EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD Y

SU EFICACIA EN EL EJERCICIO DE LA
JURISDICCIN PENAL1
Dr. BORIS BARRIOS GONZLEZ
Profesor de derecho Procesal Constitucional y Derecho
Procesal penal del programa de Maestra de la Universidad
Interamericana de Panam.
Profesor Honoris Causa de la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico (UNAM)
Presidente de la Asociacin Panamea de Derecho
Procesal Constitucional.
INTRODUCCIN.
La transformacin del Estado Liberal de Derecho al Estado Constitucional,
Social y Democrtico de Derecho, como el constitucionalismo que deviene de la
segunda posguerra (1945), se estructur, entre otros aspectos, sobre la base del
equilibrio en la tutela efectiva de los derechos fundamentales y la separacin de
poderes; una reaccin contra el constitucionalismo liberal que, entre otros
aspectos, proclam, precisamente, las garantas y la separacin de poderes pero
que no las hizo efectivas; de all que una vez el armisticio de la segunda guerra
mundial en Europa y Amrica se firman los convenios internacionales de
proteccin de los derechos humanos, civiles, polticos, sociales y culturales.
Entre los instrumentos internacionales ms influyentes podemos enunciar
los siguientes:
a. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
b. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogot,
Colombia, 1948.
c. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, aprobado en la
XXI Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas el 16 de
diciembre de 1966.
d. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Polticos, adoptado en la XXI Asamblea General de la Organizacin de
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.
1

Ponencia presentada y sustentada en el I Congreso Argentino de Derecho Procesal Constitucional,

celebrado en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina), 26 de

Junio de 2013.

e. Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes, adoptada en la Asamblea General de
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984.
f. Entre otros.
Los primeros instrumentos internacionales de proteccin de derechos, tanto
en Europa como en Amrica, fueron coetneas con las proclamas constituyentes
de las primeras constituciones de la Europa continental, Francia, Alemania e Italia,
que dieron forma al Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho a
partir de 1946 y que evolucionaron del constitucionalismo liberal de la preguerra a
una tutela efectiva de los derechos fundamentales y la real y efectiva separacin
de poderes mediante la instauracin de Tribunales y Cortes constitucionales que
hacen parte del modelo de Estado Constitucional, Social y Democrtico de
Derecho surgido de la segunda posguerra (1945).
En efecto, ese nuevo constitucionalismo, nacido de la segunda posguerra,
trajo aparejado en su instauracin, en Europa, el sistema europeo de proteccin
de los derechos humanos como un mecanismo para hacer efectivo el ideario de
proteccin de los derechos fundamentales en su versin de los derechos
humanos: Y as se instituy la Corte Europea de los Derechos Humanos; y lo
mismo sucedi, en Amrica, con el establecimiento del Sistema Interamericano
de Proteccin de los Derechos Humanos (Pacto de San Jos): La Corte
Interamericana de los Derechos Humanos. En ambos continentes esos sistemas
de proteccin de los derechos humanos han venido adquiriendo mayor
preeminencia y activismo; y es que desde la estructura legal de las Convenciones
que sirvieron de base a esas jurisdicciones internacionales se previ el mandato
directo de que los pases partes deberan ir adaptando sus estructuras
constitucionales a los modelos de proteccin de los derechos fundamentales en su
versin de los derechos humanos, y las Cortes internacionales que sustentan su
activismo al amparo de esas legislaciones internacionales han venido haciendo,
cada vez, ms efectiva la exigencia de adaptacin de las estructuras
constitucionales y legales internas al texto de las Convenciones bajo el imperativo
del control de convencionalidad2; y en Amrica ese control se refleja,
directamente, en las sentencias de condena de la Corte Interamericana contra los
Estados Partes por violaciones a los derechos humanos.
El imperativo del Control de Convencionalidad no es nuevo en los pases
latinoamericanos que hacen partes del Pacto de San Jos; empero, no obstante,
con la Condena de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos contra
2

Artculo 2 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre
de 1969; Artculo 2 del Pacto de los Derechos Civiles y Polticos de 1966; Artculo 2 del Protocolo Adicional a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales Protocolo de San Salvador de 1988. En la Jurisprudencia de la CORIDH, vase los casos: Cinco
pensionistas vs Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C N 98; Bulacio vs Argentina. Sentencia de
18 de septiembre de 2003. Serie C N100; Instituto de Reeducacin del Menor vs Paragua. Sentencia de 2 de
septiembre de 2004. Serie C N 112; Gmez palomino vs Per. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C N 136; La Cantura vs Per. Sentencia sobre fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre
de 2006. Serie C N 162.

Mxico en el caso Rosendo Radilla Pacheco, 2009, se reactiva el debate

internacional sobre la aplicacin y tutela de la Convencin Americana de los
Derechos Humanos por parte de los jueces internos de los Estado Partes,
mediante el control difuso de convencionalidad; porque an el cumplimiento de la
ley interna del Estado Parte, siendo contraria al texto y los principios de la
convencin, no exime de la responsabilidad por violacin de los derechos
humanos ni al Estado ni al funcionario operador de justicia.
Es ms, si bien el fallo de condena contra Mxico en el caso Radilla
Pacheco de 2009 destaca u modelo instructivo de control difuso para los jueces
ordinarios, en fallos posteriores, no slo contra Mxico, sino contra otros pases
latinoamericanos, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sido
reiterativa en cuanto al control difuso de convencionalidad por los jueces
ordinarios internos de los Estados Partes, advirtiendo que la Ley interna de los
Estados Partes no es vinculante para la Corte Interamericana. .
Por ello, hoy, el operador de la justicia penal, abogados y Ministerios
Pblicos, no pueden ignorar ni demeritar el valor de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos en la tutela de los derechos
fundamentales en sede del proceso penal.
Hoy, la justicia penal contempornea requiere que las decisiones y su
argumentacin respondan a una constante revisin del texto constitucional y
convencional en cuanto a la proteccin judicial de los derechos humanos,
atendiendo al control difuso de convencionalidad.
1. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL PROCESO PENAL:
O EL CONTROL CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONAL
DE LA JUSTICIA PENAL.
La justicia penal en los modelos acusatorios de hoy, al amparo del Estado
contemporneo, ha dejado de ser una simple aplicacin de reglas o un simple
ejercicio de legalismo para transformarse en un ejercicio constitucional y
supranacional, que implica hoy el control de constitucionalidad y el control difuso
de convencionalidad en manos de jueces y tribunales, como tarea de auto
supervisin en la tutela de los derechos fundamentales en el ejercicio de la
jurisdiccin penal.
En la doctrina argentina dice Gozani que hoy da, se ha ampliado
notablemente los deberes de la jurisdiccin y, en su consecuencia, los lmites de
la llamada tutela judicial efectiva no se sostienen nicamente en el respeto por el
derecho de defensa en juicio. Precisamente, esta lectura de vanguardia conspira
contra el modelo clsico de la estructura procesal y abre brechas que resisten el
mpetu de estas realidades que emergen del reclamo social antes que de una
ilusin terica sin fundamentos3.
Los abogados y los operadores de justicia de hoy no slo deben mirar a la
ley para el desarrollo del debate jurdico, el discurso y la argumentacin de las
pretensiones y las decisiones judiciales, sino que es imperativo revisar siempre el
3

GOZANI, Osvaldo Alfredo. La Funcin Social del Juez. San Jos (Costa Rica): Editorial Investigaciones
Jurdicas, 2012, p. 125.

texto de la constitucin y del ordenamiento internacional o supranacional para

constatar que el discurso y la argumentacin responden al ejercicio y tutela de los
derechos fundamentales en el desarrollo del proceso penal; porque, de lo
contrario, la jurisdiccin se corre el riesgo de ver su decisin interna sometida a la
revisin de organismos internacionales y de la Comisin y la Corte interamericana
por violacin de los Derechos Humanos.
Es por eso que Robert Alexy ensea que hay tres clases de
fundamentacin terica discursiva de los derechos humanos: El argumento de
autonoma, el argumento de consenso y el argumento de democracia 4.
En el caso de la fundamentacin de los derechos humanos bajo el
argumento de democracia, el cual describe Alexy como el tercer argumento
terico discursivo para la fundamentacin de los derechos humanos, se sustenta
en tres premisas:
La primera premisa, la cual toma de la teora habermasiana, refiere a que
el principio del discurso puede realizarse aproximadamente a travs de la
institucionalizacin jurdica de procedimientos democrticos de formacin de la
opinin y la voluntad, y slo por este medio. Porque, y aqu dice, siguiendo a Nino,
que si en la realidad es posible un acercamiento a la correccin y legitimidad, esto
slo es posible en la democracia.
La segunda premisa, se liga directamente a eso y expresa que una
democracia en la que las exigencias de la racionalidad discursiva pueden
realizarse aproximadamente, slo es posible si los derechos polticos
fundamentales y los derechos humanos rigen y pueden ejercitarse con suficiente
igualdad de oportunidad.
La tercera premisa, dice que el ejercicio de los derechos polticos
fundamentales y los derechos humanos con suficiente igualdad de oportunidades
presuponen el cumplimiento de algunos derechos fundamentales y derechos
humanos no polticos. Entre stos se encuentran, por ejemplo, el derecho a la
vida, a un mnimo existencial y a una cierta enseanza.
Es aqu en donde, segn Alexy, si estas tres premisas son verdaderas,
entonces, vale la siguiente proposicin:
Quien est interesado en correccin y legitimidad,
tiene que estar interesado tambin en democracia e
igualmente tendr que estarlo en derechos
fundamentales y derechos humanos5.
Explica Alexy que este argumento no es slo de gran inters porque aade
uno ms a las dos fundamentaciones expuestas para los derechos fundamentales
y los derechos humanos. Su verdadero significado est en que dirige la mirada, a
los derechos fundamentales y los derechos humanos, hacia los procedimientos e
4

ALEXY, Robert. Teora del Discurso y derechos Fundamentales. Traduccin de Luis Villar Borda, Bogot
(Colombia): Ediciones de la Universidad Externado, 1995, pp. 97 y s
5
Ibd., p. 130.

instituciones de la democracia y hace patente que la idea del discurso slo puede
realizarse en un Estado constitucional democrtico, en el que derechos
fundamentales y democracia, a pesar de todas las tensiones, entren en una
inseparable asociacin. La teora del discurso permite en efecto no slo una
fundamentacin de los derechos fundamentales y los derechos humanos, ella se
evidencia tambin como teora bsica del Estado Constitucional, Social y
Democrtico6.
En efecto, la justicia penal acusatoria de hoy, que naci del modelo de
Estado Constitucional, Social y Democrtico de la segunda posguerra, dej de ser
una simple aplicacin de reglas o simples legalismos para transformarse en una
justicia de fundamentacin terica discursiva y argumentativa de los derechos
fundamentales que debe elaborarse al amparo del ejercicio de una permanente
revisin de constitucionalidad y supra legalidad difusa del proceso penal como
deber de los jueces y tribunales; lo cual se entiende como una tarea de auto
supervisin en la tutela de los derechos fundamentales en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional penal.
En un atinado comentario el profesor Durango lvarez se refiere a que
recientemente se debate hasta dnde puede llegar y cul es el alcance de la
competencia de los tribunales constitucionales y si es posible que estos interfieran
la actividad del legislador, a quien le corresponde la funcin de crear normas de
carcter general, impersonal y abstractas. R. Alexy 7, L. Ferrajoli8 y R. Dworkin9 se
enfocan en ese problema desde una perspectiva garantista que proteja ante todo
los derechos fundamentales10.
En efecto, si seguimos las ideas de Alexy, los derechos fundamentales en
la medida en que tienen el carcter de lmites a los poderes pblicos, son
disposiciones subjetivas que establecen obligaciones y deberes al legislador y, por
tanto, limitan su competencia. As, cuando el tribunal constitucional confirma que
el legislador no ha cumplido con su deber constitucional de proteger y garantizar
derechos fundamentales, o se ha extralimitado en sus competencias, lo hace por
expresa autorizacin de la misma constitucin y no estar, por ende afectando las
competencias del legislador sino, por el contrario, est cumpliendo lo que ordena
la constitucin construida por medio de procedimiento democrtico 11.
Bajo esta orientacin, comentamos con Durango lvarez, que los
procedimientos democrticos necesitan de un constitucionalismo dinmico que
salvaguarde las reglas de participacin y deliberacin en los espacios

6
7

dem.

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin y estudio introductorio de Carlos
Bernal Pulido; 2da Edicin; Madrid (Espaa): Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
8
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Razn. Madrid (Espaa): Editorial Trota, 1998; y, tambin, Derechos y
Garantas. La Ley del Ms Dbil. Madrid (Espaa): Editorial Trotta, 1999.
9
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona (Espaa): Editorial Ariel, 1999.
10

DURANGO LVAREZ, Gerardo. Derechos Fundamentales y Democracia Deliberativa. Bogot (Colombia):

Editorial Temis, 2006, p. 92
11
dem.

democrticos, as como los derechos fundamentales; esta es tarea garantista de la

administracin de justicia frente a los poderes pblicos12.
Es cierto que en esta perspectiva, los tribunales constitucionales deben
hacer viable las diferentes formas como se manifiesta la democracia deliberativa,
sin necesidad de apartarse del texto constitucional y posibilitar jurdicamente las
condiciones de una verdadera participacin pblica13.
Es as, entonces, que los tribunales constitucionales y los jueces en
general, en efecto, se valen de los principios discursivos y argumentativos cuando
protegen, mediante mecanismos constitucionales, los inputs provenientes de la
cultura poltica deliberativa cuyo telos es contribuir a legitimar las estructuras de
la democracia constitucional14.
Finalmente, coincido con Durango lvarez en que la funcin de los jueces y
los tribunales consiste en hacer efectiva la mayor gama posible de garantas a
favor de los derechos fundamentales y en abrir los canales de participacin
ciudadana cuando por omisin o negligencia los ignora el legislador, como sucede
con frecuencia con los denominados derechos sociales, econmicos y culturales 15.
En el ejercicio de la funcin jurisdiccional penal hoy imperan dos controles
para la legalidad y la tutela de los derechos fundamentales frente a la funcin del
Estado como administrador de justicia, y son los siguientes:
a. El Control de Convencionalidad.
Que se define como el conjunto de obligaciones precisas que tienen los
jueces de los pases signatarios de la Convencin Interamericana de los Derechos
Humanos, impartidas por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos,
especialmente, a partir del caso Rosendo Radilla Pacheco vs Mxico, 2009 16, de
cumplir con la funcin de administrar justicia apegado a los valores humanos
contenidos en la Convencin.
b. El control de constitucionalidad.
Que se define como el control de la legalidad sobre las leyes, actos y
omisiones que realiza el rgano de control constitucional interno de los pases
latinoamericanos signatarios de la Convencin Interamericana de los Derechos
Humanos (Pacto de San Jos).

12
13
14
15
16

dem.
dem.
dem.
dem.

FERRER Mac-GREGOR, Eduardo (Coordinador). Control Difuso de Convencionalidad. Dilogo entre la

Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. Mxico: Fundacin Universitaria de
Derecho, Administracin y Poltica, 2012, p. 9

2. EL
IMPERATIVO
CONVENCIONALIDAD
JUSTICIA PENAL.

DEL
DIFUSO

CONTROL
EN SEDE DE

DE
LA

De este enunciado terico que hacemos se deduce el imperativo de los

artculos 1 y 2 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos; y es que
ha dicho la Corte Interamericana en el ejercicio del control de la convencionalidad
que los Estados tienen que adaptar la legislacin nacional al texto de la
Convencin y de lo cual se infiere que la aplicacin de una norma legal o
constitucional al caso que se juzga, siendo contraria a la convencin, no exime de
responsabilidad ni al Estado ni al operador de justicia por el incumplimiento con la
Convencin; y es que ha dicho la CORIDH que las decisiones del derecho interno
no son vinculantes con las decisiones de la CORIDH.
Bajo la orientacin de los artculos 1 y 2 de la Convencin la CORIDH ha
sido reiterativa en sustentar el deber de los Estados de respetar y garantizar tanto
los derechos y libertades como el libre y pleno ejercicio de esos derechos y
libertades.
CORIDH. Vase caso: Las Palmeras vs Colombia. Sentencia de 6 de
dociembre de 2001. Serie C N 90, prrafos 4 y 6. Voto razonado conjunto de los
jueces A.A.Cancado Trindale y M. Pacheco Gmez.
2.1.

El obstculo ideolgico del Control de Convencionalidad y la

bsqueda de su eficacia.

El debate en torno a la forma de solucin del conflicto entre las

Constitucionales nacionales y las normas de la Convencin Americana de los
Derechos Humanos es un debate que deviene desde el origen de la aprobacin de
la Convencin en 1969, y ms en el constitucionalismo latinoamericano; lo cual se
explica en que el texto de la Convencin Americana, que responde a una unidad
de concepto de proteccin de los derechos humanos con la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, de 1948, y con la Convencin Europea de los
Derechos Humanos, responden a la concepcin del Estado Constitucional, Social
y Democrtico de Derecho surgido de la segunda posguerra y en base a lo cual se
reformul el constitucionalismo continental europeo; no obstante, esa reaccin de
reforma hacia el Estado Constitucional, Social y Democrtico que se dio en la
Europa continental, al final de los aos 40, al finalizar la segunda guerra mundial,
ha sido ms lenta en la transformacin del Estado latinoamericano a razn de que
los efectos de la segunda guerra mundial, en Latinoamrica, fue ms indirecta que
directa; y por lo que el modelo de Estado Liberal de Derecho latinoamericano
sobrevivi, ms fcilmente, a la segunda guerra mundial; por lo que las
transformaciones del Estado latinoamericano haca el Estado Constitucional,
Social y Democrtico de Derecho ha sido ms ideolgica que el resultado del
fenmeno armisticio como s sucedi en la Europa continental.
Es as, entonces, que la efectividad del texto de la Convencin Americana
de los Derechos Humanos, y su aplicacin eficaz por parte de jueces y operadores
de justicia penal, ha chocado, en su evolucin y eficacia prctica, con el
liberalismo constitucional latinoamericano, sustentador del modelo presidencialista

de gobierno absolutista y con los parlamentos supeditados a la hegemona del

exacerbado presidencialismo latinoamericano.
De ese modelo de liberalismo constitucional, del presidencialismo
absolutista y del parlamentarismo supeditado es que la CORIDH ha producido la
mayor parte de las condenas contra los Estado partes por violaciones de los
derechos humanos.
Hasta hace poco la tradicin del derecho liberal y la doctrina del positivismo
jurdico era el contenido de los programas de estudios de las distintas
universidades latinoamericanas; no obstante, con el lento transitar del Estado
Liberal de Derecho al modelo del Estado Constitucional, Social y Democrtico de
Derecho, fenmeno que se ha venido sucediendo de manera progresiva en
distintos pases latinoamericanos, la teora del constitucionalismo contemporneo,
especialmente en el denominado neconstitucionalismo ha mostrado su influencia
directa en la transformacin de la teora jurdica y, consecuencialmente, en la
teora general del proceso obligando al replanteamiento de conceptos
relacionados con la accin, la jurisdiccin y el proceso que antes eran
impensables como la idea de accin privada en sede del proceso penal; de la
idea de iuris actio en vez de iuris dictio como ejercicio de la funcin
jurisdiccional; la prorroga de la competencia a razn de los mtodos alternos de
resolucin de conflictos en el proceso penal acusatorio.
En otro aspecto, la transicin del modelo de justicia penal inquisitiva (propio
del modelo de Estado Liberal de Derecho) a la justicia penal acusatoria (nacida
del modelo de Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho) ha venido
a ser un lento proceso de cambio de cultura; tanto como hablar de una justicia de
reglas a una justicia de principios; en donde el operador de justicia no logra
entender que el cambio no slo implica un cambio de Cdigo sino un apego a la
cultura de proteccin de los derechos humanos en sede del proceso penal; y lo
que implica la prelacin de los principios de de derechos humanos sobre las reglas
de procedimiento.
En efecto, la eficacia del control difuso de convencionalidad en manos del
operador de la justicia penal slo ser exitoso cuando la jurisdiccin penal
entienda que su deber no es con la proteccin del modelo de Estado sino en la
proteccin de los derechos humanos de las personas sometidas a la justicia penal;
y es que en su defecto, la prelacin de la norma de regla (procedimiento) en
desprecio al reconocimiento de los principios protectores de los derechos
humanos fue la crisis y cada del modelo de justicia penal inquisitiva y es la cusa
directa de las condenas de los estados partes del Pacto de san Jos por
violacin de los derechos humanos.
Nuestras sociedades latinoamericanas estn viviendo un doble cambio de
cultura: Una constitucional y la otra jurdica. Esto es la transicin del Estado
Liberal de Derecho al Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho; y
como consecuencia directa el replanteamiento de la teora general del derecho y
la teora general del proceso; es por ello que es imposible plantearnos la
aplicacin efectiva del control difuso de convencionalidad, en manos de jueces y
tribunales ordinarios, sin entender que es un fenmeno neoconstitucional de
proteccin de los derechos fundamentales y que trae, como consecuencia, un
neoprocesalismo que implica que hoy el proceso penal ya no es solo una

aplicacin de legalismos sino que la norma slo puede aplicarse atebndiendo a la

prelacin de los principios tuteladores de los derechos humanos en sede de la
justicia penal contempornea
2.2.

Jurisprudencia de la CORIDH17.

El operador de la justicia penal de hoy, esto es en los modelos de justicia

penal acusatoria, no puede desconocer la existencia de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CORIDH); porque a la actualidad
la corporacin de justicia interamericana ha alcanzado desarrollar una completa
doctrina jurisprudencial sobre la proteccin de los derechos humanos y al
momento de juzgar un caso de violacin de los derechos humanos contra un
Estado Parte no se vale a la normativa de reglas procedimentales del Estado
Parte sino de su propia doctrina elaborada en base a la Convencin y los dems
instrumentos supranacionales que la complementan.
Luego, entonces, de qu le sirve al operador de justicia penal
contemporneo aplicar las normas de reglas del procedimiento interno del Estado
Parte sino est aplicando, de manera prelativa, los principio protectores de los
derechos humanos contenidos en el texto de la Convencin y dems instrumentos
internacionales que la complementan?, y es que cuando la COIDH va a resolver el
caso contra el Estado Parte lo que va a interpretar no son las normas de reglas del
procedimiento interno sino los principios protectores de la Convencin y si fueron o
no interpretados y reconocidos por el operador de justicia interno del estado Parte.
He aqu algunos criterios jurisprudenciales emitidos por la CORIDH que
sustentan nuestra postura frente a la eficacia del Control Difuso de
Convencionalidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional penal ordinaria:
OC-13/93 del 16 de julio de 1993. CORIDH. Ciertas Atribuciones de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. (Art. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51
de la Convencin Americana de derechos Humanos). Opinin Consultiva
OC.13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A N 13, prrafos 26-30.
OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. CORIDH. Responsabilidad
internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin
(Art. 1 y 2 Convencin Americana de los Derechos Humanos). Opinin Consultiva
OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A N 14, prrafo 43.
CORIDH. Caso: Suarez Rosero vs Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre
de 1997. Serie C N 35, prrafo 98.
CORIDH. Caso: Barrios Altos vs Per. Sentencia del 14 de marzo de 2001.
Serie C N 75, prrafo 42.
CORIDH. Caso: Hilarie, Constantine y Benjamin y Otros vs Trinidad y
Tobago. Sentencia del 21 de junio de 2002. Serie C N 94, prrafo 116.

17

HUERTAS DAZ, Omar; MEDINA BEJARANO, Roberto; CCERES TOVAR, Vctor Manuel; CHACN TRIANA,
Nathalia Mara y GMEZ CARMONA, Waldina. El Pacto de San Jos de Costa Rica. Bogot (Colombia):
Editorial Ibez, 2007, p. 44

2.3.

La tutela efectiva de los derechos y libertades en la justicia

penal como postulado de eficacia del Control de
Convencionalidad..

La transformacin del Estado contemporneo latinoamericano debe tender,

entre otros propsitos de modernizacin, a establecer medidas legislativas que
hagan efectivos los derechos y libertades que la Convencin consagra, a favor de
todas las personas que se encuentren bajo la jurisdiccin del Estado.
No obstante, ese proyecto de modernizacin del Estado latinoamericano no
siempre ha sido congruente con el texto de la Convencin, en torno al cual la
CORIDH ha producido no menos de dos (2) opiniones separadas y tres (3) fallos
condenatorios a Estados latinoamericanos.
2.3.1.

Jurisprudencia de la CORIDH18.

OPININ SEPARADA del Juez Hctor Gross Espiell. CORIDH. Exigibilidad

del derecho de rectificacin y respuesta (Art. 14.1, 1.1. y 2 de la Convencin
Americana de los Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-7/ 86 del 29 de
agosto de 1986. Serie A N 7, prrafo 6.
OPININ SEPARADA del Juez Rodolfo E. Piza Escalante. CORIDH.
Exigibilidad del Derecho de rectificacin y respuesta (Art. 14.1, 1.1. y 2 de la
Convencin Americana de los Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-7 /86
del 29 de agosto de 1986. Serie A N 7, prrafo 26.
CORIDH. Caso: Cantoral Benavides vs Per. Sentencia del 18 de agosto de
2000. Serie C N 69/, prrafo 178.
CORIDH. Caso. Instituto de Reeducacin del Menor vs Paraguay.
Sentencia del 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112, prrafo 206.
CORIDH. Caso: Montero Aranguren y Otros (Retn de Catia) vs La
Repblica Bolivariana de Venezuela. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C N
75, prrafos 110-113.
2.3.2. Jurisprudencia de la CORIDH sobre el deber del Estado de
respetar los derechos y libertades contenidas en la
CADH19.
OC.6/86 del 9 de mayo de 1986. CORIDH. La expresin leyes en el
artculo 30 de la Convencin Americana sobre derechos Humanos, Opinin
Consultiva OP-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A N 6, prrafo 21.
OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. CORIDH. Excepciones al agotamiento
de los Recursos Interno (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, serie
A N 11, prrafo 22-23.
18
19

dem.
Ibd., p. 39

CORIDH. Caso: Velsquez Rodrguez vs Honduras. Sentencia de 29 de

julio de 1988. Serie C N 4, prrafo 165.
CORIDH. Caso: Fairn Garbi y Solis Corrales vs Honduras. Sentencia del
15 de marzo de 1989. Serie C N 6, prrafo 152.
OPINION SEPADA del Juez Rodolfo E Piza Escalante. CORIDH.
Exigibilidad del Derecho de Rectificacin y Respuesta (Art. 14.1, 1.1. y 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-7/86
del 29 de agosto de 1986. Serie A N 7, prrafos 26-28.
VOTO DISIDENTE del Juez Cancado Trindale. CORIDH. Caso: Caballero
Delgado y Santana vs Colombia. Reparaciones (Art. 63.1 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C N 31,
prrafos 9-10.
2.3.3. Jurisprudencia de la CORIDH sobre el deber del Estado de
garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y
libertades contenidas en la CADH20.
CORIDH. Caso: Godnez Cruz vs Honduras. Sentencia del 20 de
enero de 1989. Serie C N 5, prrafo 175-177.
CORIDH. Caso: Caballero Delgado y Santana vs Colombia.
Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C N 22, prrafo 62.
CORIDH. Caso: Surez Rosero vs Ecuador. Sentencia de 12 de
noviembre de 1997. Serie C N 35, prrafo 98.
CORIDH. Caso: Olmedo Bustos y Otros (La ltima tentacin de
Cristo) vs Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C N 73, prrafo
87.
3. GARANTAS, PRINCIPIOS, REGLAS Y VALORES EN LA JUSTICIA PENAL
ACUSATORIA Y LA OPERATIVIDAD DEL CONTROL DIFUSO DE
CONVENCIONALIDAD.
3.1.

La mutacin de la idea de Garanta del Estado Liberal de

Derecho al Estado Contemporneo: La garanta de
jurisdiccionalidad.

Desde la configuracin del Estado moderno, como administrador de justicia, y

al amparo de la teora de la separacin de poderes, el Estado administra justicia
mediante el rgano Judicial o el Poder Judicial; y en materia penal esa facultad que
tiene el Estado la delega en los tribunales y jueces instituidos mediante la
Constitucin y la Ley para cumplir, por delegacin, con la funcin jurisdiccional penal;
no obstante, en la transicin al Estado Contemporneo de la segunda posguerra la
idea de garanta se traslada a la funcin de administrar justicia y al proceso como
institucin y su funcin reparadora.
20

Ibd., p. 40

En efecto, es bajo este ideario del Estado contemporneo como administrador

de justicia que la jurisdiccin, hoy, se identifica como una funcin de garanta y que
en cuanto es una funcin pblica y segn que su ejercicio o actividad se cumpla en
el escenario ya de la dimensin formal o ya de la dimensin sustancial de la
democracia estructurada en el texto constitucional, podemos, entonces, entenderla
como garanta primaria o secundaria.
Es por ello que bajo la visin del constitucionalismo contemporneo o
neoconstitucionalismo, en palabras de Ferrajoli:
La ms clsica e importante de las funciones de
garantas es ciertamente la jurisdiccin, que
desarrolla un papel central en la vida del derecho
como funcin de garanta secundaria. En efecto, se
trata de una funcin pblica cuya previsin y
organizacin pertenecen a la que ms adelante
llamar dimensin formal de la democracia
constitucional, pero que al propio tiempo, al
consistir en la garanta secundaria de los derechos
fundamentales en ella establecidos, es el principal
factor de la actividad de la que llamar su
dimensin sustancial21.
Explica Ferrajol que las instituciones de garantas, al igual que las funciones
de garantas, pueden ser diferenciadas en dos grandes clases22:
a. Las instituciones de garantas primarias. Son las instituciones de garanta
cuyas normas de reconocimiento son las normas sobre la competencia de los
rganos y de los funcionarios encargados del ejercicio de funciones de
garanta primaria.
b. Las instituciones de garanta secundaria. Son las instituciones de garanta
cuyas normas de reconocimiento son normas sobre la competencia de los
rganos y de los funcionarios encargados del ejercicio de funciones de
garanta secundaria.
Ahora bien, debemos entender que para Ferrajoli la distincin entre
instituciones de garantas primarias y secundarias responde a una distincin
fundamental en orden al anlisis de la estructura institucional de la democracia como
debe estar dada en el texto constitucional23; y as podemos diferencial las
21

FERRAJOLI. Luigi. Principia Iuris. Teora del Derecho y de la Democracia. 2 Tomos; Traduccin de
Perfecto Andrs Ibez, Carlos Bayn, Marina Gascn, Luis Pietro Sanchs y Alfonso Ruiz Miguel. Madrid
(Espaa): Editorial Trota, 2007, Tomo 1, p. 831.
22
23

Ibd., p. 830
dem.

instituciones obligadas por el texto de la constitucin a la prestacin de los derechos

sociales, econmicos y culturales, y las instituciones que tienen la funcin de reparar
los incumplimientos en la prestacin de esos derechos, y este sera el caso de la
funcin de administrar justicia: la jurisdiccin.
Es por ello que sostiene Ferrajoli que los principales problemas de
inefectividad estructural de los derechos fundamentales y en particular de los
derechos sociales, generados por la ausencia de las respectivas garantas,
provienen de la ausencia de las correspondientes instituciones de garanta. Son
stas dice Ferrajoli - las instituciones que ante todo deben instituirse o reforzarse,
en el plano del derecho interno y sobre todo del derecho internacional: en primer
lugar, las instituciones de garanta primaria, como las escuelas, los hospitales, las
entidades de asistencia y previsin, las instituciones de seguridad pblica y similares;
en segundo lugar, las instituciones de garantas secundarias, es decir, las
jurisdicciones idneas para solventar, de forma especfica o en todo caso
reparadora, los incumplimientos y disfunciones de las instituciones de garantas
primarias24.
Luego, entonces, se entiende que Ferrajoli explique que la jurisdiccin es la
ms clsica e importante de las funciones de garantas, a la que le asigna un papel
central en la vida del derecho como funcin de garanta secundaria; que significa que
se trata de la jurisdiccin idnea para resolver en todo caso de manera reparadora,
los incumplimientos y disfunciones de las instituciones de garantas primarias (las
que estn obligadas a prestar los derechos sociales).
Es por ello que Ferrajoli, luego de dedicar extenso estudio a la teora del
derecho se refiere a la jurisdiccin desde los fundamentos ideolgicos del
constitucionalismo contemporneo y dice:
Ahora es posible formular una definicin
suficientemente explicativa de la jurisdiccin.
Disponemos en efecto de todos los conceptos
necesarios: funcin judicial, garanta secundaria,
constatacin, anulabilidad y anulacin de actos
invlidos, responsabilidad, condena y sancin de
actos ilcitos y de la responsabilidad por los actos
ilcitos (D11.44, T11.173), o sea, en la obligacin
atribuida a los jueces de pronunciar la nulidad de los
primeros y la condena por los segundos (T11.167).
Por tanto, podemos identificar la jurisdiccin con el
ejercicio de la funcin judicial que, si constata un acto
invlido o un acto ilcito, consiste en la anulacin del
primero o en la condena del segundo en aplicacin,
como normas secundarias sobre produccin, de las
propias normas violadas25.
24
25

dem.
Ibd., p. 832.

La explicacin de Ferrajoli no encuentra sustento en el constitucionalismo

liberal sino en el constitucionalismo contemporneo, esto es en la idea del Estado
Constitucional de Derecho (o el Estado social); y es que si tomamos como elemento
de referencia solamente la condicin del hombre, hay que entender que en la
concepcin del liberalismo la dignidad del ser humano no era asunto de la
incumbencia del Estado. El liberalismo parta de la creencia de que tanta ms
libertad y dignidad tendra el individuo cuanto ms generalizada quedara una esfera
inmune al Estado (de no injerencia), en la que el individuo pudiera libremente
configurar su existencia. En la actualidad esta forma de Estado ha perdido validez
porque bajo las condiciones de la sociedad contempornea el individuo depende,
precisamente, de las prestaciones del Estado (los derechos sociales). De all que
hoy se le plantea al ordenamiento constitucional, y por ende a la funcin
jurisdiccional como delegacin del Estado, un problema fundamental de convivencia
social: El Estado y la jurisdiccin tienen que definirse frente a la tensin entre la
autosuficiencia del individuo y las necesidades sociales, que se traduce en derechos
y obligaciones que derivan de las circunstancias actuales de la vida en comunidad:
libertad individual y bien comn26.
Es por ello que Ferrajoli replantea el concepto tradicional de jurisdiccin y dice
que la jurisdiccin es el acto preceptivo que, en ejercicio de la funcin judicial,
cuando constata la inobservancia de una norma primaria, pronuncia la anulacin o la
condena aplicando las normas violadas como normas sustantivas sobre su
produccin27.
Se advierte, entonces, que la tradicin jurdica de definir a la jurisdiccin bajo
la idea de ius-dicere o iurus-dictio presenta una crisis ideolgica porque slo hace
referencia a un modelo terico; y es que hoy en el modelo de justicia acusatorio,
donde impera el consenso y la negociacin el modelo terico no se corresponde con
la realidad.
En efecto, el modelo terico de ius-dice o iuris-dictio deriva del modelo
legalista de justicia romana, del formulismo romano; pero hoy con los modelos
acusatorios, pblicos, orales, adversariales y consensuales la actividad jurisdiccional
no es slo ius-dice o iuris-dictio sino convenir en la resolucin del conflicto hasta
por mtodos alternos de resolucin; por lo que hoy estn en crisis conceptos
tradicionales como indelegabilidad de la jurisdiccin, o irrenunciabilidad de la
jurisdiccin y prrroga de la competencia en materia de justicia penal.
Este replanteamiento de ideas a razn de lo cual podemos hablar de un
neoprocesalismo, trae tambin un replanteamiento de la idea de garanta; y es
que no es lo mismo entender garanta en funcin del constitucionalismo liberal que
apadrino la justicia inquisitiva que entender la idea de garanta en el Estado
26

BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE Y HEYDE. Manual De Derecho Constitucional. Segunda Edicin;

Traduccin de Antonio Lpez Pina; Barcelona (Espaa): Marcial Pons, 2001, p. 118.
27

FERRAJOLI, Luigi. Principia Juris. Teora del Derecho y de la Democracia. 2 Tomos, Traduccin de

Perfecto Andrs Ibez, Carlos Bayn, Marina Gascn, Luis Prieto Sanchs y Alfonso Ruz Miguel; Madrid
(Espaa): Editorial Trota, 2011, Tomo 1, p. 832.

contemporneo como funcin jurisdiccional penal en el modelo de justicia penal

acusatoria.
3.2. La operatividad de los principios y las reglas frente a la eficacia del
control difuso de convencionalidad.
De la fundamentacin del proceso penal acusatorio en base directa a la
Constitucin y a las legislaciones supranacionales se desprende un debate
sustancioso en torno a la delimitacin funcional de los principios y las reglas en el
proceso de enjuiciamiento penal de corte acusatorio, pblico, adversarial y
concentrado y la eficacia del control de convencionalidad.
De all que sea necesario e indispensable para el abogado y operador de
justicia entender no slo en sentido terico sino en su aplicacin prctica la
funcin que en el proceso de enjuiciamiento penal acusatorio cumplen los
principios y las reglas a efectos de hacer efectivo el control difuso de
convencionalidad.
3.2.1. Los principios de convencionalidad como mandatos de
optimizacin frente a las reglas de aplicacin.
Hoy se entiende que los principios son mandatos de optimizacin, que en
la funcin de interpretar, aplicar y argumentar la norma penal y procedimental al
caso que se juzga operan como fundamento axiolgico constitutivo del enunciado
normativo fundamental que sirve de sustento y cuya realizacin depende de las
posibilidades reales y jurdicas.
La interpretacin del Derecho que se realiza en la justicia contempornea
en el escenario de la constitucionalizacin del orden jurdico responde a un
proceso de cambio de paradigmas que se ha sucedido en los pases europeos y
latinoamericanos como consecuencia del constitucionalismo de la segunda
posguerra y que ha llevado a una transformacin del Estado Legal de derecho (el
imperio de la Ley) al Estado Constitucional y Social de Derecho (el imperio de la
Constitucin)28.
El operador de la justicia penal de hoy, para adaptarse al nuevo modelo de
interpretacin del ordenamiento penal, debe empezar por entender la
transformacin del Estado Liberal de Derecho (Estado Legal de Derecho) al
Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho (o, simplemente, Estado
social de Derecho); o dicho de otra manera, comprender la transicin de la cultura
del positivismo legalista a la cultura del constitucionalismo de los derechos o
neoconstitucionalismo. Sin esta comprensin el operador de justicia penal
contemporneo estar leyendo el Cdigo Procesal Penal acusatorio, de carcter
pblico, oral, adversarial y concentrado, pero estar aplicando los legalismos del
positivismo jurdico sin entender que el proceso penal acusatorio naci de los
fundamentos del constitucionalismo contemporneo de la segunda posguerra, por
lo que se sustenta en la constitucionalizacin del orden jurdico o
28

AGUIL REGLA, Josep Y OTROS. Interpretacin Jurdica y Teora del Derecho. Edicin de Isabel Lifante
Vidal; Lima (Per): Palestra Editores, 2010, p. 13

neoconstitucioalismo y no en el constitucionalismo liberal ni un positivismo jurdico

excluyente; ello implica que seguir aplicando, irreflexivamente, el viejo sistema de
reglas sin comprender el cambio paradigmtico a la interpretacin dentica y
axiolgica de la prevalencia de los principios29.
El control difuso de convencionalidad se asimila a la prelacin de los
principios; puesto que tanto la normativa supranacional como la jurisprudencia de
la CORIDH, en el escenario de la justicia penal ordinaria, no se identifican como
normas de reglas sino como normas de principios, porque en el menor de los
supuestos forman parte del denominado bloque de constitucionalidad.
En efecto, la Convencin Americana de los Derechos Humanos es el
instrumento internacional mediante el cual se crea la jurisdiccin interamericana
de los Derechos Humanos, pero los enjuiciamiento contra los Estados Partes por
violacin de los Derechos Humanos se fundamenta en la revisin de la adecuada
interpretacin y aplicacin que hizo la jurisdiccin ordinaria de los Estados Partes
de los principios protectores contenidos en el Pacto de San Jos.
En relacin a los principios dice Alexy que:
Los principios son mandatos de optimizacin,
que se caracterizan porque pueden cumplirse
en diferente grado y que la medida debida de
su cumplimiento no slo depende de las
posibilidades reales sino tambin de las
jurdicas. El mbito de las posibilidades
jurdicas se determinan por los principios y
reglas opuestos30.
El planteamiento alexiano de que los principios son mandatos de
optimizacin implica que los principios deben interpretarse bajo el imperativo de
que su mandato de realizacin se cumpla en la mayor medida posible,
siempre dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes en el caso que
se juzga.
Es as que las posibilidades jurdicas y reales existentes estn dadas por
el enunciado constitutivo de la norma pero frente a los principios y reglas
opuestos. He ah la comprensin de que los principios son mandatos de
optimizacin; porque si bien el mandato debe cumplirse, ese cumplimiento
puede graduarse, atendiendo no slo a las posibilidades reales sino tambin de
las jurdicas. En otras palabras, el cumplimiento del mandato de optimizacin se

29

De ello se entiende el por qu el codificador con acierto recogi la tendencia de las codificaciones
procesales penales acusatorias contemporneas y en el primer artculo del Cdigo Procesal Penal establece
que el proceso penal se fundamentar en las garantas, en los principios y las reglas descritos (en este
ttulo). Las normas contenidas en este Cdigo deben siempre interpretarse de conformidad con estos. No
obstante, el error en que incurre el codificador es hacer referencia es que las garantas, los principios y las
reglas estarn descritas en el ttulo primero del Cdigo, porque eso no es cierto; el Cdigo contiene las
reglas y algunas garantas, pero en la Constitucin y en la normativa supranacional se encuentran los
principios.
30
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. 2da Ed.; Trad. de Carlos Bernal Pulido; Madrid
(Espaa): Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 68

enmarca en las posibilidades que derivan de la ponderacin, en los casos de

conflictos, entre principios y reglas.
Es por ello que que en todo sistema jurdico moderno existen dos tipos
bsicos de normas: las reglas y los principios. Estos dos tipos de normas se
aplican mediante dos procedimientos racionales diferentes: la subsuncin y la
ponderacin. Mientras las reglas se aplican mediante la subsuncin, la manera de
aplicar los principios es la ponderacin31.
La funcin penal del Estado, en cuanto a la aplicacin de la ley penal y
procesal penal se cumple mediante la actividad de la jurisdiccin penal que aplica
las reglas de procedimiento y la dogmtica penal, con fundamento en la
Constitucin, los Tratados y Convenios internacionales suscritos y ratificados que
sustentan los principios generales que orientan y ordenan la justicia penal
acusatoria; no obstante, la interpretacin del conjunto normativo debe hacerse
mediante la correcta adecuacin de los principios, entendidos como mandatos de
optimizacin32 en la tarea interpretativa y argumentativa de la decisin judicial;
porque al decir de Dworkin, el deber de un juez es interpretar la historia que
encuentra, no inventarse una historia mejor 33.
3.3.

La operatividad de los principios y los valores en la eficacia del

control de convencionalidad.

Cuando el operador de justicia ordinario debate en torno a la aplicacin de

la norma y a la interpretacin de los principios para su adecuacin al caso que se
juzga, no slo debe tomar en cuenta la norma de principio constitucional sino,
tambin, la norma de principio convencional, porque no siempre implica una
identidad de principios; y es que no puede descartar la colisin de principios frente
a lo cual debe recurrir a la ponderacin.
En efecto, a diferencia de las reglas cuya naturaleza de debate en la
deontologa, que es la teora de los deberes; la naturaleza de los principios y los
valores se debate en la axiologa, o la teora de los valores; ello implica que los
valores y los principios estn vinculados entre s por relacin de valores, pero que
con frecuencia y frente al caso que se juzga puede estar inmerso en un conflicto
de valores.
Ya hemos definido los principios, siguiendo a Alexy como mandatos de
optimizacin, que el operador de justicia en la funcin de interpretar, aplicar y
argumentar la norma penal y procedimental al caso que se juzga operan como
fundamento axiolgico constitutivo del enunciado normativo fundamental de lo
debido que sirve de sustento y cuya realizacin depende de las posibilidades
reales y jurdicas; mientras que los valores son criterios de valoracin prima facie
que permiten elaborar una postura sobre lo mejor o lo ms correcto en el deber
31

BERNAL PULIDO, Carlos Y OTROS (Colectivo). La Ponderacin en el Derecho. Bogot (Colombia): Edicin
de la Universidad Externado, 2008, p. 115
32
ALEXY, Robert. Ob. Cit., p. 119.
33

EL DEBATE HART-WDORKIN sobre La Decisin Judicial, con estudio preliminar de Csar Rodrguez. 7ma
reimpresin; Bogot (Colombia): Edicin conjunta de Siglo del Hombre Editores y la Universidad de los
Andes, 2012, p. 169

ser del postulado axiolgico que se busca; para llegar a lo debido que es el
contenido del principio que debe aplicarse.
Alexy al hablar de la teora de los principios y los valores dice que:
Es claro que los principios y los valores estn
estrechamente vinculados entre s en un doble
sentido: por una parte, de la misma manera en que
puede hablarse de una colisin de principios y de
una ponderacin de principios, puede tambin
hablarse de una colisin de valores y de una
ponderacin de valores; por otra, la satisfaccin
gradual de los principios tiene su equivalente en la
realizacin gradual de los valores34.
Al tener los valores, por contenido, los criterios de valoracin, que
pueden referirse a muchas cosas diferentes (objetos naturales, artefactos,
pensamientos, acontecimientos, acciones y situaciones) 35; ello permite al
intrprete aproximarse, mediante la bsqueda de lo mejor a lo que es debido en
el proceso de administrar justicia ordinaria; porque en el derecho, de lo que se
trata es de qu es lo debido; y en ese escenario atender al control de
convencionalidad, es decir a la adecuacin de los principios protectores de los
derechos humanos en la justicia penal.
3.4.

El proceso penal acusatorio es discursivo y argumentativo y ello

se aplica, tambin, al control difuso de convencionalidad.

La tarea de interpretar y aplicar el derecho penal al caso que se juzga

mediante el debido proceso penal hoy es un fenmeno discursivo y argumentativo
y que tambin se aplica al control difuso de convencionalidad; el operador de
justicia y las partes en el proceso penal est condicionadas al correcto
entendimiento y manejo de los principios frente a las reglas y los valores; y es que
la aplicacin de la norma al caso concreto que se juzga exige el deber de
interpretar y aplicar la norma adecuando los principio, las reglas y los valores que
le sirven de fundamentacin36.

34

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin y estudio introductorio de Carlos
Bernal Pulido; 2da Edicin; Madrid (Espaa): Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 117
35
Ibd., p. 122.
36

Cuando el neoconstitucionalismo, hoy, en voz de Alexy, nos habla de que los principios son mandatos de
optimizacin ello tiene toda una explicacin fundada en la deontologa y la axiologa: es un deber
interpretar en base a principio; pero, adems, es cuestin de axiologa jurdica la interpretacin y
argumentacin normativa; es por ello que la teora de los derechos fundamentales se engrandece, luego de
la segunda posguerra, en unidad con la teora de la argumentacin; porque el constituyente europeo de la
segunda posguerra instituye, desde el texto de la Constitucin, el deber de fundamentar las decisiones
judiciales desde el mismo texto de la constitucin; mandato normativo que los Tribunales Constitucionales
europeos hacer efectiva mediante el control constitucional de las sentencias.

Uno de los autores que inici el cambio de paradigmas del positivismo de

reglas hacia la justicia de principios fue el profesor Ronald Dworkin, quien
enarbolando la bandera pospositivista de los principles confront la teora
jurdica dominante en el mundo anglosajn, y parti de una confrontacin directa
con su antecesor de ctedra en Oxford, el profesor Herbert H.L. Hart, para quien el
derecho era un sistema de reglas (system of rules).
Es por ello que dice Csar Rodrguez, en su estudio preliminar al debate
Hart-Dworkin que en este contexto, la viva discusin Hart-Dworkin proporcion las
primeras herramientas para la comprensin de los cambios en la interpretacin y
la prctica del derecho, y contina alimentando las creaciones de la teora jurdica
y el derecho constitucional en lengua espaola37.
En efecto, el replanteamiento de los principios y las reglas en la funcin
jurisdiccional del Estado contemporneo como administrador de justicia la inici
Dworkin38, pero, luego, o casi de inmediato, es desarrollada por Alexy a los
propsitos de la interpretacin de los derechos y los derechos fundamentales y en
la solucin de casos difciles.
Dice Alexy:
Hasta ahora, lo que interesaba era el concepto de
norma de derecho fundamental. Ahora hay que
considerar su estructura. Para este fin, es posible
llevar a cabo numerosas distinciones tericas
estructurales. La ms importante para la teora de los
derechos fundamentales es la distincin entre reglas
y principios. Esta distincin representa la base de la
teora de la fundamentacin iusfundamental y es una
clave para la solucin de los problemas centrales de
la dogmtica de los derechos fundamentales. Sin
ella, no puede existir una teora adecuada de los
lmites a los derechos fundamentales, ni una teora
satisfactoria de la colisin entre derechos
fundamentales y tampoco una teora suficiente

37
38

Vase EL DEBATE HART-WDORKIN. Ob. Cit., p. 17.

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona (Espaa): Ariel, p. 72, y al anunciar su ataque
frontal contra el positivismo imperante, entonces, deca: Me propongo llevar un ataque general contra el
positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en particular, usar como tal la versin de H:
L: Hart. Mi estrategia se organizar en torno del hecho de que cuando los juristas razonan o discuten sobre
derechos y obligaciones jurdicas, especialmente en aquellos casos difciles en que nuestros problemas con
tales conceptos parecen agudizarse ms, echan mano de estndares que no funcionan como normas, sino
que operan de manera diferente, como principios, directrices polticas y otros tipos de pautas. Argumentar
que el positivismo es un modelo de y para un sistema de normas, y sostendr que su idea central de una
nica fuente de derecho legislativa nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos
estndares que no son normas; y es as que con su obra: Los derechos en Serio se replantea la funcin de
los principios en la tarea interpretativa del derecho; base de la cual parte luego Robert Alexy y elabora su
influyente Teora de los Derechos Fundamentales y el valor e importancia de los principios en la tarea
interpretativa de los Derechos Fundamentales.

acerca del papel que juegan estos derechos en el

sistema jurdico39.
Son los principios los que permiten la razonabilidad y la argumentacin de
la normatividad aplicable al caso concreto; porque mientras la aplicacin de la
regla se cumple mediante un procedimiento de subsuncin (deontologa), la
aplicacin de los principios requiere de valoracin y ponderacin (axiologa), y por
lo tanto es en este escenario en el que se cumple el control difuso de
convencionalidad.
En efecto, a aplicacin de los principios como mandatos de optimizacin
son el medio idneo para orientarnos en la conquista de la justicia penal integral y
protectora de los derechos humanos al amparo del control difuso de
convencionalifdad. Se trata de mandatos derivados del derecho natural que han
alcanzado concrecin positiva, por eso su identificacin hoy como iuspositivismo
axiolgico y que el neoconstitucionalismo expone como mandatos de
optimizacin en la tarea de interpretacin y aplicacin del Derecho; y es que eso
nos lleva a un escenario neoprocesalista en que los principios son imperativos
prevalentes; es decir que deben ser el punto de partida axiolgico del intrprete y,
en consecuencia, el eje axiomtico sobre el cual gira el operador de justicia y las
partes en el proceso, para alcanzar la correcta fundamentacin y argumentacin
discusiva del derecho en la justicia penal acusatoria.
En la misma lnea, Borowsky al analizar la estructura de los derechos
fundamentales, frente a reglas y principios, dice:
los principios contienen un deber prima facie, las
reglas un deber definitivo. Cuando una regla vale
y es aplicada, siempre se imputa una
consecuencia jurdica. A diferencia de los
principios, las reglas no pueden simplemente
ceder ante otras reglas en los casos individuales.
La forma de aplicacin de los principios es la
ponderacin, mientras que bajo las reglas solo se
subsume. Los conflictos entre principios se
deciden en la dimensin del peso, los conflictos
entre reglas en la dimensin de la validez. A las
reglas les hace falta la dimensin de peso, propia
de los principios. Las reglas son determinaciones
en el campo de lo fctica y jurdicamente posible.
Los principios, en cambio, representan un objeto
de optimizacin, que puede ser realizado en un
grado mximo, segn las posibilidades fcticas y
jurdicas. Los principios son por ello gradualmente
realizables. El grado de realizacin y la
importancia de esta determinan en cada caso
concreto qu principio se impone en una colisin
39

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido; Madrid
(Espaa): Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 63

entre principios. Entre el carcter de principio de

una norma y el sentido de proporcionalidad en
sentido lato existe una relacin de implicacin
recproca: el carcter de principio implica el
principio de proporcionalidad en sentido lato y
viceversa40.
Esto nos lleva a exponer que las partes en el proceso y los operadores de
justicia deben distinguir los principios de las reglas y los valores, no son lo
mismo y se definen distintos, pero en unidad permiten la interpretacin correcta de
las normas de principios y su aplicacin del derecho al caso concreto.
Al estudiar el proceso penal acusatorio y adversarial, en cuanto es un
modelo de justicia garantista que deriva, a su vez, del modelo de Estado
Constitucional contemporneo (Estado Constitucional, Social y Democrtico de
Derecho), debemos entender que en el proceso penal de hoy (acusatorio) ms
que el de ayer (inquisitivo) se debate sobre las garantas jurisdiccionales que
tienen por contenido los principios y derechos fundamentales; luego, entonces, el
debate neoconstitucional sobre los derechos fundamentales se desarrolla,
adems del mbito constitucional, en el proceso penal acusatorio contemporneo
que hoy trasciende del estudio del derecho procesal clsico (positivista) a un
neoprocesalismo iusfundamentalista que se replantea en sus conceptos
tradicionales, que naci de un imperativo del constitucionalismo contemporneo
del que deriva su estructura y garantismo y que no se agota en la norma de
regla41; por lo que entiende a la norma como un enunciado del derecho aplicable y
se extiende al derecho argumentado y en ocasiones a la argumentacin como
derecho42 cuando se plantea el debate de derechos fundamentales en la
resolucin o solucin del conflicto, y en especial de los casos difciles; frente a esa
realidad es indispensable pasar revista a la doctrina jurisprudencial de la CORIDH
y hacer efectivo el control difuso de convencionalidad.

40

BOROWSKY, Martn. La Estructura de los Derechos Fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido;
Bogot (Colombia): Ediciones de la Universidad Externado, 2003, p. 58-50.
41
El Derecho Procesal Penal clsico se caracteriza por ser, eminentemente, legalista: la subsuncin del
hecho en la norma penal para determinar la conducta tpica y establecer la culpabilidad, formula amparada
en el silogismo lgico jurdico; pero hoy ya no es simple cuestin de causa sino de finalidad; y si por
derivacin del modelo constitucional nos ubicamos en un modelo de justicia penal garantista, como en
efecto as debe ser, entonces, nos ubicamos en el escenario de los principios.
42

Vase ATIENZA, Manuel. El Derecho Como Argumentacin. 2da edicin; Barcelona (Espaa): Ariel, 2007,
p. 59; para quien el conflicto es, en efecto, el origen del Derecho, lo que lleva a verlo como un instrumento,
una tcnica (no necesariamente neutral), de tratamiento (lo que no siempre implica solucin) de problema
de cierto tipo. Adems, una caracterstica del derecho contemporneo, como se ha visto, es que la toma de
decisin en relacin con los conflictos tienen que estar sustentadas por razones de cierto tipo, por
argumentos. El Derecho puede verse por ello (aunque ello no sea la nica perspectiva posible) como una
compleja institucin volcada hacia la resolucin (o el tratamiento) de conflictos por medios argumentativos
y en las diversas instancias de la vida jurdica

4.

LA INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN DE LOS PRINCIPIOS

CONVENCIONALES EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO COMO
MECANISMO EFECTIVO DEL CONTROL DE CONVENSIONALIDAD.

Si la Convencin Americana de los derechos Humanos y la Constitucin del

Estado Parte es hoy la fuente de legalidad de toda la actividad de los poderes
tanto pblicos como particulares en la justicia penal; las potestades de la
administracin de justicia en cuanto a las competencias, a las actuaciones
procesales, a la interpretacin, aplicacin y argumentacin de la ley descansa no
slo en el texto de la Constitucin sino tambin en los Convenios y tratados
internacionales; pero, tambin, de estos mismo instrumentos jurdicos derivan la
legitimidad, la validez, la eficacia, la defensa y argumentacin de los derechos de
los ciudadanos en el escenario de la justicia penal acusatoria.
En la tarea de administrar justicia y en el ejercicio y tutela de los derechos
de los ciudadanos, debemos distinguir la Convencin y la Constitucin de la Ley;
pues prestan diferentes funciones al proceso judicial y sus valores son diferentes:
La Convencin impone el control difuso de convencionalidad; La Constitucin
establece el imperativo del control constitucionalidad de legalidad; pero tanto la
Convencin como la Constitucin contienen, generalmente, principios; mientras
que la Ley contiene, generalmente, reglas. Aunque en ambos casos pueden
presentarse excepciones y en algunos casos podemos encontrar reglas en la
Constitucin y principios en la Ley.
La distincin entre Convencin, Constitucin y Ley nos lleva a establecer la
distinta funcin que estos instrumentos jurdicos le prestan tanto al operador de
justicia como al imputado y a los sujetos y las partes en el proceso penal y en su
conjunto a la sociedad; pues es fcil, entonces, distinguir la razn de ser del
Cdigo Procesal Penal y la razn de ser de la Convencin y la Constitucin: Y es
as que en el proceso penal ordinario el Cdigo Procesal penal contiene las reglas
de aplicacin y la Convencin y la Constitucin contiene los principios de
interpretacin43.
Si el derecho actual est compuesto de reglas
y principios, cabe observar que las normas
legislativas son prevalentemente reglas,
mientras que las normas constitucionales sobre
derechos
y
sobre
la
justicia
son
prevalentemente principios (y aqu interesan en
la medida en que son principios). Por ello,
43

Una diferencia sustancial entre el Estado Liberal de Derecho (Estado de Derecho) y el Estado Social y
Democrtico de Derecho (Estado Constitucional) es que en el Estado Liberal los principios podan
encontrarse en la ley; ahora, no obstante, en el Estado Constitucional y Social los principios derivan del texto
constitucional. De esa diferencia deriva hoy da la importancia y el replanteamiento de los principios. En el
Estado contemporneo como administrador de justicia no queda a la libre discrecionalidad del operador de
justicia aplicar o no los principios sino que como mandatos de optimizacin son un imperativo
constitucional, tanto, que su ausencia en la aplicacin de la Ley se debe tener como insuficiencia de
argumentacin; razn por lo que hoy todos las codificaciones modernas sancionan con la ineficacia la
sentencia con defectos de argumentacin.

distinguir los principios de las reglas significa, a

grandes rasgos, distinguir la constitucin de la
ley44.
En efecto, la razn de ser de las codificaciones es que contienen las reglas
en las que se sustentas los procedimientos ya de investigacin, probatorios, de
enjuiciamientos, etc.; de all que los cdigos sean normas de aplicacin.
En el estudio del Derecho Procesal Penal se distinguen las fuentes y es
de obligatorio hacer referencia a las fuentes primarias o directas y a las fuentes
secundarias o indirectas; las primeras es la Constitucin y la ley; no obstante la
Ley siempre ser fuente de aplicacin porque contiene las normas de reglas, en
tanto que la Constitucin ser norma de aplicacin en la medida que contenga
normas de regla; pero bajo el imperativo del control de convencionalidad la
Convencin Americana de los Derechos Humanos y la Constitucin siempre sern
fuente de interpretacin porque es de ellas que naturalmente se derivan los
principios45.
Lo que quiero decir es que dependiendo la especialidad del caso de que se
trate la Convencin y la Constitucin puede operar como fuente de interpretacin,
cuando lo que aporta al enjuiciamiento es una cuestin de principios
convencionales y constitucionales orientadores y ordenadores; pero, tambin,
puede operar como fuente de aplicacin, cuando lo que aporta al proceso son
normas de reglas, por ejemplo, cuando establecen competencias, procedimientos,
trminos y plazos.
En esta orientacin dice Zagrebelsky que:
cuando la ley establece que los trabajadores
en huelga deben garantizar en todo caso
determinadas prestaciones en los servicios
pblicos esenciales estamos en presencia de
reglas, pero cuando la Constitucin dice que la
huelga es un derecho estamos ante un
principio. Las Constituciones, a su vez, tambin
contienen reglas, adems de principios.
Cuando se afirma que la detencin debe ser
confirmada por juez en el plazo de cuarenta y
ocho horas estamos en presencia de una regla,

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45

SAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Barcelona (Espaa): Editorial Trota, 1999, p. 110.

Aqu se presenta un conflicto ideolgico en pases como el nuestro, Panam, frente a la implementacin
de un modelo de proceso penal acusatorio oral y adversarial; y es que el proceso penal acusatorio, de
carcter oral y adversarial, se origina en Italia con el Cdigo Vassalli de 1989, en el seno del Estado
Constitucional, Social y Democrtico de Derecho (Estado constitucional) y desde el texto de la Constitucin
se establece el modelo de justicia y se recogen los principios ordenadores de la justicia penal; pero en el
caso de Panam, con una Constitucin liberal, no recoge los principios ordenadores del proceso penal
acusatorio de carcter oral y adversarial y, en realidad, hasta antagoniza con el texto de la Constitucin, por
lo que el operador de justicia debe complementar el vaco, al amparo del Control de Convencionalidad, con
la Convencin Interamericana de los Derechos Humanos y dems Tratados y convenios Internacionales que
hacen el bloque de constitucionalidad.

pero cuando se dice que la libertad personal es

inviolable estamos ante un principio46.
No podra ser ms claro Sagrebelsky, al decir que la Constitucin contiene
tanto normas de principios como normas de reglas que rigen para la justicia penal
contempornea; y es la misma explicacin de la que contemporneamente se
desprende que el modelo y la estructura de la justicia penal en el Estado
contemporneo vienen dados por el texto constitucional; y en el caso del sistema
de justicia interamericana de los derechos humanos el texto de la Convencin
viene a ser la norma fundamental.
El concepto genrico de norma no es lo que aqu nos puede ayudar a
resolver la distincin entre principios y reglas, porque ambos son contenidos
normativos y se expresan en el marco de las teoras dentica y axiolgica del
mandato, el permiso, la prohibicin y la valoracin (aunque la regla no encaja en
la teora axiolgica, o teora de los valores); y ambos, tanto principios como reglas,
son fuente de razonamiento para llevar a cabo juicios concretos de deber ser.
Alexy, hilando delgado dice que la distincin entre reglas y principios es
entonces una distincin entre dos tipos de normas, y explica:
Numerosos son los criterios propuestos para
la distincin entre reglas y principios. El de
generalidad es el ms frecuentemente
utilizado. Segn este criterio, los principios
son normas de un rango de generalidad
relativamente alto, mientras las reglas, de un
nivel relativamente bajo. Un ejemplo de una
norma con un nivel relativamente alto de
generalidad es aquella que establece que
todos gozan de libertad religiosa. En cambio,
una norma segn la cual todo preso tiene el
derecho de convertir a otros presos tiene un
grado relativamente bajo de generalidad.
Segn el criterio de la generalidad, se podra
pensar que la primera norma podra ser
clasificada como principio y la segunda como
regla47.
Cmo asimilar esto en el entendimiento comn? De qu parmetros se
puede valer el intrprete, el operador o el observador para distinguir una norma de
grado de generalidad relativamente alto de otra norma de grado de generalidad
relativamente bajo? El debate en lo abstracto resulta interesante, pero llevarlo a la
realidad practica no resulta tan fcil bajo ste mtodo diferenciador, y en un
intrprete no dado al anlisis filosfico sino emprico, como los hay en la justicia
penal, sera tierra frtil para la injusticia.
46
47

dem.

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. 2da Ed.; Trad. De Carlos Bernal Pulido; Madrid
(Espaa): Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 65

Para m la distincin se plantea entre lo convencional, lo constitucional y lo

legal. Valindonos del mismo ejemplo de Alexy; en el marco constitutivo de la
libertad religiosa, el que todo preso tiene el derecho de convertir a otros presos
jams ser de contenido constitutivo de un enunciado constitucional, porque
establece una particularidad y no una generalidad; pero, por el contrario, que
todos gozan de libertad religiosa establece una generalidad y no una
particularidad; y, en efecto, una es un principio que debemos buscarlo ya en la
Constitucin o ya en la Convencin y la otra es una regla: La particularidad de que
todo preso tiene el derecho de convertir a otros presos se traduce en una regla
de aplicacin que slo puede sustentarse en el principio general de que todos
gozan de libertad religiosa.
Vale aqu volver al trillo sobre la madurada idea de Alexy, quien explica que,
en efecto, el punto decisivo para distinguir reglas y principios, es que los
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, pero claro que dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. He
all la razn del por qu, los principios se definen como mandatos de
optimizacin; y es que los principios se caracterizan porque pueden cumplirse en
diferentes grados y porque la medida debida de su cumplimiento no slo puede
estar condicionada a las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas, pero en
el marco de una correcta ponderacin; es por ello que Alexy sostiene que el
mbito de las posibilidades jurdicas se determina por los principios y reglas
opuestos48.
En cambio, las reglas son normas que slo
pueden ser cumplidas o no. Si una regla es
vlida, entonces debe hacerse exactamente lo
que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto,
las reglas contienen determinaciones en el
mbito de lo fctico y jurdicamente posible.
Esto significa que la diferencia entre reglas y
principios es cualitativa y no de grado. Toda
norma es o bien una regla o un principio49.
En la interpretacin contempornea del derecho, que se sustenta en la
constitucionalizacin del orden jurdico, es importante saber distinguir entre
principios, reglas y valores; pero, adems, entender el cambio de paradigma del
positivismo jurdico al neoconstitucionalismo; porque el control difuso de
convencionalidad es parte de ese fenmeno neoconstitucionalista.
BIBLIOGRAFA.
AGUIL REGLA, Josep Y OTROS. Interpretacin Jurdica y Teora del
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48
49

dem.
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