino.
B.3.c. Interrupcin del trmino: Causales: B.3.c.1. Comisin de otro delito; B.3.c.2.
Otras causales. B.3.d. Suspensin del trmino
B.4. Renuncia del agraviado respecto de los delitos de accin privada
B.5. El avenimiento con la ofendida en los delitos contra la reserva sexual
B.6. Oblacin voluntaria de la multa: El tiempo y los montos abonables.
Reiteracin del beneficio
B.7. Suspensin del juicio a prueba
B.7.a. Condiciones para la procedencia del beneficio
B.7.a.1. Delitos comprendidos
B.7.a.2. Ofrecimiento de reparar el dao causado
B.7.a.2.a. Forma del ofrecimiento
B.7.a.2.b. Razonabilidad del ofrecimiento
B.7.a.3. Dictamen fiscal favorable
B.7.a.4. Las circunstancias del caso
B.7.a.5. Exclusin de los funcionarios pblicos por delitos cometidos en
ejercicio de la funcin
B.7.a.6. Procedencia de la condena de ejecucin condicional
B.7.b. Oportunidad para solicitar la aplicacin del beneficio. Reiteracin del
beneficio
B.7.c. Reglas de conducta. Quebrantamiento
B.7.d. La suspensin del juicio a prueba y el juicio civil independiente
PARAGRAFO 7: TENTATIVA
Introduccin
I. Actos preparatorios
II. Tentativa
A. Principios generales
B. Elementos: B.1. El fin del autor. B.2. Comienzo de ejecucin del delito. B.3.
Falta de consumacin.
C. Desistimiento (tentativa impune)
D. Tentativa calificada
E. Pena
III. Delito imposible
A. Definicin. Principios generales
B. Elementos del delito imposible: B.1. Finalidad delictiva. B.2. Inidoneidad del
comportamiento. B.3. Creencia errnea del autor.
C. Castigo del delito imposible
D. Delito putativo
E. Delito experimental
PARAGRAFO 1
EL DELITO: Definicin
I. Definicin
A modo de introduccin a la Teora del delito, nada nos parece ms atinado que
seleccionar un concepto de delito y dentro del universo de conceptos posibles, elegimos
la que Carrara formul en el Programma del corso di Diritto Criminale dettato nella
Reale Universit di Pisa (1859), por cuanto propone los elementos de una teora del
delito con arreglo a un Derecho Penal liberal.
Carrara en el Pargrafo 21 de su Programma define el delito diciendo: Delito es
la infraccin a la ley del estado, dictada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable
y polticamente daoso.
A continuacin examinaremos tramo a tramo esta definicin, puesto que de ella
surgen todos y cada uno de los elementos de una teora del delito, con arreglo a un
derecho penal liberal.
Carrara alude a una infraccin y no una accin, porque una infraccin supone
un orden jurdico previo. Una infraccin en el sistema de Carrara es una accin dotada
de fuerzas o potencias capaces de quebrantar el orden jurdico. No cualquier accin
humana tiene poder suficiente como para enfrentar con xito el derecho positivo, en
razn de que un gran nmero de ellas se encuentran en el mbito de las conductas
toleradas (permitidas); otras en cambio provocan reacciones de menor escala, porque
afectan intereses cuya disponibilidad corresponde al ciudadano comn (derecho
privado). Solo el delito vulnera intereses sociales en cuya proteccin, el estado
reacciona a travs de la pena.
Esa infraccin, contina la definicin, es a la ley del estado, incorporando a la
definicin de delito el principio de ley previa establecido en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional. Tanto el delito como su pena, deben estar previamente
establecidos y no resultar de una voluntad ocasional. Esa consideracin previa debe
contener la descripcin del hecho con todos sus elementos y la pena a aplicar tanto en su
cantidad como en su calidad.
Esta ley para ser tal, ha de cumplir con todos los requerimientos de elaboracin,
sancin y promulgacin de las leyes, establecidos por la Constitucin Nacional
(Segunda Parte, Ttulo primero, Seccin primera, Captulo quinto) y su posterior
publicacin.
Dice tambin la definicin: Para proteger la seguridad de los ciudadanos, no la
seguridad o los intereses del Estado, de una clase social, secta o grupo cualesquiera, que
responda a un criterio de seleccin. La calificacin de una conducta como delito debe
ser la resultante de la voluntad soberana de la ciudadana, expresada a travs de sus
representantes (legisladores) en el Congreso de la Nacin. Este prrafo de la definicin
hace alusin implcita al principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitucin
Nacional).
Resultante de un acto externo del hombre, lo cual implica que lo punible
siempre ha de ser una conducta. Los pensamientos o las meras intenciones que se
mantengan en su mundo interior, no pueden ser materia de represin penal. Este
principio, denominado de reserva, como garanta constitucional est establecido en el
art. 19 de la Constitucin cuando dice: Las acciones privadas de los hombres que de
ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Positivo o negativo, porque tanto se puede cometer delito actuando o dejando de
realizar conductas ordenadas bajo amenaza penal.
Dice Carrara: Moralmente imputable: La moralidad del acto deviene de ser la
obra de un ser inteligente y libre. Consecuentemente no ser un acto moralmente
imputable el llevado a cabo por quien padece insuficiencias o deficiencias mentales o no
ha alcanzado la madurez suficiente, para comprender el significado de sus actos (nio).
En otras palabras, para ser sujeto activo de un delito se requiere un hombre sano de
pensamiento y libre de voluntad.
Polticamente daoso se considera un acto lesivo a los intereses de la
comunidad. Este el sentido que debe acordarse a la palabra poltico en Carrara. No se
trata como podra pensarse de poltica partidaria sino de poltica jurdica, esto es, a la
que corresponde orientar la poltica legislativa, conforme la transicin de las
valoraciones sociales a travs del tiempo y de las distintas circunstancias que atraviese
la Nacin. En nuestro sistema poltico ese mecanismo est reservado al Poder
34).
33).
a. Positivismo jurdico
Por positivismo jurdico debe entenderse el criterio segn el cual todos los
principios jurdicos pueden derivarse y explicarse del conjunto de conceptos y doctrinas
de que dispone la ciencia del derecho en una poca determinada, no debindose recurrir
a cogniciones extrajurdicas de especie filosfica, econmica, sociolgica o psicolgica,
ni signarles a stas influencia respecto de la doctrina jurdica. El mtodo de trabajo del
positivismo, limitado a la deduccin rgidamente abstracta, dio como resultado un
cuadro meramente formal de las propiedades de la conducta humana que deben tenerse
en cuenta al estructurar el concepto del delito. La abstraccin de la formacin del
concepto y la unidad del sistema, se presentaron como los requisitos ms importantes
para gobernar el material jurdico (JESCHECK,
terica el derecho penal deba ser conducido a travs de la prctica, por ideas
sistemticas, formales, simples y unitarias, a una interpretacin uniforme y previamente
establecida, sustrayndolo de este modo a cualquier arbitrio judicial. Con arreglo a este
criterio, las decisiones del juez deban limitarse, fundamentalmente, a la valoracin de
la prueba y a la graduacin de la pena (JESCHECK,
37).
b. Normativismo
La estructura formal del concepto de delito en el sistema Liszt-Beling
experiment en Alemania, en la dogmtica posterior, una transformacin profunda. A la
nueva orientacin de la teora del delito, surgida de la primera guerra mundial, se la
denomin sistema teleolgico porque la simple lgica legal abstracta comprendida
dentro de los lmites estrechos del positivismo cientfico, fue sustituida por el sistema de
referir el derecho a fines poltico-criminales, el cual constituy la lnea directriz
metodolgica determinante. Fundamentalmente, la ideologa de esta poca fue
determinada por la teora del conocimiento de la escuela neokantiana de Alemania suboccidental (Rickert y Lask), que estableci por primera vez, al lado del mtodo
cientfico-causal de la ciencia natural, un peculiar mtodo cientfico espiritual del
entendimiento y de la apreciacin de los sucesos teniendo en cuenta fines y valores.
Sobre todo se interpret a la ciencia jurdica como ciencia de cultura y de norma, que no
equivala a la ciencia natural, sino que tena que perseguir otras tareas (JESCHECK,
46).
Resultado de esta auto-limitacin fue una teora formalista del conocimiento que
tena como punto de apoyo y de partida decisivo la contraposicin entre materia y valor
y ser y deber. Desde el punto de vista del mtodo, slo fue determinante la exactitud de
la formacin del concepto, de suerte que en la poltica criminal pudieron asociarse a la
teora teleolgica del delito, ideas absolutamente contrarias (escuela clsica y moderna).
Pero existan pensadores prestigiosos que, an apreciando en alto grado la pureza del
mtodo trataron de avanzar hacia una teora social del derecho, determinada por
criterios de justicia propios; es, sobre todo el caso de Gustav Radbruch; tambin toda la
obra posterior de Wilhelm Sauer y de Eric Wolf (JESCHECK,
47).
c. Finalismo
En oposicin al formalismo y el relativismo del perodo anterior, la teora
finalista del delito fundada por Hans Welzel a comienzos de la dcada de 1930, trat de
retornar a la realidad social. Adhirindose a la ideologa de la fenomenologa de Erhard
Husserl, Welzel procur edificar la teora penal sobre estructuras lgico-materiales
preexistentes. De este modo, particularmente la teora de la accin finalista deriva de
afirmaciones psicolgicas sobre la esencia y el desenvolvimiento de la accin y de all
se explica, tal vez, por qu el concepto fundamental de Welzel se orienta hacia la
imagen de la accin anticipada mentalmente, que salta a la vista al observador
interesado psicolgicamente, si se pregunta qu es lo que diferencia la conducta humana
de la causalidad natural (JESCHECK,
67).
Los valores, reflexiona Jescheck, que son algo as como estilos reconocidos de
conducta del hombre histricamente pensante, consciente de su responsabilidad, frente a
su tiempo, deben confirmarse siempre como mximas de vida de la colectividad y como
principios fundamentales de las decisiones jurdicas y demostrar as su realidad y
obligatoriedad (JESCHECK,
68).
por sus hechos. El principio que informa nuestro derecho positivo: El artculo 18 de la
Constitucin exige, para castigar, una ley anterior al hecho del proceso; y los artculos
34 inc. 1, 45 a 47, 54 y 55 del Cdigo Penal, respectivamente, refieren a un hecho la
imputacin, la participacin criminal y el concurso de delitos.
La Parte Especial del Cdigo Penal demuestra que el hecho -que es equivalente a
la accin en sentido amplio de que hablan los autores- es, a veces, una actividad
(accin en sentido estricto), y otras un no hacer (omisin).
De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o accin en sentido amplio
corresponden como especies, la accin en sentido estricto y la omisin. En esta forma,
el derecho positivo ha solucionado terminolgicamente el problema que representa
involucrar en un concepto superior comn dos conceptos diferentes como son el de
accin y el de omisin.
Slo la accin es susceptible de ser concebida desde el punto de vista
exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo
mismo con la omisin, ya que sta no es un simple no hacer. Para concebirla es
necesario, adems de la inactividad, pensar en una norma que le exiga al autor la
respectiva actividad. La omisin requiere, por consiguiente, una exigencia jurdica de
hacer lo que no se hizo. Pero esto no obsta para que el delito tenga siempre como fuente
real el trastorno social derivado de la conducta humana positiva o negativa, esto es, el
hecho en su manifestacin activa u omisiva.
El principio poltico superior expresado por la mxima nullum crimen sine
preavia lege poenali, deja fuera del rea del derecho penal los hechos que, en su
estructura jurdica, no se presentan como tipos predeterminados por el legislador.
Empero, para el derecho, el hecho humano puede resultar indiferente o
beneficioso, caso en el cual resultara infundado o contradictorio que la ley penal lo
tipificara. La tipificacin penal de los hechos presupone jurdicamente normas
prohibitivas u ordenadoras de esos hechos como antijurdicos, por ser socialmente
inadecuados por su daosidad o peligrosidad para los bienes jurdicos. Que ste es el
punto de vista del derecho vigente, resulta de la circunstancia de que la imputacin
delictiva se excluye si el autor de un hecho definido como punible, lo comete en defensa
de un inters que la ley aprecia como socialmente preponderante frente al bien
protegido por la pena. Es lo que sucede cuando el autor del hecho definido como delito
procede en resguardo del mal menor (art. 34 inc. 3 C. Penal), o del cumplimiento de
un deber o del ejercicio del propio derecho, autoridad o cargo (art. 34, inc. 4, C. Penal);
o del deber de obedecer la orden legtimamente impartida (art. 34, inc. 5, C. Penal); o
lo hace en defensa legtima de su persona o de la de un tercero o de los derechos propios
o de otro (art. 34 inc. 6 y 7 C. Penal).
Ms an: De la naturaleza normativa del derecho penal deriva una condicin
ms para castigar penalmente a una persona. Como que las normas tienen por objeto la
regulacin de la conducta humana, presuponen que sus destinatarios son personas
dotadas de capacidad y de la posibilidad necesarias para recibir su influencia y, por
consiguiente, susceptibles de ser objeto de un reproche jurdico por su violacin, como
culpables de ella. As lo acepta el Cdigo Penal, que asienta la responsabilidad delictiva
en la posesin por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su
posibilidad de dirigir su accin (art. 34 inc. 1 C. Penal) y determinarse con libertad (art.
34 inc. 2 C. Penal).
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor
representan los conceptos estructurantes del ente jurdico delito, la limitacin de la
definicin dogmtica a esos elementos olvidara que a la ley penal no le interesa como
objeto principal el delito en s, sino el delito como expresin de los presupuestos legales
de la procedencia de la pena. A la ley penal no le interesa el delito en s, sino el delito
punible, vale decir, el delito que, adems de sus elementos estructurantes admite que se
lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la
ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en el derecho vigente en la
necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. 71 y ss. y 59 y ss. C. Penal)
y que no est excusada la responsabilidad del autor (por ejemplo, art. 185 C.P.).
Con arreglo a lo dicho hasta aqu, el delito, como hecho punible, se puede definir
como el hecho (accin en sentido amplio), tpico, antijurdico, culpable y punible.
Esa sistematizacin de los presupuestos de la pena se traduce, por regla, en la
separacin, en el orden establecido, de su consideracin. Sin embargo, a veces, el propio
tipo penal, como sucede cuando contiene elementos normativos o subjetivos, o las
causas de justificacin que, de acuerdo con la regla legal positiva, presentan
caractersticas subjetivas, trastocan el orden de esa consideracin (NUEZ, 1999, 108).
PARAGRAFO 2
TEORIA DE LA ACCION
I. Concepto
Como elemento del delito podemos definir la accin como el comportamiento
humano voluntario que causa un resultado.
Con la referencia al comportamiento, cubrimos la exigencia del principio de
exterioridad de la accin del cual deriva la exigencia de que la pena solamente puede ser
impuesta a alguien por algo realmente hecho por l y no por algo solamente pensado,
deseado o propuesto: cogitationis poennnam nemo patitur (Ulpiano fr. 18, D., 48, 19);
nadie tenga pena por sus pensamientos. De ah proviene, afirma Soler, la universal
aceptacin del concepto de accin como imprescindible para la definicin actual de lo
delictivo (SOLER, 1987-II, 323).
A esa limitacin, contina diciendo el citado autor, se llega en occidente a travs
de la diferenciacin entre fuero externo y fuero interno, en virtud de la cual este ltimo
queda librado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados, Constitucin
Nacional, art. 19. El destaque de esa diferencia conduca a moderar la injusta y
orgullosa pretensin de administrar justicia como expresin directa de la voluntad
divina, pretensin propia de regmenes absolutistas y tirnicos. De ese movimiento no
solamente deriva una fundamental moderacin del proceso y de la pena, sino la
empeosa distincin entre pecado y delito, cuya confusin ha sido, durante siglos, uno
de los ms graves males que han corrompido la justicia humana (SOLER, 1987-II, 323).
Decimos comportamiento, pero ms especficamente comportamiento humano y
por tanto slo es capaz de comportarse en la forma esperada por la ley penal una
persona y ms concreto an, una persona de existencia visible.
Es contraria a este principio de subjetividad, ensea Soler, toda tendencia a
extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto (expediciones
punitivas) o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
La incapacidad penal de las personas colectivas, contina diciendo el citado autor,
establecida por el art. 43 del C.C. no solamente constituye la sancin de un principio
corporales, mediante los cuales el autor har surgir ese estado de hecho que innova en la
situacin existente en el mundo exterior (SOLER, 1987-I, 325).
Cuando en la definicin se alude a la causacin de un resultado, nos referimos a
la necesaria correspondencia entre el comportamiento y este ltimo. Esa relacin causaefecto ha dado origen a la elaboracin de un sinnmero de teoras sobre la causalidad de
las cuales nos ocuparemos ms adelante.
Ahora bien, la expresin resultado desde el punto de vista mecanicista que es el
que corresponde en el desarrollo de este tema, tiene dos acepciones, a saber: Una en
sentido amplio que abarca toda modificacin en el mundo del ser natural o simblica,
carente de valor para el sistema jurdico en general y particularmente para el sistema
penal. La otra acepcin de la expresin resultado, corresponde igualmente a una
modificacin del mundo del ser, pero cargada de significacin para el sistema penal toda
vez que al estar valorada como una conducta socialmente perjudicial, ha sido receptada
en las figuras delictivas de la Parte Especial del Cdigo Penal, de sus leyes
complementarias o Especiales y consecuentemente amenazada con pena. Esta ltima es
la acepcin que a los fines de la teora del delito resulta de relevancia,
fundamentalmente porque es la que nos vincula directamente a la nocin de accin
tpica. A la conclusin de que el delito es accin, ensea Soler, se llega al verificar que
en el derecho positivo toda figura est construida invariablemente sobre la base de
definir una accin determinada. Si adems, se mantiene firme el principio constitucional
nullum crimen sine preavia lege, resulta indudable que la accin de la que un delito se
compone es siempre una accin tpica (SOLER, 1987-I, 320).
Nuez lo expresa as: El resultado como componente de la accin, no es su
resultado jurdico. Este, que corresponde a todo delito, es la ofensa que el delito implica
para un bien jurdico. Ofensa que puede existir con el dao o lesin del bien o slo con
su exposicin a peligro, presumido o real. El resultado, dice el citado autor, como
elemento material integrante de la accin, puede consistir en algo fsico (p. ej. Una
muerte, el apoderamiento de una cosa o situacin de peligro real para algo) o en algo
psquico (la produccin de un escndalo). El resultado es una consecuencia del
comportamiento (NUEZ, 1999, 125).
Lo destacado es nuestro.
b. Caso fortuito
Queda tambin fuera del concepto de accin la modificacin del mundo exterior
proveniente de un caso fortuito. De acuerdo a la ley civil es el que no ha podido
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse (art. 514 C. Civil). La designacin
tradicional, casus, seala Soler, no marca propiamente el lmite de la culpabilidad, sino
el lmite de la accin humana. El casus es por excelencia, la no accin (SOLER-I, 338).
c. Violencia
Cuando la fuerza modificadora del mundo exterior, sin participacin subjetiva
del sujeto actuado, no proviene de la naturaleza sino de otro hombre, estamos en
presencia de lo que en derecho se denomina violencia o fuerza fsica irresistible (art. 34
inc. 2 del C. Penal).
La fuerza fsica irresistible (vis absoluta), seala Soler, debe ser firmemente
distinguida de la coaccin (vis compulsiva), a la que tambin se refiere la ley en la
misma disposicin, al regular el efecto de las amenazas. En la violencia, vis absoluta,
refiere el citado autor, el violentado no quiere nada, la accin no le pertenece y el
resultado o cambio que ocurre en el mundo exterior, no es producto de la actividad suya
(SOLER-I, 338).
En la coaccin (vis compulsiva), sostiene Soler, las cosas ocurren de muy
distinto modo y la diferencia fundamental consiste en que mientras en la violencia no
intervena para nada la voluntad, en la coaccin s interviene, aun cuando ella padezca
una deformacin que la afecta profundamente. Hay coaccin cuando alguien es
obligado a hacer o dejar de hacer algo por medio de torturas, padecimientos o
amenazas. La coaccin, contina el citado autor, obra a travs de la psiquis del coacto,
aun cuando se empleen torturas fsicas y por eso la coaccin es tambin llamada
violencia moral, designacin equvoca en sus dos trminos. El coacto, dice Soler, a
diferencia del violentado, elige entre el mal con que es amenazado y el que le es
exigido, y si bien con repugnancia, escoge y decide l. La coaccin coloca al que la
sufre ante una situacin dilemtica, al eliminar toda va de escape; no hay tercera
posibilidad. Deja solamente dos caminos; pero es el coacto el que decide cul adoptar.
naturales, en cuanto esos elementos hayan sido dominados o hayan podido ser
calculados por el sujeto (SOLER, 1987-I, 371).
Nuez denomina a su visin particular de la teora de la causalidad La tesis
correcta, partiendo de la base ineludible de teora jurdico-penal de la relacin de
causalidad cual es la teora de la equivalencia de las condiciones. Sin su aporte, sostiene
el citado autor, no habra sido posible individualizar cules son los coeficientes de un
resultado, vale decir, las condiciones que, en su totalidad, lo producen mecnicamente.
Empero, es el tipo penal el que le indica conceptualmente al intrprete cul de esas
condiciones se adecua a la relacin causal propia del hecho social captado por la ley
(NUEZ, 1999, 129).
En materia de causalidad, sostiene Nuez, la tarea del tipo penal no va ms all
de esa funcin selectiva. El examen de la eficiencia mecnica del coeficiente causal
seleccionado por el tipo, corresponde a las ciencias naturales. No es el derecho, sino la
ciencia mdica la que decide si tiene eficiencia mortal la lesin que, en el caso concreto,
constituye el comportamiento al que alude la relacin causal tpica (NUEZ, 1999,
130).
Desde nuestro punto de vista su contribucin ms significativa, fue la
incorporacin de la teora de las concausas en el estudio de la causalidad. Nuez
establece reglas generales de interpretacin, elaboradas a partir de la casustica del
Proyecto Tejedor, tomada a su vez del art. 143 del Cdigo de Babiera. Con ellas y el
apoyo de la jurisprudencia nacional, desarrolla su tesis correcta.
Dice Nuez: Lo que en este punto decide es slo el examen de la conexin fsica
entre la conducta y el resultado y el lmite de la imputacin causal se encuentra cuando
el resultado se ha debido al efecto inicial o a la interferencia de otro curso causal
independiente concausa, vale decir, que le ha impreso sus propias caractersticas al
proceso causal (NUEZ, 1976-I, 270).
Concordantemente seala Fierro: Es evidente que para una teora como la que
estamos examinando, que propugna el reconocimiento de la calidad causal solamente a
aquella condicin que regularmente produce un resultado, cuando media una
interrupcin significativa del curso causal debido a la interferencia de otro proceso de la
misma naturaleza, pero de diferente origen, debe concluir que, en tales supuestos, el
resultado acaecido no ha sido una consecuencia regular de la accin del sujeto que se
analiza y, por ende, debe excluirse respecto de l la imputatio facti, pues han sido
circunstancias ajenas a la accin del sujeto las que han ocasionado el efecto finalmente
producido circunstancia que nos conduce al caso fortuito- ello a condicin, claro est,
de que efectivamente el resultado no pueda ser atribuido como una consecuencia
probable, como ocurre en las hiptesis en las que diferentes condiciones preexistentes o
concurrentes coadyuvan a la modificacin del mundo exterior, no pudiendo afirmarse
que hubo all una modificacin del nexo causal original, pues dichas condiciones no son
enteramente independientes y desvinculadas, sino que se trata de circunstancias que
facilitan o potencial el curso impreso por el agente (FIERRO, 2002,249).
Existe concausa o interferencia de un curso causal independiente, seala el
citado autor, si el resultado proviene de un curso causal cuya gnesis es independiente
de la condicin puesta por el agente. Tales son:
a) La condicin preexistente desenvuelve su propio curso causal no
desarrollado por la accin del agente. Para ilustrar la idea, Nuez transcribe el art. 11,
primer prrafo del Ttulo I, Libro I, Segunda Parte del Proyecto Tejedor donde se
establece: Que la muerte ha sido el resultado de una causa que exista en el momento
de la herida y que no ha sido desarrollada por sta. Luego acompaa concordante
jurisprudencia: Fallecimiento a raz de una enfermedad pulmonar preexistente al hecho
del responsable; Si el proceso gangrenoso no tuvo su origen en la lesin inferida por el
agente, sino en una inyeccin puesta antes o en el estado propio del organismo de la
vctima, no favorecido por el traumatismo (NUEZ, 1976-I, 271 y nota 186).
Por consiguiente, seala Nuez, no representa una concausa la condicin
preexistente cuyo proceso causal propio fue incitado por la conducta del autor, que
desenvolvi o apur su curso. Luego cita la regla general establecida en el Proyecto
Tejedor (nota al art. 11, Ttulo I, pargrafo 1, Libro I, Parte primera) que dice: Si las
violencias del autor no hubiesen hecho ms que precipitar la muerte de la persona
enferma; si el sncope letal fue determinado por la lesin no mortal que rompi el
equilibrio de la actividad cardiaca seriamente comprometida por la vctima. A
continuacin resume la jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires que en
fallo dividido resolvi por mayora: Si la operacin con anestesia clorofrmica, exigida
por la lesin carente de gravedad como para determinar la muerte, produce un shock
post-operatorio mortal debido a la afeccin cardiaca preexistente. En disidencia:
Tratndose de una persona que padeca de un vicio o lesin orgnica pudo ser operada
emplendose medios menos txicos, cuyo uso no habra afectado mayormente los
rganos vitales, como el ter local, la raqudea, etc. (NUEZ, 1976- I, 272 y nota 187).
b) La condicin concomitante que desenvuelve su propio curso causal con
exclusin del efecto causal de la conducta del agente. El solo hecho de la
concomitancia de la conducta inidnea del autor para producir el resultado, con otra
condicin, humana o no, que lo produjo, no la convierte en causa de ese resultado,
aunque entre ambas exista una relacin puramente objetiva de ocasin o motivo, por
ejemplo, el peligro comn para los bienes surgido a causa del fuego pegado por un
tercero
que
consumi
al
prendido
por
el
agente;
el
error
engendrado,
que a cada persona slo se le puede imputar aquello que puede ser considerado como
su obra (FIERRO, 2002, 381 nota 4).
Tambin hay que computar un trabajo de Welzel seala Fierro, elaborado en
1939, que coadyuva a la obtencin de algunas conclusiones que hoy se sostienen. Entre
los aos 1950 y 1960, la imputacin objetiva estuvo vinculada a la teora objetivo-final
de la accin como teora de la accin tpica, que se denomin luego concepto social de
la accin (FIERRO, 2002, 381).
Larenz, contina el relato Fierro, con todo acierto, en pleno apogeo del llamado
dogma causal, enfatiz que el problema que interesa en definitiva al derecho no es
otro que el de la determinacin del nexo existente entre la accin del sujeto y el
resultado por l producido. Tal cuestin, jurdicamente, es ms un problema de
imputacin que de estricta causalidad, siendo por ende necesario deslindar ambas
categoras mas, no obstante, Larenz tambin opina que esa afirmacin de base ofrece en
el plano dogmtico la posibilidad de captar el ncleo central de las viejas teoras de la
interrupcin del curso causal referidas a los casos englobados por la teora de la
prohibicin de regreso supuestos en los que con relacin con quien acta en primer
trmino no se interrumpe el nexo causal, pero s la imputacin objetiva (FIERRO, 2002,
381, nota 5).
Por su parte, sostiene Fierro, Honig afirm an ms la tesis de Larenz, al agregar
que slo puede ser relevante aquel resultado que, siendo consecuencia de un
comportamiento humano que ha generado efectos causales, lo haya sido en tanto su
autor haya perseguido alguna meta y controlado el curso causal desencadenado
(FIEERO, 2002, 381, nota 6).
Pero es prcticamente en 1970, concluye el citado autor, cuando Roxin, con su
trabajo presentado en el libro homenaje a Honig, da el paso decisivo al introducir el
criterio de la creacin de un riesgo jurdicamente relevante de una lesin tpica del bien
jurdico. Con ello reuni, en un concepto abarcador, los tres enfoques que un tanto
dispersamente haban elaborado Honig, Engisch y Welzel y es as que hoy es un
concepto dominante en la doctrina alemana que un resultado slo ser imputado
objetivamente cuando se ha realizado en l el riesgo jurdicamente no permitido creado
por el autor (FIERRO, 2002, 382, nota 9).
Lo destacado es nuestro.
de la idea de que no existe motivo para restringir el origen de la fuerza fsica irresistible
al actuar humano. Agregamos nosotros, concluye el citado autor, que la ley penal regula
aqu conjunta, pero parcialmente, el equivalente civil tratado en la parte final del art.
514 del C. Civil, adems por cierto, de la tradicional violencia o vis absoluta (FIERRO,
2002, 319 y notas 55 y 56).
En el Tratado, (I, 246) NUEZ cita como ejemplos las figuras del Abandono de personas (art. 108 C.P.);
Omisin ilegal de actos del oficio (art. 249, C.P.); Denegacin de auxilio (art. 250 C.P.); Denegacin y
retardo de justicia (arts. 273 y 274, C.P.) y la Omisin de denuncia (art. 277 n 1, letra d C.P., t.o. segn
deshidratacin profunda, con insuficiencia real aguda y posterior paro cardiorespiratorio, etctera. En dicha descripcin la accin de la madre es totalmente ajena,
inexistente, pero ser reputada como tal pese a no serlo en la realidad. La omisin
impropia, por tanto, consiste en producir, por medio de una omisin, el resultado
previsto por un tipo penal al que generalmente por medio de una accin. El motivo del
reproche penal no reside en la simple omisin, sino que mediante ella no impidi un
resultado que poda y deba legalmente haber evitado y, por tanto, la concreta actuacin
le era exigible (FIERRO, 2002, 374).
Allanar las dificultades presentadas por los delitos de esta naturaleza, demand
la bsqueda de soluciones orientadas entre otras, hacia el principio de la accin
esperada. Este principio traslada el problema de la relacin causal entre la omisin y el
resultado, a la relacin de ste con la accin que jurdicamente estaba obligado a
realizar el autor, y que omiti: La omisin es causal si el resultado desaprobado por el
ordenamiento jurdico hubiera sido impedido por la accin que se esperaba del autor
(NUEZ, 1999, 132).
En consecuencia, afirma Soler, el problema ya no consiste en extraer algo de la
nada, sino en saber si el hecho cuya ausencia se demuestra eficiente en la produccin
del evento, debi o no, en la situacin dada, ser ejecutado (SOLER, 1987 I, 383).
Tomar la teora de la accin esperada como soporte de los delitos de comisin
por omisin, impone la obligacin de establecer la naturalaza de la norma preceptiva
cuya violacin hace incurrir en una omisin comitiva de un delito.
El deber de actuar, sostiene Nuez, puede fundarse slo en el Derecho. Una
obligacin simplemente moral no puede constituir una norma preceptiva cuya violacin
hace incurrir en una omisin comisiva de un delito. En nuestro Derecho positivo no
puede derivarse ms responsabilidad jurdica que la que resulta de manera inmediata de
la ley civil o de Derecho pblico, del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasi-delito o
de las relaciones de familia. Esta es la regla a los efectos civiles y el Derecho penal no
puede, para imponer la consecuencia jurdica ms grave que
representa la pena,
reconocerles efecto a la moral, a la costumbre o a los usos sociales, a los que les niega el
Derecho civil la categora de fuentes jurdicas autnomas (C.C. art. 17, 2 Disposicin)
(NUEZ, 1976 I, 239).
posibles que sea, a la vez, compatible con las exigencias del principio de legalidad pues
el riesgo que se corre reside en que un texto demasiado lato permita atrapar conductas
inocentes desde el punto de vista represivo. Para evitar ese peligro, se ha considerado
necesario puntualizar del modo ms concreto factible, las fuentes del deber jurdico que
impone evitar el resultado y de tal modo Soler en el Proyecto de Cdigo Penal de 1960,
propona el siguiente texto: El que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las
circunstancias, deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de
obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a
quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la
responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera
afrontado (SOLER, 1987 I, 386).
Nuez toma de Ure, Liszt, Hippel y Mezger los ejemplos que se citan a
continuacin: El mdico que comienza una operacin sin el consentimiento del paciente
est obligado a continuarla; el hecho de recoger un nio abandonado, fundamenta la
obligacin jurdica de cuidarlo en adelante; el que marcha a excesiva velocidad en su
automvil tiene la obligacin de evitar los daos que pudieran sobrevenir; el que abre
una zanja debe taparla o evitar los peligros para terceros; el que, en general, ejerza
cualquier actividad que afecte los intereses jurdicamente protegidos de los terceros; el
que entra a un desvn lleno de paja y heno fumando una pipa de la que, al tropezar con
un alambre, saltaron algunas chispas sobre la paja, tiene la obligacin de impedir el
incendio del desvn y del edificio; el que sin darse cuenta, cerr la puerta de un cuarto
donde estaba una mujer, est obligado a abrirla a sus instancias; el habitante de la casa
tiene la obligacin de iluminar la escalera para que no se accidenten los que deben hacer
uso de ella (NUEZ, 1976 I, 246).
Ahora bien, desde el punto de vista puramente causal, el problema se repite al
igual que en los delitos de simple omisin, pues desde el punto de vista estrictamente
natural, el infractor nada hizo precisamente, eso es lo que se le endilga- sino que se
limit a que las fuerzas de la naturaleza siguieran su curso natural y nuevamente nos
encontramos ante una relacin imputativa que deriva de una exigencia normativa previa
vinculada directamente con un sujeto en particular (FIERRO, 2002, 374), denominada
posicin de garanta por la cual el sistema le confa de manera particular, la custodia
de ciertos bienes jurdicos.
PARAGRAFO 3
TIPO DELICTIVO
I. Principios generales
Vamos a dar comienzo a este pargrafo reseando esclarecedores conceptos de
Sebastin Soler sobre el particular:
Dentro de la vida prctica y el derecho pertenece a ese plano-, mediante
palabras efectuamos cortes, a veces bastante arbitrarios, en el curso indiferenciado de
ese fluir; seleccionamos unas cuantas notas, las nicas que interesan para determinado
fin, y con ellas, slo con ellas, constituimos un nombre. Ese nombre con el cual
seleccionamos datos y segmentamos la conducta es el verbo, el nombre de la accin. As
decimos: Juan pinta, aunque en realidad, en ese mismo momento hace muchas cosas
ms, algunas de las cuales son abarcadas por el verbo, sin ser propiamente pintar: Mojar
los pinceles, preparar un color, poner un modelo, y otras, de las cuales nos
desentendemos, no obstante su presentacin simultnea: Estar sentado, mirar, pararse,
fumar, etc. Lo mismo pasa cuando Juan escribe o cuando roba. Mediante el empleo de
un verbo, hemos producido una seleccin de notas y creado una solucin de
continuidad. Desde que el delito es accin, toda figura delictiva debe encerrar un verbo.
En este sentido debemos decir que el delito no es conducta, no es accin en general,
sino una accin determinada. Tan acentuada es esta exigencia de determinacin que las
figuras delictivas suelen no consistir, sin ms ni ms, en un verbo; generalmente el
verbo mismo va limitado por numerosos complementos.
Un derecho penal civilizado debe estar constituido, pues, por una serie limitada
de definiciones cerradas de accin. Esa estructura del derecho penal nos ha permitido
definirlo como un sistema discontinuo de ilicitudes. Lo que molesta a los dictadores es
precisamente esa discontinuidad, que va marcando lmites a su poder (SOLER, 1956,
282).
A. Concepto
El tipo delictivo ha recibido en doctrina distintas acepciones. As se lo ha
llamado: Figura delictiva, figura penal, tipo delictivo, tipo de injusto, injusto tpico o
simplemente tipo. Esta enunciacin puede resultar ociosa pero se practica a los fines de
su individualizacin en un texto determinado.
El derecho penal liberal se funda exclusivamente en la accin. Un hecho, para
constituir delito, tiene que manifestarse en el mundo objetivo, de manera que en ste el
delincuente procure realizar aquello que la norma no quiere que ocurra. Por ello, todos
los delitos constituyen un tipo de accin, ya que la accin es el nico modo por el cual
el hombre puede modificar el mundo externo. Es caracterstica del concepto moderno de
delito esta exigencia de exterioridad. Como consecuencia de este requisito, el derecho
penal moderno se encuentra formulado necesariamente en una serie de descripciones
que se refieren a acciones circunscriptas, tpicas, en una palabra.
Desde el punto de vista dogmtico, dice Nez, el tipo constituye la
caracterstica jurdica del hecho punible que representa la base fctica alrededor de la
cual
giran
la
antijuridicidad,
la
culpabilidad
la
punibilidad
????????????????????????.
Dicho de otro modo es la descripcin de la conducta humana con caracteres que
determinan su punibilidad ???????????????????????????.
B. Funciones
B.1. Tipo garanta
Al examinar la ley penal destacamos el particular influjo ejercido por el
principio nullum crimen sine lege sobre la estructura de ese conjunto de normas. En
realidad, la forma moderna de los sistemas penales, consistente en presentarse como una
pluralidad de figuras, como un conjunto discontinuo de ilicitudes es una consecuencia
de la evolucin de aquel principio, y de su combinacin con el principio de exterioridad
(art. 19 de la Constitucin Nacional) y el de culpabilidad. Por efecto de stos ha
resultado insuficiente como garanta la mera existencia de una ley anterior al hecho del
proceso. Lo que se quiere significar al decir que el derecho es un sistema discontinuo de
ilicitud es que se trata de un conjunto limitado de figuras de accin, cada una de ellas, a
su vez, cerrada. Las figuras no son vicariantes ni se suman entre s; cada cual
desempea su funcin y donde no hay figura, ninguna puede, por extensin ocupar ese
vaco.
II. Estructura
Los rasgos de las figuras que dejamos sealados imponen que en cada caso
aqullas contengan como ncleo central, un determinado verbo, pues solamente de esa
manera quedar individualizada una determinada accin.
La gran variedad de las figuras es un obstculo al xito del intento de clasificar y
distribuir sistemticamente toda esa clase de elementos. Tngase bien presente que nos
referimos a los elementos constitutivos de la figura delictiva, figura penal, tipo
delictivo, tipo de injusto, injusto tpico o simplemente tipo, no a los elementos
constitutivos del delito, que son otros.
El centro o ncleo de la figura delictiva es el verbo. El verbo es el nombre de la
accin. Siendo que el delito no consiste en un hacer en general, sino en un hacer
determinado, el verbo asumir las ms variadas formas: Matar, apoderar, ofender, entrar,
etc. Desde luego, en muchas figuras la accin est definida con ms de una palabra, y
aun es frecuente que el verbo empleado vaya acompaado de elementos que
generalmente restringen su sentido originario.
El verbo en la figura no est en modo infinitivo sino que presenta una inflexin
referida al sujeto activo de la accin. Esto porque la ley penal no ordena ni prohbe,
segn se ha dicho, conductas especficas, sino que plantea diversas hiptesis de hecho
que, en caso de cumplirse, sern sancionadas con pena. As dice por ejemplo: El que
matare a otro (art. 89 del C. Penal). Matar no es una orden, ni una prohibicin que
emane de la ley penal. El legislador deja planteada la posibilidad de que alguien mate a
otro, hecho que puede ocurrir o no. En el hipottico caso de que eso suceda, se aplicar
al autor del homicidio la sancin penal correspondiente.
La inflexin del verbo (matare, apoderare, tuviere acceso carnal, frustrare, etc.),
individualiza al probable autor y lo responsabiliza de la accin.
Elementos conceptuales
Cada figura delictiva menciona los elementos constitutivos del hecho legal que
describe. Algunas veces esos elementos son esencialmente constitutivos del hecho legal,
porque faltando todos o uno solo, no concurre, en ninguna forma, una especie
Nuez
(NUEZ,
1962,
??????????????????),
quien
traz
criterios
Lo destacado es nuestro.
fuerza o violencia, etctera. En otros casos en cambio, el delito nos e configura con una
nica accin, sino que el mismo hecho delictivo se puede consumar de maneras
distintas. Tal es el caso del Encubrimiento, de la Estafa, etctera. Estos son los llamados
delitos con pluralidad de hiptesis porque son mltiples los modos en que pueden ser
llevados a cabo y no obstante su variedad, configuran el mismo delito.
La existencia de delitos de pluralidad de hiptesis seala la necesidad de
averiguar si un sujeto que comete al mismo tiempo o sucesivamente dos o ms acciones,
contenidas en las hiptesis diversas que configuran ese delito, comete uno o varios
delitos.
Sin embargo, no se pueden establecer reglas fijas para la solucin de este
problema dado a que en uno u otro caso la solucin depende de la interpretacin que se
d al punto sometido a juzgamiento.
4. Tipos simple y tipos compuestos
Existe un criterio de clasificacin que tiene en cuenta la accin y la lesin que
con esa accin se produce. Entonces, se dice que el delito es simple, cuando para una
nica accin corresponde una sola lesin jurdica. Tal es el caso del art. 162 del C. Penal
(Hurto) que se refiere al apoderamiento que priva al tenedor de una cosa, de la cosa
misma. Como es dable observar, en estos casos hay una nica lesin.
Hay as tambin delitos que son complejos o compuestos, cuya complejidad
resulta de su propia estructura. La conducta delictiva viene a sumar dos o ms delitos
simples. De manera que el legislador en estos casos se vio obligado a aumentar la
penalidad para el tipo de delincuencias que as resulta, porque se lesionan dos o ms
bienes jurdicos. Es el caso del latrocinio (art. 165 del C. Penal) que implica a la vez
robo y homicidio. Este es un caso de delito complejo porque de no existir esta figura,
podran reprimirse las conductas separadamente. Esa es la razn por la cual la pena del
latrocinio (prisin o reclusin de diez a veinticinco aos) resulta en su mnimo mayor
que la del Homicidio (art. 79 del C. Penal) y tambin que la del Robo (art. 164 C.
Penal).
5. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin
Esta clasificacin mira la razn de la tutela represiva. Desde este punto de vista
los tipos y los correspondientes delitos se dividen en tipos de peligro y en tipos de dao
o lesin. A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien jurdico.
Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de dao para el bien
protegido por la ley. La amenaza de dao no es la simple posibilidad de que el dao
suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la produccin del mal no sea
imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el dao se
produzca como consecuencia de la situacin de peligro creada por el comportamiento
del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce
normalmente (NUEZ, 1999, 147).
El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real
(peligro concreto o efectivo o corrido) (NUEZ, 1999, 147).
El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al
comportamiento, un peligro potencialmente contenido por ste (Ley 13.944, art. 1). El
peligro real es aquel que, como una consecuencia del comportamiento, debe existir
efectivamente para un bien jurdico en un momento determinado. Exigen un peligro
real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186). El peligro puede ser
particular (individual) (art. 104 prrafo 1) o comn (art. 186), segn que exista para
personas o cosas determinadas o respecto de las cosas o las personas en general
(NUEZ, 1999, 147).
6. Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales
En estos casos para la clasificacin se tienen en cuenta los efectos que integran
la materialidad del hecho. El delito material requiere como su nombre lo indica- un
resultado material, es decir, que se produzca en el mundo de la realidad la privacin de
un objeto real en que el delito consista. Esto quiere decir que en el delito material no
basta la sola accin, sino que est estructurado de tal manera que requiere en su figura
un resultado. Slo cuando se produce el resultado daoso, hay dao.
En cambio para la configuracin del delito formal no se requiere un resultado
material. Basta la sola accin de un sujeto en un cierto sentido; el sujeto lleva a cabo
una accin y a esa accin la figura delictiva le agrega la posibilidad de un dao
concreto, o bien la posibilidad de un dao abstracto. As pues tendramos que subclasificar los delitos formales en:
a)
b)
punto de partida, que las dos figuras no sean entre s incompatibles al aplicarse sobre un
mismo hecho, es decir, que medie entre aqullas una relacin de neutralidad o
indiferencia (SOLER; 1987 II, 208).
Formas
A. Especialidad
Para que se d un caso de especialidad es necesario que uno de los tipos est
ntegramente contenido en el otro, pero ello puede suceder en forma ms o menos
expresa. As, es indudable que el parricidio es una forma especfica del homicidio, pues
en ese caso, la ley usa casi las mismas palabras de la figura simple, y a ella le agrega
algunas caractersticas nuevas. Pero otras veces la relacin gnero-especie no es tan
manifiesta, como ser, aun dentro de su sencillez, en el caso de las calumnias y las
injurias.
De esta manera, hay varios criterios para establecer si se trata o no de una
relacin de especialidad: a) Una disposicin es especfica con relacin a otra cuando
sta se encuentra expresamente comprendida en aqulla; b) pero tambin lo es cuando la
cuidadosa interpretacin nos muestre que una figura importa una descripcin ms
prxima o minuciosa de un hecho.
Frente al caso concreto la ley especial se aplica sin consideracin alguna a la
naturaleza o al monto de la pena, con relacin a la figura general; sea aqulla ms grave
o menos grave, las figuras especficas se aplican siempre, pues son construidas por el
legislador tanto para alterar en ms como en menos la figura principal. Si los elementos
agregados hacen ms grave la sancin, se dice que existe un tipo calificado; si la hacen
menos grave, se habla de un tipo privilegiado. El parricidio es un tipo especfico
calificado de homicidio; el homicidio en estado emocional (81 inc. 1) es un tipo
especfico privilegiado (SOLER, 1987 II, 223; NUEZ, 1999, 150).
Debe distinguirse la relacin especfica de la relacin subsidiaria, pues no
siempre que haya especialidad existe la subsidiariedad. En la relacin gnero-especie
son subsidiarios los tipos, pero no lo son las respectivas penas.
Un hecho que no constituya el tipo especfico puede constituir el genrico; pero
un hecho especfico no punible con la pena del correspondiente tipo, no lo es tampoco
con la pena del tipo superior.
por grados sucesivos, uno o varios de los cuales pueden ya en s mismos ser delictuosos;
pero los hechos estn de tal modo vinculados, que la etapa superior del delito va
absorbiendo totalmente a la menor, en su pena y en su tipo o figura.
As por ejemplo, la accin de instigar o provocar un duelo que por s misma
puede ser acriminada, cobra una fisonoma absolutamente distinta cuando el duelo se
verifica y, para los duelistas mismos, el delito que puedan haber cometido al retar, queda
totalmente absorbido por el delito que constituye el duelo.
Otros delitos estn escalonados en la ley de acuerdo con diversos grados, en
cuanto a su gravedad, aun siendo del mismo gnero, como sucede, por ejemplo, con las
lesiones (leves - grave - gravsimas) o los delitos contra la propiedad (hurto - hurto
calificado - robo - robo calificado). En hechos de esta naturaleza, puede suceder que un
mismo contexto de accin recorra la infraccin desde su grado mnimo al mximo, en
cuyo caso las etapas anteriores a la ltima no deben ser consideradas ms que como
momentos de un solo delito total, medidos sobre la totalidad del resultado (SOLER,
1987 II, 214; NUEZ, 1999, 150).
D. Subsidiariedad
Esta especie de relacin no depende de la estructura de los tipos, sino que la
dispone la ley cuando supedita la aplicacin de uno de ellos a que no resulte aplicable
otro ms grave (subsidiariedad expresa), o cuando una figura entra en la composicin de
otra, pero slo como un elemento constitutivo o circunstancia agravante y no como
ncleo tpico o delito-tipo (subsidiariedad tcita) (SOLER, 1987 II, 225; NUEZ,
1999, 150).
Las figuras subsidiarias son, pues, necesariamente menores que la principal y no
tienen con ella relacin gnero-especie. As por ejemplo, la pena por violacin de
domicilio es aplicable tan slo cuando no resulte otro delito ms severamente reprimido
(art. 150 C.P.), sin embargo, entre violacin de domicilio y robo no existe la relacin
gnero-especie, sino otra. Lo que pasa en la relacin subsidiaria es que una figura
desaparece mientras la otra rige, pero la desaparicin de la punibilidad de la una no
importa necesariamente la de la otra, a diferencia de lo que hemos visto en los casos de
especialidad. La figura genrica es subsidiaria de la especfica slo cuando un hecho
que no encuadre en sta puede subordinarse a la otra, ya que la una es igual a la otra
PARAGRAFO 4
ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIN
A. Principios generales
El derecho es sobre todo valoracin, seala Soler. La accin tiene que ser
valorada no slo ante la ley que ordinariamente se limita a describirla, sino ante la
norma que esa ley presupone. Cuando el resultado de ese examen afirma la existencia
de un conflicto entre el fin que el derecho persigue y el hecho, decimos que ste es un
hecho ilcito, antijurdico. Para que haya delito, sostiene el maestro citando a Carrara, es
preciso que exista una relacin de contradiccin entre el hecho del hombre y el
derecho (SOLER, 1987 I, 392).
La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin al derecho.
Esa calidad, sostiene Nuez, no existe simplemente porque el hecho sea tpico. Salvo en
los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento
de la nocin del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor,
la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad del hecho ya que la presuncin que
aqulla implica es excluida si concurre una causa de justificacin (NUEZ, 1999, 153).
Esta caracterstica no se debe confundir con lo que ciertos autores denominan
injusto. El injusto, sostiene Nuez, (el entuerto, il torto) es un sustantivo que indica el
hecho antijurdico, vale decir, el objeto que en virtud de una particular cualidad suya
se opone al Derecho, mientras que la antijuridicidad slo menciona esa cualidad. El uso
de uno u otro concepto tiene influencia, no slo terminolgica, sino sistemtica en la
teora de la imputacin delictiva. Quien use el concepto sustantivo podr y deber
encontrar el soporte primero y fundamental de la imputacin delictiva, no en el hecho
tpico, sino en la antijuridicidad tipificada por la figura delictiva (NUEZ, 1976 I,
290).
El concepto personal del injusto elaborado por el finalismo sobre la idea de
que lo injusto reside siempre en el disvalor de la accin y slo en los delitos de
resultado, tambin en el disvalor de ste, es la consecuencia del trastrueque del soporte
material de lo injusto (el hecho), con la razn de ser de su injusticia (la
antijuridicidad). En relacin al hecho puede hablarse, por un lado, del disvalor de la
accin, y por el otro, del disvalor de su resultado. Pero, eso no es factible en lo que
atae a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado del juicio
de disvalor sobre la simple accin o sobre ella y su resultado, segn sea una u otra la
estructura del hecho objeto del juicio (NUEZ, 1999, 155).
La ilicitud, llamada tambin en doctrina antijuridicidad, sostiene Orgaz, es el
carcter que tiene un acto en cuanto infringe o viola el derecho objetivo, considerado
este en su totalidad. No, por tanto, el acto contrario a una determinada regla de derecho,
pues su violacin puede estar justificada por otra regla particular: As el homicidio no
siempre importa un acto ilcito, ya que en ciertas circunstancias el propio ordenamiento
jurdico lo justifica (obediencia debida, legtima defensa, etctera) (ORGAZ, 1974, 17 y
nota 1).
La referencia al derecho objetivo en su totalidad, seala el citado autor,
significa, por otra parte que no hay una licitud o ilicitud que sea exclusivamente civil,
penal, etc., sino que el carcter del acto que resulta de una cualquiera de las ramas del
derecho se extiende a todas las otras: lo ilcito penal, por ejemplo, es tambin necesaria
y simultneamente ilcito para el derecho civil y, en general, para todo el ordenamiento
jurdico (ORGAZ, 1974, 19).
Este principio de unidad de lo lcito y su correlativa unidad de lo ilcito, es una
resultante de la exigencia de no contradiccin de todo cuerpo lgico, como es el sistema
normativo10. Lo que equivale a decir que el conjunto de acciones permitidas por el
derecho, goza de absoluta independencia respecto del conjunto de acciones prohibidas,
sin que sean posibles superposiciones, contradicciones o hibridaciones. Dicho de otro
modo: Lo que el sistema permite no puede al mismo tiempo prohibir y viceversa.
El esquema de principio y excepcin, advierte Orgaz, no significa aqu como
habra sido forzoso de entenderse estrictamente- que una accin u omisin, en s ilcita,
se convierta en lcita por virtud de la causa de justificacin. No hay conversin alguna a
este respecto y lo exacto es afirmar que los actos lcitos y los ilcitos lo son desde el
comienzo, sin que los unos deriven de los otros. Ambos constituyen categoras
igualmente principales y, por tanto, independientes (ORGAZ, 1974, 48).
10
Principio consagrado por el art. 1066 del C. Civil cuando establece: Ningn acto voluntario tendr el
carcter de ilcito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos
de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una
disposicin de la ley que la hubiese impuesto.
11
Lo destacado es nuestro.
13
Diccionario de la Lengua Espaola Real Academia- Espasa Calpe, 22 Edicin, Buenos Aires 2002,
Pg. 1333.
causa legtimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro (ORGAZ,
1974, 127).
Para Nuez es la situacin en que se encuentra el que causare un mal a un bien
ajeno, por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extrao
(NUEZ, 1999, 161).
Segn el art. 34 inciso 3 del C. Penal, obra en estado de necesidad El que
causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
Los antecedentes legislativos de esta figura son: el art. 81 inc. 4 del Cdigo de
1886; el art. 6 inc. 2, Ttulo III del Proyecto de Tejedor; art. 93 del Proyecto Villegas,
Ugarriza y Garca; el art. 59 inc. 11 del Proyecto de 1891 y el art. 4 inc. 4 del Proyecto
de 1906.
Mal es el dao causado a un inters individual o social protegido jurdicamente
(bien jurdico). Puede ser un bien individual, como la vida, la integridad fsica, la
libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos; o pueden ser bienes de ndole social
como son la salud y la seguridad pblicas o el orden constitucional y la seguridad de la
Nacin. El mal causado, afirma Nuez, no puede consistir en una ofensa de naturaleza
civil; debe tener naturaleza penal, pues es el que constituye el delito que el inc. 3
considera impune. Puede ser un delito doloso o culposo, pues es posible que debido a su
comportamiento culposo, el autor, para no causar un mal mayor, debe optar por otro
menor (NUEZ, 1999, 161; 1988, 181 y nota 263).
Soler distingue la accin coacta de la accin necesaria y dice: Cierta doctrina
suele equiparar la situacin de necesidad creada por un evento natural con la que puede
provenir de la accin de un hombre. De acuerdo con ese criterio, tanto obrara en estado
de necesidad el que robase un pan a causa de su hambre extrema, como el que lo robase
porque un tercero lo obligue a ello, ponindole un revlver al pecho: en ambos casos, en
efecto se realiza un mal (robar un pan), para evitar otro mayor (la muerte por hambre o
la muerte de un tiro). No obstante, nos parece posible y conveniente distinguir, en
principio, la accin coacta de la accin necesaria, pues, en la primera, la situacin de
necesidad proviene de una accin humana, de una amenaza, mientras que en el estado
de necesidad se trata de una situacin natural, fsica de peligro para un bien
jurdicamente protegido. En el primer caso, la salvacin cometiendo el delito es
impuesta; en el otro, es necesaria, sin que para ello medie ningn imperativo extrao
(SOLER, 1987 I, 463).
Soler concluye su razonamiento en forma esquemtica cuando dice: Los efectos
de los actos a que se refieren los incisos 2 y 3 del art. 34, se regulan, sintticamente,
del siguiente modo:
a) inc. 2, primera parte, violencia: desplaza la autora; el que obra por
violencia, no obra;
b) inc. 2, segunda parte, coaccin: causa de exclusin de la culpabilidad del
coacto:
c) inc. 3, estado de necesidad propiamente dicho: causa de justificacin
(SOLER, 1987 I, 465).
Ahora bien Cmo es el procedimiento para establecer la cuanta de los males
realizables y correlativamente los males evitables?
Para efectuar esa comparacin, seala Soler, est en primer lugar la valoracin
que importa la ley penal misma cuando, al clasificar los distintos bienes jurdicos,
sanciona con diversas escalas penales su violacin, de manera que la magnitud de esas
sanciones es ya un criterio positivo de valoracin. Si ese procedimiento, aade el citado
autor, no fuere concluyente, deber recurrirse a la interpretacin sistemtica (SOLER,
1987 I, 462).
La mayor entidad del mal, sostiene Nuez, y as la determinacin del bien
menos valioso, no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino,
tambin, de la calidad del dao evitado al bien defendido y del causado al bien
lesionado. La apreciacin de ambas calidades no debe hacerse con arreglo al criterio
personal del autor ni del damnificado ni del juez, sino segn el valor que les asigne el
derecho positivo de conformidad con las normas de cultura social propias de cada
tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso. El origen del mal mayor que se quiere
evitar no interesa: puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho
natural o de un animal; si es humano, no interesa si el autor obr lcita o ilcitamente o
si obr culpable o inculpablemente. Si objetivamente los males en juego son de valor
equivalente, no funciona el estado de necesidad del inc. 3, sino que, concurriendo
respecto del autor la amenaza de un mal grave e inminente, lo aplicable es la coaccin
del inc. 2 (NUEZ, 1999, 161; 1988, 132).
Lo destacado es nuestro.
Cita Orgaz el caso de un perro sin perdigue que sirve de lazarillo a un ciego, importa un mal superior
al de la muerte del perro de raza de la dama de sociedad, aunque ste, como bien, posea un valor mayor
(Pg. 141).
15
En La ilicitud -extracontractual-, Orgaz cita en la nota n 30, casos de canibalismo, como los
ocurridos en los naufragios de la Meduse, Mignonette y otros, siempre recordados.
Lo destacado es nuestro.
El principio legal obliga a cumplir el deber cuya omisin cause el mayor dao
(mal mayor): la comparacin se hace, tambin aqu, objetivamente y en concreto, en
funcin de todas las circunstancias (ORGAZ, 1974, 147).
La comparacin estimativa debe ser efectuada de manera concreta, de bien a
bien, de deber a deber. Por este motivo, no es suficiente la invocacin genrica de una
situacin necesitada. Es preciso establecer concretamente la situacin de peligro y la
relacin existente entre el acto cumplido y el mal que con l se ha evitado o se pretenda
evitar. Una necesidad genrica solamente puede computarse como atenuante, C. Penal,
art. 41 (SOLER, 1987 I, 463).
En verdad, sostiene Nuez, en la colisin de deberes concurre siempre una
colisin de bienes, con la particularidad de que el individuo se encuentra sometido al
imperativo simultneo y contradictorio de dos deberes de proteger sendos bienes. As
sucede por ejemplo, sostiene el citado autor, cuando el soldado que frente al deber que
le manda no abandonar su guardia para no ofender el inters que el Derecho tiene en
que cumpla su servicio, se encuentra sometido al deber de humanidad que le exige
abandonarla para salvar la vida del nio que se ahora. Lo que funda la justificacin del
abandono del servicio es, en verdad, la prevalecencia del inters que el Derecho tiene
por la conservacin de la vida del nio. Si, por el contrario, aade el citado autor, lo que
determinare la impunidad del sujeto sometido al imperativo de dos deberes, fuera
nicamente la consideracin subjetiva de la fuerza de los respectivos deberes sobre el
alma del agente, se estara ante una causa de exclusin de la culpabilidad (NUEZ,
1976 I, 321).
Estas circunstancias pueden, en ocasiones, concluye Orgaz, no permitir una
apreciacin correcta acerca de cul es el deber a preferir, adems de los casos en que tal
determinacin es, en s misma, difcil. Si, en definitiva, resultase que la persona
obligada ha hecho, de buena fe, una eleccin desacertada, la impunidad no podra
fundarse en el estado de necesidad; se tendra un caso de error que, si fuese excusable,
determinara la impunidad del agente por inculpabilidad (ORGAZ, 1974, 147).
El mal que se pretende evitar, destaca Soler, debe ser un mal que el sujeto no
est jurdicamente obligado a soportar. Tal obligacin puede provenir directamente de
la ley o de la propia accin del individuo. La referencia a la ley debe ser entendida, en
18
Lo destacado es nuestro.
Respecto de la conducta del necesitado exige la ley que haya sido extrao al
mal que le amenaza, es decir, afirma Soler, que no haya dado, por su culpa, nacimiento a
la situacin de peligro. Esta culpabilidad debe entenderse en sentido especfico, es decir,
que al actuar el sujeto pudiese prever que se hallara en la necesidad de violar un bien
jurdico ajeno (SOLER, 1987 I, 465). Algunos autores, refiere Soler citando a Jimnez
de Asa, excluyen el estado de necesidad en las hiptesis en las cuales la situacin de
peligro provenga de una actitud dolosa, lo que no resulta claro, si no se especifica el
contenido de ese dolo. Ese criterio, si bien corresponder ordinariamente a la verdad, no
es, sin embargo, preciso, y puede, en ciertos casos, importar aplicacin del falso
principio por el cual se hace responder del caso fortuito sobreviviente al que se
encuentra en culpa. Lo decisivo no es aqu que sea dolosa o culposa la situacin del
sujeto, afirma el citado autor, sino que sea representado o representable el estado de
necesidad en que aqul se hallara ulteriormente. La solucin de los distintitos casos,
concluye Soler, no debe basarse en una teora especial para el estado de necesidad, sino
en los preceptos generales que rigen en materia de imputacin (causalidad) y de
culpabilidad (culpa, dolo eventual, dolo) (SOLER, 1987 I, 466).
El autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su intencin
(NUEZ, 1999, 162); si no ha buscado o se ha conformado con la produccin de su
peligro. Por consiguiente, no basta que esa produccin se deba a una conducta culpable
del autor; ni basta que ste haya afrontado el riesgo de su produccin (NUEZ, 1988,
132; 1976 I, 332).
La frmula legal a que se ha sido extrao el autor, no pone en cuestin la
culpabilidad del agente en los mismos trminos que la teora jurdica ordinaria de la
culpabilidad, sostiene Nuez. Todo el contenido de esa frmula se puede expresar
mediante el examen de la relacin causal existente entre la voluntad del autor y la
produccin de la situacin de peligro inminente que ha sobrevenido. Si la frmula legal
se debiera tener por no cumplida simplemente por el estado de necesidad pudiera
atribuirse al autor segn el principio de relacin causal puramente material, se habra
consagrado la instauracin lisa y llana de una regla tan contraria a la justa medida de la
responsabilidad penal, como es la contenida en el precepto qui in re illicita versatur
tenetur etiam pro casu, la cual, asentada en el solo principio de la causalidad material,
conduce inexorablemente a la responsabilidad penal causal. Si, mediando una relacin
causal entre la conducta del autor y el peligro creado, la legitimidad del estado de
necesidad debiera excluirse por el actuar negligente o imprudente de aqul, o incluso,
por su previsibilidad, de la ocurrencia del peligro, el final sera la sustitucin indefinida
de la responsabilidad criminal dolosa por la culposa, y a esos estados de nimo exentos
de criminalidad, se sacrificaran los ms apreciables bienes del hombre (NUEZ, 1976
I, 333).
Lo que vuelve propio del autor y reprochable el mal inminente, es slo la
atribuibilidad de ste a su intencionalidad; esto es, su provocacin consciente por el
autor. Si el que roba un pan para no morirse de hambre, es un perezoso que ha cado en
la necesidad por rehusarse a trabajar, no puede invocar la eximente; pero si, por el
contrario, ha buscado trabajo sin encontrarlo, puede alegarla (NUEZ, 1976 I, 334).
Si, en el caso de la intervencin a favor de un tercero, ste es el que ha causado
intencionalmente la situacin de peligro que lo amenaza, el interviniente extrao a ella
obra legtimamente, pues, por un lado no cae en la restriccin del artculo 34, inciso 3 y
por otro, segn la regla del artculo 34, inciso 7, la licitud del auxilio no queda excluda
por la provocacin del favorecido (NUEZ, 1976 I, 335).
B. Cumplimiento de un deber
No es punible establece el art. 34 inc. 4 del C. Penal: El que obrare en
cumplimiento de un deber.
Soler agrupa bajo el epgrafe El cumplimiento de la ley las acciones que la ley
directamente manda y que el sujeto directamente cumple; mientras que en el legtimo
ejercicio de un derecho, analiza las acciones que la ley no prohbe. Las expresiones
deber, autoridad, cargo, seala el citado autor, tienen un valor estrictamente jurdico.
La accin realizada en cumplimiento de un deber es justa, cuando ese deber estaba
jurdicamente impuesto, o, en los dems casos, cuando la autoridad o el cargo eran
funcionalmente atribuidos por el derecho. En los tres casos, pues, se actan
prescripciones positiva de la ley, realizadas por quien es justamente el rgano ejecutor
de esa voluntad. Los deberes de carcter social, religioso o moral no estn
comprendidos como tales, sino en cuanto el derecho expresamente los reconozca o
consienta (SOLER, 1987 I, 413).
La violacin del depsito punible por el art. 263 del C. Penal, puede justificarse en
razn de que la ley procesal local exige la entrega del objeto depositado (NUEZ, 1976
I, 401).
Soler ejemplifica la justificante con diversas hiptesis ilustrativas: El agente que
detiene a un delincuente, an cuando realiza un acto que importa privar de la libertad a
un sujeto, acta jurdicamente y su acto no es simplemente impone, sino totalmente
jurdico, porque al ejecutarlo acta la ley19; el acto de interceptar y abrir la
correspondencia postal o telegrfica, dispuesto por el juez en los casos previstos por la
ley; el allanamiento, etctera (SOLER, 1987 I, 413).
Tambin deben comprenderse dentro de esta disposicin, agrega el citado autor,
los actos que no estando expresamente mandados por la ley, estn por ella expresamente
permitidos, como, por ejemplo, la detencin de un delincuente furtivo o en flagrancia,
consentida ordinariamente por las leyes procesales a los particulares, aunque no
impuesta como un deber (SOLER, 1987 I, 414)20.
C. Ejercicio legtimo de un derecho
La primera causa de justificacin de acciones y omisiones formalmente ilcitas,
es el ejercicio de un derecho (arts. 1071 C. Civil y 34 inc. 4 C. Penal). Es de inmediata
evidencia que el ejercicio de un derecho no puede ser a la vez contrario a derecho o, lo
que es lo mismo no puede constituir como ilcito ningn acto (ORGAZ, 1974, 61;
SOLER, 1987 I, 41; NUEZ, 1976 I, 402; 1999, 166; 1988, 135)..
Obviamente, seala Orgaz, el ejercicio del derecho, para que sea justificante de
un dao causado a alguien, ha de ser legtimo como establece la disposicin penal
antes citada-, esto es, conforme a la ley. Este es el significado de la palabra legtimo
tanto en el lenguaje comn como en el jurdico: arts. 240 y ss., 389 y ss. 411, 2355,
3262, 3358, 3424, 3483, 3545, etc. del C. Civil. Aunque el precepto no lo hubiese dicho
expresamente, siempre habra tenido que entenderse as, pues solamente por la ley y
dentro de la ley el derecho es verdaderamente tal (ORGAZ, 1974, 62 y nota 2).
Ha de observarse, sin embargo, como principio general, seala Soler, que nuestra
ley no solamente requiere que al obrar se ejerza un derecho, sino que se lo ejerza,
19
Corresponde agregar que si el citado agente no hace efectiva la detencin, est omitiendo un deber
funcional.
20
Ver art. 279 del C.P.P. Provincia de Crdoba; art. 287 C.P.P. de la Nacin.
adems legtimamente, es decir, que ese derecho sea ejercido por la va que la ley
autoriza. Es muy importante esta aclaracin, acota el citado autor, porque en la tutela
privada de un derecho con gran frecuencia se desciende a las vas de hecho y a la
violencia entre los ciudadanos y este gnero de luchas privadas es, en principio,
repudiado por el derecho, uno de cuyos fines primordiales es justamente dirimir esos
conflictos pacficamente, por medio de una persona revestida de autoridad y de poder de
ejecucin (el juez). Ese rechazo genrico del derecho, concluye Soler, con respecto a la
violencia privada determina, en ciertas legislaciones, la creacin de una figura
especfica de delito para el ejercicio violento de las propias razones (C.P. italiano de
1890, art. 235; C.P. italiano de 1930, art. 392 y ss), delito que, como dice Carrara, no
est en haber violado la justicia en la sustancia, sino en haberla violado en la forma
(SOLER, 1987 - I, 419; NUEZ, 1976 I, 403; 1999, 166; 1988, 134).
Se est dentro de esta causa de justificacin, dice Nuez, cuando en el acto
formalmente delictivo se incurre al usar facultades comprendidas en el ejercicio regular
de cualquier derecho subjetivo, verbigracia: Los daos personales a terceros producidos
por el uso por parte del propietario del inmueble de offendicula (escollos, obstculos o
impedimentos comunes usados en resguardo de aqul). Este punto de vista, seala Soler,
puede llevar a soluciones injustas toda vez que la defensa de la propiedad, lo mismo que
la de la persona, est sometida por las leyes a la existencia de condiciones determinadas,
art. 34 inc. 6, ltimo apartado: Nocturnidad, escalamiento, lugar habitado, para que sea
lcito cualquier dao causado al agresor. Siendo as, esa teora para justificar el
empleo de medios mecnicos de defensa, tendra una extensin mayor que la propia
defensa personal y de presente, pues de ella se deducira la legitimidad de la muerte
causada al ladrn diurno por un aparato colocado por qui jure suo utitur, en colisin con
la disposicin recordada que, siendo especfica , que debe privar. An ms dice Soler
citando a Massari: El propietario podr eludir los lmites de la defensa proporcionada,
usado un aparato automtico y eludirlos, lo que sera ms grave, con menos riesgo de su
persona (SOLER, 1987 I, 423); o las ofensas a los derechos de terceros resultantes del
ejercicio regular de la defensa de los propios derechos en pleito. Tambin se est dentro
del marco de esta justificacin, cuando se pone en ejercicio un derecho cuyo objeto es,
precisamente, la autorizacin especfica para realizar el acto penalmente tpico, segn
sucede con el derecho de retencin de los artculos 2218 y 3886 del C. Civil, que
fsica o moral del paciente; o el objeto de la retencin ejercida por el depositario que
excede los lmites admitidos por el art. 2218 del C. Civil; o si la retencin es
inoportuna), sea por la forma de ese ejercicio (por ejemplo el ejercicio violento del
derecho, o su ejercicio por propia mano cuando deba ejercerse en juicio). Pero la
ilegitimidad tambin puede tener un aspecto extrao al contenido del derecho y a la
forma puramente objetiva de su ejercicio. Esto resulta de la posibilidad de comprender
en ella lo que la doctrina define como abuso del derecho, asignndole al abuso una
base esencialmente subjetiva. Esa condicin subjetiva est bien caracterizada por la
teora de los actos de hostilidad (actos de rivalidad o actos emulativos). Por
emulacin se entiende la intencin del que ejercita actos, que normalmente quedaran
comprendidos en el ejercicio de su derecho, sin utilidad propia, o con mnima utilidad
propia, con el fin de daar a otros (ORGAZ, 1974, 67; NUEZ, 1976 I, 404 y notas
421 y 422).
En el Manual Nuez acota: Slo el ejercicio legtimo o regular del derecho
propio es justificante. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho. Se considera
tal el ejercicio que contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de
que se trata o que excede los lmites supuestos por la buena fe, la moral o las buenas
costumbres (C.C. 1071, prrafo 2) (NUEZ, 1999, 167; 1988, 135).
El planteamiento correcto del problema concerniente al ejercicio abusivo de un
derecho en el pensamiento de Orgaz es el siguiente: Cuando una persona causa un dao,
viola, en principio o formalmente, el artculo 1109 del C. Civil que prohbe daar
injustificadamente a otro. Lo ilcito, es eso: causar dao; en consecuencia, para excusar
su responsabilidad, el autor debe acreditar una causa de justificacin, en este caso, el
ejercicio de un derecho (art. 1071 C. Civil). Aunque el Cdigo no hubiese tenido este
precepto, la excusa habra sido siempre admisible porque las causas de justificacin, a
diferencia de las de ilicitud, no requieren texto legal expreso. Pero en este supuesto
exista, adems, ese texto (tambin en el Cdigo penal, art. 34, inc. 4) (ORGAZ, 1974,
101).
Nuez agrega: Estos derechos subjetivos (art. 34 inc. 4 del C. Penal) no deben
confundirse con las autorizaciones legales que, sin constituir manifestaciones
particulares de un principio general de justificacin, como es el de la accin necesaria, y
sin corresponde a una de las causas previstas por el art. 34 del C. Penal, justifican
privaciones de la libertad personal que los padres les imponen a los hijos como
reprimenda, sino tambin los castigos corporales con efectos lesivos para la persona
(NUEZ, 1976 I, 406; 1999, 167; 1988, 134; ORGAZ, 1974, 205).
El Cdigo Civil confiere a las personas que pueden hacer valer su autoridad
respecto a quienes se encuentran subordinadas a ellas la facultad de corregir o hacer
corregir moderadamente a sus hijos (art. 278 C. Civil).
Qu debe entenderse por moderadamente, es algo que no se puede precisar de
antemano y para siempre, sostiene Orgaz: Depende, en principal medida, de las
concepciones y costumbres dominantes en un ambiente social y en un tiempo
determinados. Es verosmil que aqulla condicin no se aprecia en un medio social
avanzado (por ejemplo, en las capitales de la nacin y de las provincias) lo mismo que
en otro rural y poco evolucionado, en que la familia conserva una estructura de tipo
patriarcal, con gran dominio de la autoridad del padre; tampoco la estimacin de hace
treinta o cuarenta aos, por ejemplo, es la misma que prevalece ahora, con el mayor
afinamiento de las relaciones familiares y el progreso de las ideas pedaggicas relativas
a la direccin del nio. Lo que s puede afirmarse a priori, seala el citado autor, como
criterio general e invariable, es que no est justificada ninguna correccin que traduzca
un espritu autoritario de parte del padre, ms celoso de sus prerrogativas que de sus
deberes hacia el hijo (ORGAZ, 1974, 206).
E. Ejercicio legtimo de un cargo
Esta causa de justificacin prevista por el inciso 4 del artculo 34, implica el
ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin correspondiente a un cargo pblico
(NUEZ, 1999, 168; ORGAZ, 1974, 206).
Es indudable, sostiene Orgaz, que quien obra en el correcto ejercicio de una
autoridad pblica o de un cargo conferido por la ley, no responde penal ni civilmente
por los daos personales o patrimoniales que cause con motivo de ese ejercicio: Son
daos lcitos o conformes a Derecho en virtud de tal justificacin legal (ORGAZ, 1974,
205).
Para Nuez cargo pblico es el que se provee por eleccin popular o
nombramiento de autoridad competente (C.P. art. 77, prrafo 4). En lo que respecta al
alcance que tiene el ejercicio del cargo como causa de justificacin de los hechos
penalmente tpicos, sostiene el citado autor, se debe tener muy en cuenta que cuando la
ilegitimidad del hecho est prevista como elemento de la figura delictiva, si el autor los
comete en ejercicio legtimo de su cargo, lo que desaparecer ser el tipo delictivo. Es
lo que ocurre por ejemplo, respeto de los delitos de hurto y de privacin ilegal de la
libertad personal. Cuando el oficial de polica toma y retiene la cosa que secuestra, no
comete un apoderamiento ilegtimo; y cuando de acuerdo a sus funciones y con las
debidas formalidades encierra a una persona en la crcel, no realiza la accin prevista
por el art. 143, inciso 1. Lo mismo puede decirse respecto de los delitos de los arts.
249, 250 y 254 prrafo 2 del C. Penal (NUEZ, 1976 I, 410 y nota 448). Pero en
otros casos el ejercicio legtimo del cargo justifica verdaderamente hechos que
conservan la estructura externa de ciertas figuras delictivas. Constituye un ejemplo de
esto el caso del guardacrcel que, frente al intento de evasin colectiva, usa su arma y
hiere a unos de los presos. El uso del arma, que no atiende en este caso a la necesidad de
defensa personal ni de la crcel misma, sino a la finalidad del oficio que desempea la
persona, produce un dao en el cuerpo ajeno que tiene la misma configuracin que la
lesin, pero que no es punible porque ha sido justificadamente causado (NUEZ, 1976
I, 411; 1999, 168).
El ejercicio del cargo debe ser legtimo. La legitimidad supone la legalidad del
ttulo en cuya virtud el autor desempea el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso
concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada (art. 246, C.
Penal). El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su competencia y no lo hace
con abuso de autoridad (C. Penal, art. 248 y 251) ni con exceso en la accin, sea en el
modo o en la medida de su ejercicio (NUEZ, 1999, 168; 1988, 138).
F. Obediencia debida
Esta causa de impunidad, sostiene Orgaz, expresamente mencionada por el
Cdigo Penal (art. 34 inc. 5) es, ante el Cdigo Civil, un caso particular del
cumplimiento de una obligacin legal (art. 1071), con la caracterstica de que esta
obligacin no surge inmediata o directamente de la ley, sino de una orden, individual
y concreta, dictada por un superior jerrquico del funcionario o empleado que debe
cumplirla (ORGAZ, 1974, 208).
21
Lo destacado es nuestro.
que se equivoc, que err acerca de la legalidad de la orden, podremos creerle (SOLER,
1987 I, 345).
Inversamente, contina, cuando el inferior ha aceptado y ejecutado una orden
que no vino a l en forma debida (por ejemplo, una orden verbal de allanamiento) o
dada por quien manifiestamente es incompetente, o fuera de las actividades normales de
ese servicio; o, finalmente, cuando se trate de una orden cuyo contenido repugna
groseramente al ms elemental buen sentido, ese subordinado, en tales casos,
difcilmente podr invocar la existencia de un error de su parte con respecto a la
legitimidad de su proceder (SOLER, 1987 I, 345).
As considerado el tema, concluye Soler, no diremos que al subordinado
solamente le sea posible abstenerse de ejecutar la orden sobre la base de los reparos de
forma, porque si bien se sera el caso normal, no puede descartarse la existencia de una
orden formalmente correcta, pero substancialmente repugnante, caso en el cual, no
existiendo un deber legal especfico de obedecer, difcilmente podra el subordinado
invocar su error acerca de la delictuosidad manifiesta de su accin (SOLER, 1987 I,
345).
A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, sostiene Nuez, el
destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su
ejecutor si falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habr recibido
una orden formalmente legtima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por las
posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la
legitimidad formal de la orden, si el inferior jerrquico la ejecuta, a la par del dador de
aqulla, tambin el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el
inferior ha credo en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por
ausencia de culpabilidad (NUEZ, 1999, 171; 1988, 139).
A nuestro modo de ver si observamos la obediencia debida como causa de
justificacin, esto es, como circunstancia que elimina la antijuridicidad del hecho (art.
34 inc. 5, C. Penal), no tiene razn de ser analizar paralelamente, la posibilidad del
subordinado de examinar la legitimidad de la orden, ya que el legislador no ha
condicionado de manera alguna la aplicacin de esta justificante. Desde este punto de
vista algunos autores le han negado autonoma como justificacin especfica
En igual sentido seala Soler: Todo bien puede ser legtimamente defendido, si
esa defensa se ejerce con la moderacin que haga razonable el medio empleado, con
relacin al ataque y a la calidad del bien defendido. La prudencia de los jueces, las
normas de cultura, el mayor y menor grado de seguridad pblica efectiva, son
principios que desempean aqu un papel muy destacado y de gran amplitud (SOLER,
1987 I, 446).
En realidad, el vocablo derechos que utiliza la ley, sostiene Nuez, no solamente
incluye la proteccin de facultades o pretensiones personales, reales o de familia,
reconocidas por el Derecho y exigibles a otro en justicia, sino que tambin comprende
la preservacin de atributos esenciales de la persona que, aunque no puedan ser
exigidos como derechos subjetivos a un tercero en justicia, son defendibles privada,
policial o judicialmente por hechos y acciones impeditivos, reparatorios o represivos de
su ofensa. Como tambin son, aade el citado autor, adems del honor, del pudor y de
la libertad, el sentimiento y afecto patrio, el sentimiento moral y las ideas religiosas, u
otros intereses del individuo que ataan a su tranquilidad personal, atacable, por
ejemplo, por ruidos molestos o por el uso ilegtimo por terceros de la propia imagen,
incluso para fines no inmorales ni comerciales; o los intereses que correspondan al
crculo de los intereses materiales, como es, verbigracia, el inters que cada uno tiene
en que patrimonio no sea objeto de inferencias ilegales. La defensa de un inters del
hombre, concluye Nuez, no puede ser declarada ilcita, en principio, sin declararse el
triunfo de la injusticia (NUEZ, 1987 I, 354).
Agresin ilegtima
La defensa privada procede, seala Orgaz, contra toda agresin o intromisin
ilegtima de una persona en la esfera jurdica de otra, con peligro para los bienes
personales o patrimoniales de sta o de un tercero (ORGAZ, 1974, 114)22.
La expresin esfera jurdica describe con singular claridad la irregular
amplitud que adquiere el mbito de custodia de los derechos subjetivos de una persona
a otra, de modo tal que, mientras determinada expresin o actitud, puede pasar
desapercibida para determinada persona (por indiferencia o ignorancia), para otra puede
constituir un severo ataque personal.
22
Lo destacado es nuestro.
contra la legtima defensa ni contra una accin protegida por la ley (ORGAZ, 1974,
11624; NUEZ, 1999, 163).
Citando las palabras de Moyano Gacita, Nuez explica los objetivos
fundamentales perseguidos por el legislador al exigir la ilegitimidad de la agresin:
Agresin ilegtima ha dicho la ley, para no poner en pugna el derecho contra el
derecho; para que no pueda oponerse la fuerza, contra el gendarme que aprehende en
nombre de la ley, contra el verdugo que ejecuta, contra el oficial pblico que
desapodera; por fin, contra el que ataca l mismo en defensa propia (NUEZ, 1976
I, 349).
La agresin debe ser, asimismo actual, sostiene Orgaz, en el sentido de que el
peligro de la intromisin ilcita exista ya o, al menos sea inminente. Dicho de otro
modo, explica el citado autor, la agresin debe haberse ya iniciado o estar a punto de
iniciarse (como si durante una discusin airada, uno de los disputantes se dispone a
tomar un revlver prximo; el otro no est obligado a esperar que aqul haga fuego
primero) y, adems, no debe haber concluido definitivamente: es legtima la defensa
que se realiza en cualquier momento de la duracin del peligro (ORGAZ, 1974, 117 y
nota 33).
Debe sin embargo, sugiere Soler, tenerse presente que no son en s mismas
ilegtimas las medidas precautorias tomadas en consideracin a un ataque eventual o
posible: armarse para salir de viaje o por haber sido amenazado, siempre que ello no
importe la deliberada aceptacin de un reto o desafo, en cuyo caso el estado de
necesidad sera voluntariamente creado. No basta para ello, contina el citado autor,
que el ataque haya sido previsible; sera preciso que haya sido previsto en concreto y
que, adems, sea razonable exigir del amenazado que soporte la restriccin que la
amenaza comporta (SOLER, 1987 I, 449; ORGAZ, 1974, 117).
La actualidad de la agresin ha de entenderse, en suma, concluye Orgaz, como
la actualidad del peligro: ste puede existir antes de comenzada materialmente la
agresin y tambin despus de terminada. En ambos casos, seala el citado autor, la
defensa ser legtima desde el punto de vista de su oportunidad. Por lo dems, aade, el
peligro debe ser real y no meramente imaginado o credo por el que se defiende. En
estos ltimos casos habra slo defensa legtima putativa que, si se fundase en un
24
Lo destacado es nuestro.
sino el que corresponde a una opinin razonable (SOLER, 1987 I, 451; NUEZ,
1999, 164).
La defensa, para que sea legtima, sostiene Orgaz, debe ser racional en un doble
aspecto: En cuanto a la necesidad de la defensa misma y al medio empleado: La
primera requiere una racional proporcin entre los bienes en pugna, el del agredido, que
se defiende y el del agresor, que aqul puede legtimamente lesionar al repeler la
agresin. Es a todas luces indudable, seala el citado autor, que un bien patrimonial de
poca importancia no puede autorizar la muerte o la lesin grave del agresor, aun cuando
esta muerte o lesin haya sido, en las circunstancias del caso, la nica posibilidad
prctica para impedir el ataque. Luego cita el ejemplo de Soler cuando dice: Es
perfectamente posible que un sujeto no tenga ms posibilidad de impedir que en el
carnaval lo mojen sino apelando a sus armas, pero Quin juzgara que hiri o mat en
legtima defensa? (ORGAZ, 1974, 118 y nota 36).
La segunda racionalidad, refiere Orgaz, es la del medio empleado para la
defensa: Aqu tambin el fin (la defensa) no justifica (todos) los medios, sino
solamente los que sean razonables frente al peligro de que se trate, los que estn con
ste en una relacin de adecuacin y conveniencia (ORGAZ, 1974, 119).
La posibilidad de eludir la agresin, sin afrontarla, ensea Orgaz, constituye la
primera obligacin exigible al atacado cuando esta conducta es, al mismo tiempo,
razonable y decorosa: As como regla general, en los supuestos de agresiones de sujetos
inimputables o de personas que manifiestamente se hallan fuertemente excitadas o
conmovidas por algn suceso terrible (como si se tratara de un pariente o a migo de
quien, en una colisin de vehculos hubiera resultado muerto o gravemente herido).
Mas no en los casos en que la huida podra juzgarse vergonzosa (ORGAZ, 1974, 120;
SOLER, 1987 I, 452).
Los que se apartan de ese punto de vista, seala Soler, no se pronuncian por el
deber absoluto de fugar, y lo restringen a los casos en que la salvacin por ese medio
sea manifiesta y realmente til. Con ello viene a resultar, sostiene el citado autor, que
los casos en que la cuestin puede plantearse no deberan discurriste sobre la base de
resolver si el estado impone o no el deber de huir, o si exige una conducta cobarde,
sino considerando si el sujeto que reaccion lo hizo dentro de una racional necesidad
(SOLER, 1987 I, 452).
su persona o derechos, cualquiera que sea la ndole y la medida del ataque. As como
no manchan la defensa de su pudor los actos de coquetera de la mujer incitadores del
violentador, sostiene el citado autor, ni manchan la defensa de la cosa propia sus
anteriores exhibiciones imprudentes hechas por la vctima al que luego se convierte en
asaltante. La suficiencia no tiene como nico parmetro la materialidad de la conducta,
sino tambin el comportamiento subjetivo del autor: No hay provocacin culposa. El
acto que acarrea responsabilidad por provocacin es el ejecutado conscientemente de su
capacidad provocante, aunque no llegue a ser intencionalmente enderezado a provocar
(NUEZ, 1976 I, 361; 1988, 144).
La ley, declara Orgaz, distingue explcitamente dos supuestos: 1) Si la
provocacin fue insuficiente, el provocador ha podido ejercer plenamente la defensa
legtima: esto resulta inmediatamente del precepto legal. La circunstancia de que
inicialmente haya existido una provocacin insuficiente para justificar o excusar la
agresin excluye la culpa del agresor, pero no la ilicitud objetiva de su acto. Quien se
defiende de este acto lo hace legtimamente, sin perjuicio de que su provocacin pueda
ser considerada culposa, de acuerdo con las circunstancias y determina una parcial
reparacin del dao causado (ORGAZ, 1974, 121).
Pero la provocacin insuficiente puede haber sido dolosa, en cuanto se hizo con
la intencin inducible de las circunstancias- de atraer el ataque del agresor, a fin de
perjudicarlo bajo la apariencia de legtima defensa: Es claro que el dolo excluye la
legtima defensa, destaca el citado autor, y en este caso la agresin ya no ser la
ilegtima, sino, al contrario, la aparente defensa (pretexto de legtima defensa)
(ORGAZ, 1974, 122).
2) Si la provocacin fue suficiente para justificar o excusar la agresin, es
tambin indudable que el provocador fue, en realidad, el agresor, en tanto que el
provocado debe considerarse que ejerci la legtima defensa (ORGAZ, 1974, 122).
Provoca la agresin, concluye Nuez, el agredido que la causa conscientemente.
Provoca conscientemente la agresin no slo el que la incita maliciosamente para
disimular, so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta (pretexto de legtima
defensa), sino tambin, el que voluntariamente se coloca en situacin de agredido,
como sucede con el ladrn o con el amante de la adltera. No basta, agrega Nuez, que
el que se defiende haya provocado la agresin para que se excluya la legitimidad de su
defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es, sin llegar a
constituir una agresin que legitime la agresin del provocado, represente un motivo
suficiente para causarla (NUEZ, 1999, 164).
G. 2. Legtima defensa de la persona y derechos de un tercero
Por disposicin expresa de la ley, cualquier tercero puede repeler la agresin en
defensa del agredido.
As conforme el art. 34 inc. 7, no es punible El que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del
inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Salvo esta ltima circunstancia sealada, sostiene Orgaz, la defensa por tercero
se rige por las mismas normas relativas a la defensa por el propio agredido, no slo en
cuanto a los requisitos generales sino tambin a los bienes defendibles. El tercero,
refiere el citado autor, acta como un gestor de negocios en inters del agredido y
conforme a la voluntad conocida o presunta de ste (ORGAZ, 1974, 123; SOLER, 1987
I, 461).
Las condiciones de esta defensa son, en general, indica Soler, exactamente las
mismas de la defensa propia. No se refiere solamente a la persona, sino tambin a los
derechos de otro, debe mediar agresin y necesidad racional del medio empleado para
repelerla. Slo vara, en modo favorable al defendido, la exigencia del tercer requisito,
referente a la falta de provocacin suficiente, pues en este caso puede haber mediado
provocacin suficiente, siempre que en ella no haya participado el tercero defensor.
Refirindose la ley a la participacin del tercero, destaca el citado autor, es evidente que
no bastar que el tercero conozca la provocacin para que su ulterior intervencin se
torne ilegtima (SOLER, 1987 I, 460).
Los derechos defendibles pueden ser los de una persona fsica o ideal (NUEZ,
1988, 148).
El tercero no puede actuar contrariando la voluntad expresa del agredido (art.
2303), sostiene Orgaz, y, si lo hace, responde del dao que cause (art. 1109), aunque
fuese por caso fortuito (art. 2294) y con mayor razn, no tiene derecho a cobrar de aqul
lo que hubiese gastado. Todo en el supuesto, sin embargo, de que los bienes o derechos
interpretar con juicio prudente, que la intrusin no entraaba semejante peligro y slo
obedeca a finalidades diferentes y menos graves, no cabe duda que aquella defensa
sera excesiva y, en esa medida ilegtima. Por ejemplo, si el dueo o guardador de una
finca con rboles frutales, puede apreciar por la claridad de la noche, o presumir por
hechos precedentes, que quienes escalan el cercado son nios que, verosmilmente
quieren sustraer algunas frutas, es evidente que la presuncin legal no autoriza a aqul
para causar a stos cualquier dao, inclusive la muerte. La desproporcin entre los
bienes en pugna es tan enorme, que no cabe duda alguna de esta solucin (ORGAZ,
1974, 125 y nota 48; NUEZ, 1976 I, 383; 1999, 165; 1988, 145).
El escalamiento o fractura deben efectuarse, sostiene Nuez, en una casa o en un
departamento de ella habitados o en sus dependencias. Una casa en el sentido del
penltimo prrafo del inc. 6, es un edificio, cualquiera que sea su consistencia, ocupado
como vivienda o para otra finalidad. El departamento es una parte de la casa
individualizada por su independencia funcional. Es una dependencia de la casa o del
departamento, el lugar cerrado que da acceso y complemente materialmente el mbito
de la casa o del departamento: El jardn u otros recintos o locales que implican estar en
el mbito de seguridad de la casa o departamento. No es una dependencia el recinto
contiguo a la casa o departamento que no integra su seguridad interna, como es un
corral prximo a la vivienda (NUEZ, 1988, 146 y nota 300).
El escalamiento o la fractura, destaca el citado autor, debe ocurrir durante la
noche. sta es el tiempo del da posterior a la oracin, en el cual ya falta la luz natural, y
anterior al alba, en la que ya aparece nuevamente aqulla. Su determinacin no puede
hacerse segn un criterio horario absoluto, sino de acuerdo con las circunstancias de
tiempo, lugar y costumbres acerca del reposo nocturno. La razn de esta determinacin
temporal reside en la mayor alarma que despierta en los moradores del hogar la accin
del invasor desenvuelta al reparo de la oscuridad y del reposo general de aqullos y del
vecindario que se supone en tales horas. No tratndose de castigar sino de eximir de
pena, en la fractura debe incluirse la perforacin y en el concepto de entradas debe
comprenderse cualquier resguardo, por ejemplo, el techo, pues la esencia de la
exigencia legal concurre en todos los casos (NUEZ, 1976 I, 384 y nota 340).
Titular del derecho a rechazar al escalador o fracturador, no es slo el jefe de la
familia o el que ejerce la autoridad en el lugar, sino todo el que reside o trabaja en l. El
que eventualmente se encuentra all puede obrar con arreglo al inc. 7 del art. 34
(NUEZ, 1988, 147).
La hiptesis legal que extiende la defensa respecto de aquel que encontrare a un
extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia, no est exento de sentido,
dice Soler, pues mientras es casi del todo manifiesto el nimo del que escala, puede no
serlo el de quien meramente est o se encuentra dentro de una casa, en cuyo caso la ley
requiere un minimum de prudencia de parte del propietario. Claro est, aade el citado
autor, que tal prudencia no ser necesaria cuando al propietario le conste que el intruso,
que ya se encuentra dentro, haya penetrado escalando (SOLER, 1987 I, 459).
El hogar, destaca Nuez, es el lugar donde una persona desenvuelve su vida
ntima, donde vive en familia, si la tiene, sea permanentemente o por un lapso.
Comprende no slo las habitaciones y los otros espacios cerrados de la vivienda, sino
tambin los lugares de ella utilizables como ntimos, por ejemplo, el garaje, la terraza,
los patios y los jardines interiores. La razn del privilegio defensivo, sostiene el citado
autor, no es el modo del ingreso del agresor al lugar ni su nocturnidad, sino la
resistencia ofrecida por el extrao encontrado por el morador dentro del hogar, sea de
noche o durante el da (NUEZ, 1988, 147).
La persona debe ser extraa, vale decir, ajena al hogar por no vivir en l, sin que
interese que est vinculada al hallador o sea conocida por l, puesto que la presuncin
del peligro personal surge de la resistencia ofrecida por dicha persona. Por supuesto que
el extrao ofrece resistencia cuando arremete al que lo encuentra o a otro morador, pero,
so pena de confundirse el caso especial del prrafo 3 con la regla general de la legtima
defensa, se debe admitir que el intruso tambin puede ofrecer esa resistencia sin ser
agresor. El intruso ofrece resistencia cuando hace algo que pueda hacer presumir el
peligro personal a que nos hemos referido. Esta es una cuestin totalmente
circunstancial, que se debe resolver segn que la actitud del intruso lo muestre
renunciando al enfrentamiento personal, o en una actitud que contrara el seoro del
morador y despierte temor: Si el ladrn nocturno, sin responder a las interpelaciones del
dueo de casa, ostenta un objeto brilloso en sus manos; o si el dueo de casa encuentra
de noche, dentro de su casa, a un sujeto que se ocultaba, echado en el suelo y que,
intimado para que se retirara, no respondi (NUEZ, 1976 I, 387 y nota 355; 1988,
148).
ha sido sustituida por un fin legtimo. En este caso, no existe slo un exceso en la
accin, sino tambin, un exceso en el fin (NUEZ, 1999, 173).
En el exceso intencional, afirma el citado autor, el autor ya no obra en
cumplimiento de un fin legtimo, sino de uno ilegtimo, inspirado por la mala intencin.
Lo que, por el contrario, conduce al agente al exceso del art. 35, es su negligencia o
imprudencia o su inobservancia reglamentaria a los deberes de su cargo, que
inducindolo en error acerca de las reales circunstancias del caso, no le permiti
apreciar correctamente la situacin de necesidad o mantenerse dentro de los lmites
legales o de la orden superior (exceso extensivo) (NUEZ, 1999, 173).
Orgaz a su vez distingue el exceso con respecto al contenido del derecho, del
exceso en la defensa del derecho. Se dan las condiciones propias del primero cuando
arrogndose el titular facultades no comprendidas en aqul, por ejemplo, si siendo
locatario, usa la cosa para un diverso destino del convenido o del que regularmente
tienen las cosas semejantes (arts. 1554 y siguientes C. Civil); si como condmino, goza
de la cosa comn con perjuicio de los dems copartcipes (art. 2684, C. Civil). Se
incurre en exceso relativamente a la defensa del derecho, cuando el titular recurre a
vas no autorizadas; empleando medios desproporcionados al fin legtimo de la
defensa (ORGAZ, 1974, 68).
Con respecto al primer supuesto, el principio general es que el titular no puede
satisfacer por s mismo su pretensin, sino que, en caso de oposicin, debe seguir las
vas legales (art. 2468 sobre posesin de cosas, pero aplicando un principio general).
Slo excepcionalmente, nuestra ley autoriza la satisfaccin del derecho por propia
autoridad del titular (justicia privada o accin directa) (ORGAZ, 1974, 68).
En lo concerniente a los medios a emplear, ellos deben ser proporcionados a
los lmites fijados por la ley, la autoridad o la necesidad (racionalidad del medio). Por
ejemplo, es excesiva la defensa de bienes patrimoniales de poca importancia con medios
que pueden producir la muerte o lesiones graves a quien intente sustraerlos (ORGAZ,
1974, 69 y nota 19).
En todos los casos de exceso, el agente obra fuera de los lmites de su derecho:
en rigor, no puede decirse que aqul ocasione el dao en ejercicio de su derecho, sino
slo en ocasin de ese ejercicio (ORGAZ, 1974, 69).
PARAGRAFO 5
CULPABILIDAD
I. Principios generales
A. No hay pena sin culpa
La afirmacin del principio nulla poena sine culpa, seala Soler, es la
culminacin de un largo proceso histrico de dignificacin del ser humano y del
reconocimiento de su calidad de persona ante el derecho. Por tal principio queda
colocado el hombre en el plano de la cultura como ser espiritual, participante del mundo
de valores que constituye el derecho, cuya suprema sancin, esto es, la pena, slo puede
encontrar fundamento y razn suficiente en aqulla subjetividad (SOLER, 1987 II, 3).
Por consiguiente, sostiene Nuez, la pena slo se justifica y cumple su finalidad
cuando toma en consideracin la condicin moral del hombre que delinque. Y el
legislador contempla esta condicin moral del delincuente a los fines de la penalidad,
cuando para aplicar la pena no se satisface con la sola comprobacin de que el individuo
ha sido el autor material del delito, sino que, adems, exige que el delito sea tambin la
obra moral de su autor (art. 34 incs. 1 y 2 y 36 del Cdigo Penal), esto es, segn la
terminologa clsica, que el delincuente sea la causa moral del delito. Resulta claro,
entonces, que en el Cdigo Penal, el fundamento poltico de la culpabilidad no es otro
que el principio de la autora moral (NUEZ, 1946, 7).
B. No hay culpa indeterminada
La culpabilidad es siempre referida a un hecho determinado dice Soler citando a
Mezger. El hecho delictivo es lo que nos pone ante la necesidad de estudiar al sujeto que
lo cometi (SOLER, 1987 II, 10).
No se es culpable en general, sino y solamente con relacin a un determinado
hecho ilcito, a la naturaleza del cual no le agrega ni le quita una coma el carcter de la
persona que lo cometi (SOLER, 1987 II, 11).
A partir de los principios de exterioridad; predeterminacin legal y de ilicitud,
Nuez sostiene: Puede existir delito sin culpabilidad del autor, pero no culpabilidad
penal sin delito. La culpabilidad tiene por finalidad, seala el citado autor, la de que el
hombre responda por su comportamiento exterior y no por su pensamiento (NUEZ,
1946, 27). Con arreglo a lo dicho, destaca el citado autor, el derecho penal positivo
excluye en absoluto la idea de una culpabilidad no referida a un hecho determinado y
hace de la culpabilidad algo que est subordinado a la conducta exterior del delincuente
(NUEZ, 1946, 28).
El Cdigo penal, seala el citado autor, vincula la culpabilidad a un delito
determinado. Por un lado, el artculo 34, inc. 1, alude a la comprensin de la
criminalidad del acto, y por otro, los artculos de la Parte Especial refieren la culpa a la
causacin del hecho de que se trata. Es, por consiguiente, una culpabilidad por el hecho
cometido y no una culpabilidad de autor, sea por su carcter, sea por su peligrosidad
criminal, sea por su vida mal orientada (la llamada culpabilidad por la conducta de la
vida) (NUEZ, 1999, 181).
II. Definicin
Soler concibe la culpabilidad como una relacin bipolar, en cuanto importa una
referencia a la criminalidad del acto, es decir al hecho como ilcito, para lo cual,
sostiene el citado autor, no basta concebir al sujeto como dotado de psiquismo; ser
necesario concebirlo como partcipe de un orden jurdico, de cuyas valoraciones est
penetrado y como capaz de adoptar frente a ellas una actitud libre de aceptacin o de
rechazo y alzamiento (SOLER, 1987 II, 16).
As como la antijuridicidad es el resultado de una valoracin objetiva concreta
del hecho, dice Soler, la culpabilidad proviene de la comprobacin de la discordancia
subjetiva entre la valoracin debida y el disvalor creado: Conciencia de la criminalidad
del acto (SOLER, 1987 II, 28).
Nuez en el Tratado define la culpabilidad como el modo de comportamiento
psquico del autor del delito que fundamenta su responsabilidad penal desde el punto
de vista personal y que est subordinado a su capacidad, a su saber y a su libertad de
determinacin. De tal manera, agrega, la suficiencia intelectual o volitiva de la persona,
su conocimiento de lo que hace en el caso concreto y sus posibilidades de arreglar su
conducta a ese saber son los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal
(NUEZ, 1976 II, 21; 1946, 3).
En el Manual cambia significativamente de criterio y escribe: La culpabilidad es
la actitud anmica jurdicamente reprochable del autor respecto de la consumacin de
B.O. 22/08/80.
B.O. 09/05/83.
27
B.O. 23/10/85.
28
B.O. 25/10/88.
26
Esto es, la de resolver la situacin de los menores previstos en los arts. 1 y 2 de la Ley n 22.278,
incursos en los delitos consignados en dichas normas.
30
Conforme el Estatuto de la Minoridad, Ley provincial n 4873, art. 1 ter, inciso 5: Conocer y resolver
la situacin de los menores de edad que aparezcan como vctimas de delitos o faltas o de abandono
material o moral o de malos tratos, de correcciones inmoderadas; inciso 6: Conocer y resolver la
situacin de los menores de 18 aos que fueren vctimas o autores de infracciones a las disposiciones
referentes a su instruccin o trabajo; inc. 7: Conocer y resolver de la guarda de menores sometidos al
Patronato del Estado.
31
Lo destacado es nuestro.
afirma
Nuez, slo tiene poder de excluir la imputabilidad si es de una calidad tal, que haya
podido el efecto psicolgico no permitirle al autor comprender en el caso concreto la
32
33
Lo destacado es nuestro.
Inimputable en bastardilla es nuestro.
criminalidad del acto o dirigir sus acciones (NUEZ, 1976-II, 31; 1999, 183;1946, 70 y
71; SOLER, 1987 II, 71).
Ahora bien, reflexiona Soler, tanto en el terreno del desarrollo insuficiente como
en el de las alteraciones morbosas, los lmites entre la imputabilidad y la
inimputabilidad, o sea, entre la salud y la enfermedad, no son matemticos o siquiera
discretamente fijos, ni para el jurista ni para el psiquiatra. Eso crea en la doctrina y en la
legislacin uno de los problemas de ms compleja solucin, pues no es extrao que en
el grupo de los deficientes se reclute un buen nmero de delincuentes, y an se ha
subrayado la particular peligrosidad de ciertas clases de dbiles mentales, de los cuales
no siempre es fcil afirmar que no sean imputables (SOLER, 1987 II, 64).
El trmino facultades usado por la ley, expresa Nuez siguiendo a Zanardelli,
hace referencia a la aptitud o potencia psquica del hombre, comnmente denominada
mente, definida por la legislacin italiana de 1889 -que usaba el mismo vocablo en su
artculo 46 (infermet di mente)- como el conjunto de todas las facultades psquicas del
hombre, innatas y adquiridas, desde la memoria a la conciencia, desde la inteligencia a
la voluntad, desde el raciocinio al sentido moral (NUEZ, 1964, 71).
El Cdigo Penal (art. 34, inc. 1), afirma Nuez, fundamenta la inimputabilidad
en trastornos de las facultades y trastornos de la conciencia. Los primeros sostiene el
citado autor, son las alteraciones morbosas y las insuficiencias de las facultades. Los
segundos estn representados por los estados de inconciencia( NUEZ, 1976 II, 36).
Esa potencia intelectual, destaca el citado autor, est integrada por distintas
capacidades del individuo: Percepcin, combinacin, pensamiento, raciocinio, juicio,
memoria, afectividad. La alteracin de cualquiera de ellas puede constituir una
alteracin metal representativa del estado de inimputabilidad (NUEZ, 1976 II, 37).
Pudindose afirmar el carcter morboso de la alteracin, no es preciso que ella
sea una enfermedad crnica, o de naturaleza constitucional, para que el sujeto sea
inimputable (SOLER, 1987 II, 71).
El concepto de enfermedad mental actualizado por la psiquiatra moderna que
parte ahora de la unidad de la mente humana, extendi sus alcances a los trastornos de
ndole particularmente afectivos y comprende tambin las neurosis y las personalidades
psicopticas
(semialienacin),
adems
del
supuesto
clsico
de
trastorno
precozmente
adquirido
de
detencin
del
desarrollo
psquico,
preferentemente intelectual del individuo, que va desde las formas mayores de retraso
psquico (idiocia, imbecilidad), a las menores (debilidad metal) (NUEZ, 1988, 114;
1999, 183).
El trastorno mental transitorio crea, sin duda alguna, afirma Soler, un estado de
inimputabilidad cuando se caracteriza, como una alteracin morbosa que produce los
efectos psquicos requeridos por el art. 34 inc. 1. La admisin de un trastorno mental
transitorio puro, sin base patolgica, es un error frente a nuestra ley. El mecanismo de la
inimputabilidad es muy claro, ratifica el citado autor, la incapacidad de comprender o de
hacer deben provenir de una insuficiencia o alteracin morbosa (SOLER, 1987 II, 72;
NUEZ, 1999, 183; ORGAZ, 1981, 49).
A.2.a. Sordomudez
Nuestra ley no prev, sostiene Soler, en forma especfica, como otras, el caso de
la sordomudez, desde el punto de vista de la imputabilidad penal. Esta previsin
especfica, seala el Maestro, es innecesaria cuando una frmula, como la del inc. 1,
art. 34, tiene amplitud suficiente, ya que ella se refiere no solamente a las alteraciones
morbosas de las facultades, sino tambin a su insuficiencia. Ahora bien, aade el citado
autor, no es dudoso para la ciencia psiquitrica que el sordomudo no educado es
asimilable al idiota, y que aun poseyendo cierta educacin, en l pueden subsistir graves
deficiencias mentales, pues con frecuencia la sordera, de la cual deriva la mudez,
explica citando a Weigandt, es sntoma de enfermedades cerebrales que producen
asimismo y correlativamente una disminucin anormal de las facultades mentales. En
consecuencia concluye con Civoli, Pessina y Manzini, la sordomudez no presenta un
problema especfico de inimputabilidad, sino que en cada caso concreto deber
investigarse si existe una insuficiencia de las facultades, que conduzca a la aplicacin de
la causal genrica de inimputabilidad, del art. 34 inc. 1. Constituye, pues, una hiptesis
posible y tpica de insuficiencia (SOLER, 1987 II, 66 y notas 2 y 3; NUEZ, 1976
II, 38; 1964, 75; ORGAZ, 1981, 58).
A.2.b. Inconsciencia
34
Nosotros agregamos los supuestos de drogadiccin remotos a la poca de publicacin del libro (1946).
Para que en tales casos deba considerarse inimputable al autor del acto ilcito,
seala Orgaz, es inexcusable que aqul no se haya colocado voluntariamente en la
situacin de inconsciencia. Nuestro Cdigo Civil lo dice expresamente slo con
respecto a la ebriedad (art. 1070), pero esta condicin debe considerarse implcita en
todas: Esta ampliacin por analoga se funda indudablemente por s misma, desde que,
en definitiva, el inimputable es el que ha obrado radicalmente sin culpa (esto es, sin
capacidad de culpa), ni actual ni inmediatamente anterior. Si hubiese una culpa
precedente, concluye el citado autor, aunque no en el momento del acto ilcito, aqulla
basta para la imputabilidad (actio libera in causa) (ORGAZ, 1981, 58).
En estas acciones libres en la causa se deben distinguir dos aspectos distintos,
dice Nuez: Por un lado, el de la causalidad material del delito y por otro, el de la
imputabilidad del autor del mismo. La primera cuestin es previa a la segunda y se
resuelve en la siguiente pregunta: Qu resultado criminal se debe atribuir al agente?
(de qu delito es l autor?). Una vez establecido esto, seala el citado autor, recin es
lcito entrar a la cuestin de la imputabilidad, vale decir, preguntar si en el momento de
producir el delito el autor era imputable. Slo as es posible resolver ambas cuestiones
con independencia y por sus principios propios (NUEZ, 1946, 40).
Distinguidos as los dos aspectos mencionados, contina Nuez, resulta fcil
darse cuenta de que la accin libre en la causa no importa una excepcin al principio de
que la imputabilidad debe existir en el momento del hecho, ya que la falta de
coincidencia temporal entre la conducta causante del delito y el acto consumativo del
mismo, queda fuera de la cuestin de la imputabilidad, que tiene como punto de
referencia el tiempo en que ocurrieron los actos del autor directa o indirectamente
causante del delito y no el de la consumacin de ste (NUEZ, 1946, 40).
B.2. Inimputabilidad voluntaria
El estado de inconsciencia es simplemente voluntario, o es culpable, cuando el
autor lo ha querido, o ha llegado a l por su imprudencia, respectivamente, pero sin que
en el primer caso (ya que es innecesario decirlo en relacin al segundo) haya querido la
inconsciencia con una finalidad delictiva: Quien bebe para olvidar penas; quien bebe
imprudentemente creyendo que no le har mal efecto (NUEZ, 1946, 79; SOLER, 1987
II, 78).
El hecho de que la accin coacta, dice Soler, sea accin voluntaria, no importa,
ciertamente, que esa voluntad sea jurdicamente vlida. El principio nulla poena sine
culpa, en el aspecto volitivo, slo se cumple en la medida en la que el hecho es
expresin de la personalidad de su autor, esto es, en la medida en que sta se exterioriza
libremente. La coaccin se caracteriza por determinar un estrechamiento dilemtico de
las condiciones en que una decisin debe ser tomada, evitando el escape, esto es, la
posibilidad de no hacer ni lo uno ni lo otro (SOLER, 1987 II, 119)35.
Las amenazas cuyo efecto es coartar la libertad del sujeto actuante, deben tener
las caractersticas que citamos a continuacin:
a) Ante todo debe ser injustas, segn prescribe expresamente el artculo 937 del
C. Civil. Poco ms adelante, el 939 aclara que No hay intimidacin por injustas
amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos
propios: El deudor que comete un desfalco, verbigracia, para obtener la suspensin de
una ejecucin hipotecaria, manifiestamente no puede invocar intimidacin ni pretender
que fue objeto de injustas amenazas (ORGAZ, 1981, 92).
b) El mal objeto de la amenaza debe ser, adems, inminente y grave (art. 937
C.Civil). Con respecto a la gravedad, se trata de una condicin establecida en la
generalidad de las legislaciones: Ella significa que debe existir una razonable
proporcin entre el dao previsible y el que puede ocasionar el amenazado cediendo a la
intimidacin. Solamente si hay esa razonable proporcin puede aceptarse la
inculpabilidad del agente; un mal pequeo o de poca gravedad no basta (ORGAZ, 1981,
92).
c) Las amenazas deben tener el efecto realmente de producir ese temor
fundado excluyente de la libertad. El temor debe ser actual, esto es, concomitante con
el acto obligado, aunque el mal con que se amenaza pueda estar en suspenso un cierto
tiempo (ORGAZ, 1981, 93).
Cabe acotar que al igual que en los casos de vis absoluta, en la hiptesis del
coacto (art. 34 inc. 2, segundo supuesto), se produce un traslado de autora de quien
sufre la intimidacin a quien ejerce la amenaza, de modo tal, que ser este ltimo quien
asuma la responsabilidad penal por el hecho ocurrido bajo esas circunstancias.
35
realizar u omitir algo prohibido por la ley. Ordinariamente se trata de actos u omisiones
tambin contrarios a la moral o a las buenas costumbres de la comunidad, coincidencia
que hace fcilmente identificable, en la mayora de los casos, la conciencia de la ilicitud
(ORGAZ, 1981, 62). En contra de esta opinin se pronuncia Nuez para quien, la
representacin delictiva del autor no exige: a) La representacin de que la accin que
comete encuadra en una disposicin determinada de la ley penal; ni b) La
representacin de que la accin es antijurdica (NUEZ, 1946, 109).
Lo que corresponde investigar en este tema es el contenido especfico de esta
forma culpable, sostiene Soler. Aqu nos encontramos, destaca el citado autor, frente a
una de las aparentes lagunas de nuestra legislacin, pues no existe ninguna disposicin
que nos d base directa y explcita para construir la doctrina del dolo, de modo que, para
ello, es preciso servirse de la interpretacin sistemtica de su ms amplia acepcin: el
Cdigo Penal vigente no contiene una definicin de dolo, expresamente formulada
(SOLER, 1987 II, 124).
A.1. Definicin
Conforme nuestra ley seala Soler, existe dolo no solamente cuando se ha
querido un resultado, sino tambin, cuando se ha tenido conciencia de la criminalidad
de la propia accin y a pesar de ello se ha obrado (SOLER, 1987 II, 135).
El dolo, sostiene Nuez, con arreglo al Cdigo es el obrar u omitir intencional,
vale decir, a sabiendas del resultado que se quiere lograr (NUEZ, 1988, 123).
Para nuestra ley dice Orgaz, no basta que el agente tenga conciencia del dao
que puede ocasionar, sino que debe tener la voluntad de causarlo: esta condicin se da,
tanto cuanto el autor quiere realmente el resultado necesario de su acto y lo desea, como
cuando, al resultado querido, se halla indisolublemente unido otro resultado contrario a
derecho, no querido, pero voluntariamente afrontado con la accin (ORGAZ, 1981, 65).
Desde nuestro punto de vista obra con dolo quien quiere el hecho cuya
materializacin se ha representado, conciente de su daosidad social.
El querer integra el dolo an cuando est vinculado a principios que excedan el
puro campo penal. El querer dice Soler citando a Winscheid, como estado espiritual
interno es indiferente al derecho. Lo es no solamente porque el derecho no tiene de l
ningn testimonio, sino porque su cualidad no le basta. Por eso puede afirmar Kelsen:
sino en su asentimiento, como es el caso del jefe militar que por considerar de gran
utilidad para sus soldados el ensayo, a pesar de la advertencia de los tcnicos sobre la
probable prdida de estabilidad de la obra y del peligro para los habitantes de las zonas
inundadas, los hace disparar obuses contra un dique, que a la postre cede; o el del falso
mdico que representndose las posibilidades mortales de su intervencin, ante los
ruegos de la madre desesperada y para calmarla, interviene quirrgicamente a un nio y
le causa la muerte (NUEZ, 1976 II, 62 y nota 137).
B. Culpa
La fuerza del principio nulla peona sine culpa, seala Soler, gravita sobre el
tema de las acciones meramente imprudentes o negligentes que producen un resultado
daoso, pues crea la necesidad de encontrar una razn de justicia a la pena aplicada a
esa clase de acciones. En definitiva, seala el citado autor, el resultado producido en
esas condiciones no es querido, a diferencia de lo que ocurre en el hecho doloso; pero a
pesar de ello, si la culpa es tambin culpabilidad, resulta indispensable encontrar la base
sobre la cual asentar el reproche (SOLER, 1987 II, 159).
La culpa no es un simple actual descuidado, sino una omisin de cuidado en el
obrar o en el omitir, porque sin la inobservancia de un deber que lo prohba en el caso,
el descuido no es reprochable. La omisin tampoco es aqu un no hacer en el vaco, sino
la infraccin de un deber (NUEZ, 1976 II, 74).
El deber de cuidado sobre el cual se estructura la omisin culpable, sostiene
Nuez, se fundamenta en la previsibilidad de que de la propia conducta derive un dao
para los terceros. Si el autor no pudo prever la posibilidad del dao no tena el deber de
proceder con cuidado y, por consiguiente, ocurrido aqul, no se le puede atribuir una
omisin culpable (NUEZ, 1976 II, 75).
La previsibilidad representa, en primer lugar, destaca el citado autor, el criterio
para determinar la regla objetivamente definidora de la posibilidad de prever el dao
posible. Desde este punto de vista objetivo, la previsibilidad puede definirse mediante
conceptos generales sealadores de lo que, sin consideracin de las circunstancias
personales del agente que se definen con arreglo al principio de su particular poder de
previsin- se puede prever de acuerdo con la naturaleza particular del hecho y las
circunstancias de tiempo y lugar (NUEZ, 1976 II, 75).
Esas dos caractersticas sin embargo, sostiene el citado autor, dada su naturaleza
intelectual, estn subordinadas al poder que el sujeto tena de suprimir el error, superar
la duda o evitar el dao. Hay negligencia, cuando el sujeto poda evitar el dao, si
hubiese desplegado ms actividad en determinado sentido. Hay imprudencia, cuando el
sujeto poda evitar el dao con ser ms reposado, es decir, desplegando menos actividad
u obrando ms reflexivamente (SOLER, 1987 II, 172).
Nuez a su vez en el Manual dice: Tanto la imprudencia como la negligencia
presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella,
subjetivamente no existe un deber de precaucin (NUEZ, 1999, 194. Lo destacado es
nuestro).
B.2. La culpa codificada
Podramos hablar en lneas generales de culpa legislada, como modalidad propia
del derecho penal positivo sin necesidad de modificar trmino alguno, pero acotaremos
su tratamiento al Cdigo Penal, por eso aludimos a la culpa codificada. All ha
ingresado a travs de cuatro formas:
B.2.a. Imprudencia
La imprudencia (luxuria) consiste en una temeridad (ligereza). Es imprudente el
comportamiento que, con arreglo a las circunstancias es atrevido, riesgoso o peligroso
para las personas o los bienes ajenos, salvo que se trate de un riesgo permitido de
acuerdo con las exigencias prcticas de la vida en sociedad. Tales son los riesgos
derivados del trnsito normal, de las explotaciones industriales, etc.(NUEZ, 1946,
129; 1999, 194; 1988, 125).
Aqu, la omisin de los cuidados por el autor se manifiesta en una conducta cuya
peligrosidad para las personas, bienes o intereses reside en s misma. La ligereza del
autor es la causa activa del peligro. Por eso, la Sptima Partida la define en su
introduccin como un atreuimiento. Tambin tiene razn Rivarola, sostiene Nuez, al
decir que la imprudencia indica con mayor exactitud la accin positiva, contraria a la
buena previsin y de la cual uno debe abstenerse. Nuestros tribunales, seala el citado
autor, han declarado que son conductas imprudentes, por ejemplo: Darle un empelln a
un pasajero que va en el estribo de un tranva; a un ebrio para apartarlo o a un polica
para escapar; conducir el vehculo rozando la vereda por la que transita considerable
nmero de peatones, o conducir a excesiva velocidad en estado de ligera alcoholizacin,
o hacerlo en condiciones de mala visibilidad; construir una losa de cemento con menos
espesor que el necesario y sobre viga deficientemente asentada; cambiar golpes de
esgrima con quien acta sin careta(NUEZ, 1976 II, 81).
B.2.b. Negligencia
La negligentia es la omisin por el autor, al obrar u omitir, de los cuidados
debidos que no le permitieron tener conciencia de la peligrosidad de su conducta para la
persona, bienes o intereses de terceros. Es la olvidana de los espaoles (Partida 7,
Introduccin) o la culpa sin previsin, o la culpa inconsciente, pero referida la ausencia
de saber que estas ltimas sealan, no slo al delito producido, sino y esto es lo que las
caracteriza frente a la imprudencia- al estado de peligro credo o afrontado. Esta forma
de culpa se caracteriza porque el autor, a raz de su falta de cuidado (precaucin o
atencin), no ha previsto debiendo hacerlo, el verdadero carcter de su comportamiento
(NUEZ, 1976 II, 79; 1946, 127; 1999, 194).
Rivarola deca con razn, afirma Nuez, que la negligencia indica inaccin; la
falta de estmulo voluntario cuando se ha debido obrar para evitar el dao. En este
sentido, se puede decir que la negligencia, es una culpa in omittendo. La ligereza del
omitente, a diferencia de la del imprudente no es en s misma peligrosa, sino que su
peligrosidad es siempre relativa a otro acto del autor 36, conducta de tercero, por ejemplo
la falta de vigilancia de la conducta de los presos, o hecho externo, como el descuido de
la madre que no advierte la prdida de gas que asfixiar a su hijo (NUEZ, 1976 II,
80 y notas 208 y 209; 1988, 125).
A los fines de establecer la negligencia y la imprudencia, seala Nuez, es
preciso partir del concepto de una medida objetiva de precaucin y de prudencia
razonablemente vlida para el caso de que se trata. Pero esto, slo representa un punto
de partida, destaca el citado autor, ya que la negligencia y la imprudencia son formas de
la culpa in concreto, porque la falta de precaucin y la temeridad, en que
36
como es el caso de quien no se dio cuenta, por no revisar el arma, del peligro que implicaba apuntar con
ella; el olvido de que dej enchufada la plancha elctrica no le permiti al autor advertir el peligro de
incendio que haba creado; la insuficiente revisacin de las maderas le impidi al autor darse cuenta que
estaban encendidas y que era peligroso echarles kerosene.
hecho. Por el contrario, es correcto decir que se presume juris et de jure que obra con
culpa el que viola el reglamento o deber (NUEZ, 1999, 195; 1976 II, 88).
Por reglamento se entiende una disposicin de orden general referida al modo de
proceder o a la precaucin o prudencia exigidas en casos determinados (NUEZ, 1988,
126).
V. Exclusin de la culpabilidad
En la sistemtica que hemos adoptado a los fines de explicar la teora del delito,
dos son las causas que excluyen la culpabilidad del autor: El error y la coaccin.
1. El error o ignorancia
Establece el art. 34 inc. 1 del C. Penal: No es punible el que por error o
ignorancia de hecho no imputable, no haya podido comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones.
Error es una nocin falsa sobre algo y la ignorancia es la falta de toda nocin
sobre algo. La ignorancia es puro no saber y el error es saber mal (NUEZ, 1976 II,
94; SOLER, 1987 II, 100).
La distincin entre ignorancia y error no es fundamental en el sentido de sus
consecuencias jurdicas. El uno y la otra excluyen el dolo y la culpa si llenan ciertas
condiciones (SOLER, 1987 II, 100; NUEZ, 1988, 127). Si los requisitos no se dan
de forma completa, no solamente no excluyen el dolo sino que pueden, adems, dejar
subsistente un remanente culposo.
Requisitos
El error como causal de exclusin de toda forma de responsabilidad, est sujeto
a una serie de condiciones o requisitos; a saber: De hecho, esencial y no imputable a la
conducta del autor.
A. De hecho
El error o la ignorancia deben ser de hecho. Ambos pueden recaer sobre los
elementos estructurantes de la figura delictiva, como el parentesco con la vctima para el
homicidio calificado (art. 80 inc. 1 C. penal) (error de tipo) o normativos, como es el
que recae sobre la ajenidad de la cosa en el hurto (art. 162 del C. Penal) (error de
situaciones extraas a la figura, pero que de existir volveran legtima la ejecucin del
hecho. El autor puede, por ejemplo, confundirse sobre la gravedad del mal que lo
amenaza en el estado de necesidad o sobre la existencia o los lmites de la autoridad que
cree ejercer. La situacin ms comn es la de la legtima defensa putativa, vale decir, la
creencia del autor, por error o ignorancia inimputable, que concurren las circunstancias
de la legtima defensa. Un error o ignorancia de esta especie y lo mismo se debe decir
si se trata de otra causa de justificacin- no vuelve legtimo el hecho tpico, sino que
slo excluye la culpabilidad del autor (NUEZ, 1976 II, 114).
El error es accidental cuando an recayendo sobre circunstancia de hecho que,
de hecho tambin, hacen cambiar el suceso, ellas carecen sin embargo de toda
relevancia jurdica, ya sea en general, ya con relacin a la concreta figura delictiva
(SOLER, 1987 II, 113).
Son casos particulares de error accidental los casos llamados de error in objecto
y aberratio ictus.
La doctrina habla de error in objecto cuando el autor, por error, dirige su accin
hacia un objeto distinto de aqul hacia el cual quera hacerlo (NUEZ, 1946, 177).
Consiste en una representacin errada; la alteracin proviene de la mente misma del
sujeto, el cual superpuso erradamente la imagen de un objeto a otro objeto distinto
(SOLER, 1987 II, 114).
Este error puede presentarse en distintas formas; por ejemplo: El autor confunde
una cosa con otra (en vez de apoderarse del anillo de brillantes se apodera del de
platino); o confunde una persona con otra (en vez de pegarle a Pedro le pega a Diego,
porque lo confunde con aqul); o confunde la calidad de la persona (por error cree que
quien lo detiene es un asaltante y por esto emplea fuerza contra el funcionario pblico)
(NUEZ, 1946, 182).
El llamado error in persona no es ms que una especie de error in objecto
(NUEZ, 1946, 182; SOLER, 1987 II, 114).
Bajo la designacin de aberratio ictus, se comprenden todos aquellos casos en
los cuales el evento realmente producido no es idntico sino equivalente al que el sujeto
tena el propsito de causar, por haber sufrido el hecho una alteracin inesperada. Es
una equivocacin en el hecho mismo. Se dispara el arma contra Pedro, que es nuestro
enemigo mortal y la bala en vez de alcanzar a Pedro hiere a Diego (SOLER, 1987 II,
113).
La consideracin de estos casos ha dado lugar a dos criterios: a) Imputar la
tentativa del delito que fracasa (tentativa de homicidio de Pedro) y eventualmente,
agregar la imputacin culposa del hecho realmente producido (homicidio culposo de
Diego); b) Imputar un solo hecho a ttulo de dolo.
La doctrina ms corriente no consiente esa biparticin del hecho y resuelve que
el resultado realmente producido se imputa con absoluta equivalencia, si la norma penal
no otorga relevancia alguna a determinada persona, sino que es genrica en su
proteccin. Es indiferente que el objeto alcanzado sea a o sea b, si ambos son
igualmente protegidos (SOLER, 1987 II, 113; NUEZ, 1946, 183).
Si los casos de error in persona y aberratio ictus consisten en un error
irrelevante, a fortiori ser indiferente para el derecho que el modo en que el hecho
resulta ejecutado coincida o no, en detalles, con el propsito concreto del sujeto. As, si
para matar a alguien por inmersin se lo arroja al agua y en realidad se muere por
traumatismo; si el criminal entierra a su vctima creyndola muerta cuando, slo muere
despus por asfixia, etctera. Mientras el modus operandi carezca de valor jurdico, dice
Soler, los errores cometidos acerca de l no cambian la naturaleza y la calificacin del
hecho resultante (SOLER, 1987 II, 115).
C. No imputable al autor
Denominado por la doctrina clsica italiana invencible es aqul del cual el
autor no se pudo librar usando cautamente los sentidos y la razn (NUEZ, 1976 II,
116).
Tanto el error cuanto la ignorancia son imputables al autor si los sufre por no
haber guardado la precaucin exigida por las circunstancias del caso, en cualquiera de
las formas previstas por el Cdigo Penal, es decir, por no haber procedido con la
prudencia, diligencia o saber requeridos por las circunstancias del caso. El error
provocado intencional o culposamente por un tercero no le es imputable al que lo sufre
y la responsabilidad se traslada al que lo engendr (NUEZ, 1988, 128).
Si durante una representacin teatral el traspunte, que odia mortalmente a uno de
los actores que han de fingir un duelo, pone en manos del otro actor una pistola cargada
con bala Qu duda cabe que este actor no responde por delito doloso ni por delito
culposo y que toda la responsabilidad recae sobre quien se sirvi de l como
instrumento? El actor ha obrado sin culpabilidad, es decir, sin conciencia de la
criminalidad de su acto y por ello no solamente se excluye el dolo sino toda forma
posible de culpabilidad (SOLER, 1987 II, 115).
2. Coaccin
Al mencionar los presupuestos de la culpabilidad, hicimos referencia a la
libertad como uno de ellos. Cuando hablamos de libertad, lo hacemos como sinnimo
de posibilidad de decisin (vis compulsiva, art. 34 inc. 2, segundo supuesto C. Penal) y
no libertad de accin (vis absoluta, primer supuesto), dado que esta ltima est
reservada para los casos de ausencia del citado elemento.
Establece el art. 34 inc. 2 del C. Penal:
No es punible: El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
La norma transcripta contempla la situacin de quien se encuentra alcanzado por
la vis compulsiva, esto es, el coacto.
El art. 149bis del C. Penal reprime a quien hiciere uso de amenazas con el
propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, lo cual
significa que quien acta sobre la voluntad de otro y logra por ese medio que ste
delinca, desarrolla una actividad punible de por s, como figura autnoma prevista en la
Parte Especial del Cdigo, bajo el Ttulo delitos contra la libertad (Captulo I - Delitos
contra la libertad individual). Pero adems deber responder por los delitos que el
coaccionado realice bajo ese estado. Esto porque al igual que en los casos de vis
absoluta, en la hiptesis del 34 inc. 2 C. Penal, se produce un traslado de autora de
quien sufre la intimidacin, a quien ejerce la amenaza. Una interpretacin en sentido
contrario dejara impune la actividad delictiva desarrollada por el coacto.
PARAGRAFO 6
PUNIBILIDAD
I. Lineamientos generales
La punibilidad en la teora jurdica del delito y en la de la imputacin
jurdico-delictiva
El estudio sobre la punibilidad del hecho se ha desenvuelto en la dogmtica
argentina en dos mbitos diferentes segn que se la considere consecuencia del delito
adecuacin (teora jurdica) o presupuesto para la aplicacin de la pena (teora de la
imputacin jurdico-delictiva).
La teora jurdica del delito se estructura ntegramente a partir de la
consideracin del delito como una entidad jurdica constituida por elementos, de los
cuales se otorga valor superlativo al tipo penal. La figura delictiva se presenta
necesariamente como una descripcin de conductas (tipo de accin) ya que solo stas
pueden modificar el mundo exterior (art. 19 C.N.). Debe tratarse adems de un conjunto
limitado de figuras de accin, cada una de ellas, a su vez cerrada. Esa estructura del
derecho penal ha permitido definirlo como sistema discontinuo de ilicitudes. Lo que
molesta a los dictadores, dice Soler, es precisamente esa discontinuidad, que va
marcando lmites a su poder (SOLER, 1956, 283).
Los elementos de la figura son abarcados en la valoracin objetiva por la cual se
determina si la totalidad de esos datos constituye un hecho antijurdico. El juicio recae
sobre la figura tal como ella es (SOLER, 1987 II, 188). De all que la definicin de
delito dentro de esta sistemtica sea: Accin tpicamente antijurdica, culpable y
adecuada a una figura penal. La expresin tpicamente contenida en la definicin debe
entenderse referida a todos los elementos sustanciales, en el sentido de que no toda
accin, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad, ni la adecuacin a cualquier figura son
vlidas para llegar a la consecuencia del delito, esto es, a la pena, sino slo aquellas
formas de accin, de antijuridicidad, de culpabilidad y de adecuacin que, concurriendo
en un caso dado, inciden todas y simultneamente sobre el mismo hecho, haciendo
perfecta y unitaria su subordinacin a un tipo legal (SOLER, 1987 II, 277).
Por otra parte algunos de los elementos de la figura delictiva estn directamente
destinados a describir las formas que han de asumir en cada caso la antijuridicidad y la
culpabilidad. Esa circunstancia no quita a esos datos el carcter de elementos de la
figura pues no podemos descuidar nunca que la antijuridicidad y la culpabilidad son
relaciones, mientras que los datos que integran una figura sobre los cuales aquellas
relaciones se apoyan, aisladamente tomados, son hechos, valores, modos; en una
palabra, datos. No es del caso hacer una diferencia categrica entre esos elementos
directamente conectados con la antijuridicidad y la culpabilidad con respecto a los
dems, porque ya sabemos que, en definitiva, solamente a travs de la totalidad de una
figura determinada podremos llegar a la afirmacin de que existe un delito. Sin
embargo, por medio del examen analtico de los tipos, podemos descubrir que algunos
de esos elementos desempean una funcin externa a la antijuridicidad y a la
culpabilidad. Para ese tipo de circunstancias reservamos el nombre de condiciones
objetivas (SOLER, 1987 II, 234).
Por ello, dice Soler, el estudio de la adecuacin de un hecho a una figura,
adems de los problemas generales que presenta, ofrece un conjunto de cuestiones
especficas, en las que verificamos tambin, como en los dems elementos del delito, un
aspecto positivo y otro negativo (SOLER, 1987 II, 234). Son acontecimientos de los
cuales se sirve el legislador para crear una figura, no directamente referibles ni a la
accin, ni a su ilicitud, ni a la subjetividad del autor. Son condiciones objetivas de
punibilidad, a veces positivas y a veces negativas (excusas absolutorias) (SOLER, 1987
II, 236).
El hecho antijurdico y culpable, en efecto, puede no estar subordinado a una
figura por dos razones distintas:
a) Porque la ley, adems de los elementos comunes, incluye en la figura otras
circunstancias exteriores que actan como condiciones objetivas de punibilidad
(positivas).
Estos son propiamente casos en los cuales al hecho le falta adecuacin pues al
lado de las dems causas excluyentes de pena, existe una que proviene de la figura
delictiva misma, por lo cual su naturaleza y efectos son diversos de las otras causas de
impunidad. Su teora completa no es alcanzable mediante una sistematizacin general.
Los casos revisten las ms variadas formas, segn sea el delito de que se trate. As, por
ha tenido en cuenta lo dispuesto por la Ley 17.567. Con arreglo a la ley vigente y
despus de las modificaciones dispuestas por la ley 23.077, cuando Soler cita al art. 218
del C.P. como ejemplo de impunidad de ciertos partcipes en una conspiracin, se refera
a quienes desistieren voluntariamente antes del comienzo de la ejecucin del hecho
propuesto y antes de iniciarse el proceso por conspiracin y a los que espontneamente
impidieran la realizacin del plan. En la actualidad, el art. 217 C.P. consagra la
impunidad al que revelare la conspiracin a la autoridad, antes de haber comenzado el
procedimiento (SOLER, 1987 II, 237).
La teora de la imputacin jurdico-delictiva, toma conocimiento del delito a
travs de las condiciones que la ley establece como presupuestos de la pena (nullum
crimen sine lege - nullum crimen sine pena) y en consecuencia la punibilidad del hecho
representa un presupuesto para que al autor de un hecho antijurdico y culpable (delito)
se le pueda imputar una conducta que la ley castiga en el caso concreto (NUEZ, 1999,
52).
Por esa razn dice Nuez, a la ley penal no le interesa el delito en s, sino el
delito punible, vale decir, el delito que adems de sus elementos estructurantes, admite
que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas
por la ley para que proceda el castigo (NUEZ, 1999, 110).
La definicin de delito entonces dentro de esta sistemtica es: hecho (accin en
sentido amplio) tpico, antijurdico, culpable y punible (NUEZ, 1999, 110). Al tipo
penal le est reservada la determinacin conceptual de la figura formal del hecho
punible (NUEZ, 1999, 139), pero al mismo tiempo y anexado al principio nullum
crimen sine lege se encuentra su sentido poltico como descripcin cerrada y excluyente
(tipo-garanta).
Entonces, si elegimos el camino de la tipicidad para llegar a la punibilidad del
hecho (funcin rectora-selectiva), sirviendo tcnicamente al principio de garanta
poltica nullum crimen sine lege poenali, constituyendo as el captulo fundamental del
estudio de la imputacin delictiva, nica senda de acceso al mundo de la pena (NUEZ,
1976 II, 221), no podemos asignarle a la figura delictiva la reducida tarea de describir
conceptualmente la figura del hecho punible, segn se ha dicho. Porque si como tipo
penal slo contiene elementos (objetivos-subjetivos-normativos), para cumplir la
procesales quedan autorizadas para regular la instancia de una u otra forma, porque es la
ley de fondo a quien corresponde, previamente discernir la titularidad del ejercicio de la
accin penal y, por consiguiente, es ella la que debe decidir acerca de si el particular
agraviado puede o no acusar, esto es, ejercer la accin (NUEZ, 1976 II, 139 y nota
47).
Pero cualquiera que sea la forma admitida por las leyes sociales, segn el
concepto de la ley de fondo, el ejercicio de oficio de la accin penal pblica queda
expedito por un pedido de castigo del hecho efectuado por el titular o por una delacin
del mismo, ante la autoridad encargada de la averiguacin o persecucin delictiva, pues
uno y otro acto significan la solicitud del ejercicio de la accin penal por el rgano
pblico. Si bien las leyes procesales pueden reglamentar formalmente este acto, les est
prohibido alterar su sustancia y virtualidad, mediante exigencias reglamentarias, de
manera que no se acepte como instancia lo que lo es para el Cdigo penal (NUEZ,
1976 II, 140).
La acusacin debe realizarse mediante una querella, que no es, como la
denuncia, la noticia a la polica o a la justicia de la comisin del delito, que no implica
el ejercicio de la accin penal ni convierte a su autor en parte en el proceso penal, ni lo
hace incurrir en responsabilidad alguna, excepto los casos de falsedad o calumnia, sino
que la querella es una acusacin contra el presunto responsable por el delito cometido
contra el ofendido, que implica el ejercicio de la pertinente accin penal y que liga al
querellante al proceso y, por consiguiente, lo somete a la jurisdiccin del Tribunal
(NUEZ, 1988, 317).
La denuncia es el acto, escrito u oral, por el que el ofendido por el delito de
instancia privada, pone en conocimiento de la autoridad policial o judicial competentes,
el hecho delictivo que lo ha ofendido, no siendo necesario que solicite de modo
explcito la iniciacin de la correspondiente accin penal por el rgano pblico, porque
para que esto ocurra basta para aqul la noticia de la probable ocurrencia de un delito.
Por ello, para que exista una instancia en los trminos del art. 72 no es necesario que el
acto, escrito o verbal, llene las exigencias que a los fines del procedimiento penal
establecen los cdigos procesales locales: Basta que la autoridad sea razonablemente
informada del probable delito (NUEZ, 1988, 318).
B.O.N. 14/05/99.
Guardador. Es una institucin que no est definida ni regulada por la ley civil,
pero sin embargo se est de acuerdo en que tiene la calidad de guardador la persona que
de hecho tiene el gobierno y el cuidado material y moral del incapaz, cualquiera sea la
circunstancia que haya originado esa situacin (NUEZ, 1976 II, 135; 1988, 317 y
nota 679).
Representantes legales son los padres, tutores o curadores (NUEZ, 1988, 317 y
nota 680).
La ley no fija expresamente un orden de prelacin entre estas personas
autorizadas a denunciar el hecho cuando el agraviado es incapaz, y corresponde a las
leyes de procedimiento hacerlo, tomando en cuenta la gravedad de la decisin, de
manera que no se autorice a cualquiera, a ttulo de guardador, a substituirse a la opinin
o al juicio del representante o tutor. El derecho del padre o tutor a iniciar la accin no
desaparece, por cierto, en caso de que, por error, alguna persona distinta y no autorizada
denuncie el hecho, o la autoridad proceda de oficio, y luego resulte que se anulen las
actuaciones. Otro criterio equivaldra a crear una nueva causa de extincin de la accin
(SOLER, 1987 II, 532).
Esta excepcin a la regla de la instancia procede cuando los delitos que se
mencionan en la primera parte sean cometidos contra un menor que no tenga padres,
tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
El ltimo prrafo del art. 72, reza: Cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio
cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.
La accin dependiente de instancia privada se convierte en accin de oficio
cuando el incapaz agraviado, no tenga quien formule la instancia en su nombre. Esto
puede suceder por carecer el incapaz de representante, o por ser ste quien haya
cometido el delito. El delito es cometido por una de las personas mencionadas, no slo
cuando ella es la autora del delito, sino tambin cuando participa en cualquier otra
forma o grado, pues de esta manera ya se dan los presupuestos a que atiende la ley para
excluir la instancia en este caso, vale decir, el inters ilegtimo en que no se persiga el
delito (NUEZ, 1976 II, 146).
B.3. Accin privada. Ejercicio
B.O.N. 07/03/95.
facultad de accionar al cnyuge, a los hijos, nietos o padres del injuriado, despus de la
muerte de ste (SOLER, 1987 II, 535).
No obstante Nuez admite que cuando el delito contra el honor ofende el crdito
de una persona jurdica, sta slo puede accionar mediante el rgano que la representa
legalmente, sin perjuicio de que si la ofensa alcanza personalmente a los miembros de la
corporacin, ellos puedan accionar personalmente en razn de esa ofensa (NUEZ,
1988, 326).
La accin por calumnia o injuria es subjetiva y objetivamente divisible pues el
titular, puede ejercerla contra los responsables que elija y limitar ese ejercicio a uno o
varios hechos.
Puede renunciar al ejercicio de la accin (C.P., art. 59 inc.4) o limitar esta
renuncia a uno o varios de los imputados, pues aqu tambin rige el principio de
divisibilidad (NUEZ, 1976 II, 148).
Finalmente el art. 76, dispone que en los dems delitos de accin privada se
proceder por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes
legales. La norma no tiene trascendencia, y contiene el error de referirse a la denuncia,
que no importa el ejercicio de la accin. Slo la querella es la forma procesal apta para
el ejercicio de esta clase de accin desde que constituye una acusacin contra el ofensor
(SOLER, 1987 II, 536; NUEZ, 1988, 327 y nota 703).
impide que el hecho se considere como elemento de otro delito (SOLER, 1987 II,
537).
Ocurrida la extincin de la accin penal, la exclusin de la persecucin penal es
definitiva. El beneficiario queda amparado por el principio procesa del non bis in idem,
incluso respecto de la aplicacin de una medida de seguridad derivable del hecho
imputado (NUEZ, 1988, 269).
B. Causas
Pueden tener carcter personal, objetivo o mixto.
Son de carcter personal, la muerte del imputado (art. 59 inc. 1); la oblacin
voluntaria de la multa (art. 64) ya que si el delito ha sido obra de varios partcipes, se
extingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago y pese a que ste significa
reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado en la condicin de
condenado (NUEZ, 1999, 214 y nota 51); la prescripcin (art. 59 inc.3) y la
suspensin del juicio a prueba (art. 76 ter). Slo benefician a los responsables por el
delito a quienes ellas corresponden. Todos sus efectos son individuales, no referidos al
hecho en s, en virtud de cual se puede perseguir a otros participantes no amparados por
la causa extintiva (NUEZ, 1976 II, 149; 1999, 205).
Es de carcter objetivo la amnista (art. 59 inc.2). Mira al hecho punible en s
mismo, y alcanza a todos los responsables, excluyendo la posibilidad del castigo por el
mismo hecho, cualquiera que sea la situacin personal de aquellos (NUEZ, 1976 II,
149; 1999, 205).
Es de carcter mixto (en nuestra legislacin) la renuncia del agraviado, respecto
de los delitos de accin privada (art. 59 inc. 4). Funciona subjetiva y objetivamente,
segn la forma en que el titular haya usado de su derecho. No establecido por la ley el
efecto extensivo de la renuncia a favor de todos los responsables del delito, el
renunciante puede darle un carcter personal o un carcter objetivo. Por consiguiente, el
carcter de sta como de otras causas extintivas de la accin penal, depende
esencialmente de cada legislacin positiva (NUEZ, 1987 II, 149 y nota 87; 1999,
206).
Ocurrida la extincin de la accin penal, la exclusin de la persecucin penal es
definitiva, quedando amparado su beneficiario por el principio constitucional del non
bis in idem (C.N. art. 75 inc. 22; art. 8 inc. 4 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y art. 14 inc. 7 del pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; Constitucin de Crdoba, art. 39), incluso respecto de la aplicacin de una
medida de seguridad derivable del hecho imputado (NUEZ, 1999, 206; 1988, 269).
B.1. Muerte del imputado
El inciso 1 del art. 59, consagra el principio romano crimen extinguitur
mortalitate (el crimen se extingue con la muerte); se funda en la doctrina de la
personalidad de la pena, incluso de la de carcter pecuniario (NUEZ, 1976 II, 152 y
nota 94; 1999, 206; SOLER, 1987 II, 538).
El efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal. No
favorece a los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del delito; ni
perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la accin penal. La muerte
natural del imputado debe probarse con arreglo a los arts. 104 y sigts. del Cdigo Civil;
no implica esa prueba la presuncin del fallecimiento que slo atiende a finalidades
civiles (NUEZ, 1976 II, 154; 1999, 206; 1988, 269).
B.2. Amnista
En toda sociedad debe existir, dice Nuez, segn la experiencia lo aconseja, un
poder que, por causas y consideraciones especiales, pueda corregir en ciertas
circunstancias el rigor de las leyes dictadas para casos comunes. Esta es la razn para
que el poder poltico de suspender los efectos de la ley, considerado en las monarquas
como una de las regalas inalienables de la corona, se conserve en una repblica
(NUEZ, 1976 II, 155).
Por consiguiente es un acto esencialmente poltico que, interfiriendo en el
mbito de la delictuosidad legalmente declarada, enerva la accin judicial futura, actual
o pasada o dicho de otro modo, importa la suspensin de la ley penal, con respecto a
hechos determinados (NUEZ, 1976 II, 155; SOLER, 1987 II, 538).
Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar mediante un mal
menor (el olvido de la delincuencia legalmente declarada), uno mayor (la intranquilidad
social). La facultad de amnistiar consulta, as, el fundamento poltico de la pena en
cuanto ste se encuentra en la tranquilidad de los asociados (NUEZ, 1976 II, 155).
Claro est que los fines sociales de tranquilidad general de la amnista, repugnan
a su aplicacin a ciertos delitos comunes como el homicidio y los hechos contra la
propiedad y la honestidad, cuyo olvido no puede determinar paz y seguridad en la
conciencia social (NUEZ, 1976 II, 163).
Como se ha dicho no es personal sino objetiva y requiere generalidad, a
diferencia de la gracia o el indulto que son particulares. La amnista se dice general en
un doble sentido, porque puede referirse a una pluralidad de hechos, como cuando se
amnista un delito poltico y los delitos comunes a l conexos; pero lo que le acuerda
carcter tpico de generalidad es la circunstancia de referirse impersonalmente al hecho
o hechos amnistiados, de manera que resultan impunes sus autores, sean stos conocidos
o no, en el momento de sancionarse la ley (SOLER, 1987 II, 539). Generalidad
significa tambin que el olvido debe referirse a una o ms especie de delitos o a todos
los delitos cualquiera que sea su especie, limitada o no en relacin a la medida o especie
de las penas, y determinada la delincuencia, en uno y otro caso, por el tiempo de su
ejecucin, o por el tiempo y el lugar de sta, o por el tiempo de su ejecucin y los
objetivos delictuosos, o por las circunstancias de su comisin, o por la individualizacin
de su motivo u ocasin, o de alguna otra manera que no individualice la delincuencia
por la determinacin concreta de hechos delictuosos particulares o de sus autores
(NUEZ, 1976 II, 159; 1999, 207; 1988, 276).
Pero general no quiere decir incondicional ni ilimitada. Las leyes pueden ponerle
restricciones y requisitos que resulten de la apreciacin discrecional de los motivos por
parte de quien est facultado para concederla (NUEZ, 1976 II, 159). As, la ley
puede, por ejemplo, excluir de su beneficio a determinadas categoras de sujetos, como
ser los reincidentes, los autores de crmenes comunes contrarios al derecho de genes; o
puede excluir en virtud de los mviles perseguidos por los autores, o de la naturaleza de
los hechos, o de las circunstancias o modalidades de la infraccin. Puede, tambin,
limitar el alcance de la amnista imponiendo condiciones positivas para hacerse
acreedor de ella (NUEZ, 1976 II, 160; SOLER, 1987 II, 539). Lo que la ley no
puede hacer, so pretexto de condicionar la amnista, es regularla en forma tal que deje
de ser general. La determinacin de personas particulares excluidas del olvido, es una
violacin de la generalidad de la amnista, porque esta caracterstica exige que ella
favorezca a todos los que se encuentren en las condiciones objetivas y subjetivas con
que se la concedi (NUEZ, 1976 II, 160).
Concedida la amnista para una especie determinada de delitos, alcanza a todas
sus delincuencias accesorias, como son la tentativa y la complicidad (NUEZ, 1976
II, 164).
B.2.b. Efectos
Con arreglo al Cdigo Penal el de la amnista respecto de la accin, es su
extincin. La amnista tiene por efecto hacer desaparecer el hecho como fuente de pena,
aunque no suprime su ilicitud, pues deja subsistente la eventual consideracin de sta,
como causa de indemnizaciones (C.P., art. 61).
El efecto sustancial de la amnista sobre los hechos es borrarlos como delitos,
segn la expresin de la Corte, vale decir, significa echar un velo sobre la criminalidad
o el carcter de infraccin que vuelve punibles los hechos que comprende. Por esto es
que, adems de la extincin de la accin penal por cualquier nuevo o distinto ttulo
delictivo y de los efectos que las leyes de concesin le asignen de manera especial, la
amnista excluye que el hecho a que se refiere pueda producir efectos que tengan su
causa en su criminalidad o en su carcter de infraccin punible, como sera su
persecucin a un ttulo delictivo distinto o para aplicarle al autor medidas de seguridad o
correccin que se sustenten en la comisin de un delito. Tampoco podr el hecho
producir efectos disciplinarios reservados para la observancia de conductas delictivas o
del carcter de la infraccin especial cubierta por el olvido, pero, salvo disposicin
expresa en contrario, el hecho conservar todos los efectos disciplinarios que se funden
en su calidad puramente antidisciplinaria, porque el olvido, no es del hecho, sino de su
calidad de infraccin punible (NUEZ, 1976 II, 165 y nota 154; 1999, 208).
Finalmente si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los
imputados o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno
derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso
contrario, desde que aqulla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus
beneficiarios (NUEZ, 1976 II, 166; 1999, 208; SOLER, 1987 II, 539).
B.3. Prescripcin
en 1895 (Coffin vs. U.S., 156; U.S., 432). Hoy tal fundamento aparece expreso en
nuestra constitucin, por la recepcin con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22), de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 26), de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 11,1), La Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (PSJCR, art. 8,2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (art. 14, 2). De acuerdo a tales normas, dicho estado de inocencia slo se
destruye con la sentencia de condena, y por tanto es jurdicamente insusceptible de ser
minorado durante el proceso (SOLARI,
).
Esta ltima frase ha subsistido por defecto legislativo, ya que estableca un rgimen de excepcin para
los delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, supuesto ahora derogado.
B.O.N. 11/01/05. El texto anterior ordenado segn Ley 25.188 (B.O. 01/11/99) deca: La
prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de
cuestiones previas y prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la
suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin
pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeando un cargo pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos 226
y 227bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por la secuela del juicio.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del
delito, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo.
41
El texto anterior (ordenado segn Ley 25.188 B.O. 1/11/99) estableca: La prescripcin se suspende
en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o
prejudiciales, que deben ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin la prescripcin
sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin
pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeando un cargo pblico. El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los
delitos previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden
constitucional.
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela del juicio.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del
delito, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo.
otro delito de pena igual o mayor que el anterior, interrumpa la prescripcin. Por otra
parte segn el art. 93 del mismo cuerpo legal, todo acto de ejecucin, todo acto procesal
dirigido inmediatamente contra la persona del delincuente, tambin interrumpa la
prescripcin.
La Ley de Reformas n 1903, ampli la naturaleza del delito con capacidad de
interrumpir la prescripcin a cualquier delito, dejando sin efecto las interrupciones de
carcter procesal.
Tanto el Proyecto de 1917 cuanto el Cdigo de 1921 no contemplaban causas de
interrupcin de la prescripcin. En esto se mantuvo fiel al pensamiento clsico que
consideraba que la prescripcin operaba por el solo transcurso del tiempo, en
concordancia con Carrara para quien la represin se funda en la alarma pblica para
traer tranquilidad a esa alarma pblica. En consecuencia, la prescripcin slo puede ser
admitida en lo que significa el transcurso del tiempo que borra la alarma y
consecuentemente, la necesidad represiva.
Fue la Ley de Fe de erratas (n 11.221 del 21 de Septiembre de 1923) la que
orden: Art. 67 agregar al final: La prescripcin se interrumpe si, antes de vencido el
trmino, comete el reo otro delito. No se trat, pues, de una verdadera errata, sino de
un agregado que modific el sistema que se haba adoptado al sancionarse el cdigo en
su versin original dos aos antes (NOAILLES, 2005,
).
).
).
Harina de otro costal y por cierto otra clase de harina, afirma Ceballos, es el
trmite exponencial que culmin con la aprobacin parlamentaria del proyecto de
modificacin del art. 67 del C. Penal, sin debate alguno y sin recoger las opiniones de
los magistrados y de los doctrinarios, que acaso pudiera haber aportado observaciones
valiosas como la incorporacin, como actos interruptores de la accin, al auto de
rebelda o al primer pedido extraditorio, cuya ausencia ha despertado las primeras
crticas serias y, acaso, la necesidad poltica de una ley complementaria (CEBALLOS,
).
B.3.c.1. Comisin de otro delito
Hemos sealado oportunamente que la comisin de otro delito no es
constitucionalmente aceptable como causal de interrupcin de la prescripcin de la
accin penal, dado a que el estado de inocencia, que es uno de los principios de rango
constitucional que sustenta este instituto, solo desaparece con el dictado de una
sentencia condenatoria.
Sin embargo la doctrina ha entendido que debe tratarse de una actividad delictiva
ulterior al delito cuya prescripcin se trata y anterior al fenecimiento del respectivo
trmino de prescripcin. El nuevo delito debe concurrir despus de la medianoche del
da de la comisin del delito precedente, ya que hasta este momento, no habr
comenzado a correr el trmino interrumpible. El otro delito puede ser un delito
consumado o tentado, y puede consistir en una participacin delictiva principal (art.45)
o secundaria (art.46), pues cualquiera de estas formas demuestra la mala conducta
delictuosa que fundamenta el instituto. Pero debe ser un delito comn y no una
infraccin especial o una falta, porque si bien el artculo 4 del C. Penal autoriza a que
las instituciones de ste complementen las de la legislacin punitiva especial, no
dispone, no obstante, que tales infracciones operan en el sistema de la legislacin penal
comn. Basta, sin embargo, que se trate de una actividad delictiva culpable (dolo o
culpa), aunque por una excusa absolutoria no sea punible, ya que la exclusin de la pena
no impide, habiendo culpabilidad, que el delito demuestre la mala conducta del autor.
La ley exige otro delito y no otro delito punible; por esto, no slo la sentencia
condenatoria prueba la existencia del otro delito. Es suficiente que una decisin penal
definitiva haya declarado la existencia del delito y la culpabilidad del autor. Esta
decisin podr ser una sentencia absolutoria o un sobreseimiento por una razn extraa
a la comisin antijurdica del hecho y a la culpabilidad de su autor. Pero lo que
).
).
Otro sealamiento alude a la omisin en los delitos de accin pblica, del auto
de procesamiento o prisin preventiva, lo cual posibilitar que gran cantidad de
procesos fenezcan, pues varias veces ocurre, especialmente en causas complejas, que
entre el llamado a prestar declaracin indagatoria y el requerimiento de elevacin a
juicio, transcurren varios aos (DURRIEU, 2005,
).
Relanse las condiciones bajo las cuales se firmaron los Pactos preexistentes (Pacto del Pilar
-23/02/1820; Tratado del Cuadriltero -15 a1 25/01 y 07/04/1822; Pacto Federal -04 al 15/02/1831- y
Acuerdo de San Nicols -31/05/1852), a los que alude el Prembulo de la Constitucin de los argentinos.
43
subsiste. No requiere formalidad pero debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere
renunciado a la accin civil emergente del delito o hecho convenios sobre el pago del
dao, caso en el que se tendr por renunciada la accin criminal privada (C.C., art.
1097). Es irretractable e irrenunciable para el beneficiario (NUEZ, 1976 II, 193;
1999, 213; 1988, 272).
Titular de la renuncia es el agraviado o persona ofendida por el delito que es el
titular del ejercicio de la accin.
Es un acto unilateral de hacer perder el derecho de accionar, de manera que,
renunciada una accin, corresponde dar por terminado el proceso, haciendo soportar las
costas al demandante (SOLER, 1987 II, 549).
La renuncia es personal desde que an cuando sean varios los ofendidos por el
delito, slo perjudica (debe entenderse deja sin el derecho) al renunciante y a sus
herederos (C.P., art. 60).
Pero puede o no ser objetiva (mixta) en relacin a los copartcipes del delito por
cuanto la renuncia a la accin a favor de uno de ellos no se extiende, de jure para los
otros, sino que se rige por los principios generales del desistimiento (SOLER, 1987 II,
550).
B.5. El avenimiento con la ofendida en los delitos contra la reserva sexual
El art. 132 del C. Penal (t.o. segn Ley 25.087 44), dispone: En los delitos
previstos en los artculos 119: 1, 2 y 3 prrafos, 120: 1 prrafo y 130, la vctima
podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o
representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de proteccin o
ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de diecisis aos podr proponer un
avenimiento con el imputado. El Tribunal podr excepcionalmente aceptar la
propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad,
cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva existente,
considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor
resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o
en el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto
por los arts. 76 ter y 76 quater del Cdigo Penal.
Esta causal no enumerada en el art. 59 del C. Penal, fue incorporada al sistema a
travs de las modificaciones efectuadas al Ttulo III de la Parte Especial, Delitos contra
la integridad sexual, mediante la Ley 25.087.
44
B.O.N. 14/05/99.
El avenimiento es aplicable a la figura bsica del Abuso sexual (art. 119, primer
prrafo, del C. Penal); a su modalidades calificadas previstas en el segundo (cuando por
su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la vctima) y tercer prrafos (cuando hubiere acceso
carnal por cualquier va); como as tambin a la hiptesis en que estas conductas se
desarrollan con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez
sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto
de la vctima, u otra circunstancia equivalente (art. 120, primer prrafo, C. Penal).
Alcanza tambin a la figura bsica del Rapto (C. Penal, art. 130, prrafo primero).
Gavier toma el sentido literal de la expresin avenir, del Diccionario de la Real
Academia Espaola, para la cual quiere decir ponerse de acuerdo, componerse o
entenderse con alguien, es decir que la ley exige que para que funcione este instituto
debe darse esta concordancia o reconciliacin (GAVIER, 1999, 109). Pese a la
oscuridad de la norma, sostiene el citado autor, puede pensarse que la extincin de la
accin beneficia a quien ha participado en el avenimiento y que la alternativa que se
ofrece al juez de la suspensin del juicio a prueba es para los copartcipes. Otra
interpretacin, conducira a la conclusin inaceptable de que el legislador ha
reemplazado la frmula del casamiento con la ofendida slo porque entiende que es
anacrnica y que ha dejado sin resolver el tema central y polmico, que es el de la
extensin o no extensin de los efectos de la eximente sobre los copartcipes del
avenido en el delito de que se trata (GAVIER, 1999, 110).
Se ha sostenido tambin que en estos casos de participacin delictiva mltiple, la
vctima podr aceptar el avenimiento slo con uno de los intervinientes en el hecho que
sea de distinto sexo al suyo (LASCANO, 2002, 640 y nota 155). Esta afirmacin no
solo carece de todo sustento legislativo, sino que se aparta de la realidad cotidiana que
demuestra la cada vez ms frecuente consolidacin estable de parejas de homosexuales.
El prrafo final del nuevo artculo 132 C.P. faculta al Tribunal en caso de
aceptar una propuesta de avenimiento que rena las exigencias legales- a disponer la
suspensin del juicio a prueba. Pensamos que se trata de una hiptesis de concesin de
este beneficio, para la cual no son exigibles los requisitos del art. 76 bis del C. Penal, en
especial, el tope temporal de tres aos de reclusin previsto en el primer prrafo de este
artculo. Advirtase que en casi todos los delitos contemplados por el art. 132 del C:
Penal, el mximo de las escalas penales respectivas supera dicho tope (LASCANO,
2002, 641).
B.6. Oblacin voluntaria de la multa
Dispone el art. 64 del C. Penal (t.o. segn Ley 24.316 45): La accin penal por
delito reprimido con multa se extinguir en cualquier estado de la instruccin y
mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mnimo de la multa
correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deber pagarse el mximo de la multa
correspondiente, adems de repararse los daos causados por el delito.
En ambos casos el imputado deber abandonar en favor del Estado, los
objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extincin de la accin penal previsto en este artculo podr ser
admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la
extincin de la accin penal en la causa anterior.
Se trata de otra causa de extincin de la accin penal no enumerada en el art. 59
del C. Penal, que es cientficamente objetable toda vez importa una forma de
desjudicializacin del conflicto social por una va conciliatoria (NUEZ, 1999, 214 y
nota 50).
El lenguaje jurdico le ha asignado el nombre de oblacin voluntaria a pesar de
la redundancia que contiene, ya que la oblacin es una ofrenda a la que le es inherente la
voluntariedad (NUEZ, 1988, 287).
Se trata de un instituto que atiende a razones procesales de economa y que no
puede fundar cientficamente el aniquilamiento de la accin penal, pues precisamente
cuando el interesado reconoce de la manera ms amplia su responsabilidad, la ley le
impide, extinguiendo la potestad represiva, que el Estado dicte sentencia condenatoria
(NUEZ, 1976 II, 197).
Una interpretacin analgica in bonam partem de la regla, hara factible un pago
mediante las facilidades que establece el art. 21 del C. Penal (NUEZ, 1999, 214; 1988,
288). Sin embargo, el crculo de diferencias entre ambas reglas es muy marcado. En
tanto que el caso del art. 21, hay sentencia condenatoria firme, aqu no la hay; mientras
que en aqulla se aplica una pena, en sta se paga para no ser objeto de la sancin; en
tanto en el art. 21 se ha pagado una suma en concepto de multa, en la oblacin
45
B.O.N. 11/01/05.
voluntaria se paga una suma para evitar la continuacin de un proceso penal en donde
se puede imponer eventualmente una pena de multa (LASCANO, 2002, 631).
Este instituto slo funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con
pena de multa. Lo determinante es la pena que el legislador establece para el delito en
su consideracin general y abstracta, sin atender si en su realizacin concreta, el delito
excluye la aplicabilidad de otra pena, tambin conminada por la ley, porque esta
eventualidad depende de circunstancias de hecho comprobables y declarables por una
sentencia incompatible con la oblacin (NUEZ, 1976 II, 198; 1988, 287).
La oblacin tiene, en cuanto a sus efectos, un carcter estrictamente personal y,
por consiguiente, si el delito ha sido obra de varios partcipes, extingue la accin
respecto de aqul que hizo el pago, y no para los otros que no lo efectuaron (NUEZ,
1976 II, 200).
El tiempo y los montos abonables
El monto a abonar depende del momento en que efecte el pago:
a) Si el pago se efecta antes del comienzo del juicio, deber abonar el mnimo
de la multa correspondiente al delito. Vale decir, el monto consignado como mnimo por
el legislador en la escala penal prevista para el delito de que se trate.
b) Si el pago se efecta una vez iniciado el juicio, deber abonar el mximo de la
multa correspondiente al delito. Lo que equivale al monto mximo de la multa
conminada en abstracto.
No debe sin embargo considerarse que el pago se efecta en concepto de
cumplimiento de la condena, toda vez que no existe tal condena, sino como medio de
extinguir la accin penal.
En el primero de los supuestos, la ley consigna que la accin penal se extinguir
por el pago voluntario del mnimo de la multa en cualquier estado de la instruccin.
Cuando la ley se refiere a la instruccin lo hace en sentido amplio, est aludiendo a la
etapa preparatoria del juicio (sumario), perteneciente al momento de conocimiento
(distinto del de ejecucin) del proceso penal, cualquiera sea el nombre y las
caractersticas subjetivas, objetivas y procedimentales de ella. De otro modo, se le
estara otorgando al legislador provincial la facultad de excluir la aplicacin del instituto
mediante la elaboracin de otra etapa preparatoria diferente a la instruccin
haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado
la extincin de la accin penal en la causa anterior.
B.7. Suspensin del juicio a prueba
La Ley de reformas al Cdigo Penal 24.31647, introdujo una causal de extincin
de la accin penal no enumerada por el art. 59 del C. Penal, al incorporar al Ttulo XII
de las Disposiciones Generales del C. Penal, los artculos 76 bis, ter y quater.
Establece la primera de las normas citadas: El imputado de un delito de
accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de
tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin
aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la
reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la
razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr
aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio
se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento
de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr
suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de
prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa
correspondiente.
El imputado deber abandonar en favor del Estado, los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario
pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitacin.
La institucin en anlisis se presenta claramente como una alternativa para los
delitos reprimidos con pena de prisin de corta duracin (prisin o reclusin que no
exceda de tres aos, an mediando concurso de delitos).
Concordantemente se ha sostenido: La admisin del instituto se asienta
principalmente en dos razones de distinta ndole, a saber: la necesidad de recurrir a
alternativas sustitutivas de las reacciones ms gravosas en los casos de delitos de menor
47
B.O.N. 19/05/94.
48
TSJCba. Sentencia n 17 de fecha 12 de abril de 2003, en Autos: "GONZALEZ, Hctor Luis p.s.a.
tentativa de hurto simple -Recurso de Casacin".
49
TSJCba. Sentencia n 10 de fecha 19 de marzo de 2004, en Autos: BALBOA, Javier Eduardo p.s.a. de
Defraudacin por desbaratamiento de derechos acordados Recurso de Casacin.
alcance de la exclusin. Por tales razones debe hacerse una interpretacin amplia de la
norma, ms favorable al imputado, teniendo en cuenta los fines perseguidos por la ley54.
B.7.a.2. Ofrecimiento de reparar el dao causado
Ha considerado el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba que la oferta del
imputado de reparar el dao causado en la medida de sus posibilidades y su
cumplimiento para la subsistencia del beneficio, debe ser razonable55.
Se trata de una de las manifestaciones del cambio de paradigma de la justicia
penal. Esto es, en lugar de la tradicional respuesta consistente en que la accin penal se
agota en una sentencia que para el caso de condena impone una pena, el nuevo
paradigma coloca como figura central la compensacin a la vctima (Manual de
Justicia sobre el Uso y Aplicacin de la Declaracin de Principios Bsicos de Justicia
para Vctima del Delito y Abuso de Poder, O.N.U., 1996, traduccin al espaol en la
publicacin n 3 Vctimas, Derecho y Justicia, de la Oficina de Derechos Humanos y
Justicia, Crdoba, p. 101). La reparacin adems de compensar el dao a la vctima,
constituye un modo socialmente constructivo para que el autor sea obligado a dar
cuenta de sus actos, ofreciendo a la vez el mayor espectro posible de rehabilitacin y
uno de los modos de implementacin es precisamente la probation o suspensin del
juicio a prueba (Manual y publicacin cit., p. 110).
Este sentido que adquiere la compensacin a la vctima, sostiene el citado
Tribunal, tiene dirimente incidencia al momento de interpretar si es condicin para el
ofrecimiento de parte del imputado que aqulla haya instado dentro del proceso penal la
accin civil resarcitoria. Respecto de esa cuestin para que el imputado formulase el
ofrecimiento de reparacin, la vctima deba haberse constitudo en actor civil.
Para estas situaciones la aceptacin del ofrecimiento de la vctima constituida en
actor civil en el proceso penal o que ejerce la accin en un proceso civil, tendr
indudables repercusiones, pues conducir a un acuerdo que homologado por el juez
finiquitar la pretensin resarcitoria. Por el contrario, el rechazo del ofrecimiento an
cuando el juez considere razonable el ofrecimiento, posibilitar la continuidad de la
54
TSJCba. Sentencia n 70 de fecha 22 de agosto de 2003 en Autos: FISSORE, Guillermo Oscar p.s.a. de
Lesiones culposas Recurso de Casacin-. Del voto de la Dra. Cafure de Battistelli.
55
TSJCba. Sentencia n 2 de fecha 21 de febrero de 2002, Autos BOUDAOUX, Fermn p.s.a. de
Homicidio culposo Recurso de Casacin-.
accin resarcitoria pero exclusivamente en sede civil, sin que rija la prejudicialidad
penal (C.P., 76 quater)56.
B.7.a.2.a. Forma del ofrecimiento
En cuanto a la forma de la oferta de reparacin del dao causado, el imputado
deber expresar detallada y circunstanciadamente cul es la reparacin que ofrece y en
qu plazo y modalidades la satisfar. De lo contrario, la vctima no podr saber
concretamente qu es lo que se le ofrece y no estar en condiciones de aceptar o
rechazar el ofrecimiento (art. 76 bis -3er. prr.-); el tribunal no estar en condiciones de
juzgar si la reparacin es razonable a los fines de conceder la suspensin y, una vez
suspendida, si el imputado ha dado cumplimiento a la reparacin ofrecida (art. 76 ter,
4to. prr.), pues no habra parmetro alguno para examinar si se ha cumplido la
reparacin ofrecida. Por lo anterior, jams bastar un ofrecimiento meramente genrico
de reparar los daos causados en la medida de las posibilidades. A su vez, el propio
interesado puede salvar y reiterar la pretensin cuantas veces sea necesario, siempre que
lo intente en tiempo til, sin perjuicio de la procedencia en su caso del recurso de
reposicin57.
B.7.a.2.b. Razonabilidad del ofrecimiento
Siempre debe haber pronunciamiento jurisdiccional sobre la razonabilidad de la
reparacin ofrecida, puesto que la existencia de una medida razonable de reparacin es
presupuesto sustancial de la concesin de la probation. Dicho juicio de razonabilidad
que efecte el tribunal ha de atender a la ponderacin de la oferta de reparacin,
respecto de la existencia y extensin del supuesto dao, las pretensiones de la vctima y
las reales posibilidades de pago del imputado58.
56
En igual sentido: Sentencia n 2, de fecha veinte de febrero de dos mil tres, en Autos: "LIEBAU, Luis
Marcelo p.s.a. lesiones culposas -Recurso de Casacin-; Sentencia n 18 de fecha 10 de abril de 2002, en
Autos: "AVILA, Csar Alberto p.s.a. de homicidio culposo -Recurso de Casacin-"; Sentencia n 6 de
fecha 26 de febrero de 2002, en Autos: "LESCANO, Jorge Antonio p.s.a. incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar -Recurso de casacin-"; Sentencia n 18 de fecha 12 de abril de 2004, en Autos:
"DAVILA, Oscar Alberto p.s.a. homicidio culposo, etc. -Recurso de casacin-".
57
T.S.J. Cba. Autos BOUDAOUX, Fermn p.s.a. de Homicidio culposo Recurso de Casacin- cit. y
sus concordancias.
58
T.S.J. Cba. Autos BOUDAOUX, Fermn p.s.a. de Homicidio culposo Recurso de Casacin- cit. y
sus concordancias.
TSJCba., Sentencia n 23 de fecha 18 de abril de 2002, en Autos "OLIVA, Ivn p.s.a. de lesiones leves,
etc. Recurso de casacin-". En igual sentido: Sentencia n 5 de fecha 25 de febrero de 2003, en Autos:
"PEREZ, Daro Alejandro y otro p.ss.aa. Hurto Simple -Recurso de Casacin-".
60
TSJCba. Sentencia n 46 de fecha 31 de mayo de 2004 en Autos RODRIGUEZ, Gustavo Roberto y
otro p.ss.aa. de Lesiones culposas Recurso de Casacin-. Cita como precedentes: "Lavra" (S. n 101,
del 3/12/01) y "Quintana" (S. n 91, del 22/10/02)
61
TSJCba. Sentencia n 46, cit.
no registre condena anterior que impida una futura ejecucin condicional, que haya
conformidad del Ministerio Pblico o -en caso de disconformidad- que la misma se
encuentre debidamente motivada (T.S.J., Sala Penal, Dezzi, S. 32, del 17/5/04)62.
B.7.a.5. Exclusin de los funcionarios pblicos por delitos cometidos en
ejercicio de la funcin
En primer lugar, cabe sealar que funcionario pblico de conformidad a su
interpretacin autntica, es todo aquel que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de
autoridad competente (art. 77, 4to. prrafo del C.P).
La regla en anlisis exige que el agente cometa el delito en ejercicio de sus
funciones, esto es, que debe derivar de actos funcionales, pues no basta la mera calidad
funcional. Es que la regla en cuestin, no atrapa slo a hechos delictivos funcionales
delitos especiales- vale decir, a aquellos atentados contra la administracin pblica que
exijan la calidad funcional del autor, sino a todos aquellos que se cometan en el
desempeo de las funciones que le son propias. En tales casos, aparece el efectivo
inters del Estado en la realizacin del juicio, a fin de obtener un pronunciamiento
jurisdiccional que determine la existencia del hecho, la participacin del imputado y en
su caso, la pena correspondiente.
El legislador ha efectuado dicha exclusin, fundndose en razones de
transparencia funcional que se vinculan con la calidad de funcionario y la oportunidad
de comisin del delito, an cuando ste no sea propiamente un delito de funcionarios.
De ello se sigue que cuando en el desempeo del cargo un funcionario comete cualquier
delito [abuso de armas y dao], el legislador no ha optado por el camino que implica la
suspensin del juicio a prueba (Juzgado Correccional de 4ta. Nominacin, Bustamante,
Jorge Sergio p.s.a. abuso de armas y dao, A. 25, del 26/5/95)63.
B.7.a.6. Procedencia de la condena de ejecucin condicional
62
TSJCba., Sentencia n 81 de fecha 9 de septiembre de 2004, en Autos: LUCICH, Antonio Jos p.s.a. de
Encubrimiento Recurso de Casacin-.
63
TSJCba. Sentencia n 15 de fecha 1 de abril de 2003, en Autos: ARAOZ, Aldo Walter p.s.a. de
Homicidio con exceso en legtima defensa Recurso de casacin.
La probation siempre exige una hipottica condena condicional, y -por endeuna posible futura condena a pena de prisin no mayor a tres aos (art. 26 en funcin
del 76 bis, prr. 4to., C.P.). Sin embargo, cabe recalcar que pueden existir casos frente a
los cuales proceder la condena condicional y no el beneficio del art. 76 bis del C.P..
As, por ejemplo, si ha participado en el delito un funcionario pblico en el ejercicio de
sus funciones (art. 76 bis, prr. 7mo., C.P.), o si la oferta de reparacin resulta
irrazonable, o si un pronstico punitivo hipottico ha sido inicialmente desfavorable a la
probation, y luego vara durante el transcurso del debate, haciendo posible la condena
condicional64.
La alusin a la pena de reclusin (art. 76 bis, prrs. 1ro. y 2do., C.P.), al
contrario de lo que opina cierta doctrina y jurisprudencia (Almeyra, op. cit., p. 605;
T.O.C. n 1, Cattaneo, y T.O.C. n 26, por mayora, Gil, y Cali, todas supra cits.;
y Vitale, op. cit., p. 57 y ss.), no desarmoniza con la posterior remisin que la ley penal
efecta a los requisitos propios de la condena de ejecucin en forma condicional (art.
cit., prr. 4to.). Ello es as, por cuanto en nuestro Ordenamiento Penal argentino, la pena
de reclusin nunca se establece como pena nica, sino que siempre figura como pena
alternativa a la prisin. Lo anterior posibilita que, en el caso concreto el juzgador
siempre pueda otorgar el beneficio de la condena condicional65.
B.7.b. Oportunidad para solicitar la suspensin del juicio a prueba
Existe un vaco normativo en cuanto a la oportunidad para solicitar el beneficio
de la suspensin del juicio a prueba, porque la ley 24.316 (B.O. 19/5/94) no regl la
oportunidad en que aqulla debe ser efectuada, y tampoco lo hizo el Cdigo Procesal.
De tal modo resulta necesario fijar el momento inicial y final en los cuales se
pueda ejercer el beneficio de que se trata.
A tales fines un presupuesto fundamental en dicha tarea, es identificar el
significado de la voz juicio. En orden a los precedentes de esta Sala, se ha definido
juicio en el sentido tcnico utilizado por la ley procesal por tratarse de un concepto
propio de esta rama jurdica, esto es, la etapa del proceso que tiene por base una
acusacin concreta y fundada en los hechos y en el derecho y en cuyo transcurso rige el
64
TSJCba. Sentencia n 18 del 12 de abril de 2004, en Autos: DAVILA, Oscar Alberto p.s.a. de
Homicidio culposo, etc. Recurso de Casacin-.
65
TSJCba. Sentencia n 18 del 12 de abril de 2004, cit.
66
TSJCba. Sentencia n 17 de fecha 12 de abril de 2003, en Autos: "GONZALEZ, Hctor Luis p.s.a.
tentativa de hurto simple -Recurso de Casacin".
67
TSJCba., Sentencia n 37 del 6 de agosto de 1997 en Autos: GOBETTO, Mario p.s.a. de Lesiones
leves Recurso de Casacin.
hurto calificado (art. 163 del Cdigo Penal), reprimidas con prisin de uno a seis aos
(EDWARDS, 1994, 89).
La comisin del un nuevo delito durante el tiempo fijado por el Tribunal, la falta
de reparacin del dao en la medida ofrecida a la vctima o el incumplimiento de las
reglas de conducta impuestas, acarrea como consecuencia la ejecucin del plenario (art.
76ter, prrafo cuarto, C. Penal).
Frente a la realizacin del juicio (art. 76ter, prrafo quinto) surgen
necesariamente dos alternativas: a) Que el imputado resulte absuelto; b) Que el
imputado sea condenado.
Para la primera de las hiptesis la ley establece que se le devolvern los bienes
abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el
reintegro de las reparaciones cumplidas.
En caso de condena la pena que se imponga, dice la ley, no podr ser dejada en
suspenso. Esta disposicin excluye con claridad la posibilidad de aplicar en caso de
condena una pena en forma de ejecucin condicional (art. 26 del C. Penal).
La procedencia de esta modalidad de la pena subsiste, para algunos autores,
para aquellos casos en los cuales la realizacin del juicio dependi de nuevas
circunstancias que modificaron el mximo de la pena, la no reparacin del dao o el
incumplimiento de conducta (EDWARDS, 1994, 95).
Desde nuestro punto de vista para que subsista la posibilidad de aplicar
condicionalmente la pena, la realizacin del juicio debe proceder como consecuencia
de la no reparacin del dao o el incumplimiento de las reglas de conducta, puesto que
de surgir nuevas circunstancias que modifiquen el mximo de la pena (3 aos), la pena
no podr dejarse en suspenso no solamente por disposicin expresa del art. 26 del C.
Penal, sino tambin por lo dispuesto en el art. 76bis, prrafo primero.
Reiteracin del beneficio
Establece el art. 76ter, prrafos sexto y sptimo: La suspensin de un juicio a
prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo
por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.
inaplicabilidad del art. 1101, la accin civil ya no est pendiente del proceso penal, pues
ste est suspendido (EDWARDS, 1994, 104).
Sin embargo, seala Edwards, el nuevo artculo que se incorpora al Cdigo
Penal adolece de algunos defectos; as, emplea el trmino prejudicialidad en un
sentido tcnico que no responde al supuesto que contempla el art. 1101 del Cdigo
Civil, que ms que una prejudicialidad implica la suspensin de la accin civil mientras
est pendiente el proceso penal (EDWARDS, 1994, 104).
Adems, concluye el citado autor, el nuevo canon menciona el art. 1102 del
digesto civil, que se refiere a la influencia de la sentencia penal en el juicio civil, lo cual
implica un proceso penal concluido con una sentencia firme, lo cual no sucede cuando
se suspende el juicio a prueba. Es decir que el art. 1102 del Cdigo Civil, nada tiene que
ver con la suspensin del juicio a prueba (EDWARDS, 1994, 105).
La ley que establece la suspensin del juicio a prueba ha dispuesto, seala con
razn Sayago, a travs del dispositivo del art. 76quater, la inaplicabilidad, en los casos
en que tal situacin se produzca, de las reglas de prejudicialidad de los arts. 1001 y 1102
C.C. y el imputado al solicitar y acogerse al rgimen por ella establecido se somete
voluntariamente a todas sus consecuencias, renunciando, por consiguiente, al sistema
ordinario con que se regula la cuestin dentro de nuestro ordenamiento jurdico
(SAYAGO, 1999, 90).
A su vez, destaca el citado autor, el damnificado queda sometido, por imperio de
las mismas disposiciones legales, a dicho rgimen de excepcin al no haber aceptado la
reparacin de perjuicios ofrecida por el imputado y considerada razonable por el Juez.
Siendo ello as, ministerio legis, el ejercicio de la accin civil derivada del hecho
delictivo se concreta con independencia de las consecuencias del ejercicio de la
pretensin represiva (SAYAGO, 1999, 91).
PARAGRAFO 7
TENTATIVA
Introduccin
Ms all del mbito de la teora jurdica del delito (Soler) o de la imputacin
jurdico delictiva (Nuez), que suponen el estudio acabado de un tipo perfecto en cuanto
al contenido de sus elementos, al desarrollo pleno de cada uno de ellos, se describen las
formas ampliadas de adecuacin o supuestos que an teniendo sistemas propios de
regulacin, se encuentran del mismo modo alcanzados por la teora del delito. Son los
diversos grados de la imputacin o formas en que una conducta puede adecuarse a
una figura delictiva (tipos imperfectos).
La primera denominacin, esto es, formas ampliadas de adecuacin, pertenece
a Sebastin Soler (SOLER, 1987 II, 241) y la segunda, grados de la imputacin
delictiva a Ricardo Nuez (NUEZ, 1976 II, 311).
En este orden de ideas las formas o grados en que una conducta puede adecuarse
a una figura penal son la tentativa, imputacin delictiva imperfecta por falta de
consumacin y la participacin criminal o responsabilidad penal derivada de la cantidad
o calidad del aporte suministrado en el proceso ejecutivo del delito.
La imputacin delictiva imperfecta que tiene por objeto un delito consumado
encuentra su fundamento poltico en el dao del derecho que protege la respectiva pena.
Por su parte, la imputacin delictiva imperfecta que tiene por objeto la ejecucin
delictiva sin consumacin del pertinente delito, tiene ese fundamento en el peligro
efectivo de aquel dao. Pero cuando se habla aqu de dao del derecho protegido por la
ley penal, se hace referencia al derecho a que mira cada infraccin y que se ofende o
daa al consumarse la misma, aunque la consumacin no consista en la ofensa real del
derecho protegido. Por consiguiente, la imputacin delictiva imperfecta tambin se
puede fundar en el peligro efectivo de producir el resultado de peligro abstracto o
concreto que consuma la ofensa del derecho protegido, como sucede, en los delitos
formales (NUEZ, 1976 II, 312).
Hay tentativa, dice Soler, cuando la accin alcanza cierto grado de desarrollo,
pues en el iter criminis deben diferenciarse varias etapas algunas de las cuales escapan a
la punicin (SOLER, 1987 II, 241). Nuez la define como la ejecucin delictiva sin
consumacin (NUEZ, 1976 II, 312).
El artculo 42 del Cdigo Penal reza: El que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecucin, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad.
Pero hasta llegar al comienzo de ejecucin de un delito (conato), es necesario
haber superado ciertas etapas previas. Desde el lmite inferior sealado por el art. 19 de
la Constitucin Nacional, que deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden
y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero (cogitationis poenam nemo patitur),
pueden sealarse diversos estadios o grados de desarrollo en la conducta, slo algunos
de los cuales interesan a la ley penal.
Una accin es privada desde el punto de vista de su ejecucin, cuando
materialmente no tiene trascendencia pblica, porque no se realiza en sitio pblico o en
un lugar que quede a la vista del pblico. Pero no es esa la caracterstica que la pone al
margen de la legislacin penal, sino la intrascendencia pblica de sus efectos respecto al
orden o a la moral pblicos o a la incolumidad de los derechos de un tercero. Por esa
razn tener o consumir estupefacientes en un lugar privado como lo es la propia
habitacin, no est al margen del magisterio penal a pesar de ser una conducta privada
desde el punto de vista de su materialidad, porque, por su vinculacin con el trfico y el
consumo pblico de estupefacientes, trasciende peyorativamente sobre la salud pblica
(NUEZ, 1988, 159, nota 325).
Superado este perodo de desarrollo de la accin pero antes del iter criminis
(comienzo de ejecucin) y por lo tanto no comprendidas por la ley penal, se encuentran
los denominados actos preparatorios.
I. Actos preparatorios
Soler las denomina acciones preparatorias y las describe como aquellas
actividades que por s mismas son insuficientes para poner en peligro efectivo un bien
jurdico determinado (peligro corrido) y para mostrar su vinculacin con el propsito de
ejecutar un delito determinado (acciones unvocas) (SOLER, 1987 II, 246).
II. Tentativa
A. Principios generales
En general para que pueda darse la tentativa de un delito es necesario que la
figura delictiva de que se trate admita una realizacin gradual, incompleta, en algunos
de sus momentos. Ello no es posible en los delitos que hemos llamado de pura
actividad, en los cuales la accin, jurdicamente intransitiva, es punible en s misma de
manera que emprender la accin es ya consumar la infraccin. Es conveniente en esta
materia evitar la equvoca expresin delitos formales, de los cuales es comn decir
que no admiten tentativa, cosa en general cierta, pero no precisa (SOLER, 1987 II,
241).
Nuez tambin admite que la tentativa no es compatible con todos los delitos.
Pero, dice, la delimitacin de esa incompatibilidad no se puede hacer de una manera
genrica incluyendo en ella los llamados delitos formales o de simple conducta. Es el
corpus criminis de cada delito el que dir si la conducta que lo constituye admite o no
un comienzo de ejecucin no consumativo. No basta, por lo tanto, para excluir la
tentativa que el delito se perfeccione con un solo acto, pues esta forma delictuosa
tambin puede admitir actos ejecutivos idneos para poner en acto la ejecucin sin que
ya se consume el delito. Tampoco se puede excluir in lmine la tentativa en razn del
carcter omisivo del delito. En los delitos de comisin por omisin, la admisibilidad es
clara (NUEZ, 1976 II, 332 y nota 85).
La tentativa involucra una extensin de la imputacin en virtud de la cual
tambin es posible hacerla en forma imperfecta, por estar degradada debido al menor
cargo de criminosidad emergente de la no consumacin del delito. Esta forma
imperfecta de la delincuencia no constituye un delito especfico, con individualidad
nominativa propia, un delito per se, el delito tentado, con objetividad jurdica particular,
sino slo el comienzo de ejecucin de un delito determinado. La tentativa no es una
figura atenuada del delito perfecto, porque materialmente no llena todas sus
condiciones. Pero, como imputacin delictiva imperfecta, exige una consideracin
jurdica independiente. Puede hablarse, por consiguiente, de participacin criminal
respecto de la tentativa (NUEZ, 1976 II, 313).
Desde que el art. 42 requiere como elemento de la tentativa el fin de cometer el
delito, no es posible la tentativa de la tentativa, pues sta es incompatible con el slo
logro de ese fin (NUEZ, 1988, 163).
La figura de la tentativa no permite la continuacin delictiva porque la
reiteracin despus de cada desistimiento voluntario, no significa una continuacin real
en alguna de las formas requeridas por la continuacin delictiva. Por regla, varias
tentativas concurren materialmente (artculo 55), pero es posible que sobre la base de
una tentativa se produzca un concurso ideal. Esto puede ocurrir cuando una
circunstancia determinada, por ejemplo la modalidad de la tentativa, haga aplicable el
artculo 54 del Cdigo Penal si, v.gr., la violencia personal propia de la evasin (art.
280, Ley 23.077), trasciende a lesiones (NUEZ, 1988, 163 y nota 334).
B. Elementos
Segn se puede observar, el contenido de la norma del art.42 del C. Penal
proporciona los elementos de la tentativa que son, a saber: a) el fin del autor; b)
comienzo de ejecucin y c) su falta de consumacin.
B.1. El fin del autor
Denominado tambin elemento subjetivo de la tentativa (NUEZ, 1988, 165),
requiere en el autor el fin de cometer un delito determinado. Subjetivamente, la
criminalidad del hecho no reside en la voluntad remisa que simplemente omite
resguardos tendientes a evitar resultados delictuosos, por consiguiente la tentativa por
culpa es imposible (NUEZ, 1976 II, 315; 1999, 226).
Lo mismo puede decirse respecto del homicidio preterintencional (C.P., art. 81,
inc. 1, letra b), porque este delito se estructura con un resultado (la muerte) y una
culpabilidad (la no intencionalidad de la muerte) que la tentativa repele. Sin embargo, la
tentativa es compatible con los delitos calificados por el resultado, porque en estos
delitos, el resultado preterintencional no integra la esencia de su corpus criminis, el cual
constituye el objetivo del propsito que gua al autor del conato. La tentativa de aborto,
por ejemplo, supone el propsito de lograrlo y su consecucin; lo que es compatible con
la secuela no querida de la muerte de la mujer (NUEZ, 1976 II, 320).
El lenguaje de la ley habla claramente en favor de que la tentativa requiere que
su autor tenga por objeto o motivo de su accin el logro de un determinado delito. Este
contenido especial del dolo slo es compatible con el dolo directo (NUEZ, 1976 II,
317). El dolo de la tentativa no coincide siempre con el dolo admitido por el delito
consumado, ya que ste puede admitir dolo eventual o dolo indirecto. El fin de cometer
un delito determinado, como elemento de la tentativa, no es una resultante del hecho de
que el correspondiente delito consumado lo requiera -lo que no sucede as- o del hecho
de que el delito consumado deba ser doloso y que la tentativa slo sea un tramo hacia
ese delito, sino que es un elemento subjetivo que es insito en el concepto de la tentativa
o intento de algo. Slo intenta algo el que lo quiere hacer; no el que no lo quiere hacer,
pero admite que sucede ese algo (NUEZ, 1999, 226).
Los motivos legislativos del art. 42 tambin sealan que el dolo de la tentativa es
un dolo de propsito (NUEZ, 1976 II, 317. Lo destacado es nuestro); la tentativa
implica un intento de cometer un delito. En otros trminos, significa el propsito, la
intencin o designio de cometerlo (NUEZ, 1988, 165).
No exige premeditacin. La Comisin Especial de Legislacin Penal y
Carcelaria de la Cmara de Diputados introdujo esa condicin para distinguir
subjetivamente la tentativa de homicidio del disparo de arma de fuego y crey que
mediante la exigencia del comienzo de la ejecucin de un delito premeditado de
antemano se salvaban las dificultades probatorias. Pero la crtica de la que fue objeto
logr su supresin. As, el Senador ngel Rojas, en sus observaciones al Proyecto de
1917, seal, que si bien debe considerarse que la tentativa existe slo cuando el hecho
que la constituye pueda relacionarse inequvocamente con el pensamiento anterior de
cometer un delito cierto, determinado en especie, aun cuando ese pensamiento anterior a
cometerlo sea un acto primo, la nica cuestin al respecto est en probar que ese acto
primo es el resultado del propsito cierto de cometer un delito determinado; pero la
dificultad de la prueba no puede autorizar la conclusin de que slo hay tentativa
respecto de los delitos consumados con premeditacin, por cuanto an en los delitos
premeditados puede ser difcil la prueba de que el hecho anterior realizado es el
principio de ejecucin de un delito particular (NUEZ, 1976 II, 318 y notas 26 y 27;
1999, 226).
Por el contrario, es compatible la tentativa con el dolo de mpetu, porque nada en
esencial se opone a que, en determinadas circunstancias, el propsito de delinquir pueda
concurrir a pesar de la alteracin emocional, pues esta situacin anmica no es un
obstculo para que al autor lo gue, aunque arrebatada o irrefrenablemente, la intencin
clara de cometer un delito, por ejemplo, un incendio o una violacin (NUEZ, 1976
II, 319; 1999, 226; 1988, 167. Lo destacado es nuestro).
Parece sin embargo haberse producido un cambio de criterio en cuanto a la
esencia misma del dolo de la tentativa como forma de la relacin psicolgica o actitud
anmica, desde que en el Tratado Nuez afirma que el texto del artculo 42 no permite
afirmar que el fin de cometer un delito determinado exige un dolo especial consistente
en la intencin de cometer una tentativa, siendo esta ltima, segn nota n 21, la opinin
de Fras Caballero y Fontn Balestra (NUEZ, 1976 II, 316. Lo destacado es
nuestro).
En las Disposiciones, luego de perfilar el dolo de propsito desde el punto de
vista semntico y jurdico como la intencin o designio de cometerlo, intento de
algo, que presupone la finalidad de lograrlo, exige para el dolo de la tentativa un dolo
especifico, como es el fin de cometer un delito (NUEZ, 1988, 166. Lo destacado es
nuestro). Luego agrega: El dolo propio de la tentativa debe adecuarse al particular modo
de ser del delito intentado por el autor. Pero esa adecuacin, que es una consecuencia de
la subordinacin de la tentativa a la tipicidad subjetiva del pertinente delito consumado,
slo significa que el dolo de la tentativa no es constantemente igual, sino que se adecua
a las modalidades de la figura del delito que tiene en mira el autor. Otra cosa es deducir
que exige identidad de ambos dolos y afirmar que si el dolo consumado admite el dolo
eventual, tambin lo admite su tentativa, ya que los trminos el que con el fin de
cometer un delito determinado, usados en el art. 42, sealan que la tentativa exige que
su autor obre con ese dolo especfico, que es incompatible con el dolo eventual
(NUEZ, 1988, 167).
Estimamos que a esta expresin debe interpretrsela en sentido lato, atributivo
de un contenido meramente especial al dolo de la tentativa y cuya especialidad no es
otra que la de poder coincidir o no con la forma dolosa de la figura tentada; porque
estamos convencidos que esa mayor intencionalidad capaz de superar doblemente los
contramotivos puestos por la ley para consumar el delito, que es en lo que el dolo
especfico consiste, no resulta estrictamente asimilable al dolo de la tentativa tal cual se
lo ha descrito integralmente en el texto.
La circunstancia de que para la tentativa se exija el fin de cometer un delito
determinado hace necesaria la concreta incriminacin penal del hecho al cual la
conducta tiende.
La mera intencin de realizar algo delictivo, a la que corresponda un elemento
externo no delictivo, es impune. Estos son los casos del llamado delito putativo
(SOLER, 1987 II, 244). Sobre este punto volveremos al momento de tratar los
distintos supuestos de delito imposible.
el delito y se la complementa con el criterio del peligro efectivo para el derecho que
pretende lesionar el autor (NUEZ, 1976 II, 325).
Nuez se pronuncia sobre este particular en favor de la teora subjetiva
(NUEZ, 1988, 170), denominada subjetiva-objetiva en el Manual (pg. 228), por
entender que la evolucin experimentada por el concepto commencement d'execution tal
como ha sido descripta, concordante con la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba (NUEZ, 1976 II, 326), constituye un abierto apartamiento del criterio de la
tipicidad de los actos como nica regla vlida para delimitar el mbito del comienzo de
ejecucin (NUEZ, 1976 II, 327).
Solo se podr lograr una estructuracin de la tentativa que consulte las
exigencias de la razn de su castigo, vale decir, el peligro corrido por el derecho
agredido, si se admite que ms all de la utilizacin de los medio y de la realizacin de
la accin tpicos, el carcter ejecutivo de los actos se puede extraer de la conducta del
autor reveladora de su decisin de ejecutar el delito. De otra manera, se corre el riesgo
de que la limitacin puramente formal emergente del mbito de comprensin de la
figura legal, excluya el castigo en casos en los cuales la apreciacin sustancial
demuestre que concurre el peligro fundamentador de la imputacin delictiva imperfecta
(NUEZ, 1976 II, 329). No es necesario, v.gr., que quien intenta robar tome la cosa,
sino que basta que con la finalidad de apoderarse de ella, debidamente probada por otros
medios, entre a la casa ajena; ni es preciso que la finalidad de acceder carnalmente a la
vctima por la violencia se traduzca por el contacto externo de los rganos sexuales,
sino que concurriendo el propsito de cometer el acceso carnal, resultan suficientes
otros actos significativos de la ejecucin de esa finalidad, por ejemplo, derribar a la
vctima y ponerse en posicin adecuada (NUEZ, 1999, 228 y notas 12 y 13. El texto
original deca cometer la violacin).
La teora objetiva, dice Nuez, si bien determina con exactitud y certeza la
existencia de actos de ejecucin delictiva, presenta falencias. Ella deja al margen de la
tentativa actos que aunque no alcanzan a ser actos constitutivos de un comienzo de
ejecucin de un delito con arreglo a la teora objetiva, ya representan el emprendimiento
por el autor de una conducta no simplemente preparatoria de un delito, sino de una
conducta realmente encaminada hacia un delito. Prescinde as de que lo que el art. 42
deja impune no son los actos cuya materialidad no alcanza a penetrar en el mbito de la
co-autora o complicidad criminal, sino slo los actos que se limitan a preparar la
comisin de un delito, pero no los actos constitutivos de las conductas inmediatamente
tendientes a consumar ya la finalidad que mueve al autor (NUEZ, 1988, 169).
Comenzar la ejecucin de un delito determinado, ensea Soler, no quiere decir:
hacer una accin cualquiera dentro del mbito de la figura de ese delito (acto
preparatorio), sino iniciar la accin principal en la que el delito consiste, para lo cual es
ilustrativo e indicativo pensar en el verbo que la expresa (SOLER, 1987 II, 248. Lo
destacado es nuestro).
El problema que la tentativa plantea es, ensea el maestro, el de la suficiencia o
insuficiencia del elemento objetivo, externamente apreciable, para que sirva como
expresin bastante o no de la intencin que el sujeto tena (SOLER, 1987 II, 249).
Debe ser resuelto en concreto, con referencia a la figura que tiene en consideracin y
por esa razn se ha destacado el carcter relativo de los actos de ejecucin. Esa
relatividad es sobre todo referida a la figura delictiva que est en consideracin; un
criterio general y vlido para todos los casos no solamente es imposible, sino que
contrara el sentido de la necesaria tipicidad delictiva de toda accin, que hace del
problema aqu tratado un problema estrechamente dependiente de la Parte Especial y de
cada figura en particular (SOLER, 1987 II, 251).
Soler entiende que la ley se pronuncia sobre este particular en el sentido de la
llamada doctrina objetiva, para la cual la exigencia de un comienzo de ejecucin es
ineludible a fin de que pueda hablarse de tentativa; ello es lo que hace inequvoco el
acto y lo que acredita la idoneidad del medio empleado. El punto extremo de esta
doctrina se encuentra en el fundamento dado por Carrara para la punibilidad de la
tentativa: La existencia objetiva de un peligro corrido por el bien jurdicamente
protegido. En cambio, el requisito de la existencia de un peligro real es extrao a la
tendencia subjetiva, que trata de alcanzar la intencionalidad delictiva, cualquiera sea su
grado de exteriorizacin, de manera que la diferencia entre acto preparatorio y principio
de ejecucin se borra, y as resulta punible todo aquello por medio de lo cual el autor
quiere llevar a ejecucin inmediatamente el hecho, refiere citando a Beling, quien ataca
la teora. Finalmente agrega: Este punto de vista acenta la punibilidad del propsito
de cometer un delito, an cuando los hecho no hayan puesto efectivamente en peligro
un bien jurdico determinado. Tienden a substituir la peligrosidad objetiva del hecho por
la peligrosidad subjetiva del autor (SOLER, 1987 II, 252).
B.3. Falta de consumacin
Un delito est consumado cuando el hecho cometido rene en s todas las
condiciones especificadas por la ley que lo define. Mientras la conducta del ejecutor no
sea totalmente adecuada a la definida por la ley penal, subsistir la tentativa, cualquiera
sea el carcter del elemento legal que falte (NUEZ, 1976 II, 332).
La consumacin del delito puede producirse y agotarse en un solo momento
(delito instantneo) o puede prolongarse (delito permanente o continuo, segn lo
denomina el art. 63), porque la ofensa al bien jurdico se prolonga. Ciertos delitos
admiten tanto su consumacin instantnea como permanente. Esto sucede cuando las
distintas modalidades del delito admiten una u otra forma consumativa (NUEZ, 1988,
172).
A los fines de la tentativa, producido el comienzo de la ejecucin de un delito
determinado, su consumacin no debe producirse por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor.
Estas circunstancias pueden actuar de modos distintos: Pueden impedirle al
autor la prosecucin de sus actos, que es el caso comn de tentativa. En l las
circunstancias impeditivas actan en cierto sentido psico-fsico, dejando incompleto el
hecho no slo objetiva, sino tambin subjetivamente (SOLER, 1987 II, 254).
Sucede tal cosa si el delito no se consuma, por la impotencia del autor de
llevarlo a efecto; o por error acerca del modo de cometerlo; o por su temor (por
ejemplo, que lo llev a huir ante el temor de que le fallase el arma); o por un
inconveniente imprevisto, como puede ser la llegada de un tercero o la alteracin de las
circunstancias previstas por el agente; o la resistencia de la vctima; o el surgimiento de
un impedimento u obstculo (por ejemplo, el funcionamiento de una alarma o de un
mecanismo de seguridad) (NUEZ, 1988, 172). El ejemplo citado como un supuesto de
tentativa en el Manual (NUEZ, 1999, 229 y nota 19), resultante del obstculo
encontrado por el autor de no poder dar en el blanco debido a su mala puntera o por la
habilidad de la vctima es, a nuestro modo de ver, un caso de delito frustrado, no de
tentativa propiamente dicha.
Ahora bien, cuando el autor ha hecho todo lo necesario para que el resultado se
produzca pero el evento punible es impedido por circunstancias absolutamente extraas
y ajenas al autor, es lo que se llama tentativa acabada o frustracin (SOLER, 1987 II,
254).
Los italianos hablan de delito mancato y delito tentato; los espaoles de delito
frustrado y tentativa; en tanto que los alemanes distinguen tentativa acabada de la
inacabada (NUEZ, 1976 II, 333 y nota 87).
La distincin exacta entre tentativa y delito frustrado solamente puede
entenderse desde el punto de vista subjetivo, es decir, con relacin al hecho final
propuesto por el autor, ya que, externamente considerados, todos los procesos de
tentativa presentan el mismo aspecto de inconclusin. Hablamos de frustracin cuando
el delito es subjetivamente consumado, es decir, lo es con relacin al hombre que lo
comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relacin al objeto contra el cual se
diriga y a la persona que habra sufrido el perjuicio. La circunstancia que impide la
produccin del efecto, con relacin al autor del hecho, es fortuita. Se encuentra fuera de
sus previsiones y representaciones actuales.
Por eso, dice Soler, en la frustracin a diferencia de la tentativa, el sujeto ha
realizado todo lo que l conceba como necesario; no le queda nada ms que hacer,
segn su conocimiento de los hechos. As, diremos que hay tentativa de hurto, cuando el
ladrn es atrapado en el momento de abrir el cajn que contiene las cosas que pretende
sustraer, y diremos que hay frustracin cuando la bomba arrojada no explota o explota
sin matar segn se propona el autor (SOLER, 1987 II, 254).
Con arreglo al art. 42 existe una tentativa si el autor no ha realizado todos los
actos ejecutivos necesarios para consumar el delito (tentativa inacabada) o si los ha
realizado (tentativa acabada o delito frustrado), pues no distingue entre ambas formas
de intentar el delito, porque, segn el criterio legal, el comiendo de ejecucin de aqul
ya lleva inherente el peligro efectivo para el bien jurdico resguardado por la pena
correspondiente al delito cuya comisin se intenta, sin que interese la menor o mayor
perfeccin del comportamiento del autor (NUEZ, 1988, 172). Sin embargo, la
diferencia entre tentativa y frustracin se mostrar importante en tema de desistimiento,
pues siendo la ltima una verdadera consumacin subjetiva, su concepto es
consumado, a la mitad del mximum del mismo delito. Esa escala penal funciona para
toda pena susceptible de ser disminuida en su tiempo o cantidad, sea una pena divisible,
sea una pena fija; sea una pena de encierro o pecuniaria o de inhabilitacin. Solo quedan
fuera las penas de encierro perpetuas (art. 44, pargrafos 2 y 3) y la de inhabilitacin
perpetua, que no siendo disminuible y no teniendo regulacin propia, est al margen del
sistema de penalidad de la tentativa.
Volvamos al ejemplo de la tentativa de Homicidio, aplicando ahora la teora de
Nuez. Como ya lo sealramos, esta figura tiene en su escala penal un mnimo de 8
aos de prisin o reclusin. A ese mnimo se le deber practicar la reduccin de un
tercio. Un tercio de ocho (8) aos es igual a dos (2) aos; seis (6) meses y veinte (20)
das. Entonces 8 aos, menos un tercio es igual a cinco (5) aos; cinco (5) meses y diez
(10) das.
El mximo de la escala penal del Homicidio es veinticinco (25) aos de prisin o
reclusin. A ese mximo se le deber practicar una reduccin de un medio. Un medio de
veinticinco (25) aos es igual a doce (12) aos y seis (6) meses.
Entonces la escala penal que queda fijada para la tentativa de homicidio, va de 5
aos y 5 meses y diez das como mnimo a 12 aos, 6 meses como mximo.
Tratndose de una pena fija por su tiempo o cantidad, la disminucin operable
debe ser de la mitad, porque la voluntad de la ley es que la pena mxima imponible ala
tentativa no sea nunca superior a la mitad de la del delito consumado. En el caso de
penas conminadas alternativamente, a los efectos de la tentativa, la disminucin se har
sobre la que, segn las circunstancias del caso (art. 41), el juez le aplique al autor. Si las
penas son conjuntas, se disminuirn todas las penas impuestas. Pero la disminucin no
alcanza a las penas accesorias, porque stas son el efecto de la condena cualquiera que
sea el delito o su grado (NUEZ, 1976 II, 469; 1988, 179).
Hay delito imposible, dice Soler, cuando aqul no se consuma por un error de
hecho acerca de la idoneidad de la accin (SOLER, 1987 II, 257).
Para Nuez, el delito es imposible si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva
del autor, ignorndolo ste, son inidneos para consumar el delito (NUEZ, 1999, 232).
Ambos autores como la ley tambin lo hace, hablan de delito imposible y no de
tentativa imposible o tentativa inidnea. A la letra de la ley, sostiene Nuez, la
acompaa la correcta interpretacin del instituto, pues si el castigo de la tentativa tiene
su razn en la peligrosidad de los actos ejecutivos del delito, para el bien protegido por
la pena del delito que tiene el fin de cometer el autor, y una caracterstica del hecho
previsto por el pargrafo 4, es que el delito fuera imposible, mal se puede pensar que
el prrafo cuarto supone la existencia de una tentativa (NUEZ, 1988, 180).
La diferencia entre tentativa y delito imposible, expresa Soler, es objetiva y
subjetiva. Podemos decir que objetivamente los actos de tentativa gozan de idoneidad
propia para cometer el delito al cual tienden, aunque su falta de consumacin resulta de
una inidoneidad valorada ex post facto. En el delito imposible ese diagnstico se
formula ex ante (SOLER, 1987 II, 258).
Desde el punto de vista subjetivo lo determinante es, seala el citado autor, la
concurrencia de un error (o ignorancia) de hecho acerca de la idoneidad de la accin,
pues la accin inidnea emprendida en el conocimiento de su inidoneidad no puede
constituir sino una accin penalmente irrelevante, ya que quien as obra carece del
propsito de cometer un delito, caracterstica que es comn a la tentativa y al delito
imposible: el que sabe que el azcar no envenena y que lo que da es azcar, no puede
tentar con ello un homicidio, y de hecho no lo tienta (SOLER, 1987 II, 258).
B. Elementos del delito imposible
Los elementos del delito imposible, surgen de interpretacin sistemtica de las
disposiciones del art. 42 y del cuarto prrafo del art. 44 del C. Penal. Ellos son, a saber:
Finalidad delictiva del autor; Inidoneidad del comportamiento; Creencia errnea del
autor.
B.1. Finalidad delictiva. Este elemento de carcter subjetivo es compatible con
el propsito delictivo que caracteriza la tentativa, al cual nos remitimos.
medicacin a que est sometido; o el azcar que daa el estado de salud del enfermo de
diabetes (NUEZ, 1976 II, 340 y nota 118).
La doctrina ha debatido extensamente acerca de si la inidoneidad debe recaer
sobre el medio, el sujeto o el objeto, elegidos por el autor para desarrollar su
comportamiento.
Lo que debe quedar fuera de toda duda, a nuestro modo de ver, es que la
inidoneidad del comportamiento debe estar determinada por el medio empleado.
Hay inidoneidad en el sujeto (activo o pasivo), cuando la imposibilidad est dada
por faltar las condiciones o calidades personales que la ley exige en el sujeto que lleva a
cabo el comportamiento, como as tambin en la persona a la cual est dirigida el
mismo. Como ejemplo podemos citar el caso de quien no siendo funcionario pblico,
pretende cometer abuso de autoridad (art. 248 del C. Penal); o quien no siendo juez
intenta prevaricar (art. 269 primero y segundo prrafos del C. Penal); la mujer no
grvida sobre la que se desea practicar un aborto (art. 85 del C. Penal), pretender
envenenar a quien se encuentra inmunizado (art. 79 del C. Penal); etc..
Hay inidoneidad en el objeto cuando la imposibilidad del resultado, est dada
por faltar las notas o caractersticas propias, que la ley exige en el elemento material
sobre el cual se ejerce el comportamiento. Este tipo de inidoneidad se da por ejemplo en
el apoderamiento de la cosa propia (art. 162 del C: Penal);
Castigar al autor en estos casos, dice Nuez, no slo implica reprimir al margen
de los delitos previstos por la ley penal, sino tambin, castigar una especie de delito
putativo, pues la criminalidad slo existe en la creencia del autor. La tesis que por un
lado propugna la no admisin del castigo de los autnticos delitos putativos (una
accin que ningn tipo penal describe, elevada a la categora de delito por la creencia
del agente) y por otra la admisibilidad del castigo para el caso en que la delictuosidad
legal slo exista en la creencia del autor (as Soler, pargrafos 48 y 52), carece de
fundamento sustancial frente al artculo 44, prrafo 4, pues resulta falso excluir la
peligrosidad del agente slo porque la delincuencia imaginada no est prevista por la
ley, ya que en este caso, el hecho tambin es susceptible de ser por s mismo sintomtico
de peligrosidad (NUEZ, 1976 II, 339 y nota 116).
La inidoneidad recada sobre el sujeto o el objeto del comportamiento, determina
verdaderos casos de ausencia de tipicidad y consecuentemente la impunidad de la
conducta en virtud del principio de ley previa exigido por el art. 18 de la Constitucin
Nacional. La represin de estas conductas implica una aplicacin analgica de la ley
penal.
Tanto es as que aun cuando Soler no participa del criterio, cuando trata la
punicin del delito imposible sostiene: Pero con no existir una diferencia conceptual
entre delito imposible y falta de adecuacin, es indudable que las hiptesis ltimas son
las que constituirn, por excelencia, los casos en los cuales ser aconsejable la total
exencin de penas, pues ellos estn constituidos por aquellas situaciones en las cuales la
consumacin est excluida en principio por el derecho mismo, de manera que el hecho,
aun dado con todas sus caractersticas intencionales, no puede constituir, en ningn
caso, consumacin (SOLER, 1987 II, 269).
Nuez en el Manual y en las Disposiciones Generales del Cdigo Penal,
tampoco acepta la distincin. Sobre el particular, manifest all entonces: De los
elementos constitutivos de la tentativa, agrega el citado autor, el delito imposible
contiene la finalidad de cometer un delito determinado y la falta de consumacin por
una causa ajena a la voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecucin
del delito, sea por la inidoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito
de que se trata, sea por inidoneidad del objeto sobre el que recay el medio utilizado por
el autor para cometer el delito que pretenda cometer, sea por la inidoneidad del autor
para cometer ese delito. En vez de comienzo de ejecucin del delito, requerido por la
tentativa, el agente del delito imposible realiza aberrantemente actos tendientes a lograr
su designio, sea que su error o ignorancia recaiga sobre la inidoneidad del medio
elegido, o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional,
requerida por el delito que tiene el propsito de cometer (NUEZ, 1999, 233 y nota
37).
El medio comisivo no es idneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado
para lograr en el caso concreto la consumacin del delito. Por ejemplo, ni el agua ni el
azcar son medios de efecto mortal, salvo respecto de quien por una circunstancia
especial es apto para sufrir ese efecto. Lo mismo sucede con los medios mgicos o
supersticiones. Suele invocarse como un caso aqu comprendido, el uso de un revlver
que no dispara o que est descargado, para atentar contra un tercero. Sin embargo, en el
ejemplo, no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio ya que el revlver,
debe recaer sobre la inidoneidad del medio, del sujeto o del objeto elegido para cometer
el delito (SOLER, 1987 II, 257; NUEZ, 1999, 233).
El delito imposible es, sostiene Nuez, segn la frmula del Cdigo Penal, una
pura intencionalidad delictiva, pues la ignorancia o error del pretendido autor, le impide
saber que el delito que quiere consumar es irrealizable por su inidoneidad personal para
cometerlo o por la inidoneidad del objeto sobre el que recae su accin o por la
inidoneidad del medio empleado. Si el pretendido delincuente obra conociendo algunas
de esas inidoneidades, no delinque porque a la inexistencia material del delito se agrega
su inexistencia subjetiva (NUEZ, 1999, 233 y nota 39).
Dentro de esta sistemtica el error debe ser de hecho y recaer sobre alguna
exigencia de la correspondiente figura delictiva; sea que esa exigencia se refiera a la
persona o cosa sobre la que recae la accin; sea que se refiera al sujeto activo, a la
accin, a los medios o a las circunstancias de tiempo o lugar exigidos por la figura
penal.
C. Castigo del delito imposible
Tal como lo dispone el artculo 44 en su ltimo prrafo si el delito fuera
imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o
eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
La obligatoriedad de la disminucin de la pena a la mitad, expresa Soler, traduce
la influencia objetivista y muestra una discrepancia acusada con las tendencias que
sostienen la equiparacin del delito imposible a la tentativa, pues la influencia de la falta
de un elemento objetivo perfecto determina aqu una nueva disminucin, an con
relacin a la tentativa. Pero en este punto, la disposicin establece, adems, que el juez
queda facultado para reducir la pena al mnimo legal o eximir de ella, segn el grado de
peligrosidad que el sujeto revele. Ese lmite legal no puede ser entendido como el lmite
fijado en la escala legal correspondiente al delito (p. ej.: 8 aos en el art. 79), sino que
por debajo de ese lmite es posible disminuir, no slo la mitad. En consecuencia, la
expresin mnimum legal solamente puede significar mnimo legal de la especie de
pena de que se trate (SOLER, 1987 II, 268).
La pena de la tentativa no se disminuye a la mitad, sostiene Nuez, sino en la
mitad; vale decir, la pena del delito imposible no queda reducida a la mitad de la
correspondiente al delito tentado, sino que su escala penal es una escala igual a la mitad
de la perteneciente a la tentativa. Por consiguiente, cuando no se trata de penas
perpetuas, la escala de la pena del delito imposible va de la mitad del mnimum de la
pena del delito consumado disminuida en un tercero, a la mitad de la mitad del
mximum de este delito. Por ejemplo, estando el robo castigado con pena de prisin de
un mes a 6 aos, la escala de la tentativa sera de 20 das (un mes menos un tercio), a 3
aos de prisin (un medio de 6 aos), y la del delito imposible serla de 10 das (un
medio de 20) a un ao y seis meses (un medio de tres aos). Si se trata de delitos
castigados con reclusin o prisin perpetua, la escala se establece reduciendo a la mitad
ambos extremos de las escalas de los pargrafos 2 y 3 del artculo 44 (NUEZ, 1976
II, 470; 1999, 236).
El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el
caso concreto, es el grado de peligrosidad revelado por el delincuente. Se trata de la
peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo
delinca. Decir que el castigo del delito imposible queda supeditado al grado de
peligrosidad revelado por el agente mediante su hecho, puede inducir a pensar que el
facto a considerar a los efectos de tal juicio es slo el delito cometido en su objetividad,
lo que no es as porque la peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en
sus condiciones personales a cuyo respecto el delito cometido es un efecto. Aqu juegan
sistemticamente los arts. 40 y 41 del C. Penal (NUEZ, 1988, 186).
Si el hecho no revela peligrosidad en el autor o la revela en poco grado, el juez
puede eximirlo de pena o reducir la escala penal al mnimo legal correspondiente a la
especie de pena de que se trata. La peligrosidad del autor, revelada por el hecho es, por
consiguiente, el fundamento de la aplicacin y de la medida de la pena (NUEZ,
1999,236).
D. Delito putativo
Seguimos en el supuesto de que el sujeto acta por error pero, los casos
autnticos de delito putativo dice Soler, son aquellos en los cuales media un error acerca
del contenido del derecho. El sujeto comete un error terico y realiza una accin
inocente, una accin que ningn tipo penal describe como ilcita, en la creencia de
realizar un delito. En cambio, en los dems casos (sea delito imposible, sea una
PARAGRAFO 8
PARTICIPACION CRIMINAL
I. Principios generales
La pregunta a partir de la cual debe iniciarse la investigacin en este tema es:
Cmo responde cada uno de los intervinientes en un hecho comn a varias personas?
Lo que a travs de la teora de la participacin criminal se pretende determinar
es el grado de responsabilidad que corresponde a cada uno de quienes intervienen en un
hecho delictivo comn.
Esa responsabilidad deviene del aporte suministrado en el proceso ejecutivo del
delito. La cantidad y calidad de ese aporte ha sido abordado a travs de las teoras de la
causalidad. En efecto, dice Soler, segn la posicin que se adopte en esta ltima, los
principios sobre la participacin varan fundamentalmente (SOLER, 1987 II, 275).
A. Participacin y causalidad
Teoras
Corresponde efectuar aqu la remisin correspondiente al desarrollo del mismo
tema durante el tratamiento de la teora de la accin.
B. Excepciones a la regla de la participacin
B.1. Codelincuencia
Algunas de las figuras de la Parte Especial presentan ciertas exigencias en la
conducta que no son posibles de llevar a cabo por una sola persona. Estn en s mismas
integradas por la accin de varios sujetos (NUEZ, 1976 II, 267; 1999, 241; 1988,
192; SOLER, 1987 II, 300).
Como ejemplos podemos citar, entre otros el caso de la Asociacin ilcita
prevista en el art. 210 del C. Penal, figura que slo procede si la banda est integrada
por tres o ms personas; otro tanto ocurre con la forma calificada de la misma figura
(art. 210bis, letra a) que contempla la conducta de quienes contribuyan a poner en
peligro la vigencia de la Constitucin Nacional, asociacin que debe estar integrada por
diez o ms individuos; citamos tambin el caso de los combatientes a duelo, que deben
ser razonablemente dos y stos a su vez, pueden o no ser asistidos por padrinos (Duelo
regular -art. 97, C. Penal-, Duelo irregular art.98, C. Penal-); la figura del Homicidio
calificado por precio o promesa remuneratoria (art. 80 inc. 3 C.P.), se integra con el
homicida y el tercero oferente de la recompensa. Otro tanto sucede el Robo calificado
prevista en el art. 167 inc. 2, segundo supuesto, que emplea el mismo concepto de
banda del art. 210 del C. Penal.
B.1.a. Figuras de la Parte Especial del Cdigo Penal
El Encubrimiento es una figura autnoma descripta por el art. 27878 del C. Penal
y que consiste en convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de
cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que
no hubiera participado.
El acto de intervencin en el delito puede ser en s mismo anterior, concomitante
o an posteriormente ejecutado, pero en el caso ltimo ste tiene que estar ligado a la
produccin del hecho, de manera que en algn modo haya contribuido a producirlo. Por
eso la ley, al definir los actos de encubrimiento, excluye a los que se ejecuten conforme
con una promesa anterior, pues entonces es la promesa lo que ha puesto un factor para el
delito y en consecuencia, el acto realizado, aunque posterior, no es acto de
encubrimiento, sino verdadera participacin (SOLER, 1987 II, 280; NUEZ, 1976
II, 267; 1999, 242; 1988, 192).
Desde este punto de vista, tiene particular importancia establecer la naturaleza y
caracterstica de la accin ejecutiva, para determinar si el acto es anterior, concomitante
o posterior. En consecuencia, es muy importante, a este respecto, el carcter instantneo
o permanente de la infraccin, pues mientras dura la permanencia es posible la
participacin, y sern actos de participacin y no de encubrimiento, las colaboraciones
prestadas durante ese tiempo. Pero en este punto ser necesario establecer bien la
diferencia, ya sealada, entre delito permanente y delito de efectos permanentes, pues
slo al primero se refieren estos principios (SOLER, 1987 II, 281. Lo destacado es
nuestro).
Citamos como otro ejemplo de figura autnoma, la del art. 139bis79 del C. Penal,
referida a la intermediacin en la comisin de los delitos de supresin y suposicin del
78
79
difusin o venta del escrito o grabado, como la que prestan los editores, impresores,
tipgrafos, cajistas, grabadores, encargados de la distribucin material y venta. Las
participaciones en la publicacin del escrito o grabado que presuponen, como la del
director responsable, examen y aceptacin de las mismas, no son auxilios materiales y
por consiguiente no estn comprendidos en el art. 49. Tampoco caen en su rgimen los
aportes para su publicacin, como es la instigacin del autor para que lo publique. La
exencin se refiere a la cooperacin material para la publicacin, difusin o venta de
escritos o grabados. Los primeros son todas las expresiones del pensamiento con letras o
signos trazados en papel u otra superficie por cualquier medio. Los segundos son las
estampas logradas por la impresin de lminas o grabados. El concepto es limitativo, no
entran en l las imgenes cinematogrficas, las cuales, por lo dems no constituyen
instrumentos de la prensa (NUEZ, 1976 II, 270; 1999, 241; 1988, 192).
B.1.c. Otros supuestos excluidos de la participacin
Quedan tambin fuera de las reglas de la participacin una serie de casos de
cooperacin intencional de dos o ms personas en un hecho delictivo, en los cuales la
ley slo castiga a una de ellas. Sucede esto:
a) Si uno de los intervinientes es la vctima del delito. Por ejemplo, en el aborto
consentido por la mujer (C.P., art. 85 inc. 1), la ley slo castiga al sujeto activo a pesar
de que el sujeto pasivo facilita conscientemente el hecho.
b) Si la ley deja impune al autor principal y castiga la participacin de terceros.
Por ejemplo, el artculo 281 del C. Penal, castiga al favorecedor de la evasin, pero no
al que se evade; el art. 83 deja impune al que intenta su suicidio, pero castiga al que lo
instiga o ayuda; la cooperacin de la vctima en la lesin que le produce el tercero, es
impune a pesar de la punibilidad del tercero (NUEZ, 1976 II, 272; 1999, 241; 1988,
192).
en la casa, el otro llenar la bolsa con lo robado, el otro vigilar, el otro, en fin, se
encargar del transporte. Todas esas acciones, dispares si se las considera objetivamente,
deben tener un sentido de convergencia jurdica hacia una misma figura delictiva
(SOLER, 1976 II, 301).
Esa identidad jurdica se hace indispensable, porque sin ella no puede hablarse
con propiedad de participacin que es, esencialmente, la produccin de una obra en
comn. Este principio asume tal importancia, que la responsabilidad depende
absolutamente de la comunidad. Para que haya participacin en un delito hay que
tomar parte o cooperar en su produccin. Pero la parte que cada coautor, instigador
o cmplice toma, debe objetiva y subjetivamente constituir la parte de un todo que es el
delito. Por esa parte que cada uno asume en la divisin de funciones, no se es partcipe
en la accin del otro o en la culpa del otro, sino en el delito, es decir, en la totalidad.
Cada partcipe responde por su culpa en el delito. Su culpa no es accesoria de la culpa
de otro, sino del hecho (SOLER, 1987 II, 302).
La complicidad es real y no personal, dice Soler citando a Rivarola. Con ello
quiere expresarse que la culpa del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad del
autor. En consecuencia, el primer requisito para la existencia de participacin en
cualquiera de sus formas, es la existencia de un hecho principal ilcito.
Siendo la licitud o ilicitud una caracterstica del hecho y no de la accin
subjetivamente considerada, es indudable que cualquier forma de participacin en el
hecho lcito, es, a su vez, una accin lcita. Carece, pues, de sentido, ante nuestro
derecho, la cuestin que a veces se ha promovido a este respecto, sobre la base de
confundir la licitud del hecho con la impunidad de algn partcipe. El que presta auxilio
al hijo que roba al padre, es punible, aun cuando el hijo no lo sea, en virtud de la excusa
absolutoria que, por lo dems, es expresamente declarada personal (C.P., art. 185)
(SOLER, 1987 II, 313 y nota 34; NUEZ, 1976 II, 276).
B. Comunidad de accin
Tal como se ha dicho lo que es comn a todos los partcipes es el hecho en el
cual toman parte y por esa parte que toman responden por su culpa en el delito. Su culpa
no es accesoria de la culpa de otro, sino del hecho. De ah el principio lmpidamente
formulado por Carrara:El hecho natural puede ser comunicable entre los varios
Pero cabe aadir que, sostiene Fierro, cuando hablamos de culpabilidad, estamos
presuponiendo la admisin de todos los principios que la rigen en su faz dolosa y la
figura del dolo eventual no debe ser descartada en la solucin de los casos que estamos
considerando. Ello as fue acertadamente resuelto en la publicitada causa tramitada por
el secuestro y posterior homicidio del periodista Jos Luis Cabezas: Si bien no se ha
acreditado la convergencia intencional de los concursantes en el homicidio de la
vctima, sino que result un exceso por parte del autor material del crimen respecto de
lo convenido originalmente, esto es, la sustraccin y privacin de la libertad de Cabezas,
tal circunstancia no alcanza para desvincularlos totalmente del exceso cometido. Los
cmplices primarios e instigadores del delito de sustraccin de persona deben responder
por el homicidio de la vctima a ttulo de dolo eventual, porque si bien ello no era el
resultado convenido, lo aceptaron como posible al conocer y consentir el empleo de un
arma de fuego para llevar a cabo el plan delictivo, es decir que estimaron el homicidio
como una seria posibilidad de realizacin, verbigracia, si la vctima se hubiera resistido
si bien es cierto que la lejana del lugar de los hechos obra a favor de ellos, no es menos
cierto que se presupone un conocimiento profesional de la violencia que conllevan los
procedimientos de aprehensin y su condicin de hombres de armas, las consecuencias
y peligros concretos de su utilizacin (FIERRO, 2001, 553 y nota 54).
As por ejemplo quien conoce del desarrollo de una ria y accede a prestar un
arma de fuego -operativamente apta para disparar- a uno de los partcipes en aqulla,
toma parte en el delito de homicidio cometido mediante el empleo de la misma, porque
nadie puede negar que quien facilita a alguien un revlver, debe representarse como
probable las consecuencias daosas de su eventual utilizacin.
B.2. Comunicabilidad objetiva. Lmites
Establece el art. 48 del C. Penal: Las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia
sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn
influencia aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partcipe.
Segn se ha dicho ya, lo que es comn a todos los partcipes es el hecho en el
cual toman parte. Luego el acuerdo efectivo entre los sujetos es la forma ordinaria de la
participacin y ese acuerdo tiene la importancia de referir la accin de cada copartcipe
a un plano comn, que hace responsable mutuamente a cada uno y dentro de los lmites
de ese acuerdo, por la accin del otro.
Presupuesto un elemento objetivo de participacin, la base y el lmite de la
comunicabilidad est sealada por el conocimiento que cada copartcipe tiene de la
naturaleza del hecho (C.P., art. 48). Ese conocimiento puede referirse a dos objetos
distintos: A la calidad del hecho, objetiva y jurdicamente considerado y a la situacin
del autor respecto a la punibilidad (SOLER, 1987 II, 306).
Estas distinciones tienen importancia porque no siempre los delitos cometidos en
participacin presentan una situacin personalmente homognea en cada uno de los
partcipes, a veces no coinciden las intenciones de todos sobre el mismo hecho, a veces
no todos tienen la misma calidad personal que la figura requiere; a veces no todos estn
cubiertos por la misma excusa o agravados por la misma circunstancia de mayor
peligrosidad (SOLER, 1987 II, 307).
Lo personal, dice Nuez a que se refiere el art. 48 no comprende todo lo propio
o relativo a la persona del autor que la ley toma en cuenta para castigar un hecho. Hace
alusin slo a lo personal que disminuye, excluye o agrava la penalidad para uno o
varios de los partcipes, pero que deja intacta la estructura del hecho comn al cual
concurren todos ellos (NUEZ, 1976 II, 306).
En atencin a ello se deben distinguir:
a) Relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la punibilidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
correspondan (art. 48, primera disposicin C.P.).
En general, debe llamarse personal solamente a la circunstancia que puede
concurrir o no, dejando inalterada la figura. Por ejemplo, la calidad de reincidente
(art.50 C.P.); de pariente en el hurto (art. 185 C.P.) (SOLER, 1987 II, 310).
b) Relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea agravar la
penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
correspondan, salvo el caso en que fueran conocidas por el partcipe (art. 48, segunda
disposicin C.P.).
Como ejemplo podemos citar la calidad de funcionario en la malversacin (art.
262 C.P.); la calidad de hijo en el parricidio (art. 80, inc. 1 C.P.). En cuanto al fondo de
la cuestin, el sistema del art. 48 es sencillo: Las modalidades personales que
benefician, las conozcan o no los otro partcipes, slo tienen influencia respecto del
partcipe a quien corresponden (no se comunican). Por el contrario, las que agravan la
figura delictiva y as la imputacin y la escala penal, se comunican a los dems
partcipes que las conocen (NUEZ, 1976 II, 308. Lo destacado es nuestro).
La razn de que la relacin, circunstancia o calidad personal que disminuye o
excluye la penalidad, no se comunica del autor al cmplice o del cmplice al autor, sea
o no conocida por el partcipe que no la tiene, y s se comunica la conocida que agrava
la penalidad, reside en que la participacin del autor o cmplice ajeno objetiva y
subjetivamente a la relacin, circunstancia o calidad personal, no se altera objetiva ni
subjetivamente, en tanto que, cuando se trata del efecto agravante conocido por el
participante, la situacin de ste se agrava subjetivamente (NUEZ, 1988, 212).
La Ley n 25.76780, incorpor al Cdigo Penal, como artculo 41 quater, la
norma que transcribimos a continuacin:
Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo sea cometido con la
intervencin de menores de dieciocho aos de edad, la escala penal correspondiente
se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo, respecto de los mayores que
hubieren participa-do en el mismo.
La modificacin tuvo origen en el Proyecto de Ley presentado por el Diputado
Brown en el ao 1999, recibiendo en dicha Cmara, aprobacin por unanimidad. En el
Senado, fue tratado con agilidad (en el ao 2003), considerando la norma en cuestin,
una forma de proteger a los menores, una forma de disuadir a los mayores para que no
utilicen a los menores de edad en sus delitos81.
La modificacin surge en tiempos de altos niveles de criminalidad y de muy
diversa ndole82.
80
Mario Alberto Juliano, Vocal del Tribunal en lo Criminal n 1 de Necochea en autos: Ibauza, Marcos
Leonardo y otro p.ss.aa. de Lesiones agravadas de fecha 13 de diciembre de 2004, en disidencia sostuvo:
"La nica interpretacin posible (de la citada causal de agravacin genrica de las penas previstas para los
delitos de la parte especial) es aquella que la entienda referida a los casos en los que un adulto utilice a un
menor de 18 aos como instrumento para evitar su punibilidad, es decir aquellos supuestos en los que el
mayor obra en el hecho como autor mediato, hacindolo a travs de un joven que interviene como
instrumento no punible (o sometido a un rgimen penal especial ms benigno)... La fundamentacin
aludida es la nica que explica (sin por ello legitimar), de alguna manera, el considerable aumento de la
escala penal prevista legalmente para el adulto que delinque en estas circunstancias".
84
Publicado en ED 28/05/2004, 6 - LA LEY 23/06/2004, 12 - Sup. Penal 2004 (agosto) 24, con nota de
Diego Juan Avaca.
Criterio sostenido por el mismo Tribunal en autos Rojas Machado del 18/11/03 y reiterado luego en
Barrionuevo, Juan Sebastin del 17/12/2003. En igual sentido Auto Interlocutorio n 174 de fecha 27 de
septiembre de 2004, del Juzgado de Control n 8 de la Ciudad de Crdoba, en autos Maldonado, David
Esteban p.s.a. robo calificado por escalamiento s/ Oposicin de la prisin preventiva", que dispone: La
norma no es autosuficiente para interpretar el sentido de la palabra. No procede la interpretacin literal,
pues si bien al comienzo el artculo expresa menores de dieciocho aos de edad, tal frase no puede ser
tomada luego para interpretar la ltima parte del mismo, como si ha entendido calificada jurisprudencia.
Tampoco resulta acertado buscar en la presunta voluntad del legislador al sancionar la agravante del art.
41 quater C.P., la solucin al problema. Lo atinado es sin dudas entender la palabra mayores, en relacin
al resto del ordenamiento jurdico. En este caso, y a falta de norma ms especfica, es menester remitirse a
las disposiciones generales contenidas en el Cdigo Civil. En consecuencia, la interpretacin correcta es
considerar mayores en los trminos del 41 quter del Cdigo Penal- solo a aquellos que hayan
cumplido veintin aos a la fecha del hecho, conforme la interpretacin sistemtica hecha del art. 126 del
Cdigo Civil.
86
Publicado en El derecho penal. Doctrina y Jurisprudencia, marzo de 2004, Pg.23.
87
Auto Interlocutorio n 178 del Juzgado de Control n 4 de la ciudad de Crdoba, de fecha 25/08/2004
en autos Sotelo, Maximiliano Jess p.s.a. Robo Calificado, publicado en Actualidad Jurdica de
Crdoba. Derecho penal, Ao II, N 25, Sept./04, Pg. 1595.
4 del Crimen de Crdoba al sostener que el art. 41 quater del C. Penal al referirse a los
mayores que hubieren participado en un ilcito, establece como referencia la edad de los
18 aos, por lo que la palabra mayores, -empleada al final de la norma- se extiende a
quien tiene 18 aos cumplidos o ms. Es decir a quienes siendo capaces de imputacin y
recibir pena, intervienen en el hecho con incapaces de imputacin y por lo tanto de
pena. Los sujetos de sancin son las personas mayores a 18 aos. La norma se basa,
aduce el citado Tribunal, en la capacidad plena imputativa y punitiva con los alcances
de la ley 22.278 modificada por la 22.803, descartando la aplicacin de la normativa
civil y, se tendr que agravar genricamente la escala penal del delito perpetrado a
quienes con 18 aos o ms, participaren en ese mismo hecho con menores que no hayan
cumplido los 18 aos de edad88. Frente a la citada resolucin resulta vlido preguntar
Porqu ese Tribunal cordobs descarta la aplicacin subsidiaria del ordenamiento civil
y con ello el principio de unidad y no contradiccin del orden jurdico? En el fallo no
est la respuesta.
Desde el punto de vista subjetivo la Excma. Cmara Nacional de Casacin
Penal89 sostuvo: Que el agravante es de aplicacin siempre que se constate la
intervencin de un menor en la empresa delictiva.....el precepto bajo anlisis se
satisface por la sola circunstancia -debidamente acreditada- de que un menor tome parte
en el hecho, sin que a tales fines resulte relevante la intencionalidad del coimputado
mayor de descargar en el menor su responsabilidad penal; ello, por cuanto el texto legal
no hace referencia alguna -ni puede inferirse vlidamente del verbo tpico seleccionado
por el legislador- acerca de la necesidad de que se acredite un dolo especfico por parte
del agente mayor de edad.....el legislador incluy -tras la conjuncin o- el verbo
intervenir, de donde el espritu de la norma abarc ambas hiptesis, esto es, tanto la
utilizacin -indicativa de un tipo subjetivo- como as tambin la mera intervencin del
incapaz en el hecho.....Este es, a no dudarlo, el designio que inspir el dictado de la
norma, desde que el gravsimo perjuicio que significa para un incapaz su inclusin en
una empresa delictiva se concreta con su mera intervencin, cualquiera sea la
intencionalidad de su consorte mayor de edad; o en otras palabras, sin dejar de
reconocer la mayor temeridad de quien induce a un menor a delinquir para descargar su
88
Auto Interlocutorio n 4, de fecha 29/03/05, en autos Contreras, Cristian D. E. y otro p.ss.aa. de Robo
calificado, publicado en Zeus Crdoba, febrero-junio 2005, n 1021, Pg. 284.
89
Autos Umao, Ral y otros p.ss.aa. de Robo, etc., de fecha 20/12/04.
Excma. Cmara 6 del Crimen de Crdoba, sentencia n 1 de fecha 25/02/05, en autos "Castro, Luis
Alberto y otro p.ss.aa. robo calificado", publicado en Semanario Jurdico n 1503 (14/04/05), Pg. 516.
quienes la prestan una tendencia hacia el objetivo o hecho comn, esto es, una
convergencia de las particulares intenciones en un mismo objetivo que puede tener su
fuente en el acuerdo de los participantes, reflexivo o improviso, o en la respectiva
intencin de contribuir a un objetivo comn (NUEZ, 1976 II, 277).
La restriccin de este principio ha hecho que, a veces, se considere como posible
la complicidad solamente en los delitos dolosos, afirmndose que en las hiptesis
culposas faltara la voluntad comn. Es sin embargo, intuitivo que la coincidencia
intencional puede producirse dentro del mbito de una figura culposa, de manera que
varios partcipes estn de acuerdo en el hecho antirreglamentario o imprudente que da
origen al resultado delictivo. As, p. ej., si dos amigos resuelven guiar un automvil a
velocidad excesiva y cada uno presta a ello su colaboracin. Estos casos no deben, por
cierto, confundirse con otros muy frecuentes de coproduccin de un resultado, sin
mediar acuerdo ninguno entre varios causantes (choque de dos automviles por culpa de
ambos) (SOLER, 1987 II, 315; NUEZ, 1976 II, 278).
El principio que hemos llamado de convergencia intencional excluye la
posibilidad de participacin en grados subjetivamente distintos. Puede haber
participacin dolosa en delito doloso y participacin culposa en delito culposo; pero no
ser participacin la colaboracin culposa en un hecho doloso o la colaboracin dolosa
en un hecho culposo. En el primer caso, faltara en el sujeto el requisito subjetivo que
hemos exigido, consistente en conocer su accin (culposa) como fragmento de un hecho
total (doloso); en el segundo caso, el actor doloso ser imputable como autor mediato o
instigador (SOLER, 1987 II, 315).
D. Tentativa de participacin y participacin en una tentativa
El art. 47 del C. Penal en su ltimo prrafo dispone: Si el hecho no se
consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este
artculo y a los del ttulo de la tentativa.
La accin de varios partcipes se integra, objetivamente, en la medida que ella es
recprocamente condicionante.
Tomado el hecho globalmente, ste puede darse en su forma perfecta (delito
consumado) o quedar en una etapa anterior. En todo caso, la punibilidad de la
participacin depende de la existencia, a lo menos, de un principio de ejecucin del
que lo ejecuta quien observa una conducta eficaz para cometerlo y que son cmplices
los que observan conductas sin las cuales esa ejecucin no habra podido realizarse, o
prestan al ejecutor otra cooperacin o ayuda. El sentido comn resulta suficiente para
distinguir el que est ejecutando algo del que, sin ejecutar, est cooperando o auxiliando
para que se ejecute (NUEZ, 1999, 249 y nota 33bis).
Lo comn es que lo ejecute por su propia accin personal, sirvindose de sus
propios medios o utilizando objetos o animales, caso en el cual el agente ser autor
inmediato. Tan es autor de hurto el que sustrae la cosa ajena tomndola directamente
con sus manos, como el que, operando a distancia, lo hace mediante el juego de un
mecanismo especial que la lanza fuera del poder del dueo; o el que la consigue a travs
de un perro amaestrado (NUEZ, 1976 II, 280 y nota 64).
Al estudiar los lmites mnimos de la accin, vimos que no es posible afirmar la
existencia de relacin inmediata entre un sujeto y un hecho determinado cuando no
existe intervencin alguna de la subjetividad libre de aqul. Cuando tal situacin es
producida por otro sujeto, este otro es el autor inmediato.
A.1.a. Violencia
Hemos visto, al tratar la accin, cual es el efecto de la violencia (vis absoluta):
Ella desplaza ntegramente la calidad de autor hacia el sujeto que ejerci la violencia,
sirvindose de otra persona como cuerpo. Si A de un empelln hace que B con su
cuerpo cause un dao, la atribucin de ese resultado es hecha directamente a A, en
absoluta igualdad de condiciones que si personalmente y con un instrumento cualquiera
ejecutara el hecho (SOLER, 1987 II, 286). Cuando se trata de la fuerza fsica, la
autora mediata slo funciona si el instrumento, como sucede en los otros casos, es
quien consuma el delito y no es slo una cosa con que el autor lo comete directamente.
Por ejemplo, no daa quien es arrojado contra el vidrio que se rompe, pero s daa quien
vencido por los golpes, lo rompe (NUEZ, 1988, 198 y nota 422).
A.1.b. Orden irrecusable
Cuando el orden jurdico priva a determinado sujeto de toda facultad de recusar
la ejecucin de una orden bajo pena de desobediencia, ese sujeto est colocado
jurdicamente fuera de toda imputacin. Por supuesto que quien imparti la oren
irrecusable, que para nosotros es autor inmediato, ser autor mediato para quienes vean
en la obediencia debida en todo caso, una causa de exclusin de la culpabilidad, sea
error o coaccin (SOLER, 1987 II, 287 y nota 2).
A.2. Autor mediato. Distintos supuestos
Autor mediato es el que ejecuta la accin por medio de otro sujeto que no es
culpable, o no es imputable; pero es autor (SOLER, 1987 II, 287).
Esto ocurre siempre que una persona se vale de otra como instrumento para
ejecutar el hecho punible. Entre el agente y el instrumento no hay participacin criminal
porque, en primer lugar, falta autonoma en la prestacin del aporte del instrumento; y,
en segundo lugar, falta la convergencia intencional necesaria: Ni el agente pretende
cooperar con el instrumento o ayudarlo o auxiliarlo, ni ste pretende hacerlo con aqul
(NUEZ, 1976 II, 281).
En estos casos, dice Soler, para distinguirlos de la instigacin, podra hablarse de
impulsin (SOLER, 1987 II, 287).
No debe confundirse, afirma Nuez, autora mediata con coautora. En la
primera, hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos
individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito
pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el
verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento
humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se
convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva,
ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se
encuentra dominada por fuerza fsica o moral. Pero cuando se trata de la fuerza fsica, la
autora mediata slo funciona si el instrumento, como sucede en los otros casos, es
quien consuma el delito y no es slo una cosa con que el autor lo comete directamente
(v.gr. no daa quien es arrojado contra el vidrio que se rompe, pero s daa quien
vencido por los golpes, lo rompe) (NUEZ, 1999, 249).
A.2.a. Coaccin
El delito se imputar a un autor mediato an en casos en los cuales pueda
afirmarse que el sujeto inmediato ha obrado, y ello por la sencilla razn de que una cosa
es imputar una accin y otra imputar un delito. En los casos de coaccin dijimos,
conforme con el clsico aforismo coactus voluit, que desde el punto de vista jurdico
penal existe accin y que ella es referible al sujeto que inmediatamente la ejecuta; pero
esto en modo alguno quiere decir que el autor de esa accin sea autor de un delito; para
lo ltimo se precisan muchos ms requisitos. Por eso, en los casos de accin coacta
(C.P., art. 34 inc.2), la responsabilidad por el delito se desplaza hacia el autor de la
coaccin (SOLER, 1987 II, 287; NUEZ, 1976 II, 281; 1999, 250; 1988, 198).
A.2.b. Error
Los mismos principios son aplicables al caso de error. El que hace realizar por
otro una accin delictiva, inducindole en error sobre alguna circunstancia de hecho, es
autor en el sentido estricto. Si el farmacutico, para matar, entrega a la enfermera un
veneno en vez de un remedio, el farmacutico es autor de homicidio (SOLER, 1987 II,
287; NUEZ, 1976 II, 281; 1999, 250; 1988, 198).
Finalmente, la irresponsabilidad del ejecutor puede no ser plena. Esta situacin
se presentar especialmente en los casos de error, cuando ste no sea totalmente
excusante y deje subsistente para el sujeto la responsabilidad por culpa. El autor
mediato responder por su hecho doloso, y el ejecutor por el hecho culposo, cuando
como tal sea reprimible (SOLER, 1987 II, 299).
A.2.c. Inimputables
Tambin es autor mediato el que, para la ejecucin de un delito, se sirve de un
sujeto inimputable. En estos casos la instigacin no es posible porque la ley, al definir la
instigacin como el acto de determinar a otro a cometer el hecho, evidentemente supone
la existencia de un instigado en cuya determinacin propia se influye por va psquica
normal.
La inimputabilidad puede provenir de causas preexistentes en el sujeto
determinado, o ser la consecuencia de la accin del sujeto primario, como cuando ste
se sirve de hipnticos o narcticos, caso expresamente equiparado al de violencia (C.P.,
art.78) (SOLER, 1987 II, 287; NUEZ, 1976 II, 281; 1999, 250; 1988, 198).
Suelen presentar inconvenientes aquellos casos en los cuales el sujeto se vale
para cometer el delito de alguien cuya inimputabilidad desconoce. Es, pues, autor tanto
fuerza: No es, pues, autor mediato de una detencin ilegal (art. 143, C.P.), sino autor
nico y exclusivo de una privacin de libertad (art. 141, C.P.) y la nica duda en este
caso consistira en ver si el haber puesto con malicia a su servicio la fuerza pblica
constituye la calificacin de violencia del art. 142, 1 del C. Penal (SOLER- 1987 II,
296).
A.2.d.2. Delitos de propia actividad
Tambin denominados de propia mano (eingenhndige), son aquellos en los
cuales el hecho, para ser tpico, y con ello punible, debe ser personalmente ejecutado
por cierto y determinado individuo. Puede o no tratarse de delitos especiales o propios:
La caracterstica de esta clase de delitos proviene de la figura ms que del sujeto
(SOLER, 1987 II, 297).
Como ejemplos podemos citar la quiebra fraudulenta en la cual slo un
comerciante puede incurrir; el prevaricato al que slo el que es juez o abogado, pueden
cometer; el falso testimonio cuya tipo slo es realizable por quien haya sido legalmente
citado a declarar.
Nuez es terminante en afirmar que en estos delitos la autora mediata es
imposible (NUEZ, 1976 II, 283; 1999, 250; 1988, 198)..
Para Soler en cambio, la afirmacin de que un delito es de pura actividad y,
como tal, no comisible por autora mediata, depende estrictamente de la forma de la
figura, de la razn o fundamento de la incriminacin y de las caractersticas del bien
jurdico protegido. As, por ejemplo, no vemos que un delito de propia actividad no sea
por principio comisible por medio de otro y cita a Beling quien pone como ejemplo la
prohibicin de caminar sobre un puente, lo cual, segn dice, slo con las propias
piernas puede hacerse. Obsrvese, sin embargo, dice Soler, que si el bien protegido es la
seguridad pblica, parece evidente que puedo ponerla en peligro tanto si yo
personalmente paso, como si hago pasar (SOLER, 1987 II, 298 y nota 14).
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba91 sostuvo sobre el particular: Es por
todos sabido que la participacin delictiva es necesariamente accesoria de un hecho
principal (cfr., Fierro, G.: Teora de la Participacin Criminal, Ed. Ediar, 1964, p. 32
91
Autos Farchetto, Mauro Csar y otro p.ss.aa. de Estafa reiterada, etc. Sentencia n 120 de fecha 23 de
noviembre de 2004.
y 2 ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, 2004, p. 19 y 30; Balcarce, Fabin I.,
Participacin criminal, en AA.VV., Lecciones de derecho penal. Parte general,
Carlos J. Lascano (h) -director-, Advocatus, Crdoba, 2000, t. II, p. 264). Tambin lo es
que el grado de dependencia de los elementos del hecho punible del delito ejecutado por
el autor principal requiere, segn la opinin dominante, que el hecho principal sea tpico
y antijurdico teora de la accesoriedad limitada- (cfr., por todos, Bacigalupo, Enrique,
Derecho penal. Parte general, 2 edicin totalmente renovada y ampliada, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, p. 520)92. Sostiene la seora vocal del primer voto (Dra Tarditti)
que el titular de la cuenta bancaria no fue liberado de responsabilidad porque no
satisficiera las exigencias objetivas del tipo penal del artculo del artculo 302, inciso 3,
segundo supuesto, del Cdigo Penal -frustracin maliciosa del pago de cheque-, sino
porque perpetr esa conducta con vicios de conocimiento que impidieron la verificacin
de los requerimientos subjetivos de la figura penal mencionada. Simplemente, porque
no actu con dolo. Destaca asimismo que se deben reconocer como circunstancias de
hecho inmodificables, por un lado, la verificacin de las dos partes que componen la
accin tpica del delito de frustracin maliciosa del pago de cheque -esto es, el
92
El hecho objeto de la acusacin se fij como sigue: Con fecha trece de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, siendo las diecinueve horas aproximadamente, Mauro Farchetto concurre al domicilio
del Sr. Toms Ral Perulero, Presidente del Club Atltico La Florida, sito en calle Repblica del Lbano
N 402 de esta ciudad de San Francisco (Cba.), a los fines de hacer entrega del cheque de pago diferido
n 14502109, perteneciente a la cuenta corriente n 061021427/4 sobre Banco Bansud, suc. San
Francisco, por el importe de $3000, por el pago de la libertad de accin del jugador de ftbol Ariel
Argentero, lo que haba sido acordado con anterioridad. Debido a que Mauro Farchetto se encontraba
en concurso preventivo le explic a Perulero que no tena cuenta corriente bancaria, por lo que le
solicit que para realizar la transaccin citada le aceptara un cheque de su hermano Fabio Farchetto. Al
manifestarle Perulero desconfianza sobre dicho valor, concurren al Banco Bansud Suc. Ciudad, donde se
aseguran que el cheque era legtimo. Acto seguido y ante la informacin recabada, Perulero entrega a
Farchetto la documentacin necesaria para ser presentada ante la Liga Regional de Ftbol de esa
ciudad, considerndose as el jugar como libre, por lo que Mauro Farchetto le entrega el cheque en
cuestin. Dicho cheque, al ser librado cruzado, requiri que fuese depositado, no pudiendo ser cobrado
por ventanilla, por lo que Perulero lo deposit en una cuenta corriente de su titularidad en el Banco del
Suqua de esta ciudad. Posteriormente, Mauro Csar Farchetto, quien manejaba la chequera de su
hermano Fabio -no deseando pagar el cheque en cuestin- ordena a su empleado Ral Osvaldo Galarza
a formular la exposicin por extravo, la que realiza el 16 de noviembre de 1999 conociendo Galarza la
maniobra dolosa de su empleador- y en la misma fecha Fabio Rodrigo Farchetto, en su carcter de
titular de la cuenta concurre al Banco Bansud S.A. filial San Francisco, y en ... [tal condicin] imparte la
orden de no pagar ese cheque, evitando que el valor sea pagado por la institucin bancaria, causando un
perjuicio patrimonial, ya que presentado al cobro el Banco girado lo rechaza por orden de no pagar por
extravo con denuncia policial, con fondos disponibles en cuenta. Ante ello, Toms Ral Perulero, con
fecha 24 de noviembre de ese ao, en su carcter de tenedor legtimo del cheque, intima al titular de la
cuenta por carta documento, y con fecha 3 de diciembre de 1999 el seor Fabio Rodrigo Farchetto, por
carta-documento le rechaza su intimacin al pago por improcedente, negando que Perulero sea el
tenedor legtimo del cheque, logrando as Mauro Csar Farchetto bloquear ilegalmente el pago de dicho
cheque, causando un perjuicio patrimonial al Club Atltico La Florida de esta ciudad
tambin cuando un sujeto induce en error a un funcionario, de manera que al obrar ste
conforme con su deber, cause el hecho propuesto por el agente. Segn se ve, afirma
Soler, las situaciones no son en realidad de justificacin objetiva, sino de error (SOLERII, 298).
A la misma conclusin llega Nuez cuando dice: Actualmente se ha ampliado el
concepto (de autor mediato) a los casos en que el autor material obra atpica o
justificadamente. Pero en realidad, se trata de casos en que el individuo obra por error
(NUEZ, 1988, 198).
B. Coautores
Tambin es autor, dice Soler, el que interviene en igualdad de situacin, con otro
a la produccin de un hecho comn. El coautor no es, pues, un autor mediato, sino un
autor inmediato. Segn se ve, la coautora representa la primera hiptesis de verdadera
participacin. Se caracteriza, pues, porque su accin y su responsabilidad no dependen
de la accin o la responsabilidad de otros objetivos. Verdadero coautor es aqul que
sigue siendo autor an cuando hipotticamente se suprima otra participacin.
Objetivamente ha realizado actos ejecutivos tpicos, subjetivamente se diriga a ello su
voluntad y jurdicamente reuna las condiciones requeridas por el derecho para el autor
de ese delito. Pero luego aclara: Lo que caracteriza objetivamente la accin del
verdadero coautor es su intervencin en actos consumativos (SOLER, 1987 II, 300).
En trminos generales, coautores, dice Nuez, son los que toman parte en la
ejecucin del hecho (art.45). El concepto de ejecucin del hecho sirve, por lo tanto, para
delimitar la co-autora de lo que, por ser un auxilio, cooperacin o ayuda para el hecho,
nicamente es complicidad (arts. 45 y 46) (NUEZ, 1976 II, 284).
La coautora, sostiene Nuez, supone la divisin de tareas en el mbito de la
ejecucin del delito. Ese mbito comprende todos los actos principales y accesorios que
en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. La coautora abarca a
los que cometen actos tpicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan
o complementan dichos actos (NUEZ, 1999, 251 y nota 38 bis). As, es coautor,
contina diciendo el citado autor, no slo el que se apodera de la cosa ajena, sino,
tratndose de un robo, el que ejerce la violencia sobre la persona de la vctima; no slo
el que accede carnalmente a la vctima, sino tambin, el que la sujeta para hacer posible
el abuso sexual93; no slo el que efectu el disparo contra la vctima, sino, igualmente,
el que la agredi o apuale; todos los que, sujetndola, apedrendola o propinndole
un golpe de puo, se incorporaron a la labor agresiva contra la vctima; no slo los que
apualearon a la vctima, sino tambin los que la tuvieron o rodearon o restringiendo su
defensa o huida y los que ayudaron al actor principal en su tarea, alcanzndole el
instrumento o, estando presentes en el momento del hecho, instruyndolo para que lo
cometiera; no slo quien firm el panfleto injurioso, sino tambin los que fueron
inspirando al que lo hizo (NUEZ, 1999, 251 y notas 39/41 bis).
Pero mientras Soler limita la co-autora al concurso de autores principales la cual
slo es realizable mediante actos consumativos, Nuez considera que en la co-autora
que es tambin participacin, la ejecucin del hecho significa poner en obra el delito en
s, vale decir, supone una colaboracin para que l se ejecute. Tal concepto absorbe
todas las conductas que directamente realizan el delito mediante actos ejecutivos
principales o secundarios (NUEZ, 1976 II, 284, especialmente nota 81).
De este modo se completa el concepto de Soler cuando dice: De dos manera
puede un sujeto hacerse coautor de un delito: Por una intervencin igual a la de otros
sujetos o por divisin de funciones (SOLER, 1987 II, 300). Pero mientras para la
primera hiptesis que segn afirma, no ofrece dificultad, seala como ejemplos a varios
sujetos que apualan con sendas armas al interfecto y a dos ladrones que sustraen un
pesado leo; para la segunda hiptesis, es decir aquella en la cual la co-autora supone
una divisin de funciones, no cita ejemplo alguno.
No importa una conducta que implique co-autora la presencia concomitante al
delito, si el que est presente no adopta una conducta principal o co-hacedora, como lo
requiere la co-autora. As la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital declar coautor de robo, aunque no ejerci la violencia propia de este delito, a
quien transport, junto con el autor de la violencia, los efectos sustrados. La presencia
activamente ineficaz respecto a la ejecucin del delito no puede constituir autora
(NUEZ, 1988, 197 y nota 419).
C. Cmplices
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cada uno de ellos, conforme sea conocida o, a lo menos, consentida como posible la
accin del otro partcipe. Con respecto a esta categora, por lo tanto, la teora del dolo
reviste segn la ley positiva, la mayor importancia. Para la responsabilidad del
copartcipe no es necesaria la demostracin de la intencin directa: Basta la
intencionalidad eventual (SOLER, 1987 II, 323).
C.2. Cmplices secundarios o no necesarios
Dice el art. 46 del C. Penal: Los que cooperaren de cualquier otro modo a la
ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de reclusin perpetua, se aplicar
reclusin de 15 a 20 aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de 10 a 15
aos.
De las palabras de la ley surge que debemos definir al cmplice secundario,
seala Soler, diciendo que lo es aqul que preste al autor una cooperacin cualquiera, en
el conocimiento de que ella favoreca la comisin de un delito, pero sin que esa
colaboracin haya sido indispensable al autor (SOLER, 1987 II, 336).
Estos son participantes cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho
sucediera tal como sucedi, porque no realizaron la tarea ejecutiva, ni contribuyeron con
algo cuya falta hubiera variado la ejecucin o sus modalidades (NUEZ, 1976 II,
295).
Esta complicidad puede asumir dos formas: La de cooperacin y la de ayuda.
Para que exista esa cooperacin se requieren dos condiciones: El acuerdo y el aporte en
el hecho (NUEZ, 1976 II, 295). Soler las denomina respectivamente convergencia
intencional e identidad de hecho y dice: No hay complicidad sino en virtud de que la
accin -aparentemente alejada del delito- se vincula con ste, objetiva y subjetivamente
(SOLER, 1987 II, 333).
El acuerdo delictuoso, reflexivo o improviso, puede realizarse con cualquiera de
los dems participantes, pues no debiendo ser causalmente condiciones de la ejecucin
del hecho, no existe razn para limitarlo al crculo de los partcipes del art. 45. El
acuerdo en s mismo no constituye participacin punible, ni siquiera en tentativa
(NUEZ, 1976 II, 295; 1988, 206; 1999, 252).
La instigacin culposa no est reprimida por la ley; el que determina a otro con
sus palabras imprudentes pero no encaminadas directamente a generar la resolucin
criminal, no puede decirse instigador (SOLER, 1987 II, 328).
El instigado incurre en un exceso respecto del dolo del instigador, si comete un
delito o incurre en una calificante que el instigador no quiso que cometiera o incurriera.
Se trata de una cuestin cuya base reside en el verdadero contenido de la vinculacin
espiritual habida entre el instigador y el instigado, con arreglo a los trminos restrictivos
o irrestrictivos del convenio, mandato, orden, etc., para obrar a que fue autorizado el
sujeto pasivo por el sujeto activo (NUEZ, 1999, 255; 1988, 204). La base normal de la
responsabilidad del instigador corresponde a la que hemos sealado al estudiar los
principios de la participacin criminal: Identidad y comunidad de hecho; individualidad
de la culpa. De esos principios se deduce que el instigador responde por el hecho comn
en la medida de su culpa, y sta se mide no solamente por los principios del dolo
directo, sino tambin del dolo eventual (SOLER, 1987 II, 330).
En cuanto a la intervencin del agente provocador, si bien debemos descartar la
existencia de participacin desde que no es un instigador del destinatario provocado,
pues entre ambos no media el nexo psquico propio de la instigacin (NUEZ, 1988,
203), porque falta la convergencia intencional, como caracterstica real y no fingida de
la participacin el agente provocador no responder como instigador, si el delito no se
consuma, por falta de elemento subjetivo punible: As como no hay tentativa de
instigacin dice Soler citando a Liszt-Schmidt, as tampoco hay instigacin a tentativa
(SOLER, 1987 II, 329).
Producindose el delito o su tentativa, el agente provocador es un instigador
punible si determin al tercero a delinquir; o slo es un partcipe cuyo grado se debe
establecer segn los criterios ordinarios. Incluso si slo quiso provocar la actuacin del
delincuente para individualizarlo a apresarlo, tiene responsabilidad criminal, sea que su
mvil sea honrado, sea que se trate del repudiado excitador con fines polticos
(NUEZ, 1976 II, 299; 1999, 255; 1988, 203).
PARAGRAFO 9
CONCURSO DE DELITOS
I. Principios generales
No siempre a un comportamiento determinado le va a corresponder la aplicacin
de una nica figura penal, y al mismo tiempo una nica figura penal puede comprender
varias conductas. Por ello, dice Soler, debemos aprender a aislar e individualizar cada
delito, y no ya como figura, sino como hecho humano de manera que podamos contar
los delitos (SOLER, 1987 II, 339).
La cuestin consiste, pues, en averiguar cul es la unidad delictiva, dentro del
complejo mundo de los hechos reglados por la ley, a fin de que tenga aplicacin la pena
que en cada figura establece el Cdigo, pues cada hecho del cual se pueda decir que es
un delito, debe seguir una pena (quo delicta, tot poenae); pero no debe nunca castigarse
ms de una vez el mismo hecho (non bis in idem). Estos dos principios son la base de
toda la teora:
1) Ningn delito debe quedar impune.
2) Nadie debe ser castigado dos veces por el mismo delito.
La unidad delictiva no es una nocin intuitiva o simple, porque el problema se
presenta siempre bajo la forma de aislar, separar o recortar en un todo fluyente, como es
el acontecer externo, una fraccin, de la cual se afirma que rene los caracteres
necesarios y suficientes para integrar una figura. De manera que la teora que nos
proponemos tiene por objeto el estudio de los principios que el derecho nos da para
efectuar esas operaciones delimitantes, esa cuantificacin de lo cualitativo (SOLER,
1987 II, 340).
A los fines de llegar a esa cuantificacin de lo cualitativo, operacin que
presenta diversos grados de complejidad, debemos efectuar algunas precisiones tcnicas
que nos ayuden en la tarea:
1) Debe quedar descartada la posibilidad de un concurso aparente de leyes. De
modo que, si entre las figuras a aplicar puede haber relaciones de alternatividad,
consuncin, especialidad o subsidiariedad, resulta ocioso continuar investigando si
surge todava la posibilidad de un concurso de delitos.
2) Superada esta primera hiptesis, el todo fluyente del acontecer humano, puede
tener resonancias entre las figuras delictivas del siguiente modo:
a) Unidad de delito por unidad de hecho, no obstante el encuadramiento de ste
en ms de una figura (concurso ideal);
b) Pluralidad de hechos no independientes (delito continuado);
c) Pluralidad de hechos independientes (concurso real de delitos = pluralidad de
delitos) (SOLER, 1987 II, 341).
Sin embargo, determinar cundo una conducta (hecho) se encuentra en alguna de
estas hiptesis, gener abundante elaboracin terica previa.
II. Teoras
II. a. Teora de Carrara. Exposicin
Esta teora fue seguida por Carlos Tejedor. Haca depender la unificacin de la
pena de las eventuales intenciones del reo; en realidad; dice Soler, de las malas
intenciones, pues esta clase de hechos supone en un sujeto un grado extremo de energa
criminal: No lo detiene de su fin delictivo ni la necesidad de cometer, como medio, un
delito ms: Matar para robar; Falsificar documentos para difamar; Secuestrar para
extorsionar (SOLER, 1987 II, 342. Lo destacado es nuestro).
Para Carrara, dice Tern Lomas, en el concurso ideal o formal existe una unidad
real, un solo momento culpable, del cual surgen dos entes jurdicos, por la violacin de
dos derechos, ambos protegidos por la ley penal, debiendo resolverse el problema por la
doctrina de la prevalencia, aplicndose la pena del delito ms grave, teniendo en cuenta
el delito menor como agravante. Esto se traduce en la conexin de medio a fin. Cuando
en un nico contexto de accin criminal se viola ms de un derecho: a) Para servir a
varios fines del culpable, independientes unos de otros; b) Para servir a un solo fin, por
el cual se violaba un derecho, y se vala de la violacin de otro derecho como medio
para alcanzar aquel fin; en el primer caso se trata de dos entes jurdicos, de dos actos
volitivos independientes, que aunque concurran, constituyen dos delitos; En el segundo,
para que exista nexo jurdico entre hecho y hecho, es necesario que exista tambin nexo
ideolgico, conexin de medio a fin (TERAN LOMAS, 1980 II, 257; SOLER, 1987
II, 342, nota 2). Esta conexin existe si el reo que ha violado varios derechos non
tendeva che ad un solo fine pel quale violava un diritto, e della violazione dell'altro
diritto si valeva como mezzo per giungere a quella; en otras palabras, esa conexin se
da in quanto un delitto siassi commesso por agevolare la esecuzione di altro delitto;
por ejemplo: Para cometer el hurto pueden servir como medios la violacin de
domicilio, la efraccin y otros delitos semejantes (NUEZ, 1976 II, 208 y nota 9).
Crtica
Importa una consideracin subjetivista extrema e infundadamente benigna ya
que no parece razonable ni justo considerar aplicable solamente la pena ms grave
(concurso ideal), por la sola razn de que el sujeto, adems de querer cometer un delito,
opta esa conducta precisamente porque le viene bien o le es indispensable para cometer
otro delito ms (SOLER, 1987 II, 342).
II. b. Teora de la unidad de accin. Exposicin
Alcanz predomonio porque fue la base sobre la que se estructur el concepto de
concurso ideal en los cdigos toscano y alemn.
Segn esta teora, cuando con una accin se producen varias violaciones de la
ley penal, existe un solo delito. En el mbito de esta tesis, la accin se equipara al acto
de comisin o de abstencin de obrar, vale decir, a la conducta humana en un aspecto
subjetivo-material. Le daba al concurso ideal una extensin tan grande que lo haca
depender, en sustancia, del modo de obrar del autor (NUEZ, 1976 II, 205).
La pluralidad de encuadramientos no es en s misma suficiente para considerar
procedente la imposicin de una pluralidad de penas; para esto es necesario que a cada
figura corresponda una accin autnoma. Lo que se imputa a un sujeto son sus acciones;
as, cuando no hay ms que una accin no puede haber ms que una imputacin, aunque
esa sola y misma accin caiga bajo ms de una descripcin legal. La teora del concurso
ideal o formal trata por esa va de corregir ciertas maneras abusivas de represin,
consistentes en la multiplicacin inconsiderada de los delitos en el supuesto de que a
cada calificacin debe corresponder una pena. Por esa va, un solo grito contra agentes
de la fuerza pblica se puede transformar en atentado, desacato, instigacin pblica,
calumnia o injuria, desorden, etc., todo ello sumado (SOLER, 1987 II, 343).
Crtica
Las consecuencias de la teora que examinamos son graves, dice Nuez. Por un
lado, lleva a la consecuencia injusta de castigar ms benignamente, como si no fueran
tales, verdaderas situaciones de concurrencia real de delitos, como por ejemplo cuando
un individuo incendia una casa y produce varias muertes; otro hace un disparo de
arcabuz y hiere o mata varias personas, casos en los cuales, segn Capocelli (escritor
clsico especialmente citado por Nuez), se trata de un concurso puramente ideal
porque adems de existir una sola resolucin es aplicable el principio de que un solo
delito puede resultar de la pluralidad de actos, pero de un solo acto no puede resultar la
pluralidad de delitos (NUEZ, 1976 II, 206).
Por otro lado, continua Nuez, desde un punto de vista contrario, resulta incapaz
para evitar, como lo exige la ciencia, la pluralidad de la imputacin delictiva frente a
una determinacin delictiva esencialmente nica por la unidad intrnseca del acto de
voluntad y de su manifestacin temporal y espacial, pero cumplida mediante varios
actos, como sucede, por ejemplo, cuando el autor le hace ingerir a la vctima varias
dosis sucesivas de veneno o lo mata mediante varios disparos, o cuando el ladrn
sustrae lo robado en distintos actos. Para salvar esta desnaturalizacin artificial de la
unidad de la contextura de la conducta delictiva, fue necesario recurrir a criterios que,
como el de la unidad jurdica de los distintos actos o el de la unidad de fin del autor,
reniegan al objetivar o subjetivar el criterio resolutivo, del punto de partida (NUEZ,
1976 II, 207).
La dificultad de esta teora se encontraba no slo en la justa resolucin de
algunos casos, sino inclusive en definir el concepto de accin desde el punto de vista del
concurso. El estudio de ese elemento del delito, por otra parte, no haba alcanzado el
desarrollo que slo modernamente recibira, y se mantena, especialmente en Alemania,
por obra de Von Buri, en un firme terreno causalista, con la teora de la equivalencia de
las condiciones (SOLER, 1987 II, 344. Lo destacado es nuestro).
II. c. Teora de la unidad de culpabilidad. Exposicin
Esta teora es el resultado del aporte alemn de Maximiliam Von Buri y del
italiano Giam Battista Impallomeni.
Para que exista una pluralidad delictiva se requiere no solamente una pluralidad
de determinaciones traducidas por una mera pluralidad de encuadramientos, sino que
aquella pluralidad subjetiva debe ser real y efectivamente operante y corresponder a una
pluralidad de causalidades, y una pluralidad de efectos reales y, en consecuencia, a una
pluralidad de lesiones jurdicas. Esta pluralidad de efectos reales es lo que les sirve para
establecer si, en realidad, existi una pluralidad de determinaciones. As, cuando de una
sola imprudencia derive la muerte de dos personas, habr en el caso concurso ideal por
la indudable unidad del contenido subjetivo del hecho; pero cuando con una accin sola
se mate dolosamente a varias personas, habr pluralidad de resultados, y sta ser la
demostracin externa de la pluralidad de determinaciones que hace desaparecer el
concurso ideal para constituir un verdadero concurso de delitos, un concurso real, una
pluralidad de delitos (SOLER, 1987 II, 347).
Dice Von Buri:Si un hombre ha fornicado con su hermana casada, tan slo se
est en presencia de una causalidad inseparable y, as, de una sola lesin jurdica. La
unidad de resolucin es la que determina la unidad del concurso ideal: No es posible
abarcar con una sola resolucin varias causalidades lesionadoras del derecho, sino que
cada una de las varias lesiones jurdicas homogneas o heterogneas exige su resolucin
particular (TERAN LOMAS, 1980 II, 262; NUEZ, 1976 II, 209).
Impallomeni distingue la objetividad material o real del delito, de la objetividad
final. La objetividad jurdica se identifica con aqulla, en el sentido que sta importa
siempre una lesin del derecho, pero la unidad de la objetividad real no importa la
unidad de lesin jurdica, porque puede importar una pluralidad de violaciones de las
leyes. Refiere el ejemplo del incesto con escndalo pblico cometido con mujer casada.
La objetividad real es el ilcito contacto sexual, pero con ello se lesionan dos derechos.
Por el contrario, si con un golpe se lesiona a una mujer encinta y se provoca un
aborto, aunque una sea la finalidad del sujeto, hay dos objetividades reales, la lesin
corporal de la mujer y el aborto. La objetividad real es el efecto criminoso querido por
el agente, la modificacin que se propone provocar en el mundo exterior. Es el efecto
que constituye el fin prximo, pero no el correspondiente al fin ltimo. As, obrndose
con el propsito de conseguir un efecto, vale decir, con la conciencia del nexo de
causalidad entre sta y la accin propia, se tiene un nmero de intenciones igual al
nmero de los efectos representados en la conciencia del agente, y por ello queridos por
l. Se trata de la unidad de culpabilidad fundada en la unidad del efecto real (TERAN
LOMAS, 1980 II, 263; NUEZ, 1976 II, 212).
Crtica
producido un efecto menor (regla del exceso de dolo: dos intenciones no aumentan el
mal y una sola no lo disminuye) (SOLER, 1987 II, 350).
Finalmente Masucci encuentra que existe inseparabilidad material de las
distintas lesiones jurdicas cuando la accin nica las ha causado slo debido a las
especiales cualidades personales de la vctima o del culpable, o por la naturaleza
especial de las relaciones personales que existen entre el culpable y la vctima
(NUEZ, 1976 II, 215).
En definitiva, dice Soler, la unidad o pluralidad de delitos depender de la
indiferencia, con que el derecho contemple la efectiva violacin de dos o ms preceptos,
cuando el objeto de la ley resulta satisfecho con la aplicacin de una sola pena. Esto es,
se dir que dos lesiones jurdicas constituyen un solo delito cuando la proteccin que el
derecho acuerda a un bien jurdico se encuentra en determinada relacin con otro bien
jurdico, segn la cual, cuando ocurra que los dos sean simultneamente violados, el uno
asuma una funcin tan preponderante que haga desaparecer prcticamente la
consideracin del otro bien jurdico, porque ste no guarde, con respecto a aquel, una
perfecta autonoma. Entonces, cuando existe una pluralidad de lesiones jurdicas que no
se manifiestan con resultados materiales, se dice que hay tantos hechos como lesiones
jurdicas, salvo que el examen de los bienes jurdicos respectivamente lesionados
muestre que en esa particular relacin no subsisten las razones para mantener la
proteccin autnoma de los dos (SOLER, 1987 II, 349).
Crtica
Esta teora, introducida al pas por Sebastin Soler, aunque tambin est
embarcada en el subjetivismo es ms razonable porque hace residir la unidad delictiva y
as el concurso ideal de delitos, en algo que, como el dolo, integra subjetivamente las
infracciones delictivas concurrentes. Es ms justa, porque careciendo de eficacia
delictiva uno de los dolos concurrentes, resulta injusto responsabilizar al autor por esa
ineficacia. Pero padece del defecto de resolver el problema del concurso ideal
atendiendo slo al efecto jurdico del elemento causal mencionado por el art.54 (el
hecho nico), sin explicar la consistencia de ste (NUEZ, 1988, 246).
II. e. Teora de la unidad de hecho. Exposicin
absorcin de cada figura. Cuando se dice, como en el caso de la falsedad para estafar,
que los efectos reales son separables (falsedad en escritura pblica), la conclusin es
sacada del examen de la posible relacin consuntiva derivada del examen del poder de
absorcin de la figura de la defraudacin, examen del cual se deduce que si bien es
lgico considerar que la efectiva violacin de la confianza (fe privada) consume la
confianza potencial o abstracta por la represin de la falsedad en instrumento privado,
no es igualmente lgico reconocer a la figura de defraudacin, capacidad de absorcin
suficiente para hacer desaparecer por consuncin el inters pblico en la proteccin de
la autenticidad oficial (fe pblica). Antes al contrario, ste resulta ser un inters
autnomo y an prevaleciente. Esa caracterstica es la que con la antigua terminologa
poda describirse como separabilidad de los efectos reales o de las lesiones jurdicas
(SOLER, 1987 II, 352).
En relacin a la regla del exceso de dolo, dice Soler asimismo, es bastante
dudoso afirmar que no habra hecho menos mal queriendo un solo efecto y que no haca
ms querindolos a los dos; pues haba una manera de hacer efectivamente menos mal,
procediendo de otro modo, es decir, ejecutando una accin sobre la que no recayeran
dos calificaciones: La pluralidad de calificaciones
no excluyentes
importa
efectivamente, por regla, un mal mayor que el de un hecho simple (SOLER, 1987 II,
3352).
Finalmente, y tambin en relacin a las infracciones formales se hace perceptible
la ntima razn de la dificultad de la teora del concurso ideal por unidad de hecho.
Consiste, asevera el maestro, en que ella conduce inadvertidamente a un crculo vicioso,
pues, en definitiva, no se aceptar cualquier unidad de resolucin para afirmar la unidad
de hecho; para ello se requerir unidad de efecto real causado o unidad de lesin
jurdica, en el caso de lesin a bienes abstractos. Pero para saber cundo hay unidad de
efecto o de lesin no obstante la apariencia de lo contrario que, por hiptesis, presenta
siempre el concurso ideal, ser necesario ver si esa unidad es aparente o real. Para
decidirlo, hay dos caminos, y slo dos: a) Examinar las relaciones jurdicas que median
entre esas disposiciones, camino por el que vamos a parar al concurso de leyes; b) Basar
la unidad de lesiones en la unidad de resolucin: Crculo vicioso (SOLER, 1987 II,
353).
trminos un delito. Por consiguiente, los trminos del art. 54 cuando un hecho cayere
bajo ms de una sancin penal, se refieren a cuando un delito, en vez de caer, como
ocurre en general, en una sancin o disposicin penal, caen en dos o ms sanciones o
disposiciones penales. Esto sucede si el modo de ejecutar un delito, extrao a su propio
modo de ejecucin, le asigna un efecto penal que no le es propio o multiplica el que le
es propio (NUEZ, 1988, 248).
V. Concurso real
Dice el art. 55 del C. Penal, t.o. segn Ley n 25.928 94: Cuando concurrieren
varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena
aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma
aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin
embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
94
El texto anterior deca: Esta suma no podr exceder del mximum legal de la
especie de pena de que se trate. Los fundamentos de la reforma se debatieron durante
la Sesin especial de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin del da 29 de abril
de 2004. En dicha oportunidad se expres: El artculo 55 que corresponde a la parte
general del Cdigo, comprendido dentro del Ttulo IX del Libro I de las disposiciones
generales, es el instituto que determina la pena cuando concurren varios delitos
independientes, tanto en lo fctico como en lo jurdico, y son reprimidos con una misma
especie de pena. El dictamen de la mayora mantiene la frmula del clculo de la pena
mnima por el mnimo mayor de los delitos atribuidos, fijando como mximo el
resultante de la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos
hechos atribuidos y fijando un lmite de 50 aos de reclusin o prisin. Dicho plazo
mximo es el actualmente establecido en la norma al decir que la suma de los mximos
de las penas de los delitos atribuidos no puede exceder el mximo legal de la especie de
pena de que se trate. Ya referimos que la mxima pena temporal era de 50 aos por
aplicacin del artculo 235 en funcin del segundo prrafo del artculo 226, a cuyas
consideraciones me remito para evitar intiles repeticiones. Abonan este razonamiento
las disposiciones del artculo 236, que establece que cuando se ejecuten los delitos
previstos en el ttulo de los delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional,
si el culpable cometiere algn otro, se observarn las reglas establecidas para el
concurso de hechos punibles, es decir, las del artculo 55. Al respecto, existen
pronunciamientos judiciales que abonan este criterio. En este sentido, existe
jurisprudencia mayoritaria de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Salas I y III, en
los precedentes Navarro, Vctor Elio s/recurso de Casacin y Manfredi, Luis A. Y
otros s/recurso de Casacin, entre otros fallos. En este ltimo, la Cmara dijo, entre
otras consideraciones: Si bien histricamente y tcitamente se entendi que el mximo
de la pena privativa de la libertad temporal era de 25 aos, recurriendo al monto de la
pena fijada para el hecho de homicidio -artculo 79 del Cdigo Penal-, tanto para el
concurso de delitos como para la unificacin de penas, para unificar las penas se impuso
a los imputados 37 aos y 6 meses de prisin en funcin de lo establecido en el artculo
227 ter del Cdigo Penal y conforme a una interpretacin sistemtica de la norma bajo
anlisis, este mximo podra variar cada vez que se modifiquen en la parte especial las
escalas penales correspondientes a la especie de pena de la que se trate, ya que nuestro
Cdigo Penal se limita a fijar una barrera genrica mas no a determinar el tope en
particular y en forma numrica. Esta es la reforma que propugna el dictamen de
mayora respecto de ese artculo. Luego el tribunal hace referencia a que esta situacin
se da a partir de la sancin de la ley 23.077, publicada en el Boletn Oficial el 27 de
agosto de 1984. El artculo 227ter dispone en su primer prrafo: El mximo de la pena
establecida para cualquier delito ser aumentada en un medio, cuando la accin
contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. Esa es la norma
en que se funda esta jurisprudencia. Advertimos que la disposicin del artculo 227 ter
fija una pena inferior a la establecida en el artculo 235 en funcin del artculo 226,
segundo prrafo al que ya hiciramos referencia-, que en lugar de aumentar en un
medio el mximo de la pena lo aumenta al doble, conforme lo sealramos
anteriormente. Por tal razn, me remito a las consideraciones ya efectuadas. Tambin se
expidi en el mismo sentido el Tribunal Oral en lo Criminal N 9 en la causa Pinto
Torres, Johan Alfredo, del ao 2003, donde recepta este ltimo razonamiento al
considerar que con la legislacin vigente existe la posibilidad de interpretar que el
mximo legal permitido sea de 50 aos. Ello, por el juego legal de los artculos 226,
segundo prrafo -que reprime los atentados al orden constitucional y a la vida
democrtica con penas de 8 a 25 aos-, y 235, tercer prrafo, que aumenta al doble el
mximo para los casos de jefes o agentes de la fuerza pblica que hayan participado
ostentando o usando las armas que les han confiado por su actividad. Este es el criterio
que sigue el dictamen de mayora. Por razones de brevedad slo se mencionan estos
casos, aunque al respecto existen diversos pronunciamientos judiciales en el sentido
propugnado -es decir, el que se concreta en la norma que se pretende aprobar-, con lo
que se pondra fin a toda discusin doctrinaria y jurisprudencial. En el tercer dictamen,
en relacin con el artculo 124 se arriba a la conclusin de sustituir la pena de 15 a 25
aos, prevista originalmente, por la de reclusin o prisin perpetua. Se tienen en cuenta
razones de poltica criminal entre las que juegan los criterios de seguridad y de
resocializacin o rehabilitacin social, que deben actuar de manera armnica. Por ello
entendemos que la pena debe ser elevada a reclusin o prisin perpetua95.
A. principios generales
95
ofenden la persona o que, segn la expresin de Von Liszt, cuando se trata de bienes que
slo pueden ser lesionados en la persona de su titular, en cuyo caso hay tantos delitos
como titulares (SOLER, 1987 II, 357; NUEZ, 1999, 272; 1988, 253).
Nuez considera adems como modos de conducta que traducen objetivamente
la unidad de resolucin, los siguientes:
a) Aquellos casos en los cuales los hechos particulares no son nada ms que la
secuela de la situacin delictiva que permanece.
Para que la delincuencia se unifique en razn de esta causa, los hechos
particulares se deben presentar en uno de los casos posibles, como la secuela de una
situacin delictiva cuya configuracin legal, por la calidad del respectivo delito, supone
conceptualmente la posibilidad de la multiplicidad de los hechos que la configuran y la
consuman. Tales son, por ejemplo, las relaciones incestuosas, adulterinas o de estupro
(art. 120), las defraudaciones mediante el uso de pesas o medidas falsas y los delitos
monetarios de falsificacin o uso. En estos casos y en otros semejantes, a la ley le
resulta indiferente, desde el punto de vista de la configuracin del delito, que la
delincuencia se exteriorice mediante un hecho o que se repita incluso con soluciones de
continuidad no decisivas, porque la mira ms como estado que como hecho eventual
(NUEZ, 1976 II, 254; 1999, 272; 1988, 251. Lo destacado es nuestro).
b) Aquellos casos en los cuales los hechos ulteriores no son nada ms que los
efectos de una misma trama delictiva.
Por ejemplo la instalacin destinada a alterar la medida del suministro de
energa, involucra como efectos suyos, las particulares sustracciones de ella; o si el
medio delictivo elegido por el cajero opera erga omnes, las particulares defraudaciones
producidas mientras ese medio subsista, slo sern efectos suyos; o si la repeticin de la
injuria contra la misma persona es el efecto del modo elegido por el autor (NUEZ,
1999, 272; 1988, 251).
c) Aquellos casos en los cuales entre los distintos hechos medie una relacin de
servidumbre del posterior al anterior.
Esto sucede cuando unos tienden esencialmente a mantener y ocultar los efectos
de los otros, tal como ocurre con las nuevas sustracciones o defraudaciones consumadas
para conjugar contablemente el dficit de caja (NUEZ, 1976 II, 258; 1999, 272;
1988, 252).
ganado; o que, con el correr del tiempo, un estupro simple no se transforme en hechos
del art. 121 (NUEZ, 1976 II, 251; 1999, 271).
La continuacin delictiva no significa la simple reiteracin de un delito o de
delitos distintos, sino la prosecucin de la comisin de un mismo delito (NUEZ, 1988,
251).
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue
cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad
comisiva slo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la
desvirtan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados
como momentos de una misma conducta comisiva (NUEZ, 1999, 271).
B.3. Unidad de lesin jurdica
En general prevalece la idea de admitir continuacin entre figuras que
pertenezcan a un mismo grupo y que importen una misma manera de violar la ley
(SOLER, 1976 II, 358).
Nuez exige que los hechos repetidos pertenezcan a la misma calificacin
delictiva. Esta no vara en razn del grado de la comisin delictiva (consumacintentativa); ni en razn de la concurrencia de una circunstancia calificadora que no
genere una distinta modalidad ejecutiva del hecho: La vinculacin parental no produce
tal efecto respecto del homicidio, pero s la ocasiona el uso de un medio idneo para
crear un peligro comn o el concurso de dos o ms personas (NUEZ, 1999, 272; 1988,
252).
Finalmente Soler afirma que, frente a la pregunta Cundo ocurrir que una
pluralidad de hechos aparentemente est, en realidad, compuesta de hechos no
independientes? La respuesta solamente puede ser dada desde el punto de vista de la
figura de que se trata, y no por una teora general y comn a todas las figuras. Ahora
bien, esas distinciones son posibles solamente sobre la base de examinar el poder de
absorcin de cada figura, es decir, que una vez ms aqu, como en el concurso ideal,
vamos a parar a problemas de encuadramiento de un hecho a la figura (SOLER, 1987
II, 360).
Por otra parte destaca las dificultades que plantea el concepto de unidad de
resolucin y dice, lo grave de ese concepto consiste en la alteracin que trae a la teora